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Ano IV - N 10 - Dezembro de 2003

XIX ENCONTRO

Direitos humanos e o trabalho

Direito do Trabalho e discriminao

Execuo trabalhista: eficcia

CONCURSO DE MONOGRAFIAS

Assdio moral e responsabilidade


das organizaes com os direitos
fundamentais dos trabalhadores

Desconsiderao da personalidade
jurdica frente ao novo Cdigo Civil

2 capa

Revista da Amatra II - Dezembro de 2003

SUMRIO

Amatra II

Associao dos
Magistrados da
Justia do Trabalho
da 2a Regio Grande So Paulo
e Baixada Santista

EDITORIAL ........................................................... 5

Sede: Av. Rio Branco, 285 - 11o andar


CEP 01205-000 - So Paulo - SP
Tel: (11) 222-7899 / Fax: 222-1272
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XIX ENCONTRO ................................................... 6

(Binio 2002/2004)

Diretoria Executiva

Direitos humanos
e o trabalho
Flvia Piovesan

Presidente
Olvia Pedro Rodriguez
Vice-presidente
Antero Arantes Martins
Diretor Cultural
Marcos Neves Fava
Diretora Secretria
Sueli Tom
Diretora Social
Luciana Carla Corra Bertocco
Diretor Tesoureiro
Jonas Santana de Brito
Diretores Adjuntos
- Magda Kersul de Brito (Informtica)
- Maria Alexandra Kowalski Motta
(Aposentados)
- Soraya Galassi Lambert (Substitutos)
- Eliane Aparecida da Silva Pedroso
(ABC)
- Moiss dos Santos Heitor
(Baixada Santista)
- Maria Elizabeth Mostardo Nunes
(Barueri)
- Ana Maria Moraes Barbosa
(Guarulhos)

XIX ENCONTRO ................................................. 18

Direito do Trabalho
e discriminao
Estevo Mallet

XIX ENCONTRO ................................................. 29

Execuo trabalhista: eficcia


Ronaldo Jos Lopes Leal

Conselho Editorial
Cynthia Gomes Rosa
Homero Batista Mateus da Silva
Luciana Carla Corra Bertocco
Marcos Neves Fava
Olvia Pedro Rodriguez
Salvador Franco de Lima Laurino
Srgio Alli

CONCURSO DE MONOGRAFIAS ....................... 34

Assdio moral e responsabilidade


das organizaes com os direitos
fundamentais dos trabalhadores
Mrcia Novaes Guedes

Editor
Srgio Alli Mtb. 18.988
Redao e Reviso
Thais Sauaya Pereira
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Baleia Comunicao Ltda.
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Impresso
Ativa/M (11) 6602-3344

CONCURSO DE MONOGRAFIAS ....................... 51

Desconsiderao da personalidade jurdica


frente ao novo Cdigo Civil
Ldice da Costa Medeiros

A Revista da Amatra II uma publicao


trimestral, com circulao nacional. As opinies
emitidas nos artigos publicados so de responsabilidade de seus autores, no expressando,
necessariamente, posies da Associao.

Revista da Amatra II - Dezembro de 2003

Revista da Amatra II - Dezembro de 2003

EDITORIAL

Direitos fundamentais

A ltima edio da Revista da Amatra II em 2003 vem marcada, nuclearmente,


pelos direitos fundamentais. Reunimos cinco artigos, as duas monografias vencedoras do III Concurso de Monografias da Amatra II, e trs artigos extrados de palestras
proferidas no XIX Encontro Anual dos Magistrados do Trabalho da 2 Regio, havido
em Campos do Jordo, no ltimo ms de setembro.

O III Concurso de Monografias, que visa incentivar a produo cientfica dos Juzes
e Procuradores do Trabalho, props temas vinculados ao novo Cdigo Civil Brasileiro.
A primeira colocada, Juza Mrcia Guedes Novaes, aborda a responsabilidade das
organizaes em razo do assdio moral praticado contra trabalhadores. Cuida, portanto, da garantia ao trabalho digno, direito fundamental do homem. A segunda
colocada, Juza Ldice da Costa Medeiros, trata do problema da desconsiderao da
personalidade jurdica, apresentando, como pano de fundo, a preocupao com a
eficcia do processo, na proteo dos direitos do homem.

Em nosso XIX Encontro pudemos exercitar o congraamento com os colegas, de


nossa e de outras regies, e aprofundar nossas reflexes sobre o Direito e a judicatura. Maurcio Godinho Delgado, Jos Affonso Dallegrave Neto, Jorge Souto
Maior, Flvia Cristina Piovesan, Estvo Mallet e Ronaldo Leal provocaram os espritos dos presentes, convocando-os reflexo crtica e os estimulando busca de
uma Justia eficaz.

Neste nmero, reunimos artigos do professor Estvo Mallet, que adaptou sua
palestra sobre discriminao no trabalho, gizando o carter fundamental dos direitos
da personalidade na construo e na execuo do contrato de trabalho. Reproduzimos tambm a rica interveno da professora Flvia Cristina Piovesan, que nos props vigorosa leitura eficaz dos direitos fundamentais contidos na Carta Maior, com o
intuito de torn-los concretos na entrega da prestao jurisdicional. O Ministro Ronaldo Leal, Corregedor-Geral da Justia do Trabalho, exps suas preocupaes e desafios ao redor da execuo eficaz, indicando caminhos de soluo e insistindo na necessidade do bom exaurimento da prestao jurisdicional.

Cada qual por sua vertente e sob diversa motivao, todos apontaram suas concluses para a franca necessidade de considerar o Direito do Trabalho como direito
fundamental da pessoa humana, protegido de maneira especial e revestido de constante e progressiva efetividade. Que os textos aqui veiculados prestem-se ao incremento do debate, disseminao de idias instigantes e ao estmulo reflexo, o
que desejam os membros do Conselho Editorial desta publicao, que, ao ensejo,
endeream a todos votos sinceros de Feliz Natal e Prspero Ano de 2004!

Juiz Marcos Neves Fava


Diretor Cultural da Amatra II

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XIX ENCONTRO

FLVIA PIOVESAN*

Direitos humanos e o trabalho1


cos, sociais e culturais luz da Constituio Brasileira
de 1988.
Por fim, sero desenvolvidas reflexes a respeito dos
principais desafios e perspectivas para a proteo dos
direitos econmicos, sociais e culturais no contexto da
globalizao econmica.

1. Introduo

2. A construo dos direitos humanos


2. e os direitos econmicos, sociais
2. e culturais
Enquanto reivindicaes morais, os direitos humanos nascem quando devem e podem nascer. Como
reala Norberto Bobbio, os direitos humanos no nascem todos de uma vez e nem de uma vez por todas.2
Para Hannah Arendt, os direitos humanos no so um
dado, mas um construdo, uma inveno humana, em
constante processo de construo e reconstruo3.
Considerando a historicidade desses direitos, pode-se
afirmar que a definio de direitos humanos aponta a
uma pluralidade de significados. Tendo em vista tal
pluralidade, destaca-se a chamada concepo contempornea de direitos humanos, que veio a ser introduzida com o advento da Declarao Universal de

O objetivo deste artigo propor uma reflexo a respeito da relao entre os direitos humanos e o trabalho, sob a perspectiva dos direitos econmicos, sociais
e culturais.
Inicialmente, ser avaliada a relao entre o processo de construo dos direitos humanos e os direitos
econmicos, sociais e culturais. Vale dizer, ser analisado o modo pelo qual esses direitos passaram a integrar a chamada concepo contempornea de direitos humanos, enunciada pela Declarao Universal
de 1948 e reiterada pela Declarao de Viena de 1993.
Em um segundo momento, sero enfocados os instrumentos internacionais voltados especificamente
proteo dos direitos econmicos, sociais e culturais,
com destaque ao direito ao trabalho nos sistemas internacional e interamericano de direitos humanos. Sero, assim, estudados o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais e o Protocolo Adicional Conveno Americana em matria de direitos
econmicos, sociais e culturais (Protocolo de San Salvador). A essa anlise ser somada a anlise da proteo constitucional conferida aos direitos econmi-

Flvia Piovesan Professora Doutora em Direito Constitucional e Direitos Humanos da PUC/SP, Professora de Direitos Humanos do Programa
de Ps Graduao da PUC/SP e da PUC/PR, Procuradora do Estado de So Paulo e membro do Conselho Nacional de Defesa dos Direitos da
Pessoa Humana.
Texto elaborado com base em palestra proferida no XIX Encontro Anual dos Magistrados do Trabalho da 2 Regio, em Campos do
Jordo, em 25 de setembro de 2003.
NORBERTO BOBBIO, Era dos Direitos, trad. Carlos Nelson Coutinho, Rio de Janeiro: Campus, 1988.
HANNAH ARENDT, As Origens do Totalitarismo, trad. Roberto Raposo, Rio de Janeiro, 1979. A respeito, ver tambm CELSO
LAFER, A Reconstruo dos Direitos Humanos: Um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt, So Paulo: Cia das Letras, 1988,
p.134. No mesmo sentido, afirma Ignacy Sachs: No se insistir nunca o bastante sobre o fato de que a ascenso dos direitos fruto de lutas, que
os direitos so conquistados, s vezes, com barricadas, em um processo histrico cheio de vicissitudes, por meio do qual as necessidades e as aspiraes
se articulam em reivindicaes e em estandartes de luta antes de serem reconhecidos como direitos (IGNACY SACHS, Desenvolvimento,
Direitos Humanos e Cidadania, in: Direitos Humanos no Sculo XXI, 1998, p.156). Para Allan Rosas: O conceito de direitos humanos
sempre progressivo. () O debate a respeito do que so os direitos humanos e como devem ser definidos parte e parcela de nossa histria, de nosso
passado e de nosso presente (ALLAN ROSAS, So-Called Rights of the Third Generation, in: ASBJORN EIDE, CATARINA KRAUSE e
ALLAN ROSAS, Economic, Social and Cultural Rights, Dordrecht, Boston e Londres: Martinus Nijhoff Publishers, 1995, p. 243).

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XIX ENCONTRO

Ao examinar a indivisibilidade e a interdependncia


dos direitos humanos, leciona Hector Gros Espiell: S
o reconhecimento integral de todos estes direitos pode
assegurar a existncia real de cada um deles, j que,
sem a efetividade de gozo dos direitos econmicos,
sociais e culturais, os direitos civis e polticos se reduzem a meras categorias formais. Inversamente, sem a
realidade dos direitos civis e polticos, sem a efetividade da liberdade entendida em seu mais amplo sentido, os direitos econmicos, sociais e culturais carecem,
por sua vez, de verdadeira significao. Esta idia da
necessria integralidade, interdependncia e indivisibilidade quanto ao conceito e realidade do contedo dos direitos humanos, que de certa forma est implcita na Carta das Naes Unidas, se compila, se
amplia e se sistematiza em 1948, na Declarao Universal de Direitos Humanos, e se reafirma definitivamente nos Pactos Universais de Direitos Humanos,
aprovados pela Assemblia Geral em 1966, e em vigncia desde 1976, na Proclamao de Teer de 1968
e na Resoluo da Assemblia Geral, adotada em 16
de dezembro de 1977, sobre os critrios e meios para
melhorar o gozo efetivo dos direitos e das liberdades
fundamentais (Resoluo n 32/130).5
A Declarao Universal de 1948, na qualidade de
marco maior do movimento de internacionalizao dos
direitos humanos, fomentou a converso desses direitos em tema de legtimo interesse da comunidade internacional. Como observa Kathryn Sikkink: O Direito Internacional dos Direitos Humanos pressupe como
legtima e necessria a preocupao de atores estatais e no estatais a respeito do modo pelo qual os
habitantes de outros Estados so tratados. A rede de
proteo dos direitos humanos internacionais busca
redefinir o que matria de exclusiva jurisdio domstica dos Estados.6
Fortalece-se, assim, a idia de que a proteo dos
direitos humanos no deve se reduzir ao domnio reservado do Estado, isto , no deve se restringir competncia nacional exclusiva ou jurisdio domstica
exclusiva, porque revela tema de legtimo interesse
internacional. Por sua vez, esta concepo inovadora
aponta a duas importantes conseqncias:
1a) a reviso da noo tradicional de soberania absoluta do Estado, que passa a sofrer um processo de
relativizao, na medida em que so admitidas inter-

1948 e reiterada pela Declarao de Direitos Humanos de Viena de 1993.


Essa concepo fruto do movimento de internacionalizao dos direitos humanos, que constitui um
movimento extremamente recente na histria, surgindo, a partir do ps-guerra, como resposta s atrocidades e aos horrores cometidos durante o nazismo. Apresentando o Estado como o grande violador de direitos
humanos, a era Hitler foi marcada pela lgica da destruio e da descartabilidade da pessoa humana, que
resultou no envio de 18 milhes de pessoas a campos
de concentrao, com a morte de 11 milhes, sendo 6
milhes de judeus, alm de comunistas, homossexuais, ciganos O legado do nazismo foi condicionar a
titularidade de direitos, ou seja, a condio de sujeito
de direitos, pertinncia a determinada raa a raa
pura ariana. No dizer de Ignacy Sachs, o Sculo XX foi
marcado por duas guerras mundiais e pelo horror absoluto do genocdio concebido como projeto poltico e
industrial.4
nesse cenrio que se desenha o esforo de reconstruo dos direitos humanos, como paradigma e
referencial tico a orientar a ordem internacional contempornea. Se a 2a Guerra significou a ruptura com
os direitos humanos, o Ps-Guerra deveria significar a
sua reconstruo.
Nesse sentido, em 10 de dezembro de 1948, aprovada a Declarao Universal dos Direitos Humanos
como marco maior do processo de reconstruo dos
direitos humanos. Introduz ela a concepo contempornea de direitos humanos, caracterizada pela universalidade e indivisibilidade desses direitos. Universalidade porque clama pela extenso universal dos direitos humanos, sob a crena de que a condio de pessoa o requisito nico para a titularidade de direitos,
considerando o ser humano como um ser essencialmente moral, dotado de unicidade existencial e dignidade. Indivisibilidade porque a garantia dos direitos
civis e polticos condio para a observncia dos direitos sociais, econmicos e culturais e vice-versa.
Quando um deles violado, os demais tambm o so.
Os direitos humanos compem, assim, uma unidade
indivisvel, interdependente e inter-relacionada, capaz
de conjugar o catlogo de direitos civis e polticos ao
catlogo de direitos sociais, econmicos e culturais.
Consagra-se, desse modo, a viso integral dos direitos
humanos.

IGNACY SACHS, O Desenvolvimento enquanto apropriao dos direitos humanos, in Estudos Avanados 12 (33), 1998, p.149.
HECTOR GROS ESPIELL, Los derechos econmicos, sociales y culturales en el sistema interamericano, San Jos: Libro Libre, 1986, p. 16-17.
KATHRYN SIKKINK, Human Rights, Principled issue-networks, and Sovereignty in Latin America, in: International Organizations,
Massachusetts: IO Foundation e Massachusetts Institute of Technology, 1993, p. 413. Acrescenta a mesma autora: Os direitos individuais bsicos no so do domnio exclusivo do Estado, mas constituem uma legtima preocupao da comunidade internacional (op. cit. p.441).

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O processo de universalizao dos direitos humanos


permitiu a formao de um sistema internacional de
proteo destes direitos. Este sistema integrado por
tratados internacionais de proteo que refletem, sobretudo, a conscincia tica contempornea compartilhada pelos Estados, na medida em que invocam o
consenso internacional acerca de parmetros protetivos mnimos relativos aos direitos humanos (o mnimo tico irredutvel). Nesse sentido, cabe destacar
que, at agosto de 2002, o Pacto Internacional dos
Direitos Civis e Polticos contava com 148 Estados-partes; o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais contava com 145 Estados-partes; a
Conveno contra a Tortura contava com 130 Estadospartes; a Conveno sobre a Eliminao da Discriminao Racial contava com 162 Estados-partes; a Conveno sobre a Eliminao da Discriminao contra a
Mulher contava com 170 Estados-partes e a Conveno sobre os Direitos da Criana apresentava a mais
ampla adeso, com 191 Estados-partes.10
Ao lado do sistema normativo global, surgem os sistemas regionais de proteo, que buscam internacionalizar os direitos humanos nos planos regionais, particularmente na Europa, Amrica e frica. Adicionalmente, h um incipiente sistema rabe e a proposta
de criao de um sistema regional asitico. Consolidase, assim, a convivncia do sistema global da ONU
com instrumentos do sistema regional, por sua vez,
integrado pelo sistema americano, europeu e africano
de proteo aos direitos humanos.
Os sistemas global e regional no so dicotmicos,
mas complementares. Inspirados pelos valores e princpios da Declarao Universal, compem o universo
instrumental de proteo dos direitos humanos, no plano internacional. Nessa tica, os diversos sistemas de
proteo de direitos humanos interagem em benefcio
dos indivduos protegidos. O propsito da coexistncia
de distintos instrumentos jurdicos garantindo os
mesmos direitos , pois, no sentido de ampliar e
fortalecer a proteo dos direitos humanos. O que im-

venes no plano nacional em prol da proteo dos


direitos humanos; isto , transita-se de uma concepo hobbesiana de soberania centrada no Estado
para uma concepo kantiana de soberania centrada na cidadania universal.7
2a) a cristalizao da idia de que o indivduo deve
ter direitos protegidos na esfera internacional, na condio de sujeito de Direito.
Prenuncia-se, desse modo, o fim da era em que a
forma pela qual o Estado tratava seus nacionais era
concebida como um problema de jurisdio domstica, decorrncia de sua soberania.
O processo de universalizao dos direitos humanos
permitiu, por sua vez, a formao de um sistema normativo internacional de proteo desses direitos. Na
lio de Andr Gonalves Pereira e Fausto de Quadros: Em termos de Cincia Poltica, tratou-se apenas
de transpor e adaptar ao Direito Internacional a evoluo que no Direito Interno j se dera, no incio do sculo, do Estado-Polcia para o Estado-Providncia. Mas
foi o suficiente para o Direito Internacional abandonar
a fase clssica, como o Direito da Paz e da Guerra,
para passar era nova ou moderna da sua evoluo,
como Direito Internacional da Cooperao e da Solidariedade.8
A partir da aprovao da Declarao Universal de
1948 e a partir da concepo contempornea de direitos humanos por ela introduzida, comea a se desenvolver o Direito Internacional dos Direitos Humanos,
mediante a adoo de inmeros tratados internacionais voltados proteo de direitos fundamentais. A
Declarao de 1948 confere lastro axiolgico e unidade valorativa a este campo do Direito, com nfase na
universalidade, indivisibilidade e interdependncia dos
direitos humanos. Como afirma Norberto Bobbio, os
direitos humanos nascem como direitos naturais universais, desenvolvem-se como direitos positivos particulares (quando cada Constituio incorpora Declaraes de Direito), para finalmente encontrarem sua plena realizao como direitos positivos universais.9

Para Celso Lafer, de uma viso ex parte prncipe, fundada nos deveres dos sditos com relao ao Estado passa-se a uma viso ex parte
populi, fundada na promoo da noo de direitos do cidado (Comrcio, Desarmamento, Direitos Humanos: reflexes sobre uma
experincia diplomtica, So Paulo: Paz e Terra, 1999, p. 145).
8
ANDR GONALVES PEREIRA e FAUSTO QUADROS, Manual de Direito Internacional Pblico, 3 edio, Coimbra: Livraria
Almedina, 1993, p.661. Acrescentam os autores: As novas matrias que o Direito Internacional tem vindo a absorver, nas condies referidas,
so de ndole variada: poltica, econmica, social, cultural, cientfica, tcnica, etc. Mas dentre elas o livro mostrou que h que se destacar trs: a
proteo e a garantia dos Direitos do Homem, o desenvolvimento e a integrao econmica e poltica (op. cit. p.661). Na viso de Hector FixZamudio: (...) o estabelecimento de organismos internacionais de tutela dos direitos humanos, que o destacado tratadista italiano Mauro
Cappelleti tem qualificado como jurisdio constitucional transnacional, enquanto controle judicial da constitucionalidade das disposies legislativas e de atos concretos de autoridade, tem alcanado o Direito interno, particularmente a esfera dos direitos humanos e tem se projetado no mbito
internacional e inclusive comunitrio (Proteccion Juridica de los Derechos Humanos, Mxico: Comision Nacional de Derechos Humanos, 1991, p. 184)
9
NORBERTO BOBBIO, Era dos Direitos, trad. Carlos Nelson Coutinho, Rio de Janeiro: Campus, 1988, p. 30.
10
A respeito, consultar Human Development Report 2002, UNDP, New York/Oxford: Oxford University Press, 2002.

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direitos polticos pode implicar o empoderamento


das populaes mais vulnerveis, o aumento de sua
capacidade de presso, articulao e mobilizao polticas. Para Amartya Sen, os direitos polticos (incluindo a liberdade de expresso e de discusso) so no
apenas fundamentais para demandar respostas polticas s necessidades econmicas, mas centrais para a
prpria formulao dessas necessidades econmicas.13
Alm disso, em face da indivisibilidade dos direitos
humanos, h de ser definitivamente afastada a equivocada noo de que uma classe de direitos (a dos
direitos civis e polticos) merece inteiro reconhecimento e respeito, enquanto outra classe de direitos (a dos
direitos sociais, econmicos e culturais), ao revs, no
merece qualquer observncia. Sob a tica normativa
internacional, est definitivamente superada a concepo de que os direitos sociais, econmicos e culturais
no so direitos legais. A idia da no-acionabilidade
dos direitos sociais meramente ideolgica e no cientfica. So eles autnticos e verdadeiros direitos fundamentais, acionveis, exigveis e demandam sria e
responsvel observncia. Por isso, devem ser reivindicados como direitos e no como caridade, generosidade ou compaixo.
Como aludem Asbjorn Eide e Allan Rosas: Levar os
direitos econmicos, sociais e culturais a srio implica,
ao mesmo tempo, um compromisso com a integrao
social, a solidariedade e a igualdade, incluindo a questo da distribuio de renda. Os direitos sociais, econmicos e culturais incluem como preocupao central a proteo aos grupos vulnerveis. () As necessidades fundamentais no devem ficar condicionadas
caridade de programas e polticas estatais, mas devem ser definidas como direitos.14
A compreenso dos direitos econmicos, sociais e
culturais demanda ainda que se recorra ao direito ao
desenvolvimento. Para desvendar o alcance do direito
ao desenvolvimento, importa realar, como afirma
Celso Lafer, que, no campo dos valores, em matria
de direitos humanos, a conseqncia de um sistema
internacional de polaridades definidas Leste/Oeste,
Norte/Sul foi a batalha ideolgica entre os direitos
civis e polticos (herana liberal patrocinada pelos EUA)
e os direitos econmicos, sociais e culturais (herana

porta o grau de eficcia da proteo, e, por isso,


deve ser aplicada a norma que, no caso concreto,
melhor proteja a vtima. Ao adotar o valor da primazia
da pessoa humana, esses sistemas se complementam,
interagindo com o sistema nacional de proteo, a fim
de proporcionar a maior efetividade possvel na tutela
e promoo de direitos fundamentais. Essa inclusive
a lgica e a principiologia prprias do Direito Internacional dos Direitos Humanos, todo ele fundado no princpio maior da dignidade humana.
A concepo contempornea de direitos humanos
caracteriza-se pelos processos de universalizao e internacionalizao desses direitos, compreendidos sob
o prisma de sua indivisibilidade11. Ressalte-se que a
Declarao de Direitos Humanos de Viena, de 1993,
reitera a concepo da Declarao de 1948, quando,
em seu pargrafo 5, afirma: Todos os direitos humanos so universais, interdependentes e inter-relacionados. A comunidade internacional deve tratar os direitos humanos globalmente de forma justa e eqitativa,
em p de igualdade e com a mesma nfase.
Logo, a Declarao de Viena de 1993, subscrita por
171 Estados, endossa a universalidade e a indivisibilidade dos direitos humanos, revigorando o lastro de
legitimidade da chamada concepo contempornea
de direitos humanos, introduzida pela Declarao de
1948. Note-se que, enquanto consenso do ps Guerra, a Declarao de 1948 foi adotada por 48 Estados,
com 8 abstenes. Assim, a Declarao de Viena de
1993 estende, renova e amplia o consenso sobre a
universalidade e indivisibilidade dos direitos humanos.
A Declarao de Viena afirma ainda a interdependncia entre os valores dos Direitos Humanos, Democracia e Desenvolvimento.
No h direitos humanos sem democracia e nem
tampouco democracia sem direitos humanos. Vale dizer, o regime mais compatvel com a proteo dos direitos humanos o regime democrtico. Atualmente,
140 Estados, dos quase 200 Estados que integram a
ordem internacional, realizam eleies peridicas.
Contudo, apenas 82 Estados (o que representa 57%
da populao mundial) so considerados plenamente
democrticos. Em 1985, esse percentual era de 38%,
compreendendo 44 Estados.12 O pleno exerccio dos

11

Note-se que a Conveno sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao Racial, a Conveno sobre a Eliminao da
Discriminao contra a Mulher e a Conveno sobre os Direitos da Criana contemplam no apenas direitos civis e polticos, mas
tambm direitos sociais, econmicos e culturais, o que vem a endossar a idia da indivisibilidade dos direitos humanos.
12
Consultar Human Development Report 2002: Deepening democracy in a fragmented world, UNDP, New York/Oxford: Oxford University
Press, 2002.
13
AMARTYA SEN, Foreword ao livro Pathologies of Power, PAUL FARMER, Berkeley: University of California Press, 2003.
14
ASBJORN EIDE e ALLA ROSAS, Economic, Social and Cultural Rights: A Universal Challenge, in: ASBJORN EIDE, CATARINA
KRAUSE e ALLAN ROSAS, Economic, Social and Cultural Rights, Dordrecht, Boston e Londres: Martinus Nijhoff Publishers, 1995,
p. 17-18.

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XIX ENCONTRO

balizao tica e solidria. No entender de Mohammed Bedjaqui: Na realidade, a dimenso internacional do direito ao desenvolvimento nada mais que o
direito a uma repartio eqitativa concernente ao
bem estar social e econmico mundial. Reflete uma
demanda crucial de nosso tempo, na medida em que
os quatro quintos da populao mundial no mais
aceitam o fato de um quinto da populao mundial
continuar a construir sua riqueza com base em sua
pobreza.17 As assimetrias globais revelam que a renda dos 1% mais ricos supera a renda dos 57% mais
pobres na esfera mundial.18
Como atenta Joseph E. Stiglitz: The actual
number of people living in poverty has actually
increased by almost 100 million. This occurred at the
same time that total world income increased by an
average of 2.5 percent annually. 19 Para a World
Health Organization: poverty is the worlds greatest
killer. Poverty wields its destructive influence at every
stage of human life, from the moment of conception
to the grave. It conspires with the most deadly and
painful diseases to bring a wretched existence to all
those who suffer from it.20
O desenvolvimento, por sua vez, h de ser concebido como um processo de expanso das liberdades reais que as pessoas podem usufruir, para adotar a concepo de Amartya Sem. 21 Acrescente-se
ainda que a Declarao de Viena de 1993 enfatiza
ser o direito ao desenvolvimento um direito universal e inalienvel, parte integral dos direitos huma-

social patrocinada pela ento URSS). Nesse cenrio


surge o empenho do Terceiro Mundo de elaborar uma
identidade cultural prpria, propondo direitos de identidade cultural coletiva, como o direito ao desenvolvimento. 15
, assim, adotada pela ONU a Declarao sobre o
Direito ao Desenvolvimento, em 1986, por 146 Estados, com um voto contrrio (EUA) e 8 abstenes. Para
Allan Rosas: A respeito do contedo do direito ao
desenvolvimento, trs aspectos devem ser mencionados. Em primeiro lugar, a Declarao de 1986 endossa
a importncia da participao. () Em segundo lugar,
a Declarao deve ser concebida no contexto das necessidades bsicas de justia social. () Em terceiro
lugar, a Declarao enfatiza tanto a necessidade de
adoo de programas e polticas nacionais, como da
cooperao internacional. ().16
O artigo 2o da Declarao sobre o Direito ao Desenvolvimento de 1986 consagra que: A pessoa humana o sujeito central do desenvolvimento e deve
ser ativa participante e beneficiria do direito ao desenvolvimento. Adiciona o artigo 4o da Declarao
que os Estados tm o dever de adotar medidas, individualmente ou coletivamente, voltadas a formular
polticas de desenvolvimento internacional, com vistas a facilitar a plena realizao de direitos, acrescentando que a efetiva cooperao internacional
essencial para prover aos pases em desenvolvimento
meios que encorajem o direito ao desenvolvimento.
O direito ao desenvolvimento demanda uma glo-

15

CELSO LAFER, Comrcio, Desarmamento, Direitos Humanos: reflexes sobre uma experincia diplomtica, So Paulo: Paz e Terra,
1999.
16
ALLAN ROSAS, The Right to Development, in: ASBJORN EIDE, CATARINA KRAUSE e ALLAN ROSAS, Economic, Social and
Cultural Rights, Dordrecht, Boston e Londres: Martinus Nijhoff Publishers, 1995, p. 254-255.
17
MOHAMMED BEDJAQUI, The Right to Development, in: M. BEDJAOUI ed., International Law: Achievements and Prospects, 1991,
p. 1182.
18
A respeito, consultar Human Development Report 2002, UNDP, New York/Oxford: Oxford University Press, 2002, p. 19.
19
JOSEPH E. STIGLITZ, Globalization and its Discontents, New York/London: WW Norton Company, 2003, p. 06. Acrescenta o autor:
Development is about transforming societies, improving the lives of the poor, enabling everyone to have a chance at success and access to health care
and education (op. cit., p. 252).
20
PAUL FARMER, Pathologies of Power, Berkeley: University of California Press, 2003, p. 50. De acordo com dados do relatrio Sinais
Vitais, do Worldwatch Institute (2003), a desigualdade de renda se reflete nos indicadores de sade: a mortalidade infantil nos pases
pobres 13 vezes maior do que nos pases ricos; a mortalidade materna 150 vezes maior nos pases de menor desenvolvimento com
relao aos pases industrializados. A falta de gua limpa e saneamento bsico mata 1,7 milho de pessoas por ano (90% crianas), ao
passo que 1,6 milho de pessoas morrem de doenas decorrentes da utilizao de combustveis fsseis para aquecimento e preparo de
alimentos. O relatrio ainda atenta para o fato de que a quase totalidade dos conflitos armados se concentrar no mundo em desenvolvimento, que produziu 86% de refugiados na ltima dcada.
21
Ao conceber o desenvolvimento como liberdade, sustenta Amartya Sen: Neste sentido, a expanso das liberdades vista concomitantemente
como 1) uma finalidade em si mesma e 2) o principal significado do desenvolvimento. Tais finalidades podem ser chamadas, respectivamente, como
a funo constitutiva e a funo instrumental da liberdade em relao ao desenvolvimento. A funo constitutiva da liberdade relaciona-se com a
importncia da liberdade substantiva para o engrandecimento da vida humana. As liberdades substantivas incluem as capacidades elementares,
como a de evitar privaes como a fome, a subnutrio, a mortalidade evitvel, a mortalidade prematura, bem como as liberdades associadas com
a educao, a participao poltica, a proibio da censura. Nesta perspectiva constitutiva, o desenvolvimento envolve a expanso destas e de outras
liberdades fundamentais. Desenvolvimento, nesta viso, o processo de expanso das liberdades humanas (AMARTYA SEN, op. cit., p. 35-36
e p. 297). Sobre o direito ao desenvolvimento, ver tambm KAREL VASAK, For Third Generation of Human Rights: The Rights fo
Solidarity, International Institute of Human Rights, 1979.

