MINICURSO EM DIREITO CONSTITUCIONAL TEORIA CONSTITUCIONAL MDULO I

2011

1.

INTRODUO

O Direito um todo. Sua diviso ocorre somente para fins didticos. O Direito Constitucional, de acordo com tal subdiviso, pertence ao ramo do Direito Pblico, uma vez que regula e interpreta normas fundamentais do Estado. O Direito Constitucional um ramo particularmente marcado por sua historicidade, pois se desenvolve em paralelo evoluo do Estado de Direito, abrangendo desde o liberal, de cunho negativo, ao atual, necessariamente intervencionista. De acordo com o conceito de Jos Afonso da Silva, Direito Constitucional o ramo do direito pblico que expe, interpreta e sistematiza os princpios e normas fundamentais do Estado.

1.1. Constituio Constituio a organizao jurdica fundamental do Estado. As regras do texto constitucional, sem exceo, so revestidas de supralegalidade, ou seja, possuem eficcia superior s demais normas. Por isso se diz que a Constituio norma positiva suprema (positiva, pois escrita). A estrutura do ordenamento jurdico escalonada. Essa idia remonta a Kelsen, sendo que todas as normas situadas abaixo da Constituio devem ser com ela compatveis. A isso se d o nome de relao de compatibilidade vertical (RCV).

CF Demais normas

No pice da pirmide esto as normas constitucionais; logo, todas as demais normas do ordenamento jurdico devem buscar seu fundamento de validade no texto constitucional, sob pena de inconstitucionalidade. Basta que a regra jurdica esteja na Constituio Federal para ela ser revestida de supralegalidade. Na Constituio Federal de 1988, existem regras formalmente constitucionais (RFC) e regras materialmente constitucionais (RMC).

1.2. Regras Materialmente Constitucionais

Regras materialmente constitucionais so as regras que organizam o Estado. Somente so materialmente constitucionais as regras que se relacionam com o Poder e que tratam de matria constitucional, independentemente de estarem ou no dispostas na Constituio, a exemplo da Lei Complementar n. 64/90, que traa as hipteses de inelegibilidades para os cargos dos Poderes Executivo e Legislativo, e do Estatuto do Estrangeiro.

Modo de Aquisio Modo de Exerccio Elementos Limitativos (enunciao dos direitos fundamentais das pessoas. Sistema de Garantia das Liberdades)

Elementos Orgnicos ou Organizacionais (so as regras que organizam o Poder)

PODER

Elementos Socioideolgicos (princpios da ordem econmica e social)

1.2.1. Exemplos de regras materialmente constitucionais

A forma de Estado (Federal), a forma de governo (Repblica) e o regime de governo (Presidencialista) so definidos em regras jurdicas que organizam o Poder. A Constituio Federal deve enunciar os direitos fundamentais dos indivduos. Quando se enunciam esses direitos, automaticamente definido um limite ao eventual exerccio arbitrrio do poder.

1.3. Regras Formalmente Constitucionais Todas as regras dispostas no texto constitucional so formalmente constitucionais, no entanto, algumas delas podem ser tambm regras materialmente constitucionais. O fato de uma regra estar na Constituio imprime a ela o grau mximo na hierarquia jurdica, seja ela regra material, seja regra formal. O grau de rigidez tambm o mesmo para toda norma constitucional, independentemente de ser ela material ou formal. As regras formalmente constitucionais podem ser observadas nos seguintes exemplos: os artigos 182 (que trata da poltica de desenvolvimento urbano) e 242, 2., ambos da Constituio Federal de 1988. Essas regras, sob o ponto de vista material, no so regras que tratam de matria constitucional. No entanto, devido ao fato de estarem dispostas na Constituio, so regras formalmente constitucionais.

