DerechoAdministrativo Ante La Crisis - Arana-Fusionado

ano 15 - n.
60 | abril/junho - 2015
Belo Horizonte | p. 1-308 | ISSN 1516-3210
A&C – R. de Dir. Administrativo & Constitucional
Revista de Direito
ADMINISTRATIVO
& CONSTITUCIONAL
A&C
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Constitucional. – ano 3, n. 11, (jan./mar. 2003)- . Projeto gráfico: Walter Santos
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Trimestral
ISSN: 1516-3210
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1. Direito administrativo. 2. Direito constitucional. I.

Fórum.
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Romeu Felipe Bacellar em convênio com o Instituto Paranaense de Direito Administrativo. Procura divulgar as pesquisas desenvolvidas na área de
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Jorge Luís Salomoni (in memoriam)
Julio Rodolfo Comadira (in memoriam)
Lúcia Valle Figueiredo (in memoriam)
Manoel de Oliveira Franco Sobrinho (in memoriam)
Paulo Neves de Carvalho (in memoriam)
El Derecho Administrativo ante la crisis (El
Derecho Administrativo Social)*
Jaime Rodríguez-Arana Muñoz

Catedrático de Derecho Administrativo en la Universidad de A Coruña (A Coruña, España).
Doctor en Derecho por la Universidad de Santiago de Compostela. Doctor honoris causa por
la Universidad Hispanoamericana de Nicaragua. Director del Grupo de Investigación “Derecho
Público Global”. Presidente del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo. Miembro de
la Real Academia Española de Jurisprudencia, de la Academia Iberoamericana de Derecho
Electoral, de la Academia Nicaragüense de Jurisprudencia. Presidente honorario de la Asociación
Centroamericana de Derecho Administrativo. Miembro fundador de la Asociación Internacional
de Derecho Administrativo y de la Asociación Iberoamericana de Derecho Electoral. Miembro
fundador y miembro del Consejo Directivo de la Red Docente Eurolatinoamericana de Derecho
Administrativo. E-mail: <rajaime@gmail.com>
Resumen: El artículo tiene el objetivo de presentar una nueva forma de entender el Derecho Administrativo,
liberada de prejuicios y clichés del pasado, que tiene su eje central en un concepto más humano y racional
del interés general, identificado en la realidad y en permanente exigencia de argumentación. Se trata de una
aproximación denominada Derecho Administrativo Social, preocupada en subrayar la dimensión social del
Derecho Administrativo, dirigiéndolo a la defensa, protección y promoción de los derechos fundamentales de la
persona, especialmente de los ciudadanos más indefensos y desfavorecidos.
Palabras-clave: Derecho Administrativo Social; derechos fundamentales; dignidad de la persona; dimensión
social; interés general.
Sumario: 1 Introducción – 2 La dimensión social del Derecho Administrativo – 3 Derecho Administrativo y

dignidad del ser humano – 4 Referencias
1 Introducción
El Derecho Administrativo, bien lo saben los que se dedican cotidianamente e su
estudio e investigación, está en constante transformación. Por un lado, porque hunde
sus raíces en la realidad, cambiante y dinámica por definición, y por otro, porque nuestra
disciplina académica ha de estar en una continua tarea de adecuación de sus categorías
e instituciones a la mejor ordenación racional del interés general con arreglo a la justicia.
En este sentido, el Derecho Administrativo es una rama del Derecho Público en
* Este trabajo ha sido realizado en el marco del Proyecto de Investigación fundamental no orientada “Buena
Administración y nuevos retos de la contratación pública: una perspectiva internacional y comparada”, financiado
por el Ministerio de Ciencia e Innovación, 2014 (ref.: DER2013-42210P).
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JAIME RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ
continua evolución que, sin embargo, presenta un común denominador que siempre lo
caracteriza, que siempre lo singulariza, y al que siempre debe estar ordenado: el servicio
objetivo al interés general.
Hoy, en una época de grave crisis general, política, económica, social y cultural, el
Derecho Administrativo también se encuentra ante una encrucijada. Hay quienes quieren
convertirlo en el expediente que justifique las tropelías de los poderes financieros y hay
quienes quisieran doblegarlo para hacer buenas sus aspiraciones de perpetuación en el
poder. Sin embargo, el camino de este magnífico instrumento de civilidad como lo deno-
minó Giannini es bien otro. A través de sus técnicas y categorías está llamado a articular
y diseñar un espacio de servicio objetivo al interés general a través del cual se mejoren
sustancialmente las condiciones de vida de los ciudadanos, especialmente de los desfa-
vorecidos, de los excluidos, de los que no tienen voz, de los más pobres de este mundo.
Precisamente en estos momentos, 2015, el Derecho Administrativo vuelve a estar de
palpitante y rabiosa actualidad porque, aunque no sea consciente de ello, forma parte del
destino de los hombres porque es un producto cultural, porque es una rama del Derecho
y, como tal, aspira a construir espacios de racionalidad profundamente humana. Nos guste
más o menos, la intervención pública, siempre de actualidad también, puede ordenarse a
la mejora de las condiciones de vida de los ciudadanos o a satisfacer las ansias de poder y
privilegios de determinados grupos que aspiran al control social, hoy como antes porque
tal proceso de captura del poder es un fenómeno tan antiguo como el hombre mismo.
Hoy, en tiempo de crisis, de zozobra, de perplejidad, es momento de llamar la aten-
ción acerca del peligroso proceso de privatización del interés general que amenaza la
calidad de la democracia, y, por ello, la supremacía de la dignidad del ser humano. Ante
tal constatación, el Derecho Administrativo no puede guardar silencio asumiendo con na-
turalidad la realidad. Una realidad, en lo que respecta a nuestro objeto de estudio, que nos
presenta una inquietante tendencia a sustituir el interés general por diferentes intereses
particulares, a cual más nocivo y disolvente.
Las páginas que siguen constituyen un intento de explicación de la actualidad
de nuestra disciplina y, sobre todo, una aproximación a una nueva forma de entender
el Derecho Administrativo, liberada de prejuicios y clichés del pasado, que tiene su eje
central en un concepto más humano y racional del interés general, inscrito en la reali-
dad y en permanente exigencia de argumentación. Una aproximación a lo que denomi-
no Derecho Administrativo Social que parte de subrayar la dimensión social del derecho
Administrativo, un enfoque tan necesario como perentoria es la tarea de afirmar categó-
ricamente el destino del Derecho Administrativo a la defensa, protección y promoción
de los derechos fundamentales de la persona, especialmente de los más indefensos y
desfavorecidos.
El Derecho Administrativo, en la medida que es el Derecho del Poder público para
la libertad solidaria o, mejor, el Derecho para el interés general, se nos presenta en este
convulso tiempo como un Ordenamiento desde el que comprender mejor el alcance de
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EL DERECHO ADMINISTRATIVO ANTE LA CRISIS (EL DERECHO ADMINISTRATIVO SOCIAL)
las actividades tradicionales de los Poderes públicos de limitación, de ordenación, de fo-

mento y de servicio público. Además, la dimensión global de la crisis aconseja construir
un Derecho Administrativo global conectado con el Estado de Derecho. Igualmente, la
perspectiva dinámica del Estado de Bienestar, tan ligada al Derecho Administrativo, re-
clama hoy nuevas maneras de entender las categorías tradicionales de nuestra disciplina.
Del mismo modo, el aspecto ético nos invita a considerar que esta consideración tal ligada
al Derecho no puede quedar al margen de lo jurídico como si Derecho y Moral fueran
fenómenos paralelos.
El Derecho Administrativo y la Administración pública son dos realidades íntima-
mente unidas. Tanto que una sin la otra no tienen explicación. La Administración pública
precisa de la juridificación para que los poderes y potestades estén al servicio objetivo del
interés general. Y el Derecho Administrativo regula jurídicamente el ejercicio del poder
público que ordinariamente proviene de la actuación administrativa. Por eso, las políticas
públicas no se pueden estudiar al margen del Derecho aunque, efectivamente, el Derecho
no sea el único aspecto a considerar pues es menester analizar, dada la consideración
plural y multidisciplinar de la Administración pública, los enfoques económicos, organiza-
tivos, históricos o sociológicos.
2 La dimensión social del Derecho Administrativo

El Derecho Administrativo es, en el tiempo en que vivimos, una rama del Derecho
Público que partiendo de la Norma Fundamental aspira a la realización efectiva del mo-
delo del Estado social y democrático de Derecho que hoy caracteriza la forma de Estado
dominante en el globo. Desde sus orígenes, el Derecho Administrativo se nos presenta
dependiente del interés general, de aquellos asuntos supraindividuales que a todos afec-
tan por ser comunes a la condición humana y que reclaman una gestión y administración
equitativa y que satisfaga las necesidades colectivas en un marco de racionalidad y de
justicia.
El Derecho Administrativo en sentido estricto, especialmente a partir de la Revolución
francesa, surge como un Derecho autoritario sobre la base del acto administrativo y sus
principios atributos: ejecutividad y ejecutoriedad, propiedades inherentes a la actuación
administrativa que se entienden desde este tiempo, en buena parte hasta nuestros días,
en clave de privilegio y prerrogativa. La autotutela administrativa entonces, principios
del siglo XIX, tenía cierto sentido, pues la burguesía, que ocupó la burocracia, precisaba
de una posición prominente. Por ello se consideraba el Derecho Administrativo como un
Derecho esencialmente exorbitante, especial, que se distinguía del Ordenamiento priva-
do porque la Administración pública, su principal y único objeto de estudio, aparecía en
escena acompañada de un conjunto de fenomenales potestades y poderes, entendidos
en clave de privilegios y prerrogativas, ante los cuales sólo cabía la sumisión por parte de
los administrados.
Eran tiempos en los que la legalidad administrativa procedente del Estado liberal
de Derecho era la guía y el norte de la actuación administrativa. O la Administración solo
podía hacer única y exclusivamente aquello que establecía la ley –vinculación positiva– o,
vinculación negativa, o sólo podía hacer aquello no prohibido por la ley. En este contexto,
los derechos fundamentales de la persona eran los de libertad, los tradicionales civiles y
políticos, ante los cuales el Estado no tenía más remedio que la abstención y la no interfe-
rencia. Por cierto, los derechos civiles y políticos nacieron, es fuerza reconocerlo, anclados
a una determinada manera de comprender el derecho de propiedad y, sobre todo, a una
determinada clase social, la burguesía, que precisaba de instrumentos de conservación
y mantenimiento del poder para afirmar su posición en la vida social de aquel tiempo
como gráficamente se deducía de la conformación sociológica de las primeras Asambleas
parlamentarias de la República francesa.
El paso del tiempo contribuyó, especialmente a raíz de la industrialización y el éxo-
do masivo de la población del campo a la ciudad, con las consiguientes peripecias de
limitaciones y dificultades laborales de esa etapa histórica, a que creciera la conciencia
social del Estado y a que esté considerara que debía no solo defender y proteger los dere-
chos fundamentales puramente individuales, sino que también, y de modo central, debía
promover las condiciones que hicieran posible el libre y solidario desarrollo de la persona.
Aparece el Estado social de Derecho en el que la solidaridad es también una función del
Estado. Más tarde, la participación social se presenta como una condición inexcusable
para el diseño, implementación y evaluación de las políticas públicas y a la caracterización
social del Estado se agrega su condición democrática. En este contexto, la Constitución
sustituye a la legalidad administrativa como la principal fuente del Derecho y comienza
tímidamente un proceso en el que la Administración pública, más allá de esa legalidad
administrativa, positiva o negativa, se compromete con la realización de los valores y ob-
jetivos constitucionales, especialmente de los postulados del Estado social y democrático
de Derecho en la cotidianeidad a través, sobre todo, de la acción del complejo Gobierno-
Administración pública.
La primacía de los valores y principios constitucionales reclama que la legalidad
administrativa se integre y se aplique a partir de estos valores y principios. Tal tarea, la-
mentablemente todavía “in fieri”, se pone de manifiesto precisamente cuándo se estudia
la funcionalidad de los derechos sociales fundamentales en el Derecho Administrativo.
Entonces, como intentamos demostrar a lo largo de estas páginas, nos topamos con algu-
nos valladares casi inexpugnables que impiden que, efectivamente, la luz de esos valores
y principios constitucionales, impregne también el quehacer de las Administraciones pú-
blicas después de más de dos centurias de la célebre Revolución Francesa.
En este sentido, la evolución histórica de la Administración pública y del Derecho
Administrativo en España, a muy grandes trazos, muestran también, sobre todo desde
1978, este planteamiento. Es más, el denominado Derecho Administrativo Constitucional,
del que se puede hablar con propiedad a partir de 1978, exige nuevos estudios e inves-
tigaciones más conectados con los valores y principios constitucionales entre los que se
encuentran, entre otros, el servicio objetivo al interés general, la centralidad de la digni-
dad del ser humano, la función promocional de los Poderes públicos, y, por supuesto, una
concepción más abierta de los derechos fundamentales de la persona, entre los que se
encuentran también los denominados derechos fundamentales sociales.
La cláusula del Estado social ha significado una profunda transformación en el tradi-
cional entendimiento del Derecho Administrativo. En efecto, el Estado debe promover las
condiciones para que la libertad y la igualdad de las personas y de los grupos en que se
integran sean reales y efectivas, removiendo los obstáculos que impiden su efectividad y
fomentando la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, social
y cultural. Por tanto, esta impronta constitucional, en España reconocida en el artículo 9.2
de la Carta Magna del Reino de España, debe presidir el sentido y funcionalidad de todas
las categorías e instituciones del derecho Administrativo. Un Derecho Administrativo que
habrá de tener una nueva textura y sensibilidad, para lo que precisará de instituciones y
técnicas adecuadas a las nuevas finalidades que la Constitución le impone.
Especialmente relevante en la construcción del Derecho Administrativo
Constitucional es la participación ciudadana pues, como ya señaló el Tribunal
Constitucional Español en una sentencia de 7 de febrero de 1984 de la que nos ocupa-
remos al tratar más adelante, el interés general debe definirse con participación social.
Atrás quedaron las versiones cerradas y unilaterales del interés general, abriéndose las
puertas a nuevas perspectivas que han de contar con la presencia y participación de los
ciudadanos. Es decir, el interés general ya no se define unilateral y monopolísticamente
por la Administración pública, como antaño. Ahora es preciso convocar y recibir la vitali-
dad real que emerge de la vida social, lo que reclama una cada vez más intensa y honda
participación social.
En este sentido, el concepto de interés general, ahora abierto a la participación por
exigencias de un Estado que se presenta como social y democrático de Derecho, presenta
un irreductible núcleo básico conformado precisamente por la efectividad de los derechos
fundamentales de la persona, los individuales y los sociales. Es más, no se comprendería
que las realizaciones y operaciones administrativas promovidas desde el interés general
no estuvieran acompañadas en todo momento de su compromiso radical con la defensa,
protección y promoción de los derechos fundamentales de la persona.
Los derechos fundamentales de la persona, concebidos en su origen como derechos
de libertad, derechos ante los que el Estado debía declinar toda actuación, por mor de la
cláusula del Estado social y democrático de Derecho se amplían hacia nuevos espacios,
imprescindibles para una vida digna. Es el caso de los derechos sociales fundamentales,
objeto en buena medida de este estudio, entre los que se encuentran, por ejemplo, el
derecho a la alimentación, al vestido, a una vivienda digna, a la protección social, a la
igualdad en el acceso al mercado de trabajo, a la educación o a la salud. En estos casos la

sociedad y la institución estatal han de facilitar a las personas los medios necesarios para
la satisfacción de estos derechos, concibiéndose como obligaciones de hacer en favor de
ciudadanos. El derecho fundamental al mínimo vital o existencial debe estar cubierto en
nuestras sociedades y, a partir de este suelo mínimo, a través de los principios de progre-
sividad y prohibición de la regresividad, se debe caminar hacia mayores cotas de dignidad
en el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona.
En España, como sabemos, siguiendo la tradición alemana, no están reconocidos
los derechos sociales fundamentales como derechos fundamentales de la persona, y por
tanto no disponen de las consiguientes garantías de protección jurisdiccional a través del
procedimiento especial sumario y preferente que diseña la Constitución. Se encuentran,
y no todos, a excepción del derecho a la educación (artículo 27 de la Constitución espa-
ñola de 1978), en el marco de los Principios rectores de la política social y económica del
Capítulo III de la Constitución de 1978, y su efectividad depende de que se haya dictado la
correspondiente norma de desarrollo y de que existan disponibilidades presupuestarias.
Pues bien, tal situación es inaceptable habida cuenta del tiempo transcurrido desde
el que se acrisoló la formulación del Estado social y democrático de Derecho y debe re-
plantearse categóricamente. Por la sencilla razón de que si la dignidad del ser humano es
el centro y la raíz del Estado y si el fundamento del orden político y la paz social, tal y como
señala solemnemente el artículo 10.1 de la Constitución española residen en la dignidad
de la persona, en los derechos que le son inherentes y en el libre desarrollo de la persona-
lidad, entonces las normas, las estructuras, los procedimientos y los presupuestos deben
estar al servicio del principal patrón y estándar ético y jurídico, al que los demás han de
rendirse: la dignidad del ser humano. De ahí que la defensa, protección y promoción de
los derechos fundamentales de la persona sea la principal tarea que tiene en sus manos el
Estado moderno y de la que debe dar cuenta periódicamente a la ciudadanía.
Los derechos sociales fundamentales, por tanto, deben tener acomodo constitu-
cional como derechos fundamentales que son. Y mientras ello no acontezca, siguiendo
la estela del Tribunal Constitucional Alemán, entre otros, nuestra más alta instancia de
interpretación constitucional debería, a través de la argumentación racional, alumbrar di-
chos derechos como exigencias inmediatas de un Estado que se define en su Constitución
como social y democrático de Derecho. No es de recibo que ni siquiera el derecho al mí-
nimo vital esté reconocido entre nosotros como derecho fundamental y que no haya
sido posible extraer todas las consecuencias jurídicas de los artículos 9.2 y 10.1 de la
Carta Magna. Por otra parte, la asignación equitativa a que se refiere el artículo 31.2 de
la Constitución en materia de gasto pública podría abrir espacios bien pertinentes para
mejorar sustancialmente la situación en que nos encontramos en esta materia.
Estos tres preceptos constitucionales, 9.2, 10.1 y 31.2, son cruciales para una cons-
trucción avanzada del Estado social y democrático de Derecho entre nosotros. Son ar-
tículos de la Carta Magna que ciertamente han estado condicionados en su aplicación
por prejuicios y preconceptos heredados del lastre que todavía conserva la legalidad
administrativa del Estado liberal de Derecho. Sin embargo, en el tiempo en que estamos,
aprovechando inteligentemente la crisis general e integral que se ha desatado en estos
años, deberíamos poner negro sobre blanco esta cuestión y reconocer, es el primer paso,
que nuestro Derecho Administrativo aún sigue prisionero de determinados enfoques y
aproximaciones que le impiden volar hacia su condición de Ordenamiento de defensa,
protección y promoción de derechos fundamentales a través de los diferentes quehaceres
y políticas públicas que conforman la actuación constitucional del complejo Gobierno-
Administración pública.
En la medida que los derechos sociales fundamentales o derechos fundamentales
sociales implican ordinariamente, en virtud del superior criterio de la subsidiariedad, que
es comúnmente el Estado quien debe asumir esas obligaciones de hacer que permiten el
despliegue de estos derechos, el derecho fundamental a la buena administración brilla
con luz propia como derecho básico para que estas prestaciones se realicen adecuada-
mente. Las características de la buena administración: equidad, objetividad, racionalidad
y plazo razonable aseguran que la realización de estas prestaciones públicas, en defecto
de la actuación social, puedan efectivamente hacer posible en tiempo y forma el ejercicio
de unos derechos que son realmente fundamentales para la existencia digna y adecuada
de los ciudadanos.
En efecto, el derecho a la buena administración, un derecho que se enmarca en
las modernas tendencias de un Derecho Administrativo menos apegado al privilegio y
más conectado a la tarea de contribuir a la mejora de las condiciones de vida de los ciu-
dadanos, es crucial para el normal despliegue de los derechos sociales fundamentales.
Especialmente, en el caso de los derechos sociales fundamentales de mínimos, el plazo
razonable en la prestación de las obligaciones que compete a la Administración, en defec-
to de actuación social, es de tal calibre que es determinante para que la dignidad del ser
humano sea respetada o gravemente violada. Ejemplos hay y tan obvios, algunos de ex-
presión gráfica en este tiempo, que huelgan demasiadas glosas o comentarios al respecto.
El Derecho Administrativo se ha dedicado por largo tiempo a garantizar y asegurar
el ejercicio de los derechos individuales de los ciudadanos. Ahora, sin embargo, los pos-
tulados del Estado social y democrático de Derecho y las exigencias del interés general,
nos invitan a pensar en un nuevo Derecho Administrativo también comprometido con los
derechos sociales fundamentales pues la dignidad del ser humana se refiere a la persona
también en su dimensión social.
Es decir, el interés general, por mucho tiempo vinculado a la protección, defensa
y protección de los derechos civiles y políticos, debe abrirse a la defensa, protección y
promoción también, ahora sobre todo, de los derechos sociales fundamentales. Por una
razón bien obvia, porque los derechos fundamentales de la persona, lo han confirmado
y ratificado hasta la saciedad las principales Cartas y Declaraciones Internacionales en la
materia, son universales e inescindibles, porque son y pertenecen al ser humano y, por
ello, forman parte indeleble de la misma condición de miembro de la especie humana al
estar inscritos en la misma dignidad que caracteriza y reconoce a las personas. La catego-
ría de los derechos fundamentales es única y su régimen jurídico, también en lo que res-
pecta a la protección jurisdiccional no admite despliegues o proyecciones diversas según
circunstancias de oportunidad o conveniencia política.
En realidad, el título de este estudio es tautológico. La dimensión social del Derecho
Administrativo forma parte de la misma definición de esta rama del Derecho Público. Pienso
que así ha sido desde el principio porque la vinculación del Derecho Administrativo preci-
samente al interés general, en diferentes tiempos y espacios, demuestra que estamos en
presencia de un Ordenamiento convocado a defender, proteger y promover la dignidad
del ser humano en todas sus dimensiones, especialmente desde la actuación de ordenaci-
ón del interés general. Es verdad que tal vocación o misión del Derecho Administrativo ha
estado más presente en unos momentos que otros. Así es, pero lo que parece evidente es
que la regulación de los intereses generales de manera objetiva y al servicio de la justicia
entraña una profunda y honda dimensión social. No de otra manera, nos parece, ha de
entenderse el interés general en un Estado social y democrático de Derecho.
Si a pesar de ello hemos decidido mantener el título de la intervención es porque
en este tiempo en que nos toca estudiar y observar críticamente la realidad, tal aserto tan
obvio no está, ni mucho menos, claro. Más bien, asistimos desde distintos frentes, algunos
prácticamente imbatibles, al desalojo, pacífico por supuesto, de esa dimensión social que
acompaña a la suprema dignidad del ser humano con el fin, más o menos explícito, de
someter a la ciudadanía, de una u otra manera, a una serie de dictados que, lo compro-
bamos a diario, intentan convertirnos en meros consumidores, en meros seguidores de
las distintas modas que las diferentes terminales imponen. En este sentido, el Derecho
Administrativo podría ser el dique de contención que evitaría que el poder político o el
poder financiero, cuándo se conciben desde la unilateralidad y desde una perspectiva ho-
besiana, la dignidad del ser humano, tantas veces el único valladar ante las pretensiones
de dominio absoluto de sus terminales y tecnoestructuras.
Si convenimos en que la dignidad del ser humano es la piedra de toque del
Ordenamiento del Estado social y democrático de Derecho, tendremos que empezar a
actualizar y replantear todas las categorías e instituciones jurídicas en esta dirección. Una
dirección, quien podría imaginarlo, que en este tiempo va contra corriente a causa de
la intensa mercantilización de la vida social, política y cultural, también de la actividad
pública.
Por eso, merece la penar recordar en el inicio que la dignidad humana es de tal ca-
libre y condición jurídica que se yergue, omnipotente y todopoderosa, frente a cualquier
embate del poder político o financiero por derribarla, por lesionarla o por laminarla. Por
eso, cuando por alguna causa, esa dignidad es lesionada, en el grado que sea, por acción
u omisión de Entes públicos, el Derecho Público se nos presenta como la fuente para res-
taurar de inmediato la dignidad violada para que el ser humano en todo momento pueda
estar en las mejores condiciones posibles para desarrollarse libre y solidariamente.
El Derecho Administrativo, como bien sabemos, ha sido a lo largo de la historia ob-
jeto de muchas definiciones y de variadas aproximaciones, tantas casi como autores han
escrito sobre el particular. Desde la idea del poder, pasando por el servicio público o por
la noción de equilibrio entre prerrogativa y garantía, se han sucedido muchas formas de
entender esta rama tan importante del Derecho Público. Entre nosotros, por largo tiempo
prevaleció una perspectiva subjetiva que focalizaba la cuestión en la Administración pú-
blica como punto central de nuestra disciplina. Eran los tiempos del primado del Estado
liberal de Derecho, los tiempos en los que la potencia de la luz revolucionaria imponía
sus dictados y más o menos, con mayor o menor intensidad, se pensaba que el Derecho
Administrativo cumplía su tarea ofreciendo una panoplia de instituciones y categorías ca-
paces de restaurar los nocivos efectos de una Administración acostumbrada al privilegio
y a la prerrogativa.
Pues bien, a pesar del tiempo transcurrido desde la formulación del Estado social
y democrático de Derecho no son muchos los estudiosos del Derecho Administrativo
que han caído en la cuenta de que el Derecho Administrativo es algo más que un
Ordenamiento dispuesto para reaccionar jurídicamente contra el exceso del poder, contra
la desviación del poder. Meilán Gil es, solo hay que leer su monografía de 1967 “El proceso
de la definición del Derecho Administrativo” para constatar esta consideración, el pionero
de la definición del Derecho Administrativo desde el primado de los intereses colectivos.1
En efecto, me parece que es el profesor Meilán Gil el primero que subraya la centra-
lidad de los intereses colectivos como “punctum dolens” para la definición del Derecho
Administrativo, ayudándonos a comprender el alcance, para mi casi definitivo, del con-
cepto de interés general en el Estado social y democrático de Derecho como piedra toque
del moderno Derecho Administrativo.2
El interés general en el Estado social y democrático de Derecho, además de ser
un concepto que se incardina necesariamente en la realidad cotidiana y que ha de ser
expresado en forma racional, dispone de un núcleo indisponible que responde precisa-
mente a la defensa, protección y promoción de los derechos fundamentales de la perso-
na, los denominados de libertad y por supuesto los sociales. En este sentido, el Derecho
Administrativo aparece comprometido con la cláusula del Estado social y democrático
de Derecho, con la promoción de las condiciones para que la libertad y la igualdad de la
persona y de los grupos en que se integran sea real y efectiva, removiendo los obstáculos
1
MEILÁN GIL, José Luis. El proceso de la definición del Derecho Administrativo. Madrid: Escuela Nacional de
Administración Pública, 1967.
2
Vid. RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, Jaime. Interés general, Derecho Administrativo y Estado de bienestar. Madrid:
Iustel, 2013.
que impidan su cumplimiento y fomentando la participación de todos en la vida política,

económica, social y cultural.
Desde este punto de vista cobra especial actualidad la tesis del profesor argentino
Balbín cuándo señala que, precisamente en el marco del Estado social y democrático de
Derecho el Derecho Administrativo es un derecho de inclusión social, un Derecho que
más allá de restaurar jurídicamente los daños causados a los ciudadanos por los Poderes
públicos, es un derecho preventivo precisamente comprometido con esa tarea de crear
condiciones igualitarias que hagan posible el libre y solidario desarrollo de los habitantes.3
En efecto, el Derecho Administrativo de este tiempo, más si lo contemplamos desde
la estrepitosa crisis de la versión estática del Estado de Bienestar, debe replantear muchas
de sus categorías y conceptos, demasiados deudores de una legalidad administrativa
anclada en el siglo XIX, hoy superada por la misma definición del Estado como social y
democrático d Derecho. Esta investigación acerca de los derechos sociales fundamentales
y el Derecho Administrativo parte precisamente de esta consideración: la primacía de la
Constitución y de la forma de Estado en ella alumbrada, consideración que ha de tras-
cender y reinterpretar el conjunto de un sistema pensado y diseñado para otro tiempo.
Sencillamente, hoy la clave es la dignidad del ser humano, que es raíz y centro del Estado,
y desde ahí, a partir de esta base, deberemos acercarnos a todas y cada una de las ca-
tegorías que conforman el derecho Administrativo. Desde las fuentes, el reglamento, el
acto administrativo, los reglamentos, la actividad de limitación, de servicio público o de
fomento, la potestad sancionadora, los bienes públicos y, por supuesto las diferentes ex-
presiones sectoriales de la actividad administrativa.
3 Derecho Administrativo y dignidad del ser humano

El tiempo en que vivimos, 2015, es tiempo de cambios y transformaciones de or-
den social, político, económico y jurídico. El Derecho, que es una de las principales cien-
cias sociales, no está exento de recuperar su vocación hacia la justicia y, por ello, hacia
el fortalecimiento de la dignidad del ser humano. La realidad, empero, nos muestra en
todo el globo, de uno a otro confín, un cuadro bien pesimista: tantos años de lucha por el
Derecho y por la Justicia y a nuestro alrededor siguen existiendo lamentables relatos que
a pesar de estar en el siglo XXI nos interpelan gravemente.
No es necesario asomarse al llamado Tercer Mundo, en el Primer mundo todavía per-
viven espacios de explotación, nuevas esclavitudes, adornados con las más sofisticadas
formas de modernidad. Y con el advenimiento de la crisis, aparecen necesidades humanas
que pensábamos superadas y que exigen respuestas del Derecho Público adecuadas y,
sobre todo, humanas, a la altura de la centralidad que tiene la dignidad del ser humano.
3
BALBÍN, Carlos F. Un Derecho Administrativo para la inclusión social. A&C – Revista de Direito Administrativo &
Constitucional, Belo Horizonte, ano 14, n. 58, p. 33-59, out./dez. 2014.
Una causa de que el Estado no haya sido capaz de evitar la generación, a veces
el crecimiento, de las necesidades sociales, obedece en buena medida a que no se ha
comprendido suficientemente el alcance del denominado Estado social y democrático
de Derecho y, por ello, que los derechos sociales fundamentales, no todos los llamados
DESC, siguen siendo en muchos Ordenamientos metas y aspiraciones políticas, principios
rectores sin exigibilidad jurídica, que únicamente pueden facilitarse de acuerdo con el
dogma de la reserva de lo posible, un criterio de se ha interpretado desde el economicis-
mo y desde la perspectiva de anteponer la estabilidad financiera a la dignidad humana.
Por cierto, una estabilidad y equilibrio financiero que siendo como es un principio, quien
lo podrá dudar de buena administración, rinde pleitesía a esa perversa forma de prestar
servicios y bienes a los ciudadanos a base de un endeudamiento constante y creciente
que impide los avances sociales porque siempre, mientras sigamos este juego, habrá que
hacer frente a miles de millones de deuda mientras se resiente, y se quiebra en muchos
casos, la dignidad humana.
En estos casos, los ministerios sociales deben reservar en sus presupuestos, tras es-
tudios empíricos solventes, recursos que permitan atender los derechos sociales mínimos,
la base y el fundamento, de los derechos sociales fundamentales ordinarios. A partir de
ahí, el principio de promoción de los derechos sociales fundamentales y el de prohibición
de la regresividad en esta materia, al margen de bandería partidarias, permitirán que el
libre y solidarios desarrollo de la personalidad de los ciudadanos deje de ser esa quimera
en que se ha convertido en los últimos años.
Ciertamente, ni el postulado de la solidaridad social ni el de la participación están
asentados convenientemente al interior del sistema político e institucional. El hecho de
los recortes sociales hayan hecho aparición con esta crisis demuestra que los derechos
sociales fundamentales, a pesar de ser exigencias de una vida social digna, siguen siendo
una asignatura pendiente para millones y millones de seres humanos. Y, la escasa partici-
pación real que caracteriza la vida pública en nuestros países muestra efectivamente que
en las políticas públicas, en todas las fases de su realización, todavía no existe el grado de
participación de la ciudadanía que sería menester después de los años en que la democra-
cia y el Estado de Derecho, afortunadamente, acampan entre nosotros.
La tesis que se maneja en mis trabajos acerca de la libertad solidaria permite com-
prender mejor la esencia del Estado social y democrático de Derecho como promoción
de derechos fundamentales y remoción de los obstáculos que impidan su efectividad. En
este sentido adquieren su lógica los planteamientos abiertos que se siguen en estas líneas
así como las posibilidades de reconocimiento de derechos sociales fundamentales, donde
la Constitución no lo haga, a través de las bases esenciales del Estado de Derecho tenien-
do en cuenta la centralidad de la dignidad humana y la capitalidad del libre y solidario
desarrollo de la personalidad de los individuos en sociedad.
Por tanto, es necesaria una relectura del entero Derecho Administrativo desde la
dignidad del ser humano, de todo el desarrollo y proyección que se ha realizado de este
modelo de Estado en el conjunto de Derecho Público. Me temo que el problema radica en
que se ha intentado entender sobre mimbres viejos y el resultado es que contemplamos.
La tarea, pues, de proyectar el supremo principio de la dignidad humana sobre el entero
sistema de fuentes, categorías e instituciones de Derecho Público, todavía debe ser reali-
zada, lo que demanda las nuevas perspectivas que ofrece el pensamiento abierto, plural,
dinámico y complementario.
Es verdad que los derechos sociales fundamentales son derechos subjetivos de sin-
gular relevancia y que en su naturaleza llevan inscrita las prestaciones del Estado que los
hacen posibles. Son derechos subjetivos fundamentales porque la Norma fundamental,
de forma más o menos directa señala obligaciones jurídicas fundamentales, normalmente
a los Poderes públicos, para que se realicen en la cotidianeidad.
En realidad, la comprensión de esta forma de entender el Derecho Público en el
Estado social y democrático de Derecho parte de consideraciones éticas, pues en sí mis-
mo este modelo de Estado no es ajeno a la supremacía de la dignidad humana y a la ne-
cesidad de que los Poderes públicos promuevan derechos fundamentales de la persona y
remuevan los obstáculos que lo impidan. Ambas, por supuesto, referencias éticas que no
pueden pasarse por alto pues de lo contrario nos pasaríamos al dominio del funcionalis-
mo y la técnica y al final los derechos humanos acaban siendo, así acontece, monedas de
cambio que se intercambian los fuertes y poderosos en función de unos intereses ordina-
riamente inconfesables.
La dimensión ética del Derecho Público es un rasgo inseparable e indisolublemente
unido a su raíz y a sus principales expresiones. No podría ser de otra forma porque atiende
de manera especial al servicio objetivo a los intereses generales que, en el Estado social y
democrático de Derecho, están inescindiblemente vinculados a los derechos fundamen-
tales, individuales y sociales, de las personas. La forma en que los principios éticos y sus
principales manifestaciones sean asumidos por el Derecho representa el compromiso real
de los Poderes del Estado en relación con la dignidad del ser humano y el libre y solidario
ejercicio de todos sus derechos fundamentales.
Probablemente nunca a lo largo de toda la historia tantos y tanto se ha hablado, dis-
cutido y escrito tanto de ética. En el interés actual por la ética hay razones circunstanciales,
como pueden ser los escándalos que nos sirve con mayor o menor intensidad y frecuencia
la prensa diaria en todo el mundo. Hay razones políticas en este uso tan particular, porque
la ética se ha convertido en un valor de primer orden, o cuando menos como un cierto va-
lor para el mercadeo político. Además, hay también situaciones de desconcierto, ante las
nuevas posibilidades que ofrece la técnica, que exigen una respuesta clarificadora. Pero
hay una razón de fondo que pienso que justifica plenamente el interés por las cuestiones
éticas.
En efecto, son incontestables los síntomas de que se están produciendo profun-
dísimos y vertiginosos cambios en los modos de vida del planeta, hecho que se pone
particularmente en evidencia en las sociedades avanzadas de occidente, o en aquellas

otras de dispares ámbitos geográficos que con mayor o menor éxito se han adaptado a
las denominadas exigencias occidentales de vida, hoy por cierto en crisis profunda. Estos
cambios en los modos de convivencia son tan extensos, y se manifiestan con tal intensi-
dad en las diversas áreas del entero existir, que muy bien podemos estar asistiendo, como
muchos pensadores han apuntado, a un cambio de civilización. Efectivamente, un cambio
de civilización que funde el nuevo orden social, político, jurídico y económico sobre la
dignidad del ser humano y sus derechos fundamentales, individuales y sociales.
Todo el elenco inacabable de cambios en la estructura técnica de nuestra sociedad
se traduce en transformaciones profundas, entre otras cosas, de nuestros modos de vida.
Y con ellos se produce un derrumbamiento de los valores tradicionales, o más exactamen-
te cabría decir, de los valores de la sociedad tradicional, entendiendo aquí tradicional en el
sentido de una sociedad cerrada y rígidamente estructurada.
Se ha tratado mucho de la contraposición entre sociedades tradicionales y socie-
dades abiertas, y sin pretender entrar ahora en el pormenor de la cuestión, es posible
discernir en la sociedad que estamos configurando una serie de rasgos que la caracterizan
en oposición con el modelo social que se va quedando atrás. La democracia, con todo lo
que tiene de perfectible en los modos en que la articulamos, parece afortunadamente
afianzarse universalmente, al menos formalmente, como forma de organización de la vida
política; al menos esa tendencia es clara.
La participación en la vida pública por parte de todos los miembros de la sociedad,
aun siendo reducida, se enriquece progresivamente, sobre todo en las sociedades avan-
zadas, posibilitándose, en unos países más que en otros, la integración de los individuos
en la vida social a través de un tejido asociativo cada vez más rico. El pluralismo alcan-
za todos los órdenes de la vida, extendiéndose a la cultura, caracterizando sociedades
multiculturales.
La remodelación y desformalización de los roles sociales más característicos de la
sociedad tradicional contribuye, en algún sentido, a crear estructuras más equitativas
y más respetuosas con la condición personal de todos los miembros de la sociedad. La
ampliación del tiempo de vida, debido a las mejores condiciones de nuestra existencia
y a los adelantos médicos y sociales, está provocando un incremento temporal de dos
segmentos de la vida humana (vejez y juventud), con un inaceptable desplazamiento y
marginación de sus integrantes.
En fin, es de tal dimensión la avalancha de cambios y en algunos aspectos es tal la
obsolescencia de los criterios y modos de organización social pretéritos que podríamos
afirmar que los valores tradicionales han quebrado totalmente. Por lo que se refiere a
nuestro caso, lo que ha fracasado es la forma tradicional de entender y acercarse al Estado
social y democrático de Derecho, lo que ya no sirve es aplicar el modelo sobre estructuras
y mentalidades antiguas, que son las que justifican sin empacho alguno que los dere-
chos sociales fundamentales no sean más que posibilidades de actuación, mandatos de

