A Insignificncia no Direito Penal Moderno

Visamos analisar uma aplicao do princpio da insignificncia com vistas a no gerar a banalizao criminosa e a injustia na condenao. I) OS FUNDAMENTOS JURDICOS DO DIREITO PENAL MODERNO MNIMO O Direito Penal moderno tem com fundamento basilar a interveno mnima deste ramo nas condutas humanas. A rea penal deve ser vista sob a ultima ratio, ou seja, a ltima soluo para o problema jurdico apresentado para apreciao e enquadramento, e isso se d pela aspereza da resposta apresentada pelo sistema penal a condutas que violem seus preceitos tpicos, com a cominao da pena que passa da restrio ou limitao da liberdade humana at a multa penal. A fragilizao do microsistema penal se d em virtude do legislador expandir sua margem solucionadora dos desequilbrios sociais. A ampliao ilimitada dos horizontes do direito penal, para que solucione problemas que outras reas jurdicas no resolvam, d margem a uma distoro na prpria caracterizao desse ramo como cincia, pois, foge dos seus objetivos traados nos primrdios da vida humana em sociedade, que o repdio aos bens jurdicos em que a tutela mais importante na hierarquia constitucionalmente firmada. Isso se d assim, pois, hodiernamente vivemos uma criminalizao poltica das condutas e legislando no impacto dos fatos, sem ponderao da real importncia da tutela penal e da necessidade de sua existncia no cenrio jurdico. A crise da cincia penal hoje em dia parte da sua utilizao sem precedentes, invadindo reas onde o ilcito meramente administrativo, civil ou tributrio. A importncia do tipo penal e sua significao na estruturao da proteo da sociedade encontram-se desgastada e em detrimento ao princpio constitucionalmente firmado da interveno mnima estatal, importando ao legislador quando da feitura das leis penais uma maior reflexo. Esse princpio que acima mencionamos bem explicado por Luiz Rgis Prado: O princpio da interveno mnima ou da subsidiariedade estabelece que o Direito Penal s deve atuar na defesa dos bens jurdicos imprescindveis coexistncia pacfica dos homens e que no podem ser eficazmente protegidos de forma menos gravosa. Desse modo, a lei penal s dever intervir quando for absolutamente necessrio para a sobrevivncia da comunidade, como ultima ratio [1]. Assim, o Estado deve-se valer das foras do direito penal quando: demonstrar claramente a insuficincia dos demais ramos do direito em punir com a veemncia necessria a conduta e quando restar provado que o ilcito violou valores cuja alada de atribuio para punir do direito penal. Dessa sorte, tudo que afasta essas duas reas de atuao escapa a aplicabilidade do direito penal. E isso se d por fora de mandamento constitucionalmente firmado, com status de clusula ptrea (artigo 60 4, IV, CR). Ren Ariel Dotti lembra: O princpio da interveno penal mnima foi recepcionado pela CF atravs de clusula geral prevista pelo 2 do art. 5: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do

Brasil seja parte. O princpio em anlise tem sua raiz no art. 8 da Declarao dos Direitos do homem e do cidado (Paris, 1789), ao proclamar que a lei deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessrias [2]. Os tratados internacionais os quais o Brasil signatrio e contm normas de direitos fundamentais trazem automaticamente para o rol do artigo 5 com igual fora e relevncia os comandos, sendo pela teoria da recepo incorporados. Hans Welzel quando de seus escritos mencionou o carter social da lei penal, ao mencionar a necessidade no s de uma adequao aos elementos normativos, subjetivos e objetivos do tipo penal, devendo ainda encartar a adequao social da figura penal, ou seja, a sociedade admitir tal conduta como afrontosa aos valores sagrados a manuteno da paz e equilbrio a esfera jurdica, ento, demandando a aplicao de pena visando o controle social, que mxime da norma penal. O penalista alemo foi o percussor dos ideais que hoje alastram o direito penal e combatem o movimento lei e ordem que ganhou fora. Francisco de Assis Toledo explica que: podem as condutas socialmente adequadas no ser modelares, de um ponto de vista tico. Delas se exige apenas que se situem dentro da moldura do comportamento socialmente permitido ou, na expresso textual de Welzel, dentro do quadro da liberdade da ao social [3]. II) A INSIGNIFICNCIA PENAL Atualmente a insignificncia penal ganha aceitao, haja vista, o notrio insucesso das penas como meio ressocializador do ru, que ao adentrar no sistema carcerrio por muitas vezes acaba sendo corrompido e a sano penal acaba por se perder dos seus objetivos finais. Dessa forma, as condutas que lesem bens jurdicos de pequena relevncia, onde o impacto social do crime leve a tendncia a de atestar a atipicidade da conduta pela insignificncia do bem lesado ou pela inocorrncia da leso embora haja a violao do tipo penal. O que se questiona na aplicao desse princpio a eficcia do preceito penal e isso, ao nosso ver, interessante, pois, perquirir a vox socialis sacramental para o direito. A doutrina penal moderna inclina-se a esse princpio para que se excluam delitos em que no haja o alcance da resposta demandada pela sociedade, como o que ocorre com o crime de dano (art. 163, CP), sendo na verdade um ilcito civil, que atinge a esfera patrimonial e se resolveria com uma reparao de danos ou uma ao de regresso, sendo a via penal desnecessria em situaes desse porte. Damsio de Jesus faz interessante ponderao: ...recomenda que o Direito Penal, pela adequao tpica, somente intervenha nos casos de leso jurdica de certa gravidade, reconhecendo a atipicidade do fato nas hipteses de perturbaes jurdicas mais leves (pequenssima relevncia material) [4]. III) A CORRELAO ENTRE A PROPORCIONALIDADE E A INSIGNIFICNCIA COMO CARTER REEDUCATIVO DA PENA A insignificncia penal tem perdido a alada de aplicabilidade, pois, os limiares do que irrelevante para a lei penal, onde no ocorreu a leso ao bem tutelado ou esta foi de

