Cdula de Crdito Bancrio: estrutura e funcionalidade.

Gerson Luiz Carlos Branco Doutor em Direito Privado pela UFRGS Professor da PUCRS e UNOESC Advogado em Porto Alegre

Resumo A cdula de crdito bancrio foi criada para pr fim s aes revisionais dos contratos bancrios. Instrumento eficaz para realizao dos crditos das instituies financeiras, com facilidade de securitizao e garantias

praticamente infalveis, fez parte de plano de reduo do risco sistmico que afetou o Sistema Financeiro Nacional no final dos anos 90. Apesar de seus objetivos enquadrarem-se como protetivos dos interesses superiores da sociedade, este instrumento precisa ser estudado a partir de sua adequao constitucional e possibilidade de vulnerao de direitos fundamentais. Neste sentido, a tcnica legislativa criou um instrumento hbrido cuja funo no pode ser alcanada, pois a outorga de direitos potestativos de carter absoluto s instituies financeiras para constituir unilateralmente crditos violam direitos e princpios que fundamentam o sistema do Direito Privado. Abstract The "bill credit bank" was created to banish the suits to review the Brazilian financial agreements. Efficient instrument to warranty the credit, easy to become a mobile value, it was part of a plan to reduce the systematic financial risk which fired Brazilian economy at the end of the nineties. Even though it has the objective to protect the interest of society, the "bill credit bank" needs to be studied by the eyes of the Constitutional Law to avoid damages to the Fundamental Rights. Looking through this way, we can see that the Legislator created an instrument whose function could not be achieved because it gives to the banks power to create unilaterally obligations and credits which is completely against the principles and rights of the system of private law.

Palavras Chave: Cdula de Crdito Bancrio; direitos fundamentais; ttulos de crdito; autonomia privada; liberdade contratual. Key Words: bill credit bank; fundamental rights; bill of credits; private autonomy; freedom contract.

INTRODUO .................................................................................................................................... 2 I. II. III. ANTECEDENTES HISTRICOS DA CDULA DE CRDITO BANCRIO ........................ 5 ESTRUTURA LEGAL DA CDULA DE CRDITO BANCRIO ........................................ 15 FUNCIONALIDADE DA CDULA DE CRDITO BANCRIO ...................................... 20

CONCLUSO .................................................................................................................................... 31

INTRODUO
A cdula de crdito bancrio o ttulo de crdito que os bancos estavam pedindo desde o advento da Constituio Federal de 1988, tanto sob o ponto de vista poltico, quanto sob o ponto de vista da tcnica jurdica. Para usar as palavras de Haroldo Malheiros Duclerc Verosa, pode-se comparar o ttulo ao mais poderoso mssil nuclear dotado de mltiplas e mortais ogivas1. Para entender esse mssil e a verdadeira eficcia dessas mltiplas e mortais ogivas preciso compreender o contexto histrico do surgimento da Cdula de Crdito Bancrio no ordenamento jurdico nacional, o que auxiliar na interpretao da norma legal, bem como preciso verificar sua compatibilidade com o sistema de proteo dos Direitos Fundamentais. Toma-se como pressuposto para o estudo deste modelo jurdico do direito privado uma perspectiva que tpica da anlise das relaes empresariais, que chamada por Judith Martins-Costa de perspectiva macrojurdica que leva em considerao os efeitos da regulamentao na
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VEROSA, Haroldo Malheiros Duclerc. A Cdula de crdito bancrio. Revista de Direito Mercantil, n. 116, p. 129. No final do artigo, escrito ainda sobre a Medida Provisria n. 1925/99, h outra expresso aplicvel aos emitentes: paguem e no bufem.

3 economia global da sociedade, abandonando-se uma viso baseada na justia comutativa adstrita s relaes individuais e unitariamente consideradas2. Esse pressuposto tomado em considerao tendo em vista que o Direito Privado moderno no pode ser examinado em uma esfera limitada do sujeito, seja pela pura anlise da esttica relao crdito e dbito, seja porque a relao obrigacional quando vista como totalidade no pode ser dissociada dos seus fins. E os fins no so unicamente determinados pelo vnculo obrigacional, mas tambm pelos valores consubstanciados na norma jurdica que disciplina o modelo jurdico. No basta a anlise das regras postas na Lei 10.931, de 02 de agosto de 2004. preciso estudar os princpios que lhe informaram e o conjunto de elementos que a tradio jurdica construiu ao longo do tempo e que conformam o modelo jurdico da cdula de crdito bancrio em sua estrutura e funcionalidade. Ainda que no caso em anlise o legislador tenha andado na contramo da tcnica legislativa que privilegia as clusulas gerais s normas estritas e fechadas, a lei no consegue fugir do conjunto de ferramentas institucionais, discursivas, comunicacionais construdas ao longo da histria pela tradio3.

MARTINS-COSTA, Judith. O regime dos juros no novo Direito Privado brasileiro. Revista da AJURIS, v. 105, maro de 2007, Porto Alegre, p. 241 e ss. Evidencia-se ento, o fato de o tratamento jurdico dos juros ter direta relao com o desenvolvimento do Pas, com o crescimento da sua atividade produtiva ou, contrariamente (se os juros so excessivamente altos), com o empobrecimento e com as dificuldades da atividade produtiva, pois favorecida a especulao, e a roda da ciranda financeira se pe a girar em detrimento da produo. Subjacente a perspectiva macrojurdica est a idia de justia distributiva. Admite-se que o Direito Privado no se esgota nas relaes privadas intersubjetivas, mas mantm relaes diretas e reflexas com a comunidade, lcus de atuao dos interesses meta individuais ou transubjetivos, p. 245.
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Ferramentas no sentido utilizado por HESPANHA, Antnio Manuel. Panorama histrico da cultura jurdica europeia. Lisboa: Europa-Amrica, 1997, p. 26 e 27 a tradio no representa um resultado, um valor, uma norma; mas uma srie de ferramentas () com as quais so produzidos novos resultados. Na verdade, o trabalho de produo de novos efeitos jurdicos (novas normas, novos valores, novos dogmas) levado a cabo com ferramentas recebidas da tradio: ferramentas institucionais (instituies, papis sociais), ferramentas discursivas (linguagem tcnica, tpicos, modelos de argumentao e de prova, conceitos e dogmas), ferramentas comunicacionais (bibliotecas, redes acadmicas ou intelectuais). desta forma que o passado modela o presente. No pela imposio directa de valores e de normas, mas pela disponibilizao de uma grande parte da utensilagem social e intelectual com que se produzem novos valores e novas normas.

4 Por isso preciso contextualizar social e historicamente a cdula de crdito bancrio e analisar as suas duas dimenses: estrutural e funcional. A dimenso estrutural evidencia a relao entre crdito e dbito, com um carter neutro em relao aos sujeitos. A dimenso funcional, por sua vez, estabelece uma vinculao entre essa relao e sua origem, a sua causa e, por isso, a partir da funo prtico-social a que corresponde, h a definio dos direitos, obrigaes, poderes do credor4. Quanto anlise funcional no se pode perder de vista o sentido histrico da funcionalizao dos modelos jurdicos do Direito Privado, a fim de evitar uma funcionalizao arbitrria, tendo em vista que qualquer limitao da autonomia privada que no seja justificvel em termos de utilidade social arbitrria e inconstitucional5. Por outro lado, o sentido histrico de funcionalizao dos modelos jurdicos fornece limites dogmticos que evitam (1) o excesso de abstraes generalizantes e a falta de conexo das solues jurdicas com a realidade e (2) reduzem o risco de subjetivismo e empirismo nas decises judiciais. Por isso, para compreender tais fins e valores, bem como sua compatibilidade com o sistema constitucional, sem perder a perspectiva

A busca da funo est relacionada ao aspecto causativo: Ela assume uma disciplina segundo a sua causa, a qual expresso da sua disciplina: o aspecto funcional e aquele causativo exprimem a mesma exigncia, isto , individuar e completar uma relao entre situaes subjetivas. O credor, segundo seja a causa uma ou outra, tem, ou no, determinados poderes, obrigaes. PERLINGIERI, Pietro, traduo de Maria Cristina de Cicco. Perfis do Direito Civil. Introduo ao Direito Civil Constitucional. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 117.
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Ver JHERING, Rudolf von. A finalidade do Direito. Edio histrica. Traduo de Jos Antnio Faria Correa. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1979. JHERING, Rudolf von. Do lucro nos contratos e da suposta necessidade do valor patrimonial das prestaes obrigatrias. In: Questes e Estudos de Direito. Campinas: LZN Editora, 2003. CIMBALI, Enrico. Opere complete. Torino: Unione Tipogrfico-editrice Torinese, 1907. GOMES, Orlando. Lineamentos gerais do anteprojeto de reforma do Cdigo Civil. Revista Forense, v. 206, 1964. GOMES, Orlando. Transformaes Gerais do Direito das Obrigaes. 2 ed. So Paulo: RT, 1980. BETTI, Emilio. Negozio Giuridico. Novssimo Digesto Italiano, p. 209 e ss. ASCARELLI, Tullio. Panorama do Direito Comercial. So Paulo: Saraiva, 1947. DUGUIT, Leon. Las transformaciones generales del Derecho Privado desde el Cdigo de Napolen. 2 ed. Madrid: Francisco Beltran, Libreria espaola y extranjera, 1920, p. 69-74. RENNER, Karl. Gli istituti del diritto privato e la loro funzione giuridica. Un contributo alla critica del diritto civile. Bologna: Societ editrice il Mulino, 1981. Traduo da edio de 1929, por Cornelia Mittendorfer. Realizei estudo sobre as origens doutrinrias da funo social dos contratos na obra As origens doutrinrias da funo social dos contratos no Cdigo Civil, tese de doutorado defendida em junho de 2006 na UFRGS, no prelo, a ser publicada pela Editora Saraiva, So Paulo, em 2008.

5 macrojurdica, o tema enfrentado atravs de uma anlise dos (I) antecedentes histricos da Cdula de Crdito Bancrio, para ento ver sua (II) regulamentao legal (dimenso estrutural) e, na ltima parte (III) verificar a relao entre a estrutura legal e a funcionalidade da cdula de crdito bancrio6.