optimización, que solo vinculan a los Poderes públicos si los presupuestos lo permiten.
Es decir, la dignidad del ser humano al servicio del presupuesto, o lo que es lo mismo: la
negación del mismo Estado como tal.
Los valores de la sociedad tradicional han quebrado, pero no lo han hecho los valo-
res humanos, los valores sobre los que descansan la civilización y la cultura que de alguna
manera son valores permanentes en la medida que están inscritos en la misma condición
humana y en sus derechos inviolables. Por eso, la construcción de una civilización o de
una nueva cultura no podrá hacerse sin volver sobre ellos. Sin embargo, no se trata de
hacer una repetición mimética, sin más, no se trata de fotocopiar o de clonar. De lo que se
trata es, en relación con los valores del Estado social y democrático de Derecho, repensar-
los, remozarlos, renovarlos, y dotarlos de una nueva virtualidad que permita de verdad la
realización del Estado social y democrático de Derecho. Para ello es imprescindible, poner
las técnicas y los procedimientos al servicio de la dignidad humana y sus derechos funda-
mentales, no al revés, como se viene practicando desde hace tiempo.
Así, al reto productivo, al reto técnico y al reto tecnológico, debemos añadir el au-
téntico reto de fondo que es el reto ético, ínsito en el Derecho en cuánto ciencia social
consistente en la realización de la justicia. Se trata de un reto o desafío que interpela a
todas las ciencias sociales y que intenta contestar a la gran pregunta acerca del hombre, y
de la mujer, y de su carácter medular en la realidad jurídica, económica y social.
Las ciencias sociales, o proporcionan una mayor calidad de vida a las personas, o no
son dignas de tal nombre, al menos en un Estado que se califica como social y democrático
de Derecho. Eso quiere decir, ni más ni menos, que a su través, por medio del Derecho, la
Economía y la Sociología, deben diseñarse técnicas y procesos orientados y dirigidos a la
promoción de los derechos fundamentales de la persona y cuando sea el caso a remover
los obstáculos que impidan su realización efectiva. En otras palabras, o se consigue una
mayor calidad de vida, unas mejores condiciones de vida para los habitantes del planeta,
especialmente para los más necesitados, o las ciencias sociales se habrán convertido en
fines no en medios al servicio de las mejora de la vida de los ciudadanos.
Los valores desde los que ese cambio debe ser abordado, o algunos aspectos del
sentido que debemos proponer a ese cambio, parten de algunos de los siguientes pos-
tulados, presentes a lo ancho y largo de estas líneas y que ahora resumimos en forma de
conclusiones.
La dignidad del ser humano, de la persona, es el centro y la raíz del Estado. El ser
humano y sus derechos fundamentales se hacen reales en cada persona y son la clave del
marco del Estado social y democrático de Derecho. El respeto que se debe a la dignidad
humana y las exigencias de desarrollo que conlleva constituyen la piedra angular de toda
construcción civil y política y el referente seguro e ineludible de todo empeño de progre-
so humano y social como el que parte de este modelo de Estado
Otro punto de apoyo esencial para abordar esta tarea civilizadora se encuentra en
la apertura a la realidad, por cierto una condición de trabajo elemental para el Derecho
Público sin cuyo concurso es imposible el despliegue de su eficacia. La realidad es terca,
la realidad es como es, y un auténtico explorador no debe dibujar edenes imaginarios
en su cuaderno de campo, sino cartografiar del modo más fiel la orografía de los nuevos
territorios.
La apertura a la realidad significa también apertura a la experiencia. Apertura a la
experiencia quiere decir aprender de la propia experiencia, y de la ajena. Quizás haya sido
esta una de las lecciones más importantes que nos ha brindado la experiencia de la mo-
dernidad: descubrir la locura de creer en los sueños de la razón, que cuando se erige en
soberana absoluta engendra monstruos devastadores. No hay ya sitio para los dogmas de
la racionalidad, incluida la racionalidad crítica.
La aceptación de la complejidad de lo real, y muy particularmente del ser humano, y
la aceptación de nuestra limitación, nos conducirá a afirmar la caducidad y relatividad de
todo lo humano salvo, precisamente, el ser mismo personal del hombre, y a sustentar por
lo tanto, junto a nuestra limitación, la necesidad permanente del esfuerzo y del progreso.
En este contexto, pues, se enmarca la necesidad de los cambios y transformaciones que
venimos planteando. Cambios y transformaciones que implican nuevos mimbres, nuevos
instrumentos, nuevos medios para que la luz del Estado social y democrático de Derecho
brille con luz propia de manera que los derechos fundamentales, los individuales y los so-
ciales, dispongan de esa vinculación directa y preferente que condiciona todo el proceso
de creación y generación de normas jurídicas.
Pues bien, para superar los límites que encorsetan la virtualidad y la potencia del
Estado social y democrático de Derecho, debemos acostumbrarnos a trabajar desde la
metodología del pensamiento compatible. Es decir, debemos desarrollar formas de pen-
samiento y de estructuración jurídica que nos permitan orillar las dificultades originadas
por un pensamiento sometido a las disyuntivas permanentes a que nos condujo el racio-
nalismo técnico y también, para el tema que nos ocupa, el dominio de los medios sobre
los fines, el dominio de los procedimientos sobre los fines del Estado social y democrático
de Derecho
El pensamiento compatible nos permite superar esas diferencias y apreciar que en
la realidad se puede dar conjuntamente, y de hecho se da, lo que una mentalidad racional
“matemática” nos exigía ver como opuestos. Es un imperativo ético hacer ese esfuerzo
de comprensión. Posiblemente nos permitirá descubrir que realmente lo público no es
opuesto y contradictorio con lo privado, sino compatible y mutuamente complementa-
rio, o que incluso vienen recíprocamente exigidos; que el desarrollo individual, personal,
no es posible si no va acompañado por una acción eficaz a favor de los demás; que la
actividad económica no será auténticamente rentable – en todo caso lo será sólo aparen-
temente – si al tiempo, y simultáneamente, no representa una acción efectiva de mejora
social; que el corto plazo carece de significado auténtico si no se interpreta en el largo
plazo; etc., etc. Que la norma no se opone a la libertad, sino que si es auténtica, justa,
la potencia. En fin, que si la sociedad es capaz, por disponer de vitalidad y medios para
ello, de asegurar condiciones para la realización de los derechos sociales fundamentales,
entonces la subsidiariedad facilita su efectiva su efectiva realización.
Otro rasgo que debemos potenciar en nuestro acercamiento al Derecho
Administrativo Social, es el pensamiento dinámico. Una modalidad de pensamiento
que nos conduce a comprender que la realidad, más que ninguna la social, la humana,
es dinámica, cambiante, abierta, y no sólo evolutiva, también preñada de libertad. Por
eso debemos superar la tendencia a definir estáticamente, o con un equilibrio puramente
mecánico, lo real, que no resistiría tal encorsetamiento sin sufrir una grave tergiversación.
A esto venimos refiriéndonos precisamente. Sobre la afirmación de su ser radical, de su
dignidad radical, el ser humano ha de desarrollar las virtualidades que allí se encierran,
tanto en lo que se refiere a su autodesarrollo personal como en lo relativo a la realización
de su ser social. Y si no lo puede hacer por sí mismo, en un contexto de autonomía, o no
se dan las condiciones sociales, entonces el Estado ha de garantizar al menos un mínimo,
derecho al mínimo vital, que haga posible una vida digna de tal nombre.
La participación, lo hemos señalado con reiteración, es otra condición de acción de
futuro, congruente con todo lo expuesto. El ser humano, decía Kant, no debe ser tomado
nunca como medio, sino como fin. Y si lo que buscamos es un crecimiento en libertad, en
humanidad, en definitiva, solo podrá hacerse realidad ese objetivo, si cada uno se hace
protagonista de sus acciones y de su desarrollo, y posibilita con su actuación que los de-
más también lo sean.
Los derechos fundamentales de la persona son derechos que conceden a sus titula-
res un conjunto variado de posiciones jurídicas dotadas de tutela reforzada y que impo-
nen al Poder pública una gana diversificada de obligaciones correlativas a las diferentes
funciones derivadas de cada una de dichas posiciones jurídicas.4 Desde esta perspectiva
debemos afirmar que la aplicabilidad inmediata es la misma en el caso de los derechos
fundamentales individuales que en los sociales, por más que las técnicas a emplear pue-
dan varias. Dichas variaciones, dice Daniel Wunder Hachem, se derivan de la diversidad
de funciones incardinadas en cada derecho. No es que en un caso estemos en presencia
de derechos de defensa y en otro de derechos prestacionales, el problema, como muy
bien apunta este autor, es que los derechos fundamentales son una categoría única que
admite una expresión multifuncional.5 En otras palabras, es necesario comprender los de-
rechos fundamentales, todos, desde la perspectiva de un todo, de manera que cada dere-
cho fundamental presenta un conjunto de posiciones jurídicas fundamentales de dónde
4
HACHEM, Daniel Wunder. Tutela administrativa efetiva dos direitos fundamentais sociais: por uma implementação
espontânea, integral e igualitária. Curitiba, 2014. 614 f. Tese (Doutorado) – Programa de Pós-Graduação em Direito,
Universidade Federal do Paraná, p. 132.
5
HACHEM, Daniel Wunder. Op. cit., p. 133.
se derivan funciones de respeto, funciones de protección y funciones de prestación.6

El hecho de que la aplicabilidad inmediata de los derechos sociales fundamentales,
reconocidos ad hoc o por conexión, por argumentación racional del supremo intérprete
de la Constitución, o por recepción de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos,
caso del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, cueste
más dinero no quiere decir que no sean fundamentales. Es solo una cuestión accidental,
que no afecta a la sustancia. Y como lo accidental o formal debe seguir a lo sustancial o
material, lo lógico es orientar las estructuras de facilitación de estos derechos colocando
el presupuesto público a su servicio y no al revés.
El problema de la aplicabilidad inmediata de los derechos sociales fundamentales,
de su costes de implementación, como señala Daniel Wunder Hachem, no se encuentra al
interior de estos derechos fundamentales de la persona, sino en la existencia de obstácu-
los e impedimentos sin cuento a las funciones de protección y de prestación inherentes
a todo derecho fundamental, sea de la naturaleza que sea.7 Las dificultades, que además
deben ser removidas de acuerdo con la cláusula del Estado social de Derecho, hacen refe-
rencia a las posiciones jurídicas fundamentales, a las funciones diferentes, que requieren
soluciones distintas. Sobre todo, los obstáculos proceden de la función de prestación y se
refieren a cuestiones de organización, procedimiento y medios materiales y personales.8
Es decir, lo más apropiado es analizar el régimen jurídico de cada una de las funciones
propias de los derechos fundamentales de la persona y no distinguir dos versiones de los
mismos con dos regímenes diferentes, uno para los derechos de libertad, los derechos
individuales y otro para los derechos sociales.
Los derechos fundamentales son una misma categoría con un mismo régimen que
deriva de la misma dignidad humana y ésta tiene las mismas condiciones de exigibilidad
sea cual sea el derecho de que se trate. Las estructuras y los procedimientos se diseñan y
actúan al servicio de las personas, no al revés. En un presupuesto público hay que atender
muchas necesidades y conceptos pero en puridad la cantidad que se debe presupuestar
para estas finalidades debe estar en función de la situación de los derechos sociales fun-
damentales en el país y de los medios disponibles porque otra cosa sería imposible. Pero
de ahí a lo que acontece en la actualidad, en la que en muchos sistemas estos derechos
no son fundamentales y su exigibilidad está puesta en cuestión, hay un largo trecho. El
tema esté en afirmar el carácter iusfundamental de estos derechos y empezar a caminar
en este terreno. A partir de ahí los progresos serían notables. No se trata de negar la reali-
dad, que las disponibilidades presupuestarias son las que son y que conforman el marco
para averiguar la racionalidad de las demandas judiciales en la materia. Se trata, simple
y llanamente, de afirmar que estos los derechos sociales fundamentales pertenecen a la
6
HACHEM, Daniel Wunder. Ibidem.
7
8
categoría única de los derechos fundamentales de la persona.

Otra cuestión que relevante que conviene plantear en un escenario de crisis como el
que vivimos se refiere al alcance y funcionalidad del derecho al mínimo vital, un derecho
fundamental de mínimos que permite que no se quiebre la condición humana. Existen
unos derechos sociales fundamentales mínimos, como bien sabemos, que el Estado o la
Sociedad, según los casos y las posibilidades, deben asegurar y garantizar para evitar la
deshumanización de la persona. En este punto, sin embargo, debe quedar claro que en
efecto la aplicabilidad inmediata de los derechos sociales fundamentales no se reduce
al reconocimiento del mínimo vital o existencial. Todos los derechos sociales fundamen-
tales, todos, por ser derechos fundamentales de la persona, poseen eficacia directa sen-
cillamente porque disfrutan de la misma categoría y régimen jurídico de los derechos
fundamentales.
El marco de lo que es imprescindible para una existencia humana responde al de-
recho al mínimo vital pero más allá de esta garantía de mínimos existen otros derechos
sociales fundamentales, ordinarios, como puede ser el derecho a una vivienda digna, el
derecho a una protección social digna, el derecho a una vivienda digna. Es decir, una cosa
es lo mínimo imprescindible para una existencia o para una vida propia de una persona
humana y otra distinta la garantía de un marco de racionalidad y progresividad en el ejer-
cicio de estos derechos que apunta más allá de lo imprescindible, de lo mínimo.
Si entendemos el mínimo existencial como el techo mínimo, el suelo mínimo de
los derechos sociales fundamentales, comprenderemos que a partir de este solar se pue-
den levantar o edificar derechos sociales fundamentales. A partir de esa esfera de una
existencia mínimamente digna, aplicando el principio de progresividad podemos llegar
a afirmar la existencia de derechos sociales fundamentales que consisten en garantías
y prestaciones, junto a protecciones y defensas, de posiciones jurídicas dignas, de una
dignidad superior a la mínima. No de otra manera debe interpretarse las apelaciones que
las Constituciones de nuestra cultura jurídica realizan a una mejor calidad de vida para las
personas o una existencia o vida digna. Si tal dignidad se refiriera únicamente a la mínima
dignidad, el Estado social y democrático de Derecho carecería de virtualidad jurídica, algo
que debe descartarse por absurdo.
Los derechos fundamentales de la persona disponen, ya lo hemos advertido, de
diferentes posiciones jurídicas que se corresponden con las funciones de defensa, de pro-
tección y de prestación. Es verdad que es más complicado, como señala Hachem, dotar
de aplicabilidad inmediata a las prestaciones positivas necesarias para la satisfacción de
los derechos fundamentales, sean de libertad sean sociales. En cambio, en el marco de la
función de defensa no existen tantos problemas. En los supuestos de promoción y protec-
ción, especialmente cuando no hay norma constitucional ni del legislativo que concrete el
contenido de estos derechos. La separación de los Podres del Estado impide que el poder
judicial asuma funciones d gobierno o de ejercicio de dirección política pues las eleccio-
nes políticas son propias del poder legislativo, lo que no quiere decir que incluso en estos
casos tenga que negarse la posibilidad de control judicial. La cuestión es clara: hay unos
límites que el poder judicial no puede traspasar. Por eso, estamos de acuerdo con Hachem
cuándo concluye que en la función de defensa (prohibición de intervención estatal) de los
derechos fundamentales sociales la aplicabilidad inmediata es máxima.9
Ahora bien, en el marco de los deberes de protección contra la actuación de otros
particulares y de promoción de prestaciones fácticas positivas, debe afirmarse que el con-
tenido de prestaciones que integran el mínimo existencial son siempre y en todo caso
exigibles ante cualquier Juez o Tribunal a través de cualquier instrumento procesal con
independencia de la existencia de disponibilidades presupuestarias o de estructura or-
ganizativa pública, pues afectan al contenido de la mínima dignidad posible, aquella que
diferencia al ser humano de los animales irracionales o de los simples objetos o cosas.
Siendo como es el mínimo vital el standard mínimo, no el techo máximo de los de-
rechos fundamentales, parece razonable admitir, como lo hace Hachem, la reivindicación
de pretensiones jurídicas derivadas de derechos fundamentales sociales no incluidas en
el mínimo existencial.10 Por tanto, las prestaciones estatales fácticas y positivas en materia
de derechos sociales fundamentales ordinarios, aquellos que van más allá del mínimo
existencial, pueden ser invocadas ante los Jueces y Tribunales pues estos derechos funda-
mentales gozan de la protección de su contenido esencial bien sea por reconocimiento
expreso en la Constitución, por norma legal que lo desarrolle o por mor de la argumenta-
ción racional realizada por un Tribunal Constitucional a partir de los elementos cruciales
de la misma Constitución.
En el caso de que los derechos sociales fundamentales previstos expresamente en
la Constitución hayan sido desarrollados por el legislativo, cómo tales normas legales
contienen memorias financieras y presupuestarias para su puesta en aplicación, las pres-
taciones que integran estos derechos son plenamente exigibles judicialmente, sin que se
pueda oponer como regla, dice Hachem, la excepción de reserva de lo posible o el mismo
principio de separación de los poderes.11
Si no hay previsión normativa ni existen en la Constitución parámetros mínimos que
permitan deducir el alcance concreto de las prestaciones de derechos sociales fundamen-
tales, entonces la aplicabilidad inmediata de los mismos puede ser implementada a través
de requerimiento judicial al poder ejecutivo para que satisfaga el contenido del derecho
social fundamental en cuestión.12
Los derechos sociales fundamentales pueden estar previstos en la Constitución
como tales, no es lo más frecuente, o pueden derivarse de una argumentación racional
a partir de las bases mismas de la Constitución en relación con los postulados del Estado
social y democrático de Derecho y de la centralidad de la dignidad del ser humano. Por
9
10
HACHEM, Daniel Wunder. Op. cit., p. 152
11
HACHEM, Daniel Wunder. Op. cit., p. 155
12
ejemplo, la Constitución española, como hemos señalado, alberga en su seno normas

contradictorias porque si se reconocen estos valores constitucionales, no es coherente
reconocer derechos sociales fundamentales desde la perspectiva de principios rectores
dela vida económica y social únicamente exigibles en virtud de norma que lo prevea.
Es verdad que la legislación infraconstitucional en materia de derecho a la salud
o derecho a la educación reconoce derechos subjetivos a los ciudadanos en estas ma-
terias que podrán reclamarse en los Tribunales, pero sin la especial protección que la
Constitución dispensa a los derechos fundamentales. En el caso de que ni normas del
poder legislativo existan, si no aplicáramos la doctrina de aplicación o eficacia directa
de los derechos sociales fundamentales, se estaría haciendo posible desde el interior de
la Constitución su imposibilidad de implementación en un aspecto básico como es el
despliegue de la función promocional y removedora de los Poderes públicos. Es decir, la
Constitución contendría en su seno normas materialmente inconstitucionales.
En el caso de que no haya normas legislativas que regulen los derechos fundamen-
tales, negar su efectividad sería gravemente incongruente con las bases del Estado de
Derecho por lo que al menos ante el Tribunal Constitucional tal situación podría anali-
zarse. Además, según la Constitución española, las normas que regulan estos derechos
deben respetar su contenido esencial, de forma y manera que se reconoce que hay un nú-
cleo básico de indisponibilidad que es precisamente el ámbito propio en el que se ubica la
dignidad humana. Tal aserto se predica también de los derechos sociales fundamentales
porque son derechos de esta naturaleza y, por ello, gozan también de un espacio especial
de contenido esencial que responde a la esencia misma de la dignidad humana y que
debe poder ser desplegado por el titular del derecho social fundamental de que se trate,
con independencia de si hay o no regulación legislativa. ¿O es que la persona, el ciudada-
no debe esperar para ejercer sus derechos fundamentales, especialmente los de mínimos,
los que impiden que se la pueda considerar como una cosa o como un animal irracional,
la pertinente reglamentación normativa?.
La efectividad de los derechos sociales fundamentales en este tiempo es, qué duda
cabe, uno de los principales desafíos del Derecho Público de este tiempo. Un tiempo en
el que, por ejemplo en la región Iberoamericana, a pesar de los pesares, se observa una
mayor conciencia colectiva ciudadana en esta materia. Sin embargo, de acuerdo con la
Declaración de Quito de 1998, se constatan todavía graves atentados a la misma dignidad
desde diferentes frentes y manifestaciones. Por ejemplo, la falta de reconocimiento de los
derechos sociales fundamentales, también entre nosotros, en la vieja y enferma Europa,
en los presupuestos y en la formulación de las políticas públicas económicas es un grave
problema.
La falta de evaluación del cumplimiento de los derechos sociales fundamentales
también complica la situación. No pocas veces constatamos también la realidad de si-
tuaciones de concentración de riquezas con graves dificultades de acceso, por parte de
mayorías relevantes de personas, a los servicios más elementales para una vida digna. La
falta de transparencia en la formulación de políticas en materia de derechos sociales fun-
damentales es tantas veces una dolorosa realidad, como la ausencia de difusión y de in-
formación a la ciudadanía sobre el papel protagónico que tiene en esta materia. También
afecta negativamente la corrupción de los funcionarios públicos en la implementación de
presupuestos y planes y programas sociales, así como la falta de sensibilidad que apea de
la agenda de los Tratados internacionales de integración, del pago de la deuda externa y
de los programas de ajuste, la misma efectividad de los derechos sociales fundamentales.
El derecho fundamental de la persona a un nivel de vida adecuado (artículo 25.1 de
la Declaración Universal de los Derechos Humanos), a una digna calidad de vida, como
reza el preámbulo de la Constitución española de 1978, es, siguiendo a la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del hombre, artículo XI, la que permitan los recur-
sos públicos y los de la comunidad, o, dice el artículo 26 de la Convención Americana de
Derechos Humanos, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros
medios apropiados. Tales previsiones sitúan en el centro del orden social, político y eco-
nómico a la dignidad del ser humano, lo que implica, lisa y llanamente, que las disponibi-
lidades presupuestarias del Estado y de la sociedad, de la comunidad, han de orientarse
y gestionarse para que, en efecto, se garantice a todos los hombres y mujeres una digna
calidad de vida.
El artículo 130.1 de la Constitución española reclama a los Poderes públicos que
equiparen el nivel de vida de los españoles a partir de una política económica adecuada
a este fin. Tal nivel de vida, como sostiene Pérez Hualde, es el que implica y exige, para ser
tal, la satisfacción de determinadas necesidades de naturaleza económica que, a su vez,
garantizan el acceso a otros derechos también humanos y fundamentales, también de
gran importancia.13 Este profesor argentino parece situar el epicentro de los derechos so-
ciales fundamentales en las necesidades colectivas de los ciudadanos, unas necesidades,
como el agua potable, el servicio sanitario, el servicio eléctrico, el suministro del gas, de
transporte público, de corredores viales, del correo, actividades todas ellas que ordinaria-
mente se garantizan, al menos muchas de ellas, a través de la técnica de la intervención
pública.
Tanta intervención como sea imprescindible y tanta libertad solidaria como sea
posible es una famosa máxima que se hizo célebre entre los profesores de la Escuela de
Friburgo a mediado del siglo pasado. En realidad, como hemos advertido en este trabajo,
el fin del Estado reside en el libre y solidario desarrollo de las personas. Y para ello el
Estado ha de asumir este compromiso cuándo las instituciones e iniciativas sociales no
sean capaces de ayudar a los individuos a su libre y solidaria realización.
13
PEREZ HUALDE, Alejandro. El sistema de derechos humanos y el servicio universal como técnica para una
respuesta global. In: EMBID IRUJO, A. (Director). Derechos Económicos y sociales. Madrid: Iustel, 2009, p. 93-94.
El problema de la técnica del servicio público para estos menesteres reside, como ya
advirtiera certeramente Devolvé no hace mucho tiempo en que las actividades objeto del
servicio público son de titularidad pública, algo que no se puede predicar, por ejemplo,
de la educación o de la sanidad, que son derechos fundamentales de la persona y, por
ende no deben ser calificadas como de ámbitos de titularidad pública. En cambio, bajo la
técnica de la “ordenatio”, de las autorizaciones, licencia so permisos, las cosas caminan por
otros derroteros puesto que en estos supuestos se trata de regular actividades privadas,
de los ciudadanos, que son de interés general.
En efecto, el Estado, en virtud de la subsidiariedad, tiene, por su propia estructura y
esencia, la superior tarea de garantizar el pleno, libre y solidario ejercicio de los derechos,
cometido supremo de la instancia estatal que como señalara Bidart Campos, no se agota
con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta
obligación, sino que comporta la necesidad de una conducta gubernamental que asegu-
re la existencia, en la realidad, de una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio, me permito
apostillar solidario, de los derechos humanos.14
Sin embargo, como apunta Pérez Hualde, desde la concepción del servicio univer-
sal, que no es una característica privativa del servicio público en sentido estricto, sino más
bien de las actividades privadas de interés general, es posible paliar de alguna manera, a
causa de la intervención pública –servicio de interés general- dirigida a este fin, la situa-
ción de injusticia objetiva, por desigualdad material, en la que se encuentran las personas
necesitadas de esos bienes económicos imprescindibles para un nivel de vida adecuado,
acorde a la comunidad en la que se desarrolla.15
Poco a poco, en este tiempo de convulsiones y de transformaciones, esperemos que
la efectividad y exigibilidad de los derechos sociales fundamentales ocupe un lugar por
derecho propio en la mente y en la agenda de las principales decisiones que tomen las
autoridades políticas, económicas, sociales y culturales. Nos jugamos mucho en ello, tan-
to como que la dignidad del ser humano y sus derechos inalienables funden, de nuevo,
ahora con más fuerza, un remozado orden jurídico, económico y social que ya no puede
esperar más tiempo.
Si la dignidad del ser humano y el libre y solidario desarrollo de su personalidad

son el canon fundamental para medir la temperatura y la intensidad del Estado social y
14
BIDART CAMPOS, Germán. La responsabilidad en los Tratados de jerarquía constitucional. In: BUERES, J.A.;
KEMELMAJER DE CARLUCCI, A. (Dirs.). Responsabilidad por daños en el tercer milenio: Homenaje al Profesor Doctor
Atilio Anibal Alterini. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1997, p. 427.
15
respuesta global. In: EMBID IRUJO, A. (Director). Derechos Económicos y sociales. Madrid: Iustel, 2009,
p. 105.
democrático de Derecho, entonces es llegado el tiempo en el que de una vez por todas las
técnicas del Derecho Administrativo se diseñen de otra forma. De una forma que permita
que los valores y parámetros constitucionales sean una realidad en la cotidianeidad. Si
el Derecho Administrativo es el Derecho Constitucional concretado, no hay otro camino.
The Administrative Law facing the crisis (The Social Administrative Law)
Abstract: The article aims to present a new way of understanding Administrative Law, freed from prejudices and
clichés of the past, which has its central axis in a concept more humane and rational of general interest, identified
in reality and in permanent demand for argumentation. It is an approach called Social Administrative Law,
concerned to underline the social dimension of the Administrative Law, directing it to the defense, protection
and promotion of the fundamental rights of the person, especially the most vulnerable and disadvantaged
citizen.
Keywords: Social Administrative Law; fundamental rights; human dignity; social dimension; general interest.
4 Referencias
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Doctor Atilio Anibal Alterini. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1997.
BUERES, J.A.; KEMELMAJER DE CARLUCCI, A. (Dirs.). Responsabilidad por daños en el tercer milenio: Homenaje
al Profesor Doctor Atilio Anibal Alterini. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1997.
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Recebido em: 02.02.2015

Aprovado em: 08.05.2015
A RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL DO ESTADO E DEMAIS ENTIDADES EM PORTUGAL
REVISTA DE DERECHO 246 (julio - diciembre) 2019: 139-177 ISSN 0303-9986
139
EL DERECHO ADMINISTRATIVO EN TIEMPOS DE

TRANSFORMACIONES
ADMINISTRATIVE LAW IN TIMES OF TRANSFORMATIONS
CRISTIAN MONTERO CARTES*
RESUMEN
Con ocasión de la exposición del planteamiento que afirma que el

Derecho administrativo debe operar como ciencia que aspira a dirigir con
eficacia los procesos sociales, el autor analiza tres temas específicos: 1) el
procedimiento administrativo y la pluralidad de valores e intereses; 2) los
retos que los progresos científico-tecnológicos le imponen al Derecho; y, 3)
la construcción del Estado garante y regulador.
Palabras clave: Derecho administrativo, Procedimiento administrativo,

Ciencia administrativa, Innovación y derecho, Estado garante y regulatorio,
Interés general.
ABSTRACT
On the occasion of the presentation of the statement that administrative law

should operate as a science that aims to effectively manage social processes,
* Abogado. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad de Concepción, Chile;

Magíster en Derecho Público, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Chile; Máster en Derecho
Público, Universidad Carlos III de Madrid, España. Correo electrónico: crmontero@udec.cl.
Una versión preliminar de este trabajo fue presentada en la VI Conferencia Anual de ICON-S
(International Society of Public Law): Public Law in times of change?, realizada durante los días 1, 2
y 3 de julio de 2019, en la Pontificia Universidad Católica de Chile, Santiago.
Artículo recibido para evaluación el 4 de agosto de 2019, y aprobado para su publicación el 22 de
noviembre de 2019.
140 REVISTA DE DERECHO 246 (julio - diciembre) 2019
the author analyzes three specific topics: 1) the administrative procedure

and the plurality of values and interests; 2) the challenges that scientific-
technological progress imposes on the Law; and, 3) the construction of the
guarantor and regulatory State.
Keywords: Administrative law, Administrative procedure, Administrative

science, Innovation and law, Guarantor and regulatory State, Public interest.
I. INTRODUCCIÓN
En tanto instrumento que pretende regular la vida social, el Derecho

y su aplicación se orienta a la consecución de determinados objetivos
o valores, los que, en último término (tal como ha puesto de relieve W.
Hoffmann-Riem), apuntan a resolver los problemas sociales, para lo cual
debe considerarse, entre otros aspectos, la concreción de disposiciones
valorativas y las consecuencias que derivan de las decisiones normativas.1
Desde tal perspectiva, se entiende que se denuncie por la teoría general
del Derecho2 la desconexión que existe entre las tradicionales formulaciones
teóricas (cuyo presupuesto es la existencia de un orden normativo racional-
formal erigido sobre un conjunto de reglas destinadas a garantizar
negativamente la libertad de los individuos de una comunidad y, por lo mismo,
excluyente de otros sistemas normativos) y la realidad que ellas persiguen
describir y explicar3 (en la cual se advierte que operan e interactúan una
creciente pluralidad de sistemas jurídicos, caracterizados por su pretensión
de perseguir la consecución de determinados fines u objetivos, a través de la
disciplina positiva de la conducta de los agentes sociales).4 Como advierte
Calvo García, los presupuestos de la teoría clásica del Derecho no responden
1
Hoffmann-Riem, Wolfgang, “Jurisdicción. El procesamiento judicial de la incertidumbre sobre los
desarrollos futuros”, en Alguacil González-Aurioles, J.; Gutiérrez, I. (eds.), Constitución: norma y
realidad. Teoría constitucional para Antonio López Pina, Marcial Pons, Madrid, 2014, p. 193.
2
Estas ideas se toman de (siguiendo a) Calvo García, Manuel, “Transformaciones jurídicas y teoría
del derecho”, Anuario de Filosofía de Derecho, 2012, núm. 28, pp. 35 y ss.
3
“La teoría del derecho ha tomado un rumbo que solo puede terminar en una creciente divergencia
entre el fenómeno que analiza y la experiencia de los ciudadanos ordinarios.” Soper, Philip, Una teoría
del Derecho (traducción por Caracciolo, Ricardo), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1993, p. 13.
4
Vid. Twining, William, “Teoría General del Derecho”, Anales de la Cátedra Francisco Suárez, 2005,
Vol. 39, pp. 612 y ss.
El Derecho administrativo en tiempos de transformaciones 141
a las realidades jurídicas “hacia las que abocan las transformaciones del
derecho o que han encontrado un reconocimiento social como derecho”.5
En este orden de ideas, baste recordar que la asunción de que los
postulados tradicionales a partir de los cuales se erigió el edificio del
Estado liberal de Derecho están en crisis y, por lo mismo, en permanente
cuestionamiento, es una aseveración que no requiere mayor explicación.
Pues, más allá de sus causas, desde las ciencias sociales se viene apuntando
que las sociedades industriales del siglo XIX se han transformado
profundamente, lo cual explica que los paradigmas tradicionales del Estado
liberal de Derecho –construidos en torno aquéllas– no logren explicar y
fundamentar las realidades creadas por las sociedades modernas.
Justamente, entre las consecuencias que de ello derivan se aprecia
el progresivo cuestionamiento de la capacidad del Derecho para ejercer su
función de dirección y control.6 De aquí resulta, entonces, la imposibilidad
de seguir operando únicamente –o cuando menos, no en forma central– con
las clásicas construcciones teórico-dogmáticas, en razón de su insuficiencia
por sí solas para explicar y orientar los nuevos paradigmas.
Lo anterior, sin embargo, no significa que deban abandonarse sin más,
ni reemplazarse por entero las clásicas construcciones jurídicas, pues como
anota Zagrebelsky, el “rasgo más notorio del Derecho Público actual no es
la sustitución radical de las categorías tradicionales, sino su ‘pérdida de la
posición central’”.7
En el contexto apuntado, el objetivo del presente trabajo es, con ocasión
de la descripción del planteamiento que afirma que la ciencia administrativa
debe operar como ciencia directiva,8 puntualizar diversas modificaciones en
5
Calvo García, cit. (n. 2), pp. 36 y 42.
6
Sobre este extremo, vid., Parejo Alfonso, Luciano, Transformación y ¿reforma? del Derecho
Administrativo en España, Instituto Nacional de Administración Pública - Global Law Press, Sevilla,
2012, pp. 28 y ss.; y Parejo Alfonso, Luciano, “Transformación y ¿reforma? del Derecho Administrativo
en España”, en Barnes, J. (ed.), Innovación y Reforma en el Derecho Administrativo, 2ª ed., Instituto
Nacional de Administración Pública - Global Law Press, Sevilla, 2012, pp. 393 y ss., con análisis de
las consecuencias para el Estado y, señaladamente, para el Derecho administrativo.
7
Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia (traducción por Gascón, Marina),
Trotta, Madrid, 2012, 11ª ed., p. 12.
8
Al respecto, vid. Schmidt-Assmann, Eberhard, La teoría general del derecho administrativo como
sistema (traducción por Bacigalupo, Mariano et al), Instituto Nacional de Administración Pública
y Marcial Pons, Madrid, 2003; y, del mismo autor, Schmidt-Assmann, Eberhard, “Cuestiones
fundamentales sobre la reforma de la Teoría General del Derecho Administrativo. Necesidad de la
innovación y presupuestos metodológicos”, en Barnes, J. (ed.), Innovación y Reforma en el Derecho
Administrativo, Global Law Press, Sevilla, 2012, 2ª ed.
algunos de los presupuestos tradicionales del Derecho administrativo. A tal

efecto, se analizan tres temas específicos: 1) el procedimiento administrativo
y la pluralidad de valores e intereses; 2) los retos que los progresos científico-
tecnológicos le imponen al Derecho; y, 3) la construcción del Estado garante
y regulador.
II. EL DERECHO ADMINISTRATIVO EN TIEMPOS DE TRANSFORMA-