1.4. Concepes tradicionais sobre as Constituies 1.4.1. Sentido sociolgico Para Ferdinand Lassalle, a Constituio a soma dos fatores reais do poder que regem nesse pas, sendo a Constituio escrita apenas uma folha de papel. Para Lassalle, Constituio legtima a que representa o efetivo poder social. 1.4.2. Sentido poltico Carl Schmitt concebe a Constituio no sentido poltico, pois para ele Constituio fruto da deciso poltica fundamental tomada em certo momento. Para Schmitt h diferena entre Constituio e lei constitucional; contedo prprio da Constituio aquilo que diga respeito forma de Estado, forma de governo, aos rgos do poder e declarao dos direitos individuais. Outros assuntos, embora escritos na Constituio, tratam-se de lei constitucional (observe-se que essas idias esto prximas as de Constituio material e formal). 1.4.3. Sentido jurdico A Constituio tambm pode ser vista apenas no sentido jurdico. Para Hans Kelsen, Constituio considerada norma pura, puro dever-ser, sem qualquer pretenso fundamentao sociolgica, poltica ou filosfica. Ao defender essas idias, Kelsen ressalta a diferena entre o Direito e as demais cincias, sejam naturais ou sociais. O cientista do Direito deve buscar solues no prprio sistema normativo. Kelsen concebe a palavra Constituio em dois sentidos:

lgico-jurdico: norma fundamental hipottica; jurdico-positivo: conjunto de normas que regula a criao de outras normas; nesse sentido, Constituio a norma positiva suprema.

1.5. CONCEPES MODERNAS SOBRE A CONSTITUIO 15.1. Fora Normativa da Constituio Konrad Hesse - critica e rebate a concepo tratada por Ferdinand Lassalle. A Constituio possui uma fora normativa capaz de modificar a realidade, obrigando as pessoas. Nem sempre cederia frente aos fatores reais de poder, pois obriga. Tanto pode a Constituio escrita sucumbir, quanto prevalecer, modificando a sociedade. O STF tem utilizado bastante esse princpio da fora normativa da Constituio em suas decises. 1.5.2. Constitucionalizao Simblica Marcelo Neves. Cita o autor que a norma mero smbolo. O legislador no a teria criado para ser concretizada. Nenhum Estado Ditatorial elimina da Constituio os direitos fundamentais, apenas os ignora. Ex: salrio-mnimo que "assegura" vrios direitos. 1.5.3. Constituio Aberta

Peter Hberle e Carlos Alberto Siqueira Castro. Leva em considerao que a Constituio tem objeto dinmico e aberto, para que se adapte s novas expectativas e necessidades do cidado. Se for aberta, admite emendas formais (EC) e informais (mutaes constitucionais), est repleta de conceitos jurdicos indeterminados. Ex: art. 5, XI, CF - no conceito de "casa" est incluso a casa e o escritrio onde exerce atividade profissional. A idia dele que ns devemos urgentemente recusar a idia de que a interpretao deve ser monopolizada exclusivamente pelos juristas. Para que a Constituio se concretize e necessrio que todos os cidados se envolvam num processo de interpretao e aplicao da constituio. O titular o poder constituinte a sociedade, por isso ela deve se envolver no processo hermenutico de materializao da constituio. Essa idia abre espao para que os cidados participem cada vez mais nessa interpretao. 1.5.4. Concepo Cultural Remete ao conceito de Constituio total, que a que possui todos os aspectos vistos anteriormente. De acordo com esta concepo, a Constituio fruto da cultura existente dentro de determinado contexto histrico, em uma determinada sociedade, e ao mesmo tempo, condicionante dessa mesma cultura, pois o direito fruto da atividade humana. Jos Afonso da Silva um dos autores que defendem essa concepo. Meirelles Teixeira a partir dessa concepo cultural, cria o conceito de Constituio Total, segundo o qual: Constituio um conjunto de normas jurdicas fundamentais, condicionadas pela cultura total, e ao mesmo tempo condicionantes desta, emanadas da vontade existencial da unidade poltica, e reguladoras da existncia, estrutura e fins do Estado e do modo de exerccio e limites do poder poltico (expresso retirada do livro do professor Dirley da Cunha Jnior na pgina 85, o qual retirou do livro de J.H. Meirelles Teixeira pgina 78).