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Revista da Amatra II - Dezembro de 2003

XIX ENCONTRO

A respeito do Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, ver HENRY J. STEINER e PHILIP ALSTON,
International Human Rights in Context Law, Politics and Morals, second edition, Oxford: Oxford University Press, 2000, p. 261-267;
p.305-322; MATTHEW C.R. CRAVEN, The International Covenant on Economic, Social, and Cultural Rights A Perspective on its
Development, Oxford: Claredon Press, 1995; PHILIP ALSTON e GERALD QUINN, The nature and scope of States Partiess obligations
under the ICESC, 9 Hum. Rts Q.156, 1987, p. 186; ASBJORN EIDE, CATARINA KRAUSE e ALLAN ROSAS, Economic, Social and
Cultural Rights, Dordrecht, Boston e Londres: Martinus Nijhoff Publishers, 1995.

22

Preliminarmente, faz-se necessrio ressaltar que a


Declarao Universal de 1948, ao introduzir a concepo contempornea de direitos humanos, foi o marco
de criao do chamado Direito Internacional dos Direitos Humanos, que um sistema jurdico normativo
de alcance internacional, com o objetivo de proteger
os direitos humanos.
Aps a sua adoo, em 1948, instaurou-se uma
larga discusso sobre qual seria a maneira mais eficaz em assegurar a observncia universal dos direitos nela previstos. Prevaleceu o entendimento de
que a Declarao deveria ser juridicizada sob a
forma de tratado internacional, que fosse juridicamente obrigatrio e vinculante no mbito do Direito
Internacional.
Esse processo de juridicizao da Declarao comeou em 1949 e foi concludo apenas em 1966, com
a elaborao de dois distintos tratados internacionais
no mbito das Naes Unidas o Pacto Internacional
dos Direitos Civis e Polticos e o Pacto Internacional
dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais que passavam a incorporar, com maior preciso e detalhamento, os direitos constantes da Declarao Universal, sob
a forma de preceitos juridicamente obrigatrios e vinculantes.

3. Proteo dos direitos econmicos,


3. sociais e culturais no plano
3. internacional e interno

O Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (Pidesc), que atualmente contempla
a adeso de 145 Estados-partes, enuncia um extenso
catlogo de direitos, que inclui o direito ao trabalho
e justa remunerao, o direito a formar e a filiar-se
a sindicatos, o direito a um nvel de vida adequado,
o direito moradia, o direito educao, previdncia social, sade, etc. Na esfera trabalhista o
Pidesc, em seus artigos 6, 7 e 8, estabelece em detalhamento o direito a condies de trabalho justas
e favorveis, compreendendo: a) remunerao que
permita uma vida digna; b) condies de trabalho
seguras e higinicas; c) igual oportunidade no trabalho; d) descanso, lazer e frias, bem como direitos
sindicais.
Note-se que a prpria Declarao Universal de
1948, em seu art. XXIII, j enunciava que toda pessoa tem direito ao trabalho, livre escolha de emprego, a condies justas e favorveis de trabalho e
proteo contra o desemprego; direito a igual remunerao por igual trabalho; direito a uma remunerao justa e satisfatria, que lhe assegure uma
existncia digna; direitos sindicais (direito de organizar sindicatos e a neles ingressar para a proteo de
seus interesses).
Importa observar que, no cenrio internacional,
antes mesmo da Declarao de 1948 e do Pidesc
de 1966, nascia a OIT, aps a 1 Guerra Mundial,
com o objetivo de promover parmetros internacionais referentes s condies de trabalho e bem estar. Desse modo, a efetivao dos direitos econmicos, sociais e culturais no apenas uma obrigao moral dos Estados, mas uma obrigao jurdica, que tem por fundamento os tratados internacionais de proteo dos direitos humanos, em especial
o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. 22
Se os direitos civis e polticos devem ser assegurados de plano pelo Estado, sem escusa ou demora
tm a chamada auto-aplicabilidade , os direitos sociais, econmicos e culturais, por sua vez, nos termos em que esto concebidos pelo Pacto, apresentam realizao progressiva. Vale dizer, so direitos
que esto condicionados atuao do Estado, que
deve adotar todas as medidas, tanto por esforo prprio como pela assistncia e cooperao internacio-

nos fundamentais. Reitere-se que a Declarao de


Viena reconhece a relao de interdependncia
entre a democracia, o desenvolvimento e os direitos humanos.
Feitas essas consideraes a respeito da concepo
contempornea de direitos humanos e o modo pelo
qual se relaciona com os direitos econmicos, sociais
e culturais, transita-se anlise da proteo internacional a esses direitos, com nfase no Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais e
no Protocolo Adicional Conveno Americana em
matria de direitos econmicos, sociais e culturais
(Protocolo de San Salvador). Tambm ser enfocada a proteo constitucional a esses direitos, luz da
Carta de 1988.

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XIX ENCONTRO

quanto social welfare rights implicam na viso de que


o Governo tem a obrigao de garantir adequadamente tais condies para todos os indivduos. A idia
de que o welfare uma construo social e de que as
condies de welfare so em parte uma responsabilidade governamental, repousa nos direitos enumerados pelos diversos instrumentos internacionais, em especial pelo Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Ela tambm expressa o que
universal nesse campo, na medida em que se trata de
uma idia acolhida por quase todas as naes do mundo, ainda que exista uma grande discrdia acerca do
escopo apropriado da ao e responsabilidade governamental, e da forma pela qual o social welfare pode
ser alcanado em especficos sistemas econmicos e
polticos.25
Da aplicao progressiva dos econmicos, sociais e
culturais resulta a clusula de proibio do retrocesso
social em matria de direitos sociais. Para J.J. Gomes
Canotilho: O princpio da proibio do retrocesso social pode formular-se assim: o ncleo essencial dos direitos sociais j realizado e efetivado atravs de medidas legislativas deve considerar-se constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais quaisquer medidas que, sem a criao de esquemas alternativos ou
compensatrios, se traduzam na prtica em uma anulao, revogao ou aniquilao pura e simples desse
ncleo essencial. A liberdade do legislador tem como
limite o ncleo essencial j realizado.26
Logo, em face do Pacto Internacional dos Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais, que os Estados-partes
(dentre eles o Brasil), no livre e pleno exerccio de sua
soberania ratificaram, h que se observar o princpio

nais23, principalmente nos planos econmicos e tcnicos, at o mximo de seus recursos disponveis,
com vistas a alcanar progressivamente a completa realizao desses direitos (artigo 2, pargrafo
1 do Pacto). 24
No entanto, cabe realar que tanto os direitos sociais, como os direitos civis e polticos demandam do
Estado prestaes positivas e negativas, sendo equivocada e simplista a viso de que os direitos sociais s
demandariam prestaes positivas, enquanto que os
direitos civis e polticos demandariam prestaes negativas, ou a mera absteno estatal. A ttulo de
exemplo, cabe indagar qual o custo do aparato de segurana, mediante o qual se assegura direitos civis
clssicos, como os direitos liberdade e propriedade, ou ainda qual o custo do aparato eleitoral, que
viabiliza os direitos polticos, ou, do aparato de justia,
que garante o direito ao acesso ao Judicirio. Isto , os
direitos civis e polticos no se restringem a demandar
a mera omisso estatal, j que a sua implementao
requer polticas pblicas direcionadas, que contemplam tambm um custo.
Alm da avaliao crtica acerca do custo dos
direitos sociais (que, como visto, tambm impe-se
quanto aos direitos civis e polticos), tambm essencial refletir sobre a chamada aplicao progressiva dos direitos econmicos, sociais e culturais, de
forma a extrair seus efeitos. Cabe reafirmar que o
Pacto dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais
estabelece a obrigao dos Estados em reconhecer e
progressivamente implementar os direitos nele enunciados, utilizando o mximo dos recursos disponveis.
Como afirma David Trubek: Os direitos sociais, en-

23

O Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais consagra trs previses que podem ser interpretadas no sentido de sustentar uma
obrigao por parte dos Estados-partes ricos de prover assistncia aos Estados-partes pobres, no dotados de recursos para satisfazer as obrigaes
decorrentes do Pacto. O artigo 2 (1) contempla a frase individualmente ou atravs de assistncia internacional e cooperao, especialmente
econmica e tcnica. A segunda a previso do artigo 11 (1), de acordo com a qual os Estados-partes concordam em adotar medidas apropriadas
para assegurar a plena realizao do direito adequada condio de vida, reconhecendo para este efeito a importncia da cooperao internacional
baseada no livre consenso. Similarmente, no artigo 11 (2) os Estados-partes concordam em adotar individualmente ou por meio de cooperao
internacional medidas relevantes para assegurar o direito de estar livre da fome (PHILIP ALSTON e GERARD QUINN, The Nature and
Scope of Staties Parties obligations under the ICESCR, 9 Human Rights Quartley 156, 1987, p. 186, apud HENRY STEINER e PHILIP
ALSTON, International Human Rights in Context: Law, Politics and Morals, second edition, Oxford: Oxford University Press, 2000, p.
1.327).
24
A expresso aplicao progressiva tem sido frequentemente mal interpretada. Em seu General Comment n.03 (1990), a respeito da
natureza das obrigaes estatais concernentes ao artigo 2, pargrafo 1, o Comit sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais
afirmou que, se a expresso realizao progressiva constitui um reconhecimento do fato de que a plena realizao dos direitos sociais,
econmicos e culturais no pode ser alcanada em um curto perodo de tempo, esta expresso deve ser interpretada luz de seu objetivo
central, que estabelecer claras obrigaes aos Estados-partes, no sentido de adotarem medidas, to rapidamente quanto possvel, para
a realizao destes direitos. (General Comment n.3, UN doc. E/1991/23).
25
DAVID TRUBEK, Economic, social and cultural rights in the third world: human rights law and human needs programs, in: MERON,
Theodor (editor). Human rights in international law: legal and policy issues. Oxford: Claredon Press, 1984. p. 207. A respeito, ainda
afirma David Trubek: Eu acredito que o Direito Internacional est se orientando no sentido de criar obrigaes que exijam dos Estados a adoo
de programas capazes de garantir um mnimo nvel de bem-estar econmico, social e cultural para todos os cidados do planeta, de forma a
progressivamente melhorar este bem-estar (op. cit., p. 207).
26
JOS JOAQUIM GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, Coimbra: Livraria Almedina, 1998.

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XIX ENCONTRO

canso, lazer e frias, dentre outros direitos.


proteo internacional dos direitos sociais somam-se os mecanismos de proteo nacional desses
direitos.
Com o processo de democratizao na regio, a
maioria dos pases latino-americanos adotou novas
Constituies, que pudessem servir como marco jurdico da transio democrtica e da institucionalizao
dos direitos humanos.
A ttulo de exemplo, cite-se a Constituio Brasileira de 1988, que est em absoluta consonncia com a
concepo contempornea de direitos humanos. A
Carta de 1988 empresta aos direitos e garantias nfase extraordinria, situando-se como o documento mais
avanado, abrangente e pormenorizado sobre a matria, na histria constitucional do pas.
O valor da dignidade humana impe-se como ncleo bsico e informador do ordenamento jurdico
brasileiro, como critrio e parmetro de valorao a
orientar a interpretao e compreenso do sistema
constitucional instaurado em 1988. A dignidade humana e os direitos fundamentais vm constituir os
princpios constitucionais que incorporam as exigncias de justia e dos valores ticos, conferindo suporte axiolgico a todo sistema jurdico brasileiro.
Na ordem de 1988 esses valores passam a ser dotados de uma especial fora expansiva, projetando-se por todo o universo constitucional e servindo
como critrio interpretativo de todas as normas do
ordenamento jurdico nacional. A Constituio de
1988 acolhe a idia da universalidade dos direitos
humanos, na medida em que consagra o valor da
dignidade humana como princpio fundamental do
constitucionalismo inaugurado em 1988. O texto
constitucional ainda reala que os direitos humanos
so tema de legtimo interesse da comunidade internacional, ao ineditamente prever, dentre os princpios a reger o Brasil nas relaes internacionais, o
princpio da prevalncia dos direitos humanos. Trata-se, ademais, da primeira Constituio Brasileira a
incluir os direitos internacionais no elenco dos direitos constitucionalmente garantidos. Ao fim da extensa Declarao de Direitos enunciada pelo artigo
5, a Carta de 1988 estabelece que os direitos e garantias expressos na Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela
adotados, ou dos tratados internacionais em que a
Repblica Federativa do Brasil seja parte. A Constituio de 1988 inova, assim, ao incluir, dentre os direitos constitucionalmente protegidos, os direitos
enunciados nos tratados internacionais de que o Brasil seja signatrio. Ao efetuar tal incorporao, a Carta est a atribuir aos direitos internacionais uma hierarquia especial e diferenciada: a hierarquia constitucional.

da aplicao progressiva dos direitos sociais, o que,


por si s, implica no princpio da proibio do retrocesso social.
Alm do Pacto dos Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais, h que se mencionar o Protocolo de San
Salvador, em matria de direitos econmicos, sociais
e culturais, que entrou em vigor em novembro de
1999. Tal como o Pacto dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, este tratado da OEA refora os deveres jurdicos dos Estados-partes no tocante aos direitos sociais, que devem ser aplicados progressivamente, sem recuos e retrocessos, para que se alcance sua plena efetividade. O Protocolo de San
Salvador estabelece um amplo rol de direitos econmicos, sociais e culturais, compreendendo o direito ao trabalho, direitos sindicais, direito sade, direito previdncia social, direito educao,
direito cultura, etc. Em seu art.6 o, o Protocolo de
San Salvador endossa os direitos acolhidos pelo
Pidesc e inclui o direito estabilidade, prevendo que
nos casos de demisso injustificada o trabalhador ter
direito a uma indenizao ou a readmisso no emprego ou a quaisquer outras prestaes previstas pela
legislao nacional.
Esse Protocolo acolhe (tal como o Pacto dos Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais) a concepo de que
cabe aos Estados investir o mximo dos recursos disponveis para alcanar, progressivamente, a plena efetividade dos direitos econmicos, sociais e culturais. O
Protocolo permite o recurso ao direito de petio a
instncias internacionais para a defesa de dois dos direitos nele previstos o direito educao e os direitos sindicais.
Aos tratados de proteo dos direitos humanos, somam-se os parmetros protetivos adotados pela OIT.
H que se frisar que, em 1995, a OIT destacou quatro
princpios, como de fundamental importncia: a) abolio do trabalho forado; b) erradicao do trabalho
infantil; c) eliminao da discriminao no emprego
e na ocupao e d) liberdade de associao e proteo do direito negociao coletiva. Em 1998, foi
adotada a Declarao sobre os Princpios e Direitos
Fundamentais do Trabalho, que conclama os Estados
a promover a aplicao universal destes quatro princpios. Observe-se que tais princpios revelam significativa nfase aos direitos civis da esfera do trabalho.
Isto , a tica mais orientada a evitar e impedir
formas degradantes de trabalho (como o trabalho forado, infantil e discriminatrio), que propriamente
demandar prestaes positivas acerca do lastro tico
de dignidade a orientar as relaes de trabalho. Esse
lastro consta dos tratados de direitos humanos j apontados, compreendendo: a) remunerao que permita
uma vida digna; b) condies de trabalho seguras e
higinicas; c) igual oportunidade no trabalho; d) des

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XIX ENCONTRO

sula direitos e garantias individuais. Considerando a


universalidade e a indivisibilidade dos direitos humanos, a clusula de proibio do retrocesso social, o
valor da dignidade humana e demais princpios fundamentais da Carta de 1988, conclui-se que esta clusula alcana os direitos sociais. No dizer de Paulo Bonavides: os direitos sociais no so apenas justiciveis,
mas so providos no ordenamento constitucional da
garantia da suprema rigidez do pargrafo 4 o do
art.60.28 So, portanto, direitos intangveis, direitos
irredutveis, de forma que tanto a lei ordinria, como a
emenda Constituio que afetarem, abolirem ou
suprimirem os direitos sociais, padecero do vcio de
inconstitucionalidade.
Assim como a Carta de 1988, a maioria das Constituies latino-americanas endossam a gramtica da
universalidade e da indivisibilidade dos direitos humanos, atribuindo ampla proteo constitucional aos direitos sociais, concebidos como verdadeiros direitos
fundamentais e direitos pblicos subjetivos, a demandar sria observncia.
Por fim, luz desse contexto, transita-se reflexo
acerca do impacto da globalizao econmica no tocante efetivao dos direitos sociais, com destaque
s tendncias de flexibilizao e desconstitucionalizao desses direitos.

4. O impacto da globalizao
4. econmica no processo de
4. efetivao dos direitos sociais
Se ao longo das ltimas dcadas os grandes desafios da Amrica Latina foram a abertura poltica, a
estabilizao econmica e a reforma social, hoje a
agenda dos pases latino-americanos passou a incluir
como preocupao central a insero na economia
globalizada.
O processo de globalizao econmica, inspirado na
agenda do chamado Consenso de Washington, passou a ser sinnimo das medidas econmicas neoliberais voltadas para a reforma e a estabilizao das denominadas economias emergentes. Tem por plataforma o neoliberalismo, a reduo das despesas pblicas, a privatizao, a flexibilizao das relaes de
trabalho, a disciplina fiscal para a eliminao do dficit pblico, a reforma tributria e a abertura do mercado ao comrcio exterior. H a crescente internacionalizao da produo e a criao de mercados mundi-

28

JOS JOAQUIM GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, Coimbra: Livraria Almedina, 1998.
PAULO BONAVIDES, Curso de Direito Constitucional, So Paulo: Ed. Malheiros, 2000.

27

Logo, outra concluso no resta seno a aceitao


pelo texto constitucional do alcance universal dos direitos humanos.
Quanto indivisibilidade dos direitos humanos,
h que se enfatizar que a Carta de 1988 a primeira Constituio que integra ao elenco dos direitos fundamentais, os direitos sociais, que nas
Cartas anteriores restavam pulverizados no captulo pertinente ordem econmica e social. Observe-se que, no Direito brasileiro, desde 1934, as
Constituies passaram a incorporar os direitos
econmicos, sociais e culturais. Contudo, a Constituio de 1988 a primeira a afirmar que os direitos sociais so direitos fundamentais, sendo pois
inconcebvel separar os valores da liberdade (direitos civis e polticos) e da igualdade (direitos sociais, econmicos e culturais).
Nesse passo, a Constituio de 1988, alm de estabelecer no artigo 6 que so direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados,
ainda apresenta uma ordem social com um amplo
universo de normas que enunciam programas, tarefas, diretrizes e fins a serem perseguidos pelo Estado
e pela sociedade. A ttulo de exemplo, destacam-se
determinados dispositivos constitucionais constantes
da ordem social, que fixam, dentre os deveres do Estado e direitos do cidado, a sade (artigo 196), a
educao (artigo 205), a cultura (artigo 215), as prticas desportivas (artigo 217), a cincia e a tecnologia
(artigo 218), dentre outros. A ordem constitucional de
1988 acabou por alargar as tarefas do Estado, incorporando fins econmico-sociais positivamente vinculantes das instncias de regulao jurdica. A poltica
deixa de ser concebida como um domnio juridicamente livre e constitucionalmente desvinculado. Os domnios da poltica passam a sofrer limites, mas tambm
imposies, por meio de um projeto material vinculativo. Surge verdadeira configurao normativa da atividade poltica. Como afirma J.J.Gomes Canotilho: A
Constituio tem sempre como tarefa a realidade:
juridificar constitucionalmente esta tarefa ou abandon-la poltica, o grande desafio. Todas as Constituies pretendem, implcita ou explicitamente, conformar o poltico.27
Cabe ainda mencionar que a Carta de 1988, no
intuito de proteger maximamente os direitos fundamentais, consagra dentre as clusulas ptreas, a clu-

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Revista da Amatra II - Dezembro de 2003

XIX ENCONTRO

ais integrados.29 No dizer de Jurgen Habermas: Hoje


so antes os Estados que se acham incorporados aos
mercados, e no a economia poltica s fronteiras estatais.30
Todavia, a globalizao econmica tem agravado
ainda mais as desigualdades sociais, aprofundando-se
as marcas da pobreza absoluta e da excluso social.
Os mercados tm se mostrado incompletos, falhos e
imperfeitos. De acordo com o relatrio sobre o Desenvolvimento Humano de 1999, elaborado pelo Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento
(Pnud), a integrao econmica mundial tem contribudo para aumentar a desigualdade. A diferena de
renda entre os 20% mais ricos da populao mundial
e os 20% mais pobres, medida pela renda nacional
mdia, aumentou de 30 para 1 em 1960 para 74 em
1997. Adiciona o relatrio que, em face da globalizao assimtrica, a parcela de 20% da populao mundial que vive nos pases de renda mais elevada concentra 86% do PIB mundial, 82% das exportaes
mundiais, 68% do investimento direto estrangeiro e
74% das linhas telefnicas. J a parcela dos 20% mais
pobres concentra 1% do PIB mundial, 1% das exportaes mundiais, 1% do investimento direto estrangeiro e 1,5% das linhas telefnicas.31 Acrescente-se
que o prprio Banco Mundial reconheceu, em relatrio recente, que a pobreza tem crescido em virtude da
globalizao econmica. De acordo com o relatrio
do BIRD, no perodo de maior adeso ao neoliberalismo aumentaram a pobreza e o protecionismo em escala internacional.32
O forte padro de excluso scio-econmica constitui grave comprometimento noo de indivisibilidade dos direitos humanos. O carter indivisvel destes
direitos tem sido mitigado pelo esvaziamento dos direitos sociais fundamentais, especialmente em virtude
da tendncia de flexibilizao de direitos sociais bsicos, que integram o contedo de direitos humanos fundamentais. A garantia dos direitos sociais bsicos

(como o direito ao trabalho, sade e educao),


que integram o contedo dos direitos humanos, tem
sido apontada como um entrave ao funcionamento do
mercado e um obstculo livre circulao do capital e
competitividade internacional. A flexibilizao das
relaes de trabalho no tem sido capaz de gerar novos empregos (elevando o grau de contratao), mas
tem sim implicado em uma fragilizao das relaes
trabalhistas e na precariedade das condies de trabalho, o que se agrava em um cenrio de recesso e
grave desemprego (ex: o Brasil apesar de representar
a 5a populao economicamente ativa do mundo, em
1999 apresentou a 3a maior quantidade de desempregados em 141 pases pesquisados).
A educao, a sade e a previdncia, de direitos
sociais bsicos transformam-se em mercadoria, objeto
de contratos privados de compra e venda em um
mercado marcadamente desigual, no qual grande parcela populacional no dispe de poder de consumo.
Como acentua Jos Eduardo Faria: () os servios
pblicos essenciais nos campos da educao, sade,
moradia, transporte ou at mesmo de segurana, convertidos em objeto de ambiciosos programas de privatizao, passam a ser comercializados como uma mercadoria qualquer, formalizados por contratos de carter
estritamente mercantil e apropriados por organizaes
empresariais exclusivamente voltadas ao lucro.33 No
mesmo sentido, salienta Marilena Chau: A reforma
do Estado retirou educao e sade do campo dos direitos sociais e as incluiu no dos servios no exclusivos
do Estado. Essa pequena alterao terminolgica
passar do direito ao servio no s as transferiu para
a rede do mercado, como tambm legitimou seu tratamento como uma mercadoria qualquer, sujeita aos
mecanismos contratuais que regem as aes mercantis
e que identificam o cidado com o consumidor.34
Em razo da indivisibilidade dos direitos humanos, a
violao aos direitos econmicos, sociais e culturais
propicia a violao aos direitos civis e polticos, eis que

29

Para Hesse: Globalizao da economia significa que as fronteiras entre pases perdem importncia, quando se trata de decises sobre investimentos,
produo, oferta, procura e financiamentos. As conseqncias so uma rede cada vez mais densa de entrelaamentos das economias nacionais, uma
crescente internacionalizao da produo, no sentido de que os diferentes componentes de um produto final passam a ser manufaturados em
diferentes pases, e a criao de mercados mundiais integrados para inmeros bens, servios e produtos financeiros (HELMUT HESSE,
Globalizao, Dicionrio de tica Econmica, organizado por GEORGES ENDERLE, 1997, p. 305 apud CELSO A. MELLO, A
Soberania atravs da Histria, in: Anurio Direito e Globalizao A Soberania, Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 21).
30
JURGEN HABERMAS, Nos Limites do Estado, Folha de S.Paulo, Caderno Mais!, p. 5, 18 de julho de 1999.
31
A respeito do Brasil, o relatrio do Pnud afirma que 15,8% da populao brasileira (26 milhes de pessoas) no tem acesso s condies
mnimas de educao, sade e servios bsicos, 24% da populao no tem acesso a gua potvel e 30% esto privados de esgoto. Este
relatrio, que avalia o grau de desenvolvimento humano de 174 pases, situa o Brasil na 79 posio do ranking e atesta que o Brasil
continua o primeiro pas em concentrao de renda o PIB dos 20% mais ricos 32 vezes maior que o dos 20% mais pobres.
32
Pobreza cresce, diz Banco Mundial, in: Folha de S.Paulo, 16.09.1999.
33
A respeito, ver JOS EDUARDO FARIA, O Futuro dos Direitos Humanos aps a Globalizao Econmica, in: O Cinquentenrio da
Declarao Universal dos Direitos do Homem, So Paulo: Edusp, 1999, p. 56.
34
MARILENA CHAU, Nova barbrie: aluno inadimplente, in: Folha de S.Paulo, 12.12.1999.

