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Resumo- Discute-se nos meios jurídicos e acadêmicos a questão da descriminalização

do aborto dos fetos portadores de anencefalia, invocando-se, para tanto, as mais
variadas teorias que guarnecem a seara do direito penal. No entanto, o tema envolve o
direito à vida e se insere no campo das garantias individuais, sustentadas pelo princípio
da dignidade da pessoa humana, razão pela qual importa ser enfrentado sob a ótica da
Constituição Federal e dos preceitos que informam o Estado Democrático de Direito.

Abtract- It discusses the legal and academic the issue of decriminalization of abortion of
fetuses with anencephaly, invoking, for that, all kinds of theories that trim the
mobilization of law. However, the issue involves the right to life and within the field of
individual rights, underpinned by the principle of human dignity, why should be
addressed from the perspective of the Federal Constitution and the precepts that inform
the Democratic State.

Palavras-chaves- Anencefalia, direito à vida, aborto, cláusula pétrea.

Key word- Anencephaly, right to life, abortion, stony clause

Introdução- Permeando discussões nas esferas de poder, nos grupos acadêmicos,

religiosos, científicos, filosóficos e doutrinários, os debates referentes ao direito à vida
dos portadores de anencefalia têm se tornado a tônica do momento, porquanto tramitam
no Congresso Nacional projetos de leis objetivando autorizar o aborto eugênico.
É crescente no meio social a aceitação do aborto eugênico, com tendência a tolerá-lo
dentro do ordenamento jurídico, sob os mais variados argumentos e teorias, ante a falta
de legislação que o contemple.

Dentre seus defensores, se destacam renomados penalistas sustentando não sofrer a vida
qualquer lesão em face da prática do aborto seletivo, porque entendem inexistir vida em
potencial para o ser portador de anencefalia ou outra má formação grave e incurável. O
feto portador de anomalia incurável não teria direito à vida, pois que este bem jurídico
lhes soa como mera expectativa, não sendo juridicamente tutelado, admitindo-se o
aborto, nesta situação, por ser um fato atípico.

Asseveram outros que, no atual Estado Democrático de Direito, os direitos e as

garantias individuais não são absolutos, nem mesmo o direito à vida, autorizando-se a
extirpação da vida intrauterina quando esta não apresenta condições de se sustentar após
o nascimento. Neste caso, merece ser preservada a saúde psíquica da gestante, não se
podendo invocar o direito à vida do nascituro, até porque, inviabilizada a vida futura do
feto, o dano psicológico sofrido pela mãe poderá perdurar por anos.
Malgrado as posições sustentando a legalidade do aborto eugênico, respaldados em
princípios éticos, sociais e científicos, a questão que se coloca é se a vida, como direito
assegurado constitucionalmente, pode sofrer relativização. Em caso positivo, a questão
igualmente chamada a debate é se a lei infraconstitucional, ou a interpretação judicial,
pode fazê-lo.
O presente artigo não objetiva contra argumentar as posições doutrinárias tecidas em
favor do aborto eugênico, sobretudo do aborto dos anencéfalos, mas trazer à reflexão a
questão do direito à vida, consagrado na Constituição Federal, como direito absoluto,
que figura no rol das cláusulas pétreas, inclusive.

É uníssono o entendimento segundo o qual o direito à vida é o principal direito

individual, o bem jurídico de maior relevância tutelado pela ordem constitucional, uma
vez que o exercício dos demais direitos depende de sua existência.
José Afonso da Silva sustenta que o direito à vida deve ser ³compreendido de forma
extremamente abrangente, incluindo o direito de nascer, de permanecer vivo, de
defender a própria vida, enfim, de não ter o processo vital interrompido senão pela
morte espontânea e inevitável´. (apud PINHO, 2009, p.80)

A importância da vida no texto constitucional é evidenciada em vários dispositivos.

Cita-se, a título de exemplo, a postura do legislador ao condicionar o equilíbrio do meio
ambiente ao controle e fiscalização pelo Poder Público, a fim de se evitar a
comercialização, produção e manipulação de substâncias ou técnicas que prejudiquem a
vida ou a qualidade de vida. É patente, nesta disposição, o realce que a lei maior
conferiu à vida, destacando-a como o mais expressivo e fundamental de todos os
direitos.
Comentando referido dispositivo, artigo 225, parágrafo primeiro da CF, Paulo Gustavo
Gonet Branco assevera que o ³preceito enfatiza a importância do direito à vida e o dever
do Estado de agir para preservá-la em si mesma e com determinado grau de qualidade´.
(BRANCO; MENDES; COELHO, 2009, p. 393)