I. Antecedentes histricos da Cdula de Crdito Bancrio

A anlise histrica precisa ser feita pelo menos a partir do advento da Constituio Federal vigente, no ano de 1988, quando era vigente determinada realidade poltica, social e econmica, que levou o constituinte a estabelecer limite s instituies integrantes do financeiro nacional. A redescoberta dos poderes do parlamento com a redemocratizao, somada com a nsia de acabar com a alta inflao que assolava o Pas, o constituinte superestimou os seus poderes de conformao da realidade econmica e social e determinou que as instituies financeiras integrantes do sistema financeiro nacional no poderiam cobrar juros superiores a 12% ao ano, atribuindo-lhes o papel de promover o desenvolvimento equilibrado do Pas e a servir os interesses da coletividade.7

Modelo no sentido que j abordamos no livro BRANCO, Gerson Luiz Carlos e MARTINSCOSTA, Judith. Diretrizes Tericas do Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2002.
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CAPTULO IV. DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do Pas e a servir aos interesses da coletividade, ser regulado em lei complementar, que dispor, inclusive, sobre: I - a autorizao para o funcionamento das instituies financeiras, assegurado s instituies bancrias oficiais e privadas acesso a todos os instrumentos do mercado financeiro bancrio, sendo vedada a essas instituies a participao em atividades no previstas na autorizao de que trata este inciso; II - autorizao e funcionamento dos estabelecimentos de seguro, previdncia e capitalizao, bem como do rgo oficial fiscalizador e do rgo oficial ressegurador; II - autorizao e funcionamento dos estabelecimentos de seguro, resseguro, previdncia e capitalizao, bem como do rgo oficial fiscalizador. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 13, de 1996); III - as condies para a participao do capital estrangeiro nas instituies a que se referem os incisos anteriores, tendo em vista, especialmente: a) os interesses nacionais; b) os acordos internacionais; IV - a organizao, o funcionamento e as atribuies do banco central e demais instituies financeiras pblicas e privadas; V - os requisitos para a designao de membros da diretoria do banco central e

6 Dois anos aps, sob ordem do constituinte8 foi editado o Cdigo de Defesa do Consumidor, que regulou parte das relaes que tradicionalmente eram objeto de disciplina do Direito Comercial, mediante uma disciplina contratual protetiva das relaes de uma sociedade de massas. De relevo, para a problemtica apresentada neste artigo, o reconhecimento da leso9 na sua feio objetiva, considerando nulas as clusulas contratuais que

estabelecessem prestaes desproporcionais. Com base nesse quadro legislativo, parte da jurisprudncia passou a limitar os juros ao patamar constitucional, at que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIN n. 04, declarou que a regra do art. 192, 3 da Constituio Federal no era auto-aplicvel e, portanto, as instituies

demais instituies financeiras, bem como seus impedimentos aps o exerccio do cargo; VI - a criao de fundo ou seguro, com o objetivo de proteger a economia popular, garantindo crditos, aplicaes e depsitos at determinado valor, vedada a participao de recursos da Unio; VII - os critrios restritivos da transferncia de poupana de regies com renda inferior mdia nacional para outras de maior desenvolvimento; VIII - o funcionamento das cooperativas de crdito e os requisitos para que possam ter condies de operacionalidade e estruturao prprias das instituies financeiras. 1 - A autorizao a que se referem os incisos I e II ser inegocivel e intransfervel, permitida a transmisso do controle da pessoa jurdica titular, e concedida sem nus, na forma da lei do sistema financeiro nacional, a pessoa jurdica cujos diretores tenham capacidade tcnica e reputao ilibada, e que comprove capacidade econmica compatvel com o empreendimento. 2 - Os recursos financeiros relativos a programas e projetos de carter regional, de responsabilidade da Unio, sero depositados em suas instituies regionais de crdito e por elas aplicados. 3 - As taxas de juros reais, nelas includas comisses e quaisquer outras remuneraes direta ou indiretamente referidas concesso de crdito, no podero ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrana acima deste limite ser conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar.
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O Ato das Disposies Transitrias da Constituio Federal contm comando expresso ao Legislador: Art. 48. O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgao da Constituio, elaborar cdigo de defesa do consumidor. Alm dessa regra, a Constituio Federal determina a proteo do Consumidor nos Artigos 5, XXXII, 150, 5, e 170, V.
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Apesar da controvrsia a respeito da terminologia do modelo jurdico previsto no art. 6, V, do Cdigo de Defesa do Consumidor, em especial as observaes da Professora MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. 5 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 288 e ss., p. 904, 912, 914 e ss., para quem o instituto da leso pelo seu carter subjetivo no coincide com a disciplina da disposio legal em comento, optou-se por usar tal expresso em razo de que a concepo de leso em exame no se confunde com a do Cdigo Civil, tendo a objetividade que marcou a leso no perodo anterior ao Cdigo Civil de 1916, no obstante a diferente matriz histrica. certo, porm, que tal regra no se esgota na leso, tendo em vista que dirigida tanto para a fase da formao, quanto da execuo do vnculo contratual. No se pode deixar de mencionar duas obras de referncia a respeito do tema; a primeira, o principal clssico brasileiro a respeito da leso que a obra de PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Leso nos Contratos. 6 edio, Rio de Janeiro: Forense, 1999, e outra, recente, mas no menos importante, BECKER, Anelise. Teoria Geral da Leso nos Contratos. So Paulo: Saraiva, 2000.

7 financeiras passaram a ter liberdade

10

na

prtica

dos

juros

reais,

independentemente de seu conceito.

Apesar dessa deciso, alguns Tribunais Estaduais, em especial o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul continuaram aplicando o limite constitucional, tendo em vista o evidente contedo prtico e poltico da deciso do Supremo Tribunal Federal, sem fundamentao jurdica relevante, exceto o fato de ser o Tribunal que est no topo da hierarquia do sistema recursal. Alm disso, os Tribunais Estaduais tambm tomavam em considerao que o Cdigo de Defesa do Consumidor no permitia a cobrana de juros em patamar que caracterize leso, tais quais so os juros cobrados para o crdito pessoal e crdito rotativo, que mesmo em pocas como a vigente, de inflao baixa (prxima a 3,5% ao ano), chegam a 10% ao ms.11

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STF, Adin. n. 04, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sydney Sanches, j. 07.03.1991, D.J. 25.06.93 Como o parecer da Consultaria Geral da Repblica (SR. n9 70, de 06.10.1988, JJ.O. de 07.10.1988), aprovado pelo Presidente da Repblica, assumiu carter normativo, por fora dos artigos 22, pargrafo 2 e 23 do Decreto XI 92.889, de 07.07.1906, e, ademais, foi seguido de circular do Banco Central, para o cumprimento da legislao anterior Constituio de 1988 (e no do pargrafo 32 do art. 192 desta ltima), pode ele (o parecer normativo), sofrer impugnao, mediante ao direta de inconstitucionalidade, por se tratar de ato normativo federal (art. 102 da C.F.). 6. Tendo a Constituio Federal, no nico artigo em que trata do Sistema Financeiro Nacional (art. 192) estabelecido que este ser regulado por lei complementar, com observncia do que determinou no caput, nos seus incisos e pargrafos, no de se admitir a eficcia imediata e isolada do disposto em seu pargrafo sobre taxa de juros reais (12% ao ano), at porque estes no foram conceituados. S o tratamento global do Sistema Financeiro Nacional, na futura lei complementar, com a observncia de todas as normas do caput, dos incisos e pargrafos do art. 192, que permitir a incidncia da referida norma sobre juros reais e desde que estes tambm sejam conceituados em tal diploma. 7. Em conseqncia, no so inconstitucionais os atos normativos em questo (parecer da Consultoria Geral da Repblica, aprovado pela Presidncia da Repblica e circular do Banco Central), o primeiro considerando no auto-aplicvel a norma do pargrafo 3 sobre juros reais de 12% ao ano, e a segunda determinando a observncia da legislao anterior Constituio de 1988, at o advento da lei complementar reguladora do Sistema Financeiro Nacional.
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As decises que reduziam os juros com base no argumento da usura real, que caracteriza a leso e a incidncia do art. 51, IV do Cdigo de Defesa do Consumidor tem como fundamento na desproporcionalidade e iniqidade de juros em patamares elevados, como se pode ver nos acrdos de n. 70007458326 e 70007458326 do TJRS, bem como de deciso proferida pelo Superior Tribunal de Justia, deixando de conhecer a matria por falta de prequestionamento, verbis: Considerou o Tribunal, ao limitar os juros, a ocorrncia de leso ao consumidor decorrente do desequilbrio contratual prejudicial ao mesmo, o que caracterizou a abusividade da disposio contratual. Esses fundamentos do Acrdo no foram impugnados no especial, insistindo o recorrente apenas na aplicao da Lei especfica, 4.595/64, que afasta a limitao. Inatacado o principal fundamento do Acrdo, mantm-se a limitao. Superior Tribunal de Justia, AgRg no Ag 423203 / RS, 3 Turma, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito , j. 02/04/2002, DJ DJ 27.05.2002 p. 172.

8 Os casos que conseguiam ultrapassar as barreiras procedimentais chegavam ao Supremo Tribunal Federal e l eram modificados, o que certamente era uma quantidade reduzida de casos, comparativamente com os julgados dos Tribunais Estaduais.12 Paralelamente e conjuntamente com o debate a respeito do limite constitucional dos juros, uma verdadeira avalanche de aes revisionais chega aos Tribunais na dcada de 90, atacando uma srie de instrumentos do Direito Bancrio, tais como a capitalizao dos juros, cobrana de servios sem prvia contratao, cumulao de comisso de permanncia com clusula penal, etc. Nesse contexto a cdula de crdito bancrio criada em novembro de 1999 por meio da Medida Provisria n. 1925,13 editada pelo governo federal como uma medida para dar segurana s instituies financeiras, permitindo a estas que representem seus crditos por meio de ttulo que possibilita a cobrana de tudo o que ento a jurisprudncia vinha negando: capitalizao mensal de juros, cumulao de comisso de permanncia com juros remuneratrios e clusula penal, executoriedade de contratos ilquidos e ttulos cujo valor formado a partir de extratos elaborados unilateralmente, etc.14

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At mesmo a boa legibilidade do carimbo de protocolizao dos recursos extremos considerada como pressuposto de admissibilidade dos recursos, revelia da lei e das disposies constitucionais que tratam do devido processo legal. Embora o Supremo Tribunal Federal tenha adotado a teoria do substantial due process of law, para afastar decises judiciais teratolgicas, a ilegibilidade de um carimbo produzido pelo prprio Poder Judicirio acaba sendo mais um percalo aberrante, entre outros, ao exame de admissibilidade dos recursos, sob a justificativa de excesso de volume de processo nos Tribunais.
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Alm do projeto de Lei o BACEN tambm foi o responsvel pela elaborao da Medida Provisria. GOLDFAJN, Illan. Transformaes em Curso no Sistema Financeiro. Maro de 2002, www.bacen.gov.br, em 21.11.2006.
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A aplicao do texto legal j teve incio pelo Superior Tribunal de Justia, como se v de uma de suas primeiras decises a respeito da matria: RESP 647580 / RS; RECURSO ESPECIAL 2004/0040520-5 . Relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, 3 Turma, J. 14.12.2004, DJ. 18.04.2005, p. 328Recurso especial. Cdula de Crdito Bancrio. Comisso de Permanncia. 1. Na Cdula de Crdito Bancrio, regida atualmente pela Lei n. 10.931, de 2/8/04, que revogou a MP n. 2.160-25, de 23/8/01, est em vigor at a edio da referida lei por fora do art. 2 da Emenda Constitucional n 32, de 11/9/01, permitido o pacto e a conseqente cobrana da comisso de permanncia para o perodo da inadimplncia, no cumulada com correo monetria, nem com os juros remuneratrios, calculada taxa mdia dos juros de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada, entretanto, taxa pactuada no contrato (Smula n 254 da Corte). 2. Recurso especial conhecido e provido. No Superior Tribunal de Justia pode-se encontrar decises que no alteram decises proferidas pelos Tribunais Estaduais, como a que a seguir transcrita. Porm, trata-se de deciso de no conhecimento do recurso com fundamento na ausncia de competncia, nos