2. CLASSIFICAO DAS CONSTITUIES

2.1. Quanto ao Contedo

Constituio material ou substancial: o conjunto de regras materialmente constitucionais, que regula a estrutura do Estado, a organizao de seus rgos e os direitos fundamentais. Tais regras podem ou no estar na Constituio. H, por exemplo, regras materialmente constitucionais disciplinadas em lei ordinria, como o j citado Estatuto do Estrangeiro. Constituio formal: o conjunto de regras jurdicas, inseridas no texto unitrio da Constituio escrita, diga ou no respeito matria constitucional. Exemplo: o artigo 14, 4., da Constituio Federal, que trata da inelegibilidade, regra formal e materialmente constitucional porque delineia o modo de aquisio e exerccio do poder. Mas os casos de inelegibilidade no so apenas os previstos nesse dispositivo; a Lei Complementar n. 64, de 18.5. 1990 disciplina outras hipteses, em consonncia com o prescrito no 9. do prprio artigo 14.

2.2. Quanto Forma

Constituio no-escrita, costumeira ou consuetudinria: a Constituio em que as normas no constam de um documento nico e solene. Suas fontes so: os usos e costumes, os precedentes jurisprudenciais e os textos escritos esparsos (atos do Parlamento). Na Constituio costumeira, os textos escritos no so as nicas fontes constitucionais, mas sim apenas uma parte delas. Existem textos escritos nessas constituies; no entanto, a maioria das fontes constitucionais de usos e costumes; os textos no so consolidados, podendo haver entre eles um perodo de at 400 anos. O melhor exemplo de Constituio no-escrita a Constituio do Reino Unido. Constituio escrita: composta por um conjunto de regras codificadas e sistematizadas em um nico documento. Observaes a) Segundo o Professor Paulo Ferreira da Cunha

No-Escritas - so aquelas constituies presentes em povos de tradio oral ou de escrita residual. Constituies Escritas e Esparsas - so aqueles que no renem em um nico documento jurdico o referencial normativo constitucional.

b) Outra distino

Constituies Codificadas so aqueles que renem em um nico documento de forma sistematizada, organizada o texto constitucional. Constituies Legais - so aqueles que renem na Constituio o texto constitucional. Contudo, resta esclarecer que algumas normas constitucionais no esto formalmente inseridas no corpo do texto constitucional.

2.3. Quanto Extenso ou ao Modelo

Constituio sinttica: a Constituio concisa. A matria constitucional vem predisposta de modo resumido1 (exemplo: a Constituio dos Estados Unidos da Amrica, que tem 7 artigos e 26 emendas). Constituio analtica: caracteriza-se por ser extensa, minuciosa. A Constituio brasileira o melhor exemplo.

2.4. Quanto ao Modo de Elaborao

Constituio dogmtica: reflete a aceitao de certos dogmas, ideais vigentes no momento de sua elaborao, reputados verdadeiros pela cincia poltica.

BULHOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal Anotada. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2001.p. 10.

Constituio histrica: a Constituio no-escrita, resultante de lenta formao histrica. No reflete um trabalho materializado em um nico momento.

2.5. Quanto Ideologia

Ecltica, pluralista, complexa ou compromissria: possui uma linha poltica indefinida, equilibrando diversos princpios ideolgicos. Conforme entende Manoel Gonalves Ferreira Filho, no fato de a Constituio Federal ser dogmtica na sua acepo ecltica consiste o carter compsito de nosso dogmatismo (heterogneo). Ortodoxa ou simples : possui linha poltica bem definida, traduzindo apenas uma ideologia.