Porque se assegura o direito à vida é que a legislação penal pune todas as formas de
interrupção violenta do processo vital. ³É também por essa razão que se considera
legitima a defesa contra qualquer agressão à vida, bem como se reputa legitimo até
mesmo tirar a vida a outrem em necessidade da salvação da própria´. (SILVA, 2009,
p.66)
O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, aprovado pela XXI sessão da
Assembleia Geral das Nações Unidas, reza que o direito à vida é inerente à pessoa
humana. Este direito deverá ser protegido pela lei, ninguém poderá ser arbitrariamente
privado de sua vida.

Luiz Flávio Gomes, entendendo que o direito a vida não é absoluto, ensina que ³não se
pode ignorar que o valor vida conta com prioridade (ou seja: prepondera sobre qualquer
outro direito). O direito à vida é inderrogável e inviolável (CF, art. 5º caput), ou seja,
não pode ser restringido nem sequer em época de exceção´. (GOMES, 2009.p.36)
Pontuando o valor máximo conferido ao direito à vida, O Ministro Gilmar Mendes
assinala que:-

[...] dada a capital importância desse direito e em reconhecimento de que deve ser
protegido, sobretudo nos casos em que seu titular se acha mais vulnerável a
Constituição Federal, no artigo 227, dispõe ser dever da família, da sociedade e do
Estado, assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida.
[...] Proclamar o direito à vida responde a uma exigência que é previa ao ordenamento
jurídico, inspirando-o e justificando-o. Trata-se de um valor supremo na ordem
constitucional que orienta, informa e dá sentido último a todos e demais direitos
fundamentais. (BRANCO; MENDES; COELHO, 2009, p.394)

Reconhecendo a vida como o maior de todos os direitos, não se pode compactuar com a
ideia de que a sua manifestação precária, intrauterina, retire do ser o direito de tê-la
tutelada pelo Estado até que se esgote de forma natural, pois tanto a lei maior, quanto as
demais que lhe são inferiores obrigam o Estado a proteger o direito à vida desde a sua
concepção, sem condicionar esta proteção legal a qualquer outro requisito.
Dalmo Dallari, sobre o tema é incisivo ao lembrar que ³a vida é um bem de todas as
pessoas, de todas as idades e de todas as partes do mundo. Nenhuma vida humana é
diferente de outra, nenhuma vale mais nem vale menos do que outra. E nenhum bem
humano é superior à vida´. (DALARI, 2009)

Daí porque não se pode abarcar a ideia de que o direito à vida, no Estado de Direito,
reclame apenas proteção relativa.

O elemento decisivo para se reconhecer e se proteger o direito

à vida é a ³verificação de que existe vida humana desde a concepção, quer ela ocorra
naturalmente, quer in vitro´. (BRANCO; MENDES; COELHO, 2009, p.397).

Neste sentido, continua Branco,

O direito à vida não pressupõe mais do que pertencer à espécie homo sapiens. Acreditar
que somente haveria pessoa no ser dotado de autoconsciência é reduzir o ser humano a
uma propriedade do indivíduo da espécie humana, que inclusive pode ser perdida ao
longo de sua existência. O indivíduo que se consubstancia da fusão de gametas
humanos não é apenas potencialmente humano ou uma pessoa em potencial; é um ser
humano, por pertencer à espécie humana. Por conta dessa sua essência humana, o ainda
não nascido tem direito à vida como os já nascidos, até por imposição do princípio da
igual dignidade humana. O direito à vida tem seu termo inicial na fecundação e, na
morte, o seu temo final. (BRANCO; MENDES; COELHO, 2009,398).

O caráter absoluto do direito à vida ressoa de forma a impedir confronto com qualquer
outro direito individual, devendo sempre prevalecer, mesmo porque, sem a vida, os
demais direitos desaparecem.