CIONES COMO CONTEXTO: LA CIENCIA ADMINISTRATIVA COMO
CIENCIA DIRECTIVA
En concordancia con lo antes apuntado, cabe consignar que constituye

un lugar común sostener que el Derecho administrativo se encuentra
en proceso de cambios, particularmente por el influjo de la doctrina
jurídico-pública alemana; de la llamada Escuela de Reforma del Derecho
administrativo.9
Al respecto, conviene recordar que la concepción tradicional del
Derecho administrativo, propia del Estado liberal, se basaba en:10 1) que
el legislador predetermina, con el mayor detalle posible, las actuaciones de
la Administración (cuyo papel, entonces, se limitaba a la mera ejecución
de los mandatos de aquél);11 2) la preponderancia del acto administrativo12
-que relegaba a un papel segundario al procedimiento-,13 en tanto producto
por antonomasia de la Administración, lo que permitía centrar en dicha
actuación el control judicial de ésta;14 y, 3) que, desde el punto de vista del
9
Al respecto, véanse los ya citados trabajos de Schmidt-Assmann, cit. (n. 8)
10
En general, se sigue aquí a Schmidt-Assmann, “Cuestiones fundamentales…”, cit. (n. 8) p. 35.
11
Pues, se exaltaba el modelo de “dominación legal” basado en el principio de legalidad y, por lo
mismo, se perseguía el sometimiento de la Administración al “imperio de la ley”, como garantía de que
el Estado no interviniese en los ámbitos de autonomía y libertad individuales. Calvo García, Manuel,
Transformaciones del Estado y del Derecho, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, pp.
58-59.
12
En la concepción del Estado Liberal, se otorgaba al acto administrativo un papel central, al ser éste
el correlato de la sentencia dictada por los tribunales de justicia. Mayer, Otto, Derecho Administrativo
Alemán. Parte General. Tomo I (traducción de la versión francesa de 1904 por Heredia, Horacio y
Krotoschin, Ernesto), Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1982, 2ª ed., pp.147-148.
13
De Otto y Pardo, Ignacio, “Recensión al libro de Bocanegra, Raúl, ‘El valor de las sentencias del
Tribunal Constitucional’”, Revista Española de Derecho Constitucional, 1982, n° 6, año 2, p. 327.
14
Malaret García, Elisenda, “Los Principios del procedimiento administrativo y el responsable del
procedimiento”, en Tornos Mas, J. (coord.), Administración Pública y Procedimiento Administrativo,
Bosch, Barcelona, 1994, p. 302.
principio de separación de poderes, la Administración se definía en forma

negativa o residual, en cuanto no tiene naturaleza legislativa o judicial.
Tal concepción, no obstante, se encuentra cuestionada desde la
década de los 80 del siglo pasado;15 objeciones que traen causa, entre otros
factores, de la imposibilidad de la misma para hacer frente (y, por tanto,
responder adecuadamente) a los desafíos que de suyo genera la evolución
de las sociedades modernas, caracterizadas, fundamentalmente, por16
i) la compleja relación entre la dinámica propia del sistema económico
imperante (singularmente, neocapitalista o neoliberal) y las exigencias de
preservación de la naturaleza (debido a la toma de conciencia de la escasez
de los recursos naturales o, en todo caso, por la sobreexplotación de éstos),
dificultad que exige encontrar un justo equilibro entre ellas, de modo de fijar
límites efectivos a la explotación del medio ambiente; ii) los avances de la
ciencia y la tecnología, toda vez que los desarrollos en esa área han sido de
tal porte, que la normal tensión estabilidad-cambio se ha desbalanceado en
favor de esta última, aumentando, así, los niveles de incertidumbre y, por
tanto, de preocupación por los riesgos en ella ínsitos; y, iii) la pluralidad
de valores o intereses (muchas veces contrapuestos) en el seno de las
sociedades democráticas, lo que produce una clara dificultad al momento,
tanto de ponderar y definir una solución general (a través de una norma)17 o
específica (un acto administrativo), como de fijar valores comunes, siquiera
mínimos, para la convivencia pacífica, esto es, el orden público.
En tal orden de consideraciones, se ha puesto de relieve18 que el
Estado ha ido perdiendo paulatinamente su carácter de última o central
15
Montero Cartes, Cristian, “Participación ciudadana, procedimiento administrativo y el deber de
buena administración”, Revista Española de Relaciones Internacionales, 2017, n° 9, pp. 102 (disponible
en línea: http://reri.difusionjuridica.es/index.php/RERI/article/view/122/99).
16
En general, se siguen aquí algunas ideas de Parejo Alfonso, Luciano, Crisis y Renovación en el
Derecho Público, Palestra, Lima, 2008, reimpr., pp. 13-14 y 57 y ss.
17
Pues, como ha señalado Häberle, en el poder legislativo de lo que se trata es, principalmente,
“de cuestiones de ponderación y de problemas de equilibrio entre intereses (…) a la hora de hablar
del actual pluralismo de intereses”. Häberle, Peter, Pluralismo y Constitución. Estudios de Teoría
Constitucional de la sociedad abierta (traducción y estudio preliminar de Mikunda-Franco), Tecnos,
Madrid, 2002, p. 144.
18
V. Parejo Alfonso, cit. (n. 16), pp. 13-14.
instancia (monocéntrica)19 en la definición de las fuentes del Derecho20 y

del tráfico social (se alude ahora a una “teoría policéntrica del Estado”21) por
razón, tanto de la apertura hacia el exterior (señaladamente, por el influjo
del Derecho internacional -como en materia de Derechos humanos– 22 o el
caso del proceso de integración europea -con la consiguiente exigencia de
la transferencia de funciones y competencias desde los Estados miembros
a la Unión Europea-), como de la descentralización territorial (en atención
a las exigencias de que las decisiones relevantes para la vida social sean
adoptadas a nivel regional o, incluso, local) y la funcional (al encomendar,
en determinados ámbitos, la ejecución material de tareas públicas a entidades
públicas independientes o a organizaciones sociales o, en general, a los
privados).
Tales transformaciones han comportado (en forma explícita o solapada),
entre otros efectos, una progresiva fragmentación de las tradicionales fuentes
del derecho (por razón de la crisis del principio de jerarquía y la introducción
de formas blandas de derecho o soft law, incluso de origen privado), y la
imposición de modelos de estructura organizativa ajenos a la concepción
clásica del principio de separación de los poderes (p. ej. las llamadas
Autoridades Nacionales de Reglamentación o Regulación -ANR-).
Por las consideraciones descritas, la apuntada perspectiva tradicional23
19
Como explica García-Pelayo, en los sistemas de “tipo monocéntrico”, una sola organización central
domina a las restantes, puesto que constituye la última y decisiva entidad que atiende las demandas y
resuelve por sí misma el grado de intervención necesario y, por ello, el poder aparece condensado en esa
organización central; a este sistema se opone el “tipo pluricéntrico”, definido por que cada organización
se sustenta por sí misma y opera en un ámbito protegido por el Derecho, pero, en todo caso, existe una red
de recíproca de relaciones, con lo cual cada organización, actuando autónomamente, contribuye positiva o
negativamente a la consecución de los objetivos comunes. García-Pelayo, Manuel, Las transformaciones
del Estado contemporáneo, Alianza Editorial, Madrid, 2005, 2ª ed. (11ª reim.), pp. 114-116.
20
Se pone de relieve que la ideología que afirma que el Estado tiene el monopolio en materia de
fuentes jurídicas es “ajena” al actual Estado Constitucional (calificado como “Estado Constitucional
Cooperativo”), pues éste se abre, en forma progresiva, a procedimientos jurídicos e interpretaciones
elaboradas a nivel internacional o supraestatal. Häberle, cit. (n. 17), p. 288.
21
Brohm, Winfried, “Administración y Jurisdicción Contencioso-Administrativa como mecanismos
de regulación en un sistema policéntrico de producción del Derecho”, Documentación Administrativa,
1993, n° 234, p. 124. Pues en “las comunidades altamente complejas, como es el caso de la sociedad
industrializada, sólo son regulables -de modo análogo al modelo cibernético de los conjuntos de reglas-
mediante el juego de una pluralidad de centros de decisión”.
22
Como anticipara Häberle, en el nuevo Estado Constitucional se produce una “apertura” a las
vinculaciones internaciones, lo que incluso producirá “efectos ejecutivos inmediatos” en el ámbito
interno del Estado (permeabilidad), especialmente, en lo relativo a los Derechos humanos. Häberle,
cit. (n. 17), p. 295.
23
Idea expresa por el autor en Montero, cit. (n. 15), p. 102.
(que cifraba la legitimación democrática de la Administración únicamente

en la aplicación monolítica de la ley -al ser ésta sancionada por los
representantes del pueblo y de ellos pasar el Gobierno y llegar a los órganos
administrativos, como una “cadena ininterrumpida de legitimación”24 o
“correa de transmisión”25-) aparece como insuficiente para explicar la
complejidad y variedad de las cuestiones abiertas al Derecho Público.26
En el contexto reseñado, la mencionada Escuela de Reforma alemana
ha abogado por la reconstrucción del modelo del Derecho administrativo
a través un conjunto de postulados que, sin pretender abandonar los
presupuestos del enfoque tradicional,27 apuntan a afirmar que la ciencia del
Derecho administrativo no se agota en la aplicación de la regla de derecho y
su control judicial,28 sino que comprende, fundamentalmente, la eficacia de
las normas: la efectividad del derecho y su capacidad real para la resolución
de los problemas sociales.29
Ello, puesto que -suele olvidarse- el Derecho no es un fin en sí mismo,
sino que constituye un instrumento que persigue su efectividad y, por tanto, el
efecto de la configuración de la realidad:30 pues, “(s)i la función del Derecho
es crear los incentivos adecuados para que los individuos se abstengan de
realizar ciertas conductas consideradas perjudiciales para la comunidad y
lleven a cabo otras socialmente valiosas, resulta de fundamental importancia
verificar si las decisiones jurídicas producen efectivamente, en el terreno de
los hechos, los resultados apetecidos”.31
Debe recordarse, en tal orden, que ya E. Forsthoff afirmaba que
la “actividad administrativa se orienta siempre hacía algún resultado
24
Schmidt-Assmann, “Cuestiones fundamentales...”, cit. (n. 8), p. 66.
25
Stewart, Richard, “The reformation of American Administrative Law”, Harvard Law Review, 1975,
Vol. 88, Nº 8, p. 1675.
26
En este punto, resulta de obligada lectura el texto de Parejo Alfonso, cit. (n. 16), el cual aborda
provocativamente tales cuestiones.
27
28
Montero Cartes, cit. (n. 15), p. 103.
29
En esos términos lo expone Vosskuhle, Andreas, “Sobre el método del Derecho administrativo”,
en Barnes, J. (ed.), Innovación y Reforma en el Derecho Administrativo, Global Law Press, Sevilla,
2012, 2ª ed., pp. 150-151.
30
Montero, cit. (n. 15), p. 103; Parejo Alfonso, Transformación y ¿reforma?... cit. (n. 6), p. 55, y
Parejo Alfonso, “Transformación y ¿reforma?...”, cit. (n. 6), p. 408.
31
Doménech Pascual, Gabriel, “Principios jurídicos, proporcionalidad y análisis económico”, en
Ortega, L.; De La Sierra, S. (coords.), Ponderación y Derecho Administrativo, Marcial Pons, Madrid,
2009, p. 168.
deseado”,32 por lo no que no resulta extraño que se plantee por C. Offe que
para la Administración “se sitúan en primer lugar los resultados proyectados
de la actividad administrativa (tareas o su realización) como criterios de
evaluación de las actividades y decisiones internas administrativas (...) La
eficacia no se define aquí ya por el seguimiento de reglas, sino por el logro
de resultados o la realización de funciones (…) las premisas de la actividad
administrativa ya no son reglas a cumplir a rajatabla, sino recursos a utilizar
desde el punto de vista de su adecuación para ciertas tareas”.33
Se entiende, así, que se predique por el profesor Schmidt-Assmann,
que “no puede quedarse en la construcción dogmática de cada una de
las instituciones y reglas. En consecuencia, al Derecho administrativo
le interesan también las condiciones o presupuestos que hacen que una
institución resulte eficaz o efectiva, que resulte operativa. Ello implica la
inserción de cada una de esas instituciones en un contexto más amplio, a
fin de analizar las relaciones e interacciones recíprocas, (...) la ciencia del
Derecho administrativo ha de ser concebida como una ciencia de dirección,
esto es, como una ciencia que aspira a dirigir con eficacia los procesos
sociales”.34
El Derecho, acorde con estos planteamientos, si bien no es el único
medio de dirección (pues también lo son, el mercado, el personal y la
organización), tiene atribuido un lugar de privilegio en la dirección de
los procesos sociales, debiendo sus efectos, en todo caso, considerarse
en relación con el resto de los medios, de forma de mejorar la eficacia de
la acción.35 Para cumplir sus cometidos, debe recurrir a los más diversos
instrumentos de dirección (autorizaciones, incentivos, fomento, programas
legales de carácter material y de cumplimiento; cuestiones de organización
y procedimientos, sanciones, etc.), todos los cuales apuntan, en definitiva, a
la construcción de una estructura regulatoria.36
32
Forsthoff, Ernst, Tratado de Derecho Administrativo (traducción de la 5ª edición alemana por Legaz
Lacambra et al.), Instituto de Estudios Públicos, Madrid, 1985, p. 391.
33
El autor plantea que se trata del modelo propio del Estado Social en oposición al modelo burocrático
racional de Administración de M. Weber, en que lo relevante era el cumplimiento de las normas. Offe,
Claus, Partidos políticos y nuevos movimientos sociales (traducción de Gutiérrez, Juan), Editorial
Sistema, Madrid, 1988, p. 12.
34
Schmidt-Assmann, “Cuestiones fundamentales...”, cit. (n. 8), pp. 43 y ss.; y Schmidt-Assmann,
“La teoría general…”, cit. (n. 8), pp. 28 y ss.
35
36
Ídem, pp. 48-51.
En esa línea, como ha expuesto Schmidt-Assmann,37 resulta

fundamental modificar la concepción tradicional, pasando de i) la perspectiva
del control, a la de la acción administrativa (por razón de que el objeto de
la ciencia administrativa no es tanto -o no únicamente- su mero control,
cuanto la racionalización de la acción administrativa y la garantía de su
efectividad); ii) la “dogmática de la ejecución, a la Administración dirigida
por la Ley” (pues, debido a la imposibilidad de que el legislador se anticipe
y reproduzca con precisión la entera realidad que pretende disciplinar, la ley
recurre a conceptos legales abiertos; cláusulas y mandatos de ponderación,
y a la regulación a través de la fijación de fines y objetivos, cuya precisión el
legislador descarga en la Administración); y, iii) el “Derecho administrativo
prestacional, al Derecho Administrativo de garantía” (en tanto que lo que
compete a la Administración es garantizar el resultado, la realización de las
actividades administrativas, sin que se precise cómo, ni quién, por lo que,
salvo norma expresa, su ejecución material puede quedar entregada a la
propia sociedad, debiendo el Estado crear el marco jurídico, las instituciones
y los procedimientos adecuados a tal efecto).
En tal sentido, la posición y papel de la Administración no se explican
por la mera ejecución de los dictados del legislador; más bien “la ley y el
Derecho dirigen la actividad administrativa”,38 pues, como bien se ha
expuesto,39 en “presencia de objetivos sustanciales de amplio alcance”
-cuya realización exige una gran cantidad y variedad de valoraciones, que,
en muchas situaciones, no son adoptadas con anterioridad por el legislador-,
la ley únicamente precisa la autoridad, sus facultades y, en su caso, el
procedimiento que ha de seguirse para la adopción de la decisión, actuando,
así, la Administración con “una específica autonomía instrumental”, cuyos
límites, resultan en muchas ocasiones imprecisos.
Como se advierte, se pretende sostener un claro cambio de
paradigma que, no abandonando ni sustituyendo la imperiosa necesidad de
preocupación por el control judicial, aboga por la centralidad40 del estudio
37
Schmidt-Assmann, “Cuestiones fundamentales...”, cit. (n. 8), pp. 87 y ss.
38
Rodríguez De Santiago, José María, Metodología del Derecho administrativo. Reglas de racionalidad
para la adopción y el control de la decisión administrativa, Marcial Pons, Madrid, 2016, p. 20. Tal
predicamento se encuentra en Schmidt-Assmann, “La teoría general…”, cit. (n. 8), pp. 212 y ss.
39
Zagrebelsky, cit. (n. 7), p. 35.
40
Como bien anota Zagrebelsky, el “rasgo más notorio del Derecho Público actual no es la sustitución
radical de las categorías tradicionales, sino su ‘pérdida de la posición central’”. Zagrebelsky, cit. (n.
7), p. 12.
de la dirección de la acción administrativa y, por lo mismo, no en lo que la

Administración no puede hacer, sino, justamente, en aquello que puede y,
más aún, está llamada a ejecutar: la satisfacción del interés general. “(U)na
metodología -afirma Rodríguez de Santiago- que centre el objeto de análisis
en la aplicación judicial de la norma jurídico-administrativa necesariamente
presta más atención a lo que la Administración no puede hacer (perspectiva
negativa), que lo que (perspectiva positiva) debe hacer”.41
En este punto, cabe destacar que los planteamientos aquí consignados
resultan particularmente interesantes, toda vez que, en último término,
apuntan a dar algún grado de orientación en un entorno en el que se observa42
una paradoja en torno a la clásica función de dirección y ordenación (policía)
del Derecho, toda vez que mientras ésta aparece erosionada por la pérdida
de la posibilidad de anticiparse a la configuración de la realidad, debido a las
constantes transformaciones que, a escala mundial y nacional, se suceden
en los diversos ámbitos de la vida social (particularmente, en las áreas de la
seguridad,43 la economía y los progresos científico-tecnológicos), las cuales
se definen por su capacidad de generar profundos e inmediatos cambios
–en un contexto que ha sido calificado por Denninger como de “desorden
global”–,44 al mismo tiempo y justamente por lo anterior, se ha producido
un aumento progresivo de la necesidad de garantizar las condiciones
mínimas para el libre desarrollo de la personalidad y el funcionamiento de
la sociedad, con lo cual se advierte en forma aún más acuciante la necesidad
que el Estado ofrezca respuestas a estos nuevos desafíos (exigiéndose, así,
un reforzamiento de la actividad de dirección y control).
Por último, cabe señalar que entre los aspectos vinculados con la
nueva ciencia del Derecho administrativo interesa destacar –sucintamente–
tres de ellos que se podrían relacionar con el objeto de nuestro estudio, a
saber: el procedimiento administrativo y la pluralidad de valores e intereses;
los retos que los progresos científico-tecnológicos le imponen al Derecho; y,
la construcción del Estado garante y regulador.
41
Rodríguez De Santiago, cit. (n. 38), p. 13.
42
En general, se siguen aquí algunas ideas de Parejo Alfonso, cit. (n. 16), pp. 16-19; Parejo Alfonso,
Transformación y ¿reforma?... cit. (n. 6), pp. 28-32, y Parejo Alfonso, “Transformación y ¿reforma?...”,
cit. (n. 6), pp. 393-396.
43
V. supra.
44
Denninger, Erhard, “Derecho en “desorden” global. Sobre los efectos de la globalización”, Anuario
Iberoamericano de Justicia Constitucional, 2004, n° 8, pp. 117 y ss.
2.1. Procedimiento administrativo y pluralidad de valores e intereses 45
En torno a la idea de la ciencia del Derecho administrativo como ciencia

de dirección eficaz de los procesos sociales, se han destacado, entre otros,
los aspectos procedimentales de la legitimidad democrática, a través de la
participación de los grupos sociales, bajo su propia responsabilidad, en la
ordenación de los asuntos que a ellos les afecten.46 Conforme a tal postulado, la
Administración operaría “en modo cooperativo”,47 buscando la cooperación
del público en general, y del sector privado, erigiéndose el procedimiento
en un “foro”,48 en el que se puede hallar la respuesta más adecuada para la
satisfacción general y en el cual los derechos fundamentales tienen un rol
protagónico,49 abogándose por una “reconstrucción, en el marco de la teoría
de la acción administrativa, de dos elementos fundamentales, tales como
la participación del público en general (y no sólo de los interesados) y la
articulación de los intereses plurales y libres”.50
En este punto, es necesario destacar que, si bien el procedimiento
administrativo y el proceso judicial son especies del género de procedimientos
jurídicos,51 no obstante ambos presentan diferencias significativas,
45
En este acápite, se siguen algunas ideas ya expresadas por el autor de este trabajo de investigación
en Montero, cit. (n. 15), pp. 103 y ss.
46
Schmidt-Assmann, “Cuestiones fundamentales...”, cit. (n. 8), pp. 43 y ss.
47
Barnes, Javier, “Algunas respuestas del Derecho Administrativo Contemporáneo ante las
nuevas formas de regulación: Fuentes, alianzas con el Derecho Privado, Procedimientos de Tercera
Generación”, en Barnes, J. (ed.), Innovación y Reforma en el Derecho Administrativo, Global Law
Press, Sevilla, 2012, 2ª ed., p. 341.
48
Ibídem, p. 342.
49
Así, este nuevo entendimiento destaca la “doble naturaleza de la relación jurídico-administrativa”
entre el ciudadano y la Administración: por un lado, por “la dimensión jurídico-material determinada
por los derechos fundamentales, es decir, la posición subjetiva del ciudadano” y, por otro, “la
dimensión procesal o de garantía de participación y defensa del ciudadano que se concreta en la forma
de procedimiento administrativo y proceso judicial”. V. Parejo Alfonso, Luciano, La vigilancia y la
supervisión administrativas. Un ensayo de su construcción como relación jurídica, Tirant Lo Blanch,
Valencia, 2016, p. 137.
50
51
Cierco Seira, César, La participación de los interesados en el procedimiento administrativo,
Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 2002, p. 31. No obstante, actualmente se matiza
en cuanto a que tal idea es aceptable (ambos son especies dentro de una misma categoría), en tanto
que, reconociendo que en el procedimiento administrativo también se crean normas (al ejercer la
discrecionalidad -puesto que la Administración en el Estado social de Derecho está configurada para
que, dentro de los márgenes que le atribuye la ley, elija y proteja los interés públicos relevantes y,
por lo mismo, su diseño institucional persigue que aquélla pueda acceder a la mayor cantidad posible
de información-), en los dos “la ley, si exige la aplicación de normas, está obligando (sic) a que el
señaladamente, en su objeto: pues, en efecto, mientras el proceso judicial

tiene por único objeto la protección o garantía de los derechos e intereses
de las partes, el administrativo “persigue una doble finalidad: la ordenación,
disciplina y limitación del poder, al tiempo que la eficacia y efectividad de
la acción administrativa”.52
Es, justamente, el énfasis exclusivo en la finalidad defensiva
del procedimiento administrativo el que ha limitado notablemente las
posibilidades de concebir a éste como cause para la expresión de los
intereses de los ciudadanos. Pues, en efecto, dicho enfoque, en el contexto
de una sociedad tan plural y heterogénea, no permite tener claridad -debido
a su parcialidad- que la participación contribuye a la calidad y al acierto en
la determinación del interés general en la situación respectiva.53
Por ello, la atención no puede seguir centrándose sólo en el estudio de
la función defensiva -vinculada a la limitación y, por tanto, a las garantías
de los sujetos intervinientes-, toda vez que el Derecho administrativo no
persigue únicamente ni se agota en la protección de las partes directamente
relacionadas con la decisión específica de que se trate, dado que en la
sociedad actual existe una pluralidad de actores implicados54 y, por lo mismo,
un conjunto variopinto de intereses en juego -muchas veces contrapuestos-,
que deben ser ponderados por la Administración al momento de resolver:
como bien expresó M. S. Giannini, que el procedimiento es la forma de la
función administrativa significa que permite ordenar los diversos intereses
involucrados, residiendo en ello su caracterización; constituye una secuencia
ordenada de actos para la definición y resolución de una pluralidad de
intereses, privados y públicos, en juego.55
procedimiento (administrativo o judicial) se apoye en la razón para buscar la verdad del hecho concreto
correspondiente al hecho abstracto.” Medina Alcoz, Luis, “Los hechos en el Derecho administrativo.
Una aproximación”, Revista Española de Derecho Administrativo, 2016, n° 177, pp. 141-143.
52
Schmidt-Assmann, “La teoría general…”, cit. (n. 8), p. 26.
53
En un sentido similar, en el ámbito de la Unión Europea, v. Nieto Garrido, Eva; Martín Delgado,
Isaac, Derecho administrativo europeo en el tratado de Lisboa, Marcial Pons, Madrid, 2010, pp. 194-
195.
54
“El Derecho de la UE en materia de procedimientos administrativos también se caracteriza por (…)
(la) pluralidad de los actores implicados”. Mir, O.; Hofmann, H.; Schneider, J.P.; Ziller, J. (dirs.),
Código ReNEUAL de procedimiento administrativo de la Unión Europea, Instituto Nacional de
Administración Pública, Madrid, 2015, p. 68.
55
Giannini, Massimo Severo, Istituzioni di Diritto Amministrativo (segunda edición corregida por
Mirabelli Centurione), Giuffrè Editore, Milan, 2000, pp. 271-273.
En este sentido, debe consignarse que en las sociedades plurales56 el

interés general57 no es unívoco, ni tampoco determinado necesariamente
por el legislador, sino que éste descarga, en forma usual, su precisión en
la Administración, la que deber conocer y ponderar los diversos intereses
privados y públicos de qué está compuesto aquél, a objeto de lograr el
consenso y la aceptación de parte de los ciudadanos. Pues, “si se acepta que
la Constitución –señala Medina Alcoz– es un marco flexible, relativamente
neutral y abierto a múltiples ideologías, hay que convenir que en buena
medida los fines e intereses merecedores de protección son muchísimas
veces los que quieran seleccionar el legislador y la Administración”.58
En otros términos, la acusada imposibilidad para el legislador de
definir con anterioridad el concepto de interés general, producto de la
enorme complejidad que supone la intervención en materias tan diversas,
tales como el medio ambiente,59 la ordenación del territorio, el urbanismo,
comunicaciones, consumo, etc., hace que resulte muy difícil que en sede
legislativa se delimite per se la actuación que debe seguir la Administración.60
En suma, y como consigna Schmidt-Assmann, el procedimiento
persigue, entre otras funciones, proporcionar a la Administración las bases
correctas para una acertada toma de decisiones, la puesta en manifiesto de
los intereses de un amplio grupo de sujetos y estimular la participación.61
56
“El carácter plural y abierto del sistema de valores europeo, obliga a descartar cualquier tipo de
hegemonía o, en el peor de los casos, de una ‘tiranía de valores’ por parte de cualquier cultura nacional
de Europa”. Pérez Luño, Antonio, Nuevos retos del Estado Constitucional: Valores, derechos y
garantías, Cuadernos de la Cátedra de Democracia y Derechos Humanos N° 2, Universidad de Alcalá
de Henares, Madrid, 2010, p. 51.
57
Se empleará aquí el concepto de interés general dado que, si bien en el pasado se empleaba la
expresión interés público, en el marco de un Estado democrático de Derecho el interés al que debe
someterse la Administración es al de la comunidad, el de la sociedad en su conjunto, y no el de la propia
institución o sus agentes, sino el de los ciudadanos. “El principio de participación y el principio de
centralidad del ser humano -afirma Rodríguez-Arana- me parece que reclama un entendimiento más
amplio y abierto que el estricto y riguroso del interés público, hasta ahora en sentido más extendido”.
Rodríguez-Arana, Jaime, Derecho Administrativo y Derechos Fundamentales, Global Law Press,
Editorial Derecho Global, Instituto Nacional de Administración Pública, Sevilla, 2015, p. 209.
58
Medina Alcoz, cit. (n. 51), p. 140.
59
El 17 de febrero de 2005 se aprobó el Convenio de la Comisión Económica de las Naciones Unidas
para Europa sobre “El acceso a la información, la participación del público en la toma de decisiones y el
acceso a la justicia en asuntos ambientales”, adoptado en la Conferencia Ministerial “Medio Ambiente
para Europa”, celebrada en Aarhus (Dinamarca), el 25 de junio de 1998 (más conocido como convenio
Aarhus), cuyo artículo 1° señala, entre sus objetivos, el de “la participación del público en la toma de
decisiones”.
60
Montero, cit. (n. 15), p. 107.
61
Schmidt-Assmann, La teoría general… cit. (n. 8), p. 373.
Ahora bien, tal como hemos señalado,62 constatado, así, que la función
del procedimiento administrativo no se agota en la defensa de los derechos de
las partes del procedimiento,63 sino que a través de este se pretende satisfacer
y asegurar de mejor manera el interés general,64 deviene en imprescindible la
ampliación por la ley de los márgenes de discrecionalidad65 que le atribuye
a la Administración, de modo de habilitarla para efectuar una ponderación
caso a caso de los diversos intereses involucrados en la específica actuación
administrativa.66
Ello, toda vez que, siguiendo a Ponce Solé,67 en el mundo real el
interés general no existe en forma aislada, sino que se inserta compuesto de
diversos intereses, públicos y privados. Así, cuanto más amplia la elección,
como el caso de la discrecionalidad de planeamiento, más crece el número de
involucrados. Por ello, la elección final en qué consiste la decisión discrecional
es el resultado de ponderación comparativa de diversos intereses en orden a
perseguir la satisfacción del interés general establecido en el ordenamiento
jurídico. De esta forma, “(e)l procedimiento administrativo constituye, por
tanto, la sede en la que el interés público abstracto previsto en la ley pasará a
especificarse, por medio una composición de todos los intereses involucrados,
en el interés público concreto que habrá de informar la decisión finalmente
adoptada”,68 con lo cual, desde luego –y a diferencia de la concepción
tradicional–, el procedimiento administrativo aparece cumpliendo un rol
central en la construcción actual del Derecho administrativo.
Como puede advertirse, la virtualidad del procedimiento administrativo
para operar como un mecanismo o técnica jurídica que permite a los
62
63
García De Enterría, Eduardo; Fernández, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo,
Civitas-Thomson-Aranza, Cizur Menor, 2013, 13ª ed., Tomo II, p. 459.
64
Como anota Medina Alcoz, “lo relevante en el procedimiento administrativo puede ser, no dirimir una
controversia, sino asegurar la protección de los intereses generales que ha identificado y seleccionado
el legislador”. Medina Alcoz, cit. (n. 51), p. 145.
65
De allí que también sea necesario distinguir diversos tipos de discrecionalidad -como técnica, de
planificación, de gestión, entre otras- según se trate de potestades normativas, como reglamentaria o
planificadora, o simplemente de ejecución. Santamaría Pastor, Juan A.; Parejo Alfonso, Luciano,
Derecho Administrativo. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, Centro de Estudios Ramón de Arce,
Madrid, 1992, reimpresión, pp. 130-131.
66
Cierco Seira, cit. (n. 51), p. 77.
67
Ponce Solé, Juli, Deber de Buena Administración y Derecho al Procedimiento Administrativo debido.
Las bases Constitucionales del Procedimiento Administrativo y el ejercicio de la discrecionalidad,
Lex Nova, Valladolid, 2001, p. 83.
68
ciudadanos, no sólo acercarse a las instituciones que los gobiernan, sino

también hacer presente sus derechos o intereses legítimos apunta, en
definitiva, a la participación ciudadana: ello exige que tal participación deba
ser igualitaria69 y, por lo mismo, los valores e intereses involucrados deben ser
ponderados en forma neutral por la Administración.70 En este orden, Cierco
Seira señala que la “democratización del procedimiento administrativo
presenta la virtud de otorgar una habilitación directa de intervención del
ciudadano en la gestación de la voluntad administrativa, evitando así las
limitaciones que son inmanentes a los canales democráticos basados en el
recurso indirecto a la representación”.71
Tal proceso comporta la necesidad de ampliar la legitimación en
el procedimiento administrativo de quién puede, por un lado, ser oído
antes de adoptar una decisión y, por otro, ser consultado con anterioridad
a la determinación72 del acto pertinente.73 En este punto, es dable recordar,
siguiendo a Fernández González,74 las calidades o títulos en virtud de las
cuales se podría intervenir en el procedimiento: así, uti singulis, esto es, en
razón de titularidad de intereses o derechos propios e individuales; uti cives, en
razón de ciudadano; y uti socius, esto es, como portador de intereses genéricos,
colectivos o difusos. Según la doctrina,75 sólo estas dos últimas modalidades
69
Pues, como ha destacado Shapiro, la igualdad en la participación se convierte en una de las igualdades
positivas más importantes en la vida moderna, ante la dificultad de saber en cada caso cuáles son los
intereses generales a servir. Shapiro, Martín, “Equality and Diversity”, European Review of Public
Law, 1999, Vol. 11, n° 2, p. 400.
70
Así lo afirma, a propósito de las relaciones jurídicos-administrativas plurilaterales, Schmidt-Assmann,
“La teoría general…”, cit. (n. 8), p. 185.
71
72
73
“(L)os derechos procesales son extremadamente importantes, porque constituyen un medio a través
del cual los particulares pueden obtener acceso al concreto sistema legal. En cualquier sistema de
Derecho Administrativo, uno tiene puntos de acceso o puentes (…) Cualquier régimen de Derecho
Administrativo ofrece normalmente dos puntos de acceso cruciales: las reglas procedimentales que
determinan quién está legitimado para ser oído o para intervenir antes de que la decisión esté adoptada
y quién debe ser consulado antes de la adopción un acto normativo (…) y existirán reglas que concreten
quién puede plantear ante un Tribunal que el órgano decisor ha sobrepasado sus poderes”. Craig, Paul,
“Process Rigths in Adjudication and Rulemanking: Legal and Political Perfectives”, en Ziller, J. (ed.),
What´s New European Administrative Law? EUI Working Paper, Florencia, 2005, p. 25 (documento
disponible en línea: http://cadmus.eui.eu/bitstream/handle/1814/3330/law05-10.pdf).
74
Fernández González, Paula, “La Participación en la Administración Pública como expresión de
interés supraindividuales (colectivos y difusos): a propósito de la ley de Transparencia, acceso a la
información y buen gobierno”, Tesis Doctoral, Universidad Carlos III de Madrid, Madrid, 2015, p.
122 (documento disponible en línea: https://e-archivo.uc3m.es/handle/10016/21490).
75
García De Enterría, Eduardo, “Principios y modalidades de participación ciudadana en la vida
se pueden considerar como participación ciudadana propiamente tal.

Pues bien, tal como hemos apuntado en otra oportunidad,76 corresponde
lograr la apertura del procedimiento administrativo, no únicamente a la parte
afectada con una finalidad defensiva (como el uti singulis), sino también a
otros interesados que pretenden hacer presente datos o elementos de juicio
(ampliando, así, la legitimación a los uti cives o uti socius), de suerte que
contribuyan y cooperen a que la Administración tenga una visión completa
y real de los supuestos de hecho respecto de los cuales habrá de adoptar una
decisión (concretizando, así, el abstracto interés general77), particularmente,
en materias tales como el urbanismo, consumo, etc.
De este modo, la participación de los ciudadanos en los procedimientos
de formación de decisiones discrecionales -en calidad de uti cives y uti
socius-, aparece como un instrumento eficaz para encauzar las demandas
sociales de la ciudadanía (que son, en definitiva, expresión de los diversos
intereses supraindividuales).78
2.2. El derecho como facilitador de la innovación y los riesgos en ella

ínsitos: los retos que ésta le impone a aquél
Como ha puesto de relieve Schmidt-Assmann,79 en tanto que el

Derecho tiene atribuida una función de orientación “debe dispensar la
administrativa”, en Gómez-Ferrer Morant, Rafael (coord.), Libro homenaje al profesor José Luis
Villar Palasí, Civitas, Madrid, 1989, pp. 441-442.
76
Montero, cit. (n. 15), pp. 110-111.
77
En este contexto, cierta doctrina afirma que el interés general es inmanente no trascendente a los
intereses de los ciudadanos. Ponce Solé, Juli, “Ciencias sociales, Derecho Administrativo y buena
gestión pública. De la lucha contra las inmunidades del poder a la batalla por un buen gobierno y una
buena administración mediante un diálogo fructífero”, Revista Gestión y Análisis de Políticas, Nueva
Época, 2014, N° 11 (ene-jun), pp. 23-42.
78
Montero, cit. (n. 15), p. 111. Pues “(l)a trascendencia de esta dimensión “procesual” de la participación
ciudadana en los asuntos públicos no deja de afectar al ejercicio de la dirección política del conjunto
de Administraciones Públicas, en especial cuando se trata de canalizar las demandas de los llamados
“intereses difusos”. La capacidad de presión de estos colectivos sociales, de composición indeterminada
y grado diferentes de organización, hacia las instituciones políticas y entidades administrativas
convierte a veces un trámite procesal como es el de la audiencias de los ciudadanos afectados por
un acto o decisión administrativa, en herramienta clave de participación ciudadana, que puede llegar
a condicionar la toma de decisiones efectiva en torno a cuestiones de considerable repercusión en
el conjunto de la sociedad”. Ruiz-Rico Ruiz, Gerardo, “El Derecho a una Buena Administración.
Dimensiones Constitucional y Estatutaria”, en Ávila Rodríguez, C.; Gutiérrez Rodríguez, F. (coords.),
El Derecho a una buena administración y la ética pública, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2011, p. 57.
79
suficiente estabilidad y garantía a las expectativas sociales que surgen en

el plano de las conductas y de las acciones de los diversos sujetos”. Por
lo mismo, “los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima
contribuyen” aquí a dicha estabilidad y, por tanto, resultan fundamentales
para la construcción del Estado de Derecho.
A tales efectos, cabe recordar que, en las tradicionales sociedades
industriales, como apunta García-Pelayo, el principal factor de crecimiento
era la innovación –esto es, la aplicación constante de las novedades técnicas
al proceso productivo–, pero se consideraba que ello no era algo que ocurriera
al azar, sino que un proceso definido a través de la institucionalidad (incluso,
el Estado debía determinar los objetivos tecnológicos nacionales).80
Sin embargo, las permanentes demandas de la sociedad actual, como
resultado de la dinámica en la mayor parte de los aspectos de la vida, la
continua presión de la competencia y las interrelaciones globales y las
cuestiones no resueltas del presente vivir y del futuro (ligados, entre otros,
a los constantes riesgos que la innovación lleva ínsita, señaladamente, los
propios de la evolución científico-técnica y del desarrollo de procedimientos
nuevos),81 han relevado con toda claridad en la actualidad la incapacidad del
Estado para anticiparse y, por tanto, planificar la entera innovación.
En este contexto, cabe consignar que, caracterizándose las sociedades
modernas por ser extremadamente dinámicas y, por lo mismo, crear o
transformar constantemente las realidades sociales, se exige del Derecho
la construcción de estructuras y técnicas que respondan eficazmente a los
desafíos que tal fenómeno le impone: singularmente, la regulación de la
innovación -por razón de los continuos avances científicos y tecnológicos- y
los riesgos que ella conlleva.
La solución a estas cuestiones escapa, con mucho, al objeto del
presente trabajo. Baste, por ello, dejar constancia brevemente de algún
aporte doctrinal sobre ellas.
En esa línea, en relación a lo primero, esto es, a la regulación de la
innovación, la doctrina82 ha advertido que, v. gr., los órganos reguladores
80
García-Pelayo, cit. (n. 19), pp. 70-71.
81
Cfr. Parejo Alfonso, Luciano, Estado y Derecho en proceso de cambio. Las nuevas funciones de
regulación y garantía del Estado social de soberanía limitada, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2016, p.
167.
82
De La Quadra-Salcedo, Tomás, “El nuevo marco legal de las Telecomunicaciones: significado
y perspectivas”, en De La Quadra-Salcedo, T. (dir.); Vida Fernández, J. (coord.), Derecho de las
Telecomunicaciones, Thomsom Reuters-Civitas, Cizur Menor, 2015, pp. 96-97.
de sectores económicos con tendencia al monopolio, como ocurre

en telecomunicaciones -dada la necesidad de efectuar una inversión
inicial desmedida para construir la infraestructura en el mercado de las
telecomunicaciones-,83 tienen que forzar dicha tendencia para conseguir,
artificialmente, que se apliquen las reglas del mercado ideal84 (de allí que se
afirme que existe “regulación cuando no hay mercado”).85 Por tal motivo, en
muchas ocasiones, cuando no existe con anterioridad, deben ir elaborando la
regla al hilo de la intervención, acorde a las particulares circunstancias del
caso concreto, debiendo, entonces, adaptarse continuamente a las exigencias
que les demanda el mercado -en razón de los progresivos avances científico-
tecnológicos.
De allí, pues, que surjan naturales interrogantes: por vía ejemplar,
algunos autores sostienen que la regulación del mercado de telecomunicaciones
por una ANR (como la imposición de obligaciones de acceso a las Redes
nuevas Generación86 –redes de fibra óptica en sus diversas modalidades–),87
supone siempre una merma para la innovación;88 si ello es así, entonces
¿no procede imponer obligaciones?, ¿no debe regularse?; en general, ¿cómo
83
Callol García, Pedro, “La garantía de acceso a las redes de telecomunicaciones como requisito
esencial para la liberación del sector”, Revista de Administración Pública, 1999, n° 149, p. 400.
84
Según el profesor F. Moderne, en una determinada acepción de regulación se trata, en primer
lugar, de abrir el mercado a la competencia, que antes estaba restringido a los monopolios públicos
(o semipúblicos) y, después, de asegurar su fluidez (lucha contra la reconstitución de monopolios o
contra los abusos de una posición dominante). Moderne, Franck, “Los usos de la Noción ‘regulación’
en el derecho positivo y en la doctrina jurídica de los Estados de la Unión Europea”, en Marcou, G.;
Moderne, F. (dirs.), Derecho de la Regulación. Los Servicios Públicos y la Integración Regional. Tomo
I. Comparaciones y comentarios, Editorial Universidad del Rosario, Bogotá, 2009, p. 101.
85
Betancor, Andrés, Regulación: Mito y Derecho. Desmontando el mito para controlar la actividad
de los reguladores económicos, Thomsom Reuters-Civitas, Cizur Menor, 2010, p. 63.
86
Bien se sabe que uno de los rasgos más acusados del sector de las telecomunicaciones lo constituye,
sin duda alguna, su estructura de red, lo cual comporta, a los efectos que interesan, que para poder
prestar el servicio respectivo resulta indispensable la utilización de instalaciones e infraestructura de
la red, cuya titularidad tradicionalmente pertenecía al Estado, a través de alguna empresa pública que
monopolizaba el mercado. Con la introducción de la libre competencia y el término del monopolio
estatal (producto de la liberación y la privatización), la cuestión del acceso a las redes se tornó una
absoluta necesidad para lograr una competencia efectiva. V. Muñoz Machado, Santiago, “Fundamentos
e instrumentos jurídicos de la regulación”, en Muñoz, S.; Esteve, J. (dirs.), Derecho de la regulación
económica, Vol. I, Fundamentos e Instituciones de la Regulación, Iustel, Madrid, 2009, pp. 223 y ss.
87
V., sobre cuestiones vinculadas, la interesante sentencia del TJUE, 3 de diciembre 2009, Comisión
Europea c. República Federal de Alemania, asunto C-424/07.
88
Baño León, José María, “Reserva de Administración y Derecho Comunitario”, en Esplugues Mota,
C.; Palao Moreno, G. (eds.); Panadés Fons, M. (coord.), Nuevas fronteras del Derecho de la Unión
Europea. Liber amicorum. José Luis Iglesias Buhigues, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2012, pp. 845-846.
compatibilizar las exigencias de innovación con los requerimientos de la