2.6. Quanto Origem ou ao Processo de Positivao

Constituio promulgada, democrtica ou popular (votada ou convencional): tem um processo de positivao proveniente de acordo ou votao. delineada por representantes eleitos pelo povo para exercer o Poder Constituinte (exemplo: a Constituio de 1988). Constituio outorgada: imposta por um grupo ou por uma pessoa, sem um processo regular de escolha dos constituintes, ou seja, sem a participao popular (exemplo: a Constituio brasileira de 1937).

Observao: h uma tendncia na doutrina de se restringir o uso da expresso Carta Constitucional somente para a Constituio outorgada (exemplo: a Carta de 1969) e Constituio apenas para os textos provenientes de conveno (exemplo: a Constituio de 1988).

Constituio Cesarista ou Bonapartista: assim chamada pela doutrina, nada mais do que uma Constituio outorgada que passa por uma encenao de um processo de consulta ao eleitorado, para revesti-la de aparente legitimidade. Constituio dualista ou pactuada: citada pela doutrina, essa Constituio caracteriza-se por ser fruto de um acordo entre o soberano e a representao nacional.

2.7. Quanto Estabilidade, Mutabilidade ou Alterabilidade

Constituio rgida: para ser modificada necessita de um processo especial, mais complexo do que o exigido para alterao da legislao infraconstitucional. A Constituio Federal do Brasil um exemplo. Constituio flexvel ou no-rgida: pode ser modificada por procedimento comum, o mesmo utilizado para as leis ordinrias.

Constituio semirrgida: contm uma parte rgida e outra flexvel. Exemplo: a Constituio do Imprio de 1824, que previa, em seu artigo 178, a modificao das regras materialmente constitucionais por procedimento especial e a modificao das regras formalmente constitucionais por procedimento comum.

Observao A classificao de Constituio Plstica difere de Constituio flexvel, tendo relao com: (I) DENSIDADE NORMATIVA: So aquelas constituies cujo enfoque normativo desconta para uma densidade normativa alargada, permitindo uma multiplicidade de interpretaes. Ex: Imunidade Tributria dos Livros estendidas (alargadas) para os livros eletrnicos

(II) PROCESSO POLTICO que demarca EFEMERIDADE DA CONSTITUIO: Constituies com perodo de vigncia bastante curto. Alguns doutrinadores costumam indicar que o termo atribudo constituio plstica refere-se a experincias constitucionais efmeras frutos da atuao de regimes autoritrios.

2.8. Quanto Funo Esta classificao, apresentada por Jos Joaquim Gomes Canotilho, no apresenta categorias que sejam logicamente excludentes, ou seja, a Constituio poder receber mais de uma destas classificaes:

Constituio garantia, quadro ou negativa: a clssica, enunciando os direitos das pessoas, limitando o exerccio abusivo do poder e dando uma garantia aos indivduos. Originou-se a partir da reao popular ao absolutismo monrquico. denominada quadro porque h um quadro de direitos definidos e negativa porque se limita a declarar os direitos e, por conseguinte, o que no pode ser feito. Constituio balano: um reflexo da realidade. a Constituio do ser. Um exemplo a Constituio da extinta URSS, de 1917. Constituio dirigente: no se limita a organizar o poder, mas tambm preordena a sua forma de atuao por meio de programas vinculantes. a Constituio do dever-ser. A nossa Constituio Federal inspirou-se no modelo da Constituio portuguesa.

Observaes: 1. Programas constitucionais: devem ser desenvolvidos por quem se encontre no exerccio do poder. 2. Direo poltica permanente: imposta pelas normas constitucionais. 3. Direo poltica contingente: imposta pelos partidos polticos que se encontram no governo.