Constata-se, por outro lado, que bens juridicamente relevantes podem contrapor-se à
continuidade da gravidez. A solução cabível haverá de ser, contudo, a inexorável
preservação da vida humana, ante a sua posição no ápice dos valores protegidos pela
ordem constitucional. Veja-se que a ponderação do direito a vida com valores outros
não pode jamais alcançar um equilíbrio entre estes, mediante compensações
proporcionais. Isto porque, na equação dos valores contrapostos, se o fiel da balança
apontar para o interesse que pretende superar a vida intrauterina, o resultado é a morte
do ser contra quem se efetua a ponderação. Perde-se tudo de um dos lados da equação.
Um equilíbrio entre interesses é impossível de ser obtido. O confronto do direito à vida
do nascituro com o direito da mãe somente poderá render um resultado favorável a esta
nos casos em que a própria existência física dela esteja em jogo (BRANCO; MENDES;
COELHO, 2009, p.399)

Por outro lado, importa destacar que, no atual modelo de Estado de Direito
Constitucional, embora o ordenamento jurídico se apresente como um todo, conforme
enfatiza Bobbio (2009), devendo ser interpretado sem as regras da temporalidade e
hierarquia, a Constituição Federal ainda é a fonte de validade das demais espécies
normativas, com autoridade para varrer do ordenamento jurídico o que contradiz seus
postulados.

Fundamentadas em outras normas que lhe são superiores, ensina Celso Bastos, que:

[...] as normas de direito encadeiam-se de forma a dar origem a um complexo sistema

normativo, fora do qual não podemos imaginar nenhuma regra de direito: ou bem ela se
coloca dentro do sistema, dele passando a retirar sua força obrigatória, ou permanece
fora do referido sistema, caso em que deixa de existir como regra de direito. (BASTOS,
1998, p.383)

Oportuno trazer à colação a teoria kelseniana a respeito da posição hierárquica da

Constituição Federal frente às demais espécies normativas, objetivando considerar que
os direitos e garantias individuais contidos em sua ordem não podem sofrer exceção por
espécie normativa de calibre inferior. Daí porque as propostas legislativas ordenadas em
lei, sobre a licitude do aborto eugênico, ferem o Estado Democrático de Direito,
porquanto agridem a ordem constitucional.
Kelsen assinala, neste sentido, que:-

A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano,

situadas umas do lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes
camadas ou níveis de normas jurídicas. A sua unidade é produto da conexão de
dependência que resulta do fato de a validade de uma norma, que foi produzida de
acordo com outra norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja produção, por sua vez é
determinada por outra; e assim por diante, até abicar finalmente na norma fundamental -
pressuposta. A norma fundamental hipotética, nestes termos é, portanto, o fundamento
de validade último que constitui a unidade desta interconexão criadora. Se começarmos
levando em conta apenas a ordem jurídica estadual, a Constituição representa o escalão
de Direito positivo mais elevado. (KELSEN,2006,p.247)

O Estado Democrático de Direito elege a dignidade da pessoa humana como um de seus

pilares. A dignidade da pessoa humana é, por conseguinte, o núcleo essencial dos
direitos fundamentais, a fonte jurídico positiva dos direitos fundamentais, a fonte ética,
que confere unidade de sentido, de valor e de concordância prática ao sistema dos
direitos fundamentais, o ³valor que atrai a realização dos direitos fundamentais, el valor
básico (Grundwert) fundamentador de los derechos humanos´. Los derechos
fundamentales son la expresión más inmediata de la dignidade humana.
(SANTOS,2010)
Os direitos fundamentais estatuídos na constituição federal, denominados de direitos
humanos pelo direito internacional, têm em sua base a dignidade da pessoa humana,
pois todas aquelas garantias apregoadas pela carta máxima, fruto de conquista histórica
do homem e do cidadão ao longo do tempo, se justificam em favor de ser conferida à
pessoa humana a dignidade, valor ora negado, ora relegado, nos modelos de Estado
anterior.
Para garantir o valor absoluto dos direitos e garantias individuais, protegendo-o contra
as investidas do poder, o legislador constitucional instituiu no artigo 60, parágrafo 4º, as
cláusulas pétreas, enumerando em seu rol os direitos e garantias individuais.
Enfrentando o tema, sustenta MARIA HELENA DINIZ:

O direito à vida, por ser essencial ao ser humano, condiciona os demais direitos da
personalidade. A Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, caput, assegura a
inviolabilidade do direito à vida, ou seja, a integralidade existencial, consequentemente,
a vida é um bem jurídico tutelado como direito fundamental básico desde a concepção,
momento específico, comprovado cientificamente, da formação da pessoa. Se assim é, a
vida humana deve ser protegida contra tudo e contra todos, pois é objeto de direito
personalíssimo. O respeito a ela e aos demais bens ou direitos correlatos decorre de um
dever absoluto erga omnes, por sua própria natureza, ao qual a ninguém é lícito
desobedecer... Garantido está o direito à vida pela norma constitucional em cláusula
pétrea, que é intangível, pois contra ela nem mesmo há o poder de emendar...tem
eficácia positiva e negativa...A vida é um bem jurídico de tal grandeza que se deve
protegê-lo contra a insânia coletiva, que preconiza a legalização do aborto, a pena de
morte e a guerra, criando-se normas impeditivas da prática de crueldades inúteis e
degradantes...Estamos no limiar de um grande desafio do século XXI, qual seja, manter
o respeito à dignidade humana. (DINIZ, 2009, p.32,34).