regulación?89
Al respecto, Parejo Alfonso plantea que el Derecho suele ser visto
como un enemigo de la innovación, no obstante, también puede operar
como un incentivo (ejemplo, las subvenciones) y hasta como amortiguador
e, incluso, recurso (delimitando obligaciones y responsabilidades). Lo
importante, según manifiesta, es que cree seguridad para todos y los defienda
frente a los peligros. “Cuanto mayor sea el riesgo o peligro de descontrol de
una innovación, tanto mayor es la demanda al Derecho”.90
En tal sentido, puntualiza que el Derecho debe regular “lo nuevo
antes de que sea conocido o realidad” y sin poder aludir, usualmente, a
experiencias, menos aún sistemáticas y contrastadas, debiendo regular, no
obstante, “la imprevisibilidad de las condiciones funcionales” y los efectos
de las nuevas técnicas e invenciones. “Incertidumbre, imprevisibilidad e
insusceptibilidad de planificación se constituyen así en acompañantes de un
instrumento -el jurídico- que en su entendimiento tradicional, sin embargo,
busca prioritariamente seguridad y presupone posibilidad de planificación”.91
Tal planteamiento es particularmente interesante en lo relativo al
ejemplo antes aludido, esto es, el mercado de las telecomunicaciones, toda
vez que, como se ha apuntado, las redes de nueva generación no existían
-y, en todo caso, están en constante desarrollo-, lo cual comporta, por
consiguiente, la ausencia de normas concretas definidas con anterioridad,
por lo que, en muchas ocasiones, las ANR deben ir elaborando la regla
mientras interviene (en muchos casos, se encargan de configurar las reglas,
y no de meramente subsumirlas), acorde a las particulares circunstancias
del caso concreto, a fin de adaptarse a los requerimientos que les demanda
dicho sector.
En consonancia con ello, debe explicitarse el fenómeno, subrayado
por el profesor Parejo Alfonso, de la continua “flexibilización del contenido
preceptivo de las normas” (utilizando el concepto de “regulaciones
89
Como ha expuesto el Abogado General M. Poiares, las intervenciones en instalaciones de titularidad
privada, a través de la imposición por las ANR de la obligación de conceder acceso o de entablar las
negociaciones entre empresas, deben ser proporcionales y han de venir realmente impuesta por la
situación competitiva, puesto que la regulación conlleva la disminución de los incentivos para invertir en
infraestructura e innovación. Poiares Maduro, Miguel, Conclusiones del Abogado General del TJUE,
en el asunto en el que recayó la interesante sentencia de 3 de diciembre 2009, Comisión Europea c.
República Federal de Alemania, asunto C-424/07, 2009, aps. 50-53.
90
Parejo Alfonso, cit. (n. 81), pp. 167-168.
91
Ibídem, p. 168.
elásticas”), a consecuencia de la progresiva imposibilidad de anticipar el

futuro, en razón de que la creciente complejidad y, por tanto, “incertidumbre
de éste obliga a una cierta sustitución de la seguridad por una mera fiabilidad
en beneficio de la apertura” hacia el futuro, consistiendo el mecanismo
“en la formulación normativa abierta de los criterios” de ejecución por la
Administración, “a fin de permitir soluciones adaptadas a la naturaleza de
las cosas y el contexto social”.92
En el contexto que se viene exponiendo, Parejo Alfonso plantea que
el principal reto hoy para el Derecho es la creación y el mantenimiento de
las condiciones precisas para la innovación, a cuyo efecto el Derecho debe:93
1.- Operar abriendo, impulsando (o creando94) y manteniendo el
mercado, de ser ello necesario, para la viabilidad de específicas innovaciones,
una de cuyas variantes sería la previsión -así como, en su caso, imposición-
de mecanismos de coordinación de agentes en el correspondiente mercado
(p. ej., en los articulados en redes, para garantizar el acceso a éstas).
2.- Establecer “instituciones e infraestructuras idóneas” para que los
destinatarios y usuarios de las innovaciones las acepten y confíen en ellas
(p. ej., la llamada Administración electrónica).
3.- Generar “garantías que despejen suficientemente las incertidumbres
que la fase de aplicación supone para los oferentes de innovaciones” (p.
ej., en materia de firma digital en las transacciones digitales o de provisión
electrónica de servicios).
4.- Desarrollar los mecanismos y las limitaciones que “equilibren
la orientación del proceso innovador en principio solo por criterios
empresariales” (dado que, p. ej., las innovaciones deben ser sostenibles
ambientalmente).
Siendo ello así, y habida cuenta de lo expuesto, el autor que
venimos siguiendo afirma95 que el Derecho debe reunir dos condiciones
fundamentales para cumplir con su cometido: primero, la apertura a la
innovación, teniendo presente dos factores; a) los tiempos no son iguales
en todos los ámbitos (modernización económica y técnica y generación de
92
Dicho autor analiza este fenómeno como un ejemplo de las potencialidades de la innovación del
Derecho actual. Parejo Alfonso, Transformación y ¿reforma?... cit. (n. 6), pp. 37-38, y Parejo Alfonso,
“Tranformación y ¿reforma?...”, cit. (n. 6), p. 399.
93
Parejo Alfonso, cit. (n. 81), p. 199.
94
Esto se entronca con la creación de un mercado, que naturalmente tiende al monopolio -en este caso,
de las telecomunicaciones- allí donde no existe.
95
riesgos -p. ej. medioambientales- es rápido, en tanto que en lo social es más

lento); b) en ambos se producen riesgos (medioambientales, de bienestar
o sostenibilidad) y no existe “autosuficiencia correctora, requiriendo la
intervención pública (sea para lograr una modernización ecológica, sea para
lograr una determinada calidad de los procesos sociales)”.
Y, en segundo lugar, el “Derecho -en tanto que medio, en el Estado
social de Derecho para la calidad de vida en libertad- debe asegurar una
innovación responsable”,96 considerando las consecuencias de ésta en
vistas del bien común, de forma tal que los efectos negativos no anulen los
positivos.97
Ahora bien, en relación al segundo aspecto mencionado, vale decir,
los riesgos ínsitos en la innovación, cabe destacar con Wahl98 que, al
tradicional concepto de peligro (y de evitación de peligros), se suma ahora
el de riesgo, el cual si bien exige, en un primer momento, determinar el
“umbral material hasta el cual una conducta es admisible”, luego requiere
determinar las reglas del procedimiento y la competencia a través de las
cuales se establece cómo llegar a un específico resultado.
En estos nuevos escenarios, para el cumplimiento de su función de
control y seguridad, al Derecho no le basta, como ha puesto de relieve D.
Grimm, con su tradicional arsenal de instrumentos (referidos a peligros
inminentes, limitados y de alcance más o menos puntual e imputables a
sujetos específicos), requiriéndose de nuevas técnicas que, en ausencia de
experiencia previa, establezcan obligaciones siquiera genéricas destinadas
a la prevención; pues, en efecto, en algunas ocasiones resulta imposible
determinar, no sólo el causante preciso del daño o riesgo, sino que, incluso,
su extensión temporal o espacial99 (en un contexto en que la magnitud de los
riesgos ha llegado a niveles desconocidos, incluyendo, “la posibilidad de
autodestrucción de la humanidad”).100
96
Ibídem.
97
A nuestro juicio, un ejemplo contrario a la innovación responsable es el caso de aquellas normativas
que establecen como eximentes de responsabilidad el desconocimiento de los potenciales efectos
dañinos de nuevos productos o tecnologías, puesto que ellas permiten que quienes lo generen se amparen
en el desconocimiento, sin incentivar medidas de cautela, ni el conocimiento científico riguroso que,
justamente, podría detectar anticipadamente los peligros. Esteve Pardo, José, Nueva Relación entre
Estado y Sociedad. Aproximación al trasfondo de la crisis, Marcial Pons, Madrid, 2013, pp.158-159.
98
Wahl, Rainer, Los últimos cincuenta años del Derecho administrativo alemán (traducción de la
versión alemana de 2006 por Mardomingo, José C.), Marcial Pons, Madrid, 2013, pp. 115-116.
99
Grimm, Dieter, Constitucionalismo y Derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2006, p. 191.
100
Ibídem, p. 190.
De aquí, pues, que se sostenga101 que la incertidumbre acerca de los

desarrollos futuros es de tal envergadura que más que “sociedad del riesgo”
nos encontramos ante una “sociedad del desconocimiento” (U. Beck), en la
que existe, incluso, un riesgo específico: “a veces ni siquiera se sabe que no
sabemos”, lo que impone generar de modo voluntario nuevos conocimientos.
Siendo ello así, no se trata de la pretensión de descartar todos los
riesgos (tarea en sí utópica en la actualidad), sino más bien, como ha
apuntado recientemente Rojas Calderón, de elegir entre riesgos, debiendo
los poderes públicos determinar, a lo menos, el riesgo que se acepta (risk
assessment), la gestión del riesgo (risk management) y la responsabilidad
por el riesgo (risk liability).102
Justamente, y a propósito de la gestión de riesgos, se puntualiza por
Rodríguez de Santiago103 que la dirección normativa de la Administración
se está “desmaterializando” (I. Appel), en tanto se aprecia un aumento de los
niveles de incertidumbre y, por lo mismo, de inseguridad, lo cual se traduce
en que el legislador decida no resolver la situación específica (señaladamente,
en decisiones riesgosas), a través de la programación de su contenido, sino
que se limite a crear al efecto el marco jurídico y las estructuras adecuadas,
a fin de que sea la Administración la que, ulteriormente, resuelva sobre el
particular.
Consecuente con ello, el procedimiento administrativo respectivo
aparece cumpliendo un importante rol: como primera prioridad, opera como
un mecanismo destinado a obtener toda la información y los medios para
reducir al mínimo la inseguridad y, en último término, generar conocimiento
nuevo.
En tal orden de ideas, se observa por la doctrina104 que diversas normativas
imponen a la Administración la obligación de emitir pronunciamientos acerca
de hipótesis futuras, debiendo ésta anticiparse y ponderar, en su caso, los
riesgos y beneficios que resultan, v. gr., de autorizar o prohibir una actividad
o producto: aún más, en muchas ocasiones, se exige a los órganos públicos
101
Hoffmann-Riem, cit. (n. 1), p. 194.
102
Rojas Calderón, Christian, Riesgos y Derecho administrativo. Desde el control a la regulación,
Der Ediciones, Santiago, 2019, pp. 81-83.
103
Rodríguez De Santiago, cit. (n. 38), pp. 20 y 53, notas 27 y 64, que cita a Apeel, Ivo, “Methodik
des Umgangs mit Ungewissheit”, en Schmidt-Aßmann, E.; Hoffmann-Riem, W. (dirs.), Methoden
der Verwaltungsrechtswissenschaft (Schriften zur Reform des Verwaltungsrechts Band 10), Nomos
Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 2004, pp. 337 y 354.
104
Medina Alcoz, cit. (n. 51), pp. 155-156.
que adopten decisiones sin que las evaluaciones científico-técnicas despejen

la incertidumbre de si el riesgo es o no real.
Así, por ejemplo, la Ley 29/2006, de 26 de julio -de garantías y uso
racional de los medicamentos y productos-, dispone, en su artículo 10.1.
c), en lo que interesa, que la AEMPS105 otorgará la autorización a un
medicamento si, entre otras condiciones, éste es eficaz en las indicaciones
terapéuticas para las que se ofrece, debiéndose apreciar, según el artículo
10.2., la evaluación de los efectos terapéuticos positivos del medicamento
en relación con cualquier riesgo relacionado con la calidad, la seguridad y
la eficacia del medicamento para la salud del paciente o la salud pública,
entendido como relación beneficio/riesgo.106
Por fin, lo que está claro, en concordancia con la concepción del
Derecho administrativo como ciencia de dirección, es que cuando de la
“innovación se trata no sirve, al menos como medio principal, el Derecho
clásico de intervención (por más que éste siga siendo indispensable,
especialmente para la evitación de riesgos), porque las innovaciones no se
pueden imponer y si solo posibilitar o facilitar”.107
En el contexto apuntado, el desafío es, pues, desarrollar nuevas
técnicas jurídicas o la rearticulación de las existentes, de forma tal que el
orden jurídico opere como un instrumento de facilitación de la innovación,
y no como un enemigo de la misma, toda vez que, como apunta Hoffmann-
Riem, corresponde al Derecho crear al efecto las condiciones que permitan,
al mismo tiempo, aprovechar las nuevas oportunidades que se generan y
conjugar, en la medida de lo posible, los riesgos que de ellas se derivan.108
2.3. Notas sobre el Estado garante y regulador: algunos de sus aspectos

fundamentales
Como explica García-Pelayo, la construcción política-liberal se basaba

en la estricta división y oposición entre el Estado y sociedad, los cuales se
concebían como sistemas “con un alto grado de autonomía” (así, el Estado, en
105
Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios.
106
Así, acorde a la letra a) del artículo 20 de la misma Ley, la autorización será denegada cuando “la
relación beneficio-riesgo no sea favorable”.
107
108
Hoffmann-Riem, Wolfgang, “Innovaciones en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán,
a propósito de la garantía de los derechos fundamentales en respuesta a los cambios que conducen a
la sociedad de la información”, Revista de Derecho Constitucional Europeo, 2014, n° 22, p. 124.
general, se inhibía de intervenir frente a los problemas económicos y sociales

de la sociedad) y con sus propios caracteres: el primero, definido por ser una
organización racional, de estructura vertical, articulada sobre relaciones de
supra y subordinación y, la segunda, por ser un “orden espontáneo” dotado
de “racionalidad inmanente”, expresado, en general, en leyes económicas y
de otra índole, y sustentada sobre relaciones competitivas. Por el contrario,
el Estado Social pretendía la superación de tal esquema, en cuanto “Estado
y sociedad no son ya sistemas autónomos, autorregulados”, sino sistemas
fuertemente autorrelacionados entre sí a través de relaciones complejas -pues
ambos forman parten de un metasistema y, por tanto, tienen cualidades y
principios estructurales complementarios-, destacando la acción del Estado a
través de la prestación, dirección y distribución de las prestaciones sociales.109
Pues bien, las antes reseñadas transformaciones sociales y económicas
y, por lo mismo, las nuevas exigencias al Derecho han comportado
la modulación de la concepción de la relación entre el Estado y la
sociedad, señaladamente y con mayor fuerza, en aquellos sectores en que
tradicionalmente se configuraban como servicios públicos. Pues, en efecto,
desde las últimas dos décadas del S. XX,110 los procesos de liberalización
y de privatización generaron en Europa profundas modificaciones en
diversos ámbitos, destacando, en lo que aquí interesa, el tránsito desde
un Estado prestador -y, por tanto, asegurador directo de la realización del
servicio público-111 a otro que cumple una función de garante, velando por
el comportamiento de los agentes que operan en los sectores regulados, de
modo que respeten las normas de competencia, y observen los estándares
requeridos para la satisfacción eficiente del encargo (dación de bienes y
prestación de servicios) a ellos confiado.112
109
García-Pelayo, cit. (n. 19), pp. 21 y ss. Añade el autor que en el Derecho constitucional liberal
la sociedad y el Estado se relacionaban fundamentalmente a través de la legislación (de ahí que se
aludiera al “Estado Legislativo”), pero la Ley era concebida como constitutio y no actio, esto es, como
creador de orden de las acciones de los individuos, pero no como una acción en sí misma, como una
intervención en los sucesos (p. 123). Asimismo, v., Brohm, cit. (n. 21), p. 116.
110
Sobre la introducción progresiva de la competencia fomentada por la revolución tecnológica, a
partir del denominado Libro Verde de 1987, v. Pedraza Córdova, Juanita, Competencia efectiva y
servicios de interés económico. El caso de las telecomunicaciones, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2014,
pp. 161-162.
111
Pues, como apunta García-Pelayo, el Estado Social, en esencia, se trata de un “Estado programador,
planificador y prestador de amplios servicios sociales”, el cual operaba en un contexto muy complejo,
pero se consideraba que se podría superar las dificultades si se actuaba con eficacia, a través de los
adecuados “elementos detectores y reguladores”. García-Pelayo, cit. (n. 19), p. 49.
112
Muñoz Machado, cit. (n 86), pp. 17-18, y Darnaculleta I Gardella, María M., “La recepción y
Consecuentemente con ello, la doctrina113 advierte una recomposición

de la responsabilidad de los poderes públicos por razón del traslado de la
prestación directa por el Estado en los sectores regulados al sometimiento de
éstos a las reglas del libre mercado:114 así, como respuesta a los fenómenos
apuntados, la doctrina jurídico-pública alemana ha acuñado diversos
términos (denominados conceptos clave o puente115) que pretender explicar
el tipo de Estado al que parece dirigirse, aludiéndose al «Estado directivo»,
«Estado regulador», «Estado abierto» y, destacadamente, al «Estado
garante» (Gewährleistungsstaat).116
Según apunta Hoffmann-Riem, el Estado garante constituye
una “reacción” frente al progresivo “desplazamiento en los Estados
contemporáneos de la realización de tareas públicas a agentes privados”,
caracterizándose por la simultánea responsabilidad del Estado en cuanto
a “garantizar que las tareas públicas sean satisfechas” acorde a la calidad
prevista por la normativa, “también cuando su cumplimiento se haya
transferido a manos privadas”.117
Como apunta Franzius, la nueva distribución entre Estado y sociedad
“tiene como presupuesto basal el mecanismo adecuado para garantizar
la opción de los resultados políticamente deseados y, por tanto, que los
actores privados observen los pertinentes estándares de calidad (desde el
desarrollo de los conceptos y fórmulas de la regulación. El debate en la República Federal Alemana”, en

Muñoz Machado, S.; Esteve Pardo, J. (dirs.), Derecho de la regulación económica, Vol. I, Fundamentos
e Instituciones de la Regulación, Iustel, Madrid, 2009, p. 351. En igual sentido, Esteve Pardo, José, “La
recepción en la Europa continental del Derecho de la regulación de la economía (Regulierungsrecht. La
sistemática de la doctrina alemana y sus sustanciales analogías con la recepción doctrinal en España.
Crónica de libros)”, Revista de Administración Pública, 2010, n° 183, pp. 305-306.
113
Vid., Darnaculleta I Gardella, cit. (n. 112), p. 361, y Esteve Pardo, José, El Estado garante. Idea
y realidad, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 2015, pp. 95-96.
114
En todo caso, es importante precisar que estos planteamientos se predican, en general, para los
llamadores sectores regulados o mercados regulados.
115
Vosskuhle, cit. (n. 29), pp. 176-177. Según expone el autor, tales conceptos cumplen al menos
4 funciones: 1) “función comprensiva”, al aproximar y especificar su respectivo objeto de interés y
trabajo científico; 2) “función interpretativa explicativa”, al permitir generar supraconceptos o ideas
ordenadoras superiores y, así, utilizarlos argumentativamente en diversos contextos; 3) “función de
trabajo en común o en red”, en tanto constituyen la primera aproximación a conceptos poco maduros,
que inspirar a otros a trabajar en ellos; y, 4) “función orientadora”, pues dan las indicaciones que deberán
contener las subsiguientes construcciones. “Por consiguiente, los conceptos-clave están llamados a la
concreción y al desarrollo ulterior, no dan una respuesta unívoca, sino que muestran el camino que ha
de seguir el pensamiento jurídico”.
116
Los menciona Vosskuhle, cit. (n. 29), pp. 179-180, nota 230.
117
Hoffmann-Riem, cit. (n 108), pp. 139-140, nota 51.
punto de vista del bien común), lo que hace imposible que el proceso se
entregue sin más a la dinámica de la autorregulación e impone, por ello,
el acompañamiento de la descarga de la realización material de tareas y
cometidos con un adecuado régimen de regulación y supervisión”.118
Por ello, y tal como puntualiza Parejo Alfonso, en el contexto de
cambios y consiguiente necesidad de adaptación, el Estado garante comporta
la reafirmación de su responsabilidad última en la mantención y ordenación
de las condiciones de la vida social, esto es, el bien común: lo que no impide
ni excluye la posibilidad de que sea la propia sociedad la que, manifestada
a través del mercado o las organizaciones sociales o, en fin, los ciudadanos
en general, puedan ejecutar materialmente dichas tareas, sobre la base de
la confianza en su “capacidad de autorregulación”. La idea subyacente
es, pues, que toda tarea materialmente estatal (administrativa) puede, en
principio, ser entregada -y, por tanto, ejecutada- por la sociedad misma,
mediante la descarga material de las tareas en sujetos privados, siempre que
se creen al efecto las adecuadas estructuras de garantía de efectiva prestación
(resultado), pues tal descarga “activa de suyo la dimensión imperativa del
poder estatal público (dirección, regulación, control y supervisión)”.119
De aquí, entonces, la exigencia para el Estado de construir las
estructuras regulatorias, vale decir, el marco jurídico, las instituciones y los
procedimientos apropiados para que los privados satisfagan la prestación
de que se trate, cuyo resultado debe ser garantizado por la Administración.
En ese orden, Schmidt-Assmann120 afirma que, junto con las tradicionales
funciones de la “Administración prestacional” y la “Administración
ordenadora”, ha surgido la “Administración garantizadora de la
prestación”, cuyas principales notas radicarían, a su juicio, en i) que “la
Administración y el sector privado actúan de consuno” para la satisfacción
del interés general; ii) “la preservación de la racionalidad propia de ambos
subsistemas” (lo que significa: salvaguardia de la neutralidad del Estado y
118
Franzius, Claudio, Der Gewährleistungsstaat, 2007, 39 pp. (artículo basado en una conferencia que
ofreció, en Speyer, el día el 1.2.2007, en la Universidad Alemana de Ciencias Administrativas), citado
por Parejo Alfonso, cit. (n. 81), pp. 75-76 (documento disponible en línea: http://userpage.fu-berlin.
de/~europe/team/FranziusC/texts/gew%E4hrleistungsstaat.pdf).
119
Parejo Alfonso, cit. (n. 81), p. 65. En tal sentido, se señala que, para la consecución de los fines del
Estado garante, los poderes públicos deben adoptar “medidas jurídicas que cubren la responsabilidad
de la garantía y que se activan cuando el cumplimiento de las tareas por parte de los sujetos privados
encargados de ellas resulta insatisfactorio”. Hoffmann-Riem, cit. (n. 108), pp. 139-140, nota 51.
120
Schmidt-Assmann, Innovación y Reforma… cit. (n. 8), pp. 106-108.
la espontaneidad de la sociedad121); iii) la flexibilidad de los acuerdos entre

el Estado y la sociedad; iv) la necesidad de autocontrol y autovigilancia y,
por tanto, la orientación permanente hacia la publicidad y transparencia;
y, v) la “creación de las estructuras necesarias” para establecer un marco
adecuado y los objetivos necesarios al “contexto de reglas en interacción,
sin petrificarlas”.
Ahora bien, como la confianza en la lógica del mercado y, en general,
de la sociedad, no llega al nivel de que pueda realizar por sí solos la
satisfacción del interés general, resulta imprescindible que la acción pública
asegure la dirección de los procesos y la supervisión de los correspondientes
resultados:122 de donde se sigue que la responsabilidad estatal no se
volatiliza,123 ni tampoco se produce “un repliegue sin más del Estado”.124
Por ello, es que estos nuevos postulados no comportan la desaparición del
Estado Social, ni mucho menos una retirada total del Estado, sino una mera
modulación del mismo,125 toda vez que la garantía de prestación se mantiene126
(resultado), pero su ejecución material, esto es, la realización de la tarea
necesaria para cumplirla, se encarga directamente a los particulares127 (con
lo cual se produce, en su caso, una sustitución de los clásicos instrumentos
de intervención en nuevas formas de cooperación).128
121
Lo que resulta relevante, pues como antes mencionamos, la espontaneidad es una de las características
de la sociedad.
122
123
Pues, en todo caso, no desaparecen “sus elementos públicos objetivos, definiendo el servicio
universal como nueva técnica de servicio público.” García Álvarez, Gerardo, “La Unión Europea
como ‘Estado Regulador’ y las Administraciones independientes”, Revista de Administración Pública,
2014, n° 194, p. 83. Asimismo, se ha afirmado que el retroceso del Estado no comporta la “renuncia
a la prestación de las garantías de seguridad de los ciudadanos ni de los niveles de prestación de los
servicios sociales.” Darnaculleta i Gardella, cit. (n. 112), pp. 384-385.
124
Parejo Alfonso, cit. (n. 81), p. 65. Según Muñoz Machado, el Estado Regulador no ha desplazado
al Estado gestor, pues si bien los poderes públicos han dejado de actuar como empresarios en diversos
sectores de la vida económica, ha conservado posiciones como i) propietario, ii) gestor de empresas
industriales, y iii) responsable de servicios sociales. Muñoz Machado, cit. (n. 86), pp. 110-111.
125
En tal sentido, Parejo Alfonso, cit. (n. 81), pp. 60 y ss.
126
Puesto que, en el Estado Social, el Estado “se responsabiliza de garantizar aquellas condiciones de
la existencia individual que ni el individuo, ni la sociedad se pueden asegurar por sí mismos” -García-
Pelayo, cit. (n. 19), p. 127- y, por lo mismo, lo que determina a dicho tipo de Estado es el derecho
prestacional, según apunta Häberle, cit. (n. 17), p. 164.
127
Como ya lo advertía García-Pelayo, en el supuesto de crisis, debe operar una transformación del
sistema estatal, pues el Estado social apunta no tanto a distribuir cada vez más, sino a distribuir mejor,
asegurando con ello la vigencia del sistema económico, el que, ante problemas de escasez, tenga la
capacidad de administrar con eficacia y justicia. García-Pelayo, cit. (n. 19), pp. 81-82.
128
Schmidt-Assmann, “La teoría general…”, cit. (n. 8), p. 37.
En tal contexto, la nueva figura del Estado garante ha sido definida

por Parejo Alfonso como “aquél que, sin sustituir, por simplemente
modular, el Estado social y democrático de Derecho, se centra -conforme
a correspondiente decisión en sede política- en garantizar, sin asumir por
ello directamente la tarea, la ejecución de determinados cometidos (dación
de bienes y prestación de servicios), la cual puede ser llevada a cabo, así,
igualmente por sujetos privados (es decir: el mercado), organizaciones de
interés social (tercer sector) o, incluso, los propios ciudadanos”.129
Para este autor, la comprensión cabal de esta nueva categoría debe
considerar que el Estado tiene responsabilidad de i) cumplimiento o
ejecución, relativa al deber de garantizar la ejecución por quién corresponda
de la tarea a él encomendada; ii) garantía, referida al deber de asegurar
que esos cometidos se realizarán acorde a los estándares prefijados; y, iii)
financiación, alusiva al deber de sufragar económicamente la realización de
las tareas en beneficio de los destinatarios.130
Desde luego, el predicamento aquí destacado trastoca la construcción
tradicional de la Administración, en cuanto ésta, como se ha afirmado,131
dejar de ser “heteroprogramada” (hasta en los detalles) por la ley, para asumir
la función de regular ella misma (en términos de “autoprogramación”132), en
parte importante, la actuación de los actores sociales, debiendo, así, articular
el programa de tareas y cometidos que materialmente deben ejecutar los
actores sociales y supervisar su cumplimiento (lo cual exige, como hemos
apuntado, la elaboración de las estructuras adecuadas a tal efecto); claro
ejemplo de ello son las llamadas ANR. Como precisa Medida Alcoz, la
Ley “(p)uede no programar agotadoramente la acción administrativa y,
por tanto, puede no asegurar al ciudadano un resultado específico (p. ej., la
autorización solicitada)”.133
En el contexto apuntado, se entiende que se afirme134 que los
fenómenos de desregulación, privatización y liberalización de determinados
sectores de la vida social (singularmente, los mercados regulados) y, por
tanto, de irrupción de los actores sociales, constituyan, así, la causa eficiente
129
130
131
132
133
Medina Alcoz, cit. (n. 51), p. 133.
134
En tal sentido, Parejo Alfonso, cit. (n. 81), p. 69.
del surgimiento de una nueva función en íntima conexión con el Estado

garante: la regulación. Pues la descarga por el poder público de la ejecución
material de las tareas en la sociedad exige, al mismo tiempo, la sustitución
de “las facultades dominicales por mecanismos jurídicos de regulación de la
actividad y ponderación de intereses”.135
Como advierte J. Montero Pascual, más allá del sentido tradicional
que se le atribuye al concepto de regulación (comprensivo del régimen
jurídico al que se halla sometido un determinado sector de la realidad
social), últimamente tal expresión se ha venido utilizando, de modo vago e
impreciso, para aludir a la intervención pública en los sectores regulados.136
Ahora bien, desde un punto de vista general, se destaca que la
regulación opera como un “control prolongado y localizado” (Selznick),137
por lo cual no puede agotarse en la mera dictación de normas: requiere, pues,
del ejercicio continuo y más o menos extensivo en el tiempo de un conjunto
de potestades públicas (reglamentación, supervisión, sancionadoras, etc.),138
que apuntan a una específica actividad regulada.
De allí que A. Ogus señale que la clave de un buen sistema regulatorio
radique en dos dimensiones: de un lado, en los instrumentos elegidos para
alcanzar el objetivo deseado (los que deben ser apropiados para responder
a las necesidades sociales y económicas que lo justifican, considerando,
además, su impacto previsible en la comunidad regulada) y, del otro, en una
estructura regulatoria articulada sobre los procesos y procedimientos que
apuntan a controlar determinados comportamientos.139
Desde esa perspectiva, se ha definido a la regulación como “la
actividad de la administración consistente en el control continuo de un
mercado mediante la imposición a sus operadores de obligaciones jurídicas
proporcionales a propósitos de interés general objetivamente determinadas
135
García Álvarez, cit. (n. 123), p. 83.
136
Así, lo pone de relieve Montero Pascual, Juan José, “La actividad administrativa de regulación:
definición y régimen jurídico”, Revista Digital de Derecho Administrativo, 2014, n° 12, p. 25.
(documento disponible en línea: http://revistas.uexternado.edu.co/index.php/Deradm/article/
view/3993/4294).
137
Agrega el autor que, dicho control es ejercitado por una agencia pública sobre actividades que
son valoradas por la comunidad o, en otros términos, que son de relevancia social. Selznick, Philip,
“Focusing Organizational Research on Regulation”, en Noll, R. (ed.), Regulatory Policy and the Social
Sciences, University of California Press, Berkeley, 1985, p. 363.
138
Cfr. Muñoz Machado, cit. (n. 86), p. 111.
139
Ogus, Anthony, “Regulatory Institutions and Structures”, Annals of Public and Cooperative
Economics, 2002, n° 73/4, pp. 628 y 638.
según la valoración que en un ámbito de extraordinaria discrecionalidad

realiza la administración”.140
Por otra parte, cabe destacar que, acorde al Diccionario de la Real
Academia, regular significa “(a)justar el funcionamiento de un sistema a
determinados fines”;141 en tanto, según el Diccionario de M. Moliner, regular
implica “(h)acer que una cierta cosa se produzca con sujeción a una regla
o uniformemente”,142 de lo cual se advierte que el objeto de la regulación
consistiría en la pretensión de que los destinarios de una regla ajusten su
actuar a la misma, a fin de que se alcancen ciertos objetivos o fines fijados
por los poderes públicos.143
En tal sentido, como precisa Parejo Alfonso, la regulación aparece
como un instrumento para “influir -desde determinados criterios o reglas y
ejerciendo potestades administrativas- en el comportamiento de sujetos en
el contexto de situaciones y procesos y con el objetivo de conseguir ciertos
efectos”: de donde ella i) se relaciona con la ejecución de un determinado
programa de política pública y ii) permite desplazar la atención en el acto
administrativo a la eficacia de la acción administrativa y, por lo tanto, se
vincula con la concepción de la ciencia administrativa como directiva de
procesos sociales.144
La regulación es, entonces, un instrumento fundamental para garantizar
que, en el contexto del Estado garante, se ejecutarán los cometidos (dación
de bienes o prestación de servicios) que materialmente se confían a los
particulares.
En ese orden de ideas, C. Berringer define, en un sentido estricto, a la
regulación como “la influencia estatal en la conducta de las empresas que
operan en el mercado a través de la fijación de deberes y prohibiciones que
solamente pueden ser impuestas de forma imperativa por el Estado”.145
Enseguida, formula146 algunas de sus notas características, destacando,
140
Montero Pascual, cit. (n. 136), p. 27.
141
Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, 2001, 22ª ed., p. 1311, en su
significado tercero.
142
Moliner, María, Diccionario de uso del español. J-Z, Gredos, 2007, 3ª ed., p. 2532, en su significado
primero.
143
Cfr. Parejo Alfonso, cit. (n. 81), p. 142.
144
145
Berringer, Christian, Regulierung als Erscheinungsform der Wirtschaftsaufsicht, C.H. Beck,
München, 2004, p. 115, citado por Darnaculleta I Gardella, cit. (n. 112), p. 365.
146
Berringer, cit. (n. 145), citado por Parejo Alfonso, cit. (n. 81), pp. 147-155.
en lo que aquí interesa:

1.- “La capacidad de influir efectivamente en la actuación de los
agentes que operan en el sector o mercado correspondiente” (acceso a éste,
modo de operar y salida o abandono de los mismos).
2.- “La articulación de la influencia en términos de ejercicio del poder
público y, muy especialmente, de órdenes y prohibición cuya efectividad se
asegura a través, entre otras técnicas, de la vigilancia y la supervisión” (lo
cual comporta, entre otras consecuencias, que la actividad de regulación se
inscribe, en cuanto imperativa, en la categoría de intervención administrativa,
lo que excluye el recurso a instrumentos de dirección y control calificados
como «blandos» o la autorregulación).
3.- “En cuanto ejercicio de poder público, la regulación es, por,
definición, finalista, tiene necesariamente fines y objetivos determinados”
(lo que, en último término, se reconduce a la satisfacción general).
Habida cuenta de lo expuesto y para cumplir con su cometido, no es de
extrañar que se afirme147 que las normas del Estado regulador se configuren
de una manera general, más basada en los principios, criterios y guías
que en normas detalladas, caracterizándose por la vaguedad, lo cual deja
(mediante un lenguaje basado en principios y criterios) un amplio campo
de discrecionalidad. Ello se afincaría en la necesidad de que los preceptos
de que se trate puedan adaptarse con facilidad a continuos cambios de
circunstancias, resolviendo, con rapidez, los diversos problemas a los que,
en forma diaria, se enfrenta el mercado.148
En ese orden, J. Montero Pascual entiende que, si bien la regulación
tiene caracteres que la acercan a algunas técnicas tradicionales, ella se
distingue, entre otras notas -como la alteridad, el control y la continuidad-,
por la “discrecionalidad de la administración para imponer obligaciones a
las empresas prestadoras de servicios de interés general”.149
En todo caso, la doctrina ha advertido que i) aún no se ha construido
un Derecho de la regulación como rama diferenciada del Derecho
147
Solanes Mullor, Juan, Administraciones independientes y Estado Regulador. El impacto de la
Unión Europea en el Derecho Público Español, Congreso de Diputados, Madrid, 2016, pp. 91-92.
148
García Álvarez, cit. (n. 123) p. 10. Y añade que la orientación a la competencia es difícil de articular
mediante normas abstractas y decisiones administrativas de carácter reglado, de mera aplicación del
Derecho. Por el contrario, el Derecho de la competencia se caracteriza por reglas finalistas, cuya
aplicación descansa en un análisis técnico y económico de cada mercado.
149
Montero Pascual, cit. (n. 136), pp. 28 y ss. (En particular, p. 41).
administrativo150 y ii) en todo caso, por razón de su propia “vocación

universalista”151 y su configuración, la función de regulación dificulta
su encuadramiento en los conceptos y técnicas clásicas del Derecho
administrativo (centradas en el caso concreto resuelto a través del acto
administrativo y su revisión judicial), en las cuales se han descuidado “los
efectos y las consecuencias de la actuación administrativa y, con ello, la
dirección de procesos dirigidos a configurar la realidad”.152
III. CONSIDERACIONES FINALES
Como puede advertirse, los predicamentos aquí expuestos pretenden,

en última instancia, destacar que la satisfacción del interés general
requiere también de la formulación (o reconstrucción) de técnicas jurídico-
administrativas que permitan la realización efectiva del interés general, a
través de la acción administrativa, de la misma forma que ya existen aquellas
que persiguen la defensa de los derechos individuales.153
Pues, en efecto, en tanto actualmente no se trata únicamente de limitar
el ejercicio de los poderes públicos frente a injerencias o intervenciones
antijurídicas en la esfera de los ciudadanos, sino también, e incluso
principalmente, los peligros provenientes de los poderes privados que
amenazan con igual o mayor intensidad el goce efectivo de los derechos
fundamentales,154 el Derecho administrativo está llamado a ejercer un rol
especialmente destacado, a través de la articulación de técnicas específicas
que, junto con defender los derechos individuales, persigan el despliegue (y,
por tanto, la realización efectiva) de los intereses individuales y colectivos.
“Nos hallamos -afirma Schmitd-Assmann- ante situaciones en las que
no se trata ya de encontrar un balance o contrapeso frente al ejercicio
150
151
Darnaculleta i Gardella, cit. (n. 112), p. 353.
152
153
“(E)n definitiva, de lo que se trata es de que el jurista, en cuanto técnico del Derecho, formule y
ponga a disposición de la sociedad técnicas concretas que hagan viable la realización de los intereses
colectivos y generales, de la misma manera que ahora existen ya para la defensa de los derechos
individuales”. Nieto García, Alejandro, “La vocación del Derecho Administrativo de nuestro tiempo”,
Revista de Administración Pública, 1975, n° 76, p. 27.
154
Bilbao Ubillos, Juan María, La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares.
Análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Boletín Oficial del Estado, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, Madrid, 1997, p. 243.
desproporcionado del poder público, sino, más bien, a la inversa: ante

supuestos en los que la Administración habrá de contrarrestar la acción de
los grandes grupos de poder”.155
Por lo tanto, los tradicionales análisis centrados exclusivamente en
la pura aplicación de derechos y garantías al momento del control judicial,
desconocen (por su parcialidad) que toda actividad administrativa también
persigue el contrarrestar la afectación al interés general derivable de la
acción de los poderes privados y, por lo mismo, en el ejercicio de la misma
no debe verse tanto una amenaza a la libertad individual y colectiva, cuanto
un instrumento que, al menos, facilita su despliegue.156
Por ello, resulta primordial que las elaboraciones jurídico-
administrativas, primero e inexcusablemente -tal como enseña Parejo
Alfonso-, se inspiren “indudablemente en la recuperación de la idea de
la Administración no como un mal necesario, sino como un instrumento
positivo de regulación y configuración sociales, de aseguramiento de las
condiciones básicas de la vida en colectividad, así como del objetivo de la
articulación de un sistema administrativo capaz de cumplir con eficacia sus
cometidos”.157
155
Schmidt-Assmann, La teoría general… cit. (n. 8), p. 24-25. Agrega el autor que, por lo mismo, resulta
insuficiente la visión defensiva o judicial del poder administrativo, dado que la actividad administrativa
va más allá de dispensar la “mejor garantía a favor de las situaciones jurídicas consolidadas ante la
injerencia de los poderes públicos.” De otro modo, “si se pretendiera que toda acción administrativa
estuviera presidida por el postulado de la presunción general de libertad” (a favor de una concreta
libertad, agregamos nosotros), no se entendería que i) el individuo se vincula con la comunidad y, por
lo tanto, compete al Estado el deber de proteger a todos los ciudadanos y ii) al existir una diversidad
de intereses -muchos de los cuales son contrapuestos- que se formulan ante la Administración, el
Derecho administrativo debe procesar y ponderar a todos y encontrar una adecuada respuesta, sin
que “la Constitución se halla decantado de una vez por todas en favor de unos intereses o libertades
en cuestión en perjuicio de otros, es decir, sin que haya establecido en favor de quién ha de jugar la
presunción o principio pro libertate” (p. 25).
156
En ese sentido, se ha planteado que la Administración pública (public administration) no debe
concebirse como algo “maligno”, sino como una entidad positiva que debe ser bienvenida, toda vez
que el Derecho administrativo no persigue únicamente detener las malas prácticas administrativas, sino
que fomentar y facilitar las buenas -a través de su canalización y guía-; de donde i) no es el control
judicial el mejor mecanismo para cumplir tal cometido (en tanto que los tribunales operan resolviendo
asuntos concretos sobre la base de reglas específicas) y ii) su fin debe ser aumentar la libertad personal
y colectiva, en cuyo despliegue no debe verse al Estado como una amenaza, sino como un medio, a
lo menos, para facilitarla. Tomkins, Adam, “In Defence of the Political Constitution”, Oxford Journal
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157
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c) Jurisprudencia
Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sentencia de 3 de diciembre 2009,

Comisión Europea c. República Federal de Alemania, asunto C-424/07.
5.
Derecho administrativo
El sentido actual del dominio legal y la potestad reglamentaria 409
Revista de Derecho
de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso
XXXII (Valparaíso, Chile, 1er Semestre de 2009)
[pp. 409 - 440]
el sentido actual del dominio legal y la

potestad reglamentaria
[“The Current Sense of Legal Scope and Regulatory Authority”]
Eduardo Cordero Quinzacara*

Pontificia Universidad Católica de Valparaíso
Resumen Abstract
En este trabajo el autor analiza la In this document the author analyses
evolución y el sentido actual del ámbito the development and the current sense
de la ley y la potestad reglamentaria of the scope of the law and the regula-
conforme a lo establecido por la Consti- tory authority according to the Chilean
tución chilena. En tal sentido, pretende Constitution. In this sense, this document
demostrar que el sistema de reparto de intends to demonstrate that the distribu-
competencias normativas no ha alterado tion of regulatory jurisdictions has not
la primacía de la ley en el sistema de changed the primacy of the law in the
fuentes, dando el carácter de reglamento system of sources of law, and grants to
de ejecución a toda norma que emana de any regulation that comes from the Pre-
la potestad reglamentaria del Presidente sident of the Republic’s legal authority,
de la República. the nature of regulatory.
Palabras Clave: Dominio legal – Keywords: Legal scope – Regulatory
Potestad reglamentaria – Fuentes del authority – Sources of law.
derecho.
* Profesor de Derecho administrativo en la Facultad de Derecho de la Pontificia

Universidad Católica de Valparaíso. Dirección postal: Pontificia Universidad Católi-
ca de Valparaíso, Facultad de Derecho, Avenida Brasil 2950, Valparaíso, Chile. Co-
rreo electrónico: eduardo.cordero@ucv.cl. Este trabajo es parte de una investigación
financiada por Fondecyt referida al proyecto “El ordenamiento jurídico chileno y el
nuevo sistema de fuentes” Nº 1080619.
410 Revista de Derecho XXXII (1er Semestre de 2009) Eduardo Cordero Quinza-
i. la atribución de la potestad normativa en el sistema

jurídico chileno y su ámbito material
1. La reserva legal y el reglamento.