9 Como a previso estava em uma medida provisria no convertida em lei, no obstante a sua eficcia ter sido entendida pela Emenda Constitucional n. 32, de 11 de setembro de 2001,15 pode-se afirmar que tal ttulo no teve receptividade no mercado em razo da sua utilizao desconfiada por poucas instituies financeiras, conhecedoras da posio dos Tribunais brasileiros. Entre as razes da cautela, a linha argumentativa de que a matria no poderia ser regulada por Medida Provisria, pela falta do preenchimento dos pressupostos previstos no art. 62 do texto constitucional, em especial a relevncia e urgncia.16 Lembre-se que nessa poca o governo abandona a chamada ncora cambial,17 comeando uma poltica de elevao constante dos juros praticados
termos da smula 07 do Superior Tribunal de Justia: AgRg no AG 640483 / SP ; AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2004/0159353-4. Relator(a) Ministro FERNANDO GONALVES (1107)rgo Julgador 4 Turma, J. 12/04/2005, DJ 09.05.2005 p. 421. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TTULO EXEQENDO. CDULADE CRDITO BANCRIO. AUSNCIA REQUISITOS CERTEZA E EXIGIBILIDADE. REVERSO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDNCIA SMULAS 5 E 7/STJ. 1. O Tribunal de origem, com base na prova dos autos, entende estarem ausentes os requisitos de certeza e liquidez do ttulo exeqendo, demandando a reverso do julgado, necessariamente, o reexame do conjunto ftico-probatrio e interpretao do contrato firmado entre as partes, atraindo a censura das smulas 05 e 07/STJ. 2. Agravo regimental desprovido.
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Tendo em vista a mudana das regras a respeito da edio, aprovao e converso em Lei das Medidas Provisrias, foi entendida a eficcia das Medidas Provisrias que vinham sendo reeditadas, independentemente de nova reedio: Art. 2 As medidas provisrias editadas em data anterior da publicao desta emenda continuam em vigor at que medida provisria ulterior as revogue explicitamente ou at deliberao definitiva do Congresso Nacional.
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FRONTINI, Paulo Salvador. Cdula de Crdito Bancrio anlise do ttulo de crdito criado pela Medida Provisria 1.925 (DOU 15.10.1999 e reedies). So Paulo: Revista de Direito Mercantil, n. 119, p. 53.
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The IMF moved quickly to set up a loan package, but domestic politics (including the timing of presidential and gubernatorial elections and the relationships between the central and state governments) delayed negotiations. Finally, in December 1998 Brazil signed a $41.5 billion financial assistance package. The IMF program gave the financial sector time to reduce its exposure in Brazil. It was soon overtaken by events, however, as monetary policy failed to prevent a collapse of the exchange rate. Capital outflows, lack of fiscal progress, strong resistance by the domestic business community to the record high interest rates, and growing demands for correction of the overvalued exchange rate forced the government to adopt a new exchange rate regime. Thus, the real was let free to float on January 15, and by the end of February it had depreciated by more than 35 percent. ()Following the inflationary shock of the mid-January devaluation, inflation immediately increased, pushing real interest rates down. The Central Bank reacted by increasing interest rates that, by March 1991, became extraordinarily high. As inflationary expectations fell, nominal interest rates were allowed to decline. This strategy successfully shifted the economy from a potentially explosive situation to a path of steadily declining inflation, allowing real interest rates to fall gradually. CARDOSO, Eliana. Implicit And Explicit Taxation Of Financial Intermediaries In Brazil: The Effect Of Reserve Requirements On Bank Spreads. Georgetown University. Paper prepared for the April 8th, 2002 World Bank conference on "Taxation of Financial Intermediaries. March 27, 2002, www.worldbank.com, em 21.11.2006, p. 11.

10 pelo prprio Banco Central do Brasil para controlar o meio circulante, o que resultou em uma elevao do preo do crdito e dos juros bancrios, em uma tendncia j iniciada no final dos anos 70 para liberalizao do sistema financeiro.18 Em razo dessa elevao dos juros, aps o advento da eleio presidencial de 2002, foi iniciada uma espcie de cruzada para fortalecimento do sistema bancrio e da criao de mecanismos para impedir que o Poder Judicirio faa o controle dos contratos bancrios.19 Havia o medo de que o chamado risco sistmico vitimasse o sistema financeiro nacional, com efeitos similares ao que ocorreu na Argentina, onde a crise de liquidez fez com que o pas perdesse cerca de 40% de seu PIB em um ano.20 A idia de fortalecimento do sistema financeiro tem por fundamento a circunstncia de que os bancos e as instituies financeiras, em geral, no emprestam seu capital prprio, mas os recursos advindos da poupana popular. Em outras palavras, o segmento econmico bancrio funciona

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During the last 20 years, Brazil took long strides on the path to financial liberalization. Successive governments reduced credit controls, rationalized reserve requirements, removed all interest rate ceilings on deposits in 1979, reduced barriers to entry after 1991, and liberalized controls on international capital flows during the 1990s. The path of reforms accelerated after 1995, when the government closed or privatized 10 state banks. Between mid-1994 and mid2001, the share of public banks in total assets of the banking sector fell by 65 percent, while the share of foreign institutions increased four times. Loans from the financial system to the public sector practically disappeared. CARDOSO, Eliana. Implicit And Explicit Taxation Of Financial Intermediaries In Brazil: The Effect Of Reserve Requirements On Bank Spreads. Georgetown University. Paper prepared for the April 8th, 2002 World Bank conference on "Taxation of Financial Intermediaries. March 27, 2002, www.worldbank.com, em 21.11.2006.
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A necessidade de fortalecimento esteve associada a identificao de extrema fragilidade do sistema financeiro no perodo posterior ao plano Real, quando o Banco Central do Brasil interviu em mais de 140 instituies financeiras, sendo 51 bancos, entre eles dois grandes bancos, que foram o Banco Econmico e Banco Nacional, fato que acabou gerando o to questionado PROER, com injeo de mais de 50 bilhes de reais no sistema financeiro, para saneamento do mesmo, a fim de evitar colapso equivalente ao ocorrido na Argentina, em que a crise de liquidez do sistema provocou perda superior a 40% do PIB. CARDOSO, Eliana. Implicit And Explicit Taxation Of Financial Intermediaries In Brazil: The Effect Of Reserve Requirements On Bank Spreads. Georgetown University. Paper prepared for the April 8th, 2002 World Bank conference on "Taxation of Financial Intermediaries. March 27, 2002, www.worldbank.com, em 21.11.2006, p. 18. 20 Risco sistmico aquele em que a inadimplncia de uma instituio para honrar seus compromissos contratuais pode gerar uma reao em cadeia, atingindo grande parte do sistema financeiro.. DATZ, Marcelo Davi Xavier da Silveira. Risco Sistmico e Regulao Bancria no Brasil. Dissertao de Mestrado apresentada na Fundao Getlio Vargas, Rio de Janeiro, 2002, sob orientao de Renato Fragelli Cardoso, acessado em www.bacen.gov.br, em 21.05.2007.

11 basicamente como um intermedirio entre os poupadores e os tomadores de emprstimo 21. Nessa perspectiva macrojurdica a doutrina tem considerado que a responsabilidade pelas altas taxas de juros praticadas pelo sistema financeiro fundamentalmente provocada pela alta inadimplncia e demora no processo de recuperao judicial dos crditos.22 A anlise dos dados fornecidos pelo Banco Central do Brasil sobre o perfil do spread bancrio mdio indica que no ano de 2001 o custo com a inadimplncia representava 35% do spread bancrio. Cem por cento do provisionamento das instituies financeiras so revertidos para elevao das taxas de juros praticadas para determinado produto financeiro23. Tendo em vista a necessidade de segmentao de riscos e preservao de liquidez (capacidade de pagamento imediato das obrigaes) do sistema financeiro nacional, os critrios de provisionamento dos crditos inadimplidos das instituies financeiras impem um prazo mximo de 180 dias para provisionamento de cem por cento das quantias em atraso, o que absolutamente incompatvel com o prazo de recuperao de crdito atravs do poder judicirio24. Isso significa que no s os crditos no recuperveis refletem no custo dos contratos bancrios, mas tambm aqueles cuja recuperao se d em prazo superior aos previstos na Resoluo n. 2682, de 21 de dezembro de 1999, do Conselho Monetrio Nacional. Evidentemente que o objetivo da regulamentao a preservao da estabilidade da moeda e liquidez do sistema financeiro nacional, para em

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High taxation levels and the costs of non-performing loans also affect bank spreads between interest rates on deposits and interest rates on loans. CARDOSO, Eliana. Implicit And Explicit Taxation Of Financial Intermediaries In Brazil: The Effect Of Reserve Requirements On Bank Spreads. Georgetown University. Paper prepared for the April 8th, 2002 World Bank conference on "Taxation of Financial Intermediaries. March 27, 2002, www.worldbank.com, em 21.11.2006, p. 02, 14 e 23.
24

Resoluo n. 2682, de 21 de dezembro de 1999, editada pelo Conselho Monetrio Nacional.

12 ltima anlise, preservar os recursos dos poupadores que, geridos pelos bancos, financiam a atividade produtiva e o consumo.25 Por isso, apesar de sintetizar com preciso a matria a respeito da cdula de crdito bancrio, no tem razo de ser um dos argumentos de defesa do novel ttulo, segundo o qual a ao ordinria para cobrana dos crditos bancrios um entrave para o sistema financeiro, j que somente so cobrados judicialmente os crditos que j esto completamente provisionados, salvo excees, pois o prazo de 180 dias extremamente exguo para possibilitar cobrana judicial, seja o rito executivo ou ordinrio. 26 Desse modo, ao mesmo tempo em que permanece a poltica de juros altos praticados pelo Banco Central, inicia campanha poltica no sentido de que o novo governo estava tomando medidas para reduo dos juros, entre elas a edio da Lei n. 10.931, que revogou a Medida Provisria n. 1925 e disciplinou de maneira definitiva a cdula de crdito bancrio.27 Tal disciplina j estava em documento da CNI (Confederao Nacional da Indstria) dirigida ao mercado internacional, que entre as medidas mais importantes para a consolidao do setor financeiro seria a aprovao da lei de falncias e a disciplina legal da cdula de crdito bancrio.28
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THEODORO JNIOR, Humberto. A Cdula De Crdito Bancrio como Ttulo Executivo Extrajudicial no Direito Brasileiro. www.americajurdica.com.br, em 21.11.2006.
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Seria impensvel um banco moderno que tivesse de pactuar todos os seus emprstimos por meio de contratos ordinrios de mtuo ou que, para receber seu crdito, tivesse de sujeitar-se s delongas e incertezas da ao ordinria de cobrana. No que juridicamente isto no pudesse mais ser praticado entre banqueiros e clientes. A verdade que o mercado atual, como um todo, no suportaria um sistema to emperrado e anacrnico como esse. As operaes bancrias se reduziriam em propores assustadoras e o custo das que conseguisse implementar seria to elevado, que desestimularia os emprstimos e logo conduziria a uma estagnao econmica que o modus vivendi de nosso tempo no aceitaria e, com a qual, no teria mesmo condies de conviver sem traumas cujas dimenses nem sequer se tem como prever.THEODORO JNIOR, Humberto. A Cdula De Crdito Bancrio como Ttulo Executivo Extrajudicial no Direito Brasileiro. www.americajurdica.com.br, em 21.11.2006.
27