Segundo José Afonso da Silva,

[...] as Constituições Brasileiras Republicanas sempre contiveram um núcleo

imodificável. E a Constituição atual ampliou o núcleo, definindo no artigo 60, § 4º, que
não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir a forma
federativa de Estado, o voto direto, secreto, universal e periódico, a separação dos
Poderes, os direitos e garantias individuais (SILVA: 1991.)

Ives Gandra diz que:-

[...] os direitos e garantias individuais conformam uma norma pétrea e não são eles
apenas os que estão no art. 5º, mas, como determina o § 2º,do mesmo artigo, incluem
outros que se espalham pelo Texto Constitucional e outros que decorrem de implicitude
inequívoca. Infere-se, pois, que os direitos e garantias individuais derivam da própria
existência humana e se colocam acima de toda e qualquer norma, sendo-lhes inerente o
poder de restringir outros direitos inscritos no Texto Maior (MARTINS: 1995)

Ressalta-se, ainda, que a rigidez constitucional não é a única ferramenta para a tutela
dos direitos fundamentais, pois o texto constitucional estabelece, também, um regime
jurídico diferenciado de proteção aos direitos fundamentais, segundo leciona Paulo
Ricardo Schier.
Ao definir a auto aplicabilidade dos direitos humanos, o legislador constitucional insere
tais direitos no rol das chamadas cláusulas constitucionais sensíveis (princípios e
valores que, uma vez vulnerados, ensejam a deflagração de um processo de intervenção
federal); declara esses direitos como invioláveis, dentre outras notas que expressam uma
especial preocupação do constituinte brasileiro com a tutela dos direitos fundamentais.
Por fim, o sistema de proteção dos direitos fundamentais no Brasil vem coroado com a
inserção dos direitos fundamentais no rol das cláusulas pétreas, o que, somado à
existência de uma experiência rica de controle de constitucionalidade, tem permitido a
declaração de inconstitucionalidade, inclusive, de emendas à constituição. No Brasil,
destarte, ao menos no âmbito formal, os direitos fundamentais alcançam um grau de
proteção máximo. (SCHIER, 2010)

Indubitavelmente, os direitos e garantias individuais, sobretudo o direito à vida, são

direitos absolutos, intocáveis, irrenunciáveis, constituindo o alicerce do atual modelo de
Estado de Direito Democrático, não podendo sofrer exceção por lei inferior, nem
mesmo por Emenda à Constituição, posto serem estatuídos por cláusulas pétreas, que
são ³cláusulas que possuem uma supereficácia, ou seja, uma eficácia absoluta, pois
contêm uma força paralisante total de toda a legislação que vier a contrariá-la, quer
implícita, quer explicitamente. Daí serem insusceptíveis de reforma´.
(BULOS,1999,p.42,44).

CONCLUSÃO- O direito à vida motiva a tutela jurídica dos demais direitos individuais
e humanos estatuídos na carta máxima. É por isso, o bem jurídico de maior relevância,
merecedor de proteção especial. Somente a Constituição Federal pode excepcionar as
garantias pela mesma assegurada aos cidadãos. Isto porque é democrática e popular.
Fossem seus princípios modificáveis à luz do entendimento pretoriano ou da atividade
legislativa, remontaríamos ao Estado Absolutista, ao Estado Liberal e Social, modelos
que fracassaram por sobrepujar os princípios constitucionais da época. Somos Estado de
Direito Democrático Constitucional, onde os direitos e garantias individuais prestigiam
a pessoa humana desde a concepção, tão somente pelo fato de ser pessoa humana, sem
qualquer outra condição ou requisito. O Direito à vida, que no atual modelo de Estado
inaugura o rol das garantias sólidas, absolutas, irrefutáveis, incontestáveis, invioláveis,
não pode sofrer ingerência por parte de espécie normativa inferior à ordem
constitucional, menos ainda por atividade judicial, em sua tarefa de aplicar o Direito e
proclamar a Justiça, até porque somos um Estado Democrático de Direito e não um
Estado com poder concentrado no judiciário ou no legislativo.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico.2009.10º ed. UNB, pag.75.

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