En una sociedad políticamente organizada el derecho se nos presenta
como la pauta de conducta que está orientada a que todos los integrantes
de esta comunidad puedan desarrollar todas sus potencialidades. Así, las
más diversas relaciones y situaciones que se presentan en la vida diaria
pueden ser objeto de regulación jurídica, siempre dentro de esta finalidad.
Es decir, resguardar el orden, limitando nuestros derechos, pero con el fin
de permitir a la vez su mejor ejercicio en sociedad.
Ahora bien, si estamos de acuerdo en que el derecho es necesario e in-
dispensable para una sociedad civilizada, no es indiferente la forma en que
estas normas se manifiestan a la vida jurídica. Aun cuando éstas respondan
a criterios de prudencia, racionalidad y buena técnica, no es posible soslayar
quién es la autoridad que dicta estas normas y los procedimientos que se
han seguido al efecto.
En definitiva, no es una cuestión secundaria que una determinada ma-
teria sea regulada a través de una ley (en cuanto es una manifestación de la
voluntad de la comunidad) que en ejercicio de la potestad reglamentaria
(que es dictado por la Administración). Tal como se ha expresado, en el
derecho público la forma deviene en sustancia, y se consagra como una ver-
dadera garantía para los ciudadanos, lo cual se aprecia especialmente en la
forma que adoptan las normas jurídicas, ya que si es la ley la que regula una
determinada materia, serán los mismos ciudadanos los que indirectamente
establecerán cargas o limitarán sus derechos para propender a alcanzar el
bien común en sociedad. Bien decía Rousseau que se debía encontrar una
forma de asociación que defienda y proteja con la fuerza común la persona
y los bienes de cada asociado, y por el cual cada uno, uniéndose a todos,
no obedezca sino al mismo y permanezca tan libre como antes.
La doctrina de la reserva de ley reconoce una larga evolución histórica
que culmina con el inicio de la era moderna en el marco del principio fun-
damental del Estado de Derecho, la separación de los poderes, la soberanía
nacional y el respeto y protección de los derechos fundamentales.
Esta doctrina responde a la idea que el poder ejecutivo (Gobierno y
Administraciones públicas) no pueden dictar normas reglamentarias o
actos administrativos que incidan negativamente sobre la esfera jurídica
de los ciudadanos sin un previo apoderamiento legal, ya que son materias
“reservadas” a la aprobación del órgano legislativo.
Si bien la expresión de reserva de ley fue acuñada por Otto Mayer en
1895 (“Gesetzesvorbehalt”), esta tenía por objeto designar un principio
que encontraba sus raíces en la Edad Media, particularmente en las rela-
ciones que se producían entre las asambleas medievales y el monarca ante

el ejercicio de los poderes normativos1.
En efecto, las asambleas estamentales comienzan una larga lucha con los
monarcas a fin de reservarse el voto periódico del impuesto, la regulación
del sistema de penas y del procedimiento penal, materias claves con las
que permiten un control de los poderes del monarca y de ciertas garantías
básicas de los ciudadanos. Así se forja el aforismo “nullum vectigal sine
lege, nulla poena sine lege”. A partir de las revoluciones liberales tal estado
de cosas es revisado y consagrado en términos completamente nuevos,
al plasmarse una coexistencia dual de fuentes del derecho escrito: la ley,
producto de asambleas; y el reglamento, de la autoridad ejecutiva. Esta
dualidad de normas se ordena consecuencialmente bajo otro principio: el
de la supremacía de la ley, el cual es complementado con el principio de
las materias reservadas a la ley, a fin de que ciertas materias especialmente
importantes fuesen objeto de exclusiva regulación legal, sin que el poder
reglamentario pueda entrar en ellas.
A este respecto, las propias Constituciones del siglo XIX contienen
preceptos expresos en ese sentido, tanto en materia tributaria, la ley anual
de presupuestos y lo referido a la previsión expresa de grandes códigos
(según la ideología iluminista) en las materias civil, penal, mercantil y
procesal, códigos que, evidentemente, sólo por ley podrían aprobarse2. A la
vez, y frente a la arbitrariedad reprochada al Antiguo régimen en el ámbito
punitivo, se reconoce el principio de legalidad de los delitos y de las penas,
también de conocido origen medieval (“nullum crimen, nulla poena sine
praevia lege”). En fin, queda todo el sistema de libertades fundamentales
o declaraciones de derechos, que se articulan técnicamente como ámbitos
de libertad individual, exentos frente al poder ejecutivo y su producto
normativos más propios: los reglamentos.
Sobre la base de estos antecedentes históricos se comienza a teorizar
a partir de conceptos más generales y abstractos. Así, los impuestos y las
penas, como tradicionales de la reserva material de ley, van a ser objeto de
abstracción para concluir generalizándose en la propiedad (la regulación
constitucional de la expropiación forzosa y la exigencia de una ley para
legitimar la utilidad pública que permita dicha expropiación vienen a co-
rroborar esta extensión) y en la libertad. A su vez, esta idea se encontrará
1
El uso de la expresión aparece por primera vez en el libro de Mayer, Otto,
Deutsches Verwaltungsrechts (1ª edición, Leipzi, Duncker & Humbolt, 1895), el cual
fue publicada dentro de la obra general Systematisches Handbuch der deutschen Re-
chtswissenschaft editada por Karl Binding.
2
García de Enterría, Eduardo - Fernández, Tomás Ramón, Curso de Derecho
administrativo (10º edición, Madrid, Civitas, 1999), I, pp. 179 ss.
apoyada en toda la filosofía ilustrada y liberal, especialmente en Locke,

y en la teoría democrática de la ley, esto es, en Rousseau. Asegurar la
propiedad y la libertad (“the mutual preservation of their lives, liberties and
status”, en palabras Locke) serían los fines centrales del Estado, por tanto
cualquier limitación de las mismas, siempre excepcional y circunscrita,
no puede venir más que por la norma soberana y en modo alguno por
disposiciones abiertas e ilimitadas del monarca. Las Cámaras existen para
proteger frente al rey esos fines supremos y, por tanto, sólo a ellas toca
intervenirlos o afectarlos.
Por su parte, la definición de la libertad como materia reservada a la
ley encuentra en la doctrina rousseauniana de la ley su justificación final:
la libertad es un estado previo y cualquier limitación a la misma no puede
venir más que de la voluntad general, esto es, de una decisión de la repre-
sentación nacional, de la ley, por consiguiente.
El artículo 4º de la Declaración de derechos del hombre y del ciudadano
de 1789 fue clara en este punto: “La libertad consiste en hacer todo lo que
no perjudica a otro: así, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre
no tiene otros límites que los que aseguran a los otros miembros de la sociedad
del goce de esos mismos derechos. Estos límites no pueden ser determinados
más que por la ley”.
Por tanto, la conclusión es clara y precisa: toda restricción de la esfera
de libertad de los ciudadanos está sujeta al consentimiento expreso de sus
representantes, de manera que el ejecutivo, sin ese consentimiento (ley),
nada puede hacer por sí solo.
La cláusula “libertad y propiedad” (“liberty and property”) se configura
en su más amplio sentido, en la medida que comprende todos los derechos
de contenido patrimonial y constituye garantía para hacer todo lo que no
esté prohibido por la ley.
En el caso de nuestro ordenamiento jurídico esto aparece de manifiesto
a través de la triple función que cumple esta cláusula:
a) Es base del principio ideológico que inspira el régimen político, cuyo
objetivo no puede ser otro que su preservación. En efecto, en nuestra Cons-
titución el techo ideológico queda claramente expuesto en su capítulo 1º,
destinado a las Bases de la Institucionalidad, el cual en su artículo 1 expresa
que: “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos” y que: “El
Estado esta al servicio de la persona humana y su finalidad es promover al bien
común para lo cual debe crear las condiciones sociales que permitan a todos y
a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización
espiritual y material posible, con pleno respeto de los derechos y garantías”.
b) Es fundamento de su consagración dentro de los derechos funda-
mentales reconocidos y garantizados constitucionalmente.
Al efecto, nuestra Constitución en su capítulo 2º asegura a la libertad

en sus diversas manifestaciones (libertad de conciencia, libertad personal,
libertad de enseñanza, libertad de emitir opinión y la de informar, libertad
de trabajo, libertad económica, libertad para adquirir toda clase de bienes)
y el derecho de propiedad en sus diversas especies.
c) Es un criterio delimitador de competencias entre los poderes legis-
lativos y ejecutivo, en cuanto define las materias reservadas a la exclusiva
decisión del primero. Así se desprende de los artículos 19, 32 Nº 6 y 63
C.Pol.
2. Relación ley-reglamento en nuestra “Constitución”.

En base al principio de reserva legal, se han consagrado en los orde-
namientos constitucionales históricos y comparados dos grandes sistemas
en la relación que ha de existir entre ley y reglamento. Por una parte, se
encuentra aquél que se construye sobre la base de la primacía de la ley y la
existencia de una reserva parlamentaria, de tal manera que el reglamento
sería una norma complementaria y subordinada a la misma. Este modelo
es conocido también como el sistema francés3, el cual se configura a los
pocos años de la Revolución de 1789 en una suerte de compromiso para
garantizar el principio revolucionario de la primacía soberana de la ley y
la existencia de un poder normativo en manos del ejecutivo4. Por otra,
se encuentra el modelo que, reconociendo un determinado ámbito de
reserva material legislativa, mantiene también una reserva reglamentaria
como un verdadero poder propio e independiente del ejecutivo. Este es el
sistema germánico o de distribución horizontal de materias, cuyo origen
3
Cabe señalar que el nombre se debe a razones históricas, pues se desarrolla
en los orígenes de la República francesa. Sin embargo, luego de la Constitución de
la V República de 1958, el modelo cambió a un sistema de reparto horizontal de
competencias entre ley y reglamento. En efecto, debido a una proliferación de leyes
singulares que impedían la tecnificación y racionalización de la legislación, la Cons-
titución francesa de 1958 introdujo una original inversión de la norma de clausura.
Al efecto, este texto en el artículo 34 dispuso que la ley fijaría las reglas referentes a:
i) las materias que dicha norma indica; y ii) los principios fundamentales respecto
de otras materias señaladas en el mismo artículo. Además, el artículo 36 expresó:
“Todas las materias distintas de las pertenecientes al dominio de la Ley, tendrán carácter
reglamentario”. De ahí pasaría a nuestra Constitución, en sus artículos 32 Nº 8 y 60, la
consagración de un dominio máximo legal y una potestad reglamentaria que vendría
a ser “la regla general”.
4
Para una visión general del mismo se puede consultar: Santamaría Pastor,
Juan Alfonso, Fundamentos de Derecho administrativo (Madrid, Ramón Areces,
1991), pp. 696-700. También se puede ver con abundante bibliografía: Rasenack,
Christián, Gesetz und Verordnung in Frankreich seit 1789 (Münster, Univ., Diss.,
1966).
y desarrollo se encuentra en el seno de las monarquías constitucionales

que reconocen un poder normativo originario al rey frente a la asamblea
legislativa, estableciendo el principio de reserva legal como una técnica
que delimita las competencias normativas de uno u otro5.
Ambos sistemas se presentan como modelos que pueden adoptar va-
riantes al momento de ser regulados en los diversos ordenamientos. Por
lo demás, en ambos casos la reserva de ley se transforma en un elemento
fundamental al momento que la Constitución distribuye las competencias
normativas.
¿Cuál es el modelo que sigue nuestro ordenamiento constitucional?
La doctrina nacional sostuvo tempranamente que la entrada en vigencia
de la Constitución de 1980 significó un cambio sustantivo en el reparto
de las competencias normativas. En este caso, se habría pasado desde un
sistema de dominio legal mínimo, que rigió tradicionalmente en nuestras
Cartas constitucionales, a un sistema de dominio legal máximo6. Así, se
establecería un reparto horizontal de competencias normativas entre la ley
y la potestad reglamentaria del Presidente de la República. Aparece una
nueva forma de reglamento en nuestro sistema de fuentes: los reglamentos
autónomos.
Esta interpretación encontraría su fundamento positivo en los artículos
32 Nº 8 (actual artículo 32 Nº 6) y 60 (actual artículo 63) de la Constitu-
ción de 1980. Por tanto, la ley sólo podía regular las materias que expresa
y taxativamente enumera la Constitución, mientras que para el reglamento
5
La descripción del sistema fue descrito y sistematizado por los autores alemanes
de la Escuela prusiana entre 1860-1919 (H. Zoepfl, L. v. Stein, R. v. Gneist, A. Arn-
dt, O. v. Sarwfy, G. Meyer G. Anschutz). Sobre la materia las obras son numerosas,
pero se puede consultar como referencia el trabajo de Jesch, Dietrich, Gesetz und
Verwaltung: eine Problemstudie zum Wandel des Gesetzmäßigkeitsprinzipes (Tübin-
gen, Univ., Habil.-Schr.), 1961. Hay traducción al español: Ley y Administración.
Estudio de la evolución del principio de legalidad (traducción de Manuel Heredero,
Madrid, España, Instituto de Estudios Administrativos, 1978).
6
Vid. las ponencias presentadas en las Décimas Jornadas de Derecho Público en
el año 1979: Daniel Argandoña, Manuel, Reflexiones sobre la potestad reglamentaria
y su control jurídico en el Anteproyecto de Constitución Política del Estado; Soto Kloss,
Eduardo, Algunas consideraciones sobre la potestad normativa presidencial en el Ante-
proyecto de Nueva Constitución; Schiessler Quezada, Guillermo, Algunas cuestiones
técnico-jurídicas relativas a la potestad reglamentaria presidencial en el marco de una
nueva institucionalidad, todos en Décimas Jornadas de Derecho público (Valparaíso,
Edeval, 1980). También se puede consultar los trabajos de Bulnes Aldunate, Luz,
Leyes de bases y potestad reglamentaria en la Constitución de 1980, en Revista de Dere-
cho de la Universidad Católica de Valparaíso 6 (1982), pp. 133 ss.; Cea Egaña, José
Luis, Dominio legal y reglamentario en la Constitución de 1980, en Revista Chilena de
Derecho 11 (1984) 2, pp. 417 ss.
emanado del Presidente de la República quedarían todas aquellas materias

que escapan al dominio legal. Así las cosas, esto acercaría nuestro sistema al
modelo de distribución de competencias, pues la relación que se produce
entre ley y reglamento no se expresa en un vínculo de supremacía y sub-
ordinación, sino que en un diverso ámbito material de competencias.
No obstante lo anterior, esta conclusión debe ser matizada, en la me-
dida que la misma disposición faculta al Presidente de la República para
dictar los reglamentos que estime necesarios sobre materias ya reguladas
por ley, a fin de permitir o facilitar su ejecución. En este caso se trata de
normas reglamentarias que estarán en una relación de subordinación con
la ley, retornando en alguna medida a la idea que sustentaba el modelo
francés original.
Sin embargo, la doctrina también señalaba que esto podría ser atenuado
en la medida que el catálogo taxativo del artículo 60 (actual 63) contiene
mandatos y remisiones cuyo alcance es diverso en intensidad en relación al
conjunto de materias a regular, cerrándose en una fórmula que abarca casi
todo el poder normativo, lo cual puede limitar a un conjunto ínfimo las
materias que podrían ser reguladas por la potestad reglamentaria autónoma
del Presidente de la República. Así, como bien señalaba la profesora Luz
Bulnes Aldunate, se introdujo una nueva institución pero con timidez;
pues ella era revolucionaria para nuestros hombres de derecho7.
En igual sentido ha operado la disposición sexta transitoria (actual
quinta), la cual expresa que: “No obstante lo dispuesto en el número 8 [6]
del artículo 32, mantendrán su vigencia los preceptos legales que a la fecha de
promulgación de esta Constitución hubieren reglado materias no comprendidas
en el artículo 60 [63], mientras ellas no sean expresamente derogadas por ley”.
Es decir, la Constitución congela el rango e impide su regulación reglamen-
taria mientras la ley no asuma la deslegalización de dichas materias.
Habiendo transcurrido más de 25 años de la entrada en vigencia de la
Constitución, nuevamente volvemos sobre un tema que ha sido objeto de
una cantidad interesante de trabajos por parte de la doctrina y de pronun-
ciamientos del Tribunal Constitucional (en adelante TC), para establecer
cuál es el sentido actual de dominio legal y la función que al respecto le
compete al reglamento. Para tal efecto, haremos un análisis particular de
la potestad reglamentaria del Presidente de la República analizando sus
antecedentes, la posición de la doctrina nacional y la jurisprudencia del TC
al respecto (II), para luego exponer nuestra tesis sobre la materia (III).
7
Ver: Bulnes Aldunate, cit. (n. 6), p. 137.
ii. la potestad reglamentaria presidencial
1. Antecedentes generales.
La potestad reglamentaria es un concepto genérico que alude al poder
de dictar normas por parte de las autoridades administrativas investidas
por el ordenamiento jurídico, particularmente por la C.Pol., facultad que
ha de ser ejercida en sus ámbitos de competencia.
En un sentido estricto, la potestad reglamentaria alude a la atribución
especial del Presidente de la República para dictar normas jurídicas gene-
rales o especiales, destinadas al gobierno y administración del Estado o a
la ejecución de las leyes.
La C.Pol., atribuye al Presidente de la República la atribución especial
de “Ejercer la potestad reglamentaria, en todas aquellas materias que no sean
propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás
reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución
de las leyes” (artículo 32 Nº 6 C.Pol.).
Así, el ordenamiento fundamental otorga al Presidente de la República
un poder que le permite contar con una autosuficiencia normativa, pudien-
do ejecutar las leyes y administrar al Estado. En nuestro sistema jurídico
dicha potestad se materializa en decisiones escritas de obligado acatamiento
que, si son generales y permanentes, se denominan reglamentos.
Por su parte, el decreto supremo es aquella disposición de gobierno
o administración del Estado que, fundada en la Constitución o en la ley,
dicta el Presidente de la República con carácter general o particular. Vale
decir, es la forma que adoptan los actos jurídicos generales o particulares
del Presidente de la República. En el caso de los reglamentos, el decreto
supremo es el ropaje que utiliza en el mundo del derecho, es decir, es el
continente, mientras que el reglamento es su contenido8.
De acuerdo a los términos utilizados por la Constitución debemos en-
tender que la potestad reglamentaria es, en principio, discrecional, aunque
ha de tener como marco de referencia a la Constitución y particularmente
a la ley, la cual puede establecer una serie de elementos, límites, medios o
fines que se han de tener presente en su ejercicio.
2. El origen del mandato constitucional.

La Constitución de 1925, establecía en su artículo 72 Nº 2, dentro
de las atribuciones del Presidente de la República, la de “dictar los regla-
8
Para el Tribunal Constitucional, el artículo 35 C.Pol. exige como formalidad
adicional que los reglamentos del Presidente de la República necesariamente deben
ser expedidos o firmados por él, no pudiendo haber delegación de firma o dictarse
por orden del Presidente. Vid. su sentencia rol Nº 153/1992.
mentos, decretos e instrucciones que crea conveniente para la ejecución de las

leyes”. Como cabeza del Gobierno y la Administración, el Presidente de
la República fue dotado por el constituyente de una potestad normativa
en forma expresa e inequívoca en cuanto “siendo una fuente de Derecho
tan relevante, un poder normativo complementario del legislativo, es, por
fuerza, dada su significación, una determinación constitucional”9.
Ahora bien, el régimen de esta potestad presentaba ciertas características
que es importante resaltar en su vinculación con la ley. Como es sabido,
el artículo 44 de la Carta de 1925 enumeraba las materias de ley pero
con un encabezamiento que le daba un carácter no taxativo. Es así como
expresaba que “sólo en virtud de una ley se puede”. De manera que esto
llevaba a afirmar que ninguna norma establecía con un criterio excluyente
las atribuciones del Presidente de la República, como tampoco lo que era
propio de la ley. De esta manera se creaba un ámbito de regulación no
reservada ni a la ley ni al reglamento, pero por la jerarquía de la cual goza
la ley, la regulación por parte de ella respecto de algunas de las materias
comprendida en este espacio concurrente significaba la clausura de la
competencia del órgano ejecutivo, quien no podía regular dicha materia
por la vía reglamentaria, es lo que la doctrina española ha denominado el
“principio de congelación del rango”10.
Así, la ley durante la vigencia de la Constitución de 1925 se constituyó
en la norma de clausura en el ordenamiento constitucional, pudiendo
ampliar a su arbitrio su competencia, restringiendo al mismo tiempo la
del poder ejecutivo. Este carácter permitía al legislador atribuir valor de
ley tanto a los preceptos que reunían las características más propias de este
tipo de normas (generalidad, abstracción y permanencia), como aquellas
que regulaban cuestiones singulares o contingentes.
Por tal razón, este sistema produjo una gran extensión de la competen-
cia del legislador, que desvirtuó el carácter general de la norma legal, de
manera que el trabajo legislativo se abocó a la aprobación de asuntos de
carácter especial y de aplicación a casos concretos. Esto, por lo demás, era
algo común en los ordenamientos comparados. Basta solamente leer las
palabras de García de Enterría y T. Ramón Fernández quienes nos señalan
que “el cambio normativo es, pues frenético. El legalismo desenfrenado,
volcado a una inestabilidad permanente. Ninguna posibilidad de confiar en
una conclusión o retoque último, al menos provisionalmente, que permita
suspender por un tiempo la promulgación de unas nuevas normas, nin-
guna esperanza de una “codificación” que consagre un cuerpo normativo
9
García de Enterría y Ramón Fernández, cit. (n. 2), p. 178.
10
Ibíd., p. 247.
completo y cerrado que elimine las iniciativas normativas casuísticas e

indefinidas”11. Más expresiva aún es la frase acuñada por Carl Schmitt de
“legislación motorizada” (“motorisierte Gesetzgebung”), para dar cuenta
de esta situación12. Una clara demostración de esta situación queda ante
la exposición de las siguientes cifras: desde 1926 a 1973, se aprobaron
13.893 leyes, de las cuales el 52% (7.207) tuvo carácter individual, el 40%
(5.524) alcanzó a sectores, actividades, zonas o instituciones determinadas
y el 8% (1.162) fue de aplicación general13.
Esta fue una de las razones que sirvieron de fundamento al cambio del
sistema de competencias normativas establecidos por la Constitución de
1980. En efecto, en la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución
(CENC) se planteó este problema, junto a la necesidad de entregar al
Ejecutivo mayores atribuciones de gobierno y de planificación financiera
y económica.
En el “Memorándum” aprobado el 26 de noviembre de 1973 por la
CENC, se expresa lo siguiente: “La expresión de la voluntad del Poder legis-
lativo tiene especial relevancia no sólo porque constituye, después de la Carta
Fundamental, la parte más esencial del ordenamiento jurídico de la Nación,
sino porque las leyes deben contener las normas destinadas a resolver los más
importantes problemas nacionales./ A este respecto, la Constitución: a) Propen-
derá a que la ley, sea una norma de carácter general dirigida al bien común, es
decir, que se limite a contener sólo las bases esenciales del ordenamiento sobre
el cual estatuye, sin penetrar en el campo de la potestad reglamentaria, que es
propio del Poder Ejecutivo”14.
Consecuente con lo señalado, la CENC presentó al Jefe de Gobierno
el correspondiente Anteproyecto con los artículos:
i) Artículo 37(32): Son atribuciones especiales del Presidente de la Repú-
blica:/ 8º Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no
estén taxativamente enumeradas como propias del dominio legal, sin perjuicio
de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos o instrucciones que
crea convenientes para la ejecución de las leyes”,
ii) Artículo 66(63): “Sólo son materias de leyes”; y en seguida las enuncia
desde las letra a) a la ñ).
iii) Artículo 11 transitorio: “El Presidente de la República podrá ejercer
la potestad reglamentaria, de acuerdo a las atribuciones que le confiere esta
Ibíd., p. 75.
11
Schmitt, Carl, Die Lage der europäische Rechtswissenschaft (Tübingen, Inter-

12
nat. Univ.-Verlag 1950), p. 20.

13
Cea Egaña, cit. (n. 6), p. 419.
14
Actas CENC, 1977, sesión 18ª, pp. 19 a 33, y sesión 407ª, pp. 3337-3338.
Constitución, respecto de las materias comprendidas en ella, aun cuando hayan

sido objeto de leyes que se encuentren actualmente en vigor”15.
Estas normas fueron debidamente fundamentadas en el informe del
Anteproyecto, el cual señalaba, en su parte pertinente, lo siguiente: “Atribu-
ciones especiales del Presidente de la República: Administrativas./ a) Ejercerá
en forma amplia la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no
estén señaladas como propias del dominio legal./ Habrá, en consecuencia, dos
clases de reglamentos: los autónomos que regularán todas aquellas materias
que no sean necesariamente objeto de ley, y los de ejecución, encargados de
desarrollar las disposiciones de una ley, todo ello sin perjuicio de la facultad
para dictar los decretos e instrucciones que crea conveniente para la ejecución
de las leyes”.
El Consejo de Estado modificó el Anteproyecto de la Comisión, y man-
tuvo en su proyecto el régimen de dominio legal mínimo consagrado en la
Constitución de 1925, ya que: “[...] estimó que el reemplazo de la expresión
usada por la Constitución de 1925: ‘Sólo en virtud de una ley se puede’, por la
usada en el texto de la Comisión: ‘Sólo son materia de ley’, era inconveniente y
peligrosa. Inconveniente, porque no se divisa motivo para modificar fórmulas
que jamás ocasionaron problemas ni se prestaron para equívocas; peligroso
por ser una enumeración –pese a su amplitud– inevitablemente restringida y
restrictiva, corriéndose el riesgo de que materias muy importantes y graves pu-
dieran resolverse u ordenarse por simple decreto u otro tipo de resoluciones aun
de inferior nivel. Esto justifica que se mantuviera el régimen de 1925”16.
La Junta de Gobierno, al estudiar el Anteproyecto de la CENC y el
informe del Consejo de Estado, adoptó una tercera posición agregando
algunas materias a la competencia del legislador.
En definitiva, la Junta introdujo las siguientes enmiendas al Anteproyecto
de la Comisión, el cual sometería posteriormente a plebiscito:
i) En el artículo 32 Nº 8 sustituyó la frase “estén taxativamente enu-
meradas como” por la palabra “sean”, quedando dichas disposición en los
términos actuales.
ii) Mantuvo en el artículo 60 la expresión “Sólo son materias de ley”;
agregando nuevas competencias, entre las cuales es de especial atención el
número 20, en cuya virtud dentro de las materias de ley se comprende a
“toda norma de carácter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales
de un ordenamiento jurídico”; y
iii) Sustituyó el artículo 11 transitorio del Anteproyecto por la disposición
15
Actas CENC, pp. 337, 352 y 374.
16
Informe del Consejo de Estado sobre el Anteproyecto de Nueva Constitución, repro-
ducido en Revista Chilena de Derecho 1-6 (1981), pp. 263 ss.
sexta transitoria, según la cual “No obstante lo dispuesto en el número 8º

del artículo 32 mantendrán su vigencia los preceptos legales que a la fecha de
promulgación de esta Constitución hubieren reglado materias no comprendi-
das en el artículo 60, mientras ellas no sean expresamente derogadas por ley”
Las razones que dieron lugar a este cambio no fueron conocidas sino
hasta una época bastante posterior gracias a un trabajo de Teodoro Ribera
Neumann, el cual saca a la luz algunos antecedentes sobre la discusión y
el objetivo de la Junta de Gobierno en esta materia, el que al parecer no
lleva a resolver el punto respecto de un modelo u otro (primacía de la ley
o distribución de competencias), sino por una solución intermedia17.
En todo caso, la interpretación que ha primado durante largo tiempo
ha sido aquella que sostiene la adopción del módulo germánico de distri-
bución de competencia, teniendo como referencia el sistema diseñado en
la Constitución francesa de 1958. Así, existiría un sistema horizontal en el
reparto de competencias normativas, constituyéndose el reglamento en la
regla general como instrumento de regulación, quedando limitada la ley
a un conjunto taxativo de materias de particular relevancia económica,
social y política, sin perjuicio de que el Presidente de la República pueda
dictar los reglamentos que crea convenientes para ejecutar las leyes. Esto
dio pié, por lo demás, para que la doctrina distinguiera entre reglamentos
de ejecución y autónomos, términos que no estarían en la Constitución sino
a partir de la Ley de reforma constitucional Nº 20.050, de 200518.
Analizaremos el alcance que se la ha dado a cada uno de estas manifes-
taciones de la potestad reglamentaria presidencial.
Ribera Neumann, Teodoro, Reserva legal, potestad reglamentaria y Constitu-

17
ción de 1980”, en Revista de Derecho Público 63 (2001), pp. 474-478. En el mismo

sentido, Cazor Aliste, Kamel, Nuevo artículo 93 Nº 16: Un enfoque más coherente
en torno al control de los decretos supremos por parte del Tribunal Constitucional, en
Zúñiga Urbina, Francisco, Reforma constitucional (Santiago, LexisNexis, 2005), p.
403, señala que: “[...] el objetivo de la Junta de Gobierno no fue incorporar el sis-
tema francés, pero tampoco mantener el que se aplicaba durante la Constitución
de 1925, sino que superar la situación existente, evitando un eventual desequilibrio
entre el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo en el ámbito de sus respectivas potes-
tades normativas, es decir, se trató de sortear un eventual desequilibrio en la relación
ley-reglamento en el sistema constitucional”.
18
El nuevo Nº 16 del artículo 93 C.Pol. dispone, entre las atribuciones del Tribu-
nal Constitucional, la de “resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos,
cualquiera sea el vicio invocado, incluyendo aquellos que fueren dictados en el ejercicio de
la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República cuando se refieran a
materias que pudieran estar reservadas a la ley por mandato del artículo 63”.
3. La potestad reglamentaria de ejecución.

Nuestra doctrina le ha dado al reglamento de ejecución el alcance que
comúnmente se le ha reconocido a la potestad reglamentaria en su rela-
ción con la ley. En este sentido, no pudiendo ir contra de ley expresa, ni
transgredir su dominio material, quedando limitada al desarrollo y detalle
de la ley. En definitiva, debe hacerla operativa cuando la ley no se baste
asimisma para su aplicación efectiva. Así, Pierry Arrau nos señala que: “la
función del reglamento es facilitar la aplicación de las leyes sin añadir de-
rechos, ni imponer cargas; regula aspectos de detalle, no pudiendo agregar
requisitos; por ejemplo: si se dicta una ley que crea un impuesto del 5%
sobre la renta a pagarse en abril de cada año, el Presidente deberá dictar
los decretos que fuere menester para la recaudación de impuestos, pero no
podría aumentar ni disminuir la tasa; no podría ampliar su plazo si la ley
dice que se paga en abril; no podría incluir en el pago bienes exentos del
mismo conforme a ley, etc. En suma, debe guardar estricta concordancia
con la ley, detallando la aplicación práctica de ello. Esto es lo que puede
hacer el Presidente de la República cuando reglamenta estas leyes que no
señalan que el Presidente debe dictar un reglamento”19.
Ahora bien, la denominación de reglamentos ejecutivos constituye,
sin duda, la más clásica manifestación de la potestad reglamentaria en los
momentos fundacionales del Estado liberal: los reglamentos ejecutivos o
para la ejecución de las leyes son, en efecto, los únicos mencionados en
todas las Constituciones europeas del siglo XIX, en cuanto paradigma de
la producción reglamentaria, así como los únicos contemplados por su
nombre en las leyes generales. Así, el concepto de reglamento ejecutivo
posee una significación típica y estereotipada: la ley establece la regulación
de una materia, dejando al Gobierno que establezca, mediante un regla-
mento, las normas necesarias para su ejecución concreta.
Uno de los problemas que plantea la potestad reglamentaria de ejecu-
ción dice relación con las remisiones que constantemente hace el legislador
al momento de regular una determinada materia. Aquí la cuestión no deja
de ser compleja y trae aparejada dos soluciones posibles. La primera, sería
sostener que dicha remisión es innecesaria o superflua, en la medida que
viene en ratificar las atribuciones que tiene el Presidente de la República
conforme lo establece el artículo 32 Nº 6 C.Pol. La segunda, sería entender
que se trata de una potestad distinta o que viene a reforzar la potestad origi-
naria que otorga la Constitución, lo cual ampliaría la intensidad regulatoria
del reglamento respecto de las materias reservadas al legislador.
19
Pierry Arrau, Pedro, El ámbito de la ley, en el AA. VV, Proceso Legislativo en
Chile (Valparaíso, CEAL-UCV, 1991), p. 82.
Como se puede advertir, una u otra solución trae aparejada consecuen-

cias constitucionales y prácticas de envergadura. Si se acoge la primera, se
ha de entender que el legislador al momento de remitirse al reglamento no
está sino ratificando la potestad reglamentaria de ejecución que la propia
Constitución le confiere, con los límites y restricciones que son propias a
esta forma de regulación. En el otro caso, bien se pueden plantear serios
reparos de constitucionalidad, en la medida que el legislador le estaría
abriendo las puertas de la reserva legal a la norma reglamentaria, lo cual
podría vulnerar lo dispuesto en el artículo 63 C.Pol. Sin embargo, sobre
este punto la doctrina no estaba del todo de acuerdo20, mientras que el
Tribunal Constitucional dio cuenta de cambios radicales de posición al
respecto moviéndose entre la reserva legal absoluta y relativa21, hasta que
uniformó su posición restringiendo al máximo las posibilidades de regula-
ción por parte del reglamento en aquellas materias de reserva legal. Así, el
Tribunal Constitucional ha sostenido que el constituyente ha establecido
una distinta intensidad de la reserva legal, la que en algunos casos puede
ser más flexibles y en otros absoluta. En tal sentido, señala que: “[...]
cuando la Carta Fundamental ha previsto la reserva legal con carácter más
absoluto, la regulación del asunto respectivo por el legislador debe ser hecha
con la mayor amplitud, profundidad y precisión que resulte compatible con las
características de la ley como una categoría, diferenciada e inconfundible, de
Vid. Pierry Arrau, cit. (n. 18) p. 85; Bertelsen Repetto, Raúl, Recurso de
20
Inaplicabilidad. Delegación de facultades legislativas en materia tributaria, en Informe