A elevao das taxas de juros como mecanismo para controle da inflao tem origem na experincia da hiperinflao alem de 1923, em que a elevao das taxas de juro foi o remdio eficazmente utilizado para compater a especulao cambial. SALOMO, Miguel. Sistema financeiro. In: Anais do simpsio sobre as condies gerais dos contratos bancrios e a ordem pblica econmica. Promoo do Tribunal de Alada do Paran realizado em agosto de 1988. Curitiba: Juru, 1998, p.16.
28

Lending rates ought to benefit from the fall both of raising rates (accompanying the Selic) and bank spreads. The spreads are directly related to the risk premium, compulsory reserve requirements and delinquency expenses (amongst other factors) and all of these factors will

13 Pois bem, o governo cumpriu a agenda e as leis foram aprovadas. O argumento poltico apresentado para a ampliao da segurana das atividades das instituies financeiras repousa na afirmao de que os altos juros praticados perante os consumidores origina-se mais dos riscos derivados da inadimplncia e do prprio custo com as aes revisionais do que da taxa SELIC fixada pelo Conselho de Poltica Monetria. Nesse cenrio a cdula de crdito bancrio surge como uma espcie de redeno das instituies financeiras contra as aes revisionais, pois afinal de contas, tudo o que a jurisprudncia sempre proibiu pode ser cobrado com fundamento na prpria lei.29 Alm de propiciar aos bancos um instrumento eficaz para a realizao de seus crditos, visa a facilitar o acesso ao crdito, bem como fomentar o microcrdito. Abrao vincula a cdula tambm conta mltipla, que permite diversos investimentos atrelados ao mesmo titular, os quais podem estar vinculados a uma nica cdula, que pode ser securitizada como meio de liquidao da obrigao. 30 Essa vantagem econmica importante em uma economia dinmica na qual muitas operaes so realizadas de maneira contnua, sem tempo e condies de representar o crdito em um ttulo autnomo. Veja-se que praticamente todas as instituies financeiras apresentam um cardpio de produtos com linhas de crdito pr-aprovadas segundo o perfil do cliente, bastando para utiliz-lo a contratao eletrnica. A Cdula de Crdito Bancrio serve nesse contexto como um guardachuva jurdico que alia aspectos econmicos, administrativos e civis.
tend to decline in 2004: delinquency, thanks to the partial recovery of real income and the increase of employment. Furthermore, the possibility of the consolidation of some institutional advances, such as the new Bankruptcy Law and conversion to Law of the Provisional Measure that introduced the Bank Credit Note (Cdula de Crdito Bancrio), may also lead to a decline of the spreads by reducing delinquency-related costs. The Brazilian Economy Performace and Prospect. In: www.cni.org.br, em 16.05.2005.
29

Alm destas medidas, pode-se indicar as seguintes: patrimnio de afetao (garantia para os bancos), lei de falncias, cdula de crdito hipotecrio, warrant rural, etc. Explicar a lei.
30

ABRO, Carlos Henrique. Cdula de Crdito Bancrio. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2005 p. 3, 4 e 6.

14 Econmicos porque propicia a realizao de todos os negcios e a venda de uma gama aberta de produtos por meio de uma formalizao inicial; administrativos porque a estrutura jurdica da Cdula de Crdito Bancrio possibilita a securitizao de crditos para qualquer particular, ainda que no seja instituio financeira, com conseqente segmentao de riscos; e, civis, porque propicia uma garantia de que todas as obrigaes vo ser cumpridas a partir dos nmeros e registros da instituio financeira, com pouca margem para as chamadas aes revisionais. A metodologia que prestigiou o nascimento da medida provisria criadora da cdula de crdito bancrio foi justamente a de preencher as lacunas jurdicas construdas pela jurisprudncia ao longo do tempo e que limitavam as exigncias de cobrana das instituies financeiras, em especial os limites decorrentes da Smula 258 do Superior Tribunal de Justia. A cdula resolve uma das questes problemticas na jurisprudncia, que a possibilidade de que diversos contratos podem ser renegociados e repactuados, nos quais as partes se interessam pela soluo de questes antigas, resumindo a obrigao futura na cdula de crdito bancrio, principalmente no fundamento da capitalizao dos juros. 31 As razes polticas para a positivao de ttulo como a cdula de crdito bancrio so evidentes, pois a necessidade de se melhorar o sistema de garantias,32 bem como de aperfeioar os institutos jurdicos de proteo aos credores so indiscutivelmente de grande utilidade, principalmente se for levada em considerao a necessidade de preservao do sistema financeiro nacional, que gere recursos que no so propriamente dos bancos, cujo capital prprio mnimo, mas que gere a poupana popular. Porm, no obstante essa considerao, e os fins que se buscam alcanar, no se pode esquecer que vivemos em um estado democrtico de

31 32

Idem, ibidem, p. 12 17. A respeito da chamada crise das garantias a soluo que h muito vem sendo apontada pela doutrina no propriamente a de subverter os princpios do Direito Privado, mas de encontrar mecanismos que h muito j vm sendo utilizados no Direito Comparado. FRADERA, Vera. Os contratos autnomos de garantia. Revista Ajuris. Porto Alegre, v. 53, p. 238 251. HUCK, Hermes Marcelo. Garantia primeira solicitao no comrcio internacional. Revista de Direito Mercantil, 1991, n. 84, p. 5 e ss.

15 direito, em um regime constitucional, que condiciona no s os juzes como o prprio legislador. Assim, preciso compreender a construo tcnica da cdula de crdito bancrio para, ao final, estud-la sob o enfoque de sua compatibilidade constitucional, j que em um sistema democrtico os fins no justificam quaisquer meios, principalmente o sacrifcio de direitos fundamentais, como , por exemplo, o devido processo legal.33 E, a inusitada redao do art. 27 da Lei 10.931, com a lista de permissivos que durante dcadas foram proibies estabelecidas a partir de princpios previstos em lei e a prpria constituio exige que se tenha a maior cautela quanto validade e eficcia de tais dispositivos.

II. Estrutura Legal da Cdula de Crdito Bancrio

Embora o objetivo deste artigo no seja a elaborao de comentrios aos artigos da lei que tratam da cdula de crdito bancrio, apresenta-se de maneira sinttica, o contedo do ttulo segundo os ditames da lei. 1. Consiste em promessa de pagamento, tal qual uma nota

promissria, com o diferencial de que o tomador sempre uma instituio financeira. 2. Pode ser pactuada em moeda estrangeira. A esse respeito deve-

se observar que nos casos previstos em lei, ou seja, quando for emitida para representar um negcio jurdico que pode ser objeto de pactuao em moeda estrangeira (previstos na Lei n. 10.192, de 14 de fevereiro de 2001 e DecretoLei n. 857, de 11 de setembro de 1969).
33

A respeito da eficcia horizontal dos direitos fundamentais, em especial sobre a relao entre estes e a autonomia privada, ver STEINMETZ, Wilson. A vinculao dos particulares a Direitos Fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 186 229.

16 3. Pode ser garantida por aval, como os ttulos de crdito em geral,

mas tambm por meio de outras garantias reais ou fidejussrias, que podem estar na crtula, ou podem estar em documento apartado. O alto grau de generalidade do texto do art. 31 permite que sejam garantia da cdula os crditos futuros advindos da folha de pagamento, nos termos da Lei n. 10.820, de 17 de dezembro de 2003. 4. Embora pouco usual, a cdula de crdito um negcio jurdico

bilateral, que tem requisitos formais e substanciais. Quem est habituado ao estudo dos ttulos de crdito poder observar uma espcie de aberrao na disciplina de tal ttulo, pois no art. 28 constam os requisitos do contrato com base no qual poder ser emitido o ttulo, devendo, porm, constar todas as condies contratuais do prprio ttulo. Alm disso, o art. 29 elenca os requisitos formais da crtula. Dois artigos distintos, com finalidades distintas e que tornam a cdula um instrumento hbrido: tem todas as caractersticas de um contrato e ao mesmo tempo tem caractersticas prprias dos ttulos de crdito. 5. Usando uma expresso de linguagem comum para demonstrar a

gravidade da afirmao, se Ascarelli, Vivante ou Joo Eunpio Borges fossem vivos, no resistiriam a afirmao de que o contrato no subjacente, mas inerente cdula. Porm, isso que se v no art. 28 da Lei. 6. A lei prev de maneira expressa que podem ser pactuados:

capitalizao de juros, periodicidade da capitalizao, despesas e encargos decorrentes da obrigao; critrios de atualizao monetria ou variao cambial; casos de mora, multas, penalidades e vencimento antecipado da dvida; critrio de apurao das despesas de cobrana, honorrios advocatcios judiciais e extrajudiciais (estes no superiores a 10% do valor devido); modalidade da garantia e hipteses de substituio; obrigaes da instituio financeira; obrigao de emisso de extratos e planilhas de clculo pela instituio financeira; outras obrigaes, garantias, forma de liquidao, obedecidas as disposies legais.

17 A disposio legal deixa claro que possvel aquilo que a jurisprudncia regularmente negava aos bancos com fundamento na falta de autorizao legal: capitalizao de juros, cumulao de multas, juros, honorrios, obrigaes acessrias (como por exemplo, a TAC (Tarifa de Abertura de Crdito), IOF (Imposto sobre operaes financeiras), CPMF (Contribuio Provisria sobre Movimentaes Financeiras), etc.). Quanto capitalizao, v-se que a cdula resolve problema que a jurisprudncia sempre apontou nos demais ttulos, com exceo das cdulas de crdito rural, comercial e industrial, os quais pelas disposies da smula 9334 do Superior Tribunal de Justia e jurisprudncia pacfica dos Tribunais sempre condicionaram a capitalizao previso expressa de lei, ainda que o crdito fosse em benefcio de uma instituio financeira. 7. Pode a instituio financeira promover ao de execuo com

base em extratos que devem ser elaborados segundo procedimento previsto no 2, do art. 28. Porm, h imposio de pena instituio financeira que cobrar em desacordo com os valores devidos, ficando obrigada a repetir em dobro, sem prejuzo de perdas e danos. Essa caracterstica deve-se identificao de que uma das razes dos altos juros praticados pelas instituies financeiras est associada ineficincia das aes para recuperao de crditos. O procedimento executivo, com sua sumariedade e necessidade de penhora para apresentao de defesa reduz o prazo das demandas recuperatrias.35

34

Smula 93 do STJ: A legislao sobre cdulas de crdito rural, comercial e industrial admite o pacto de capitalizao de juros".
35

It attributes this lack of efficiency to the low ability of creditors to enforce claims. Courts, it is argued, are inefficient. Dakolias (1999) shows that there are 2,975 cases pending per judge in Brasilia and 3,129 in So Paulo, compared to 58 in Singapore and 244 in Hungary. The time taken to resolve a case (number of cases pending at the start of the year divided by the number of cases resolved during this year) is 1.9 years in Brasilia and 1.6 years in So Paulo, compared to 0.04 years in Singapore and 0.5 years in Germany. Pinheiro and Cabral (1999) estimate that a judicial execution to recover a creditor claim can take between one and ten years. CARDOSO, Eliana. Implicit And Explicit Taxation Of Financial Intermediaries In Brazil: The Effect Of Reserve Requirements On Bank Spreads. Georgetown University. Paper prepared for the April 8th, 2002 World Bank conference on "Taxation of Financial Intermediaries. March 27, 2002, www.worldbank.com, em 21.11.2006.