2.9. Quanto ao Modo de Ser (ontologia)

A classificao defendida por Karl Loewenstein, propondo a taxionomia ontolgica de constituio de acordo com a realidade do processo do poder. Desse modo, pode ser assim diferenciada: Constituio normativa: aquela em que suas normas verdadeiramente regulam o processo poltico e/ou, em contrapartida, o processo do poder se adapta as suas normas (havendo uma simbiose entre constituio e sociedade). Constituio nominal: aquela em que, embora juridicamente vlida, a dinmica do processo poltico ainda no se adapta a suas normas, carecendo assim de realidade existencial. Constituio semntica: aquela em que a realidade ontolgica nada mais do que a mera formalizao da situao existente entre os detentores do poder poltico em benefcio exclusivo dos detentores do poder de fato.

QUESTES 1. A Constituio vigente pode ser classificada em: a) Quanto ao contedo pode ser classificada como material e quanto estabilidade rgida. b) Quanto estabilidade considerada flexvel e quanto forma escrita. c) Quanto a estabilidade rgida e quanto a origem outorgada. d) Quanto ao modo de elaborao histrica e quanto origem promulgada. e) Quanto ao modo de elaborao pode ser considerada dogmtica e quanto a sua origem promulgada. 2. De acordo com a classificao das constituies, assinale a opo correta. a) Quanto sua mutabilidade, a CF pode ser classificada como semirrgida, uma vez que no pode ser alterada com a mesma simplicidade com que se modifica uma lei. b) A CF um exemplo de constituio outorgada, visto que foi elaborada por representantes legtimos do povo. c) Segundo a classificao ontolgica de Karl Loewenstein, as constituies podem ser divididas em normativas, nominais ou semnticas, conforme o grau de correspondncia entre a pretenso normativa dos seus preceitos e a realidade do processo de poder. d) Quanto ideologia, a CF classificada pela doutrina como ortodoxa. e) A CF foi elaborada sob influxo dos costumes e transformaes sociais. Sua confeco fruto da evoluo histrica das tradies do provo brasileiro, sendo, por isso, classificada como uma constituio histrica. 3. Analisando os conceitos das espcies de Constituies, assinale o enunciado e definio INCORRETOS. a) Costumeiras: aquelas que vo se formando aos poucos, pela reiterao prtica de certos atos. b) Outorgadas: so elaboradas por determinada pessoa ou grupos de pessoas. c) Rgidas: s se alteram mediante processos especiais e seus preceitos prevalecem sobre aos das leis ordinrias. d) Suprema: um conjunto de normas que regem o pas. 4. Com respeito ao modelo constitucional brasileiro, correto afirmar: a) O conceito de constituio dogmtica conexo com o de constituio no escrita. b) Constituio no escrita aquela carente de qualquer norma positivada que defina o que ou no constitucional. c) As constituies cesaristas tambm podem ser designadas como populares ou revolucionrias. d) Rgida a constituio que somente altervel mediante procedimentos formais iguais aos das leis. e) A Constituio formal o modo peculiar de existir do Estado, reduzido sob forma escrita, a um documento solenemente estabelecido pelo poder constituinte.