Constitucional 668 (1994); Cea Egaña, cit. (n. 6), p. 430; Soto Kloss, Eduardo,
En la forma que prescriba la ley, notas sobre prácticas legislativas inconstitucionales, en
Revista Chilena de Derecho 20 (1993) 2-3, p. 690; del mismo autor Reserva legal y
potestad reglamentaria (necesidad de precisar su límites), en Informe Constitucional 771
(1994); Ley Nº 19.300 de Bases Generales del Medio Ambiente. Algunos problemas de
Constitucionalidad, Informe Constitucional 791 (1994); Watt’s Alimentos S.A., Recurso
de Inaplicabilidad, en Revista de Derecho y Jurisprudencia 90 (1993) 3, p. 216; Ley y
reglamento: sus relaciones en el derecho chileno, en Ius Publicum 3 (2000). Todos estos
artículos, salvo los dos últimos, son reproducidos en Soto Kloss, Eduardo, Derecho
administrativo. Bases fundamentales (Santiago, Editorial Jurídica de Chile 1996), II,
480 pp.; Shiessler Quezada, cit. (n. 6), p. 177; Reyes Riveros, Jorge, El Estado
como regulador, mediante ley, del ejercicio de los derechos fundamentales y de contralor
de dicha normativa, en Revista Chilena de Derecho 20 (1993) 1, p. 85.
21
El Tribunal Constitucional acogió la doctrina de la reserva legal absoluta en va-
rios pronunciamientos (rol Nº 146/1992, “Letreros Camineros I”; rol Nº 167/1993,
“Letreros Camineros II”; rol Nº 185/1994, “Ley sobre bases del medio ambiente”;
rol Nº 220/1995, “Trasplantes de órganos”; rol Nº 245/1996, “Acceso a las playas
públicas”); mientras que otros acogió abiertamente la tesis de la reserva legal relativa
(Nº 253/1997, “Ordenanza de Urbanismo y Construcción”; y rol Nº 254/1997,
“Administración Financiera del Estado”).
norma jurídica”22. Así: “[...] abocado al cumplimiento cabal de la exigencia

constitucional explicada, el legislador debe conciliar la generalidad, abstracción
e igualdad de la ley, así como sus características de normativa básica y perma-
nente, por un lado, con la incorporación a su texto de los principios y preceptos,
sean científicos, técnicos o de otra naturaleza, que permitan, sobre todo a los
órganos de control de supremacía, concluir que el mandato constitucional ha
sido plena y no sólo parcialmente cumplido. No puede la ley, por ende, repu-
tarse tal en su forma y sustancia si el legislador ha creído haber realizado su
función con meros enunciados globales, plasmados en cláusulas abiertas, o a
través de fórmulas que se remiten, en blanco, a la potestad reglamentaria, sea
aduciendo o no que se trata de asuntos mutables, complejos o circunstanciales.
Obrar así implica, en realidad, ampliar el margen limitado que cabe reconocer
a la discrecionalidad administrativa, con detrimento ostensible de la seguridad
jurídica”23. Más aún, el Tribunal Constitucional sostiene que la potestad
reglamentaria es una sola, es decir, no cabe distinguir entre aquella que
tiene un origen constitucional y otra que surge de las remisiones que hace
el legislador. Así, a propósito de la regulación del derecho de propiedad
nos señala que: “[...] la potestad reglamentaria, en su especie o modalidad de
ejecución de los preceptos legales, es la única que resulta procedente invocar en
relación con las limitaciones y obligaciones intrínsecas a la función social del
dominio. Sin embargo, menester es precisar que ella puede ser convocada por
el legislador, o ejercida por el Presidente de la República, nada más que para
reglar cuestiones de detalle, de relevancia secundaria o adjetiva, cercanas a
situaciones casuísticas o cambiantes, respecto de todas las cuales la generalidad,
abstracción, carácter innovador y básico de la ley impiden o vuelven difícil
regular. Tal intervención reglamentaria, por consiguiente, puede desenvolverse
válidamente sólo en función de las pormenorizaciones que la ejecución de la
ley exige para ser llevada a la práctica”24.
Por último, insiste el Tribunal Constitucional en la idea que la regula-
ción por la vía de reglamentos tiene un alcance más limitado en relación
a la función que corresponde al legislador. De esta forma: “[...] en el cum-
plimiento de esa labor normativa, el legislador tiene que llegar al desarrollo
de los principios y normas que dicta con un nivel de minuciosidad mayor que
tratándose de materias en que la reserva legal es común u ordinaria. Respe-
tando los criterios de generalidad, abstracción, igualdad, carácter innovador
y cualidad básica que singularizan a la ley en el sistema jurídico, al legislador
le corresponde normar, con amplitud y profundidad, todo cuanto la certeza o
22
Rol Nº 370/2003, considerando decimoséptimo.
23
Idem, considerando decimonoveno.
24
Idem, considerando vigesimotercero.
seguridad jurídica exige en relación con el establecimiento y configuración de

las obligaciones que se imponen al dominio con motivo de la función social
que ha de servir”25.
Conforme a lo expuesto, la potestad reglamentaria de ejecución tendría
dos características:
i) Le corresponde una función de desarrollo o complemento de la ley.
Por lo demás, cualquier modificación de la ley repercutirá necesariamen-
te en el reglamento ejecutivo, así como su derogación significaría la no
vigencia de esta disposición secundaria.
ii) El ejercicio de esta potestad es discrecional. Será el Jefe de Estado el
que la ejercite dentro de los marcos fijados por la ley cuando, en su con-
cepto, sea conveniente o necesaria. En este sentido, y siguiendo a Schiessler
Quezada, la discrecionalidad permite al Presidente de la República, como
titular de tal potestad reglamentaria: i) Apreciar si una ley determinada
requiere o no para su adecuada ejecución de la emisión de uno o más
reglamentos; ii) en caso afirmativo, la oportunidad de su emisión; iii) la
variedad de materias a que el reglamento debe referirse en su regulación y
la mayor o menor extensión que esta regulación complementaria de la ley
deba alcanzar, y iv) finalmente, en qué han de consistir las reglas precisas
que el reglamento haya de contener; pero éstas naturalmente no deben
vulnerar el sentido de las disposiciones de la ley reglamentada26.
4. La potestad reglamentaria autónoma.

a) El surgimiento de los reglamentos autónomos o indepen-
dientes. La segunda categoría es el denominado reglamento autónomo.
La expresión no es nueva, ya que viene del conceptualismo alemán del siglo
XIX, particularmente de Lorenz von Stein, quien hizo una clasificación de
los reglamentos en su relación con la ley teniendo a la vista las distinciones
que se habían formulado respecto de la costumbre jurídica (secundum legem,
contra legem y praeter legem). Así, se hablaría de reglamento independien-
te o autónomo respecto de aquellas normas que fuesen dictadas por la
Administración en materias no reguladas por las leyes y sin autorización,
remisión o apoderamiento alguno por parte de éstas.
El origen de este tipo de normas se encuentra en la constante pugna
por el ejercicio de poder normativo entre la ley y el reglamento, la cual se
manifestó en el crecimiento de este último mediante la aparición paulatina
de una potestad reglamentaria autónoma, no vinculada al desarrollo de
25
Idem, considerando trigesimocuarto.
26
Schiessler Quezada, cit. (n. 6), p. 174. ss.
ninguna ley previa, ejercitable sin autorización legal sobre todas aquellas
materias que la ley no hubiera entrado a regular.
Tal potestad surge como una ruptura y contradicción a los principios
básicos del régimen político. Sus primeros antecedentes lo podemos en-
contrar en los denominados reglamentos de prerrogativa; que eran dictados
sobre materias respecto de las cuales se entendía, por razones tradicionales,
que no operaba el principio de la potestad reglamentaria ejecutiva, sino en
las que la potestad normativa regía (o del Presidente de la República) opera
libremente. Tanto en España como en Francia tal potestad se aplicaba a
materia de organización y régimen jurídico de las colonias; en Italia se
extendió además a materias vinculadas a beneficios eclesiásticos, títulos
nobiliarios, órdenes de caballería, organización administrativa y disciplina
de las fuerzas armadas.
Es en Francia donde el reglamento independiente o autónomo alcanza
una interesante evolución. Su desarrollo correspondió más a la fuerza de los
hechos que a una actitud consiente en cuanto establecer un poder normativo
independiente a la ley. En las épocas del Directorio y del Imperio comienza
a emerger abarcando dos áreas específicas: i) la creación y funcionamiento
de organismos y servicios; y ii) la actividad de policía general.
En el primer grupo de materias mencionadas, los reglamentos autó-
nomos encuentran un espacio bastante pródigo, haciéndose constantes
durante todo el siglo XIX, a pesar de los intentos del parlamento por
someter a la disciplina presupuestaria la creación de nuevos servicios. El
desarrollo de esta potestad tiene lugar sin amparo legal alguno, hasta ser
reconocida y consagrada por el Consejo de Estado a comienzos del siglo
XX27. Respecto a los reglamentos de policía, estos fueron justificados me-
diante una interpretación de las facultades de los alcaldes en la materia,
quienes se entendían habilitados para adoptar las medidas limitativas que
fueran precisas para asegurar la tranquilidad, la seguridad y la salubridad
de los habitantes, atribuciones que fueron extendidas por ley a los prefectos
a nivel del departamento. El siguiente pasado fue el de reconocer al Go-
bierno esta facultad, lo cual se vio acelerado ante la necesidad de regular la
construcción y la circulación de automóviles. El Gobierno, que no deseaba
presentar un proyecto de ley al Parlamento, se apoya en dicho argumento:
si el alcalde posee el poder reglamentario de policía en el municipio y el
prefecto en el departamento, es lógico que el Gobierno debe ostentarlo
para todo el país. Es de esta manera como se dictan los decretos de 10 de
marzo de 1899 y 10 de septiembre de 1901, que son las primeras normas
27
Véase: “Chambre syndicale des constructeurs de materiel de chemin de fer et
tramways”, de 19 de febrero de 1904, y “Babin”, de 4 de mayo de 1906.
sobre circulación de automóviles en Francia, y que fueron refrendados por

el Consejo de Estado basados en iguales argumentos28.
La doctrina alemana sería la que entregaría los elementos necesarios
para una mejor precisión de esta especial forma de regulación, mediante
la distinción entre reglamentos jurídicos y reglamentos administrativos,
basados en la posibilidad de regular auténticas relaciones jurídicas o sólo
aspectos domésticos o internos de Administración. De esta forma, sólo
tendrían un carácter jurídico los primeros (reglamentos jurídicos), mien-
tras que los demás no, pues su objeto serían meras actuaciones materiales
(reglamentos administrativos). La distinción era muy importante, ya que
los primeros requerían un sustento o habilitación legal, mientras que los
segundos operaban al margen o con independencia de dichas normas.
Sin embargo, las doctrinas institucionalista (Santi Romano) y normati-
vista (Hans Kelsen), desecharían la noción de reglamento administrativo
como “simples operaciones materiales”, generalizando la idea del carácter
plenamente jurídico de las normas de organización, que se expresaría en
una potestad reglamentaria interna, derivada de un poder inherente a toda
organización y, por tanto, basada en el fenómeno general de la autonomía,
es decir, de un actuar independiente de la ley29.
Es de esta forma como se justifica una potestad reglamentaria no
vinculada al desarrollo ni habilitación de ley alguna, siempre respetando
el ámbito de materias reservadas a la ley, desarrollándose un poder nor-
mativo propio de la Administración, cuyo ámbito, sin embargo, puede
ser restringido por la ley, la cual puede regular materias que van más allá
de su reserva, operando como una norma de clausura para la potestad
reglamentaria.
b) El reglamento autónomo en el Derecho nacional. Durante
la vigencia de la Constitución de 1925 imperó en nuestro país el denomina-
do sistema de “dominio mínimo legal”, conforme al cual se enumeraban
una serie de materias que necesariamente debían ser reguladas por la ley.
Respecto de aquellas no contenidas en dicha enumeración era posible su
regulación tanto la ley como por el reglamento. En todo caso, en el evento
que la materia fuese disciplinada por la ley esta prevalecía respecto del regla-
mento. Operaba en este caso la ya mencionada congelación del rango.
Así las cosas, no existía un límite en el ámbito material de regulación
legislativa, lo cual hacía que este tipo de normas llegará a regular cuestiones
de todo tipo de contenidos de forma singulares, contingente y temporal,
Véase: “Labonne”, de 8 de agosto de 1919.

28
Parejo Alfonso, Luciano, Organización y poder de organización. Las potestades

29
organizatoria y reglamentaria del complejo orgánico-funcional Gobierno y Administra-

ción (Madrid, Iustel, 2009).
produciendo una verdadera “elefantiasis” legislativa o, utilizando las pa-

labras de Schmitt, una verdadera legislación motorizada.
Como hemos señalado, la Constitución 1980 habría invertido este sis-
tema estableciendo un “dominio máximo legal”, al consagrar un catálogo
de materias que son de regulación legal (artículo 63 C.Pol.), mientras
que las que están fuera de dicho listado sólo pueden ser reguladas por un
reglamento autónomo, al margen de cualquier habilitación legal (artículo
32 Nº 6 C.Pol.).
Esta es la estructura que tradicionalmente se ha entendido respecto del
ámbito de los reglamentos autónomos. Sin embargo, no logra resolver con
precisión el alcance que ha de tener el dominio legal y el margen residual
que queda entregada al denominado reglamento autónomo. Más aún, en
la práctica nos hemos encontrado con que el sistema de distribución de
competencias normativa no ha variado sustancialmente respecto de lo que
ocurría durante la vigencia de la Constitución de 1925, incluida la congela-
ción del rango, aspecto propio de un sistema de dominio legal mínimo.
En efecto, basta señalar un ejemplo al respecto. En el año 1999 se
dictó el Decreto supremo Nº 81 que regulaba el uso de la firma digital y
los documentos electrónicos en la Administración del Estado en virtud
de la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República.
Sin embargo, en el año 2002 entró en vigencia la Ley Nº 19.799 sobre
documentos electrónicos, firma electrónica y servicios de certificación de
dicha firma. Más aún, en el año 2004 se dictó el decreto supremo Nº 81
que aprueba la norma técnica para los órganos de la Administración del
Estado sobre interoperabilidad de los documentos electrónicos, bajo la
forma de reglamento de ejecución.
En tal sentido, el problema del ámbito del reglamento autónomo no
se resuelve sobre la base de la reserva o exclusión de materias. En nuestra
opinión este asunto se ha de resolver en base a la intensidad de la regula-
ción que corresponde al legislador y a la potestad reglamentaria respecto
de una determinada materia. Incluso más, pensamos que esto conlleva a
reafirmar el carácter secundario y dependiente del reglamento respecto de
la ley, así como la inexistencia de reglamentos autónomos tal como se han
entendido por nuestra doctrina y jurisprudencia.
iii. dominio legal y reglamentos
1. Nuestra tesis.
De acuerdo a la Constitución, las materias de ley están contenidas en
el artículo 63. Por su parte, aquellas materias que no son de ley han de
ser reguladas a través de un reglamento presidencial (artículo 32 Nº 6
C.Pol.). Ahora bien, tradicionalmente se ha entendido que al momento

de disciplinar una determinada materia se debe establecer previamente
cuáles materias son de ley y, por vía de exclusión, cuáles son de reglamento
autónomo. Por lo demás, la forma de operar parece más sencilla aún, en la
medida que la Constitución nos entrega un catálogo de materias de ley.
Sin embargo, la cuestión no es tan sencilla como aparenta, en la medida
que el catálogo de materias de ley establecido en la Constitución contiene
una descripción que es disímil en cuanto a la generalidad o concreción de
los casos, algunos de los cuales son auténticos conceptos jurídicos inde-
terminados. Claro está que la cuestión no se plantea respecto de aquellos
casos en que el constituyente nos indica con total precisión el alcance de
la materia (v. gr., las que modifiquen la forma o características de los em-
blemas nacionales; las que establezcan o modifiquen la división político
y administrativa de país; las que señalen el valor, tipo y denominación de
las monedas y el sistema de pesos y medidas; las que señalen la ciudad
en que debe residir el Presidente de la República, celebrar sus sesiones el
Congreso Nacional y funcionar la Corte Suprema y el Tribunal Consti-
tucional, etc.).
El problema se presenta necesariamente con aquellos casos descritos de
forma general o indeterminada (v. gr. los que son objeto de codificación,
sea civil, comercial, procesal, penal u otra; las materias básicas relativas al
régimen jurídico laboral; sindical, previsional y de seguridad social; las que
fijen las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de
la administración pública; toda otra norma de carácter general y obligatoria
que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico).
Este punto fue objeto de análisis y preocupación por parte de nues-
tra doctrina30. En tal sentido, Alejandro Silva Bascuñán sostenía que
atendiendo a la precisión del mandato conferido por el constituyente
al legislador, surge una clasificación de las materias de ley: a) Mandatos
que tienen sustancia preceptiva bastante precisa, por ser específicos o
ratificar asuntos que las Constituciones han situado siempre en la órbita
del legislador (artículo 63, Nº 5 a 13, 15 a 17 y 19 C.Pol.); b) Mandatos
que tienen sustancia preceptiva establecida en términos generales, pero
de comprensión precisa (artículo 63, Nº 1, 2 y 14 C.Pol.; y c) Mandatos
cuya sustancia preceptiva ha sido configurada en forma amplia, pudiendo
presentarse problemas de interpretación y de competencia (artículo 63, Nº
30
Así, entre otros, José Luis Cea Egaña, cit. (n. 6), p. 425, señalaba que: “el
artículo 60 de la Constitución franquea al legislador una capacidad normativa varia-
ble en función de la mayor o menor precisión con que ha descrito el dominio legal
máximo en sus veinte números”.
3, 4, 18 y 20 C.Pol.)31. Y en efecto, esto ha sido así, pues el punto central

de la discusión sobre el dominio legal ha recaído en alcance que tendrían
este tipo de mandatos32.
31
Silva Bascuñán, Alejandro, La jerarquía normativa en la Constitución de 1980,
en Revista de Derecho Universidad Católica de Valparaíso 6 (1982), pp. 115 ss. Se han
hecho otras clasificaciones de las materias de ley, pero que utilizan más de algún
criterio al efecto. Vid. Pierry Arrau, cit. (n. 18), p. 78.
32
Véase: Cordero Quinzacara, Eduardo, Las garantías normativas y sus alcances
en el ordenamiento jurídico nacional, en XXX Jornadas Chilenas de Derecho Público
(Valparaíso, Edeval, 2000), III pp. 100-120; Carmona Santander, Carlos, Tres
problemas de la potestad reglamentaria: legitimidad, intensidad y control, en Revista
de Derecho Consejo de Defensa del Estado 3 (2001). Quien también se ha ocupado
de la materia con particular interés ha sido Cazor Aliste, Kamel, en los siguientes
trabajos: La potestad reglamentaria autónoma en la Constitución chilena, en Revista de
Derecho de la Universidad Austral de Chile 10 (1999), pp. 75-79; La reserva legal y el
problema de la relación ley-reglamento en la Constitución chilena, en Revista de Derecho
Universidad Católica de Temuco 2 (2001), pp. 25-61; Comentario crítico a la reforma
constitucional del artículo 82 número 12, en Revista de Derecho de la Universidad de
Concepción 212 (2002) 1, pp. 105-114; La esfera de la función legislativa del Congreso
Nacional a la luz de la relación ley-reglamento en la Constitución chilena, en Revista
de Derecho Público 65 (2003), pp. 14-27; y Comentario sentencia sobre inconstitucio-
nalidad de decreto supremo en caso “Plan de Impacto Vial” (Tribunal Constitucional,
Rol N° 370), en Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile 16 (2004), pp.
2003-228. Al respecto, sobre el particular Pedro Pierry, cit. (n. 18), p. 79, señalaba
que: “[…] sin perjuicio de resaltar la enorme amplitud de las materias que se refieren
a las leyes de iniciativa exclusiva del Presidente de la República, merecen un comen-
tario especial las leyes que se refieren a codificación y bases generales contenidas en
los números 3, 4 y 20 del artículo 60, en que realmente es difícil de apreciar, por
su amplitud, el ámbito de la facultad otorgada al legislador. El número 3 señala que
son materias de ley “las que son objeto de codificación, sea civil, comercial, procesal,
penal u otra”. En Chile existen varios códigos, pero nada impide que pueda haber
otros. Hay países donde existe un código administrativo; podría también dictarse
uno sobre protección del medio ambiente, etc. Surge por lo tanto la duda si el legis-
lador puede o no dictar una ley sobre cualquier materia que estime conveniente, en la
medida que lo haga por medio de un código. Si así fuera, significaría que el dominio
de la ley es total y absoluto como lo era en la Constitución de 1925. El número 4 del
artículo 60 señala que son materias de ley “las materias básicas relativas al régimen
jurídico laboral, sindical, previsional y de seguridad social”. Por su parte el número
20 dice que lo son: “toda otra norma de carácter general y obligatoria que estatuya
las bases esenciales de un ordenamiento jurídico”. Aquí existe una redundancia ya
que lo señalado en el número 4 está también contemplado en el 20, que también se
refiere a normas básicas. Esto también plantea la misma duda que en relación con
el código, significa entonces que toda base esencial de un ordenamiento jurídico es
materia de ley. Si ello fuera así, no habría entonces tampoco ninguna limitación
para el legislador, excepto la limitación de que tiene que ser legislado en una forma
orgánica, ya sea codificando o estableciendo las normas básicas de un ordenamiento
Nuestra propuesta de análisis al respecto es volver sobre el alcance de es-

tas disposiciones, particularmente aquellas que integran la tercera categoría,
con la finalidad de formular nuestra tesis sobre el dominio legal. En efecto,
nuestro centro de atención es determinar la frontera que separa el ámbito
de la ley respecto de las materias que pueden ser objeto de regulación, y
ésta se ha de encontrar en el tipo de mandatos más amplios o generales.
Por lo demás, el alcance que tienen las dos primeras categorías de mandatos
no ofrece mayor dificultad en su precisión y determinación.
Ahora bien, dentro de los mandatos de sustancia preceptiva amplia es
posible hacer una distinción que nos permite separar los numerales 3, 4 y 18
respecto del numeral 20 del artículo 63, que en nuestra opinión constituye
la regla básica o general, de forma que los anteriores numerales bien se
pueden considerar de aplicación del mismo. En efecto, en ellos se refieren
a “materias básicas” del régimen jurídico laboral, sindical, previsional y de
seguridad social (Nº 4) o leyes que fijen las “bases” de los procedimientos
administrativos (Nº 18). Por su parte, las materias que deben ser objeto
de codificación también debieran responder a este carácter básico.
Así las cosas, la cuestión se traduce en tratar de determinar el alcance
del numeral 20 del artículo 63, el cual nos señala que son materias de ley
“toda otra norma de carácter general y obligatoria que estatuya las bases
esenciales de un ordenamiento jurídico”. Pues bien, podemos ver que este
precepto hace distinción entre normas y bases esenciales de un ordena-
miento jurídico. Analicemos cada una de estas:
a) Son materias de ley “toda otra norma de carácter general
y obligatoria”. Hay que señalar que llama la atención la redacción de
esta disposición, en la medida que nos señala que la ley –que es norma–
ha de regular toda otra norma. Una interpretación literal podría llevar a
sostener que la ley puede perfectamente regular la forma en que se crean
otras normas (reglamentos, resoluciones, circulares, etc.), pero no parece
ser el sentido de la disposición si se analiza en el contexto en el cual se
encuentra.
En efecto, el artículo 63 establece las materias de ley, y hemos de en-
tender que la ley ha de regular diversos aspectos de la vida social, esto es,
conductas sociales a las cuales le atribuye un sentido objetivo a partir de
su regulación normativa, ya sea de sujetos privados u órganos públicos.
jurídico. Esto entonces, es un aspecto que suscita dudas y que hace en definitiva que
la norma del reglamento como regla general no tenga realmente mayor trascendencia
en nuestro ordenamiento jurídico, además que, como ya he dicho, las materias son
tan amplias en general, sobre todo con la remisión al artículo 19 y al artículo 62, que
en la práctica se podría legislar sobre cualquier materia”.
Entendido en dicho sentido, la ley sólo podría regular las diversas conductas
y aspectos de la vida social estableciendo normas.
Ahora bien, estas normas han de ser generales y obligatorias. Tradicio-
nalmente se ha entendido que toda norma para ser tal debe responder a las
características de generalidad, abstracción y permanencia, lo que la distin-
gue de los actos que hacen aplicación de la misma. No obstante, también se
ha de reconocer que en el ámbito de la teoría general del derecho siempre
se ha distinguido entre normas generales y normas individualizadas (actos
jurídicos, contratos, sentencias, etc.). Así, hay dos posibles interpretacio-
nes del alcance de la disposición, pero que llevan a la misma conclusión.
Primero, el constituyente habría sido redundante al momento de señalar
las características de generalidad y obligatoriedad, pues una norma para ser
tal debe responder a dichas características. Segundo, el constituyente quiso
precisar que sólo pueden ser objeto de regulación legal aquellas normas
que reúnan las características de generalidad y obligatoriedad, mas no las
normas individualizadas.
En definitiva, si se examina con detenimiento la disposición debemos
llegar la conclusión que antes que establecer o determinar una materia de
ley, lo que prescribe esta norma es el deber que sus preceptos han de ser
generales y abstractos. En caso contrario, la ley puede adolecer de un serio
cuestionamiento de constitucionalidad33.
Más aún, los antecedentes con los cuales podemos contar actualmen-
te respecto de la discusión habida al interior de la Junta de Gobierno
permiten abonar esta opinión. En efecto, la Junta no pretendía con las
modificaciones que introdujo volver al sistema propuesto por la CENC
y que se corresponde al modelo francés de distribución de competencias
normativas34. El objetivo fundamental era superar el sistema vigente
durante la Constitución de 1925, el cual no fijaba límites materiales a la
regulación legal, lo cual la convertía en una norma contingente, coyuntural
y en muchos casos abocada a la regulación de situaciones singulares. Al
introducir el numeral 20 establece respecto de la ley un elemento sustancial,
el cual más que constituir una materia de ley es una condición que debe
cumplir una norma para tener el carácter de ley35. En definitiva, tal como
33
Esta materia está vinculada con las denominadas leyes singulares, las cuales
planean aspectos interesantes respecto de la naturaleza que han de tener las leyes,
la función que deben cumplir y el respeto de los principios de seguridad jurídica e
igualdad. Sobre esta materia se puede ver el trabajo de Ariño Ortiza, Gaspar, Leyes
singulares, Leyes de caso único, en Revista de Administración Pública 118 (1989), pp.
57-101.
34
Vid. Ribera Neumann, cit. (n. 17), pp. 474 ss.
35
En sentido similar se pronuncia Varas, Paulino, El nuevo concepto de Ley en la
lo sostenía J. J. Rousseau “Ainsi, de même qu’une volonté particulière ne

peut représenter la volonté générale, la volonté générale à son tour change de
nature, ayant un objet particulier, et ne peut, comme générale, prononcer ni
sur un homme ni sur un fair”36.
b) Las bases esenciales del ordenamiento jurídico. La disposi-
ción en comento establece que el contenido de las normas que determine
la ley han de estatuir las bases esenciales del ordenamiento jurídico.
La palabra “estatuir” proviene del latín statuere, que significa “establecer,
ordenar, determinar, demostrar o asentar algo”, ya sea una verdad, una
doctrina o un hecho. En tal sentido, la ley debe establecer o determinar
algo. Este algo serían las “bases esenciales del ordenamiento jurídico”.
Por su parte, si entendemos que las bases son los fundamentos o apoyo
principal de algo, y que esencia es aquello que constituye la naturaleza de
las cosas, lo más importante y característico de éstas, se deduce que las
bases esenciales del ordenamiento jurídico serían los fundamentos de lo
más propio o característico del derecho.
Ahora bien, ¿qué es lo más propio o característico del derecho? Es
evidente que el derecho regula, en primer término, los diversos aspectos
de la vida social. Sin embargo, en esta labor concurre con otros ordena-
mientos normativos (moral, religión, usos sociales). Todas estos preceptos
son normas de cultura, en la medida que las conductas que prescriben
tienen un sentido de valor (honestidad, lo sagrado, el decoro, lo justo).
La peculiaridad de las normas que integran el ordenamiento jurídico es
la posibilidad de exigir la realización de determinadas conductas a través
de medios de compulsión externos, es decir, se puede recurrir al uso de
la fuerza socialmente organizada para obtener de sus destinatarios la rea-
lización de los deberes impuestos por la norma, cuestión que no ocurre
con otros preceptos.
Así las cosas, el legislador al regular las bases esenciales de un ordena-
miento jurídico debe segregar determinadas conductas y aspectos de la vida
social en la medida que sean jurídicamente relevantes, para luego discipli-
narlos a través de las técnicas propias del derecho (imposición de deberes,
sanciones, coacción, etc.). No cumpliría con esta exigencia el hecho de
regular aspectos propios del decoro social o la moralidad individual, en la
medida que su exigencia por la vía jurídica desvirtuaría absolutamente su
carácter o sería imposible de cumplir. En el mismo sentido, la imposición
de deberes que no pueden servir de fundamento para aplicar sanciones y
Constitución de 1980, en Revista Chilena de Derecho 11 (1984), pp. 377 ss.

36
Rousseau, Jean-Jacque, Du contrac social, lib. II, cap. 4º.
de la posibilidad de obtener su cumplimiento por la fuerza hacen dudar

del carácter jurídico de la norma37.
El problema es que es el propio legislador el que determina qué materias
son jurídicamente relevantes atendiendo a los valores y condiciones sociales
imperantes en una época y lugar determinado. Así, es él quien determina
o cumple la función de clausurar las materias de dominio legal, pues no
es posible establecer a priori todas las materias que han de ser objeto de
regulación jurídica.
Por tanto, podemos resumir lo expuesto señalando que el legislador
tiene la capacidad de poder regular los más diversos aspectos de la vida
social a través de las técnicas e instrumento propios del derecho, pero al
momento de afrontar dicha tarea ha hacerlo a través de normas que res-
ponda a las características de generalidad y abstracción.
Por tanto e insistiendo en lo ya dicho, en esta parte la norma consti-
tucional no está estableciendo una materia que ha de ser regulada por el
legislador. Por el contrario, si se analiza con detenimiento la disposición
se ha de llegar a la conclusión que esta norma establece un deber y una
facultad que tiene como destinatario a la ley: determinar la forma en que
el legislador ha de cumplir su función normativa y le permite regular el
más amplio espectro de materias clausurando el ámbito de la ley.
Hecho este análisis, de inmediato surgen dos preguntas:
¿Dónde queda el dominio máximo legal? Pues, al parecer éste se difu-
mina, pues no es el constituyente quien clausura las materias que pueden
ser objeto de una ley. Es el propio legislador el que determina qué materias
son jurídicamente relevantes y han de ser disciplinadas con las técnicas
propias del derecho positivo (imposición de deberes, sanciones, coacción,
etc.). Así, y tal como hemos señalado, es el legislador quien determina o
cumple la función de clausurar las materias de dominio legal38.
37
Esto puede llamar la atención, pero se debe tener presente que las diversas
normas que dominan los comportamientos sociales (morales, sociales, religiosos, ju-
rídicos), pertenecen al mundo de la cultura. A su vez, las normas jurídicas serían
aquellas normas de cultura que prevén los medios de compulsión externa para su
cumplimiento. Bien señala Max Ernst Mayer que en la infancia de los pueblos la
religión, la moral y el derecho no se diferencian, pero en la medida que la sociedad
de fragmenta se produce una segregación de las normas jurídicas que comienzan a
diferenciarse de las demás, en un perfeccionamiento técnico constante, siendo vacia-
das en una nueva forma: la forma de las leyes. Véase: Ernst Mayer, Max, Normas
jurídicas y normas de cultura (Buenos Aires, Hammurabi, 2000), pp. 57-61. Así se
entiende que el límite de lo jurídicamente relevante sea producto de una decisión
normativa consciente: la ley.
38
A pesar de lo anterior, algunos autores todavía insisten en la idea del dominio
máximo legal. Vid. Garcia, Gonzalo, La reserva legal de derechos constitucionales:
Ahora bien, ¿en qué situación quedan los denominados reglamentos

autónomos? En este caso la solución es mucho más simple y coherente:
Si a la ley le corresponde regular las bases esenciales de un ordenamiento
jurídico, los aspectos no esenciales, complementarios o de detalle han de ser
objeto de regulación reglamentaria. Esta conclusión fluye de forma natural
de lo dispuesto en el artículo 60 Nº 20 C.Pol. Sin embargo, de inmediato
se plantea otro problema o cuestión, pues no aparece con claridad cuál sería
la diferencia que existe entre un reglamento de ejecución y un reglamento
autónomo, ya que a la luz de lo expuesto ambos tendrían por objeto com-
plementar, desarrollar o detallar lo previsto en las normas legales.
Analicemos este asunto desde otra perspectiva. Tradicionalmente se
ha sostenido que los reglamentos autónomos no se encuentran en una
relación jerárquica con la ley, pues regularían materias diversas. Es decir,
los eventuales conflictos que se pueden presentar entre estos reglamentos
y la ley se deben resolver recurriendo al principio de competencia. Por su
parte, la juridicidad de estos reglamentos ha de ser valorada directamente
con la Constitución. Sin embargo, dicha conclusión no se condice con lo
previsto en el propio texto constitucional. En efecto, si estos reglamentos
han de regular los aspectos no esenciales de un ordenamiento jurídico (in-
terpretación sensu contrario del artículo 60 Nº 20), en esta labor no actuaran
sin algún tipo de referencias o coordenadas, pues en la emisión de dichos
reglamentos se deberá tener presente lo prescrito en la Constitución y en
las bases esenciales que ha estatuido el legislador al momento de regular
una determinada materia. Así las cosas, el legislador tendrá “capacidad
directiva” sobre estos reglamentos en la medida que determina las bases
esenciales del ordenamiento jurídico. Por su parte, el reglamento no puede
ir en contra de dichas bases, so pena de invadir las competencias propias
del legislador e incurrir en un vicio de inconstitucionalidad.
Por tanto, la función que cumple un reglamento de ejecución respecto
de un reglamento autónomo es la misma: complementar, desarrollar o
detallar la regulación legal. De tal forma, la distinción que se hace entre
las dos tipos de reglamentos no tiene una base real, pues ambas aparecen
dominadas por el principio de primacía de la ley sobre las normas regla-
mentarias.
En definitiva, y ratificando lo ya expuesto, en nuestro ordenamiento
no existe un dominio legal mínimo, puesto que la ley es la norma que
clausura las materias de reserva de ley. Así las cosas, en nuestro derecho sólo
¿Poder legislativo contra la Administración? , en Colección de Investigaciones Jurídicas

5 (2004), pp. 118-123.
existirían reglamentos, siendo un artificio la distinción entre reglamento

autónomo y de ejecución39.
2. Análisis de algunos casos.

Para demostrar la tesis formulada en el apartado anterior, analizaremos
algunos casos en los cuales la doctrina ha entendido que podía operar una
potestad reglamentaria sin previa intervención del legislador. Estos casos
serían las materias administrativas relativas al orden interno o doméstico,
las relaciones especiales de poder y la denominada actividad prestacional.
Veamos cada uno de ellos:
a) En primer término, nos encontramos con el poder de organización.
Se ha sostenido que en la organización administrativa juegan un papel im-
portante los reglamentos independientes, como continuadores de la vieja
categoría germánica de los reglamentos administrativos que requerían de
habilitación legal40. Sin embargo, en nuestro ordenamiento estas materias
están sujetas a la reserva legal desde el momento que el artículo 38 C.Pol.
dispone que: “una ley orgánica constitucional determinará la organización
básica de la Administración Pública […]”, sin perjuicio de lo cual dentro de
las materias de ley se encuentran la de “crear nuevos servicios públicos […]
sean fiscales, semifiscales, autónomos, de las empresas del Estado o municipales,
suprimirlos y determinar sus funciones o atribuciones” (artículo 63 Nº 14 y
artículo 65 inc. 4º Nº 2). Aun cuando los términos de esta reserva no sean
en modo alguno excluyentes de la potestad reglamentaria, parece evidente
que la misma impone, como mínimo, que sea la ley la que discipline las
condiciones y forma de ejercicio de la potestad organizatoria y la que es-
tablezca las líneas básicas de la organización administrativa. En definitiva,
son las normas legales las que determinan y condicionan el ejercicio de la
potestad reglamentaria en la materia. Más aún, el único espacio que ha
dejado la Constitución es la creación de Comisiones asesoras, que son enti-
dades que carecen de existencia jurídica formal (no son órganos ni personas
jurídico-públicas); carecen de potestades públicas y de presupuesto, pues
todas estas materias son de reserva legal.
b) Con condicionamientos similares nos encontramos con las relaciones
39
Cabe señalar que esta tesis coincide en parte con la teoría de las leyes de base o
normativas, que en nuestro derecho fueron objeto de análisis por parte de Luz Bulnes
Aldunate. Sin embargo, la elaboración de esa tesis no llega a sostener la identidad que
se produce entre reglamentos autónomos y de ejecución. Véase: Bulnes Aldunate,
cit. (n. 6), p. 138. En el mismo sentido, Reyes Riveros, cit. (n. 19), p. 85; y Pierry
Arrau, cit. (n. 18), p. 83.
40
Sobre la materia se puede consultar el interesante trabajo de Parejo Alfonso,
cit. (n. 29).
especiales de sujeción. En sus orígenes este concepto abarcó tres grupos de

sujetos: el personal que se desempeña al servicio de la Administración, las
personas internadas en establecimientos penitenciarios y los estudiantes
matriculados en centros docentes públicos. Esta figura se construyó como
una forma de relativizar el principio de reserva legal y ha tenido parcial
aceptación en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional41. Sin em-
bargo, sobre esta materia el Tribunal Constitucional ha sido claro en la
necesidad de que exista ley previa que regule esta materia, como ocurre con
el estatuto del personal al servicio de la Administración, no siendo posible
que el reglamento entre a regular estas materias de forma directa. Así las
cosas, la obligada intervención de la ley posee tal extensión que la potestad
reglamentaria auténticamente autónoma no tiene margen de acción.
c) La tercera materia en donde los reglamentos autónomos podrían
actuar dice relación con la actividad prestacional de las Administraciones
públicas. A pesar de que las restricciones a título de reservas de ley es mucho
menos intenso que en los ámbitos anteriores, este no es inexistente:
i) Si en el ejercicio de dicha actividad prestacional se imponen límites
directos o indirectos a terceras personas (p. ej., excluyendo que dicha
actividad pueda ser realizada por sujetos privados), la imposición de tales
límites cae plenamente bajo la reserva de ley, conforme lo establece nuestra
Constitución en su artículo 19 Nº 21.
ii) La realización de actividades de este carácter requiere en muchas oca-
siones la creación de un servicio público prestacional, el que necesariamente
exige, como es normal, medidas de tipo organizativo (propias del derecho
de la organización) y la determinación de sus atribuciones, y cuando exija
desembolso de fondos públicos, ya que dichos gastos están inevitablemente
condicionados a la existencia de autorizaciones presupuestarias.
En definitiva, como expresa Muñoz Machado: “la materia organizativa
no es inicialmente materia de reglamento, sino materia mixta, es decir,
que pertenece en sus aspectos fundamentales a la ley y en los que no tenga
tal carácter al reglamento”42.
Esta situación ha llevado a hablar de un rol irrelevante de la institución
del reglamento autónomo en nuestro derecho, en cuanto a que las materias
que se entregan al dominio de la ley son tan amplias, que es difícil encontrar
ejemplos, por lo que a pesar de haber sido establecido en la Constitución
como la regla general, en la práctica se deja sin aplicación.
41
Véase la sentencia del Tribunal Constitucional rol No 747/2007, considerando
25º ss.; y rol Nº 781/2007, especialmente el voto de minoría de los Ministros Mari-
sol Peña Torres y Francisco Fernández Fredes.
42
Muñoz Machado, Santiago, Sobre el concepto de reglamento ejecutivo en el
Derecho español, en Revista de Administración Pública 77 (1975), p. 165.
Por nuestra parte pensamos que detrás de esta afirmación existe una falsa
concepción. En definitiva, los reglamentos autónomos no tienen espacio
de actuación porque en sentido estricto no existen, pues todo reglamento
ha de someterse las determinaciones y directrices que establece la ley.
iv. conclusiones
Determinar cuál es el ámbito de la ley y su relación con el denominado

reglamento autónomo ha encontrado una explicación teórica a partir de
lo dispuesto en los artículos 32 Nº 6 y 63 C.Pol., a propósito del cambio
que se quiso introducir en el ámbito de la ley desde un dominio mínimo
legal y a un dominio máximo legal. Sin embargo, estos criterios básicos
han sido insuficientes para poder dar a los operadores jurídicos algunas
pautas para determinar qué materias son de dominio legal o reglamentario,
al punto que en más de una ocasión ciertas materias han tenido una regu-
lación reglamentaria y posteriormente legal o a la inversa. Esta situación
ha llevado a sostener a la doctrina que en la práctica el modelo que rige
en nuestro país es el dominio mínimo legal, a pesar de lo previsto en las
normas constitucionales.
Sin embargo, en nuestra investigación hemos llegado a una conclusión
distinta. De acuerdo a las normas constitucionales, la distinción no se
puede hacer a partir de las materias que han de regular estas normas, sino
a partir de la función que les corresponde desempeñar en dicha regulación.
Dicho en otros términos, salvo las excepciones que considera la propia
Constitución, a la ley le corresponde regular los diversos aspectos de la vida
social en sus bases esenciales (artículo 63 Nº 20 C.Pol.), mientras que los
aspectos no esenciales, complementarios, de desarrollo o detalle quedan
entregados al reglamento (artículo 32 Nº 6).
En este sentido, no se aprecia cuál es la diferencia que cumple el re-
glamento de ejecución y el autónomo, pues en ambos casos existe una
dependencia y complemento respecto de la regulación legal. Más aún,
esta tesis descarta la opinión mayoritaria de la doctrina, la cual sostiene
que el marco de validez del reglamento autónomo sería única y exclusiva-
mente la Constitución, pues la ley no tendría la capacidad de incidir en su
regulación (por eso tiene un carácter autónomo). Sin embargo, la cuestión
debe plantearse en los siguientes términos: si bien el reglamento autónomo
debe regular las “bases no esenciales de un ordenamiento jurídico”, que
son materias de ley, tendrá que tener presente las “bases esenciales” pre-
vistas por la ley. Así, la ley tiene capacidad directiva sobre el denominado
reglamento autónomo, el cual debe complementarlo en la regulación de
los aspectos no esenciales.
Por lo tanto, como bien se ha planteado por parte de la doctrina, real-

mente el sistema que se desprende de la Constitución no es de un dominio
legal mínimo o máximo, pues en este caso el dominio legal viene dado por
la función que ha de cumplir la ley: regular a través de normas generales
y abstractas las bases esenciales de un ordenamiento jurídico, porque en
definitiva “de minimis non curat lex”.
[Recibido el 9 de marzo y aceptado el 29 de mayo de 2009].
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2007] de Derecho Vol. XX - Nº 2 - Diciembre
juan carlos ferrada bórquez: 2007 Páginas
las potestades y privilegios… 69-94
69
'2,609502007000200004
LAS POTESTADES Y PRIVILEGIOS DE LA ADMINISTRACIÓN