18 A razo da insero da regra foi combater a jurisprudncia pacfica no sentido de no admitir a execuo de contratos de abertura de crdito, em especial dos contratos de crdito rotativo e carto de crdito, ainda que acompanhados de extratos bancrios, afastando a incidncia da Smula 233 do Superior Tribunal de Justia36. Para parte da doutrina, com a Smula 233 o Sistema Financeiro ficou rfo, desamparado 37. Porm, a Smula 233 foi o resultado de debate jurdico que j existia nos idos dos anos 80 e que no admite a fixao unilateral do crdito por uma das partes, por violar princpios superiores do ordenamento. Tampouco a cdula teve por objetivo melhorar a efetividade do processo, no se inserindo na linha das reformas processuais iniciadas a partir de 1994.

36

Apesar de certa controvrsia a partir de 1988 em torno da possibilidade de execuo e do princpio do devido processo legal, a matria acabou sendo pacificada no Superior Tribunal de Justia, pela j mencionada Smula n. 233, no ano de 1999, cujo texto o seguinte: o contrato de abertura de crdito, ainda que acompanhado de extratos da conta corrente, no ttulo executivo.
37

Inspirando-se nas Cdulas de Crdito j reguladas em leis anteriores, a MP 1925/99 (atual MP 2.160-25/2001) criou a Cdula de Crdito Bancrio como ttulo de crdito, ou seja, documento escrito, cujo contedo e forma so rigorosamente prescritos pela lei, capaz de circular com segurana e preservando a boa-f daqueles que o adquirem, e de conferir a seu titular ao executiva para receber o crdito nele mencionado. A opo do Executivo Federal foi sbia em razo das extensas semelhanas que unem essas subespcies de ttulos de crdito, peculiares pelo fato de poderem abrigar como negcio jurdico subjacente operaes de crdito que se protraem no tempo, atravs de prestaes peridicas que diminuem o saldo devedor declarado no ttulo e de novas liberaes de recursos que recompem o limite do crdito, dito, por isso, rotativo. Nada mais razovel, e mesmo racional, que se valesse o Estado de um instrumento jurdico testado e aprovado pelo mercado e pelo Judicirio, e plenamente adequado s caractersticas concretas das volumosas operaes de abertura de crdito. Ademais, a criao de mais uma espcie de ttulo de crdito dotado de fora executiva insere-se no contexto poltico que tem favorecido, h dcadas, a efetividade e a celeridade da prestao jurisdicional, e que, mais recentemente, tem motivado amplas reformas no Cdigo de Processo Civil. Com efeito, o consenso sobre ser a execuo o meio de realizar a concreta tutela jurisdicional provocou uma permanente reviso do direito positivo no ltimo sculo, em busca de rever as regras processuais pertinentes ao processo de execuo. A preocupao do legislador tem sido empreg-lo na programao traada para impregnar o processo civil brasileiro do carter de efetividade, de maneira cada vez mais adequada consecuo do objetivo mximo da jurisdio, que o de proporcionar ao titular do direito subjetivo sua completa e real satisfao em qualquer conjuntura litigiosa. THEODORO JNIOR, Humberto. A Cdula De Crdito Bancrio como Ttulo Executivo Extrajudicial no Direito Brasileiro. www.americajurdica.com.br, em 21.11.2006.

19 A disposio, inegavelmente, retoma uma linha discutida h muito a respeito da clusula solve et repete, pois confere instituio financeira o poder de fixar unilateralmente o valor do crdito, ainda que mediante a elaborao de extratos e demonstrativos de clculo. 8. Somente se admite endosso em preto, embora quem receba o

ttulo no precise ser instituio financeira, caso em que poder, igualmente, exercitar todos os direitos decorrentes do ttulo, inclusive juros e critrio de capitalizao. 9. contrato. 10. O ttulo pode ser aditado e modificado, mediante documento em Somente a via do credor negocivel. As demais so prova do

apartado, com os mesmos requisitos, devidamente datado, o qual ser considerado como parte do ttulo. 11. As garantias podem ser fidejussrias (aval, fiana civil ou fiana

bancria), ou real sobre bens mveis ou imveis, sejam bens futuros presentes, fungveis ou infungveis, consumveis ou no, nos termos do art. 31. 12. 13. A lei prev formas de realizao da garantia e de sua substituio. A liquidez no requisito essencial, pois nos termos do art. 40,

sempre h possibilidade de recomposio automtica do crdito rotativo. 14. H possibilidade de protesto por indicao, eliminando um dos

requisitos essenciais decorrentes do princpio da cartularidade.38 15. Dispensa do registro da cdula para eficcia das garantias, salvo

eficcia contra terceiros.39

38

Observe-se que a possibilidade de protesto por indicao sempre existiu, mas somente naqueles casos como o previsto no art. 31 do Decreto 2044, de 31 de dezembro de 1908 (vigente nesta parte por ter a Lei Uniforme sido objeto de reservas) e no art. 13, 1 da Lei das Duplicatas. Segundo tais disposies legais se pode protestar por indicao o ttulo por falta de restituio. Com a nova Lei, ficam estendidos para a Cdula de Crdito Bancrio os efeitos previstos no art. 8, pargrafo nico da Lei n. 9492, de 10 de setembro de 1997, que disciplina o protesto, tendo por conseqncia a possibilidade de remessa do apontamento do ttulo para protesto por meio eletrnico.

20 16. Possibilidade de emisso de certificado de cdulas de crdito

bancrio, com base nas cdulas mantidas em depsito, com a finalidade de facilitar a cesso de crditos40 no mercado de valores mobilirios. Isso permite que os crditos representados pela Cdula de Crdito Bancrios possam ser vendidos para fundos de investimento e at mesmo para outras instituies financeiras que tenham interesse em ficar com o risco da carteira de crdito, mediante determinado desgio. Trata-se de excelente mecanismo para o mercado de valores mobilirios, pois as Instituies Financeiras com vocao ao varejo, principalmente fornecimento de crdito ao consumo, mas que no tenham bom sistema de captao de recursos conseguem obter fundos mediante a cesso de tais crditos, realizando verdadeira operao de securitizao, j que regra geral, aplicando-se o art. 914 do Cdigo Civil, incidente no caso pela absoluta ausncia de regras sobre endosso na Lei n. 10.931/2004, o endossante no garante o pagamento. Apresentadas, de maneira sinttica, as caractersticas estruturais da regulamentao legal da cdula, necessrio estudar sua natureza jurdica, estrutura e respectiva funcionalidade.

III.Funcionalidade da Cdula de Crdito Bancrio

39

Essa regra gerou um grande debate pelos lobistas dos dois grandes setores envolvidos, os representantes do setor notarial, a quem interessava o registro de tais contratos e os representantes do sistema financeiro nacional, para quem o registro somente tem uma razo de ser, que o substancial aumento do custo administrativo. Neste aspecto o princpio adotado contm certa similitude com o princpio da operabilidade consagrado no Cdigo Civil, pois no h razo prtica que justifique tais registros, principalmente em razo da forte expanso das operaes de crdito ao consumo, em que o preo dos bens financiados so de pequena monta.
40

Embora se use a expresso cesso, por ser a expresso comum nas normas do Banco Central do Brasil (cesso com coobrigao ou cesso sem coobrigao), a regular forma de transferncia do ttulo se d por meio de endosso. Porm, trata-se de um endosso ficto, j que para a circulao dos valores mobilirios perante o mercado necessrio o registro na CETIP Cmara de Custdia e Liquidao, na Companhia Brasileira de Liquidao e Custdia ou mesmo no rgo de registro da Bolsa de Valores, na forma do art. 60 e ss. da Resoluo n. 2.690, de 28 de janeiro de 2000, do Conselho Monetrio Nacional, cuja transferncia feita por mero lanamento eletrnico.

21 A funcionalidade da cdula de crdito bancrio, por ser um ttulo de crdito passa necessariamente pela histria da letra de cmbio e dos ttulos de crdito em geral. E, no que tange a estes, a sua marca est na diferenciao e distanciamento de seu regime jurdico comparativamente ao regime contratual. Enquanto o direito contratual sempre esteve apegado aos elementos substanciais que do origem ao contrato, seja a vontade para o perodo da predominncia da teoria da vontade, seja a causa ou a operao econmica subjacente, no perodo posterior teoria preceptiva do negcio jurdico, os ttulos de crdito adquiriram prestgio pela segurana jurdica decorrente da necessidade de preservao da declarao, baseada substancialmente no rigor formal. A preservao da natureza real (coisificao), eficcia estrita e unilateralidade da declarao tiveram sua formao ao longo de um perodo de mais de trezentos anos (fase italiana, francesa e germnica), cujo aperfeioamento deu-se pelo pensamento de Vivante, que cristalizou nos princpios da cartularidade, literalidade, autonomia e abstrao um princpio maior que o do rigor cambirio, no qual a valorizao da forma essencial e vital. No se desconhece a transformao dos meios de comunicao e a importncia do comrcio eletrnico.41 Porm, a preservao e proteo da forma dos ttulos de crdito consistiu no mecanismo encontrado pelos comerciantes para garantir a segurana jurdica que os contratos no proporcionavam, tomando-se em conta que a forma no somente uma veste

41

A esse respeito, inclusive sobre os perigos do comrcio eletrnico e sobre a impossibilidade de adoo da viso simplista de que a temtica concernente aos negcios eletrnicos pode ser resolvida pela adoo de uma nova lex mercatoria, ver SANTOLIM, Cesar Viterbo Matos. Os princpios de proteo do consumidor e o comrcio eletrnico no Direito brasileiro. Revista de Direito do Consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 55, Julho-setembro de 2005, p. 53 84. Veja-se tambm uma perspectiva apresentada por Vera Fradera a respeito das transformaes no Direito Contratual sob influncia do mesmo fenmeno FRADERA, Vra Maria Jacob de. O direito dos contratos no sculo XXI: a construo de uma noo metanacional de contrato decorrente da globalizao, da influncia regional e sob influncia da doutrina comparatista. In: DINIZ, Maria Helena. O Direito Civil no sculo XXI. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 547 570.