Revista da Amatra II - Dezembro de 2003

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XIX ENCONTRO

mdia um salrio 42% superior ao das mulheres. H


uma forte segmentao ocupacional no mercado de
trabalho, na medida em que os homens concentramse nos postos de trabalho dos setores melhor remunerados as ocupaes dos setores industriais e produtivos enquanto as mulheres desempenham as atividades relacionadas aos servios pessoais e sociais, associadas aos menores salrios.
Negros e pardos no Brasil ganham, em mdia, 40 a
50% a menos do que os brancos. Os homens brancos
recebem os melhores salrios/rendimentos, seguidos
pelas mulheres brancas e homens negros, ficando as
mulheres negras na base dessa pirmide, com rendimentos significativamente menores.
Retornando globalizao econmica, ressalte-se
que os prprios formuladores do Consenso de Washington, dentre eles Joseph Stiglitz, Vice-Presidente
do Banco Mundial, hoje assumem a necessidade do
Ps-Consenso de Washington, capaz de incluir temas relativos ao desenvolvimento humano, educao, tecnologia e ao meio ambiente enfim, entende-se fundamental apontar s funes que o Estado
deve assumir para assegurar um desenvolvimento sustentvel e democrtico.37 H que se destacar, ainda,
que o ento diretor-gerente do FMI, Michel Camdessus, em seu ltimo discurso oficial, afirmou que desmantelar sistematicamente o Estado no o caminho
para responder aos problemas das economias modernas. () A pobreza a ameaa sistmica fundamental estabilidade em um mundo que se globaliza.38
Alm disso, h que se fortalecer a democratizao, a transparncia e a accountability das agncias
financeiras internacionais. Note-se que 48% do poder de voto no FMI concentra-se nas mos de sete
Estados (US, Japo, Frana, Inglaterra, Arbia Saudita, China e Rssia), enquanto que no Banco Mundial
46% do poder de voto concentra-se nas mos tam-

a vulnerabilidade econmico-social leva vulnerabilidade dos direitos civis e polticos.35 No dizer de Amartya
Sen: A negao da liberdade econmica, sob a forma
da pobreza extrema, torna a pessoa vulnervel a violaes de outras formas de liberdade.() A negao da
liberdade econmica implica na negao da liberdade
social e poltica.36 Acrescente-se ainda que esse processo de violao dos direitos humanos alcana prioritariamente os grupos sociais vulnerveis, como as
mulheres e a populao negra (da os fenmenos da
feminizao e etnicizao da pobreza).
Lembre-se que o Brasil figura como o 4o pas com
maior concentrao de renda do mundo, apenas perdendo para Serra Leoa, Repblica Centro Africana e
Suazilndia. A renda mdia dos 10% mais ricos 30
vezes maior que a dos 40% mais pobres. A desigualdade tem crescido sistematicamente no Brasil, sendo hoje
bem mais elevada do que na primeira metade da dcada de 80. Os padres brasileiros de desigualdade
variam muito em relao s diferenas regionais, sendo
sistemtica a disparidade observada entre os padres
de renda no Nordeste onde 45% das pessoas vivem
em situao de pobreza e demais regies do pas.
Alm das disparidades regionais, observa-se que
os critrios gnero e raa atravessam os diferentes nveis de reproduo da desigualdade e excluso social.
A pobreza e a desigualdade econmico-social afetam
de forma desproporcional as mulheres, as populaes
afro-descendentes e indgenas no Brasil. A incidncia
da pobreza claramente mais acentuada entre as mulheres negras e as que vivem nas reas rurais. O IDH da
populao afro-brasileira varia entre 0,575 e 0,607, situando-se muito abaixo da mdia nacional que de
0,73. O IDH da populao afro-descendente ocupa a
109a posio no ranking geral, que envolve 173 pases, enquanto que o Brasil ocupa a 73a posio.
No mbito do trabalho, os homens recebem em

LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito. Rio de Janeiro. Te35


Para Jos Eduardo Faria: Com a globalizao econmica os excludos dos mercados de trabalho e consumo perdem progressivamente as condies materiais para exercer em toda a sua plenitude os direitos humanos
de primeira gerao e para exigir o cumprimento dos direitos humanos de segunda e terceira gerao (op. cit., p. 68-69).
36
AMARTYA SEN, Development as Freedom, New York: Alfred A. Knopf, 1999, p. 08.
37
Em 30 de setembro de 1999, o ento diretor-gerente do FMI, Michel Camdessus, ao reconhecer explicitamente a insuficincia das
receitas liberais, defendeu a humanizao da globalizao (FMI questiona Consenso de Washigton, in: Folha de S.Paulo, 30.09.1999).
A respeito, ainda merece meno o ocorrido na conferncia da Organizao Mundial do Comrcio (OMC), em Seattle, em dezembro
de 1999, em que fortes protestos e crticas foram feitas por inmeros manifestantes e organizaes no-governamentais em relao ao
impacto excludente da globalizao econmica. Os protestos acenavam para a importncia da proteo da democracia, meio ambiente,
direitos humanos, direitos sociais dos trabalhadores no mbito da globalizao. Sobre o assunto, ver The non-governmental order Will
NGOs democratise, or merely disrupt, global governance?, in: The Economist, 11 de dezembro de 1999, p. 20-21. Na avaliao de Marilena
Chau: A guerra de Seatle, tanto dentro como fora da OMC, indica que a contradio entre interesses nacionais uma contradio de poder e entre
poderes locais, regionais e nacionais. Indica, portanto, contradio entre a internacionalizao da economia e as formas assumidas pela luta de classes
no plano nacional e internacional. notvel ver que a luta entre excludos e includos, que parecia acontecer apenas no campo social nacional,
ressurja com mxima fora em Seatle, como se viu na diviso espacial das salas dos grupos de discusso, na questo dos subsdios e das tarifas
protecionistas e nas clusulas trabalhistas (Fantasias da Terceira Via, Folha de S.Paulo, 19.12.1999).
38
Camdessus crtica desmonte do Estado, Folha de S.Paulo, 14.02.2000.

16

Revista da Amatra II - Dezembro de 2003

XIX ENCONTRO

bm destes mesmos Estados.39 Na percepo crtica


de Joseph E. Stiglitz: (...) we have a system that
might be called global governance without global
government, one in which a few institutions the
World Bank, the IMF, the WTO and a few players
the finance, commerce, and trade ministries, closely
linked to certain financial and commercial interests
dominate the scene, but in which many of those
affected by their decisions are left almost voiceless.
Its time to change some of the rules governing the
international economic order (...).40
Como leciona Jack Donelly, se os direitos humanos
o que civiliza a democracia, o Estado de Bem Estar
Social o que civiliza os mercados; se os direitos civis
e polticos mantm a democracia dentro de limites razoveis, os direitos econmicos e sociais estabelecem

A respeito, consultar Human Development Report 2002, UNDP, New York/Oxford: Oxford University Press, 2002.
JOSEPH E. STIGLITZ, op.cit., p. 21-22.

40

39

os limites adequados aos mercados.() Mercados e


eleies, por si s, no so suficientes para assegurar
direitos humanos para todos. Como acentua Celso
Lafer da convergncia entre as liberdades clssicas
e os direitos de crdito que depende a viabilidade da
democracia no mundo contemporneo.
Diante destes desafios, resta concluir pela crena
na implementao dos direitos humanos, como a nica plataforma emancipatria de nosso tempo, como a
nossa racionalidade de resistncia.
Hoje, mais do que nunca, h que se inventar uma
nova ordem, mais democrtica e igualitria, capaz de
celebrar a interdependncia entre democracia, desenvolvimento e direitos humanos e que, sobretudo, tenha a sua centralidade no valor da absoluta prevalncia da dignidade humana.

Revista da Amatra II - Dezembro de 2003

17

XIX ENCONTRO

ESTEVO MALLET*

Direito do Trabalho
e discriminao1
desigualdade. No qualquer desigualdade, mas a desigualdade arbitrria, desarrazoada, inaceitvel diante das circunstncias. Por isso que, no fundo, se a justia se relaciona com a igualdade e a igualdade repele a discriminao, a discriminao tambm a negao da justia. Eis uma constatao muito importante
de se fazer logo de incio.
Em seguida, parece-me significativo notar que a
evoluo da humanidade se processa no sentido de
reduo das desigualdades. D-se tal evoluo, portanto, no sentido de eliminao das discriminaes.
evidente que isso ocorre com alguns sobressaltos, com
marchas e contramarchas. Mas a direo claramente nesse sentido.
Primeiramente, havia a diviso entre senhores e
escravos; entre os que eram pessoas e os que nem
pessoas eram, recebendo o tratamento de objeto de
direito2. O passar do tempo fez com que o elemento
humano preponderasse e todos fossem reconhecidos
como sujeitos de direito. Permaneceram, todavia, algumas distines, como, por exemplo, a estabelecida
entre nobres e servos, os primeiros com mais direitos,
os ltimos com menos direitos3. J foi uma evoluo.
Mas representou, ainda, apenas uma etapa na caminhada.
Com as revolues liberais do sculo XVIII e do sculo XIX o elemento humano, o trao comum, ocupou
todo o espao e as distines desapareceram. Foi a
consagrao da igualdade formal; a abolio de qualquer discriminao em face da lei. Expressiva, a pro-

Estevo Mallet advogado, mestre, doutor e livre docente pela Faculdade de Direito da USP, onde professor de Direito do Trabalho.
Texto elaborado com base na palestra apresentada no XIX Congresso dos Magistrados do Trabalho da 2 Regio, em Campos do Jordo,
em 26 de setembro de 2003. Conservou-se o seu estilo original, marcado pela linguagem oral, adicionando-se apenas algumas notas,
consideradas mais relevantes.
Por todos, JHERING, Lesprit du droit romain, Paris: Marescq, 1886, tome deuxime, p. 101 e segs.
A propsito, REN FOIGNET, Manuel lmentaire dhistoire du droit franais, Paris: Rousseau, 1932, p. 158 e segs.

O tema sobre o qual deveremos refletir agora discriminao, especialmente a discriminao no Direito
do Trabalho bastante delicado e difcil.
Ressalto, logo de sada, a profunda ligao existente entre a idia de justia e a idia de igualdade.
verdade que o conceito de igualdade pode variar muito. Vrios so os conceitos mencionados. Podemos
pensar em igualdade formal ou em igualdade material, bem como em igualdade absoluta ou igualdade
relativa. H, contudo, um dado que inolvidvel: se
no h igualdade, algum tipo de igualdade pelo menos, seguramente no h justia. A idia de justia
est profundamente associada a alguma forma de
igualdade. Tal constatao extravasa mesmo o mero
comportamento do ser humano. Digo isso por conta
de recente pesquisa, realizada em torno do tratamento desigual dispensado a animais, cujos resultados divulgaram-se na semana passada. Pareceu-me profundamente significativo o que se observou. Para uma
mesma tarefa, os pesquisadores gratificaram de modo
desigual um grupo de macacos, oferecendo alimentos
de diferentes qualidades e gostos. Isso provocou violenta reao naqueles que se sentiam prejudicados,
os quais rejeitavam o alimento de menor qualidade
que lhes era oferecido. Demonstrou-se que a desigualdade de tratamento gera at mesmo nos animais um
forte sentimento de injustia e de revolta.
Pois bem, o que a discriminao seno a desigualdade arbitrria, inaceitvel e injustificvel? Nada
mais do que isso. A idia de discriminao supe uma

18

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XIX ENCONTRO

psito, a referncia contida no artigo 1o da Declarao


dos Direitos do Homem e do Cidado: Os homens
nascem e permanecem livres e iguais em direitos.
Como se v, todos so homens, so seres humanos
ou, diramos melhor, so pessoas, e no h mais distines aceitveis em face da lei.
Segue-se a evoluo apontada com a consolidao
da democracia, que acentuou essa caminhada no sentido da igualdade e da eliminao da discriminao4.
Para cada pessoa, um voto, independentemente da
origem, do nascimento, do patrimnio, do conhecimento ou da cultura. Todos so pessoas e todos tm
direito a um voto, em perfeita igualdade de condies.
Da que a democracia favorece, de modo significativo, a igualdade, ampliando sua importncia. E no
me parece que dizer isso seja uma superfetao, uma
redundncia, mesmo nos dias de hoje. Pelo contrrio,
de tempos em tempos, quando se aproxima o perodo
eleitoral, deparamo-nos com pessoas que resistem em
aceitar a idntica participao de todos na escolha dos
dirigentes do pas, supondo que alguns, seja por pagarem muito mais impostos, seja por terem maior capacitao tcnica ou melhor formao cultural, deveriam
poder influir de modo mais significativo nessa escolha5. No h nenhum fundamento, todavia, para essa
discriminao e a democracia a repele firmemente.
Aqui no , porm, o momento adequado e nem o
local apropriado para tratarmos dessa caminhada no
sentido da maior igualdade, no sentido da eliminao
da discriminao em todos os campos do direito. um
universo muito vasto e muito interessante. O mais importante consideramos como isso se processou no
campo do Direito do Trabalho, o objeto da nossa preocupao comum.
O preceito que, em primeiro lugar, chama a ateno, e do qual podemos inicialmente tirar algumas
consideraes muito ricas e muito interessantes, o
artigo 5o da Consolidao das Leis do Trabalho, introduzido na parte geral, para ressaltar a importncia da
regra editada pelo legislador. Por trs dessa regra h
algo de muito significativo, que desejo sublinhar. Diz o

preceito: Para trabalho de igual valor corresponder


igual salrio, sem distino de sexo. Eis o dispositivo
que, antes de outros, proscreve a discriminao no
Direito do Trabalho. O que h de to expressivo nesse
dispositivo? H pelo menos dois pontos.
De um lado, deve-se sublinhar a referncia do legislador igualdade apenas do ponto de vista remuneratrio. O importante a igualdade de remunerao. Os
outros aspectos so postos de lado. Se o trabalho tiver
igual valor, a remunerao dever ser a mesma. De
outra parte, e a est o segundo ponto a notar, h a
referncia apenas discriminao fundada em motivo
de sexo, como se essa fosse a nica causa de discriminao.
O que mostram as duas referncias do legislador?
Mostram, em primeiro lugar, a concepo claramente
patrimonialista da Consolidao das Leis do Trabalho
e do nosso Direito do Trabalho. Quando Srgio Buarque de Holanda escreveu sobre as origens do Brasil e
fez referncias formao patrimonialista da nossa
sociedade6, no tinha em vista o Direito do Trabalho e
a Consolidao das Leis do Trabalho. Se tivesse, afirmaria ainda com mais nfase a sua concluso. O nosso Direito do Trabalho essencialmente patrimonialista. Leva quase sempre em conta, apenas e to somente, o aspecto pecunirio da relao de trabalho,
como se esse fosse o seu nico aspecto ou, pelo menos, o seu aspecto decisivo. A resciso do contrato
pode se operar imotivadamente, desde que o empregador indenize o empregado, pouco importando os
prejuzos extra-patrimoniais que dessa resciso resultem: abalo na vida familiar, na vida pessoal do empregado. Nada disso importa. O artigo 469 refere-se
transferncia e a admite muitas vezes de forma unilateral, em carter provisrio, no interesse exclusivo do
empregador, novamente desde que se indenize o prejuzo ocasionado ao empregado. Mas e a vida familiar
que se desestrutura? Os laos de parentesco que so
comprometidos? Tenha-se em conta, ainda, o artigo
195 e os demais dispositivos que tratam da insalubridade e da periculosidade. Compra-se, com o dinheiro,

Veja-se, sobre o tema, PONTES DE MIRANDA, Democracia, Liberdade, Igualdade (os trs caminhos), So Paulo: Saraiva, 1979, p.
409 e segs.
Vale lembrar, a propsito, que o princpio do one person, one vote somente se estabeleceu nos Estados Unidos da Amrica, sempre referidos
como exemplo de democracia, com as decises proferidas nos chamados reapportionment cases, no incio dos anos sessenta. Em 1962 a Suprema
Corte, em Baker v. Carr (369 U.S. 186), declarou a inconstitucionalidade da legislao de 1901, do Estado do Tennessee, que distribua as vagas
na assemblia de modo desigual entre os eleitores. Dois anos depois, em 1964, enfrentando problema semelhante surgido no Estado do Alabama,
a mesma Suprema Corte, novamente declarando a inconstitucionalidade de critrios de distribuies de votos de forma desigual entre eleitores,
registrou, na clebre expresso do juiz Warren: Legislators represent people, not trees or acres. Legislators are elected by voters, not farms or cities or
economic interests (Reynolds v. Sims 377 U.S. 533). Sobre o tema, mais amplamente, consulte-se o livro de ARCHIBALD COX (The
Court and the Constitution, Boston: Houghton Mifflin, 1987, p. 289 e segs.), que, como Solicitor General of the United States,
participou diretamente nos reapportionment cases. Consulte-se igualmente, para se ter outra perpectiva dos casos, RAOUL BERGER,
Gouvernment by Judiciary The transformation of the Fourteenth Amendment, Cambridge: Harvard University Press, 1977, p. 69 e segs.
Razes do Brasil, Braslia: Editora da Universidade de Braslia, 1963, passim.

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19

XIX ENCONTRO

Superior Tribunal de Justia. Todos se esquecem, porm, de que a primazia est com a Ministra Cna
Moreira, nomeada no incio dos anos 90. Alis, no
mbito da magistratura do Trabalho no h nenhuma
forma de discriminao. A razo muito simples: o
critrio de escolha exclusivamente objetivo, o que
afasta a discriminao. Estamos falando, todavia, de
uma situao que se restringe a um setor da vida social a magistratura do Trabalho sem levar em conta
outros setores ou mesmo os antecedentes registrados
no prprio campo jurdico. Repito: no podemos nos
esquecer da longa trajetria que foi preciso percorrer
para se chegar ao ponto em que nos encontramos
nesse setor. E essa trajetria se inicia, alis, com algumas passagens muito significativas e muito expressivas, demonstrando claramente como a discriminao estava entranhada na nossa sociedade. Permitam-me traar, ainda que rapidamente, algumas
linhas dessa trajetria.
Gostaria de fazer referncia, de incio, a um trecho de voto de um juiz da Suprema Corte norte-americana. Peo que observem que no estou falando,
por mais que possamos divergir da forma como se
conduz a poltica dos Estados Unidos da Amrica, de
um pas que negligencia ou ignora direitos fundamentais do cidado. Pois bem, em 1873, o juiz Bradley,
ao julgar caso envolvendo lei do Estado de Illinois,
que proibia a mulher de exercer a advocacia, disse
textualmente o seguinte, e estou seguro de que todos vo ficar chocados com o teor do julgado, que
reproduzo, para preservar absoluta fidelidade com as
palavras empregadas: A lei civil, assim como a lei
da natureza, sempre reconheceu uma larga diferena nas respectivas esferas entre homem e mulher. O
supremo destino e a misso da mulher so os de preencher a nobre e benigna misso de mulher e me. As
regras da sociedade civil devem se adaptar geral
constituio das coisas7. Com tais fundamentos, considerou-se que a lei do Estado de Illinis, que proibia a
mulher de advogar, era perfeitamente constitucional e
no ofendia as garantias conferidas aos cidados americanos.
Passados 80 anos, o assunto voltou Suprema Corte, em 1948. Discutiu-se a validade de lei que proibia
o trabalho de mulheres em bares. Questionou-se a
constitucionalidade dessa proibio e, mais uma vez,
a Suprema Corte, por seis votos contra trs, concluiu
que a lei era constitucional, porque bar no era lugar
para que uma mulher exercesse a sua atividade8.

a sade que se tira do empregado. Os exemplos dados


evidenciam como o Direito do Trabalho no Brasil enfatiza apenas o aspecto patrimonial ou econmico da
relao de trabalho. Tambm no artigo 5o da CLT, no
tratamento dispensado discriminao, a mesma realidade se manifesta.
preciso colocar, no entanto, uma vrgula nesse
raciocnio, porque a apontada concepo patrimonialista vem sendo gradativamente abalada pelas transformaes recentes do Direito do Trabalho, especialmente aps a Constituio de 1988. Descobriu-se um
veio riqussimo, que o do reconhecimento de uma
esfera moral de interesses do empregado, que merece
proteo. Como sempre acontece quando um veio
muito rico descoberto, o oportunismo tambm se
manifesta. Passamos de um extremo em que tudo
era apenas patrimnio para o extremo oposto em
que qualquer deslize, por menor que seja, talvez mesmo um simples cumprimento menos enftico do empregador, pode dar margem a um pedido de indenizao por dano moral. Mas isso no deve causar perplexidade nem pode desmerecer a descoberta. A evoluo cultural se processa segundo um movimento pendular. natural. Samos de um extremo e passamos
para o outro. Com o tempo, porm, encontraremos o
ponto de equilbrio. Seguramente esse ponto de equilbrio est no reconhecimento da importncia do aspecto no-patrimonial da relao de trabalho, at porque estamos falando de uma relao em que um dos
sujeitos sempre e necessariamente pessoa fsica, algum que tem, portanto, direitos da personalidade que
devem e precisam ser protegidos.
J o segundo aspecto emergente do artigo 5o a
proibio da discriminao por motivo de sexo poderia at ser aqui deixado de lado. Falar em discriminao por motivo de sexo em um Congresso da Associao dos Magistrados do Trabalho parece perfeitamente ocioso e dispensvel. Se h um setor da nossa
sociedade em que a discriminao por motivo de sexo
inexistente, esse setor ser certamente o da magistratura do Trabalho. As provas so numerosas. A presidente da Associao dos Magistrados do Trabalho
da 2 Regio a Juza Olvia Pedro Rodriguez. J foi
presidente da Associao Nacional dos Magistrados
do Trabalho a Juza Beatriz de Lima Pereira. O Tribunal Superior do Trabalho foi o primeiro Tribunal Superior do pas a ter uma ministra no cargo, conquanto
seja tal fato freqentemente esquecido e negligenciado, fazendo-se referncia, no mais das vezes, ao

Bradwell v. State of Illinois, 83 US 130.


Goesaert v. Cleary, 335 U.S. 464. Ficaram vencidos os juzes Rutledge, Douglas e Murph. Coube ao juiz Frankfurter redigir a deciso
tomada pela maioria.

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Revista da Amatra II - Dezembro de 2003

XIX ENCONTRO

de at 1 ano. No h dvida quanto ao significado


da norma. A punio dirigida apenas mulher, no
ao homem. Discutiu-se, em conseqncia, a constitucionalidade da punio unicamente do adultrio feminino. Em 1961 a Corte Constitucional, na sentena
n. 64, chegou concluso de que a diferena de tratamento refletiria legtima valorao estabelecida
pelo legislador, insuscetvel de controle pela jurisdio constitucional.12. Rejeitou-se, assim, a alegao de
inconstitucionalidade e manteve-se o tratamento discriminatrio.
Antes de prosseguir, gostaria de fazer um parntese. O caso narrado deu-se na Itlia e felizmente na
Itlia, porque, se tivesse ocorrido no Brasil, teramos
um problema de graves propores por conta do tratamento que o nosso legislador constitucional atribuiu
declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade da lei, especialmente aps a criao da ao
declaratria de constitucionalidade13. Por que digo
isso? Digo-o porque, segundo a lei que regulamenta o
processo de julgamento da constitucionalidade das leis
ou dos atos normativos, a deciso que afirma a constitucionalidade da lei imutvel14. No suscetvel de
ao rescisria e nem mesmo de reviso pelo Supremo Tribunal Federal. Assim, afirmao da constitucionalidade do artigo 559 do Cdigo Penal italiano, se
tivesse ocorrido no mbito do ordenamento jurdico
brasileiro, no poderia ser revista. Esse o resultado a
que leva o deficiente sistema de controle de constitucionalidade vigente entre ns. Mas, felizmente, no
Direito italiano a situao completamente diversa. A
declarao de constitucionalidade no vincula a Corte
Constitucional15, por uma razo muito simples. A interpretao constitucional necessariamente evolutiva. A Constituio no um texto apenas jurdico,

H mais. Em 1961 as datas so muito significativas para percebermos como a discriminao estava
entranhada na cultura norte-americana outra vez se
reconheceu a legitimidade do tratamento discriminatrio em face da mulher. Tratava-se de lei do Estado
da Flrida que exclua a participao das mulheres da
composio dos jris, instituio que, como todos sabem, tem papel importantssimo no processo penal e
tambm no processo civil norte-americano. Pois bem,
a Corte Suprema concluiu que o tratamento diferenciado imposto a homens e a mulheres no que toca ao
servio no jri no era inconstitucional9. Gostaria de
chamar especial ateno para as datas, porque oito
anos antes do julgamento envolvendo a lei do Estado
da Flrida, ou seja, em 1953, a mesma Suprema Corte havia destrudo, em grande medida, os pilares jurdicos da discriminao racial, com o famoso julgamento proferido no caso Brown v. Board of Education, que
eliminou a segregao racial nos colgios10. Como se
v, enquanto a segregao racial foi legalmente eliminada em 1953, ainda em 1961 a discriminao contra a mulher se mantinha.
Em outros pases, talvez mais prximos da nossa
cultura e da nossa realidade, o quadro no completamente diferente. Tenho em mente o que se deu na
Itlia, aps a Constituio democrtica e social de
1947, exemplo especialmente significativo por conta
da influncia cultural exercida por esse pas entre ns,
sobretudo em So Paulo. A Constituio italiana categrica: no pode haver discriminao entre homem
e mulher11. Em 1961, porm, a Corte Constitucional
teve de se defrontar com um caso muito interessante.
O artigo 559 do Cdigo Penal italiano pune o adultrio. Mas apenas o adultrio da mulher. O texto diz o
seguinte: a mulher adltera punida com recluso

Hoyt v. Florida (368 U.S. 57). Assinalou a Corte, em deciso redigida pelo Juiz Harlan: Woman is still regarded as the center of home and
family life, o que permitiria legitimamente dispensa legal de servir em tribunal do jri, unless she herself determines that such service is
consistent with her own special responsabilities. Sobre essa deciso, cf. DAVID P. CURRIE, The Constitution in the Supreme Court The
Second Century 1888-1986, Chicago: The University of Chicago Press, 1990, p. 385.
10
347 U.S. 483.
11
O art. 3, da Constituio italiana dispe: Tutti i cittadini hanno pari dignit sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso,
di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali.
12
A sentena tem a seguinte ementa: Il principio di eguaglianza di cui allart. 3 della Costituzione, diretto ad impedire che a danno dei cittadini
siano dalle leggi disposte discriminazioni arbitrarie, non pu significare che il legislatore sia obbligato a disporre per tutti una identica disciplina,
mentre, al contrario, deve essergli consentito di adeguare le norme giuridiche ai vari aspetti della vita sociale, dettando norme diverse per situazioni
diverse. Pertanto con lart. 559 c.p. che punisce soltanto ladulterio della moglie e non pone condizioni alla punibilit della relazione adulterina
della moglie, non stata creata a carico di questa una posizione di inferiorit, ma soltanto stata diversamente disciplinata una situazione che il
legislatore ha ritenuta diversa. Spetta al legislatore, non alla Corte Costituzionale, lo stabilire se la norma in questione risponda alla attuale
valutazione sociale dei rapporti fra i coniugi e se i meriti oppure no di essere modificata.
13
Art. 102, inciso I, letra a, de acordo com a redao dada pela Emenda Constitucional n. 3.
14
Nos termos do art. 26, da Lei n. 9.868, A deciso que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em
ao direta ou em ao declaratria irrecorrvel, ressalvada a interposio de embargos declaratrios, no podendo, igualmente, ser objeto de ao
rescisria.
15
VEZIO CRISAFULLI, Lezioni di diritto constituzioanale, Padova: CEDAM, 1974, II, 2, p. 151. A mesma soluo prevalece no direito
portugus, como mostra JORGE MIRANDA (Manual de Direito Constitucional, Coimbra: Coimbra Editora, 1996, tomo II, p. 483).

Revista da Amatra II - Dezembro de 2003

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XIX ENCONTRO

como, igualmente, por vrios outros motivos.


Ainda no campo da discriminao, referncia especial deve ser feita quela discriminao fundada
em motivo de raa ou de cor. H uma idia generalizada de que no Brasil a discriminao racial muito
menos intensa e muito menos acentuada do que a
que se encontra em outros pases. Isso se deveria,
segundo a conhecida concepo de Giberto Freyre,
colonizao portuguesa, que seria menos segregacionista no tratamento dispensado aos escravos, permitindo mais facilmente a miscigenao. Afirmou ele
que a escravido portuguesa no seria a escravido
violenta que existiu, por exemplo, nos Estados Unidos, mas uma escravido adaptada aos trpicos, fazendo com que a discriminao racial fosse muito
menos intensa19, o que gerou o mito da democracia
racial. Eu, de minha parte, penso que esse julgamento no de modo nenhum correto.
Em primeiro lugar, no podemos nos esquecer de
que o Brasil foi um dos ltimos pases do mundo a
eliminar a escravido. So quase 400 anos de escravido. E to largo perodo de escravido no se apaga, de nenhuma forma, do dia para noite. Portanto,
existe sim, e muito, a discriminao racial no Brasil.
Claro que no existe aquela discriminao explcita
que encontramos, por exemplo, nos Estados Unidos
da Amrica, em que ainda h segregao clara entre
bairros, entre moradores de um mesmo apartamento, por exemplo. Vou apresentar um relato que me
foi passado por um norte-americano que hoje vive no
Brasil. Conversando com ele sobre a discriminao,
ouvi que um tio seu, dono de um posto de gasolina
no Estado do Texas sabidamente um dos mais racistas do pas no admitia que negros abastecessem seus veculos. Os que insistiam em faz-lo eram
repelidos com tiros disparados para o alto. Pergunteilhe, espantando, se isso ocorria apenas no incio do
sculo XX, e obtive como resposta o esclarecimento
de que tais fatos se davam nos anos 60 e ainda ocorriam nos anos 70! Em alguma medida ainda se mantm mesmo hoje. Claro que no de modo to gritan-

mas tambm um texto poltico. O significado dado


norma em certa altura poder no ser o mesmo passado algum tempo16.
Do que acabo de assinalar pode-se tirar importante lio propiciada pelo Direito italiano. que a constitucionalidade do artigo 559, do Cdigo Penal, voltou a ser debatida perante a Corte Constitucional sete
anos depois, em 1968. Agora, j em um ambiente
novo, em um ambiente diferente, sob a presidncia
de um dos maiores administrativistas italianos, Aldo
Sandulli, afirmou a Corte, com sua sentena n. 126,
a inconstitucionalidade da norma penal questionada,
porque discriminatria a distino por ela estabelecida17. O artigo 559, do Cdigo Penal italiano, deixou,
em conseqncia, de viger.
Em sntese, se hoje h setores em que a discriminao contra a mulher no existe, no devemos perder de vista que no passado era muito diferente. Repito que a magistratura do Trabalho nesse particular
um setor privilegiado18. Basta comparar com a magistratura estadual. Quantas so as mulheres que compem o Tribunal de Justia de So Paulo! Poucas, uma
ou duas, se no estou equivocado. No mais do que
trs, seguramente. Quadro completamente diferente
encontra-se no Tribunal Regional do Trabalho da 2
Regio. E no vai muito longe o tempo em que no
podiam as mulheres nem mesmo se inscrever no concurso para a magistratura estadual. No estamos falando de sculo XIX. Estamos falando j de segunda
metade do sculo XX. E a discriminao ainda tinha
lugar! Portanto, a evoluo que se processou nesse
campo, particularmente no Direito do Trabalho, foi
extremamente significativa e expressiva. E a tal ponto significativa e expressiva que hoje a norma geral
contra a discriminao foi inserida, na legislao ordinria, exatamente no Captulo da Consolidao que
trata do trabalho da mulher. Refiro-me ao artigo 373A da CLT, decorrente da Lei n. 9.799, que, embora
inserido no captulo relativo ao trabalho da mulher,
enuncia regra geral contrria discriminao, abrangendo no apenas a discriminao por motivo de sexo

16

Nas palavras de Girgio Berti: linterpretazione si denota per la continuit e ladattabilit allevoluzione della vita sociale e dei rapporti giuridici
e non c mai una definivit assoluta, una forza di giudicato dellatto interpretativo che non consenta di rivederne i pressupposti, quando questi
mutino (Interpretazione costituzionale, Padova: CEDAM, 1990, p. 619).
17
A sentena tem a seguinte ementa: Per lunit familiare costituisce indubbiamente un pericolo sia ladulterio del marito sia quello della moglie;
ma quando la legge faccia un differente trattamento, questo pericolo assume proporzioni pi gravi, sia per i riflessi sul comportamento di entrambi
i coniugi, sia per le conseguenze psicologiche sui soggetti. Pertanto, i commi primo e secondo dellart. 559 del codice penale sono viziati di illegittimit
costituzionale in riferimento agli artt. 3 e 29 della Costituzione, in quanto sanciscono una deroga al principio di eguaglianza dei coniugi non
essenziale per la garanzia dellunita familiare, ma risolventesi, piuttosto, per il marito, in un privilegio; e questo, come tutti i privilegi, viola il
principio di parit.
18
Pesquisa realizada entre as 500 maiores empresas do Brasil identificou participao gradativamente desigual das mulheres nas posies de
maior hierarquia. Enquanto a participao geral das mulheres nos postos de trabalho de 35%, nos cargos de chefia cai para 28%,
reduzindo-se a 18% nos cargos de gerncia e a 9 % nos cargos de direo (Folha de S.Paulo, 30 de novembro de 2003, caderno B-2).
19
Casa-Grande & Senzala, Braslia: Editora da Universidade de Braslia, 1963, passim.