PÚBLICA EN EL RÉGIMEN ADMINISTRATIVO CHILENO∗
Juan Carlos Ferrada Bórquez**
Resumen
El Derecho Administrativo, desde la perspectiva del Derecho europeo continental, es visto como un
conjunto de principios y normas jurídicas que regulan la organización, los medios y las formas de
actuación de ésta, con un contenido distinto del que poseen las normas que regulan las relaciones
entre los sujetos privados. Lo anterior se afirma, esencialmente, sobre la singularidad de los in-
tereses o bienes jurídicos que tutela –los intereses generales–, lo que le permite gozar de potestades
públicas y privilegios. Estas notas características también están presentes en el Derecho chileno,
pero su contenido y extensión son muy discutidos, llegándose incluso a cuestionar por algunos su
constitucionalidad. Determinar sus fundamentos, manifestaciones, contenido y relación con el
Estado constitucional de Derecho son las temáticas que aborda el presente trabajo.
POTESTADES PÚBLICAS – PRIVILEGIOS – ESTADO DE DERECHO
Powers and prerogatives of the public agencies in the Chilean administrative system
Abstract
From the point of view of the systems of civil law, Administrative Law is considered to be a
body of principles and rules regulating the organization of the public agencies, its means and
ways of proceeding, with a different content of those rules that regulate relations between private
subjects. This has been stated essentially on the basis of the particularity of the legally protected
interest – the general interest – which allows for the public agencies to utilise public powers
and prerogatives. These characteristic qualities are also present in the Chilean Administrative
System, although their content and extension have been subject of much debate, and even their
constitutionality has been questioned by some scholars. The present work aims to determine which
these characteristics are, their fundaments, manifestations, content and their relation with the
Rule of Law in a constitutional State.
PUBLIC POWERS – PREROGATIVES – RULE OF LAW
* Este trabajo forma parte del proyecto de investigación FONDECYT Nº 1050395 (2005-2007),
titulado “Hacia una construcción de una teoría general del Derecho Administrativo chileno: sus nuevos
principios en el actual Estado constitucional de derecho”, del que el autor es el investigador principal.
** Abogado, Doctor en Derecho, profesor de Derecho Administrativo Universidad Austral de Chile,
casilla 567, Valdivia, Chile. Correo electrónico: jferrada@uach.cl Artículo recibido el 14 de mayo de 2007
y aceptado para su publicación por el Comité Editorial el 22 de octubre de 2007.
70 REVISTA DE DERECHO [VOLUMEN XX- Nº 2
Introducción
E l Derecho Administrativo ha sido definido tradicionalmente como “el Derecho

de la Administración Pública”,1 es decir, un conjunto de principios y normas
jurídicas que regulan la organización, los medios y formas de actuación de los
órganos que forman parte de aquella, con un contenido distinto del que poseen las normas
que regulan las relaciones entre los sujetos privados.2 En otras palabras, se trata de un
derecho específico y singular que opera en razón del sujeto cualificado que interviene
(la Administración Pública) y donde los poderes jurídicos de ésta y los derechos de las
personas que actúan como fundamento y contrapeso están afectados por la tutela de los
intereses públicos comprometidos.
Esta concepción del Derecho Administrativo, propia del Derecho europeo con-
tinental, y algo alejado de las concepciones anglosajonas liberales clásicas del siglo
XIX3, supone la afirmación de potestades públicas específicas a favor de los órganos
de la Administración del Estado, los cuales están construidos como poderes-deberes
finalizados, orientados a la satisfacción de un interés público. Así las potestades de los
órganos de la Administración del Estado, como los privilegios de que están provistos,
tienen su fundamento y explicación en los intereses públicos o bienes jurídicos a que
están asociados, lo que determina el campo de acción de las mismas potestades.
Como contrapartida de lo anterior, el Derecho Administrativo, bajo esta concepción,
establece un conjunto de normas que regula pormenorizadamente el ejercicio legítimo de
estas potestades, disponiendo requisitos estrictos para su constitución y funcionamiento
regular. Además, y como corolario, se consagran una serie de derechos de resistencia,
impugnación y reparación de las personas frente al ejercicio irregular de las potestades
públicas, habilitándose mecanismos administrativos y judiciales para ello.
No obstante que los principios y reglas sobre las que se construyen estas potes-
tades administrativas son bastante obvias y compartidas en los sistemas jurídicos del
mismo origen, en el Derecho Administrativo chileno han venido siendo discutidos y
puestos en duda en el último tiempo, pero no de una forma general y sistémica, sino
episódica, a propósito del ejercicio de algunas potestades públicas o la utilización de
ciertos “privilegios” por parte de los órganos de la Administración del Estado, los que se
encuentran expresamente reconocidos en el ordenamiento jurídico. Así el ejercicio de las
potestades revocatoria e invalidatoria para dejar sin efecto actos administrativos dictados
con anterioridad, la potestad de autotutela para declarar y ejecutar administrativamente
un derecho o el simple privilegio de presunción de validez de los actos administrativos
1 García de Enterría, E. y Fernández, T.R., Curso de Derecho Administrativo, tomo I, Cívitas, Madrid,
7ª edición, 1996, p. 25.
2 Ver, en este sentido, Santamaría Pastor, J. A., Principios de Derecho Administrativo General, Iustel,
Madrid, 1ª edición, reimpresión, 2005, pp. 59-60, y Parada, R., Derecho Administrativo, Marcial Pons,
Madrid, 9ª edición, 1997, pp. 12-13.
3 Por todos, Dicey, A., Introduction to the study of the Law of the Constitution, Liberty Fund, Indianapolis,
1982, reimpresión 8ª edition, 1915, pp. 213-267.

2007] juan carlos ferrada bórquez: las potestades y privilegios… 71
como paso previo a la autotutela del mismo, han sido severamente cuestionados por
un sector de la doctrina nacional,4 planteando incluso su inconstitucionalidad sobre la
base de principios y derechos constitucionales genéricos –aplicados en forma estricta– y
privilegiando claramente los derechos e intereses individuales frente a las potestades
públicas.
En este contexto, este trabajo pretende analizar cómo están configuradas en nues-
tro Derecho Administrativo las potestades públicas y los privilegios de que gozan los
órganos de la Administración del Estado y cómo deben ser entendidos ellos en nuestro
actual Estado constitucional de Derecho. Al efecto, el trabajo se estructurará en cuatro
apartados, correspondiéndole el primero de ellos a los principios estructurales del
Derecho Administrativo chileno, especialmente en el ámbito de las potestades públicas;
el segundo a las potestades administrativas en general y algunas de especial relevancia
para nuestro derecho; el tercero se dedicará al estudio de algunos de los privilegios de
que goza la Administración para ejercer sus potestades públicas; y el cuarto y último
hará una breve relectura de estas potestades y privilegios en el marco de nuestro Estado
constitucional de Derecho.
1.  Los principios y características del Derecho Administrativo

chileno
a. El Derecho Administrativo como producto histórico
El Derecho Administrativo, en los términos que lo conocemos hoy, sin ninguna

duda es un derecho construido históricamente y donde sus notas características derivan
de las circunstancias políticas en las que se generó y desarrolló. En palabras más certeras
y fundadas de Villar Palasí,5 “el Derecho administrativo no es una creación pacífica de
la razón, o un producto de usos y costumbres juridizados –como sucede en gran parte
del Derecho mercantil–, sino el resultado de la incesante y eterna polémica del poder
en la Sociedad, como un subproducto –ingente, pero derivativo– de la Política, a modo
de un epifenómeno de la misma”.
Esto, que parece ser una nota común en el ámbito del Derecho Público,6 en el
campo del Derecho Administrativo es más evidente, ya que éste surge disciplinariamente
4 Por todos, Soto, E., “La Ley 19.880 sobre procedimientos administrativos, ¿‘Aleluya’ o ‘Miserere’?”,
en Ley 19.880, sobre procedimientos administrativos. Conferencias Santo Tomás de Aquino, Academia de Derecho
Santo Tomás de Aquino. Universidad Santo Tomás, Santiago, 2003, pp. 92-103.
5 Villar Palasí, J.L., Técnicas remotas del Derecho Administrativo, Instituto Nacional de Administración
Pública, Madrid, 2001, p. 14.

6 Triepel destaca esta conexión entre los fines de la política y el derecho, poniendo como ejemplo la
importancia de los primeros en la formulación de las doctrinas más relevantes del derecho público alemán
del diecinueve. Así el autor citado señala que “la Jurisprudencia constructiva de conceptos, sin embargo,
no se ha reducido en el Derecho público a la utilización consciente o inconsciente de consideraciones de
finalidad política en el tratamiento de modestos problemas concretos”. Y añade: “No es ninguna exageración
como un subproducto del nuevo modelo de Estado alumbrado tras la revolución fran-
cesa, y en la que las reglas de organización y funcionamiento del poder público sufren
una mutación conceptual y de contenido radical.7 Esto explica que la amplia mayoría
de la doctrina sitúe el origen del Derecho Administrativo inmediatamente producida
la gloriosa revolución liberal, identificando el periodo previo como la prehistoria del
Derecho Administrativo,8 aunque sin desconocer la existencia en ese período de algunas
instituciones relevantes para la formulación posterior.9
En este sentido, las notas y características actuales del Derecho Administrativo
encuentran su antecedente más directo en el Derecho público francés de principios
del XIX, donde bajo la influencia notable del Consejo de Estado se dio vida a unas
instituciones y conceptos jurídicos desconocidos hasta ese momento.10 Así la formu-
lación contemporánea de un régimen de Derecho común de la potestad pública sobre
la base de los principios de separación de poderes, legalidad y responsabilidad, unido
al establecimiento de un régimen particular de los actos administrativos11, serán plan-
teamientos que influirán en forma decisiva en la configuración de los ordenamientos
jurídicos administrativos.
El impacto que tuvo lo anterior en el resto de Europa continental parece insosla-
yable, apreciándose nítidamente la recepción de esta concepción renovada del Derecho
Público en el Derecho italiano12 y español13, y en menor medida, producto de su propio
si digo que la mayoría de las teorías sobre el Estado que han llegado a ser determinantes para el Derecho
público, y que en gran parte han sido construcciones jurídicas, fueron enunciadas atendiendo a metas polí-
ticas y empleadas para justificación de actos de esta misma índole. Las teorías del pacto social o estatal, de
la soberanía, de la división de poderes, no han sido únicamente resultado de la especulación teórica, sino
que desde un principio han constituido puntos de apoyo de finalidades políticas del Estado o de la Iglesia”.
Y luego prosigue: “La misma teoría de Laband sobre la contraposición entre ley en sentido material y ley
en sentido formal –en apariencia absolutamente neutral desde el punto de vista político– nació con la idea
puesta en el conflicto presupuestario prusiano de los años sesenta; tenía, sin duda alguna, una tendencia
política, y la pasión con la que fue combatida por Hänel poseía un trasfondo político”. Triepel, H. Derecho
Público y política, Cuadernos Civitas, Madrid, 1ª reimpresión, 1986, pp. 71-72.
7 García de Enterría, E., La lengua de los derechos. La formación del Derecho Público europeo tras la Revolución
Francesa, Alianza Universidad, Madrid, reimpresión, 1995, pp. 181 y ss.

8 Parejo, L., El concepto del Derecho Administrativo, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1984,
pp. 25 y ss.
9 En este sentido, pueden verse especialmente el trabajo de Villar Palasí ya citado Técnicas remotas del
Derecho Administrativo, en el que se contiene una interesante conexión entre los conceptos e instituciones
modernas y actuales del Derecho Administrativo con algunas instituciones similares en el Derecho medieval
y canónico.
10 Ver, Weil, P., Derecho Administrativo, Civitas, Madrid, 1986, pp. 41-42.
11 Vedel, G., Derecho Administrativo, Biblioteca Jurídica Aguilar, Madrid, 1980, p. 53.
12 Por todos, Giannini, M.S., El poder público. Estado y Administraciones Públicas, Civitas, Madrid,
1991.
13 Ver, en este sentido, el ya clásico trabajo de Santamaría Pastor, J. A., Sobre la génesis del Derecho
Administrativo español en el siglo XIX (1812-1845), Iustel, Madrid, 2006.

desarrollo histórico, el derecho alemán14. Ello tuvo también un impacto directo en el

Derecho Público latinoamericano, en el que la influencia francesa primero y española
después se hizo sentir desde el primer momento, no obstante las modulaciones y adap-
taciones de dichas construcciones jurídicas a las instituciones criollas de origen indiano
y colonial que presentaban las nuevas repúblicas. En este sentido, el caso chileno no
fue una excepción, apreciándose desde un primer momento la influencia francesa en la
construcción de las nuevas instituciones republicanas, sin perjuicio de las peculiaridades
derivadas de sus propias circunstancias históricas15.
b. El proceso de formación del Derecho Administrativo chileno
Como ya se señaló, el Derecho Público chileno presenta desde sus orígenes unos
principios y reglas que dejan en evidencia la influencia del Derecho francés en nuestro
medio. Ello se hace especialmente patente en nuestra legislación y doctrina más clásica,
en que las construcciones jurídicas guardan una similitud que hace evidentes sus fuentes
y antecedentes directos.
En este sentido, el propio texto constitucional clave en la formación de nuestra
república, la Carta de 1833, contendrá una serie de instituciones y normas cuya cercanía
con las Constituciones francesas de fines del XIX son evidentes y no parecen admitir
discusión. Ténganse como ejemplo las normas sobre la administración de justicia o el
órgano peculiar denominado Consejo de Estado, cuya regulación emana sin lugar a dudas
de la legislación francesa de la época.16 Lo mismo ocurrirá con la legislación de desarrollo,
donde la influencia gala se hará sentir casi sin contrapeso, salvo algunas adaptaciones o
modulaciones propias del sistema chileno.
Esto probablemente va a condicionar a la escasa doctrina jurídica de la época, en
la que la influencia de las categorías y conceptos del derecho francés va a influir sin
contrapeso en la explicación y sistematización del derecho chileno.17 Así autores como
Lastarria18 y Prado19 van a postular la configuración de un Derecho Administrativo chi-
leno siguiendo los postulados teóricos del Derecho francés clásico, en el que la separación
estricta de las autoridades administrativas y judiciales, la división entre ordenamientos
14 Una síntesis de esta evolución, con las influencias políticas y sociales en el desarrollo de la doctrina
germana en el siglo XIX, puede ver en Sosa, F., Maestros alemanes del derecho público, Vol. I., Marcial Pons,
Madrid, 2002.
15 Ver, en este sentido, Lastarria, J.V., Estudios Políticos i Constitucionales, Imprenta, Litografía i
Encuadernación Barcelona, Santiago, 1906, pero cuya primera edición corresponde a 1846.
16 Sobre esta materia, puede verse la memoria de grado de Cárdenas, D., El Consejo de Estado como
tribunal contencioso-administrativo bajo la vigencia de la Constitución de 1833, Facultad de Ciencias Jurídicas y

Sociales, Universidad Austral de Chile, 2004.
17 En el mismo sentido, Pantoja, R., El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización,
prospección, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1996, pp. 150 y ss.

18 Lastarria, J.V., Estudios Políticos i Constitucionales, ob. cit.
19 Prado, S., Principios elementales de Derecho Administrativo chileno, Imprenta Nacional, Santiago,
1859.
jurídicos privados y públicos, la construcción de una Administración Pública centralizada

y paternalista y la configuración de una justicia administrativa especializada serán notas
insoslayables de la recepción del derecho galo en nuestro sistema.
Si bien esta concepción cambia parcialmente en la segunda mitad del XIX, con la
aparición de autores liberales,20 de clara inspiración anglosajona21 y que manifiestan una
fuerte crítica y resistencia a las concepciones clásicas del Derecho público francés, ello
no va a impedir el predominio de aquella, de la mano de autores como Letelier en un
primer momento22 y luego, ya vigente la Constitución de 1925, de Varas,23 Aylwin24
o Silva Cimma.25
La ruptura de este proceso se origina en la segunda mitad de la década del 70
del siglo recién pasado, en que claramente bajo la influencia de una nueva ideología
política –la escuela neoliberal– se produce un cambio radical en la forma de entender
la actividad administrativa, derivado de la nueva concepción de la acción del Estado.26
Así la organización administrativa estatal es vista como un aparato puesto al servicio
de los agentes privados, por lo que en el ejercicio de sus actividades no puede afectar
los derechos de éstos, especialmente los de contenido económico.
En este contexto, la doctrina administrativa construida al amparo desde este nuevo
paradigma formulará unos nuevos principios para nuestro Derecho Administrativo, los
que se derivarán de la abstención y servicialidad estatal y la primacía de los derechos e
intereses privados.27 Esto implica un alejamiento de las concepciones tradicionales que
había seguido el Derecho Administrativo chileno hasta ese momento, proclamando su
independencia de su herencia europea continental y conectándose por el contrario con
supuestas instituciones indianas e hispánicas, llegando a afirmar su plena originalidad
conceptual. Ello se extremará hasta una reconstrucción total del Derecho Administrativo
del siglo XIX, lo que será utilizado como fundamento de una tradición liberal que niega
20 Ver Huneeus, J., La Constitución ante el Congreso, Vol. II, Imprenta de Los Tiempos, Santiago,
1879, pp. 214 y ss., y Amunátegui, J.D., Tratado general de Derecho Administrativo, Imprenta, Litografía y
Encuadernación Barcelona, Santiago, 1907.
21 Es indudable la influencia de autores ingleses como Dicey en estos autores, lo que se refleja en la
similitud de las críticas liberales al sistema francés de Derecho Administrativo. Dicey, A. Introduction to the
study of the Law of the Constitution, ob. cit., pp. 213-267.
22 Pantoja, R., El Derecho Administrativo, ob. cit., pp. 152-153.
23 Varas, G., Derecho Administrativo, Editorial Nascimento, Santiago, 1940.
24 Aylwin, A. y Azócar, E., Derecho Administrativo, Universidad Nacional Andrés Bello, Santiago, 1996,
texto que constituye una reedición corregida y actualizada del texto clásico de don Patricio Aylwin, Derecho
Administrativo, tomos I y II, Editorial Universitaria, Santiago, 1959.
25 Silva Cimma, E., Derecho Administrativo chileno y comparado. Tomo I, Introducción y fuentes, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 1954.

26 En este sentido, ver el texto fundacional de la nueva política económica chilena a partir de 1973,
El Ladrillo. Bases de la política económica del Gobierno militar chileno, Centro de Estudios Públicos, Santiago,
1992.
27 Por todos, Soto, E., Derecho Administrativo, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1992, tomo I,
p. 28 y tomo II, pp. 17-19.

las características fundamentales de éste y su relación con el Derecho europeo continental,

incluido su carácter potestativo.28
Ahora bien, es necesario precisar que esta concepción doctrinal no es absoluta, ya que
habrá otros autores29 de similar inspiración que, no obstante recoger los planteamientos
doctrinales generales antes expuestos y fundados en la nueva concepción política, deja-
rán a salvo algunos principios estructurales del Derecho Administrativo chileno de raíz
francesa, afirmando el carácter potestativo de nuestro Derecho Administrativo.
El retorno a la democracia y el abandono parcial –en lo político– de los postulados
estrictos del neoliberalismo en la actividad pública, llevarán a la doctrina de fines del
siglo XX a retomar los postulados clásicos del Derecho Administrativo continental
europeo, conectándose nuevamente con esa tradición jurídica.30 Lo anterior, evidente-
mente, no impide reconocer el cambio de perspectiva que significó la Constitución de
1980 para el Derecho Administrativo chileno, más aún considerando el nuevo rol que
debe asumir la Administración del Estado en un modelo de Estado subsidiario como
el proclamado en las bases institucionales de la Carta Fundamental, y con una fuerte
protección de los derechos individuales, especialmente los de contenido económico.31
Precisamente en esta dicotomía entre la protección reforzada de los derechos e intereses
privados, asegurada por la Constitución, por un lado, y la tutela de los intereses públicos,
con una reafirmación de las potestades de la organización administrativa, el Derecho
Administrativo chileno irá construyendo sus nuevos principios, detectándose una gran
inconsistencia y contradicciones en este proceso.32
2.  Las potestades de la Administración Pública en el derecho chileno
a. La potestad administrativa como poder jurídico finalizado
Uno de los rasgos identificadores de este régimen administrativo de inspiración

francesa es la existencia de potestades exorbitantes de la Administración del Estado, es
decir, poderes jurídicos extraordinarios que no detentan otros sujetos que integran el
ordenamiento.
En efecto, la potestad administrativa es un poder jurídico reconocido en el orde-
namiento jurídico a los órganos de la Administración del Estado. Como señala De la
28 Idem, tomo I, pp. 30 y ss. y 329 y ss.

29 Ver Caldera, H., Tratado de Derecho Administrativo, Ediciones Parlamento, Santiago, 2001, y Fiamma,
G., “El régimen administrativo tutelado”, en Gaceta Jurídica, Nº 71, 1986, pp. 7-8.
30 Pantoja, R., El Derecho Administrativo, ob. cit., pp. 11 y ss.
31 Pantoja, R., “El concepto de Derecho Administrativo en el Derecho chileno”, en Revista de Derecho
Público, Nº 64, 2002, p. 206.

32 Ver Ferrada, J.C., “La progresiva constitucionalización del poder público administrativo chileno: un
análisis jurisprudencial”, en La constitucionalización del derecho chileno, Editorial Jurídica de Chile / Universidad
Austral de Chile, Santiago, 2003, pp. 80 y ss.
Cuétara, “se trata de una parcela del poder público general, totalmente juridificada,
funcionarizada al servicio de fines concretos y fraccionada en dosis medibles”.33 En este
sentido, la potestad administrativa es un poder jurídico que comparte las características
propias de todo el poder público estatal, del que la Administración del Estado forma
parte, particularmente su sometimiento estricto al Derecho, su servicio a los intereses
generales y su carácter unilateral y coactivo.
Así esta potestad administrativa está entregada a los órganos de la Administración
del Estado para satisfacer los intereses públicos puestos bajo su órbita competencial,
lo que justifica, precisamente, la exorbitancia de su contenido y su fuerza coactiva con
los ciudadanos. Ello permite identificar a éstas como potestad-función34 constitutivas
al mismo tiempo de un privilegio y de una carga, lo que determina en último término
los poderes especiales que se entregan a la Administración estatal.35
Lo anterior da lugar, sobre todo en los países herederos del sistema jurídico europeo
continental como el nuestro, a un régimen jurídico diferenciado de las potestades pú-
blicas, en el que no tienen aplicación, por regla general, las normas civiles que regulan
las relaciones entre privados, ya que los bienes jurídicos en juego son diametralmente
distintos de los presentes en las relaciones entre particulares. Esto es lo que hace afirmar
a Fiamma, en nuestro derecho, que nuestro “régimen jurídico-administrativo” funciona
sobre la base de un ordenamiento operado por un conjunto de personas jurídicas admi-
nistrativas, dotadas de potestades excepcionales cubiertas por un estatuto especial, al
margen del derecho privado común.36
b. Las potestades públicas en el Derecho Administrativo chileno
En nuestro Derecho las potestades de la Administración del Estado tienen recono-

cimiento expreso en el ordenamiento constitucional y legal, vinculando su existencia y
ejercicio a la tutela de los intereses públicos definidos por el legislador.
33 De la Cuétara, J. M., Las potestades administrativas, Tecnos (Temas clave de la Constitución Española),
Madrid, 1986, p. 33.

34 De la Cuétara, J. M., “Potestades administrativas y poderes constitucionales: en torno al proceso de
juridificación del poder”, en Revista Española de Derecho Administrativo, Cívitas, Nº 38, septiembre-diciembre
1983, versión CD Rom Nº 1-100, 1998, p. 15.
35 Como señala Laubadére, “no debe suponerse que esta autonomía del derecho administrativo sea
siempre en interés de la administración: las reglas especiales de derecho administrativo son a veces menos
favorables para ella que las reglas del derecho civil. La teoría del riesgo en materia de responsabilidad, la de
la imprevisión en materia de contratos, son ejemplos de teorías especiales de derecho administrativo favorables
a los administrados. Sin embargo, el carácter exorbitante del derecho administrativo se traduce en ventajas
para la administración, en particular por la existencia de prerrogativas de derecho público que no presentan
analogía en el derecho privado. Estas prerrogativas son a base de coerción y se manifiestan por el empleo del
acto unilateral. Ellas permiten a la administración obligar al administrado a alguna cosa y, por consiguiente,
contrastan abruptamente con las técnicas del derecho privado dominadas por el principio de la igualdad de
las voluntades”. Laubadére, A. Manuel de Droit Administratif , Librairie Générale de Droit et Jurisprudence,
4ª edición, Paris, 1955, p. 15, citado por Vélez, J., Los dos sistemas del Derecho Administrativo, Institución
Universitaria Sergio Arboleda, Santa Fe de Bogotá, 2ª edición, 1996, p. 23.
36 Ver Fiamma, G., “El régimen administrativo tutelado”, ob. cit., pp. 7-8.
Esto, como ya se dijo, contrario a lo que pudiera pensarse, no constituye una no-
vedad en nuestro sistema administrativo, sino que constituye una característica de éste
desde su formación. Así, tomando prestada de las concepciones europeas continentales
en boga, la doctrina nacional afirmó desde sus orígenes la existencia en nuestro derecho
de prerrogativas o poderes jurídicos especiales de las autoridades públicas.37 Ello lleva-
rá a la doctrina administrativa nacional más clásica a reconocer en términos generales
esa potestad pública de la Administración, enumerando e identificando las específicas
potestades administrativas de que están dotados los órganos que la integran –ejecutiva,
de mando, disciplinaria, reglamentaria, discrecional y jurisdiccional, pudiendo existir
otras que coadyuven al cumplimiento de su función institucional–,38 y poniéndolas en
conexión con los fines de “servicio público” que deberían ejecutar aquellos para la tutela
efectiva de los intereses generales de la población.39
Es claro que con la irrupción de las doctrinas neoliberales de mediados de la década
de 1970, como ya se dijo, se provocó un quiebre en esta concepción potestativa del
Derecho Administrativo chileno, llegando al extremo de la negación de las potestades
administrativas, sobre la base de afirmar en términos amplios los derechos asegurados
en la Constitución de 1980, pero ello constituyó más un argumento ideológico que
una reconstrucción real de nuestro sistema administrativo. Así, especialmente a partir
de la construcción de derechos fundamentales de contenido económico de carácter am-
plísimo, algunos autores llevan a redefinir los principios del Derecho Administrativo
chileno, cercenando a la Administración de las prerrogativas más típicas reconocidas
en el derecho comparado.40
No obstante, esta tendencia no es uniforme, ya que, como se señaló, algunos autores
que adhieren parcialmente a esta nueva concepción ideológica del rol del Estado y la
Administración Pública no llegan a negar la existencia de potestades exorbitantes de
esta última, aunque sí establecen limitaciones para su ejercicio. Así, Fiamma, por ejem-
plo, identificará al Derecho Administrativo chileno como un “régimen administrativo
tutelado”, en el que las prerrogativas del poder público derivan directamente del texto
constitucional (Constitución de 1980) y que son consecuencia obvia del carácter estatu-
tario del Derecho Administrativo chileno.41 Así su cercanía con los principios clásicos
del Derecho Administrativo francés será evidente, no obstante su distancia en cuanto al
establecimiento de un sistema de revisión judicial de los actos administrativos radicado
en los tribunales ordinarios de justicia y no en un órgano de la propia Administración
(Consejo de Estado).42
37 Prado, S., Principios elementales de Derecho Administrativo chileno, ob. cit., p. 20.

38 SilvaCimma, E., Derecho Administrativo chileno y comparado. Introducción y fuentes, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, 4ª edición, 1996, p. 31.
39 Idem, pp. 44-45.
40 Soto, E., Derecho Administrativo, ob. cit.
41 Fiamma, G., “El régimen administrativo tutelado”, ob. cit., pp. 7-8.
42 Idem, pp. 8-10.
Más recientemente, como ya se expuso, la doctrina y la jurisprudencia se han en-

cargado de reafirmar la existencia en nuestro derecho de estas potestades públicas de
los órganos administrativos, las que se configuran como poderes exorbitantes frente a
los derechos de los particulares, pero fundamentados en los intereses públicos que tu-
telan. Así habrá numerosa jurisprudencia que se pronunciará favorablemente en cuanto
a reconocer potestades invalidatorias, revocatorias o de ejecución forzosa de los actos
administrativos, atenuando en forma considerable los límites estrictos a su ejercicio que
imponía la doctrina más citada hace algunos años.43
c. Las potestades específicas de la Administración del Estado
Las potestades administrativas son de distinta intensidad y tienen contenido diverso,

aunque todas ellas están encaminadas a satisfacer los intereses públicos puestos bajo la
tutela de la organización administrativa por el ordenamiento jurídico. Dentro de ellas
se pueden destacar las potestades reglamentaria, de ejecución, de revisión de sus actos
y sancionatoria, por nombrar las más relevantes, todas potestades exorbitantes de la
Administración del Estado y que implican una posición privilegiada de ésta dentro del
ordenamiento jurídico justificado en los intereses públicos puestos bajo su cargo.
La primera de ellas, la potestad reglamentaria, es una de las más intensas en el
ordenamiento jurídico, ya que implica otorgar a los órganos de la Administración del
Estado un poder excepcional de creación concurrente del orden jurídico y no sólo de
sujeto del mismo.44 Esta potestad tiene sus antecedentes más remotos en el Derecho
Administrativo chileno en la potestad normativa subordinada o de ejecución estable-
cida a principios del XIX en el régimen administrativo francés,45 aunque rápidamente
se extendió hacia ámbitos materiales autónomos –probablemente bajo la influencia de
la también francesa Constitución de 1958– producto de las necesidades de regulación
administrativa de sectores complejos y especializados del orden jurídico.46
Así, el Art. 32 Nº 6 de nuestra Constitución Política reconoce una amplia potes-
tades normativa, autónoma y de ejecución al Presidente de la República –como jefe del
Gobierno y la Administración del Estado (Art. 24 CPR)–, lo que se complementa con
las potestades normativas especializadas de los órganos administrativos sectoriales. Esto
supone una habilitación amplísima en nuestro derecho a la Administración del Estado
para participar en la creación del ordenamiento jurídico, constituyéndose en una potestad
privilegiada de este sujeto para actuar en el Derecho Administrativo.
43 En este sentido, puede verse, a título ejemplar, Sentencias de la Excma. Corte Suprema, “Salinas
Lolic con I. Municipalidad de Viña del Mar” y “Lavín Mosquera con Subsecretario de Investigaciones”, Gaceta
Jurídica, Nº 235, 2000, pp. 247-251 y Nº 274, 2003, pp. 43-48, respectivamente.
44  Ver, en este sentido, Parejo, L., Derecho Administrativo, Ariel Derecho, Barcelona, 2003,
pp. 296-297.
45 Santamaría, J. A., Principios de Derecho Administrativo General, tomo I, ob. cit., p. 50.
46 Ver, en este sentido, Silva Bascuñán, A., Tratado de Derecho Constitucional, tomo V La Constitución de
1980 Gobierno, Editorial Jurídica de Chile, 2ª edición, 2000, pp. 149-153.

La anterior potestad se complementa con la potestad de ejecución reconocida a la

misma Administración, lo que le permite declarar, prima facie, el contenido de las re-
laciones jurídicas que traba con los particulares (potestad de autotutela declarativa).47
Esta potestad deriva del mandato general de ejecución de la ley que imponen los or-
denamientos jurídicos a los órganos administrativos, y que en nuestro derecho tendría
su fundamento en la propia Carta Política (Arts. 24 y 27), al menos para el Presidente
de la República.48 Así, la potestad extraordinaria de poner en ejecución los conteni-
dos normativos del ordenamiento, declarando los derechos y obligaciones que impone
éste, constituiría un poder jurídico reconocido a la Administración Pública en nuestro
derecho, lo que ha sido confirmado recientemente por la Ley 19.880 de Bases de los
Procedimientos Administrativos (Arts. 3º y 51).49
Por otro lado, la potestad de revisión de oficio de los actos administrativos o de
revocación e invalidación de los mismos por la propia Administración del Estado, sin
intervención, en principio, de los tribunales de justicia, también es una potestad ex-
cepcional reconocida en nuestro ordenamiento (Arts. 53 y 61 LBPA), aun cuando sus
límites son imprecisos y discutidos.50 Cierto es que la doctrina nacional discutió muy
arduamente la existencia de esta potestad hasta antes de la entrada en vigencia de la
LBPA,51 pero dicha discusión parece no tener sentido actualmente atendiendo el texto
literal de la normativa antes citada.52
La jurisprudencia de nuestros tribunales parece no tener dudas actualmente de la
existencia de esta potestad exorbitante de la Administración del Estado en nuestro de-
recho, pero, como se señaló, los problemas están dados por los límites que deben operar
para su ejercicio. Esto se ha hecho particularmente complejo a propósito de la potestad
para invalidar actos administrativos, donde el “derecho constitucional de propiedad”
y la interdicción de las comisiones especiales han jugado como cláusulas generales e
imprecisas de limitación a las prerrogativas del poder público.53
47  García de Enterría, E. y Fernández, T.R., Curso de Derecho Administrativo, tomo I, ob. cit.,
pp. 491-493.
48 Fiamma, G., “El régimen administrativo tutelado”, ob. cit., p. 8.
49 Ver, en este sentido, Cordero Q., E., “La eficacia, extinción y ejecución de los actos administrativos
en la Ley Nº 19.880”, en Acto y Procedimiento Administrativo, Segundas Jornadas de Derecho Administrativo.

ACTAS. Ediciones Universitarias de Valparaíso, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Valparaíso,
s.f., pp. 109-130.
50 Ferrada, J.C., “La potestad invalidatoria de los órganos de la Administración del Estado”, en Acto y
Procedimiento Administrativo, Segundas Jornadas de Derecho Administrativo. ACTAS. Ediciones Universitarias

de Valparaíso, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Valparaíso, s.f.
51 Por todos, Soto, E., “La invalidación de los actos administrativos en el derecho chileno”, en Revista
de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXXXV, Nº 3, septiembre-diciembre 1988, págs. 157-167.

52 En este sentido puede verse, Soto, E., “La Ley 19.880, sobre procedimientos administrativos,
¿‘Aleluya’ o ‘Miserere’?”, ob. cit., p. 96.

53 Ver, en este sentido, Ferrada, J.C., “La progresiva constitucionalización del poder público adminis-
trativo chileno: un análisis jurisprudencial”, ob. cit., pp. 80 y ss.