22 extrnseca, mas um ato historicamente reconhecido.42 E, no h lugar no mercado no qual a segurana e agilidade sejam mais importantes que o sistema financeiro, o que historicamente pode ser identificado pelo nascimento da letra de cmbio como instrumento jurdico originalmente utilizado pelos banqueiros italianos.43 A criao dos ttulos de crdito teve papel fundamental para facilitar a circulao do crdito, como meio de pagamento (principalmente o cheque) e para ampliar a segurana jurdica ao credor, afastando-o do mar de incertezas derivados da cesso de crditos ou da execuo dos contratos bilaterais. Mecanismo que privilegia a posio do credor, com base na concepo de que o crdito somente ser dado com a certeza de retorno. Para isso, preciso privilegiar o credor com instrumentos simples, eficazes e rpidos de recuperao do crdito. Os contratos praticados no mercado (para circulao de bens e servios) so causais e bilaterais, o que impede a circulao que propiciada por um instrumento abstrato e unilateral. Isso sem contar a desnecessidade de preservao da comutatividade, com os todos riscos inerentes aos contratos bilaterais.44 Enquanto o sistema financeiro utilizava-se fundamentalmente do contrato de mtuo, sob as regras do Cdigo Civil de 1916, que pela condio

42

IRTI, Natalino. Studi sul formalismo negoziale. Padova: Cedam, 1997, p. 104. la forma del contratto espressione ellittica, che sta per forme delle due o pi decisioni prese dalle parti () La forma non viene pi in rilievo come requisito di um faciendum, ma di um factum: di um fatto di ieri, riconstruitto e ripensato nelloggi., p. 108 e 112..
43

A respeito da histria dos ttulos de crdito ver ASCARELLI, Tullio. Teoria Geral dos Ttulos de Crdito. So Paulo: Saraiva, 1969, BORGES, Joo Eunpio. Ttulos de Crdito. Rio de Janeiro: Forense, 1971, p. 35 e ss., FERREIRA, Waldemar. Tratado de Direito Comercial, v. 8. So Paulo: Saraiva, 1962, p. 123 e ss.
44

No se confunda negcio jurdico bilateral com contrato unilateral. Os contratos so subjetivamente bilaterais, pois formados a partir de duas declaraes receptcias, embora possam existir contratos objetivamente unilaterais, nos casos em que a prestao cabe somente a uma das partes, como o caso do mtuo, comodato, doao pura, etc.

23 de contrato real tambm era unilateral45, os ttulos tradicionais serviam perfeitamente s finalidades do sistema financeiro. Porm, a diversificao dos produtos financeiros foi ampliada, tendo grande importncia as diversas modalidades de contratos de abertura de crdito (crdito rotativo vinculado a conta com emisso de cheques, abertura de crdito vinculado a cobrana de ttulos, abertura de crdito vinculado a contas com desconto de ttulos, carto de crdito, compror, vendor, etc.). Todos esses instrumentos so de grande utilidade, seja no mbito das relaes de consumo como no mbito do exerccio de atividade econmica organizada. Essa proliferao de produtos foi uma das justificaes postas na exposio de motivos da Medida Provisria n. 2.160/2001, que apresenta os primeiros elementos para compreender para que serve a Cdula de Crdito Bancrio. Em outras palavras, traz elementos para compreender qual sua funo. A anlise da finalidade da Cdula de Crdito Bancrio parte do pressuposto de que a busca da funo de um determinado modelo jurdico feita atravs da identificao da sua teleologia. Em outras palavras, uma anlise funcional busca descobrir para que coisa o direito serve e no como feito o direito
46

. E, a exposio de motivos tenta indicar essa finalidade ao

situar historicamente a criao da Cdula de Crdito Bancrio, mediante referncia expressa da Cdula de Crdito Rural nascida no Direito Italiano na primeira metade do sculo XX: H muito tempo, o mercado financeiro necessita de um ttulo de crdito que espelhe com realidade as relaes jurdicas entre as instituies financeiras e seus clientes e que, principalmente, torne a formalizao das diversas operaes de crdito menos onerosa e complicada, conferindo maior flexibilidade e agilidade na mobilizao do
45

Segundo os arts. 586 e 587 do Cdigo Civil, o mtuo financeiro perfectibiliza-se com a tradio do dinheiro, razo pela qual no h obrigaes para o mutuante, mas somente para o muturio, o que lhe torna um contrato unilateral.
46

BOBBIO, Norberto. BOBBIO, Norberto. Dalla struttura alla funzione. Milo: Edizioni di Comunit, 1977, p. 63: In parole povere, coloro che si sono dedicati alla teoria generale del diritto si sono preoccupati nolto di pi sapere <come il diritto sia fatto> che <a che cosa serva>.

24 crdito, cumprindo assim, com a extraordinria funo econmica para a qual foi concebida a primeira cdula, inspirada na legislao Italiana, especificamente na Cambiale Agrria, utilizada na concesso de crdito para a atividade agropecuria, matria de que cuidou o Decreto-lei real n. 1.509, de 24 de julho de 1927 (que disciplinou o crdito agrrio), regulamentado pelo Decreto Ministerial de 23 de janeiro de 1928, decreto esse que foi convertido na LEGGE 5 luglio 1928, n. 1.760. 47 A linha histrica refere-se s Cdulas de Crdito Rural, Industrial, Comercial e Exportao, reguladas respectivamente pelo Decreto-lei n. 167, de 14 de fevereiro de 1967, Decreto-lei n. 413, de 09 de janeiro de 1969, Lei n. 6.313, de 16 de setembro de 1975 e Lei n. 6.840, de 03 de novembro de 1980, embora a primeira legislao a tratar sobre o tema no Direito brasileiro tenha sido a Lei n. 492, de 30.08.1937.48 Em praticamente todos os casos pretritos as cdulas de crdito foram associadas a linhas especiais de crdito, destinadas a segmentos preferenciais da atividade econmica, numa clara linha de interveno do Estado na esfera econmica, para cumprir a sua funo promocional. A Cdula de Crdito Rural voltada poltica de financiamento agricultura, servida por funding exclusivo, enquanto a Cdula de Produto rural forma de forar o mercado a fornecer o funding. O mesmo ocorreu com a Cdula de Crdito Industrial, Cdula de

47

THEODORO JNIOR, Humberto. A Cdula De Crdito Bancrio como Ttulo Executivo Extrajudicial no Direito Brasileiro. www.americajurdica.com.br, em 21.11.2006.
48

Histrico interessante o apresentado por THEODORO JNIOR, Humberto. A Cdula De Crdito Bancrio como Ttulo Executivo Extrajudicial no Direito Brasileiro. www.americajurdica.com.br, em 21.11.2006. A partir do final da dcada de 30, quando o governo resolveu incrementar o financiamento da produo agropecuria do Pas, o contrato de abertura de crdito com garantia de penhor rural foi o grande instrumento jurdico utilizado para implemento da poltica creditcia oficial. Esses contratos, amparados na Lei n. 492, de 30.08.1937, sempre gozaram da fora executiva, muito embora no fossem instrumento de mtuo, e sim de abertura de crdito. As execues, desde ento, baseavam-se no conjunto do contrato de abertura de crdito e na conta grfica da utilizao do numerrio posto disposio do creditado. Essa prtica foi intensivamente observada pelas Carteiras de Crdito Agrcola do Banco do Brasil e de outros estabelecimentos de crdito engajados no sistema de assistncia creditcia aos produtores rurais, durante duas dcadas, sem que ningum pusesse em dvida a fora executiva dos contratos utilizados. A liquidez e exeqibilidade de tais ttulos eram to evidentes, que o exemplo do crdito rural foi logo transplantado para o financiamento da indstria, tendo sido criados vrios tipos de penhor industrial para garantir contratos de abertura de crdito similares aos que primeiramente se conceberam para a atividade campesina.

25 Crdito Exportao e Cdula de Crdito Comercial, cada uma buscando a realizao de finalidades prprias segundo as polticas de Estado do momento. Esses ttulos foram criados como instrumentos de poltica governamental e no propriamente como instrumentos jurdicos de mercado, pois visavam realizar polticas pblicas, no obstante fossem destinados a regular relaes intersubjetivas no plano do Direito Privado. Essa caracterstica intervencionista foi uma marca das cdulas de crdito criadas ao longo da histria, sempre voltadas execuo de polticas pblicas de interveno na ordem econmica, destoando da natureza descentralizada que sempre caracterizaram os modelos jurdicos do velho Direito Comercial. Nessa linha tambm se pode inserir a cdula de crdito bancrio, como um instrumento criado pelo poder pblico para dotar as Instituies Financeiras de um mecanismo diferenciado para representao de seus crditos. O objetivo foi reduzir o spread bancrio, os nveis de inadimplncia dos contratos no mbito do sistema financeiro nacional, para em longo prazo contribuir com o chamado grau de investimento da economia brasileira, a fim de torn-la atrativa ao arisco capital internacional. A esse respeito, explcita a exposio de motivos da Medida Provisria 1925/99, que menciona expressamente o interesse de propiciar um instrumento flexvel e menos oneroso s instituies financeiras. Porm, diferentemente dos ttulos anteriores, na cdula de crdito bancrio, a natureza contratual berrante e talvez aberrante, pois o art. 28 da Lei 10.931/2004 descreve os requisitos do instrumento e as condies relativas operao econmica que justifica a emisso da cdula, embora os prprios operadores do mercado considerassem tais cdulas como formas hbridas, pois eram instrumentos capazes de, a um s tempo, representar ttulo de

26 dvida lquida e certa e contrato de mtuo pela possibilidade de insero de clusulas.49 Trata-se, portanto de um ttulo causal, nada tendo de abstrato. Mais do que isso, a bilateralidade admitida, j que a lei permite a emisso de cdula de crdito bancrio para representar contrato de abertura de crdito. No de garantia de abertura de crdito, mas de instrumento que representa o contrato de abertura de crdito, que sinalagmtico. Chama a ateno a exposio de motivos, no sentido de tentar carregar a cdula de crdito bancrio para o sulco da tradio cambial: as mesmas caractersticas consagradas para as diversas espcies, inclusive aquelas relativas s responsabilidades

cambiais, s que unificado em modelo-padro. Por essa razo, o projeto esfora-se por aplicar corretamente a terminologia da linguagem jurdica, definindo, claramente, a sua caracterstica de ttulo de crdito, mantendo a tradio consagrada no direito brasileiro, da literalidade (existncia de uma obrigao

independente da relao fundamental); da autonomia (as obrigaes cambiais so autnomas e independentes uma das outras) como definido no art. 43 do Decreto n. 2.044, de 31 de dezembro de 1908 Lei interna, princpio esse que foi mantido na Lei Uniforme, no art. 7. do Anexo I; e da cartularidade (documento necessrio ao exerccio do direito que nele se contm, pois na clssica definio de Vivante, ttulo de crdito o documento necessrio para o exerccio do direito literal e autnomo nele mencionado, definio essa acolhida mutatis mutandi pelo direito brasileiro, ex vi do disposto no art. 1.508 do Cdigo Civil), conferindo-lhe liquidez e certeza e, enfim, possibilitando a sua transferncia por endosso, total ou parcialmente, podendo constar, inclusive, o valor pela qual ser

49

SALOMO, Miguel. Sistema financeiro. In: Anais do simpsio sobre as condies gerais dos contratos bancrios e a ordem pblica econmica. Promoo do Tribunal de Alada do Paran realizado em agosto de 1988. Curitiba: Juru, 1998, p.17.

27 transferida50.