22

Revista da Amatra II - Dezembro de 2003

XIX ENCONTRO

Sem embargo das hipteses mencionadas, o certo que esse artigo 7 o, inciso XXX, da Constituio,
traa apenas parmetros exemplificativos. A Constituio, pode-se claramente inferir isso do seu sistema, probe genericamente qualquer forma de discriminao. Outras formas de discriminao acham-se
mencionadas em dispositivos diversos, mas que tem
toda a pertinncia no campo do Direito do Trabalho.
Considere-se, por exemplo, que o artigo 7 o, inciso
XXX, no se refere discriminao por motivo de
crena religiosa. Mas o artigo 5 o, inciso VIII, da mesma Constituio, faz aluso proibio de discriminao por esse motivo. Idntica proibio se estende, sem dvida nenhuma, ao campo do Direito do
Trabalho. O mesmo se pode dizer a propsito da situao familiar, que mencionada no artigo 373 da
CLT. A filiao, como causa de discriminao, completamente repudiada. No se pode, porque o trabalhador filho de pessoa que praticou determinado ato, que tem determinada crena ou que pertenceu a certo partido poltico, discrimin-lo. Outro tanto se deve afirmar a propsito da discriminao por
convico filosfica ou poltica ou, cumpre diz-lo,
de outras hipteses de discriminao, raramente
mencionadas, mas igualmente relevantes, como as
fundadas em origem geogrfica da pessoa. Esta ltima uma forma de discriminao de que o legislador no se ocupa, mas que largamente praticada
entre ns. Os que so provenientes de determinados
Estados da Federao costumam ter tratamento
menos favorecido ou menos acolhedor. No estou

te. Mas no h dvida de que a discriminao nos


Estados Unidos muito mais ostensiva do que em
outros pases. A diferena entre ns est em que a
discriminao dissimulada, oculta, disfarada. Isso
a faz ainda pior, porque mais difcil de identificar,
mais difcil de combater e mais difcil de transformar
e de eliminar. por isso que temos de levar sempre
em conta esse aspecto e, especialmente, deixar de
lado a idia de que o racismo no Brasil algo superado. No . algo que at hoje ainda est presente
em nossa cultura e em nossa sociedade20.
De toda forma, alm da discriminao por motivo
de sexo ou da discriminao racial, existem muitas
outras formas de discriminao e vrias delas so mencionadas em diferentes dispositivos da Constituio,
da Consolidao das Leis do Trabalho ou de outras
leis esparsas. H, por exemplo, no artigo 7o, inciso
XXX, da Constituio, a referncia discriminao
por motivo de idade e por motivo de estado civil, no
tocante a salrio, exerccio de funo e critrio de
admisso.
A discriminao por motivo de idade adquiriu alguma atualidade por conta de recente julgamento do
Tribunal Superior do Trabalho, proferido no mbito
da quinta Turma, de que foi relator o Juiz Convocado
Andr Luis Moraes de Oliveira, do Tribunal do Mato
Grosso do Sul. O caso envolvia empresa que dispensava sistematicamente trabalhadores com mais de 60
anos. O Tribunal Superior do Trabalho reconheceu que
a hiptese era de discriminao e acolheu o pedido
de reintegrao do trabalhador no emprego21.

20

De rigor a referncia, no particular, ao recente texto de Edward Telles, Racismo Brasileira Uma nova perspectiva sociolgica, Rio de
Janeiro, Relume, 2003, passim. Entre as numerosas informaes mencionadas na obra especialmente eloqente a observao de que a
posio do Brasil no ndice de Desenvolvimento Humano (IDH), critrio utilizado para medio das condies de vidas do povo,
correspondente, no ano de 1999, ao 69 lugar entre 174 pases, passa ao 43 lugar quando considerada apenas a populao branca e ao
108 lugar quando excluda essa populao (Racismo Brasileira, cit., p. 216). Da a sua concluso: A desigualdade social maior que nos
Estados Unidos, pois o Brasil tem uma estrutura scio-econmica mais desigual e os negros brasileiros tm menos chance de chegar no seu ponto mais
alto(Racismo Brasileira, cit., p. 216).
21
O acrdo tem a seguinte ementa: Recurso de revista. Dispensa discriminatria por idade. Nulidade. Abuso de direito. Reintegrao. Se das
premissas fticas emergiu que a empresa se utiliza da prtica de dispensar seus funcionrios quando estes completam 60 anos, imperioso se impe ao
julgador coibir tais procedimentos irregulares, efetivados sob o manto do poder potestativo, para que as dispensas no se efetivem sob a pecha
discriminatria da maior idade. Embora o caso vertente no tivesse poca de sua ocorrncia previso legal especial (a Lei 9.029 que trata da
proibio de prticas discriminatrias foi editada em 13.04.1995 e a dispensa do reclamante ocorreu anteriormente), cabe ao prolator da deciso
o dever de valer-se dos princpios gerais do direito, da analogia e dos costumes, para solucionar os conflitos a ele impostos, sendo esse, alis, o
entendimento consagrado pelo art. 8, da CLT, que admite que a aplicao da norma jurdica em cada caso concreto, no desenvolve apenas o
dispositivo imediatamente especfico para o caso, ou o vazio de que se ressente, mas sim, todo o universo de normas vigentes, os precedentes, a evoluo
da sociedade, os princpios, ainda que no haja omisso na norma. Se a realidade do ordenamento jurdico trabalhista contempla o direito
potestativo da resilio unilateral do contrato de trabalho, verdade que o exerccio deste direito guarda parmetros ticos e sociais como forma de
preservar a dignidade do cidado trabalhador. A despedida levada a efeito pela reclamada, embora cunhada no seu direito potestativo de resilio
contratual, estava prenhe de mcula pelo seu contedo discriminatrio, sendo nula de pleno direito, em face da expressa disposio do art. 9 da CLT,
no gerando qualquer efeito, tendo como conseqncia jurdica a continuidade da relao de emprego, que se efetiva atravs da reintegrao.
Efetivamente, a aplicao da regra do 1 do art. 5 da Constituio Federal, que impe a aplicao imediata das normas definidoras dos direitos
e garantias fundamentais, pois, como apontando pelo v. acrdo, a prtica da dispensa discriminatria por idade confrontou o princpio da
igualdade contemplado no caput do art. 5 da Constituio Federal. Inocorrncia de vulnerao ao princpio da legalidade e no configurada
divergncia jurisprudencial. Recurso de Revista no conhecido relativamente ao tema (TST 5 T., RR n. 462.888, Rel. Juiz Convocado Andr
Lus Moraes de Oliveira, julg. em 10.09.03 in DJU de 26.09.03).

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XIX ENCONTRO

qualquer forma de discriminao desarrazoada est


afastada do ponto de vista legal.
Mas eis a importncia da referncia a esse dispositivo discriminao ou proibio de discriminao no sinnimo de proibio de diferenciao.
Certas diferenas precisam ser estabelecidas. E o
legislador portugus tinha isso muito claro em mente quando, logo na alnea n. 2, do mesmo art. 23,
disps: no constitui discriminao o comportamento baseado num dos fatores indicados no nmero
anterior o que acabei de ler sempre que, em
virtude da natureza das atividades profissionais em
causa ou do contexto de sua execuo, esse fator
o fator de diferenciao constitua um requisito justificvel e determinante para o exerccio da atividade profissional, devendo o objetivo ser legtimo e o
requisito proporcional. Retoma-se a idia que apresentei acima. O que se proscreve simplesmente a
discriminao abusiva, que no tem causa justa, ou
seja, a diferenciao arbitrria. No toda e qualquer
diferenciao.
claro que o problema, assim colocado, no se
torna mais simples. A dificuldade toda est exatamente em determinar aquilo que justificvel ou
no no campo da diferenciao. Para a Suprema
Corte americana, em 1873, o sexo era, no exerccio da advocacia, um elemento de diferenciao
justificvel, razovel, aceitvel, como se infere do
exemplo que dei anteriormente. O passar do tempo deixou patente o erro da concluso. Alis, sabemos que no direito as linhas nem sempre so ntidas, nem sempre cortam com preciso. H zonas
cinzentas, onde as solues se mostram mais difceis. Basta pensar no caso, que no hipottico
pelo contrrio, j foi colocado perante os tribunais
italianos -, da discriminao por motivo de crena
religiosa. Se levantada a dvida sobre a legitimidade de se condicionar o acesso ou ao emprego ou a
permanncia nele ao fato de o trabalhador professar determinada religio o impulso inicial claramente no sentido de repelir-se o critrio, considerando-o inaceitvel. Mas, aproximemo-nos dessa
zona cinzenta a que me referi, dessa zona onde as
distines se tornam mais tnues. Caso o empregador seja, por exemplo e estou sempre tirando
a hiptese do que se passou no direito italiano ,
uma escola confessional, vinculando todo o seu
ensino a determinada religio, mantm-se o carter inaceitvel do critrio? Continuar sendo arbitrria a excluso da admisso daqueles trabalhadores que no professam essa mesma religio? A jurisprudncia italiana deu a essa questo resposta negativa. Concluiu que o critrio legtimo, entendendo
que o elemento da religio, em escola confessional,
pode validamente constituir critrio determinante

me referindo apenas a rivalidades regionais. Isso


existe no mundo inteiro. Sempre teremos que conviver com a rivalidade entre paulistas e cariocas. A
situao que realmente tem relevncia , no entanto, outra e diferente.
H mais formas de discriminao ainda a mencionar, como a discriminao fundada em nacionalidade
ou a discriminao fundada em opo sexual, as quais
tampouco se podem admitir, mas que muitas vezes
so praticadas, sempre de modo camuflado, de modo
sub-reptcio e de modo indireto.
Na presente altura, depois de tudo o que se disse,
h uma observao que preciso fazer. A proibio
de discriminao, que, como procurei mostrar, muito ampla, muito extensa, no significa imposio
de igualdade absoluta entre as pessoas. Seria evidentemente um erro compreender a proibio de discriminao desse modo. O que se probe, o que todos esses dispositivos legais probem, o que a evoluo da sociedade proscreve a discriminao desarrazoada ou descabida. Em resumo, diante da conotao que a palavra adquiriu, pode-se afirmar que
proibida , to somente, a discriminao e no a
mera diferenciao, que algo diverso e que se pode
admitir.
Aqui eu gostaria, at para no correr o risco de ser
criticado por fazer referncia to seguidamente apenas ao direito norte-americano e aos precedentes da
Corte Suprema americana, de atravessar o Oceano
Atlntico e passar a Portugal. Fao-o tendo em conta
especialmente que esse pas acaba de editar um novo
Cdigo do Trabalho. A aprovao se deu no dia 28
de julho deste ano, para que passe a vigorar a partir
de 1o de dezembro de 2003. Trata-se de um texto
muito rico, contendo quase 700 artigos, com disposies bastante inovadoras, que mostram o avano da
cincia jurdica portuguesa, especialmente como l
se usa dizer no campo laboral. No novo Cdigo do
Trabalho de Portugal h todo um captulo dedicado
ao problema da discriminao. E o legislador portugus foi extremamente feliz ao tratar do assunto,
porque foi muito mais abrangente do que a limitada
regra do artigo 373 A da CLT. Diz o artigo 23 do Cdigo do Trabalho de Portugal, que trata da proibio
da discriminao: o empregador no pode praticar
qualquer discriminao: direta ou indireta baseada
nomeadamente e a fica evidente, digo eu, o carter exemplificativo da relao que se segue na ascendncia, idade, sexo, orientao sexual, estado civil, situao familiar, patrimnio gentico, capacidade de trabalho reduzida, deficincia ou doena crnica, nacionalidade, origem tnica, religio, convices
polticas ou ideolgicas e filiao sindical. Embora o
rol seja exemplificativo, o legislador procurou dar a
mxima abrangncia ao enunciado, mostrando que

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XIX ENCONTRO

para a admisso do trabalhador 22. Eu, de minha parte, tenho srias dvidas para aceitar, ainda mesmo
nessa situao extrema, o critrio de distino. O
decisivo, quer me parecer, o conhecimento que se
tem para o exerccio do trabalho, no importando
necessariamente a adeso a uma ou a outra religio 23. Como disse, porm, aproximamo-nos cada
vez mais de uma zona cinzenta, onde se torna mais
difcil definir a arbitrariedade ou no do critrio adotado. E, como procurei mostrar, esse o ncleo de
todo o problema da discriminao.
Deixemos agora de lado a distino entre discriminao e mera diferenciao. A discriminao, como
visto, est claramente proibida e no ser tolerada.
Isso j assim no nosso sistema jurdico. H, todavia,
um ponto a considerar. A realidade condizente com
essa previso normativa? A discriminao est proibida na lei, certo. Desapareceu ela, porm, na prtica? Aqui a distncia entre o dever ser a norma legal
e o ser aquilo que se passa no mundo dos fatos
enorme. colossal. Por isso mesmo que fica evidente como no basta proscrever, por meio da lei, a discriminao. preciso elimin-la da realidade. Eis o grande problema dos dias de hoje. A ilegalidade da discriminao j no est mais em causa. No aceita pelo
ordenamento jurdico. No tolerada. O problema
que ela continua a ocorrer na prtica. Como eliminla? Como fazer com que essa igualdade que est na
lei se transforme cada vez mais em realidade? Eis a
questo hoje mais importante. Nesse campo h trs
aspectos fundamentais.
O primeiro envolve as chamadas aes afirmativas,
caracterizadas pelo tratamento desigual imposto pela
lei para compensar a desigualdade existente na realidade. O tema da ao afirmativa est atualmente em
bastante evidncia j esteve mais h 2 ou 3 meses,
mas continua em evidncia por conta de alterao

legislativa ocorrida no Estado do Rio de Janeiro, consistente na criao de cotas para ingresso, na Universidade, de estudantes vinculados a grupos minoritrios
ou desfavorecidos. Houve enorme polmica, abrangendo at mesmo discusso em torno da constitucionalidade dessa reserva de cotas. O Supremo Tribunal
Federal ainda no se pronunciou sobre o assunto, mas
ter de faz-lo logo mais. O que se alega, em oposio ao afirmativa, que essa poltica no fundo
viola a regra de tratamento igual de todos perante a
lei. Afinal, se no pode haver discriminao, como
privilegiar certa minoria ou certo grupo nem sempre
minoria com cotas reservadas, fazendo, por exemplo, com que aqueles que obtenham uma nota inferior
possam ser admitidos na Universidade em detrimento
de outros, que no pertencem ao grupo e obtiveram
notas superiores? Prontamente vem tona e vem ao
debate um julgamento da Suprema Corte americana
que envolveu, mais uma vez, o problema da discriminao racial. A Universidade da Califrnia estabeleceu cotas reservadas para negros, hispnicos e outros
grupos desfavorecidos na sociedade norte-americana.
Questionou-se a legitimidade da providncia e a Suprema Corte, em 1978, afirmou que as cotas eram
inconstitucionais24. Invoca-se esse precedente para justificar a mesma soluo no direito brasileiro. A forma
como se conduz o debate , a meu juzo, prova de
como a discriminao racial encontra-se ainda muito
entranhada no Brasil. Basta considerar que, quando
outras cotas foram criadas, no houve a mesma resistncia. Menciono, como exemplo, a cota para deficientes da Lei n. 8213. Nunca vi discusso em torno da
inconstitucionalidade dessa garantia ou desse tratamento privilegiado. No momento em que se pretende
instituir a figura das cotas para os negros a inconstitucionalidade j logo levantada. Mais grave ainda
que se menciona o precedente da Suprema Corte

22

Trata-se da Sentena n. 195, da Corte Constitucional Italiana, proferida em 1972, na qual se afirma: La libert della scuola intesa come
attuazione del principio del pluralismo scolastico ai sensi dellart. 33 Cost., si estende indubbiamente alle universit, per cui ammissibile la
creazione di universit libere, che possono essere confessionali o comunque ideologicamente caratterizzate, e ne deriva necessariamente che la libert
di insegnamento da parte di singoli docenti che sono liberi di aderire allindirizzo della scuola come di recedere dal relativo rapporto, incontra nel
particolare ordinamento di siffatte universit i limiti necessari a realizzarne le finalit. Ci vale in particolare per lUniversit cattolica la cui pretesa
natura di persona giuridica pubblica non ne attenuerebbe comunque loriginaria destinazione finalistica e la caratterizzazione confessionale.
Negando ad una libera universit ideologicamente qualificata il potere di scegliere i suoi docenti in base ad una valutazione della loro personalit
e negandosi alla stessa il potere di recedere dal rapporto ove gli indirizzi religiosi o ideologici del docente siano divenuti contrastanti con quelli che
caratterizzano la scuola, si mortificherebbe e rinnegherebbe la libert di questa, inconcepibile senza la titolarit di quei poteri, e pertanto lart. 38
del Concordato non contrasta con lart. 33 Cost., che subordina al nulla osta della S. Sede la nomina dei professori dellUniversit cattolica del Sacro
Cuore. La legittima esistenza di libere universit caratterizzate dalla finalit di diffondere un credo religioso uno strumento di libert, e la libert
religiosa dei cattolici sarebbe gravemente compromessa ove lUniversit cattolica non potesse recedere dal rapporto con un docente che pi non ne
condivida le fondamentali e caratterizzanti finalit. pertanto infondata la questione di legittimit costituzionale dellart. 38 del Concordato che
subordina la nomina e la permanenza dei professori dellUniversit cattolica al nulla osta della S. Sede, sollevata in relazione allart. 19 Cost.
23
A deciso da Corte Constitucional italiana, referida na nota anterior, no levou em conta que a liberdade individual do empregador no
se pode sobrepor ao interesse pblico de que no haja discriminao por motivo religioso.
24
Regents of Univ. of Cal. v. Bakke (438 U. S. 265).

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XIX ENCONTRO

estabelece o seguinte: dever da Repblica remover


os obstculos de ordem econmica e social que, limitando de fato a liberdade e a igualdade dos cidados,
impedem o pleno desenvolvimento da pessoa humana e a efetiva participao de todos os trabalhadores
na organizao poltica, econmica e social. Da ser
lcito afirmar que as aes afirmativas esto plenamente amparadas na idia de igualdade substancial,
at porque s se remove a desigualdade com uma desigualdade compensatria, com o tratamento favorecido, que possa reequilibrar a desigualdade de fato.
A concluso enunciada tambm j foi feita no
de modo to explcito, evidentemente pela prpria
Suprema Corte norte-americana, quando se defrontou
com o problema da aposentadoria com prazos diferenciados para homens e mulheres, cuja legitimidade
se questionou, em face do princpio constitucional da
igualdade. Por que o tratamento discriminatrio? A
Suprema Corte, em julgamento que no teve tanta
repercusso como outros, disse o seguinte: preciso
compensar um tratamento historicamente desigual
com uma diferenciao legal. Do contrrio a desigualdade ser mantida e se perpetuar28. A afirmao adquire especial significado no campo das cotas nas Universidades. preciso ter em conta que a discriminao
existente para o ingresso nas Universidades decorre j
de uma deficincia no ensino. Os grupos desfavorecidos tm um ensino de menor qualidade. Com isso, no
ingressam em Universidades de melhor qualidade. Em
conseqncia, exercero atividades ou funes com
menor remunerao, fazendo com que a desigualdade se perpetue e na verdade se multiplique. Portanto,
as aes afirmativas so mesmo indispensveis se pretendemos eliminar de fato a discriminao.
Outra providncia impostergvel para a eliminao
da discriminao est relacionada com o direito processual. Na verdade, j temos as normas legais substanciais que so necessrias para condenar a discriminao. No precisamos de outras. No entanto, pe-se
a questo: quantos so os processos judiciais em que
se discute a discriminao? Poucos, seguramente. Estaria a a prova de que no h discriminao entre
ns? De modo nenhum. Est a a prova de que muito difcil ou mesmo impossvel discutir judicialmente o
problema da discriminao. Por qu? Ora, por um
motivo muito simples, que j foi aqui aventado, ainda

americana de 1978 sem considerar, contudo, que recentemente, em junho de 2003, a mesma Corte reviu
a sua posio, reconsiderando, em parte, o julgamento anterior25. claro que no se afirmou, com todas as
letras, que o precedente estava superado. Como o precedente tem enorme importncia no sistema jurdico
norte-americano26, no possvel coloc-lo de lado
sem abalar as prprias estruturas do sistema legal. Da
porque o que se costuma dizer apenas que o precedente est sendo reinterpretado e readaptado. Seja
como for, afirmou-se, agora em relao ao sistema de
cotas institudo pela Universidade de Michigan, que
ele era legtimo, desde que o critrio racial no fosse
o nico e convivesse com outros critrios. O resultado,
de todo modo, que, com o critrio adotado, ingressaro na Universidade integrantes de grupos desfavorecidos, mesmo que tenham obtido nota inferior exigida de outros alunos. Como se v, a Suprema Corte
validou, em grande medida, a ao afirmativa. Ressalto, a propsito, ser particularmente expressivo o fato
de a deciso haver sido tomada em 2003. Desde 1973
no se viam julgamentos progressistas na Suprema
Corte. Os principais julgamentos que se deram depois
do clebre caso Roe v. Wade, em 197327, foram muito
mais conservadores e restritivos de direitos do que
avanados e progressistas. Paradigmtico o que se
passa hoje com os presos que esto em Guantnamo,
sem nenhum direito ao devido processo legal. A Suprema Corte silencia, como se isso no violasse as
garantias fundamentais estabelecidas na Constituio
norte-americana. por isso que considero o julgamento sobre cotas, de 2003, tomado em um tribunal muito
mais conservador, como hoje a Suprema Corte americana, extremamente expressivo. No vejo, pois,
nenhuma razo para que o sistema de cotas seja considerado inconstitucional no direito brasileiro. Alis,
gostaria de invocar, no particular, um dos dispositivos
mais elegantes da Constituio italiana de 1947. O
artigo terceiro, a norma que estabelece a regra geral
de igualdade, dispe: Todos os cidados tem igual
dignidade social e so iguais perante a lei, sem distino de sexo, raa, lngua, religio, opinio poltica,
condio pessoal ou social. Esse o enunciado geral
que, tal como na Constituio italiana, aparece em
muitas outras constituies. Mas o preceito verdadeiramente belo e importante o pargrafo nico, que

25

Grutter v. Bollinger (000 U.S. 02-241).


Para algumas consideraes sobre o tema, cf. JOHN CHIPMAN GRAY, The nature and sources of the law, Gloucester: Peter Smith,
1972, p. 198 e segs. Consulte-se, igualmente, JOS ROGRIO CRUZ E TUCCI, Perspectiva histrica do precedente judicial como
fonte do direito, So Paulo, s. e. p., tese, 2003, p. 147 e segs.
27
410 U.S. 113.
28
Califano v. Webster (430 U.S. 313). De idntico modo, na dissenting opinion apresentada no j citado caso Regents of Univ. of Cal. v.
Bakke (438 U. S. 265), o juiz Harry Blackmun assentou: in order to treat some people equally we must first treat them differently.

26

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XIX ENCONTRO

te. Ora, se se trata de contratao para atividade que


exija alta capacidade fsica, o critrio distintivo no
ser arbitrrio. legtimo. Mas e esse o ponto
importante ser ainda assim sempre nus de quem
discrimina ou de quem diferencia demonstrar a razoabilidade da diferenciao. A inverso do nus da prova , portanto, um elemento essencial para o combate discriminao.
Finalmente prometo que j estou encerrando,
diante do adiantado da hora h um ltimo aspecto
que devemos considerar. As prticas discriminatrias,
que continuam existindo entre ns, nunca sero combatidas apenas com aes afirmativas e com processos individuais em que haja a reparao da leso.
preciso pensar cada vez mais isso no vale apenas
para discriminao, mas vale para todos os atos ilcitos
no campo do Direito do Trabalho e mesmo em outros
domnios na possibilidade de imposio de sanes
econmicas para desestimular as prticas contrrias ao
direito. No tenho em mente apenas o campo em que
isso se d com alguma largueza, ou seja, o campo do
dano moral, em que h indenizao muitas vezes deferida com fundamento punitivo e no apenas reparatrio e compensatrio29. Esse um assunto que inclusive foi debatido no ltimo Congresso dos Magistrados, que teve lugar no Guaruj. A reflexo feita aps
minha exposio pelo Dr. Lcio Munhoz permaneceu
em meu esprito e a venho considerando desde ento.
Tenho em conta, porm, aplicao mais ampla de sanes pecunirias, algo que para o juiz do trabalho de
enorme importncia. Pensem na situao em que o
juiz condena uma vez a empresa por certa prtica ilegal. Condena-a novamente, duas, trs, quatro, trinta,
cinqenta, cem, trezentas, quinhentas vezes, e a empresa continua sempre descumprindo a lei. Por que o
faz? Porque algumas vezes o descumprimento da lei
economicamente vantajoso. Deixa o empregador de
pagar a hora extra efetivamente trabalhada uma vez
que existe a possibilidade de prescrever o direito. Se
no houver a prescrio, fica a possibilidade de o trabalhador no ir a juzo, receoso de sofrer uma forma
de discriminao sua no contratao por outras
empresas, em decorrncia do ajuizamento do processo tema de que tanto falamos aqui. Se o trabalhador
for a juzo, superadas as duas dificuldades mencionadas, pode ser que no consiga provar o trabalho excedente. Estar o empregador inadimplente, ento, ainda em vantagem. Provadas as horas extras, pode-se
ainda fazer um acordo por 30% ou 40% do crdito
total, aps algum tempo, novamente lucrando. Se

que rapidamente. A discriminao nunca se d de


modo ostensivo, declarado, manifesto. Ela sempre
dissimulada, disfarada. Isso se torna ainda mais delicado no campo do Direito do Trabalho, em que os atos
muitas vezes se fundam em um direito potestativo. A
dispensa, por exemplo, no precisa ser motivada. No
est o empregador obrigado a declinar o motivo para
a resciso do contrato de trabalho. Da que, se pretende dispensar por motivo discriminatrio, como age?
Simplesmente silencia. No indica o motivo. O mesmo
vale para a admisso do trabalhador. Ningum dir que
no admite o trabalhador porque quer discrimin-lo ou
por conta de sua raa ou por um fator discriminatrio
de outra natureza. O mximo que se faz e que j
uma grande ousadia a referncia sub-reptcia nos
anncios para ofertas de vagas, que todos conhecem,
famosa exigncia de boa aparncia. Essa divulgao j
tem sido combatida. Mas o problema daqueles que
discriminam se resolve facilmente. Elimina-se a aluso
a boa aparncia, recebem-se todos os candidatos
vaga e admitem-se apenas aqueles que satisfazem o
requisito abusivamente imposto. A final, a discriminao continua a ser praticada. Pois bem, como isso
pode ser resolvido? S vejo uma forma, que envolve o
segundo aspecto do combate discriminao.
Mais uma vez devemos cumprimentar o legislador
portugus. No mesmo artigo 23, do Cdigo do Trabalho, j mencionado, h uma terceira alnea, em que
se l o seguinte: cabe a quem alegar discriminao
fundament-la, indicando o trabalhador ou trabalhadores em relao aos quais se consideram discriminados. Em conseqncia de tal preceito, aquele que se
considera discriminado por conta de sua raa, religio
ou convico ou outra circunstncia, deve apenas
apontar outros trabalhadores que tiveram um tratamento diferenciado. A termina o seu encargo. Prossegue o mesmo dispositivo estabelecendo que incumbe
ao empregador provar que as diferenas de condies de trabalho no assentam em nenhum dos fatores indicados no n.1. Essa regra mostra que, se queremos realmente tratar de casos de discriminao no
Judicirio, impostergvel que se inverta o nus da
prova. Quem estabelece a diferenciao que est
obrigado a demonstrar a razoabilidade do critrio de
distino. Dever demonstrar que isso se justifica por
conta da natureza da atividade. Tomemos um exemplo. No admite a empresa vamos imaginar pessoas com mais de 60 anos de idade, para utilizar exatamente o caso recentemente julgado pelo Tribunal
Superior do Trabalho, a que fiz meno anteriormen-

O leading case em matria de punitive damages no direito norte-americano o julgamento de 1996 proferido pela Suprema Corte dos
Estados Unidos em BMW of North America, Inc. v. Gore (517 U. S. 559).