5. O termo constituio possui diversas acepes. Dessa forma, ao se afirmar que a constituio norma pura, sendo fruto da vontade racional do homem e no das leis naturais, considera-se um conceito prprio do sentido a) culturalista b) sociolgico c) poltico d) filosfico e) jurdico. 6. Assinale a alternativa que associa corretamente frase, autor e sentido. a) Todos os pases possuem, possuram sempre, em todos os momentos da sua histria uma constituio real e efetiva. Carl Schmitt. Sentido poltico. b) Constituio significa, essencialmente, deciso poltica fundamental, ou seja, concreta deciso de conjunto sobre o modo e a forma de existncia poltica. Ferdinand Lassale. Sentido poltico. c) Constituio a norma fundamental hipottica e lei nacional no seu mais alto grau na forma de documento solene e que somente pode ser alterada observando-se certas prescries especiais. Jean Jacques Rousseau. Sentido lgico-jurdico. d) A verdadeira Constituio de um pas somente tem por base os fatores reais do poder que naquele pas vigem e as constituies escritas no tm valor nem so durveis a no ser que exprimam fielmente os fatores do poder que imperam na realidade. Ferdinand Lassale. Sentido sociolgico. e) Todas as constituies pretendem, implcita ou explicitamente, conformar globalmente o poltico. H uma inteno atuante e conformadora do direito constitucional que vincula o legislador. Jorge Miranda. Sentido dirigente. 7. Assinale a alternativa correta. a) Segundo a classificao doutrinria constitucional, uma constituio reconhecida como flexvel exige para sua alterao um critrio dual de modificao constitucional. b) As Constituies semirrgidas so aquelas que necessitam de um processo formal, que dificulta a alterao de seu texto, estabelecendo mecanismos parlamentares especficos, quorum para a provao com maiorias especiais, competncia restrita para a sua alterao, alm de circunstncias e materiais para o funcionamento do poder de reforma. c) H regras que, por sua matria, so constitucionais ainda que no estejam contidas numa Constituio escrita; h, tambm normas que, mesmo contidas numa Constituio escrita, rigorosamente falando, no tm contedo constitucional". Deste enunciado podemos deduzir que estas normas sem contedo constitucional so materialmente constitucionais. d) A Constituio, enquanto documento estruturante do Estado, tem natureza polifactica, j que sua finalidade s pode ser concretizada com a reunio de normas de contedo, origem e finalidade substancialmente diversos. Assim, conquanto representem um todo orgnico e sistemtico, as normas constitucionais buscam a concretizao dos mais diversificados valores. Assim sendo, a Constituio brasileira, segundo a classificao doutrinria constitucional, assumiu uma postura nitidamente ecltica no seu texto normativo. 8. Assinale a alternativa correta. a) A Constituio Federal de 1988 considerada pela maior parte da doutrina constitucionalista como uma constituio rgida. H, no entanto, viso que - atentando

para o fato de a CF ter um ncleo imutvel, que no se submete a modificaes nem mesmo por emenda - a classifica como super-rgida. b) O conceito de constituio moderna corresponde ideia de uma ordenao sistemtica e racional da comunidade poltica por meio de um documento escrito no qual se declaram as liberdades e os direitos e se fixam os limites do poder poltico. Esse conceito de constituio tambm conhecido como conceito oriental de constituio. c) Quanto forma, a Constituio Federal uma constituio escrita, pois se acha consolidada em usos e costumes, convenes e textos esparsos, bem como na jurisprudncia formada sobre os temas constitucionais. d) As constituies modernas no tiveram na unidade formal e solene o marco de caracterizador das constituies escritas. Exemplo disto, temos a Constituio norteamericana.

9. A Constituio de 16 de julho de 1934 considerada o marco inicial do constitucionalismo social-democrtico no Brasil, nela estando presentes a introduo e a reconfigurao de institutos com o objetivo de conferir maior eficincia ao estatal. Nesse sentido, a) adotou-se nova disciplina para o habeas corpus e para o exerccio do poder regulamentar. b) extinguiu-se a Justia Federal e introduziu-se a tcnica de repartio vertical da competncia legislativa. c) introduziu-se o controle abstrato de normas e o veto presidencial. d) outorgou-se ao Presidente da Repblica autorizao para expedir decretos-leis e criou-se o mandado de segurana. e) atenuou-se o bicameralismo do Poder Legislativo e atribuiu-se certa europeizao ao sistema de controle de constitucionalidade. 10. De acordo com a teoria geral do direito constitucional, o conceito de Constituio pode ser concebido em diferentes sentidos. Aponte a alternativa que corresponde aos autores clssicos que concebem a Constituio, respectivamente, nos sentidos sociolgico, poltico e jurdico. a) Hans Kelsen, Ferdinand Lassalle e Norberto Bobbio. b) Carl Schmitt, Konrad Hesse e Ferdinand Lassalle. c) Karl Lowenstein, Carl Schmitt e Hans kelsen. d) Ferdinand Lassalle, Carl Schmitt e Hans Kelsen.