Esqueceram-se dos princpios da abstrao e da autonomia, j que no h possibilidade de se falar na livre circulao por endosso e inoponibilidade das excees a partir de um contrato sinalagmtico. Como j ensinou Ascarelli, a autonomia somente tem sentido se h abstrao e unilateralidade das obrigaes, tendo em vista a possibilidade de cumprimento de funes diversas nos vrios casos em que o ttulo possa ser emitido.51 Haroldo Duclerc Verosa ao comentar a Medida Provisria j alertava pela aparente desateno do legislador com a cartularidade, pois permitiu a alterao do ttulo por meio de novo documento escrito, abandonando-se a clssica tcnica do alongamento ou anexo, prevista no art. 13 da Lei Uniforme de Genebra, cujo objetivo foi a proteo da Cartularidade, a fim de impedir os problemas relativos aos efeitos do ttulo, em especial aos terceiros de boa-f.52 Mas, a desconstruo do ttulo de crdito no pra por a, pois o 2, do art. 28 da Lei n. 10931/2004 permite que o credor, a partir de uma declarao unilateral (extratos bancrios e demonstrativos de clculo) constitua o valor de seu prprio crdito, como se as instituies financeiras fossem dotadas de f pblica. Um verdadeiro direito potestativo, tal qual o do Estado de apurar e lanar o tributo, com a diferena de que a lei nada prev sobre procedimentos para impugnao dos valores, tal como faz o art. 8 da Lei das Duplicatas, cujo efeito retirar a executoriedade do ttulo. A lei estabelece uma sano caso as instituies financeiras no respeitem a f pblica que lhes outorgada, que o pagamento em dobro, previso do 3, do mesmo artigo de lei.

50

THEODORO JNIOR, Humberto. A Cdula De Crdito Bancrio como Ttulo Executivo Extrajudicial no Direito Brasileiro. www.americajurdica.com.br, em 21.11.2006.
51

ASCARELLI, Tullio. Corso de Diritto Commerciale. Introduzione e Teoria dellimpresa. Milano: Giuffr, 1962, p. 420.
52

VEROSA, A. D. Op. Cit., p. 133.

28 No h, portanto, que se falar em literalidade, j que esta, segundo a clssica doutrina que vem desde Vivante, est associada ao rigor formal do ttulo, cuja extenso dos direitos conhecida, de plano, pela simples leitura do mesmo. Alm disso, a literalidade revela a data de criao, a praa de pagamento e, a partir destas, o prprio prazo de prescrio do mesmo. Essas caractersticas afastam o documento de uma simples prova escrita para que nele seja incorporado o direito literal e autnomo nele mencionado. At possvel haver literalidade, funcionando a Cdula de Crdito Bancrio como se fosse uma nota promissria, se for preenchida com valor certo e data certa de pagamento. No possvel, porm, considerar literal e, portanto, considerar a Cdula de Crdito Bancrio como ttulo de crdito se nela no constar valor certo e data de pagamento, como so o caso das Cdulas de Crdito Bancrios elaboradas com fundamento no 2 do Art. 28 da Lei 10.931/2004, que dependem de documentos elaborados unilateralmente pelo credor como so os extratos bancrios e os demonstrativos de clculo. Poder-se-ia usar o argumento que a duplicata mercantil tambm admite o saque e preenchimento unilateral do ttulo, j que existe o aceite ficto. Porm, a situao completamente diferente, pois o sacado assina o comprovante de recebimento da mercadoria entregue e descrita em fatura que contm todas as informaes relativas ao contrato. Da mesma maneira no caso da duplicata de prestao de servio, pois necessrio prova escrita do contrato e da prestao efetiva do servio, nos termos do art. 20, 3, da Lei n. 5.474, de 18 de julho de 1968. Alm disso, o art. 7 torna obrigatria a apresentao da Duplicata para aceite, podendo o ttulo ficar pelo prazo de 10 dias nas mos do sacado, perodo dentro do qual pode apresentar declarao com o contedo previsto no art. 8 da mesma lei. Em tal caso a ao cambial no tomar o rito executivo, mas sim o rito ordinrio, nos termos do art. 16, valendo tal declarao como substitutiva do protesto.

29 A diferena fundamental a esse respeito que a duplicata fruto da prtica mercantil, dos usos e costumes e da prpria vida econmica,53 enquanto a cdula fruto do trabalho burocrtico com um fim especfico: dar tudo o que os bancos perderam pela longa e tortuosa construo jurisprudencial que nasceu com a recusa da clusula solve et repete. E, em certa medida, a Cdula de Crdito Bancrio faz renascer a clusula solve et repete banida pela jurisprudncia e pela doutrina da dcada de 80, em face de sua similitude com a manus injectio. Tal clusula, conforme doutrina da poca viola a disposio constitucional do due process of law, j que permite que o credor unilateralmente declare seu crdito,

independentemente de qualquer oportunidade de defesa e promova atos expropriatrios do patrimnio do devedor, no caso a penhora, necessria para que se apresente defesa em processo executivo. Considerava-se que a clusula solve et repete violava a disposio do art. 333, I e II, do Cdigo de Processo Civil, pois a conveno de redistribuio do nus da prova tornava excessivamente difcil a uma parte o exerccio do direito, bem como violava a disposio, ento irrenuncivel do art. 153, 4, da Constituio Federal de 1969, da pretenso Tutela Jurdica.54 Por outro lado, tal disposio, segundo j foi alertado logo com a edio da Medida Provisria por Paulo Salvador Frontini, consiste numa indisfarada clusula mandato, j abolida pela jurisprudncia e legislao ptrias como instrumento de garantia ao credor. No caso h concesso de poderes legais (e no apenas contratuais, de um mandato) ao credor para, unilateralmente, apurar o saldo lquido a cargo do devedor, comunic-lo e instrumentalizar-se para fins de protesto, execuo processual ou pedido de falncia. 55

53

Com essa afirmao no se ignora a importncia fiscal que em determinado perodo da histria assumiu a Duplicata, como nota assinada. Porm, o Estado ao regulamentar a matria respeitou as regras que a cultura mercantil implantou nas relaes intersubjetivas.
54

MALACHINI, Edson Ribas. Clusula solve et repete nos contratos bancrios. In: Anais do simpsio sobre as condies gerais dos contratos bancrios e a ordem pblica econmica. Promoo do Tribunal de Alada do Paran realizado em agosto de 1988. Curitiba: Juru, 1998, p.129 145.
55

FRONTINI, Paulo Salvador. Op. Cit., p. 62.

30 Somente no art. 28 da Lei 10.931 que se vem os requisitos formais da cdula de crdito bancrio, o que, segundo a exposio de motivos, segue a linha das cdulas de crdito j incorporadas ao direito brasileiro.56 Porm, diferentemente de qualquer cdula de crdito regulada no direito brasileiro em data anterior, na Cdula de Crdito Bancrio h disposies tratando de um contrato, ou melhor, do contrato cujos efeitos somente sero produzidos se for obedecida a forma prevista no art. 28 da Lei 10.931/2004. Esse contrato, curiosamente pode ser unilateral ou bilateral e somente pode ser realizado por instituies financeiras. , porm, de sua essncia a natureza contratual, pois a prpria norma repete no art. 27, de maneira insistente quais so os requisitos do pacto, que no pode ser interpretado de outra maneira que a de um negcio jurdico bilateral que cria direitos e obrigaes: um contrato. E, sendo um contrato, no h como afastar a incidncia do art. 421 do Cdigo Civil, aplicando-se a esse contrato tpico a clusula geral da funo social dos contratos. As conseqncias da aplicao da regra do art. 421 do Cdigo Civil e o contedo da funo social dos contratos no est no propsito deste artigo, mas somente o exame de sua incidncia, que em sntese exige a adequao da funcionalidade do negcio jurdico aos fins para os quais o princpio da liberdade contratual positivado no ordenamento jurdico ptrio.57

56

Exposio de motivos citada por THEODORO JNIOR, Humberto. A Cdula De Crdito Bancrio como Ttulo Executivo Extrajudicial no Direito Brasileiro. www.americajurdica.com.br, em 21.11.2006: ...Em razo da exigncia de forma certa e determinada, isto , da autosuficincia da cdula de crdito bancrio como documento de legitimao e prova dos direitos cambirios, preocupou-se o art. 4. do projeto em indicar os requisitos essenciais que ela deve conter, requisitos esses que inspiraram-se, como no poderia deixar de ser, nos mesmos princpios j consagrados nos diplomas de regncia das cdulas de crdito rural e industrial.
57

A respeito da funo social dos contratos e seus efeitos, tratamos nas obras BRANCO, Gerson Luiz Carlos Branco. As origens doutrinrias e a interpretao da funo social dos contratos no Cdigo Civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2008 (no prelo) e no artigo BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Limites da atuao judicial na aplicao da funo social dos contratos. In: NICOLAU JNIOR, Mauro (org.) e Outros. Novos Direitos. Curitiba: Juru, 2007, p. 133 153. Ver tambm a respeito da matria MARTINS-COSTA, Judith. Reflexes sobre o princpio da funo social dos contratos. Revista DireitoGV, So Paulo: v. 1, n. 1, maio de 2005, p. 41 67. TARTUCE, Flvio. A funo social dos contratos, a boa-f objetiva e as recentes smulas do Superior Tribunal de Justia. Revista cientfica da Escola Paulista de Direito (EPD So

31 Ou seja, a nica semelhana estrutural e funcional com as demais cdulas previstas no Direito brasileiro est na denominao. Veja-se que o nico caso em que no ttulo no h uma declarao de quantia lquida e certa est no art. 3 do Decreto-lei 167/67. Porm, o mesmo dispositivo prev oramento firmado por ambas as partes, ao qual fica vinculada a cdula, devendo constar no ttulo, por fora do art. 10, a quantia que a mesma representa.

CONCLUSO

Do estudo realizado, chega-se a concluso que no possvel considerar como ttulo de crdito lquido e certo ou ttulo executivo extrajudicial o contrato bilateral de abertura de crdito, tendo em vista que, em ltima anlise no h permisso constitucional para que legislador autorize que os particulares exercendo atos no mbito de sua autonomia criem obrigaes para terceiros. No h autorizao da Constituio Federal para que o legislador conceda aos particulares o direito potestativo de criar obrigaes a partir de sua declarao voluntria, tal qual o poder que se concede ao Estado e s pessoas jurdicas de direito pblico para constiturem crditos.58 Pelo contrrio, a autonomia privada concede o poder de os particulares auto-regulem suas relaes, dando-se regras a si prprios. Vinculado ao poder geral de autodeterminao (liberdade da pessoa em decidir o seu destino, conforme suas preferncias), a autonomia privada trata da liberdade de autovinculao, de constituio de relaes jurdicas a partir de atos

Paulo). Ano I. N. I. Maio/Agosto de 2005. e TARTUCE, Flvio. A funo social dos contratos do Cdigo de Defesa do Consumidor ao novo Cdigo Civil. So Paulo: Editora Mtodo, 2005.
58

Como diz Jorge Miranda, a regra constitucional da no-discriminao impede que o legislador estabelea discriminaes entre concretos sujeitos econmicos como elemento essencial do Direito de Iniciativa. MIRANDA, Jorge. Iniciativa Econmica. In: Escritos Vrios sobre Direitos Fundamentais. So Joo do Estoril: Principia, 2006, p. 173 185.