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igualdade, a maior igualdade tambm fortalece enormemente a democracia. Por isso, no fundo, o combate discriminao no uma questo limitada.
questo muito mais ampla, que permite recuperar e
atualizar os ideais que, no j distante ano de em 1789,
levaram Revoluo Francesa. preciso pensar na
liberdade no mais como aquela mera liberdade de
exercer determinada atividade ou como mera liberdade econmica, como se v hoje, considerando-se apenas o livre mercado. A liberdade muito mais do que
isso. a liberdade que se funda na efetiva possibilidade
de exerccio de direitos. A igualdade, o segundo postulado da Revoluo Francesa, a igualdade de oportunidades e de chances. Diferenas sempre haver na sociedade. O que no pode haver uma desigualdade de
oportunidades. As diferenas devem resultar da diversidade de aptido de cada um e no da diversidade de
fortuna, de nascimento ou de outros aspectos acidentais. Com tudo isso talvez consigamos atingir o terceiro postulado da Revoluo Francesa, o mais importante de todos, que aquele que est mais ausente da
nossa sociedade nos dias de hoje: a fraternidade.

nada disso acontecer, aps 5, 6, 7 anos, pagar o


empregador exatamente as mesmas horas extras, que
deveria ter quitado no passado, com encargos poucos
significativos. Ora, em tal cenrio, o descumprimento
da lei estimulado economicamente. Da termos de
pensar na possibilidade de indenizao que no seja
apenas reparatria, mas que seja tambm punitiva,
para desestimular a conduta indesejvel, inclusive a
conduta discriminatria. Do contrrio, continuaro todos julgando inmeros processos repetitivos, em que
prticas ilegais so constatadas.
J mais do que altura de encerrar. Desejo apenas
retomar observao que fiz no incio, em torno do problema da discriminao. A democracia, sem dvida
nenhuma, um passo que se d no campo da eliminao da discriminao, porque todos so iguais no
plano da participao poltica. Mas, h o reverso da
medalha, que nem sempre considerado. As sociedades divididas em castas, em grupos, em que h discriminao, so menos propensas a solues democrticas e so mais inclinadas a solues autoritrias. Da
porque, se a democracia contribui para uma maior

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Revista da Amatra II - Dezembro de 2003

XIX ENCONTRO

MINISTRO RONALDO JOS LOPES LEAL*

Execuo trabalhista: eficcia1

310. A penltima vez que tratei do tema foi num livro


de homenagem a Valentim Carrion, chamado Os
Novos Paradigmas do Direito do Trabalho, no qual
escrevi um captulo sobre direitos individuais homogneos, o Enunciado 310 e o art.8o, inciso III da Constituio, um tema recorrente para mim e que sempre me
seduziu. E ontem, finalmente, o Enunciado 310 foi
cancelado. Graas a Deus, ele j no constrange mais
ningum. E o curioso que quando dei essa notcia a
algumas pessoas, elas se sentiram inseguras. Algum
veio me dizer: E agora? Que fazemos?. Na verdade, o Enunciado 310 foi uma espcie de legislao.
No foi a resultante de uma jurisprudncia reiterada
do Tribunal Superior do Trabalho. Ele incomodava o
Tribunal Superior do Trabalho porque se discutia muito. Primeiro, se o artigo 8, Inciso III trata ou no de
substituio processual. Segundo, se se precisava de
rol ou no, enfim, uma srie de questes.
Dito isso, quero dizer algumas palavras. Temos ouvido algumas colocaes sobre o TST que tratam de
um Tribunal que no existe mais. O antigo TST j morreu. E morreu nas nossas mos. Tanto que, h um ms,
mais ou menos, ns nos reunimos e isso uma coisa
absolutamente indita na histria do Tribunal para
avaliar o que estvamos fazendo no nosso dia-a-dia.
Levantamos a cabea para olhar aquilo que estvamos aplicando no quotidiano. Dessa maneira, pudemos perceber um conjunto de mudanas. Eu presidi a
Comisso que tratou dos anteprojetos que queramos
enviar ao Congresso, alterando pontos de estrangulamento do processo do trabalho. Em segundo lugar,
revimos todos os Enunciados, sem exceo. Para alguns, polmicos, ficaram os golpes mais duros. Foi o
caso do Enunciado 310, em que foi preciso dar um
golpe durssimo e acabar de vez com ele.
Tambm fizemos uma reformulao total e absolu-

Vou falar sobre execuo, mas no quero falar sobre execuo imediatamente. Em primeiro lugar, quero dar uma notcia: eu j deveria estar aqui anteontem, mas fiquei em Braslia para que pudesse ser relator de um Incidente de Uniformizao Jurisprudencial
(IUJ) a respeito de um Enunciado do TST que a todos
incomodou durante muito tempo: o Enunciado 310.
Esse Enunciado, que restringe a sucesso processual, afirma que o artigo 8o. Inciso III da Constituio
no configura substituio processual. H 30 anos,
mais ou menos, comecei a escrever sobre substituio
processual. Tenho, sobre o tema, vrios artigos de doutrina. Sou um obcecado por determinados temas e me
mantive dentro dessa linha de obsesso durante esses
30 anos. A ltima vez que escrevi alguma coisa a respeito foi para um evento recente, no Rio Grande do
Sul. A Fiergs (Federao das Indstrias do Estado do
Rio Grande do Sul) me convidou para fazer uma palestra e estava em pauta precisamente o Enunciado 310.
Aconteceu que fui, de certo modo, constrangido pelo
apresentador do evento a me pronunciar pela manuteno desse Enunciado. Os representantes das indstrias do Rio Grande do Sul no queriam que se mexesse no Enunciado. O apresentador fez a defesa do
Enunciado 310, antes de me dar a palavra, sabendo
do que eu iria falar sobre o tal verbete. Comecei minha palestra dizendo que o que eu ia dizer sobre o
Enunciado 310 colidiria frontalmente com aquilo que
o apresentador estava pregando a respeito desse
tema. Considerei aquela manifestao no mnimo descorts com o palestrante. Achei, portanto, que aquele
constrangimento era um desrespeito livre enunciao das idias. Ainda assim, expus tudo que pensava
a respeito do Enunciado 310.
Pois bem, ontem, depois de 30 anos de tanto escrever, estava em minhas mos acabar com o Enunciado

Ronaldo Jos Lopes Leal Ministro Togado do Tribunal Superior do Trabalho e Corregedor-Geral da Justia do Trabalho desde abril de 2002.
Este texto foi elaborado com base em palestra proferida no XIX Encontro Anual dos Magistrados do Trabalho da 2a. Regio, em Campos
do Jordo, em 27 de setembro de 2003. Conservou-se o estilo original, marcado pela linguagem oral.

Revista da Amatra II - Dezembro de 2003

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XIX ENCONTRO

decepo que experimentei at agora, em matria de


audincia pblica, foi em So Paulo. Embora tivssemos divulgado, e bastante, a possibilidade de os trabalhadores virem falar com o Corregedor, apenas sete
trabalhadores se apresentaram. Sabe quantos se apresentaram na Bahia? Mais de mil trabalhadores. Sabe
quantos se apresentaram no Rio Grande do Sul? Duzentos e cinqenta trabalhadores. Em So Paulo,
apresentaram-se apenas sete trabalhadores para falar
com o Corregedor. A amostragem foi boa, mas por
pura sorte. Normalmente, ouo cerca de vinte e cinco
trabalhadores nesse tipo de audincia pblica. Porm,
apesar da participao reduzida, pude tirar boas concluses a respeito da prestao jurisdicional do Tribunal da 2 Regio e a respeito da prestao jurisdicional
das Varas do Trabalho.
O que quero dizer que estamos tentando abrir a
Justia do Trabalho ao povo. Na Bahia, eu os recebi
em grupos de 140 na sala do Pleno. E a explicava a
eles que no poderia falar com todos. Como isso seria
impossvel, a preferncia seria dada s gestantes, aos
doentes, aos idosos. Dei prioridade a essas categorias
humanas.
Eu lhes dizia: Vocs esto dentro de suas prprias casas. Isto aqui de vocs! No tem o menor
sentido a existncia dessas coisas sem vocs. Computadores, servidores, juzes, togas, ttulos, tudo isso existe em funo de vocs.
E eu no estava simplesmente preocupado em apaziguar os trabalhadores que eu no receberia. No!
Eu estava dizendo isso com plena e absoluta convico. Com a convico que tenho a respeito daquilo
que se deve fazer e pensar em relao ao nosso jurisdicionado, especialmente o jurisdicionado trabalhador.
Ento, entendo que o Tribunal Superior do Trabalho
no mais aquele de antigamente. E mais: no tem
verossimilhana a afirmao de que convocamos juzes
para o Tribunal pela sua ortodoxia em relao aos nossos entendimentos. Ningum sabe se o juiz tal ou qual
decidiu contra as Orientaes Jurisprudenciais ou decidiu contra Enunciados de Smula. No se sabe disso.
A convocao no tem seguido a critrios pr-estabelecidos. Portanto, estaremos enxergando se enxergarmos assim aquilo que realmente no existe,
numa viso paranica. Posso dizer isso a vocs com
toda franqueza.
Bem, mas estou aqui para falar sobre a execuo.
Introduzo algumas palavras sobre execuo atravs da
enunciao de um princpio genrico que, para mim,
fundamental. Qual ? o princpio da desigualdade
das partes no processo. Por favor, no se escandalizem. Eu vivo escandalizando juzes do Trabalho. O
princpio da desigualdade das partes no processo no
se confunde com a falta de imparcialidade do juiz. Por
favor, no confundam!

ta daquilo que at h pouco tempo constitua a smula da jurisprudncia do Tribunal Superior do Trabalho.
Fizemos, ento, uma pequena revoluo dentro daquele Tribunal. Por que precisamos fazer isso? Porque
o Tribunal Superior do Trabalho no um Tribunal de
justia s partes. O Tribunal Superior do Trabalho um
tribunal de uniformizao da jurisprudncia, da interpretao da lei trabalhista brasileira e da lei trabalhista constitucional. claro que o Supremo est acima
de ns e j nos desautorizou no sei quantas vezes.
Mas, ento, como um Tribunal de uniformizao e
como encontramos prontos aqueles Enunciados, ns
os aplicamos dizendo: ressalvado o meu ponto de vista. Fica o Enunciado da Casa, ressalvado o ponto de
vista de cada um.
Eu mesmo fiquei irritadssimo em determinadas circunstncias. Por exemplo: as vivas da Petrobrs. Logo
que cheguei no Tribunal dizia-se: a prescrio para as
vivas de trabalhador falecido da Petrobrs reivindicarem direitos que estejam previstos estatutariamente
de dois anos. Ocorre que as vivas no tm obrigao
alguma de conhecer regimentos ou estatutos de Petrobrs. Viva viva! E se presumia a cincia das
vivas, porque a prescrio s pode correr a partir do
momento em que a pessoa tem conhecimento do direito para exerc-lo e no o exerce. Pois bem, sem
que as vivas da Petrobrs soubessem de nada, consumava-se contra elas a prescrio em dois anos. E eu
me insurgia e tentava mudar. Eu me lembro que o
Ministro Vantuil Abdalla achava graa e ria. Por qu?
Porque eu estava demonstrando apenas que era um
nefito no Tribunal Superior do Trabalho e que me insurgia contra uma jurisprudncia estratificada da Casa.
Essa foi uma situao com a qual nunca convivi muito bem. Sempre foi para mim extremamente desconfortvel. Mas, depois de algum tempo, a gente vai assimilando o papel no digo a ideologia, no que se tem
que exercer dentro de um Tribunal de uniformizao.
Agora, outra coisa que eu quero dizer que ns
temos um Tribunal que est tentando mudar tudo que
aconteceu, tentando fazer com que a Justia do Trabalho seja muito mais adequada a esse sofrido povo
brasileiro do que tem sido.
Eu mesmo, como Corregedor, estou inovando, e
muito, nas prticas correicionais. Era mais do que normal que ao Corregedor satisfizesse o exame de dados
estatsticos, prazos, etc., coisa que poderia at mesmo ser feita via Internet. Eu, como Corregedor, ouo
todos os que esto ligados prestao jurisdicional.
Mas ouo principalmente a populao. Tento chamar
a populao para que ela, que usuria do sistema,
especialmente os trabalhadores, digam onde esto os
problemas que afligem os credores de justia face
quele Tribunal Regional e face s Varas do Trabalho.
Alis, devo dizer, num parnteses, que a grande

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Revista da Amatra II - Dezembro de 2003

XIX ENCONTRO

dinrio poder h de ser exercido sem arbitrariedade, sem


truculncia. Recado mandado ao Corregedor-Geral. Eu
no tenho dvida. E mais, observem o ttulo do livro:
Penhora eletrnica na Justia do Trabalho e suas conseqncias negativas para as empresas.
Mas, felizmente, temos agora dois tipos de autores
sobre execuo no pas. O juiz Francisco Antnio de
Oliveira escreveu um livro sobre execuo absolutamente clssico, calcado no Processo Civil. Cito tambm como expoente de uma nova corrente sobre execuo a advogada Delade Alves Miranda Arantes, de
Gois, que escreveu com o juiz do Trabalho Radson
Rangel Ferreira Duarte o livro: Execuo trabalhista,
clere e efetiva - um sonho possvel. Ns estamos
tratando aqui com sonhadores. Hoje, o dia dos sonhadores. Eu tambm sou. Chegaremos l.
Ento, para que a execuo se torne efetiva e para
que essa truculncia toda tenha uma expresso mais
concreta, preconizei, num encontro promovido neste ano
pela Amatra II, em So Paulo, alm da penhora on line,
tambm a priso civil do devedor trabalhista. Nesse evento, que reuniu representantes da Justia do Trabalho e
do Poder Legislativo, falei rapidamente sobre a compatibilidade do dispositivo constitucional que probe a priso civil, exceto por dvida de natureza alimentcia
mais ou menos isso diz a Constituio e a definio
constitucional dos salrios e direitos trabalhistas como
dvida de natureza alimentcia, em decorrncia do artigo 100 da Constituio. No podemos ter conceitos diferentes na mesma Constituio os conceitos so os
mesmos foi o que eu disse nesse encontro.
Em decorrncia dessa meno truculncia, saiu
no Suplemento da LTr um artigo de doutrina assinado
por Manoel Carlos Toledo Filho e Jorge Luiz Souto
Maior. O nome do artigo Priso civil por dvida trabalhista de natureza alimentar. Ento, essa uma
forma de truculncia com a qual simpatizo muito.
Eu estava falando para juzes do Trabalho em Sergipe. A, um deles me disse: Muito bem, o senhor
preconizou a priso por dvida alimentcia trabalhista.
H um artigo que diz isso. Eu disse: Agora o prximo passo seu! Mande prender!.
O pessoal do TRT est se preparando para o hbeas
corpus. Mas s tenho certeza de uma coisa: se no dermos seqncia a uma luta clara no sentido de tornar a
execuo efetiva, podemos mandar os trabalhadores
aguardar eternamente, porque estaremos mantendo essa
vergonha expressa nos nmeros que mencionei.
muito comum que o juiz do Trabalho d o seguinte despacho: Diga o exeqente, em 5 dias ou 10 dias,
onde esto bens penhorveis. Seu silncio importar
na extino do processo de execuo.
Como Corregedor, vi isso diversas vezes. No novidade. Numa audincia pblica, chegou o cidado:
Olha! Eu perdi!. Mas como perdeu? Perdi!

O juiz do Trabalho absolutamente imparcial e


deve continuar sendo imparcial. O que digo que as
partes no processo so desiguais. No so desiguais s
no direito material, no! Elas so desiguais no processo tambm. Por qu? O trabalhador que hipossuficiente: econmico, social e jurdico, no deixa de ser
hipossuficiente quando ele se senta numa sala de audincia ou quando ele vai ser julgado por um Tribunal.
Sua hipossuficincia vai junto com ele. Ele , muitas
vezes, to temeroso daquele ambiente, que no tempo
em que eu era Presidente de Junta era comum o trabalhador permanecer no saguo quando era chamado
para a sala de audincias. Ele no se atrevia a entrar.
Esperava que algum pegasse na mo dele e dissesse:
Vem c! Entra aqui!.
O trabalhador continua hipossuficiente e, portanto,
o processo precisa trat-lo desigualmente para equilibrar fazer tambm o equilbrio processual entre empregador e empregado.
Agora imaginemos o campo da execuo. Nesse
caso, o trabalhador j ganhou a causa e nossa tarefa
entregar-lhe o dinheiro. Na execuo, o juiz consorciase ao trabalhador, podendo agir, inclusive, de ofcio.
Vou dar alguns dados sobre execues no Brasil. No
primeiro trimestre deste ano estavam em curso
1.802.495 execues no pas. O saldo no segundo trimestre deste ano era 1.698.140.
Hoje de manh, eu estava ouvindo os dados apresentados neste Encontro a respeito da mo-de-obra de
carteira assinada. Esto aqui os dados, que anotei: 23
milhes de trabalhadores com carteira assinada. Desses 23 milhes, temos litigando na Justia do Trabalho
ao redor de 10%. Sempre foi assim: ao redor de 10%
de trabalhadores procuram a Justia do Trabalho a
cada ano.
E, desses, ns estamos encontrando mais ou menos
2/3 com seus processos ganhos e sem poder executlos. Isto , a execuo uma fraude contra o trabalhador. Da porque eu tenho uma outra obsesso, alm
de ter aquela obsesso sobre a substituio processual
e sobre os interesses individuais homogneos durante
tanto tempo.
Agora eu tenho uma outra obsesso: sobre a execuo dos julgados trabalhistas. E essa nova obsesso
eu adquiri fazendo correies, especialmente fazendo
correio na Bahia. Doeu-me verificar que estamos
criando novos excludos: os excludos da Justia do Trabalho. realmente um quadro que me faz lutar, na
medida das minhas foras, inclusive declarando que
precisamos ser truculentos.
Recentemente foi publicado um livrinho sobre penhora
on line, que se ope a todos os nossos esforos. Dois
autores, nesse livro, o Amauri Mascaro Nascimento e o
Luiz Carlos Amorim Robortella dizem que to grande
a fora e o poder do juiz na execuo que esse extraor

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XIX ENCONTRO

j foram 43.195 ordens de bloqueio. Ou seja, So Paulo


responde muito adequadamente. A 15a. Regio, com
sede em Campinas, registra 25.473 ordens de bloqueio
em 2003. Agora, na 4a. Regio foram emitidas apenas
4.848 ordens de bloqueio. Por que falo da 4a. Regio?
Porque sou originrio de l.
Alguns princpios sobre execuo que tnhamos
como assentes e tranqilos, hoje estamos reformulando. Por exemplo: o princpio da menor gravosidade
para o devedor. Esse princpio se aplica ao processo do
Trabalho? Digo que no. O artigo 620 do CPC no se
aplica ao processo do Trabalho. Por que no se aplica? Quando um dispositivo do processo civil se aplica
ao processo do Trabalho ele normalmente expressamente mencionado, pois temos regras especficas.
Est aqui no artigo 872: o executado que no pagar
a importncia reclamada, poder garantir a execuo
mediante depsito da mesma, atualizada e acrescida
de despesas processuais, ou nomeando bens penhora, observada a ordem de preferncia estabelecido no
artigo 655 do Cdigo de Processo Civil. A, no tem
como fugir. Se falou na ordem preferencial do Cdigo
do Processo Civil, temos que aplicar.
Agora, num processo e a eu volto ao princpio da
desigualdade das partes no processo em que temos
de um lado, um trabalhador com ttulo judicial transitado e julgado, obtido a duras penas nas instncias da
Justia do Trabalho, muitas vezes passando pelo Tribunal Superior do Trabalho, esperando quatro anos, no
cabe esperar mais tempo.
No podemos ser muito drsticos com o empregador porque o artigo 620 protege o devedor. Mas no
est protegendo devedor de dvida alimentar trabalhista. Dirige-se a outros devedores. Ento, o processo
do Trabalho h de ter outros princpios, outras regras
que ho de incidir sobre a execuo. Por exemplo, o
princpio da satisfao do credor. Este, sim, princpio
tem que ser aplicado no processo do Trabalho.
Esse livro que mencionei, contra a penhora on line,
foi todo escrito em torno do artigo 620 do Cdigo do
Processo Civil. So dois pareceres: um do ex-Ministro
Almir Pazzianotto Pinto e outro dos advogados Amauri
Mascaro Nascimento e Luiz Carlos Amorim Robortela.
Rodrigues Pinto j escreveu, h muito tempo, que
esse artigo no se aplica execuo trabalhista. Sabemos que execuo trabalhista se aplicam os trmites dos executivos fiscais, a Lei 6.830. Mas a questo como vai se aplicar o Cdigo de Processo Civil,
uma vez que prpria Lei de Execues Fiscais faz remisso ao Cdigo de Processo Civil. Temos que ter um
imenso cuidado ao aplicar todas essas regras, que so
regras de procedimento.
Quero terminar dizendo que, parte todas essas
regras, eu tenho um sonho. Isso disse Martin Luther
King, quando os direitos civis no eram respeitados.

Tinha ganho o processo, mas a perdi. Eu disse:


Vamos olhar o processo. L estava o despacho do
juiz do Trabalho. E a tinha transcorrido o prazo. Agravo de petio, jamais. Tinha transcorrido tambm o
prazo para uma rescisria.
Na execuo, So Paulo tambm no aparece bem.
No primeiro trimestre de 2003, foram arquivados provisoriamente na 2a. Regio 13.518 processos. No segundo trimestre, 12.915 processos.
A 4a. Regio se notabilizou nisso me fez ficar muito
triste. Em 103.000 processos de execuo, 61.988 foram arquivados provisoriamente. Eu tambm j fiz
uma crtica ao juiz de trabalho paulista, no encontro
que mencionei. A crtica foi que o juiz do Trabalho de
So Paulo tem medo de fazer um levantamento de
dinheiro. Expedir um alvar. E acho que isso um defeito grave. E existe juiz que chega em casa e diz para
sua mulher: Assinei um alvar hoje, como se tivesse assinado a sentena da prpria morte.
Se o trabalhador tem toda essa dificuldade para receber e se o juiz no quer liberar o incontroverso delimitado (s vezes o incontroverso no est bem delimitado), cria-se uma situao muito esquisita.
Ento, os nmeros de So Paulo sobre processos
em execuo arquivados provisoriamente no so de
nos entusiasmar nem um pouquinho. E nos fazem crer
nas nossas convices sobre a necessidade de uma
maior truculncia na execuo.
Quero expor uma idia do Ministro Vantuil Abdalla:
o juro trabalhista, todos sabemos, 1%. Ora, se o juro
trabalhista 1%, melhor ficar devendo para o trabalhador, porque dever para o fisco, cujos juros so equivalentes taxa Selic, pssimo negcio Ento, se sou
um capitalista, vou escolher muito bem a dvida que
no vou pagar. Se tenho que escalonar dvidas, vou
pagar aquilo que mais gravoso. Ento, vou pagar
primeiro a dvida fiscal porque o juro taxa Selic. Ns
estamos dentro do sistema capitalista. Temos que lidar dentro dele.
A propsito de substituio processual, observei que
esses 10% que vo Justia vm-se mantendo ao longo de 30 anos. excelente negcio no pagar o trabalhador, porque s 10% vo Justia. Os outros 90%
no cobram nada. No existe negcio melhor no mundo! Dentro de tal contexto, a substituio processual
seria um instrumento maravilhoso para fazer com que
as dvidas trabalhistas fossem efetivamente pagas.
A penhora on line um instrumento realmente muito
importante, muito valioso, de que podemos nos valer.
Mas preciso reconhecer que ela apresenta defeitos. E
defeitos muitos graves. Vamos, primeiro, dar alguns nmeros sobre penhora on line que nos animam. Quando
So Paulo comeou, em julho de 2002, a fazer penhora
on line, foram 9.946 ordens de bloqueio. Hoje, o Banco
Central nos d o seguinte dado: na 2a. Regio, em 2003,

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Revista da Amatra II - Dezembro de 2003

XIX ENCONTRO

esperana de obter foras, mais uma vez, de So Paulo, porque acho que os juzes trabalhistas de So Paulo tm um vigor extraordinrio, que no se encontra
em parte alguma mais. E recebi aqui um incentivo
para lutar um pouco mais. No estou aqui para influenciar ningum, mas para dizer, como Martin
Luther King, que eu tenho um sonho.

Sabe qual o meu sonho? Que no haja procedimento de execuo trabalhista. Nenhum! Nenhuma regra!
Que, uma vez transitada e julgada, quantificada a deciso, o empregador pague! Como se faz na Alemanha. esse o meu sonho. Sou tambm um sonhador. Acho que preciso sonhar, porque sonhando
que chegamos s realidades. Vim a este encontro na

Revista da Amatra II - Dezembro de 2003

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CONCURSO DE MONOGRAFIAS

MRCIA NOVAES GUEDES

Assdio moral e
responsabilidade das
organizaes com os
direitos fundamentais
dos trabalhadores1

Se quisermos um humanismo para o sculo XXI,


acredito que temos dois caminhos: repensar e reinventar
a democracia e aplicar os direitos humanos.
Jos Saramago
se-ia explorar o assdio sexual e a responsabilidade
civil do empregador; a acusao leviana de justa causa; anotaes desabonadoras na carteira de trabalho
so outras tantas hipteses capazes de abrir as portas
dos tribunais para o empregado requerer ressarcimento por dano moral.
Soma-se dificuldade de conter todo o tema dentro das estreitas margens de uma monografia o fato
de que pouco ou nada acrescentaramos a uma abordagem dessa natureza, de vez que j existem no mercado editorial diversas e excelentes obras2 cuidando
da matria, as quais, certamente, sero enriquecidas
por seus autores com novas anlises em face da entrada em vigor do Novo Cdigo Civil.
Bem pesados esses elementos e a nossa vontade de
trazer apreciao uma abordagem, se no indita

1. Introduo

O grande tema proposto Responsabilidade Civil e


Contrato de Trabalho no Novo Cdigo Civil um
mundo, vasto mundo, que, se explorado em toda a
sua plenitude, dificilmente se conteria nos estreitos limites de uma breve monografia. Essa rica vastido
tem o mrito de facilitar o trabalho do pesquisador, j
que possvel abarcar o tema tocando levemente naqueles episdios capazes de gerar dano e a conseqente ao de reparao, durante a execuo do
contrato de trabalho.
Exemplificativamente poderamos citar o elenco de
doenas ocupacionais e os acidentes de trabalho,
quando verificado o dolo ou culpa do empregador (C.
Federal, art.7o, XXIX). Alm dessas hipteses poder-

* Mrcia Novaes Guedes Juza Substituta da 5 Regio.


1
Texto classificado em 1 lugar no 3 Concurso de Monografias da Amatra II.
2
Vejam-se a respeito: JOS LUIZ DIAS CAMPOS e ADELINA BITELLI D. CAMPOS, in Acidente do Trabalho (LTr, 1991);
FRANCISCO FERREIRA JORGE NETO e JOUBERTO DE QUADROS PESSOA CAVALCANTE, in Responsabilidade e as
Relaes do Trabalho (LTr, 1998); LUIZ ANTONIO SCAVONE JR., in Assdio Sexual - Responsabilidade Civil (editora Juarez de
Oliveira); RODOLFO PAMPLONA, Dano Moral na Relao de Emprego - Ltr, 2 edio; do mesmo autor, Responsabilidade Civil
nas Relaes de Trabalho e o Novo Cdigo Civil Brasileiro, in Revista LTr, ano 67 - maio/2003 - pgs. 556-564; e PAULO EDUARDO
V. OLIVEIRA, in Dano Pessoal no Direito do Trabalho - LTr - agosto de 2002.

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Revista da Amatra II - Dezembro de 2003

CONCURSO DE MONOGRAFIAS

Mobbing3, assdio moral ou terror psicolgico4


uma perseguio continuada, cruel, humilhante e desencadeada, normalmente, por um sujeito perverso,
destinada a afastar a vtima do trabalho com graves
danos para a sua sade fsica e mental. Esse fenmeno no recente, pois existe desde que a humanidade
comeou a se organizar em sociedade; a novidade est
nos estudos mdicos e jurdicos. A partir da dcada de
oitenta que foram publicados os resultados das investigaes cientficas relacionando o mobbing a
doenas no trabalho, cabendo a primazia desses estudos ao mdico psiquiatra alemo, radicado na Sucia,
Heinz Leymann, que denominou o fenmeno de
psicoterror.
O terror psicolgico no se confunde com o excesso, nem a reduo de trabalho, a ordem de transferncia, a mudana do local de trabalho, a exigncia
no cumprimento de metas e horrios rgidos, a falta

2.1. Conceito. Caracterizao

2. Assdio moral no trabalho

de segurana e obrigao de trabalhar em situao de


risco, pouco confortvel ou ergonomicamente desaconselhvel. O mobbing no a agresso isolada, a
descompostura estpida, o xingamento ou a humilhao ocasional, fruto do estresse ou do destempero
emocional momentneo, seguido de arrependimento
e pedido de desculpa.5 Cada uma dessas atitudes pode
ser empregada pelo agressor para assediar moralmente uma pessoa, mas o que caracteriza o terror psicolgico a freqncia e repetio das humilhaes dentro de um certo lapso de tempo.
Muito se discute acerca das causas do mobbing, o
porqu do aparecimento de sujeitos perversos dentro
das organizaes, inclusive naquelas inteiramente voltadas para aes sociais e fraternas.6 Muito embora
no se despreze o fator psicolgico, a maioria dos autores prefere evidenciar nos fatores de natureza social
e organizativa as verdadeiras causas dessa violncia.
O inadequado exerccio do poder diretivo pressuposto para o desenvolvimento de conflitos e hostilidades;
em face da incapacidade dos gestores de tratar adequadamente o conflito, este acaba por se espraiar e
se enraizar na organizao, facilitando a ao perversa e o aparecimento de bodes expiatrios.
O sujeito perverso emprega vrios expedientes para
aterrorizar e imobilizar a vtima. Das hostilidades veladas muxoxos, dar de ombros, olhar de desprezo se
avana para a recusa da comunicao a indiferena
do perverso impede que a vtima exija uma explicao
plausvel para aquele comportamento. Pouco a pouco, o perverso vai dominando a vtima e os atos de
violncia se tornam explcitos com a desqualificao
do trabalho e da pessoa. O trabalho da vtima desvalorizado com crticas cidas, reprovaes, gritos e xingamentos e sua opinio e comentrios tm a indiferena ou a derriso como respostas.
Critica-se a performance profissional da vtima com
aluses malvolas sobre a sua qualificao tcnica,
habilidades e sua honestidade profissional. Ataca-se a
vida privada com brincadeiras de mau gosto, insinuaes, constrangimentos, divulgao de calnias e
mentiras, espalhando-se murmrios e fofocas pelo
ambiente de trabalho. Fala-se da vtima pelas costas,
deixando-a sem defesa. Por fim, a vtima isolada do

no contedo, pelo menos na forma, que preferimos


o atalho. Partimos, ento, para o exame de um fattispecie assdio moral tambm conhecido como
mobbing ou terror psicolgico, que tem srias implicaes no que concerne responsabilidade de empresas e organizaes para com os direitos fundamentais
do trabalhador.
Pretendemos enfocar o fenmeno assdio moral no
trabalho sob o ngulo da responsabilidade civil a partir
do novo estatuto de direito privado (Lei 10.406 de 10/
01/02), mas discutindo os seguintes aspectos: o fenmeno crescente do poder privado e a proximidade do
terror psicolgico com o genocdio; a insuficincia das
normas civis para tutelar os direitos individuais e do critrio da autonomia privada para aferir a ilicitude dos
atos; e a importncia da teoria da Drittwirkung ou Eficcia Horizontal dos Direitos Fundamentais. Por fim, devemos evidenciar a possvel relao entre a constitucionalizao do direito privado e o modo pelo qual as pessoas jurdicas de direito privado esto se posicionando
diante do desafiante tema dos direitos humanos e as
implicaes disso para as relaes de trabalho.