Por último, la potestad sancionadora es aquella que reconoce a los órganos de la

Administración –como a los tribunales– la capacidad de imponer sanciones adminis-
trativas a los particulares en caso de infracción de ciertos deberes jurídicos establecidos
en el ordenamiento jurídico.54 Esta potestad, pese a no estar expresamente reconocida
en nuestra Carta Fundamental, se encuentra recogida en diversas leyes administrativas,
atribuyéndole a órganos especializados de la Administración del Estado el poder jurídico
para imponer sanciones en conformidad a la ley.55
Si bien algún sector doctrinal ha discutido la procedencia de esta potestad de la
Administración en nuestro ordenamiento, la mayoría de la doctrina ha reconocido la
plena vigencia de esta potestad, lo que ha sido ratificado por el Tribunal Constitucional
en reiteradas ocasiones (entre otras, STC 244/1996 y, más recientemente, STC 480/2006).
No obstante, lo que aún genera discusión es la aplicación a su respecto de los derechos
constitucionales establecidos en la Constitución para el ejercicio de la potestad san-
cionadora de los tribunales de justicia en materia penal, discusión traída del derecho
español y que inexplicablemente ha calado fuertemente en nuestra jurisprudencia.56 En
efecto, en el derecho español dicha construcción doctrinal arranca del Art. 25.1 de la
Constitución Española que establece una garantía amplia a los ciudadanos respecto de
la potestad punitiva del Estado en materia penal y administrativa,57 lo que claramente
54 Nieto, A., Derecho Administrativo Sancionador, Tecnos, Madrid, 2ª edición, 1994, pp. 21-22.
55 Así, a manera ejemplar, el Art. 19 del DFL Nº 3/1997, Ley General de Bancos, “las instituciones
sometidas a la fiscalización de la Superintendencia que incurrieren en alguna infracción a la ley que las rige,
a sus leyes orgánicas, a sus estatutos o a las órdenes legalmente impartidas por el Superintendente, que no
tenga señalada una sanción especial, podrán ser amonestadas, censuradas o penadas con multa hasta por una
cantidad equivalente a cinco mil unidades de fomento”. En el mismo sentido, en materia de telecomunica-
ciones, el Art. 36 de la Ley 18.168, Ley General de Telecomunicaciones, dispone que “las infracciones a las
normas de la presente ley, a sus reglamentos, planes técnicos fundamentales y normas técnicas, serán sancio-
nadas por el Ministro en conformidad a las disposiciones de esta ley. Las sanciones sólo se materializarán una
vez ejecutoriada la resolución que las imponga”. Por último, en materia eléctrica también encontramos esta
potestad sancionadora de la Administración del Estado, disponiendo el Art. 3 Nº 12 y 23, respectivamente, la
facultad de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles para “amonestar, multar e incluso administrar
provisionalmente el servicio a expensas del concesionario, si la calidad de un servicio público de distribución
de recursos energéticos es reiteradamente deficiente” y “sancionar el incumplimiento de las normas técnicas
y reglamentarias vigentes o que se establezcan en virtud de la legislación eléctrica, de gas y de combustibles
líquidos relativas a las instalaciones correspondientes, con desconexión de éstas, multas o ambas medidas”.
56 En este sentido, el Tribunal Constitucional chileno ha señalado que “los principios inspiradores del
orden penal contemplados en la Constitución Política de la República han de aplicarse, por regla general, al
derecho administrativo sancionador, puesto que ambos son manifestaciones del ius puniendi propio del Estado”
(STC 244/1996). Ello ha sido reiterado recientemente por el Excmo. Tribunal (STC 480/2006), expresando
que “el principio de legalidad es igualmente aplicable a la actividad sancionadora de la administración en
virtud de lo prescrito en los dos últimos incisos del numeral 3 del artículo 19 de la Carta Fundamental.
Aun cuando las sanciones administrativas y las penas difieren en algunos aspectos, ambas pertenecen a una
misma actividad sancionadora del Estado –el llamado ius puniendi– y están, con matices, sujetas al estatuto
constitucional establecido en el numeral del artículo 19”.
57 El Art. 25.1 de la Constitución Española señala que “nadie puede ser condenado o sancionado por ac-
ciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa,
según la legislación vigente en aquel momento” (la cursiva es mía).
no hace nuestra Constitución de 1980 –que únicamente se refiere a los principios de

tipicidad y legalidad en materia penal–, aun cuando nuestros jueces extiendan analó-
gicamente su aplicación.58
3.  Los privilegios de la Administración Pública y sus potestades
Junto a las potestades administrativas antes enunciadas, nuestro ordenamiento

también reconoce a la Administración del Estado una serie de privilegios en el ejercicio
de las mismas potestades, los que también tienen su fundamento en el régimen especial
reconocido a aquella para la tutela de los intereses públicos.
a. La presunción de legalidad de los actos administrativos
La presunción de legalidad de los actos administrativos es uno de los privilegios que

sirve a la actuación de la Administración del Estado en un régimen administrativo. Este
privilegio es una presunción iuris tantum que desplaza sobre los particulares la carga de
impugnar el acto administrativo, evitando que éste se considere consentido.59 Así, esta
presunción opera como una base para la aplicación inmediata del acto, sin requerir el
acuerdo expreso del particular afectado, sin perjuicio de que éste puede ser paralizado
e incluso dejarse sin efecto por los tribunales de justicia.
Su antecedente más remoto se encuentra en los antiguos privilegios que gozaban
todas las actuaciones del príncipe, fundadas éstas en la racionalidad, equidad y prudencia
que ostentaba éste.60 Evidentemente este fundamento ya no es de recibo en el actual
Estado constitucional de Derecho y su subsistencia sólo puede tener asidero en la potencia
general de que están revestidas todas las actuaciones del poder público61. Así, tanto el
acto legislativo, el judicial como el administrativo están revestidos, en principio, de una
presunción de validez que permite su ejecución inmediata, lo que impide su resistencia
o desobediencia unilateral. Ello, en el ámbito administrativo, permite dar eficacia real
58 En el derecho español, a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de 1978 se ha estable-
cido como un dogma irrefutable la fundamentación de la potestad sancionadora de la Administración en el

marco del más general ius puniendi estatal. En este sentido, Nieto ha señalado que “tradicionalmente venía
siendo considerada como una emanación de la Policía y desde allí se ha ido evolucionando hasta llegar a
la tesis que hoy es absolutamente dominante, a saber: la potestad administrativa sancionadora, al igual que la
potestad penal de los Jueces y Tribunales, forman parte de un genérico <<ius puniendi>> del Estado, que es único
aunque luego se subdivide en estas dos manifestaciones” (la cursiva es del texto citado). Nieto, A., Derecho
Administrativo Sancionador, ob. cit, p. 80.
59 Ver, García Macho, R. y Blanco, J.L., “Autotutela Administrativa”, en Diccionario de Derecho
Administrativo, Santiago Muñoz Machado (Director), Iustel, Madrid, 2005, tomo I A–G, p. 297.
60 Villar Palasí, J.L., Técnicas remotas del Derecho Administrativo, ob. cit., pp. 27-28.
61 En este sentido, De Otto explica con magistral claridad los fundamentos de la presunción de
legitimidad constitucional de la ley, como expresión normativa de la voluntad popular, lo que impide la
desobediencia directa de esta expresión de un poder público. De Otto, I., Derecho Constitucional. Sistema de
fuentes, Ariel Derecho, Barcelona, 2ª edición, 5ª reimpresión, 1997, pp. 148-149.
a las potestades administrativas, logrando una efectiva e inmediata protección de los

intereses públicos,62 sin perjuicio de la necesaria protección de los derechos e intereses
de especial protección constitucional y que impiden el ejercicio indiscriminado de la
potestad de ejecución forzosa.63
Este privilegio ha sido tradicionalmente resistido por un sector de la doctrina nacional,
impugnando en forma absoluta su procedencia sobre la base, principalmente, del derecho
constitucional a la igualdad ante la ley y un mal entendido principio constitucional de
juridicidad64 o admitiéndolo parcialmente respecto sólo de los actos administrativos
tomados razón en forma favorable.65 No obstante, otro sector doctrinal reconoció desde
siempre esta presunción de los actos administrativos,66 lo que hoy día tiene un fun-
damento expreso en la LBPA. En efecto, el Art. 3º de esta ley estableció expresamente
que “los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad”, privilegio que da
cobertura a todos los actos emanados de la Administración del Estado.
b. La ejecutividad, ejecutoriedad y ejecución forzosa de los actos administrativos
Otro de los privilegios más emblemáticos de los actos emanados de la Administración

del Estado es la posibilidad de ejecución inmediata y directa, sin necesidad de establecer
previamente por los tribunales de justicia su conformidad al Derecho. Esta posibilidad
de eficacia tiene su fundamento en la presunción de legalidad o validez que tendrían
estos actos y puede implicar su obligatoriedad jurídica (ejecutividad), su potencialidad
de ejecución coactiva (ejecutoriedad) y la disposición por la Administración del Estado de
medios de ejecución forzosa directa (ejecución forzosa). En el fondo, se trata de reconocer
a la Administración del Estado una potestad de autotutela declarativa y ejecutiva que le
permite dotar a sus actos de una potencia y eficacia excepcionales dentro del orden jurídico,
sin perjuicio de las facultades de revisión que ostentan los tribunales de justicia67.
El fundamento histórico de este privilegio de la Administración está dado por
las prerrogativas originarias que detentaba el príncipe en el Estado absoluto, lo que le
62 Ver Parejo, L., “La tutela judicial cautelar en el orden contencioso-administrativo”, en Revista Española
de Derecho Administrativo, Cívitas, Nº 49, enero-marzo 1986, versión CD Rom Nº 1-100, 1998, p. 3.
63 En este sentido, Betancor señala que la eficacia de la acción administrativa no es homogénea en las
diversas materias reguladas en el ordenamiento, sino que ella dependerá de los intereses y derechos en conflicto.
Ver Betancor, A., El acto ejecutivo, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992, pp. 442-443.
64 Por todos, Soto, E., “La Ley 19.880, sobre procedimientos administrativos, ¿‘Aleluya’ o ‘Miserere’?”,
ob. cit., pp. 92 y 99, y Riveros de Gatica “La presunción de legalidad del acto administrativo: el artículo 3º
de la Ley 19.880 de procedimientos administrativos a la luz de la Constitución de 1980”, en Ius Publicum,
N º16, 2006, pp. 120-123.
65 Ver Aróstica, I., “El trámite de toma de razón de los actos administrativos”, en Revista de Derecho
Público, Nº 49, 1991, pp. 164-166.

66 Por todos, Silva Cimma, E., Derecho Administrativo chileno y comparado. Actos, contratos y bienes, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 1ª edición, 1995, p. 103.

67 García de Enterría, E. y Fernández, T.R., Curso de Derecho Administrativo, tomo I, ob. cit., pp. 491-
494 y 555-556.
permitía no sólo declarar el derecho, sino disponer de vías de apremios para su cumpli-
miento68. Más modernamente este privilegio lo explica la doctrina en la tendencia a la
plenitud de las competencias administrativas de los órganos públicos, lo que deriva en
último término de la fuerza ejecutiva de la ley, la que se concretaría dándole eficacia a
la acción administrativa69.
En nuestro derecho, este privilegio ha sido explicado dogmáticamente a partir
de la cláusula general de la protección del bien común establecida en la Constitución
Política de la República (Art. 1º), lo que le permitiría a la Administración desplegar sus
potestades exorbitantes como manifestación concreta de la soberanía del poder estatal.70
Sin embargo, pareciera más razonable, a mi juicio, fundar esta potestad de autotutela
en nuestro derecho a partir simplemente del reconocimiento de poder público a la
Administración del Estado, y como tal, atribuida de unas prerrogativas de ejecución de
la ley en los ámbitos entregados a su esfera de competencia. Así, la actividad adminis-
trativa dispone, prima facie, de una fuerza ejecutiva como los demás actos de los órganos
estatales, fuerza que deriva directamente del poder del Estado en un ordenamiento
jurídico determinado.
Esto es lo que pareciera reconocer expresamente la LBPA, al establecer en su Art. 3º
que “los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y exigi-
bilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de oficio
por la autoridad administrativa…” , para luego añadir en el Art. 51, relativo a la ejecuto-
riedad, que “los actos de la Administración Pública sujetos al Derecho Administrativo
causan inmediata ejecutoria…”. Así es evidente que la fuerza ejecutiva de la actividad
administrativa deriva del propio órgano emisor del acto, en la medida que cumpla con
los requisitos de existencia establecidos en el mismo Art. 3º LBPA.
Ahora bien, de estas normas se colige fácilmente que en el derecho chileno los actos
emanados de los órganos de la Administración del Estado gozan de los privilegios de
ejecutividad y ejecutoriedad, lo que les permite su ejecución inmediata sin intervención
de los tribunales de justicia.71
Cuestión distinta es la ejecución forzosa de los actos administrativos, ya que ésta
implica su ejecución directa y coactiva por la Administración, disponiendo de los medios
jurídicos y materiales para ello. En esto la LBPA chilena no estableció –a diferencia de
la española, que claramente le sirvió de referencia 72– instrumentos concretos para llevar
68 Villar Palasí, J. L., Técnicas remotas del Derecho Administrativo, ob. cit., pp. 29-30.
69 En este sentido, ver López, F., “Límites constitucionales de la autotutela administrativa, en Revista
de Administración Pública, Nº 115, enero-abril 1988, pp. 59-60.
70 Aguerrea, P., “Las prerrogativas del acto administrativo en la Ley 19.880”, en Ley 19.880, sobre
Procedimientos Administrativos, ob. cit., p. 47.

71 En el mismo sentido, Cordero, E., “La eficacia, extinción y ejecución de los actos administrativos
en la Ley 19.880”, ob. cit., pp. 118-119.

72 Como se puede observar, la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas
y del Procedimiento Administrativo Común, establece entre sus Arts. 95 a 100 la ejecución forzosa y los
medios de hacerla efectiva, mencionando el apremio sobre el patrimonio, la ejecución subsidiaria, la multa
coercitiva y la compulsión sobre las personas como medios idóneos para ello.
a ejecución directa sus actos, disponiendo sólo su ejecutoriedad. Esto lleva a pensar que
en nuestro derecho la ejecución forzosa de los actos administrativos es una potestad
o privilegio entregado, por regla general, a los tribunales de justicia, salvo que la ley
disponga en un caso particular esta habilitación para la Administración, señalando al
mismo tiempo los instrumentos específicos para hacerla efectiva.73
c. Los privilegios procesales de la Administración Pública
Junto a las prerrogativas administrativas anteriores, también existe una serie de

privilegios procesales para la Administración del Estado. Entre ellos los más reconocidos
son el llamado “solve et repete”, la inembargabilidad de los bienes públicos y las vías
especiales de ejecución de las sentencias condenatorias en contra de los órganos de la
Administración.
i. “Solve et repete”
Este privilegio procesal, que en términos literales significa “paga y repite”, implica
un condicionamiento de la admisibilidad de los reclamos administrativos o las acciones
contencioso-administrativas en contra de multas u otras obligaciones dinerarias decla-
radas a favor de la Administración, al pago previo de ésta, o una fracción, por parte del
particular afectado.74 En el fondo se trata de una limitación material a los particulares
del acceso a la jurisdicción, fundada en la rigurosidad en el uso de las vías procedimen-
tales de reclamo en contra de la Administración.
En el derecho comparado esta cláusula ha sido severamente cuestionada por la
doctrina y jurisprudencia más citada, considerándose un límite inaceptable al dere-
cho fundamental a la acción o tutela judicial. Así, en el derecho español, el Tribunal
Supremo ha declarado expresamente que “desde la vigencia de la Constitución, han de
estimarse derogados los preceptos que exigen el depósito previo, la consignación o aval
por el importe de la multa para poder formular tanto un recurso administrativo como
uno contencioso-administrativo, por causa del rechazo postconstitucional del principio
solve et repete como requisito previo sine que non, para el logro de la tutela judicial en el
ejercicio de derechos o intereses legítimos (Sentencias de 15 de marzo de 1985, de 19
de noviembre de 1987 y de 9 de octubre de 1991)”.75
73 En este punto puede consultarse la útil e interesante memoria de grado de Villar, H., La ejecución
forzosa de los actos de la Administración en el derecho chileno, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad
Austral de Chile, 2006.
74 García Macho, R. y Blanco, J.L., “Autotutela Administrativa”, en Diccionario de Derecho Administrativo,
ob. cit., tomo I A-G, p. 304.

75 Idem, p. 304.
En la doctrina nacional esta materia ha tenido aún escaso desarrollo, aunque algunos
autores ya han manifestado sus objeciones a este privilegio de la Administración,76 lo que
ha sido ratificado parcialmente por la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional
(STC 536/2006). En este caso, siguiendo los criterios expuestos en el derecho comparado,
el criterio central ha sido cuestionar la constitucionalidad de este privilegio, atendidos
los derechos fundamentales a la igualdad ante la ley (Art. 19 Nº 2 CPR)77 y, especial-
mente, el derecho de acceso a la justicia (Art. 19 Nº 3 CPR)78 establecido en forma más
o menos imprecisa en nuestra Carta Política.
No obstante, es evidente que en nuestra normativa infraconstitucional existe una
serie de normas que establecen expresamente este mecanismo como requisito de acceso a
los procedimientos judiciales de reclamo, fijándose un porcentaje de la multa reclamada
como barrera de entrada.79 Ellas, en principio, podrían ser contrarias a la Constitución
y como tales excluida su aplicación del ordenamiento jurídico; sin embargo nuestro
Tribunal Constitucional ha limitado su inconstitucionalidad a los casos en que la con-
signación previa no se sujeta un límite máximo que garantice siempre a los particulares
el acceso a la justicia.80 Esta doctrina incluso ha sido matizada posteriormente por el
propio Tribunal (STC 546/2006), señalando –al menos la mitad de los ministros del
mismo, que constituyeron el voto decisivo para la resolución final, al no haber mayoría
para acoger el requerimiento– que no es posible establecer a priori en nuestro derecho
la constitucionalidad o no de este privilegio, sino que debe ponderarse en cada caso la
76 Por todos, Soto, E., “Solve et repete. Notas sobre un resabio absolutista en el Estado Constitucional
de Derecho”, en Ius Publicum, Nº 6, 2001, pp. 79 y ss., y Bocksang, G. El procedimiento administrativo chileno,
Lexis Nexis, Santiago, 2006, pp. 62-66.
77 Bocksang, G., El procedimiento administrativo chileno, ob. cit., p. 62.
78 Soto, E., “Solve et repete”, ob. cit., p. 86.
79 Así, puede tenerse como ejemplo el Art. 69 de la Ley 18.880 Orgánica Constitucional del Banco
Central de Chile que establece para la procedencia del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones de
Santiago en contra del Banco Central por acuerdos, resoluciones, órdenes o instrucciones “deberá acompañarse
boleta de consignación, a la orden del tribunal, por el equivalente al uno por ciento del monto total de la
operación o del perjuicio que se reclama. Para el cálculo de este porcentaje se empleará el valor que resulte
mayor. En todo caso, el monto máximo de la consignación no podrá ser superior a seiscientas unidades tri-
butarias mensuales”. En términos parecidos se contiene la exigencia de consignación previa para reclamar de
las sanciones impuestas a una empresa por la Comisión Regional o Nacional del Medio Ambiente en caso de
incumplimientos a la Declaración o Estudio de Impacto Ambiental, señalando que se podrá recurrir al juez
“previa consignación al 10% del valor de la multa aplicada, en su caso, sin que esto suspenda el cumplimiento
de la resolución revocatoria, y sin perjuicio del derecho del afectado a solicitar orden de no innovar ante el
mismo juez de la causa” (Art. 64 de la Ley 19.300 de Bases del Medio Ambiente).
80 Este criterio fue expuesto claramente por el Excmo. Tribunal en la STC 536/2006, disponiendo la
inconstitucionalidad de la consignación previa para reclamar de una multa, pero no por la exigencia de ésta,
sino por la falta de un límite máximo en la cantidad exigida, más allá del porcentaje asignado (1/3 de parte).
Así sostiene que “la aludida exigencia de una consignación previa resulta así de carácter indeterminado,
carente de un límite, pudiendo, en consecuencia, llegar a cantidades cuya cuantía, en la práctica, entraben
más allá de lo razonable el derecho de acceso a la justicia, al restringir tan severamente la posibilidad de
reclamar ante un tribunal de la multa impuesta por la autoridad administrativa. Ello resulta contrario a los
derechos que asegura el artículo 19 Nº 1 de la Carta Fundamental, en sus incisos primero y segundo, a la
igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos y a la defensa jurídica…”.
consignación exigida en un procedimiento judicial y no evaluar la norma legal en abs-

tracto para declarar su inconstitucionalidad.81
De lo anterior queda en evidencia que en nuestro derecho –al menos en la in-
terpretación de nuestro más Alto Tribunal en la materia– el privilegio procesal de la
Administración denominado “solve et repete” no es per se contrario a la Constitución,
sino sólo cuando ella pudiera impedir –en términos abstractos– el efectivo acceso de los
particulares a la jurisdicción
ii. La inembargabilidad de los bienes públicos
Otro de los privilegios procesales de la Administración es la garantía de inembar-

gabilidad de ciertos bienes, no obstante existir una sentencia condenatoria en su contra.
En otras palabras, constituye una excepción calificada que favorece a los órganos de la
Administración del Estado, que impide que pueda operar en su contra una medida or-
dinaria de garantía del cumplimiento de sentencias condenatorias en dinero.
Este privilegio tiene sus antecedentes más remotos en la inmunidad de que gozaba
el patrimonio del príncipe en la Edad Media y su fundamento estaba relacionado con
el estatus privilegiado que ostentaba éste en el ordenamiento jurídico.82 Sin embargo,
contemporáneamente, éste se sustenta en la vinculación que tienen estos bienes con
el cumplimiento de fines, valores y principios constitucionales específicos, los que se
relacionan con el funcionamiento regular y continuo de ciertos servicios públicos que
satisfacen bienes relevantes para la comunidad, los cuales no pueden ser afectados gra-
vemente por los intereses generales puestos en juego.83
En el derecho chileno, este privilegio está expresamente reconocido de forma gene-
ral en nuestro Código de Procedimiento Civil al establecer la inembargabilidad de “los
bienes destinados a un servicio que no puede paralizarse” (Art. 445 Nº 17), pero que
tiene una expresión más concreta en los bienes municipales. Así, el Art. 32 de la Ley
Orgánica Constitucional de Municipalidades establece la inembargabilidad de los bienes
municipales destinados a su funcionamiento y los dineros depositados a plazo o en cuenta
corriente, norma que pareciera tener precisamente como fundamento la esencialidad de
los servicios que presta esta entidad y que está asociada a esos bienes.
81 Así, en la STC 546/2006, el mismo Tribunal no estableció la inconstitucionalidad de la exigencia
de consignación porcentual de la multa sin límite, ya que no se daban los supuestos, en el caso concreto,
para establecer una infracción a los derechos constitucionales del requirente.
82 Villar Palasí. Técnicas remotas del Derecho Administrativo, ob. cit., p. 39.
83 En el mismo sentido, Fernández-Fontecha, M., “La inembargabilidad de los fondos públicos. Análisis
del alcance y limitaciones de los artículos 44 de la Ley General Presupuestaria y 18 de la Ley de Patrimonio
del Estado”, en Gobierno y Administración en la Constitución, Dirección General del Servicio Jurídico del Estado,
Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1988, vol. I, pp. 580 y ss. El Tribunal Constitucional Español (STC
166/1998) ha acogido esta tesis, configurando esta regla de inembargabilidad de ciertos bienes públicos –con
las condiciones y restricciones que allí señala– como una excepción calificada al derecho a la tutela judicial
efectiva establecido en el artículo 24 de la Constitución española.
Dicho privilegio ha sido severamente cuestionado por un sector de la doctrina com-

parada basado en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de los derechos de
las personas frente a los actos del poder público, derecho que se vería seriamente amagado
al limitarse los medios procesales de garantía de sus acciones.84 En la doctrina nacional
también se han levantado algunas voces críticas frente a este privilegio procesal, alegando
una trasgresión evidente a los derechos constitucionales a la propiedad, a la igualdad ante
la ley y a la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos (Arts. 19 Nº 24, 2
y 3 CPR, respectivamente, y a la exclusividad de la función judicial que asigna nuestra
Constitución a los tribunales de justicia (Art. 76 CPR).85 Los dos primeros argumentos
no parecen suficientes para excluir a priori la validez de una norma diferenciada para
la Administración Pública, sobre todo a partir de la objeción ideológica del régimen
jurídico diferenciado para ésta. Cuestión distinta es la objeción que se plantea desde la
perspectiva del derecho a la acción o la tutela judicial y su complemento la exclusividad
de las facultades jurisdiccionales –incluyendo la ejecución de la sentencia– proclamada
en nuestra Carta Fundamental, ya que es evidente que en ciertos casos este privilegio
de la Administración podría transformarse en un impedimento efectivo del ejercicio
de la función de juzgar encomendada a los tribunales de justicia y a la ejecución de la
sentencia judicial ya dictada, cuestión que en todo caso debería acreditarse en cada caso
concreto.
iii. La ejecución de sentencias contra la Administración
Complemento del privilegio anterior es el establecimiento de un procedimiento

especial de ejecución de las sentencias condenatorias en contra de los órganos de la
Administración del Estado. Se trata en verdad de un privilegio cuyos antecedentes se
remontan a la afirmación estricta del principio de separación de poderes en el derecho
galo, pero que hoy pervive fundado en la protección de los intereses públicos que pudieran
verse afectados con la ejecución directa de la sentencia en los bienes públicos y el respeto
del principio de legalidad presupuestaria que regula la ejecución del gasto público.
En el derecho chileno este privilegio opera como una regla general en la ejecución
de las sentencias en contra del Fisco, disponiéndose al efecto que su forma de llevarla
a cabo es mediante decreto expedido por el ministerio respectivo, el que deberá ser
dictado dentro del plazo de 60 días de recibido el oficio del tribunal correspondiente.
Además en los casos en que la sentencia involucre prestaciones de carácter pecuniario,
84 Por todos, García de Enterría, E. y Fernández, T.R., Curso de Derecho Administrativo, tomo II, pp. 646-
647. Un estudio muy acucioso y actual de esta problemática en el Derecho español, con una buena síntesis
de la doctrina y jurisprudencia más relevante puede verse en Ballesteros, L.A., “La doctrina del Tribunal
Constitucional sobre el privilegio de inembargabilidad de los bienes y derechos públicos (comentario a la
STC 166/1998, de 15 de julio)”, en Revista de Administración Pública, Nº 148, enero-abril 1999, pp. 195
y ss.
85 Soto, E., “Comentario: Recurso de Protección ante resoluciones judiciales. Embargabilidad de bienes
municipales y protección de funcionarios públicos”, en Ius Publicum, Nº 2, 1999, pp. 237-242.

el decreto ministerial deberá remitirse a la Tesorería General de la República para su

pago efectivo (Art. 752 el Código de Procedimiento Civil).
Similar procedimiento ha establecido nuestro legislador para el cumplimiento
de sentencias condenatorias en contra de las municipalidades, disponiéndose en estos
casos la dictación de un decreto alcaldicio (Art. 32 Ley Orgánica Constitucional de
Municipalidades). Sin embargo, en estos casos, la ley ha dispuesto también la proce-
dencia de un mecanismo especial de apremio para el cumplimiento del fallo, el arresto
del alcalde, pero siempre respecto de sentencias recaídas en deudas contraídas por el
alcalde en su periodo alcaldicio.
Es evidente que las objeciones constitucionales expuestas en el punto anterior son
plenamente aplicables a este caso, ya que el procedimiento especial de ejecución en
contra de la Administración también puede considerarse como una grave alteración del
principio de monopolio jurisdiccional establecido en el Art. 76 de la Constitución y una
erosión del derecho a la acción o tutela judicial garantizado a todos los ciudadanos en el
Art. 19 Nº 3 de la misma Carta. No obstante, la defensa nuevamente de este privilegio
de la Administración estará fundada en los intereses públicos que ésta cautela, los que
podrían verse seriamente afectados por la irrupción de una ejecución inmediata de una
condena pecuniaria sobre aquella.
4.  La relectura de los privilegios de la Administración Pública en el

Estado constitucional de Derecho
a. Los derechos de las personas y el control de las potestades administrativas
Es claro que la vigencia plena de estos poderes y privilegios de la Administración

requieren, en un Estado constitucional de Derecho, una contrapartida que haga efectivos
los derechos de los ciudadanos frente al poder. En otras palabras, no sería admisible
actualmente seguir reconociendo esta amplia gama de potestades exorbitantes de la
Administración del Estado, sin que, por otra parte, se habilitaran mecanismos efectivos
de control y garantía de los derechos de los ciudadanos frente al poder.86
Este propósito se satisface a través de los procedimientos administrativos y judiciales
de control de la Administración estatal, siendo estos últimos los que mayor responsa-
bilidad tienen en la protección efectiva de estos derechos. En efecto, la independencia
orgánica de los jueces, unida a su estricto apego a la legalidad, configuran a la justicia
administrativa en el principal instrumento de control y balance de las prerrogativas de
los órganos administrativos. En este sentido, la configuración adecuada de las potestades
exorbitantes de la Administración y su control, para que no devengan en arbitrarias,
86 Ver Parejo, L., “La tutela judicial cautelar en el orden contencioso-administrativo”, ob. cit.,
pp. 1-2.
exigen un sistema eficaz de justicia administrativa, sin la cual no está plenamente ase-
gurado el Estado de Derecho.87
En este contexto, es evidente que en nuestro Derecho esta premisa se encuentra
seriamente debilitada. Por un lado, al no existir un sistema estructurado de justicia
administrativa, sino sólo un conjunto de procedimientos generales y especiales de con-
trol de la actividad administrativa, de escasa profundidad y que confunde a menudo
instancias administrativas y judiciales, lo que aminora su poder e independencia para
actuar.88 Por otro, por la falta de un procedimiento general establecido para juzgar las
actuaciones administrativas, carencia que difícilmente podrá suplir, por su naturaleza,
la denominada “acción de nulidad de derecho público”. Por último, por una distorsión
absoluta en los mecanismos procesales de impugnación de los actos administrativos, en
cuya labor ha contribuido largamente la aplicación extensiva del Recurso de Protección
en estas materias.89
Dichos factores han impedido la configuración de una justicia administrativa eficaz
que haga frente a las prerrogativas de la Administración del Estado, lo que ha llevado a
un sector de la doctrina, equivocadamente a mi juicio, a poner un acento crítico en las
potestades, más que en su control. En efecto, los cuestionamientos más incisivos sobre
la juridicidad de las potestades de la Administración muestran una preocupación por
impedir la acción administrativa en vez de controlar su ejercicio, asumiendo que aquella
constituye una actividad irresistible para los particulares. Esto se aprecia claramente si se
analizan los argumentos expuestos en contra de la autotutela administrativa, asumiendo
que aquella constituye una manifestación ilegítima de la “potestad jurisdiccional” auto-
asignada por los órganos de la Administración.90
Lo anterior ha sido complementado con una confusión evidente en la configuración
de esas mismas potestades, las que ya etiquetadas como jurisdiccionales son sometidas
a unas exigencias constitucionales absurdas e improcedentes. Basta ver, en este sentido,
los pronunciamientos de nuestro Excmo. Tribunal Constitucional en el último año (STC
472/2006, 499/2006, 521/2006 y 536/2006) para corroborar lo afirmado, en que la
identificación de potestades administrativas resolutivas y sancionatorias de los órganos
87 Téngase en cuenta que para la doctrina administrativa más citada, el Estado de Derecho, desde la
perspectiva del Derecho Administrativo se compondría de tres principios o elementos principales: principio
de legalidad de la función ejecutiva; principio de integridad patrimonial o equivalente económico; y principio
de control judicial pleno de la actuación administrativa. Este último precisamente es el que equilibra las
potestades administrativas y hace posible el control de la legalidad administrativa y la tutela de los derechos
de los ciudadanos. Ver Parejo, L., Derecho Administrativo, pp. 94 y ss.
88 En este sentido, y sobre la confusión en nuestra doctrina entre tribunales y órganos administrativos
resolutivos y de los procedimientos que cada uno conoce, ver Bordalí, A. y Ferrada, J.C., “Las facultades
juzgadoras de la Administración: una involución en relación al principio clásico de la división de poderes”,
en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, Vol. XIII, diciembre 2002, pp. 187 y ss.
89 Ver Ferrada, J.C., “El Recurso de Protección como mecanismo de control contencioso administrativo”,
en La Justicia Administrativa, J.C., Ferrada (Coor.), Lexis Nexis, Santiago, 2005, pp. 142 y ss.
90 Ferrada, J.C., “Tutela y configuración del derecho fundamental a un juez predeteminado por la ley
y potestades administrativas”, en Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales, A. Bordalí (Coor.), Lexis

Nexis, Santiago, 2006, pp. 146 y ss.
administrativos con “facultades jurisdiccionales” es evidente, lo que de paso confirma

las limitaciones conceptuales de nuestra jurisprudencia.
En suma, parece incontrovertible que para hacer una lectura moderna y actual de las
prerrogativas de la Administración Pública se requiere con urgencia en nuestro Derecho
una justicia administrativa eficaz, ya que de otro modo aquellas no tienen contrapeso y
se tornan para un buen sector de la doctrina no sólo exorbitantes, sino irresistibles.
b. La justicia cautelar como instrumento privilegiado de control
Un segundo aspecto que requiere abordarse de forma urgente en nuestro Derecho

como contrapeso a las potestades administrativas, es la existencia de una verdadera
justicia cautelar. La doctrina comparada ha venido insistiendo desde ya hace un tiempo
la importancia que tiene la justicia cautelar en la tutela efectiva de los derechos de los
ciudadanos y en el control de la legalidad de los actos administrativos,91 sobre todo
a partir de la afirmación de la presunción de validez de éstos y la ejecutividad y eje-
cutoriedad de que están dotados.92 En el fondo, se trata de equilibrar la prerrogativa
pública establecida en el ordenamiento a favor de la Administración, reconociéndoles a
los ciudadanos un instrumento de tutela y control eficiente.
Pues bien, en nuestro Derecho no se ha tomado aún clara conciencia de ello.
Nuevamente, como ya se expuso, un sector de la doctrina en vez de abogar por un
fortalecimiento de la justicia cautelar en los procedimientos judiciales de reclamo, ha
proclamado la inconstitucionalidad de la presunción de validez de los actos adminis-
trativos, así como de todo privilegio de ejecutividad y ejecutoriedad.93 Esto, como ya
se expuso, no parece muy razonable y descansa más en una aproximación ideológica del
tema más que en un trabajo serio de la dogmática jurídica.
En este contexto, parece indispensable revisar los alcances que ha tenido tradicio-
nalmente la justicia cautelar en materia de justicia administrativa en nuestro medio,
superando la limitada “orden de no innovar” como medida cautelar especial en ciertos
procedimientos de control. En efecto, si bien esta medida tiene la virtud de paralizar
de inmediato la actividad administrativa, su ámbito de aplicación es limitado, restrin-
giéndose al Recurso de Protección y otros reclamos especiales de control de legalidad
de actos administrativos, pero no aplicándose al procedimiento de nulidad de derecho
público u otros procedimientos especiales de revisión de la legalidad de la actuación
administrativa.
Lo anterior impone promover el desarrollo de una justicia cautelar más efectiva,
ya sea con base en la habilitación a los jueces para decretar medidas innominadas de
91 Ver, por todos, Chinchilla, Carmen, La tutela cautelar en la nueva Justicia Administrativa, Civitas,
Madrid, 1991, pp. 28-30.

92 García Macho, R. y Blanco, J.L., “Autotutela Administrativa”, en Diccionario de Derecho Administrativo,
ob. cit., tomo I A-G, p. 303.

93 Soto, E., “La Ley 19.880, sobre procedimientos administrativos, ¿‘Aleluya’ o ‘Miserere’?”, ob. cit.,
pp. 92 y ss.
cautela en los procedimientos judiciales (Art. 298 del Código de Procedimiento Civil),
ya en la interpretación extensiva de las medidas establecidas en el Art. 290 del Código
de Procedimiento Civil. Sin embargo, este último camino pareciera ser un poco incon-
sistente, sobre todo considerando el contenido real de las medidas allí establecidas.
Conclusiones
1. En el Derecho Administrativo chileno existen un conjunto de potestades y

privilegios de la Administración del Estado cuyo fundamento y contenido está
expresamente establecido en el ordenamiento.
2. Estas potestades y privilegios de la Administración tienen su fundamento en el

propio “régimen administrativo” chileno, el que tiene sus antecedentes en el dere-
cho francés y español consecutivamente, aunque modulados y adaptados a nuestro
sistema jurídico.
3. El cuestionamiento de estas prerrogativas de la Administración por un sector de la

doctrina nacional responde más a un enfoque ideológico que a una interpretación
jurídica, lo que se ve corroborado por su recurso a argumentos tradicionales del
derecho anglosajón del siglo XIX.
4. La confusión de nuestra jurisprudencia acerca de la existencia y el contenido de

estas potestades administrativas descansa en una falta de identificación de los
principios de nuestro sistema administrativo, resolviendo los asuntos sometidos a
su decisión de una forma episódica y accidental, sin tener clara conciencia de las
opciones ideológicas y jurídicas que adopta.
5. Una adecuada configuración de estas potestades y privilegios de la Administración

en nuestro Derecho requiere una definición clara de su contenido y aplicación y la
estructuración de una justicia administrativa eficaz, requisito este último ineludi-
ble para balancear adecuadamente potestades de la Administración y derechos de
los ciudadanos.
Bibliografía
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DerechoAdministrativo Ante La Crisis - Arana-Fusionado

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ano 15 - n.

© 2015 Editora Fórum Ltda.

Luís Cláudio Rodrigues Ferreira

Impressa no Brasil / Printed in Brazil / Distribuída em todo o Território Nacional

Supervisão editorial: Leonardo Eustáquio Siqueira Araújo

Ano 1, n. 1, 1999 até ano 2, n. 10, 2002 publicada pela

1. Direito administrativo. 2. Direito constitucional. I.

Periódico classificado no Estrato B1 do Sistema Qualis da CAPES - Área: Direito.

Editores Acadêmicos Responsáveis

Jaime Rodríguez-Arana Muñoz

Sumario: 1 Introducción – 2 La dimensión social del Derecho Administrativo – 3 Derecho Administrativo y

las actividades tradicionales de los Poderes públicos de limitación, de ordenación, de fo-

2 La dimensión social del Derecho Administrativo

igualdad en el acceso al mercado de trabajo, a la educación o a la salud. En estos casos la

que impidan su cumplimiento y fomentando la participación de todos en la vida política,

3 Derecho Administrativo y dignidad del ser humano

particularmente en evidencia en las sociedades avanzadas de occidente, o en aquellas

chos sociales fundamentales no sean más que posibilidades de actuación, mandatos de

se derivan funciones de respeto, funciones de protección y funciones de prestación.6

categoría única de los derechos fundamentales de la persona.

ejemplo, la Constitución española, como hemos señalado, alberga en su seno normas

Si la dignidad del ser humano y el libre y solidario desarrollo de su personalidad

Informação bibliográfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira

RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, Jaime. El Derecho Administrativo ante la crisis (El Derecho

Recebido em: 02.02.2015

EL DERECHO ADMINISTRATIVO EN TIEMPOS DE

ADMINISTRATIVE LAW IN TIMES OF TRANSFORMATIONS

CRISTIAN MONTERO CARTES*

Con ocasión de la exposición del planteamiento que afirma que el

Palabras clave: Derecho administrativo, Procedimiento administrativo,

On the occasion of the presentation of the statement that administrative law

* Abogado. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad de Concepción, Chile;

the author analyzes three specific topics: 1) the administrative procedure

Keywords: Administrative law, Administrative procedure, Administrative

En tanto instrumento que pretende regular la vida social, el Derecho

algunos de los presupuestos tradicionales del Derecho administrativo. A tal

II. EL DERECHO ADMINISTRATIVO EN TIEMPOS DE TRANSFORMA-

En concordancia con lo antes apuntado, cabe consignar que constituye

principio de separación de poderes, la Administración se definía en forma

instancia (monocéntrica)19 en la definición de las fuentes del Derecho20 y

(que cifraba la legitimación democrática de la Administración únicamente

En esa línea, como ha expuesto Schmidt-Assmann,37 resulta

de la dirección de la acción administrativa y, por lo mismo, no en lo que la

2.1. Procedimiento administrativo y pluralidad de valores e intereses 45

En torno a la idea de la ciencia del Derecho administrativo como ciencia

señaladamente, en su objeto: pues, en efecto, mientras el proceso judicial

En este sentido, debe consignarse que en las sociedades plurales56 el

ciudadanos, no sólo acercarse a las instituciones que los gobiernan, sino

se pueden considerar como participación ciudadana propiamente tal.

2.2. El derecho como facilitador de la innovación y los riesgos en ella

Como ha puesto de relieve Schmidt-Assmann,79 en tanto que el

suficiente estabilidad y garantía a las expectativas sociales que surgen en

de sectores económicos con tendencia al monopolio, como ocurre

compatibilizar las exigencias de innovación con los requerimientos de la

elásticas”), a consecuencia de la progresiva imposibilidad de anticipar el

riesgos -p. ej. medioambientales- es rápido, en tanto que en lo social es más

De aquí, pues, que se sostenga101 que la incertidumbre acerca de los

que adopten decisiones sin que las evaluaciones científico-técnicas despejen

2.3. Notas sobre el Estado garante y regulador: algunos de sus aspectos

Como explica García-Pelayo, la construcción política-liberal se basaba

general, se inhibía de intervenir frente a los problemas económicos y sociales

Consecuentemente con ello, la doctrina113 advierte una recomposición

desarrollo de los conceptos y fórmulas de la regulación. El debate en la República Federal Alemana”, en

1982, reimpresión 8ª edition, 1915, pp. 213-267.

1.  Los principios y características del Derecho Administrativo