32 autnomos e no heternomos.59 Jamais a autonomia privada pode ser interpretada como instrumento para que um particular imponha regras sobre terceiros. Porm, o art. 27 e pargrafos da Lei em comento fazem uma espcie de delegao legislativa, estabelecendo o procedimento que as instituies financeiras precisam seguir para poderem exercer tal poder e realizar ato heternomo vinculativo de terceiro, verdadeiro ato de autoridade. O princpio da autonomia privada, que decorre do art. 5, I, XIII, XVII, e XXXVI e do art. 171 da Constituio Federal60 fica aleijado, sendo suprimido pela possibilidade de criao de obrigaes a partir de atos unilaterais das instituies financeiras. Quanto idoneidade dessas, no se pode discutir, mas o nmero de intervenes, liquidaes extrajudiciais e de processos de responsabilidade dos administradores perante o prprio Banco Central do Brasil, ou mesmo de

59

Sobre a problemtica dos limites entre autodeterminao e autonomia privada, ver RIBEIRO, Joaquim de Sousa. O problema do contrato as clusulas contratuais gerais e o princpio da liberdade contratual. Coimbra: Almedina, 2003 p. 21 e ss. A diferena marcada pelo autor portugus pode ser sintetizada na natureza instrumental da conexo entre os dois conceitos: a autonomia privada relaciona-se com a autodeterminao como um meio para o seu fim (um dos seus fins) () a autonomia privada no uma componente da autodeterminao, mas apenas uma tcnica de criao jurdica ajustada autodeterminao, p. 30.
60

O sistema constitucional pressupe a autonomia privada a partir de uma srie de comandos que devem ser compreendidos em conjunto, entre eles os incisos do art. 5, acima citados, que tratam da liberdade geral, liberdade profissional, liberdade de associao, e que garantem eficcia ao ato jurdico perfeito e, portanto, a eficcia obrigatria e a irretratabilidade dos negcios jurdicos. H opinio contrria, como por exemplo, a de Ana Prata que afirma no se poder considerar a autonomia privada como manifestao da liberdade individual, porque isso representa erigir em ordem natural aquilo que ordem econmica histricamente referenciada. PRATA, Ana. A tutela constitucional da autonomia privada. Coimbra: Almedina, 1982, p. 78. O equvoco da afirmao de Ana Prata a confuso entre o Direito Fundamental da liberdade e um pressuposto Direito Natural liberdade, que no esto em debate na atualidade, tendo em vista a incontestvel natureza histrica dos prprios Direitos Fundamentais. Sua proposio a de que a soluo constitucional no de uma tutela constitucional da autonomia privada, mas de que a Constituio restritiva da liberdade negocial, reordenando o seu significado clssico, colocando-a como acessrio da liberdade de iniciativa e do direito de propriedade, (p. 215 e 216) argumento que no resiste a natural e indiscutvel proteo da liberdade de contratar posta nas divesas disposies constitucionais, no obstante a autora portuguesa esteja correta no sentido de que a Constituio reordena a autonomia privada para afastar o conceito clssico tal qual foi concebido por Savigny. Embora a referncia Constituio referida por Ana Prata seja a portuguesa, nesse aspecto no h notas ou traos que sejam de gritante distino com a Constituio brasileira.

33 sentenas condenatrias a obrigao de reparao de danos que constam nos tribunais indicam que so pessoas como todos os demais cidados brasileiros, no se podendo dar f pblica s mesmas. De qualquer maneira, quando a Lei atribui s instituies financeiras uma espcie de f pblica, como no caso da emisso de certificado de depsito de aes previstas no art. 27 da Lei 6.404, de 15 de dezembro de 1976, tal atividade s pode ser exercida em benefcio de terceiro, jamais em benefcio prprio. Alm disso, a fixao unilateral da quantia devida, ainda que com base em extratos ou demonstrativos de clculo, viola os princpios do devido processo legal e da ampla defesa, pois a possibilidade de defesa somente ocorrer aps a oposio de embargos, sem prejuzo da constrio patrimonial.61 A esse respeito, embora sem posio firme, o Superior Tribunal de Justia negou recurso especial interposto contra deciso que considerou ausentes a liquidez e certeza de Cdula de Crdito Bancrio, no obstante a afirmao expressa do art. 28, da Lei n. 10.931/2004, tendo reconhecido na mesma deciso a sua natureza contratual.62 Quanto a esse ponto, a Lei instituidora da Cdula de Crdito Bancrio viola o substantial due process of law63, pois a norma tem carter contraditrio

61

Observe-se que apesar de a Lei n. 11.382, de 06 de dezembro de 2006, ter dado nova redao do art. 736 do Cdigo de Processo Civil para permitir a oposio de embargos independentemente da realizao de penhora, os atos constritivos podero ser realizados, no se suspendendo a execuo pela oposio dos mesmos, segundo a sistemtica do art. 739, A, do Cdigo de Processo Civil.
62

Superior Tribunal de Justia, AgRg no Ag 640483/SP, Rel. Min. Fernando Gonalves, 4 Turma, j. 12.04.2005, DJ. 09.05.2005: agravo regimental. Agravo de instrumento. Ttulo exeqendo. Cdula de crdito bancrio. Ausncia requisitos certeza e exigibilidade. Reverso. Impossibilidade. Incidncia smulas 5 e 7/STJ. 1. O Tribunal de origem, com base na prova dos autos, entende estarem ausentes os requisitos de certeza e liquidez do ttulo exeqendo, demandando a reverso do julgado, necessariamente, o reexame do conjunto ftico-probatrio e interpretao do contrato firmado entre as partes, atraindo a censura das smulas 05 e 07/STJ. 2. Agravo regimental desprovido (grifamos e sublinhamos).
63

Sobre a concepo substancial do princpio ver OLIVEIRA, Maria Rosynete. Devido processo legal. Porto Alegre: Fabris, 1999, p. 200 208. O enfoque substantivo do due process of law significa que o Estado no pode privar arbitrariamente certos direitos fundamentais, ainda que seja observada a seqncia de etapas de um procedimento. O procedimento previsto pelo legislador, por competncia constitucional, no pode estabelecer procedimentos que no garantam direitos ou a essncia de direitos, como o direito vida, liberdade e propriedade. Acolhido inicialmente por decises dos Ministros Moreira Alves e Themstocles Cavalcanti, o

34 e teratolgico, no obedecendo aos princpios constitucionais da razoabilidade e proporcionalidade no ponto em que atribui as caractersticas de literalidade e liquidez, quando os pargrafos do art. 27 mencionam como a instituio financeira deve apurar o quantum, fixando, inclusive, pena pela fixao equivocada desse quantum. Embora no se possa negar a soberania do legislador, este no pode ser arbitrrio ao ponto de distorcer o prprio significado da linguagem, para dizer que lquido o que evidentemente no . Quando o legislador tenta mudar a linguagem, subvertendo a lgica inerente prpria cultura e a todo o conhecimento acumulado, inclusive invariantes axiolgicas que esto por detrs da construo do conceito, h evidente violao do substancial due process of law, como j decidiu o Supremo Tribunal Federal64 na esteira da tradio democrtica trilhada pela Suprema Corte Norte Americana. As experincias histricas da postura do legislador nesse sentido so conhecidas, pois h pouco mais de cem anos seres humanos que no tinham a cor da pele branca no eram considerados pessoas. Embora o exemplo histrico possa ser radical ele elucidativo sobre os limites do legislador na definio do contedo das regras que regulam as relaes entre os particulares. Embora o legislador possa modificar conceitos, no pode faz-lo ao arrepio do texto constitucional, das invariantes axiolgicas, da lgica e da prpria cultura em que est inserido o modelo jurdico. Exemplo
Supremo Tribunal Federal acentua a presena no devido processo legal de um contedo de razoabilidade, capaz de sindicar os atos estatais que se afigurem aberrantes da razo. Isso significa que pode ser reconhecida a inconstitucionalidade de leis que aberrantes da razo firam indiretamente direitos constitucionais. O devido processo legal substantivo exige senso de justia e enquadramento nos preceitos constitucionais. No mesmo sentido o clssico texto SAN TIAGO DANTAS, F.C. de. Problemas de Direito Positivo. Rio de Janeiro: Forense, 1953, p. 37 - 64.
64

Entre outras, veja-se a recente deciso considerando inconstitucional Lei do Estado do Rio Grande do Sul por ter violado o substantial due process of law: Supremo Tribunal Federal, ADI n. 2806/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ilmar Galvo, j. 23.04.2003, DJ. 27.06.2003. Veja-se ainda a deciso Supremo Tribunal Federal, ADI-MC 2667/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, j. 19.06.2002, DJ. 12.03.2004: As normas legais devem observar, no processo de sua formulao, critrios de razoabilidade que guardem estrita consonncia com os padres fundados no princpio da proporcionalidade, pois todos os atos emanados do Poder Pblico devem ajustar-se clusula que consagra, em sua dimenso material, o princpio do "substantive due process of law".

35 recente disso o debate que ocorre nos pases da comon law a respeito dos limites do legislador na fixao das normas privadas mesmo sem uma constituio formal.65 Isso no significa que a Lei inconstitucional ou que a cdula no um ttulo que serve aos seus fins. Somente no serve para representar contratos bilaterais, sendo excelente instrumento para representar contratos unilaterais celebrados no mbito dos contratos bancrios, desde que o quantum fixado pela mesma seja declarado no prprio ttulo. O mesmo destino no se pode dizer dos pargrafos do art. 27 da Lei n. 10.931/2004, cuja

inconstitucionalidade evidente. Indiscutivelmente no se pode prescindir da Cdula de Crdito Bancrio pela sua versatilidade e funcionalidade. Porm, para que no haja violao aos Direitos Fundamentais supramencionados preciso que a mesma seja representativa de quantia certa, j definida pelo emitente no momento em que a cdula seja firmada. E, tendo natureza contratual, submete-se aos efeitos do art. 421 do Cdigo Civil (funo social dos contratos), bem como s regras do Cdigo de Defesa do Consumidor, isto se a relao no for tipicamente empresarial, conforme recente deciso do Supremo Tribunal Federal.66

65

BROWNSWORD, Roger. Contract law and the Human Rights Act 1998. Contract Law themes for the twenty-first century. Oxford: Oxford University Press, 2006, p. 241 272. Ainda a esse respeito ver, entre outros, texto que trata sobre a constitucionalizao do direito privado na Esccia, cujo parlamento data de 1999, inserido no sistema da Gr-Bretanha, mas cuja tradio de proteo dos direitos civis fez nascer o debate a respeito dos limites constitucionais ao legislador. The Honourable Lord Reed. The Constitutionalisation Of Private Law: Scotland. Electronic Journal Of Comparative Law, (May 2001), http://www.ejcl.org/52/art52-4.html. Deve-se observar, tambm, que assim como no Brasil, h resistncias a esse movimento, como a que apresentada no texto: Smits, Jan M., Private Law and Fundamental Rights: A Sceptical View. In: Tom Barkhuysen & Siewert Lindenbergh (eds.), Constitutionalisation of Private Law. Leiden/Boston: Martinus Nijhoff Publishers / Brill Academic (May 2006), 2006, p. 9-22.
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Supremo Tribunal Federal, ADI 2591/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, Rel. p/ acrdo Min. Eros Roberto Grau, J. 07.06.2006, DJ. 29.09.2006: 1. As instituies financeiras esto, todas elas, alcanadas pela incidncia das normas veiculadas pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. 2. "Consumidor", para os efeitos do Cdigo de Defesa do Consumidor, toda pessoa fsica ou jurdica que utiliza, como destinatrio final, atividade bancria, financeira e de crdito. 3. O preceito veiculado pelo art. 3, 2, do Cdigo de Defesa do Consumidor deve ser interpretado em coerncia com a Constituio, o que importa em que o custo das operaes ativas e a remunerao das operaes passivas praticadas por instituies financeiras na explorao da intermediao de dinheiro na economia estejam excludas da sua abrangncia.

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