O mobbing existe tambm entre certos grupos de animais. O termo provm do verbo ingls tomo b, que, dentre outras coisas, significa
assediar, atacar e foi empregado pela primeira vez pelo etologista Konrad Lorenz para definir o comportamento de certos animais. Lorenz
ganhou o Prmio Nobel de Medicina e Fisiologia de 1973 por ter criado, com outros cientistas, uma nova cincia, a Etologia, que faz o
estudo comparado do comportamento dos animais.
4
No curso dessa monografia utilizaremos indistintamente os trs termos.
5
Segundo Leymann para que a violncia se caracterize como mobbing necessrio que os ataques se repitam pelo menos uma vez na
semana, durante seis meses ou, no mnimo, trs meses, exemplo do quick mobbing.
6
Ainda hoje hitoriadores mostram-se perplexos com o fenmeno Hitler e buscam explicaes para o absurdo nazista veja-se o livro Para
Entender Hitler de RON ROSEMBAUM traduo de Eduardo Francisco Alves, Record, 2003.

Revista da Amatra II - Dezembro de 2003

35

CONCURSO DE MONOGRAFIAS

conveniente obrigar a vtima a retornar ao local onde


foi torturada? Voltar a conviver com as mesmas pessoas que a torturaram ou que assistiram passivamente
a seu sofrimento?
Cremos que a soluo dessa questo passa pela
adoo do critrio da razoabilidade. Assim, o Instituto
de Previdncia Social dever orientar suas decises no
sentido de admitir pura e simplesmente a indenizao
diante da prova inequvoca de um caso de assdio
moral com incapacitao temporria para o trabalho.

convvio dos demais colegas. Vexada e constrangida,


asilada dentro do seu ambiente de trabalho, a vtima
perde a espontaneidade, no se agenta dentro de si
e se tortura dia e noite, buscando em si mesma as
causas daquela situao.

2.2. Tipologia. Efeitos

3. Assdio moral e totalitarismo


3.1. A ruptura do paradigma
Ao refazer o percurso da tradio que culminou com
a construo dos direitos humanos, Celso Lafer nos
lembra que o totalitarismo rompe com a tradio
construda ao longo dos sculos, pelo princpio tico
de tomar o ser humano como valor-fonte da experincia jurdica. A pessoa humana a fonte de todos os
valores proclamaram os patriarcas dos tempos bblicos; Ado e Eva guardam e transmitem s futuras geraes o sopro divino; Deus criou o homem sua imagem e semelhana segundo o livro do Gnese; o
homem o ser supremo sobre a terra, e quem suprime uma existncia afirma o Talmud dos judeus
como se destrusse o mundo na sua inteireza.
Atravs do estoicismo, os gregos afirmaram a condio cosmopolita do homem o mundo a nica
morada, da qual todos devem partilhar com fraternidade e igual condies. Dessa comunidade universal
do gnero humano deriva um direito igualmente universal precedente da lei eterna e natural dos cristos
e fonte dos direitos fundamentais. No cristianismo temos a consolidao desses ensinamentos judaico e
grego pela evangelizao, pela reafirmao do valor
absoluto da pessoa humana, pois Jesus Cristo chamou
a todos para a salvao toda a raa humana. O homem o princpio e o fim de todas as coisas e valores.
Outra dimenso destacvel na reconstruo da tradio, ainda segundo Lafer, o individualismo, derivado
do subjetivismo, presente na contemplao platnica, e
mais tarde o iluminismo vai propiciar as premissas da
noo de direito subjetivo. A lei e no Deus ou os costumes passa a ser fonte de direitos. A estabilidade pretendida, no entanto, com a positivao dos direitos do homem nos textos constitucionais, a partir do sculo XVIII,
no se tornou realidade, precisamente porque estes direitos vivem imersos em uma realidade scio-poltica

8
9

Vejam-se o trabalho de LIDIA RAMIREZ GUEVARA, jurista cubana, publicado no site www.mobbing.ud.
MRCIA NOVAES GUEDES, Terror Psicolgico no Trabalho, pg. 124.
Idem ibdem, pg. 133.

O terror psicolgico no trabalho uma violncia


multifacetada que, alm da modalidade vertical (empregadores e chefes contra subordinados), pode se
verificar na modalidade horizontal (colegas de trabalho do mesmo grau hierrquico), como tambm de
modo ascendente o mobbing de baixo para cima
(subordinados que se amotinam e aterrorizam um superior, normalmente utilizando atos de sabotagem do
trabalho deste). No obstante a raridade dessas modalidades, elas so to cruis quanto a vertical e produzem danos integridade fsica, psquica e moral das
vtimas igualmente graves.
Atualmente vrios estudiosos direcionam suas pesquisas para reconhecer doenas ocupacionais causadas pelo terror psicolgico.7 Temos notcia de que na
Itlia principia-se por admitir a existncia de doena
profissional resultante do assdio moral, denominada
de sndroma da mobbing. Muito embora referida
doena ainda no se encontre tabelada no quadro
geral da legislao de infortunstica italiana o que
exige a prova do nexo de causalidade entre o ambiente de trabalho e a doena encontrada, bem como da
incapacidade para o trabalho j se tem notcia de
pleitos nesse sentido junto ao Inail (Instituto Nacional
de Seguridade dos Infortnios do Trabalho)8 daquele
pas. Na Frana, o Tribunal de Questes de Segurana
de Epinal, no departamento do Vosges, classificou de
acidente no trabalho a tentativa de suicdio da faxineira Chantal Rousseau, em virtude de assdio moral praticado pelo chefe de servio de um Colgio.9
A conceituao do mobbing como patologia profissional significa admitir que h uma incapacidade para
o trabalho. Ora, no assdio moral a incapacidade est
estreitamente relacionada com o estado psicolgico
da vtima particularmente quanto aos relacionamentos interpessoais; disso decorre a dificuldade de provar
o nexo etiolgico entre a conduta torturante da qual
deriva a patologia reconhecida e indenizvel e a incapacidade laborativa. Por outro lado, toda a legislao
relativa incapacidade temporria obriga a empresa
a propiciar a reabilitao do trabalhador e o conseqente retorno normalidade. A pergunta : seria

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Revista da Amatra II - Dezembro de 2003

CONCURSO DE MONOGRAFIAS

ocidental, civilizao que se construiu na crena de que


a pessoa humana o valor-fonte da experincia ticojurdica. Enquanto projeto de organizao social voltado
para a dominao total e absoluta dos indivduos, o totalitarismo produziu o genocdio. O genocdio no foi
apenas um crime contra os judeus, mas um crime perpetrado contra a humanidade. O paradigma jurdico inspirado na lgica do razovel, porm, no foi suficiente
para lidar com to cruel falta de bom senso.
O nazismo uma das piores formas de totalitarismo
se empenhou em eliminar, de maneira historicamente indita, a espontaneidade a mais genrica e elementar manifestao da liberdade humana (Celso
Lafer). Para tanto isolou e segregou seres humanos,
privando-os do desenvolvimento normal de suas personalidades na vida pblica. A liberdade de expresso, a livre explicao da personalidade somente
possvel na ao e na interao com os demais membros da comunidade, com o entorno social. Do isolamento nasce a desolao, que destri a intimidade. A
tentativa de eliminar a espontaneidade se d pela segregao no campo de concentrao, instituio fundamental do regime e laboratrio onde se experimenta a teoria do tudo possvel, que descartou seres
humanos atravs do genocdio.13
Na verso de Celso Lafer, a definio arendtiana do
genocdio como crime contra a humanidade se fundamenta no fato de que se constituiu num ataque diversidade humana enquanto tal, ou seja, foram atacadas
precisamente as caractersticas do status humano, sem
o qual as exatas expresses gnero humano ou humanidade ficariam sem sentido. O ineditismo do delito devido ao Milagre negro proveniente da ruptura com a
tradio, no permitiu a sua tipificao em lei, da que
se tornou um imperativo de justia o no-cumprimento
do princpio nullum crimen, nulla poena sine lege.14
Em A Condio Humana obra antropolgica
Hannah Arendt, ainda segundo Lafer, elege a natalidade como a categoria central da poltica, explicativa
e constitutiva da liberdade: o fato de o homem ser
capaz de agir significa que podemos esperar dele o
inesperado, ele capaz de realizar o infinitamente
improvvel. E isto, por sua vez, s possvel porque
cada homem singular, de sorte que, a cada nascimento, vem ao mundo algo singularmente novo.15
Assim, da natalidade advm a pluralidade, a diversidade e a esperana humanas.

cambiante. primeira gerao dos direitos humanos foi


complementada pelo legado socialista, que abriu espao para os direitos de segunda gerao, consubstanciados no welfare state e traduzidos como direitos de crdito dos desprivilegiados em relao aos bens coletivamente produzidos, os bens sociais.
A fora das contradies histricas entre liberalismo
e socialismo provou que as liberdades de pensamento
e de associao eram mais abrangentes do que a liberdade econmica e de propriedade, por exemplo.
Essa relativizao dos direitos evidenciou a crise no
paradigma da Filosofia do Direito fundamentao
jusnaturalista dos direitos do homem, baseado no conceito de natureza humana; em substituio, construiuse um fundamento mais historicista, transferindo-se o
paradigma para o princpio da razoabilidade dos direitos do homem na histria.10
Dentre os pressupostos examinados por Hannah
Arendt, na sua busca para explicar o nazismo, destaca-se o fato de que a 1a Guerra criou um grande nmero de refugiados, de aptridas. Grandes massas
humanas passaram a perambular pela Europa sem um
lugar no mundo so os displaced persons. Trata-se
de uma forma moderna de expulso da humanidade
cujas conseqncias so muito mais radicais que o
costume antigo e medieval da proscrio. Esses novos
refugiados no eram perseguidos por algo que tivessem feito ou pensado, mas sim pelo fato de serem o
que eram (no caso dos judeus, haviam nascido na raa
errada), assinala a autora. O refugiado um
despossudo de cidadania (um ser sem direito a ter
direitos), por isso sua liberdade, se acaso existe, intil, pois nada do que pensa ou faz tem importncia. 11
Analisando essa realidade dos displaced persons, a
experincia nazista e as Declaraes de Direitos francesa
e americana, Hannah Arendt definiu a cidadania como
o direito de ter direitos, pois a igualdade em dignidade
e direitos dos seres humanos no um dado, um construdo da convivncia coletiva, que requer acesso ao
espao pblico de um mundo comum atravs do processo de assero dos direitos humanos. Da sua acertada
concluso: os homens no nascem livres e iguais, nem
so igualmente criados por obra da natureza a igualdade um construdo convencional.12
O totalitarismo, segundo a lio arendtiana, constituiu-se numa ruptura, num hiato entre o passado e o
futuro, porque demoliu os paradigmas da civilizao

10

Conforme CELSO LAFER, obra citada.


HANNAH ARENDT, As Perplexidades dos Direitos do Homem, in: As Origens do Totalitarismo.
12
Resumido por CELSO LAFER, pg. 125.
13
CELSO LAFER, A Reconstruo dos Direitos Humanos, pg. 117.
14
Ob. Citada, pg. 180-1.
15
Idem ibdem.

11

Revista da Amatra II - Dezembro de 2003

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CONCURSO DE MONOGRAFIAS

3.2. Semelhanas entre


mobbing e totalitarismo

pelo suposto plgio cometido pelo autor, pela alterao estatstica, ou por outras causas j que apreciar
assim, ditos motivos poderiam unicamente constituir
uma causa vlida para a adoo de medidas legais
que poderiam corresponder destituio do seu cargo
de diretor, como j se realizou, imposio de uma
sano, extino do seu contrato como tcnico em
Histria, convocando ao correspondente concurso para
o cargo, ou incluir a denncia penal, se assim coubesse, porm nunca o ataque a sua dignidade aqui ajuizada. Em qualquer caso, a conduta a analisar nessa
lide a dos demandados e no a do autor.
Procedimenton.0000623/2002.NIG:380383442002000419.
Materia: Tutela de Los Derechos Fundamentales. SENTENCIA En Santa Cruz de Tenerife, a 24 de fevereiro de 2003).
Na medida em que o perverso logra afastar a vtima
do convvio dos colegas, os ataques se amidam, reduzindo-se as chances de a vtima escapar. A pessoa ofendida isolada, seja porque os colegas se aliam ao agressor e a evitam, seja porque o agressor consegue isolar
fisicamente a vtima, obrigando-a a trabalhar em outro
local em condies inferiores e humilhantes A essa altura, o perverso, que a princpio agia discretamente, ganha
maior liberdade de ao frente assistncia passiva dos
espectadores. A passividade destes se explica, por um
lado pelo carter sedutor da perverso, e mais uma vez
vamos flagrar estreitas semelhanas entre o assdio moral
e o totalitarismo.17
Por outro lado, a passividade daqueles que assistem
aos ataques do sujeito perverso se explica pelo que
Christopher Dejours denominou de banalizao da
injustia social. Segundo esse autor, a sociedade
atual, dominada pela competitividade desenfreada,
pelo desemprego e precarizao das relaes sociais,
vive mergulhada numa profunda crise tica. As pessoas, diante da inexorabilidade do desemprego, temerosas da excluso social, suspendem o pensamento e
desenvolvem a tolerncia injustia escusando-se
de reagir diante da perpetrao do mal e, muitas vezes, colaborando com o trabalho sujo nos processos
de enxugamento das empresas. Para Dejours, o processo de banalizao da injustia social o mesmo
tanto no neoliberalismo quanto foi a banalizao do
mal no nazismo.18
A teoria da banalizao da injustia social tem origens na anlise de Hannah Arendt sobre a personali-

O mobbing visa dominar e destruir psicologicamente


a vtima, afastando-a do mundo do trabalho. Nesse sentido um projeto individual de destruio microscpica,
mas que guarda profunda semelhana com o genocdio. Quando um sujeito perverso est decidido a destruir
a vtima, retira-lhe o direito de conviver com os demais
colegas. A vtima afastada do local onde normalmente desempenhava suas funes, colocada para trabalhar em outro local em condio inferior e obrigada a
desempenhar tarefas sem importncia, incompatveis
com sua qualificao tcnica profissional, ou condenada mais humilhante ociosidade. semelhana do
nazismo, o mobbing ataca a espontaneidade.
Cortar as relaes sociais, segregar e isolar a vtima
so medidas de grande eficcia para os atos de terrorismo que se vo desencadear em seguida. A proximidade
entre a conduta do perverso e as prticas verificadas nos
regimes totalitrios se estreita ainda mais a partir dessa
fase. Isolada e impedida de se comunicar com os colegas, a vtima se debate em vo, sem chance de ver seus
pedidos de socorro serem atendidos. O psiquiatra alemo
Heinz Leymann, durante o tratamento de vtimas do
mobbing, percebeu a eficcia de prticas utilizadas na
cura de vtimas de guerras, torturas em prises e campos
de concentrao, isso porque tanto umas quanto as outras apresentavam os mesmos sintomas de PTSD Desordem Ps-traumtica por Estresse.16
No terror psicolgico no trabalho distinguem-se trs
espcies de sujeito: o agressor, a vtima e os espectadores. Conforme explicamos precedentemente, o
agressor pode ocultar-se nos atos da diretoria da empresa, na hiptese do mobbing estratgico. Quanto
vtima, tudo feito para que ela se sinta culpada e
assim seja julgada pelos espectadores. O fato foi identificado pela Corte de Los Jusgados Sociales de Santa
Cruz de Tenerife na ao conhecida como Museu do
Mobbing. Cuida-se da denncia de violao de direitos fundamentais de um diretor do museu, tendo-se
manifestado a juza Maria Pia Casajuana Palet assim:
Quanto ao fundo da questo controvertida, devemos ter em conta, primeiramente, que no procede
entrar em consideraes neste processo se a possvel
conduta de assdio moral poderia estar justificada

16

MRCIA NOVAES GUEDES, Terror Psicolgico no Trabalho, pg. 44.


muito perturbador o fato de o regime totalitrio, malgrado o seu carter evidentemente criminoso, contar com o apoio das massas. Embora
muitos especialistas se neguem a aceitar essa situao, preferindo ver nela o resultado da fora da mquina de propaganda e de lavagem cerebral, a
publicao, em 1965, dos relatrios, orginalmente sigilosos, das pesquisas de opino pblica alem dos anos 1939-1944, realizadas ento pelos
servios secretos da SS (...), demonstra que a populao alem estava notavelmente bem informada sobre o que acontecia com os judeus ou sobre a
preparao do ataque contra a Rssia, sem que com isso se reduzisse o apoio dado ao regime (HANNAH ARENDT, Prefcio Parte III de
Totalitarismo, nota de rodap, pg. 339).
18
Ver A Banalizao da Injustia Social, 3 edio, editora Fundao Getlio Vargas.

17

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Revista da Amatra II - Dezembro de 2003

CONCURSO DE MONOGRAFIAS

A idia de reparao uma das mais velhas idias


morais da humanidade.
George Ripert

4. Assdio moral, responsabilidade e o


novo Cdigo Civil

nria recente e foi pacificada somente no sculo passado. A grande dificuldade, porm, para estabelecer os
princpios da responsabilidade civil das pessoas jurdicas
de direito privado, encontrava-se precisamente na caracterizao da natureza jurdica da entidade. Assim,
durante muito tempo prevaleceu a teoria da fico jurdica. Ora, sendo uma fico, o ente privado no possui
vontade e, assim sendo, no pode ser responsabilizado
pelos atos dos seus representantes.
Custou, mas, finalmente, a teoria da fico cedeu
lugar da realidade. Ergue-se uma nova teoria para
justificar a natureza jurdica da pessoa jurdica a partir
da tese do realismo organicista (Saleiles). Sendo uma
realidade, a pessoa jurdica age por seus rgos e representantes e responde pelos atos destes. Elabora-se a
teoria da responsabilidade civil culposa ou extracontratual das pessoas jurdicas de direito privado por assimilao do procedimento adotado para as pessoas fsicas.
Assim, passam elas a responder pelos danos praticados
por seus rgos, por seus empregados e prepostos e
pelo fato das coisas, desde que provada a culpa.

dade de Adolf Eichmann. Desconcertantemente o carrasco nazista no passava de um funcionrio mediano, medocre, incapaz de refletir sobre seus atos, apegado aos clichs da burocracia e sem qualquer imaginao. Com arguta lucidez, Hannah identificou nesse
corao das trevas, o risco para as sociedades democrticas, porque a suspenso da faculdade de pensar oportuniza a banalidade do mal, e foi precisamente isso que se verificou na Alemanha durante o
nazismo, onde as pessoas cumpriam sem qualquer
questionamento as ordens do Fhrer afinal, o
Frher tinha sempre razo, conforme o depoimento
de Rudolf Hess, diretor nazista no campo de extermnio de Auschwitz.

4.2. Responsabilidade pelo


fato de terceiro

No vamos aqui tentar conceituar responsabilidade


civil, tarefa em que grandiosos e renomados juristas falharam. Lembramos apenas que das muitas tentativas
de conceituao emerge a idia dual de um sentimento social e humano.19 Como sentimento social temos
que o ordenamento jurdico no aceita que uma pessoa
cause mal a outra, por isso concebeu um nmero de
medidas jurdicas destinadas a punir o malfeitor.
Atendendo s exigncias de equilbrio social,
imbricadas no ordenamento jurdico, dessa necessidade de satisfao social surge a responsabilidade criminal. Por outro lado, como sentimento humano, a ordem jurdica repudia a hiptese de que o agente causador do dano reste impune, pois para a vtima no
basta apenas a punio social do ofensor, necessria
uma reparao; assim, na responsabilidade civil est
presentes tanto a finalidade punitiva quanto pedaggica, aliando-se tambm a idia de garantia e solidariedade social para com o ofendido.20
Muito embora as origens histricas da responsabilidade civil horizontal se encontrem no direito romano no
plebiscito proposto pelo tribuno Aquilio da o termo
responsabilidade aquiliana , a responsabilidade civil das
pessoas jurdicas de direito privado construo doutri-

A reparao dos danos que a atividade dos homens causa aos outros homens constitui o problema
central do direito contemporneo.21 A sentena de
Starck de 1947 e, a nosso ver, prova a preocupao
dos juristas com o avano desenfreado da atividade
industrial e as constantes violaes dos direitos do homem em face do emprego de tcnicas e procedimentos que implicam risco para a sade ambiental, das
pessoas e dos trabalhadores diretamente envolvidos
na produo desse modelo civilizacional. O reconhecimento, portanto, de que a atividade dos homens causa danos a outros homens independentemente de culpa, empurrou juristas e legisladores para a adoo da
teoria do risco, o que se deu de modo integral quanto
responsabilidade do Estado (art. 107 da Emenda
Constitucional 1 de 1969).
No assdio moral tanto temos a responsabilidade
civil por fato prprio (CC, arts. 186 e 187), ao voluntria do empregador (dolo e abuso de direito no
mobbing estratgico), quanto temos a responsabilidade civil pelo fato de outrem (CC art 932, III) verificvel no mobbing vertical, horizontal e ascendente. Trata-se da responsabilidade do empregador pelos atos
dos empregados, serviais e prepostos quando agem

4.1. Origem e evoluo da


responsabilidade civil

19

CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA, pg. 11.


Idem, ibdem.
21
Citado por CAIO MARIO, op. Citada.

20

Revista da Amatra II - Dezembro de 2003

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CONCURSO DE MONOGRAFIAS

cionar pendncia entre empregador e o empregado


causador do dano. No se tratando, pois, de mobbing
estratgico, o empregador responde objetivamente,
independentemente de culpa, mas detm a ao regressiva contra o empregado ou preposto responsvel
pelas agresses.
Outra importante inovao trazida pelo Novo Cdigo Civil quanto aplicao da teoria do risco, ao
dispor no nico do art. 927 o seguinte:
Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou
quando a atividade normalmente desenvolvida pelo
autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os
direitos de outrem.
Muito embora visvel a forte conotao trabalhista
dessa norma, haja vista que a legislao do trabalho
define, no captulo da Medicina e Segurana do Trabalho, as atividades de risco, discute-se desde j a
aplicao desse dispositivo infraconstitucional na hiptese de acidente do trabalho diante do que dispe a
Constituio Federal no art. 7o XXVIII:
Seguro contra acidente de trabalho, a cargo do
empregador, sem excluir a indenizao a que este est
obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa.
Considerando o conceito de atividade perigosa
como sendo aquela que contenha em si uma grave
probabilidade, uma notvel potencialidade danosa,
em relao ao critrio da normalidade mdia23, no
vemos como aplicar a teoria do risco na hiptese de
mobbing em qualquer de suas modalidades. O assdio
moral uma ao voluntria desencadeada por um
sujeito perverso e capaz de provocar danos em diversas esferas da vida, mas pode ser evitada na medida
em que o empregador se empenhe em construir um
ambiente de trabalho saudvel e de respeito aos direitos humanos. Do mesmo modo no cabem as excludentes de culpa como o caso fortuito, a fora maior e
a culpa exclusiva ou concorrente da vtima.

4.3. Assdio moral e a


insuficincia do direito privado.
O novo Cdigo Civil, muito embora tenha sido elaborado sob a gide dos princpios da eticidade, da sociabilidade e da operosidade e haja explicitado, no
captulo dos atos ilcitos, o dano patrimonial e moral,
nasceu atrasado em mais de 40 anos e num momento
histrico quando j o mundo avana a passos largos
na direo da constitucionalizao do direito privado,

no exerccio do trabalho que lhes competir ou por ocasio dele.


O Cdigo Civil de 1916 assentou na culpa concorrente ou in vigilando a responsabilidade do empregador CC, art. 1.523, retirando com uma mo o que
deu com a outra, ao impor vtima o nus de provar o
dano, a relao entre este e a conduta ilcita e a culpa
concorrente ou falta de vigilncia do empregador. Graas jurisprudncia progressista dos tribunais, amparada na lio de Clvis Bevilqua, se construiu a teoria
da presuno de culpa livrando a vtima da prova
da culpa concorrente ou in vigilando do empregador.
Assim, provado o dano e o nexo de causalidade entre
este e o fato do agente, a pessoa jurdica obrigada
reparao. Mais tarde uniformizou-se a jurisprudncia
pelo Enunciado do STF, verbete 341: presumida a
culpa do patro ou comitente pelo ato culposo do
empregado ou preposto.
O novo Cdigo Civil (art. 933) cumpriu a clebre
previso de Caio Mario, adotando a teoria objetiva
para essa espcie de ilcito. Assim, na ocorrncia de
dano praticado por empregados ou prepostos no exerccio do trabalho que lhes competir ou por ocasio
deste, o empregador responde independentemente de
culpa. Basta que reste provado o ato ilcito ofensa a
uma norma preexistente ou erro de conduta , o dano
e a relao de causalidade.
Abriu tambm o novo Cdigo a possibilidade do direito de regresso daquele que ressarciu o dano causado por outrem. Assim, ao empregador preservou-se o
direito de ajuizar ao de regresso para se reembolsar
do prejuzo que pagou por danos praticados por seus
empregados e prepostos (Novo C. Civil, art. 934). A
inovao, se que assim podemos defini-la, abre a
possibilidade da denunciao lide na Justia do Trabalho. Isso, claro, nas hipteses em que se admita a
competncia da Justia do Trabalho.22
Como se sabe, a denunciao lide obrigatria
para aquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ao regressiva, o prejuzo do
que perder a demanda (CPC, art. 70, III). Essa figura
processual permaneceu afastada do processo do trabalho pelo fato de que a JT competente para dirimir
litgios entre empregados e empregadores (C. F., art.
114). Na hiptese, todavia, de configurar-se responsabilidade por fato de outrem (sendo este outrem empregado ou preposto), a denunciao lide obrigatria, na medida em que a ao de regresso visa solu-

22

O que define a competncia ratione materie a causa de pedir. Ora, se o dano resulta de uma relao de emprego, data venia da polmica
que graa nos tribunais, no vemos porque recusar a competncia da Justia do Trabalho para apreciar a ao de danos decorrente do
assdio moral no trabalho.
23
CARLOS ALBERTO BITTAR, citado por Caio Mario da Silva Pereira, ob. citada, pg 100.