pouca monta tem sido distorcidos com vistas a alcanar a absolvio com base no artigo 386 do Cdigo de Processo Penal. Cezar Roberto Bitencourt ensina o criado por Claus Roxin: Segundo esse princpio, que Klaus Tiedemann chamou de princpio de bagatela, imperativa uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se pretende punir e a drasticidade da interveno estatal. Amide, condutas que se amoldam a determinado tipo penal, sob o ponto de vista formal, no apresentam nenhuma relevncia material. Nessas circunstncias, pode-se afastar liminarmente a tipicidade penal porque em verdade o bem jurdico no chegou a ser lesado [5]. Em se tratando de delitos como o furto privilegiado (art. 155 2, Cdigo Penal), onde a coisa de pequeno valor e no caso de violao ao artigo 16 da Lei 6.368/76 por ser pequena a quantidade de entorpecentes, h a tentativa excluir a ilicitude da conduta pela insignificncia do delito. Para ns, tal tese no merece prosperar, pois, no caso do entorpecente teremos um consentimento do ofendido de um bem ao qual o titular no pode dispor a sade, alm de em segundo plano o amparo penal recair sobre a paz pblica, a tranqilidade e a sade pblica, todos estes, bens onde no h a disponibilidade ao titular do bem por tratar-se de interesse coletivo. E no caso do furto, porque paulatinamente os agentes podem perder noo das raias daquilo que de pequeno valor, nfimo, inestimvel e haver um avano delituoso, pela impunidade que a aplicao do princpio geraria. Mas, pela outra mo, visualizaramos um cenrio onde um ru de pequena capacidade ofensiva seria posto as barras do sistema carcerrio deturpador de carter. A soluo para aparente conflito entre o status libertatis e o jus puniendi est no princpio da proporcionalidade da pena. H formas de reeducao do ru sem que haja a necessidade de sofrer os martrios da priso, como as penas restritivas de direito que mostram eficiente forma de recuperao em algumas situaes. E dentro desse rol das penas alternativas notamos uma liberdade ao magistrado para que dentro do rol taxativo apontado no Cdigo Penal possa aplicar a reprimenda que melhor adequar ao comando penal violado. E a reside o princpio da proporcionalidade que para Julio Fabbrini Mirabete: cada crime deve ser reprimido com uma sano proporcional ao mal por ele causado. Essa caracterstica, entretanto, abrandada no direito positivo: a Constituio Federal determina que a lei regular a individualizao da pena (art. 5, XLVI), e o Cdigo Penal refere-se, quando da aplicao da pena, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente (art. 59), reincidncia (art. 61, I) etc [6], bem como notarmos que dentre as circunstncias judiciais notaremos a suficincia da pena, que tambm baliza a justia na pena. Pela contraposio dos princpios explanados podemos concluir que a conjugao destes poder levar a justia penal, mas que o excesso em qualquer um deles poder dar azo ao estado de impunidade e atipicidade penal extremada, com a perda das raias do que ilcito penal e do teor da leso, do dano e a gravidade do mesmo. A aplicao seqenciada dos princpios nos levar a justia norteada pela verdade real e ressocializao, antes da funo punitiva estatal de mantena da ordem e paz sociais.

IV) REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS: BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal vol. I. 6 Ed. Saraiva. So Paulo/SP. 2000. DOTTI, Ren Ariel. Curso de Direito Penal Parte Geral. 1 Ed. Forense. Rio de Janeiro/RJ. 2001. JESUS, Damsio Evangelista de. Direito Penal - vol. 1. 22 Ed. Saraiva. So Paulo/SP. 1999. MIRABETE, Jlio Fabbrini. Manual de Direito Penal - vol. I. 17 Ed. Atlas. So Paulo/SP.2001. PRADO, Luiz Rgis. Curso de Direito Penal Brasileiro - vol. I. 2 Ed. RT. So Paulo/SP. 2001. TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios Basilares de Direito Penal. 2 Ed. Saraiva. So Paulo/SP.1986. [1] PRADO, Luiz Rgis. Curso de Direito Penal Brasileiro - vol. I. 2 Ed. RT. So Paulo/SP. 2001. p. 84. [2] DOTTI, Ren Ariel. Curso de Direito Penal Parte Geral. 1 Ed. Forense. Rio de Janeiro/RJ. 2001. p.64/65. [3] TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios Basilares de Direito Penal. 2 Ed. Saraiva. So Paulo/SP.1986.p.120. [4] JESUS, Damsio Evangelista de. Direito Penal - vol. 1. 22 Ed. Saraiva. So Paulo/SP. 1999. p.10. [5] BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal vol. I. 6 Ed. Saraiva. So Paulo/SP. 2000. p. 19 [6] MIRABETE, Jlio Fabbrini. Manual de Direito Penal - vol. I. 17 Ed. Atlas. So Paulo/SP.2001. p. 246. Site pesquisado- www.Direitonet.com.br 11/dez/2002- Flvio Augusto Maretti Siqueira - flaviomaretti@yahoo.com