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Revista da Amatra II - Dezembro de 2003

CONCURSO DE MONOGRAFIAS

romper o contrato por justa causa. Por outro lado, o


jus resistentiae do empregado brasileiro inexiste, mormente, se a Conveno 158 da OIT foi denunciada
pelo governo passado.
No obstante, uma variada gama de direitos de crditos dos trabalhadores tenham sido guindados categoria de direitos fundamentais (C. Federal, art. 7o e
incisos), sem a garantia do emprego, todas as normas
de proteo, at mesmo aquelas voltadas proteo
de direitos fundamentais, se fragilizam e perdem eficcia. Talvez, partindo-se da leitura do 1o do art. 5o
da C. Federal, seja adequada uma aplicao da teoria
da Drittwirkung, facultando-se ao trabalhador o direito de se manter no emprego e no ser molestado em
sua dignidade. Assim, podendo requerer ao juiz que
faa cessar os atos atentatrios ao livre desenvolvimento de sua personalidade no trabalho, dessa forma darse- consistncia substancial aos arts. 12 e 21 do atual
Cdigo Civil. Afinal, em termos de direitos fundamentais, mais vale prevenir do que reparar.

na relativizao do primado da autonomia privada e


do fim do binmio Direito Pblico e Direito Privado.
No trabalho, o desprezo pelo outro constitui um
pressuposto para o assdio moral. O terror psicolgico
o projeto de destruio individualizada da pessoa no
ambiente de trabalho, que guarda estreita proximidade com o genocdio. Essa constatao nos remete ao
problema da vinculao dos entes privados aos direitos fundamentais, e a negao dessa responsabilidade
conduz prpria negao da pessoa humana como
valor-fonte da experincia jurdica em prol da sacralizao da liberdade individual.
O recrudescimento da violncia psicolgico no trabalho fruto da corroso do carter promovida pela
flexibilizao que precariza as relaes sociais e pelos
mtodos de gerenciamento voltados para enaltecer o
individualismo egosta, prova a necessidade de se enfrentar a questo do agigantamento do poder privado,
tomando-se em considerao as mltiplas dimenses
da liberdade, reconhecendo a insuficincia do primado da autonomia privada como critrio exclusivo e excludente de aferio dos atos ilcitos, sob pena de se
preservar a imunidade desses poderes, privando de
garantias efetivas os que tm a sua liberdade injustamente violada.
Aqueles que ainda vem os direitos fundamentais
exclusivamente como direitos subjetivos pblicos em
detrimento da concepo dos direitos subjetivos privados representam uma moral jurdica cindida, pois no
se pode admitir que na vida privada as pessoas possam ser tratadas como se no fossem seres humanos,
porque isso implicaria na negao do axioma antropolgico que serve de fundamento prpria idia de direitos fundamentais. Por isso, a dignidade humana
enquanto contedo essencial absoluto do direito, nunca pode ser afetada: essa a garantia mnimo que se
pode deduzir da constituio.24
A proteo da dignidade do trabalhador brasileiro
tambm se encontra encartada na CLT, que dispe
exaustivamente sobre as hipteses de justa causa do
empregador (art. 483, alneas de a a g). Concedeu-se ao empregado a possibilidade de resistncia,
frente ao abuso de poder do empregador, ou o poder
de rescindir o contrato e receber a indenizao. A norma celetista no cuida de outra coisa seno de direitos fundamentais dos trabalhadores, neles incluindo
direitos prestacionais, alnea g. Diante do atual contexto, todavia, soa ingnua a norma que pretende
igualar empregado e empregador na faculdade de

5. A Teoria da Drittwirkung

5.1. Origens. Definio

Os direitos fundamentais foram concebidos primeiramente como direitos de defesa do indivduo contra o
Estado, isto , direitos reflexos que tm sua origem no
processo de autolimitao do Estado. O Cdigo Civil
surge como verdadeira carta constitucional em defesa da autonomia privada e da liberdade de contratar, eixos da regulao das relaes interprivadas. Interessante notar, como de sorte j constataram renomados constitucionalistas, que o Estado Absoluto, devido s constantes intervenes do prncipe na esfera
jurdico-patrimonial dos sditos, no oferecia ambiente favorvel ao desenvolvimento da economia, na
medida em que afetava a calculabilidade do desenvolvimento econmico e do lucro.25
Conforme vimos, precedentemente, a primeira gerao dos direitos humanos de natureza negativa,
de omisso e oponvel aos poderes pblicos. Se a primeira gerao se constitui em direitos de defesa; a
segunda contempla os direitos sociais e exigem do estado uma ao positiva. Poucas categorias jurdicas,
portanto, se mostram to permeveis evoluo dos
paradigmas culturais como a dos direitos fundamentais. Mergulhados numa realidade cambiante, hoje,
os direitos fundamentais j no se contm no paradigma da autonomia privada do estado liberal e recla-

24

GNTHER DRIG. Conf. JUAN MARIA BILBAO UBILLO, in La Eficacia de los Derechos Fundamentales frente a Particulares. Nota
de rodap, pg. 265.
25
JULIO CSAR FINGER, pg. 87.

Revista da Amatra II - Dezembro de 2003

41

CONCURSO DE MONOGRAFIAS

problema da vinculao do poder pblico e dos particulares aos direitos fundamentais.28

5.2. O agigantamento do poder


privado e a teoria da
Drittwirkung
A concepo liberal dos direitos e liberdades individuais assenta-se no dogma da igualdade formal, derivada da autonomia da vontade. Diz-se que as relaes reguladas pelas normas de direito privado so,
por definio, relaes entre iguais, resultado do acordo de vontades entre pessoas livres, enquanto as relaes nas quais intervm o Estado (trabalho, consumidor) se caracterizam como relaes de dominao e
subordinao. O princpio da autonomia privada se
assenta na presuno jurdica da igualdade formal.
Ocorre que essa presuno vem se esboroando diante
da perversa realidade do agigantamento crescente do
poder privado.
Valendo-se da principal questo levantada pelo filsofo Hans Jones, o socilogo Zygmunt Baumann afirma que a morte do conhecimento tico no pode ser
acusada dos efeitos globalmente perversos, a longo
prazo e a longas distncias do crescente potencial humano de fazer as coisas e refazer o mundo. Na apurao dessa responsabilidade, deve-se conceder lugar de
destaque s foras de mercado cada vez mais
desregulamentadas, isentas de todo controle poltico
eficaz e orientadas exclusivamente pelas presses da
competitividade.29
Os grupos de presso no se resumem apenas s
transnacionais, mas pululam em todos os setores da
vida social. Da a constatao bvia de que o poder j
no est concentrado no Estado, mas disperso por toda
a sociedade, por essa razo no basta a proteo dos
direitos humanos frente apenas ao Estado. Ora, a desigualdade social gera a falta de liberdade, da a constatao de Juan Maria Bilbao Ubillos: Os poderes privados constituem uma ameaa para o gozo efetivo
dos direitos fundamentais, no menos inquietante que
a representada pelo poder pblico.30 No podemos
esquecer que foi precisamente o agigantamento do

mam aplicao e eficcia tambm contra particulares,


o que prega a teoria conhecida por Drittwirkung ou
da eficcia horizontal ou, melhor ainda, da eficcia
dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares, conforme preferem renomados doutrinadores.26
A doutrina da Drittwirkung der Grundrechte, ou
da eficcia horizontal dos direitos fundamentais nasceu na Alemanha, na dcada de 50, e foi formulada
por Hans Carl Nipperdey, juiz e prestigioso especialista
em direito civil e do trabalho. A teoria de Nipperdey
parte da constatao de que na sociedade moderna
determinados grupos dispem de poder social e econmico capaz de afetar intensamente as relaes interprivadas e os direitos e interesses essenciais dos indivduos. A teoria da Drittwirkung no apenas recebeu calorosa recepo dos constitucionalista alemes
como tambm foi recepcionada pela jurisprudncia do
Tribunal Federal e do Trabalho daquele pas.
Nipperdey distingue na Lei Fundamental aqueles direitos como a liberdade de circulao, de reunio, a
inviolabilidade do domiclio, o direito de asilo e autodeterminao dos povos, que vinculam to somente o Estado, mas ressalta a existncia de outros preceitos que
reconhecem direitos fundamentais e que garantem a
cada cidado um status social, uma esfera de liberdade constitucionalmente protegida frente aos socialmente potentes. Entre esses preceitos menciona a dignidade humana, o livre desenvolvimento da personalidade, a liberdade de expresso, o princpio de igualdade salarial entre homens e mulheres, a proibio de discriminao, a liberdade de conscincia, a liberdade de
associao e o segredo das comunicaes27.
A teoria da Drittwirkung de direitos fundamentais
construo da cincia jurdica alem, mas vem sendo
acolhida por significativa parcela de juristas da Itlia,
Espanha e Portugal, Blgica, Holanda, ustria, Sua,
Japo e frica do Sul. Atualmente, conforme sintetiza
Ingo W. Sarlet, essa teoria se enquadra de modo singular
na discusso da denominada constitucionalizao do
Direito Privado, que por sua vez decorre do reconhecimento da existncia de normas jusfundamentais tanto
na acepo material quanto formal, de cuja posio privilegiada decorrem importantes conseqncias para o

26

Juan Maria Bilbao Ubillos e Ingo Wolfgang Sarlet criticam a expresso eficcia horizontal, porque a relao entre uma pessoa submetida
ao poder de uma autoridade privada tem carter vertical e quando a relao horizontal tem-se verdadeira coliso de direitos.
27
Conf. J.M.B. UBILLOS, nota de rodap, pg. 271.
28
Direitos Fundamentais e Direito Privado: algumas consideraes em torno da vinculao dos particulares aos direitos fundamentais.
In A Constituio Concretizada, pg. 154.
29
Ilustrando sua afirmao, o autor nos fornece dados eloqentes do poder das corporaes: o mero tamanho dos principais atores nos
mercados globais, atualmente, excede em alto grau a capacidade de interferncia da maioria, se no de todos, os governos de estado eleitos essas
foras receptivas, pelo menos em princpio, persuaso tica. Em 1992, a General Motors teve uma movimentao anual de U$ 132,4 bilhes, a
Exxon de US$ 155,7 bilhes, a Royal Dutch-Shell de US$ 99,6 bilhes, contra o produto nacional bruto de US$ 123,5 bilhes da Dinamarca,
US$ 112,9 bilhes da Noruega, US$ 83,8 bilhes da Polnia e US$ 33,5 bilhes do Egito. In O Mal-Estar na Ps-Modernidade, pg. 74.
30
Ob. citada, pg. 243.

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Revista da Amatra II - Dezembro de 2003

CONCURSO DE MONOGRAFIAS

feixe de direitos prestacionais destinados a manter vivo


o prestador. ignominioso separar a condio geral
de cidado da condio de trabalhador subordinado e
a reprovao dessa injusta dicotomia se fortalece com
a invaso da constituio e dos direitos fundamentais
nas fbricas. Um exemplo de norma nesse sentido o
Estatuto dos Trabalhadores italianos, que probe todo
e qualquer controle oculto dos trabalhadores e obriga
o empregador a dar conhecimento dos nomes e das
funes do pessoal da vigilncia e ajustar previamente
com os representantes sindicais a possibilidade de implantao de equipamentos eletrnicos de controle a
distncia, assim tutelando o direito intimidade e excluindo a possibilidade de controle do tipo policialesco
ou de espionagem.

estado e a franca ameaa aos direitos fundamentais


que propiciou a construo da responsabilidade civil
objetiva vertical.
Segundo a definio de Lombardi citado por Bilbao
Ubillos o poder privado surge como tal naquelas situaes caracterizadas por uma disparidade substancial entre as partes. A ausncia de uma igualdade
real permite que a parte, que por razes econmicas
ou sociais se encontre em posio dominante, condicione a deciso da parte fraca. Quando esta posio
dominante se institucionaliza, acrescenta Lombardi,
estamos na presena de um poder de supremacia
privada, que assume a relevncia social de um verdadeiro poder de instncia pblica, subjugando a
contraparte inteiramente indefesa.31
No mundo do trabalho, a organizao econmica
da empresa e a estrutura hierrquica criam por si s
uma situao de poder e correlativamente outra de
sujeio. O poder diretivo e disciplinar do empregador
consiste numa ameaa potencial para os direitos fundamentais do trabalhador. Alm disso, ressalta Umberto Rumongoli que, a autoridade empresarial no
se fundamenta unicamente na lgica do contrato. A
supremacia do empregador (e a conseqente subordinao do trabalhador) preexiste ao contrato e faz que
o consentimento contratual no seja completamente
livre e espontneo.32 Por razes bvias a origem e o
fecundo desenvolvimento da teoria da Drittwirgunk
dos direitos fundamentais teve como cenrio o campo
das relaes trabalhistas.
A primeira sentena acolhendo a teoria dos direitos
fundamentais privados versou sobre um caso de Direito
do Trabalho. A demandante era uma jovem estagiria
que trabalhava em um hospital para formar-se em enfermagem. O contrato de trabalho e formao previa
que, em caso de matrimnio, o empregador podia rescindir o contrato. Por fora dessa clusula, a jovem foi
despedida depois de contrair npcias. Em sua defesa,
perante o Tribunal Federal Alemo, a demandante alegou que a despedida violava seus direitos fundamentais
previstos no art. 6 (proteo ao matrimnio e famlia)
e 1 do art. 1 da Constituio (livre desenvolvimento
da personalidade). O Tribunal decidiu a demanda em
famosa sentena de 5 de maio de 1957 e declarou nula
a clusula contratual em questo por vulnerar os direitos fundamentais da demandante.
O Direito do Trabalho no se constitui num simples

5.3. Crtica Drittwirkung

5.3.1. Direitos Fundamentais e


Direitos da Personalidade

A essa altura, o leitor perplexo deve estar se perguntando: a doutrina da Drittwirkung no seria suprflua, na medida em que a diviso direitos subjetivos
pblicos e direitos da personalidade est bem assentada h mais de um sculo e respondendo razoavelmente s necessidades cotidianas do trfico jurdico? Sabemos que, em direito, o suprfluo errneo. Como
j dissemos, o Cdigo Civil nasceu como verdadeira
constituio, dique eficaz em dado momento histrico na defesa das liberdades individuais contra a expanso do Estado. Os direitos intimidade prpria e
da famlia, honra, imagem, so direitos personalssimos criados originalmente na esfera civil, mas foram
elevados categoria de direitos fundamentais por obra
do constituinte, e isso, em direito, equivale a uma revoluo copernicana.33
No tempo presente, j no se pode continuar mantendo a clssica diviso de que os direitos da personalidade operam no espao do direito privado e que os
direitos fundamentais regem as relaes entre os indivduos e os poderes pblicos. A se manter esta
esquizofrnica concepo, sublinha Bilbao Ubillos,
a garantia da intimidade joga frente ao estado como
direitos fundamentais, mas frente ao vizinho usurpador
ou ao empregador opera como simples direito de personalidade.34

31

Ob. citada, pg. 245.


Conf. JUAN MARIA BILBAO UBILLOS, ob. citada, nota de rodap, pg. 246.
33
Quem primeiro empregou essa expresso foi Kant ao se referir revoluo de Coprnico que rompeu com o geocentrismo (terra) e
concebeu a teoria do heliocentrismo (sol) colocando no centro da discusso filosfica a razo.
34
Ob. citada, pg 731.

32

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CONCURSO DE MONOGRAFIAS

no havia dano moral na hiptese de revista ntima,


motivando assim a deciso:
A inspeo pessoal per se, expediente legtimo,
corriqueiro em determinados estabelecimentos industriais, adotado com prvio conhecimento dos empregados, estando essa legitimidade na observncia dos
procedimentos normais, desenvolvido com discrio e
indiscriminadamente, preservado o devido respeito ao
ser humano, no consistindo, conseqentemente, em
ato abusivo (TJRJ Ac. Unnime. 1a Cm. Civil. Ap.
5.365/94. Reg. Em 27/09/95. Des. Srgio Fabio).37
Na provncia trabalhista dominante a doutrina que
se assenta no princpio da autonomia privada como
critrio na aferio da ilicitude dos atos, sobrelevando
o capital em detrimento dos direitos fundamentais.
Prova disso a admisso, quase sem reservas, da revista e vigilncia pessoal no local de trabalho. A fora,
infelizmente, dessa doutrina contagiante conforme
podemos sentir na atitude do Ministrio Pblico do Trabalho, ao apurar denncia de grave violao da intimidade dos trabalhadores nas Lojas Americanas formulada pelo Sindicato dos Empregados.
Aps as diligncias, o MP, atravs da portaria 9 de
23/01/96, decidiu arquivar o Inqurito Civil Pblico,
reconhecendo a regularidade de uma Norma de Operao Interna da Empresa. A norma impe a revista
dos empregados na sada do estabelecimento desde
que sejam sorteados. A revista consiste em mostrar
o contedo dos bolsos e da bolsa, retirar os sapatos,
levantar a bainha da cala at a altura dos joelhos,
abrir o cinto e a cala, levantar a camisa ou a manga
e soltar os cabelos. Os fatos provam apenas a escassa
sensibilidade da nossa cultura jurdica no que toca ao
respeito intimidade dos trabalhadores e a importncia dos estudos sobre a Drittwirkung.
Os defensores da Drittwirkung ressaltam a singular
vinculao dos convnios coletivos de trabalho aos direitos fundamentais. Na Espanha, o Tribunal Constitucional tem proferido decises assinalando que as convenes coletivas, assim como outros atos privados,
podem violar os direitos fundamentais.38 Alm disso,
reconhecem que a vinculao das convenes coletivas aos direitos fundamentais pressupe necessariamente o reconhecimento da vigncia desses mesmos
direitos na esfera das relaes jurdico-privadas.
Bastante desenvolvida encontra-se a jurisprudncia do
TCE acerca da proteo liberdade de expresso e infor-

35

Em nmero decrescente, contudo, alguns autores


ainda negam a concepo da eficcia dos direitos fundamentais frente a particulares. Acreditam que, para
os direitos fundamentais cumprirem sua funo, no
necessrio renunciar a sua configurao como simples
limite ao poder do Estado, pois admitir o contrrio traria insegurana ao trfico jurdico e at mesmo levaria
dissoluo da Constituio. Esses crticos defendem
a coerncia e harmonia entre as normas de garantias
das liberdades e as normas que protegem a personalidade, mas advertem que as disposies do Direito Civil que protegem os direitos individuais tm carter
exaustivo, cuja regulao completa e detalhada no
necessita de acudir s garantias constitucionais.
Relevante assinalar que o fundamento central das
crticas teoria da Drittwirkung se assenta no temor da
degradao do princpio da autonomia privada, critrio
exclusivo e excludente para aferir a licitude dos atos
privados. Veja-se o que afirma um dos mais severos crticos da Drittwirkung: a irrupo dos direitos garantidos diretamente pela constituio nesse marco de paz
social e liberdade seria perturbadora, produziria
entrecruzamentos e colises e, em ltima instncia,
uma inflao protetora. H que resolver os possveis
conflitos dentro do esprito prprio do Direito Civil.35
A jurisprudncia nacional celeiro da utilizao do
critrio da autonomia privada para aferir a licitude dos
atos privados. Em 1991 contamos com as escusas do
leitor pela ausncia de pesquisa mais atualizada o
Juiz Sergio de Souza Verani, da 37a Vara Criminal do Rio
de Janeiro, condenou a empresa De Millus S/A Indstria
e Comrcio a elevada multa por incorrer na prtica de
crime de constrangimento ilegal, ao submeter cerca de
3 mil operrias a revistas ntimas peridicas.36
Segundo reportagem noticiada na revista Veja, as
operrias eram encaminhadas a cabines sem cortina,
em grupos de trinta, e recebiam instrues para levantar as saias e blusas ou abaixar as calas compridas, a
fim de que fossem examinadas as etiquetas das peas
ntimas e, quando ocorria estarem menstruadas, deveriam mostrar a ponta do absorvente higinico para
provar que no havia peas escondidas ali.
Mesmo depois dessa deciso e da pblica divulgao dos fatos pelos meios de comunicao em todo o
pas, o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, ao apreciar ao ajuizada por Marilene de Almeida Silva contra De Millus S/A Indstria e Comrcio, entendeu que

36

J.M.PABN ACUA, citado por BILBAO UBILLOS, ob. citada, pg. 283.
ALICE MONTEIRO DE BARROS Proteo Intimidade do Empregado, LTr, pg. 76.
37
ALICE MONTEIRO DE BARROS, ob. citada, pg. 76.
38
O Tribunal Constitucional da Alemanha, na famosa deciso proferida no caso Lth, afirma que os tribunais civis podem lesar o direito
fundamental de livre manifestao de opinio, aplicando regras de direito privado. Ver INGO W. SARLET, pg. 124.

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Revista da Amatra II - Dezembro de 2003

CONCURSO DE MONOGRAFIAS

A Constituio brasileira no menciona como o


faz a portuguesa a vinculao dos entes privados
com os direitos fundamentais como de resto no o
fazem a espanhola, a italiana e a alem. O 1o do
art. 5o, todavia, dispe que as normas definidoras dos
direitos fundamentais tm eficcia imediata. Como
vemos, no h uma palavra sequer sobre a vinculao
do estado a esses direitos, mas ningum em s conscincia capaz de colocar em dvida responsabilidade dos poderes pblicos (executivo, legislativo e judicirio) com os direitos fundamentais.
Os direitos fundamentais constituem uma concretizao do princpio da dignidade humana, por essa razo diz-se que todas as normas de direitos fundamentais, no que tange ao contedo humano, vinculam o
estado e os particulares. Em outras palavras, ao se
admitir que, os direitos fundamentais, na constituio
brasileira, encontram seu fundamento na dignidade da
pessoa, obriga a todos (estado e particulares). Alm
disso, h, ainda, aqueles direitos de carter social, previstos no art. 7 e incisos, que expressamente vinculam os empregadores.
A teoria da eficcia mediata ou indireta condiciona
a efetividade dos direitos fundamentais a uma intermediao de um dos rgos do Estado (legislativo ou
judicirio). Exige-se concretamente a interveno do
legislador ou a recepo atravs do juiz, no momento
de interpretar a norma aplicvel ao caso. Uma variante dessa teoria a assim denominada da convergncia estatista. Essa teoria nega a relevncia da divergncia entre a teoria da eficcia imediata e mediata,
pois sustenta que a atuao dos particulares no trfico
privado sempre produto da autorizao do estado,
portanto, cabe a este proteger os direitos fundamentais em geral, de modo que o problema da eficcia
dos direitos fundamentais em relao a terceiros
meramente aparente.
A doutrina da convergncia estatista tem corres-

5.4. Eficcia mediata ou imediata

pondncia com o state action de procedncia norteamericana. Muito embora nos Estados Unidos prevalea inteiramente o dogma do Estado liberal de que os
direitos fundamentais so direitos subjetivos pblicos,
a jurisprudncia tem reconhecido a oponibilidade dos
direitos fundamentais frente a particulares em duas
situaes: a) quando um particular ou entidade privada exerce funo estatal tpica; b) quando existem
pontos de contato e aspectos comuns suficientes para
que se possa imputar ao Estado a responsabilidade
pela conduta oriunda do particular.
A doutrina da eficcia imediata parte da idia de
que os direitos fundamentais rechaa a dicotomia
oriunda do liberalismo entre Direito Pblico e Privado,
como tambm o dogma da igualdade formal proveniente do paradigma da autonomia privada. Segundo
um dos seus mais fervorosos defensores, Juan Maria
Bilbao Ubillos, a norma constitucional a que se aplica como razo primria e justificadora (no necessariamente a nica) de uma determinada deciso.
Essa norma fundamental no se aplica como regra
hermenutica, e sim como norma de comportamento
apta para incidir tambm no contedo das relaes
entre particulares.40
Segundo esse autor, o direito cujo reconhecimento depende do legislador no um direito fundamental. Os direitos fundamentais se distinguem precisamente por sua indisponibilidade pelo legislador.41 As
normas de direito fundamentais regem-se pelo princpio da mxima eficcia, da porque a teoria da eficcia mediata inteiramente equivocada. Explica em
seguida, o mesmo autor que, a existncia de uma norma infraconstitucional que reitera expressamente o
princpio enunciado na constituio no bice para
que se possa falar de aplicao direta da norma constitucional e de eficcia imediata do direito fundamental, indica apenas que, neste caso, a funo do legislador meramente declarativa e no constitutiva.42
Importa ressaltar que a polmica quanto eficcia
resulta, antes de tudo, da acolhida pela grande maioria da doutrina da teoria da Drittwirkung. Como si
acontecer tambm no direito, a discusso filtrada
por posies poltico-ideolgicas. De acordo com os
abalizados esclarecimentos de Ingo Wolfgang Sarlet43,
a concepo que defende a eficcia direta filia-se
idia poltica na defesa de um constitucionalismo da
igualdade, e busca dar efetividade ao sistema de

mao nas relaes de trabalho. Em julgamentos mais


recentes, esse Tribunal deixou claro que no exerccio desse
direito necessrio que haja um objeto laboral das crticas
e um contedo no ofensivo para o empregador. Igualmente desenvolvida encontra-se a jurisprudncia espanhola
quanto efetiva proteo liberdade sindical, a intimidade e a no discriminao por sexo e por idade 39

39

A respeito ver Derechos Fundamentales y Contrato de Trabajo JOS FERNNDEZ LOUSADA AROCHENA e MATIAS MOVILLA
GARCIA (org.), Editorial Comares, 1998.
40
Obra citada, pg. 327.
41
Obra citada, pg. 297.
42
Idem ibdem.

Revista da Amatra II - Dezembro de 2003

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CONCURSO DE MONOGRAFIAS

patrimonial, do dano moral47, do dano biolgico ou


psquico temos, ainda, o dano existencial e o dano
vida de relaes. O dano existencial compreendido
como conseqncia do dano psquico, como dano daquilo que a pessoa e no como dano daquilo que a
pessoa tem. A tese tem o respaldo da jurisprudncia
italiana conforme podemos ver em seguida:
A negao ou o impedimento ao desenvolvimento das funes no trabalho ou o rebaixamento profissional, redundam em leso do direito fundamental
livre explicao da personalidade do trabalhador tambm no lugar de trabalho, determinando um prejuzo
que incide sobre a vida profissional e de relaes do
interessado, com uma indubitvel dimenso patrimonial que ocasiona o mesmo prejuzo suscetvel de ressarcimento e de avaliao tambm na via eqitativa
(Cass. Seo n. 10 de janeiro de 2002 Pr. E Mercrio Rel. G Coletti De Cesare P.M R. Finocchi (Conf.)
Perna c. Ra Radiotelevisione Italiana. In Diritto e Pratica Del Lavoro ORO n. 2/2002, pg. 172).
O rebaixamento profissional de um trabalhador
no apenas viola a especfica proibio de que fala o
art. 2.103 do Cdigo Civil, mas d lugar a uma pluralidade de prejuzos apenas em parte incidentes sobre
a potencialidade econmica do dependente e constitui tambm leso a direito fundamental livre explicao da personalidade no posto de trabalho, com a
conseqncia que ao prejuzo correlato a tal leso, que
incide sobre a vida profissional e de relaes do interessado, vai reconhecida uma indubitvel dimenso
patrimonial que torna suscetvel de ressarcimento e de
avaliao tambm eqitativa, ou na hiptese em que
venha a faltar a demonstrao de um efetivo prejuzo
patrimonial, segundo quanto previsto no art. 1.226 do
cc. (Cassao seo lavoro, n. 13033 de 23 de outubro de 2001 Pres. Saggio Rel. Mileo Fiorucci Spa
c. Arturo Tronti).Idem Ibdem.
Devemos recordar o fato de que, assim como o genocdio no foi apenas um crime contra o povo judeu,
mas um crime contra a humanidade, o terror psicolgico no trabalho atinge direitos e interesses de todos

garantias fundamentais dentro do Estado Social de


Direitos. J os que defendem a eficcia mediata, indireta, esto presos s idias originrias do constitucionalismo de inspirao liberal-burguesa.

6. Efeitos da Drittwirkung

6.1. Mobbing, dano existencial


e interesse homogneo

As primeiras sentenas proferidas pelo Tribunal do


Trabalho de Turim desencadearam grande interesse
pelo estudo doutrinrio do mobbing. Segundo esses
estudos, para um correto enquadramento dos danos
derivados do terror psicolgico no trabalho, deve-se
partir da noo doutrinria e jurisprudencial de dano
existencial.44
Entende-se por dano existencial o conjunto de repercusses de tipo relacional marcando negativamente a existncia mesma do sujeito que obrigado a
renunciar s especficas relaes do prprio ser e da
prpria personalidade.45
O terror psicolgico rene em si mesmo uma srie de
prejuzos na esfera existencial da pessoa que trabalha,
tanto podendo ser a causa direta ou a concausa de graves leses sade da vtima. O rebaixamento de funo
ou a mortificante inatividade, a derriso, o assdio sexual, as sanes disciplinares injustas, as visitas fiscais
reiteradas, a vigilncia abusiva, a sujeio humilhante e
discriminatria, a solido proveniente da segregao e
do isolamento fsico ou decorrente do comportamento
indiferente ou de franca rejeio dos colegas, atingem
em cheio a espontaneidade a mais elementar expresso da liberdade humana e com isso a pluralidade, a
diversidade, a esperana e a alegria de viver, provocando
a depresso e o desgaste psicofsico.
Na Itlia distinguem-se cinco modalidades de dano
possveis de ocorrer numa situao de mobbing. Dano
patrimonial, dano moral (injria, calnia, difamao),
dano biolgico46 (psquico), dano vida de relaes e
dano existencial. Assim, no mobbing, ao lado do dano

43

Direitos Fundamentais e Direito Privado: algumas consideraes em torno da vinculao dos particulares aos direitos fundamentais, pg.
147.
44
A noo de dano existencial vem sendo ampliada pela jurisprudncia italiana, que terminou por caracterizar a tutela ressarcitria de todos
os aspectos existenciais da dimenso humana, com particular considerao nova categoria dos direitos fundamentais. Veja-se PIERLUIGI
RAUSEI, ob. Citada, pg. 55 e nota de rodap 29. O autor se apia nos estudos de L. GRECO (Il Bene Giuridico Leso, hp.
www.guidalavoro.it); U. OLIVA (Mobbing, Quale Rissarcimento?); G. CRICENTI (Il danno non patrimoniali, Cedam, Padova, 1999);
L. ZIVIZ (La tutela rissarcitoria della persona, Giuffr, Milano 1999).
45
Conf. PIERLUIGI RAUSEI, in Diritto e Pratica del Lavoro 3/2002, pg. 55.
46
O dano biolgico definido pelo D. Lgs./38200 para efeito de tutela pelo INAIL e art. 5 da Lei 57/2001 como sendo a leso integridade
psicofsica suscetvel de avaliao mdico-legal da pessoa. HARALD EGE La Valutazione Peritale del Danno da Mobbing, pg. 169.
47
No Brasil, PAULO EDUARDO V. OLIVEIRA defende que a expresso dano pessoal mais adequada para o dano moral e, fiel teoria
dos direitos personalssimos, referindo-se sobre o dano existencial, afirma que no h razo para se invocar um tertium genus, pois qualquer
dano que afete a integridade psicofsica, intelectual ou moral, dano pessoal. In O Dano Pessoal no Direito do Trabalho, pg. 35.

46

Revista da Amatra II - Dezembro de 2003

CONCURSO DE MONOGRAFIAS

pelos ataques de mobbing isso irrelevante, conforme decidiu o Tribunal de 1 grau de Turim.48
Sabemos que orientao quanto a repartio do
nus da prova advm do dogma da igualdade formal.
A doutrina da complexidade agregada orienta que
as normas do direito civil devem ser aplicadas no processo do trabalho com respeito s singularidades e
princpios desse direito. Uma conseqncia, porm, da
eficcia da Drittwirkung a inverso do nus da prova, j que implica na relativizao do princpio da autonomia privada e da substituio do dogma da igualdade formal pelo da igualdade real.49
Dando provas de sensibilidade moderna viso teleolgica e instrumentalista do processo, o legislador
francs, atravs da lei de modernizao do trabalho,
que define o assdio moral e as hipteses de sano,
recentemente aprovada, adotou o princpio da inverso do nus da prova; assim, diante da verossimilhana das alegaes cabe ao agente provar sua inocncia
em relao queles fatos. Cremos que essa conduta
do legislador francs est em consonncia com a doutrina da prevalncia dos direitos fundamentais da pessoa humana em contraposio ao agigantamento do
poder privado e ao enfraquecimento do primado da
liberdade individual.

os trabalhadores envolvidos na organizao onde o


sujeito perverso atua. Acreditamos que, numa situao de assdio moral no trabalho, existem interesses
homogneos em jogo, e o grupo vitimizado pode legitimamente invocar reparao de danos nos moldes
descritos na Lei 8.078 de 11 de setembro de 1990, art.
81, III interesse individual homogneo.
Segundo a doutrina, trs aspectos caracterizam os
interesses individuais homogneos: existem enquanto um
feixe de interesses individuais; os titulares so determinados; e os interesses tm origem comum, ou seja, a
leso idntica e o causador dela tambm. A ao do
sujeito perverso pode saturar o ambiente de trabalho a
ponto de todas as pessoas que ali trabalhem sentirem
os efeitos nocivos da violncia; e, se no se acumpliciarem com o perverso, so contagiadas pelo clima doentio e pervertido que passa a imperar. Nesse caso, a
legitimidade para ajuizar ao de reparao de interesses homogneos tanto do grupo vitimizado, quanto
do sindicato, quanto do Ministrio Pblico.
Acreditamos que a elevao dos direitos da personalidade ao status de direitos fundamentais, a relativizao do primado da autonomia privada como critrio
para se aferir ilicitude dos atos nas relaes interprivadas, a substituio do dogma da igualdade formal
pelo da igualdade real, legitimam a invocao tanto
do dano existencial quanto do dano de relacionamento, e o psicoterror est a para demonstrar que so
danos que resultam da violao de direitos subjetivos
da pessoa, indenizveis, garantidos constitucionalmente e dirigidos contra todos em face da aplicao da
teoria da vinculao dos entes privados para com os
direitos fundamentais da pessoa humana e do trabalhador em particular.

7. tica nas organizaes

7.1. Constataes

Para a vtima de mobbing muito difcil fazer a


prova do nexo etiolgico entre o dano e a conduta do
sujeito perverso, na medida em que o dano do terror
psicolgico deriva de um conjunto de comportamentos de reduzida dimenso no espao e no tempo, se
apreciados singularmente, mas de gravidade inimaginvel se apreciados sob a tica da continuidade, de
atos programados em srie e por isso idneos para
caracterizar a conduta repetida de assdio moral. No
dano de mobbing no h uma multiplicidade de causas, mas uma nica causa. Se a vtima possua alguma
predisposio para determinada doena, agravada

6.2. Inverso do nus da prova

Em 17 de janeiro de 2000, o diretor de Recursos


Humanos da Electrolux Zanussi (multinacional alem
do setor de eletrodomsticos), instalada no Veneto,
em entrevista concedida tev italiana Rai 2, fez a
seguinte afirmao: a marginalizao e o isolamento
decorrente do mobbing deveriam ser considerados
como medidas fisiolgicas e admitidas como mal menor, num pas, como a Itlia, no qual a dispensa discricionria e indenizada no permitida.50 Em maro
de 2003, o jornal LAzione publica que a mesma
Zanussi a primeira empresa do Nordeste Italiano a
adotar um cdigo de tica!
Segundo explica o nmero um da empresa, Hans
Straberg, uma contnua inovao por uma vida mais
simples e prazerosa, esforando-se de antecipar os
sonhos e desejos e a necessidade dos clientes, respeitando a todo o momento o ambiente, encorajando um
crescimento sustentvel, prestando a devida ateno
ao desenvolvimento do nosso pessoal a fim de criar

48

A Constituio no seu art. 32 e o art. 2.087 do CC tutelam todos os cidados sem distino, sejam eles fortes e capazes de resistirem s prevaricaes,
sejam eles mais fracos e estejam destinados a sucumbir antes do tempo. In Terror Psicolgico no Trabalho, pg. 161.
49
O Cdigo do Consumidor, Lei 8.078/90 admite a inverso do nus da prova, art. 6, VIII.
50
MRCIA NOVAES GUEDES, ob.citada, pg. 78.

Revista da Amatra II - Dezembro de 2003

47

CONCURSO DE MONOGRAFIAS

para direitos humanos das Naes Unidas, coloca particular nfase sobre os direitos econmicos, sociais e
culturais, incluindo o direito ao desenvolvimento de um
padro de vida adequado. As Convenes da OIT, as
decises do Conselho e do Parlamento Europeu de
1999, assumem valores de referncia operativo tambm sobre o plano local, a exemplo das Chec-list da
Confederao das indstrias norueguesas.
Na Austrlia se concede incentivos fiscais s empresas socialmente responsveis. Na Sucia incentivos exportao so conferidos s empresas que respeitam as regras estabelecidas pelo Ministrio do
Meio-ambiente. No Reino Unido, desde 03/06/00, h
uma obrigao no sentido de que os fundos de penso
demonstrem em que medida tomam em considerao
valores de carter tico, social e ambiental no momento de decidir sobre em qual empresa investir as
contribuies.
Sem dvida, os direitos humanos esto se tornando
elemento chave no debate sobre a responsabilidade das
empresas e isso se deve ao aumento do nmero de investidores e consumidores ticos. Inegvel, por outro
lado, a contribuio da revoluo meditica. O amplo
uso da internet e o aumento do nmero de organizaes no governamentais dispostas a defender os direitos humanos vm tornando cada vez mais difcil esconder qualquer coisa do grande pblico. notrio o fato
de que muitas ONGs vm se tornando a voz de milhares
de pessoas que pressionam a classe poltica e conseguem introduzir novas e importantes providncias no
plano legislativo. Cresce o nmero de empresas que
publicam relatrio ambiental e o balano social.
A Anistia reconhece, entretanto, que as organizaes,
ainda, resistem duramente Auditoria Social56 verificao externa e independente, a exemplo da E.T.I
(Ethical Trading Initivative) e a SA8000, que dentre outras coisas exigem da empresa providenciar um ambiente
de trabalho seguro e psicologicamente so, e adotar
medidas adequadas a fim de prevenir infortnios e danos sade provocados, ligados e surgidos no ambiente
de trabalho, reduzindo ao mnimo, por quanto razoavelmente praticvel, as causas de risco no ambiente de

enorme valor agregado que somente homens e mulheres que se sintam escutados e respeitados podem
trazer a uma enorme empresa global como a
Electrolux 51. Um ms antes, a Unidustria de Treviso j
havia promovido a adoo do balano socioambiental
com o objetivo de difundir nas empresas associadas e
no territrio (Nordeste Italiano) os princpios da responsabilidade tica e social das empresas.
O mobbing uma epidemia contaminando as relaes de trabalho tanto na administrao pblica quanto na iniciativa privada, e acreditamos que no Brasil
esse quadro particularmente agravado por nossa
herana cultural, haurida no patrimonialismo e permeada pela cordialidade52. O Instituto Ethos, criado
por um grupo de empresrios brasileiros, realiza uma
conferncia anual visando fortalecer o movimento nacional de RSE Responsabilidade Social Empresarial,
que segundo seus organizadores mais que a simples
ao social53. A Responsabilidade Empresarial a forma tica pela qual as empresas se relacionam com
seus diversos pblicos. O RSE deve estar no DNA da
empresa, afirma o Diretor-executivo da Fundao
Telemig Celular, Francisco de Assis Azevedo em entrevista divulgada no site www.ethos.org.br54.
Em meio a essa profuso de projetos ticos e comportamentos politicamente corretos, preciso separar
o joio do trigo. O mundo dos negcios sensvel a
campanhas vazias, ao marketing de fachada e no
faltam os que buscam apenas se aproveitar de idias
bem intencionadas para vender e lucrar mais. O fato,
todavia, vem sendo acompanhado de perto pela Anistia Internacional, que, inusitadamente, assegura que
hoje as empresas so sempre mais consideradas responsveis pelo prprio comportamento nos confrontos
com os dependentes e o meio ambiente e tambm
sobre o plano das normas internacionais originariamente endereadas aos estados55.
De acordo com o documento publicado pela Anistia
Internaciol (Diritti Umani la Nuova Sfida per le
Imprese), o conjunto de referncias que visam regular
os comportamentos das empresas se torna cada vez
mais intenso e complexo: por exemplo, a Comisso

51

Domenica 30 maro 2003.


Ver ANDR AGUIAR - Assdio Moral nas Organizaes no Brasil, dissertao de mestrado onde o autor traa um quadro do fenmeno
a partir da nossa formao cultural esteado nos estudos de Raymundo Faoro e Sergio Buarque de Holanda, dentre outros.
53
Paralelamente, o Governo brasileiro em parceria com a Anamatra, Ajufe, CPT (Comisso Pastoral da Terra) e o Ministrio Pblico ainda
esto a braos na luta contra o trabalho escravo.
54
Numa conversa franca entre executivos, alunos, professores e atores em seguida exibio da pea Executivos (texto de Daniel Besse,
vencedora do Molliere e dirigida no Brasil por Eduardo T. Araujo), conduzida pelo professor do curso de MBA Jean Bartoli, entre
desbafos e confisses de vrios executivos das empresas Dow Qumica, Deloitte, GM, Citibank e Erikson, a controller financeira da
AmBev, Viviane Valente, declarou: fala-se muito de govrnana corporativa, mas h uma preocupao maior de a instituio ser e parecer correta
do que se criar um relacionamento tico entre os funcionrios. Revista Carta Capital, 4/06/03, pg. 81.
55
Amnesty International Diritti Umani, La Nuova Sfida Per Le Imprese.
56
Diritti Umani. La Nuova Sfida per l Emprese. Amnesty International. Sezione italiana, pg. 63.

52

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Revista da Amatra II - Dezembro de 2003

CONCURSO DE MONOGRAFIAS

tem fortes imbricaes com o tema aqui desenvolvido e


merece reflexo sria e profunda da parte de estudiosos de todos os matizes, inclusive dos juristas.

trabalho, isso porque, em matria de direitos humanos


a transparncia um direito indisponvel57.
Afora aquelas leis de defesa dos direitos trabalhistas que todas as empresas so obrigadas a respeitarem com as singularidades de cada pas, no h um
instrumento jurdico internacional eficaz que obrigue
entes privados aos direitos fundamentais. O principal
estandarte internacional de defesa dos direitos humanos ainda a Declarao de 1948. A esta segue-se o
Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos de
1966 e o Pacto internacional sobre Direitos Econmicos, Culturais e Sociais. Mais recentemente a Conveno Europia sobre direitos humanos, rene grande
parte dos direitos civis, polticos, culturais e sociais do
Pacto Internacional e aplicada na Corte Europia de
direitos humanos de Strasburgo, cujos julgamentos so
reconhecidos pela maioria dos pases da Europa Ocidental. Nenhum destes instrumentos, contudo, tem
fora vinculante.
Da parte da Unio Europia, a diretiva mais desenvolvida a que trata da igualdade de oportunidades e
proibio de discriminao por razo de sexo, contemplada, inicialmente, no art. 119 do Pacto de Roma e
posteriormente modificada no Tratado de Amsterdam.
A nova redao, permitiu a incorporao de dois importantes preceitos, hauridos da doutrina do Tribunal
de Justia da UE: a discriminao indireta 58 e a
ao positiva. Quanto a esta ltima medida de igualdade de oportunidades, os Tribunais Constitucionais
dos pases membro esteiam suas decises na Conveno das Naes Unidas sobre Eliminao de todas as
formas de discriminao contra a mulher que, em
seu art. 4.1, assinala que no se deve entender como
discriminatrias aquelas medidas especiais de carter temporal, destinadas a acelerar a igualdade de fato
entre homens e mulheres59.
A essa altura, o leitor intrigado deve estar se perguntando: estaria a teoria da Drittwikung da eficcia horizontal dos direitos fundamentais bafejando a sociedade com um efeito irradiante? Julgamos que o assunto

7.2. Ponto final

Esperamos ter conseguido demonstrar que a teoria


da Drittwirkung dos direitos fundamentais uma excepcional descoberta da cincia jurdica tambm para
a melhoria das relaes de trabalho, porque permite
escapar do critrio da autonomia privada na aferio
dos atos ilcitos. Numa situao de terror psicolgico
no trabalho, que indubitavelmente um conflito de
direitos fundamentais, essa teoria amplia a responsabilidade civil do empregador para alm do dano patrimonial e moral (conflito-jurdico civil), admitindo o
dano biolgico, existencial, de relacionamento e de
interesses homogneos. Sufraga, seja no plano material, seja no formal (inverso do nus da prova) uma
tutela mais eficaz na defesa do indivduo e da coletividade e na preveno e combate dos pressupostos, ainda que em grau microscpicos, mas nem por isso menos perigosos, de novas formas de totalitarismo.
Quanto aos cdigos e posturas ticas das organizaes e a responsabilidade destas com os direitos fundamentais, quisera no frustrar expectativas. Por um lado,
temos um fato social de excepcional relevncia para o
direito que se traduz na tomada de conscincia por um
nmero cada vez maior de organizaes de que j no
podem desempenhar suas atividades ignorando seu papel social e poltico. Por outro lado, essa conscincia
tica (no sentido empregado por Levinas, responsabilidade com o Outro) constitui-se no ponto de frico e
unidade entre o judicirio e a sociedade, j que os direitos fundamentais vinculam todos, inclusive o judicirio.
No mais, preciso dizer com franqueza: chegamos ao
fim sem uma concluso porque precisamos, como diz o
poeta, Chegar mais perto e contemplar as palavras/
Cada uma tem mil faces secretas/ sob a face neutra/ e
perguntar, sem interesse pela resposta/ Pobre ou terrvel, que deres/ trouxeste a chave?.60

57

Muitas empresas brasileiras sequer observam a exigncia da NR 7 e 9 no possuindo PCMSO (programa de controle mdico ocupacional) e o PPRA (Programa de Preveno de Riscos Ambientais), importantes estratgias concebidas pelo legislador infraconstitucional
para preveno dos infortnios do trabalho, conforme anota Ana Paola Machado dissertao de Mestrado UFPE 2002. Mmeo.
58
O texto aprovado em 10/012/97 em seu art. 2 dipe: Para efeitos do princio de igualdade de tratamento. existir discriminao indireta
quando uma disposio, critrio ou prtica aprentemente neutra afete uma proporao substancial maior de membros de um mesmo sexo, a menos
que dita disposio, critrio ou prtica resultem adequados e necessrio e possam jurstificar-se como critrios objetivos e que no estejam relacionados
com o sexo.
59
No Brasil aplica-se o preceito da ao positiva particularmente no sistema de quotas que facilita o acesso de pessoas negras nas
universidades pblicas.
60
CARLOS DRUMMOND DE ANDRADE - Procura da Poesia.

Revista da Amatra II - Dezembro de 2003

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CONCURSO DE MONOGRAFIAS

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50

Revista da Amatra II - Dezembro de 2003

CONCURSO DE MONOGRAFIAS

COSTA MEDEIROS*

DA

LDICE

Desconsiderao da
personalidade jurdica
frente ao novo Cdigo Civil1

quao da mesma aos princpios norteadores desse


ramo do direito.
Para desenvolvimento do trabalho optou-se pelo
mtodo dialtico, de modo a que no se perdesse a
postura crtica diante do tema.
A monografia foi dividida didaticamente em captulos: pessoa jurdica; teoria da desconsiderao da personalidade jurdica e o abuso da personalidade e suas
caractersticas legais.

A teoria da desconsiderao da personalidade jurdica, surgida no sculo XIX, em tribunais ingleses e


americanos, tornou-se um instrumento eficaz para coibir a utilizao nociva da pessoa jurdica pelos seus
integrantes.
No Brasil, sua importncia s passou a ser reconhecida
em meados do sculo XX, inicialmente, atravs do desenvolvimento doutrinrio e, logo, pela aplicao nos
tribunais. Aplicada pontualmente em diversos ramos do
Direito, recentemente foi incorporada no ordenamento,
como regra geral, para reger todos as relaes jurdicas.
justamente por essa recente incluso como norma do
Direito Civil, que o presente trabalho busca, revendo o
posicionamento doutrinrio, trazer alguma contribuio
discusso acerca do tema.
Com esse escopo, a presente monografia cujo tema
a desconsiderao da personalidade jurdica frente ao
novo Cdigo Civil, tem como objetivo analisar a teoria,
abordando a redao do instituto e sua aplicabilidade em
face ao princpio da autonomia da pessoa jurdica.
Isto porque, embora relativamente nova, a teoria
da desconsiderao da personalidade jurdica tem
como caracterstica primordial, o fato de conseguir relativizar um dos verdadeiros pilares da teoria do direito, que se fundamenta, seja no direito ptrio, seja no
direito estrangeiro, na distino rgida entre, de um
lado, a pessoa e o patrimnio da sociedade e, de outro, as pessoas e os patrimnios dos scios.
O fio condutor da pesquisa bibliogrfica foi o de que
a norma do Cdigo Civil (CC, art. 50) tem total aplicabilidade no Direito do Trabalho, havendo total ade-

1. Pessoa jurdica

1.1. Aspectos Introdutrios

A pessoa jurdica o alvo central da teoria


desconsiderativa, de modo que, o presente captulo
trata de alguns aspectos relevantes relacionados
aplicao da teoria em estudo.
Procede-se, ento, um levantamento histrico e
conceitual, apontando para seu surgimento no mundo
jurdico, bem como, produz-se uma breve abordagem
sobre sua natureza jurdica, de modo a identificar o
posicionamento adotado pelo direito ptrio. Por fim,
leva-se a efeito, tambm, o desenvolvimento do princpio da autonomia patrimonial, evidenciando sua relatividade, capaz de permitir a existncia de mecanismos legais de correo do mau uso da pessoa jurdica.

1.2. Notcia histrica

No Direito romano, no perodo pr-clssico, no se


admitia que entes abstratos fossem dotados de personalidade, de modo que a eles era negada a capacida-

Ldice da Costa Medeiros Juza do Trabalho aposentada pela 14 Regio.


Texto classificado em 2 lugar no 3 Concurso de Monografias da Amatra II.

Revista da Amatra II - Dezembro de 2003

51

CONCURSO DE MONOGRAFIAS

, entretanto, aps a Revoluo Francesa, com o


desenvolvimento do liberalismo, que se organizam as
condies necessrias para a generalizao da personalidade societria. A poltica liberal, o direito individual, a revoluo industrial, exigindo a concentrao
de grandes capitais e, por fim, a retirada do Estado do
exerccio das atividades econmicas, determinam2, no
direto privado, que se procedesse a distino entre o
patrimnio da sociedade e o patrimnio dos scios que
a compunham: nesse contexto que se estende
pessoa jurdica os atributos que antes s eram concedidos s pessoas fsicas.
Ocorre que o conceito de pessoa jurdica, no significado de centro de imputao de direitos, poderes,
obrigaes etc., tal como afirma Catalano, tambm
citado por Gomes (1992, p. 25), fruto caracterstico
da dogmtica dos sculos XIX e XX.
No Brasil, os entes personalizados que no foram
reconhecidos no Cdigo Comercial, de 1850, ganharam lugar no ordenamento jurdico atravs de dois diplomas legais: primeiro, pelo Decreto n. 1.102, de 21
de novembro de 1903, que institua regras para os estabelecimentos dos armazns gerais e, posteriormente, pela Lei n. 1.637, de 5 de janeiro de 1907, que
concedia personalidade civil aos sindicatos.
Finalmente, a normatizao de 1916 incorporou
essas entidades e, ao mesmo tempo que reconhecia
serem as associaes e sociedades comerciais dotadas
de personalidade jurdica (art. 16), consagrava, expressamente, a distino entre a personalidade da pessoa
jurdica e a de seus membros (art. 20)3.

1.3. Denominaes e conceito


A ordem jurdica mais do que um sistema de normas. Relacionando-se aos fatos sociais que lhe do
origem, ela, longe de ser esttica, dinmica, viva,
pulsante, pois princpios, valores e fins incorporam-se
e se completam na norma. E, assim, no arcabouo
jurdico, determinados institutos vo surgindo, se aperfeioando e at sendo extintos.
A pessoa jurdica surge quando determinados empreendimentos tornam-se grandes para serem realizados, determinado a necessidade da conjugao de
esforos, que Venosa (1998, p. 171) denomina de

de jurdica. Segundo Alves (s.d., p. 155) admitir que


entes abstratos pudessem ser sujeitos de direitos subjetivos, semelhana das pessoas fsicas, requeria
uma capacidade de abstrao incompatvel com aquele momento jurdico. Entretanto, mesmo naquele perodo, certas associaes de interesse pblico eram
conhecidas, como universitates, sodalitates, corpora e
collegia.
J no perodo ps-clssico, devido crescente necessidade de conjugar-se esforos para a consecuo
de certos objetivos, que, timidamente, reconheceuse que as corporaes eram titulares de direito, passando a se entender, conforme Impallomeni, citado
por Gomes (1992, p. 24), que estas no se extinguiam com a morte de seus integrantes, desde que estes
fossem substitudos. Foi a codificao justiniania que
enriqueceu a pessoa jurdica, por fora da influncia
da Igreja, eis que igrejas, conventos, hospitais e estabelecimentos pios, passaram a ser entendidos como
entidades corporificadas.
Os ensinamentos dos romanos desapareceram na
Alta Idade Mdia e o Direito Germnico que passou a
prevalecer no distinguia entre as associaes e seus
membros, quanto , entre outros, responsabilidade civil e pessoal, atribuio de bens, aos direitos de uso,
representao em juzo.
Na Idade Mdia vai se encontrar um fortalecimento
da concepo de pessoa ficta, por fora da influncia
dos glosadores e do Direito Cannico. Aos glosadores
cabe a primeira tentativa de sistematizao, fixando-a
em brocardos, como universitas nihil aliud est nisi
singulis homines qui ibi sunt. J os canonistas valeramse do conceito de corporao ou universitas, redescoberto pelos glosadores, transformando-o e chegando,
por fim, num avano institucional, concepo de
pessoa ficta sive intellectuallis.
Assim, nesse perodo, constituam figuras de pessoas jurdicas, alm dos institutos eclesisticos (igrejas, ordens e congregaes), outros entes personificados: universitates scholarium vel studiorum, academias, obras pias e estabelecimentos de caridade (causae
piae), confrarias leigas, instituies de crdito (bancos, cmaras de emprstimo, montes de piedade) e
sociedades de comrcio.

Santos (1980) entende que o estado capitalista opera como se fosse descomprometido, utilizando os instrumentos polticos para
reproduzir as relaes sociais de produo em condies sociais desiguais. Assim sendo produz leis que tm um discurso igualitrio, mas
que no seu contradiscurso reproduzem a lgica do capital. Ou seja, a normatividade nada mais do que o reflexo do pensamento e dos
interesses do poder dominante e no Estado capitalista o poder dominante o poder econmico, no contexto da luta de classes.
Como antes da promulgao do CC, o rol de pessoas jurdicas no estava solidificado duas correntes acerca da conceituao de
personalidade jurdica se impuseram: a minimalista (liderada por Clvis Bevilqua), que prevaleceu e, conforme Alberton (1993, p. 28),
reduzia o nmero de regras, mas ampliava o reconhecimento da personalidade jurdica a todas as sociedades civis e comerciais, ou seja,
a qualquer grupamento ou entidade que satisfaa determinados requisitos; a segunda, maximalista, fazia distino entre corporaes e
sociedade, negando personalidade jurdica s sociedades civis, sociedades em nome coletivo e sociedades em comandita simples.

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Revista da Amatra II - Dezembro de 2003

CONCURSO DE MONOGRAFIAS

Na verdade, se a sua personalidade puramente


obra de reconhecimento do ordenamento legal, e se
somente na rbita jurdica possvel subordin-las a
critrios abstratos e reconhecer-lhes poder de ao e
efeitos, o uso do nome deve obedecer a um critrio
hbil a sugerir de ponto esses fatores.
No Brasil, , tambm, na doutrina que se encontra
o conceito de pessoa jurdica5, sendo que na definio
de Ruggiero (1957, p. 466), :
() qualquer unidade orgnica resultante de uma
coletividade organizada de pessoas ou de um complexo de bens a que, para consecuo de um fim social
durador e permanente, pelo Estado reconhecida uma
capacidade de direitos patrimoniais.
Entre outras definies no menos importantes citamse: Cunha Gonalves (s.d., p. 917) define as pessoas
jurdicas como sendo associaes ou instituies formadas para a realizao de um fim e reconhecidas pela
ordem jurdica como sujeito de direito; Pereira (1998,
p. 185) entende que as pessoas jurdicas () compemse, ora de um conjunto de pessoas, ora de uma destinao patrimonial, com aptido para adquirir e exercer
direitos e contrair obrigaes; para Rodrigues (1998,
p. 64) as pessoas jurdicas () so entidades a que a
lei empresta personalidade, isto , so seres que atuam
na vida jurdica, com personalidade diversa da dos indivduos que os compem, capazes de serem sujeitos de
direitos e obrigaes na ordem civil.
Batalha (1982, p. 164) ensina que: Pessoa jurdica
toda entidade a que se atribui a qualidade de sujeito
de relaes jurdicas, excetuado o ser humano; a pessoa jurdica pode ser constituda por um conjunto de
pessoas (sociedade, associao), por determinado patrimnio afetado a um fim (fundao), por um servio
pblico descentralizado (autarquia, empresa pblica).
Partindo do entendimento de que so pessoas todos
os entes suscetveis de adquirir direito e contrair obrigaes, entende-se que pessoas jurdicas so entidades a
que a lei empresta personalidade, atribuindo-lhes capacidade de serem titulares de direitos e deveres, notadamente, na ordem civil. Malgrado no plano ontolgico,
os verdadeiros sujeitos sejam os entes humanos, no plano lgico-jurdico, que o da norma, as pessoas jurdicas so titulares de direitos e deveres que lhes so imputados, ainda que indiretamente, estes sejam imputados aos indivduos humanos que a compem.
Encontra-se, deste modo, no ordenamento ptrio,

uma polarizao de atividades em torno do grupo


reunido, na medida em que a premncia de conjugar esforos to inerente ao homem como a prpria
necessidade de viver em sociedade.
Entretanto, no um simples aglomerado de pessoas
para a realizao de uma atividade que determina o
surgimento da pessoa jurdica: imprescindvel que ocorra tanto vinculao psquica quanto jurdica entre seus
membros4, de modo que a vontade do coletivo seja diversa da vontade de seus membros, o que foi assinalado
pelos romanos, segundo Planiol, Ripert e Boulanger
(1950), no sentido de que societas distat a singulis.
Ludwig Enneccerus, por sua vez, aponta para o fato
de que a necessidade sugeriu unies permanentes
para a obteno de fins comuns. Essas unies alcanavam tanto aquelas que tinham um raio de atividade
amplo (Estado, por exemplo) quanto as restritas, como
o caso das associaes particulares.
Pessoa conceito jurdico, na medida em que consiste numa expresso unitria para um conjunto de direitos e deveres jurdicos. Lembra Ferrara (1958) que
a personalidade jurdica individual to constituda
pelo direito quanto a personalidade do ente coletivo.
Assim, no so apenas as pessoas naturais que podem ser sujeitos de direito, pois, a lei reconhece que
alguns entes tm capacidade de ter direitos e contrair
obrigaes. Esses entes em sua grande maioria, constitudos de unio de alguns indivduos, passaram a
figurar como titulares de direitos e obrigaes,
excepcionalizando-se pelo fato de que a personalidade dos mesmos no se confunde com as personalidades daqueles que os constituem.
O direito ptrio tem adotado, com uniformidade, a
denominao pessoa jurdica para indicar esses entes
que no sendo homens, recebem qualificao pessoal.
Essa denominao tambm encontrada no Cdigo Civil
alemo (arts. 21 a 89), italiano (art. 11) e espanhol (art.
35). J em outros direitos normatizados, esses entes recebem denominaes diferentes: pessoa morais (Direito francs e belga); pessoa coletiva (Direito portugus);
pessoas de existncia ideal (Direito argentino). Outras
denominaes so encontradas na doutrina, tais como,
pessoas msticas, fictcias, abstratas, civis, intelectuais,
universalidades de pessoas e de bens etc.
Entretanto, segundo Pereira (1998, p. 188), a denominao pessoas jurdicas a menos imperfeita e, portanto,
a mais aceitvel, j que mais tradicional na doutrina.

Essa vinculao jurdica, segundo Ruggiero (1957, 42), que lhe imprime unidade orgnica.
O nosso ordenamento (arts. 40 e ss.) optou por informar quais eram essas pessoas de direito pblico interno (Unio, Estados, Distrito
Federal e Territrios, Municpios, autarquias e demais entidades de carter pblico criadas por lei); de direito externo (Estados
estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacional pblico) e de direito privado (associaes, sociedades civis ou
comerciais e fundaes) , sem entretanto, emitir um conceito geral.

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CONCURSO DE MONOGRAFIAS

de uma vontade coletiva distinta da vontade individual dos membros do grupo (teoria da vontade); e de
outro lado, aqueles que, como Ferrara, defendem que
a personalizao decorre de um processo tcnico (realidade tcnica)9.
Ferrara (1958, p. 32 e ss.) entende que a personalidade jurdica, tanto individual quanto coletiva, categoria jurdica, criada pelo direito. Nesse contexto, a
pessoa jurdica funciona como conceito unificador das
relaes jurdicas que se estabelecem entre os indivduos e as organizaes.
Por essa teoria, que segundo Rao (1952, p. 241)
dominante entre os modernos autores franceses, as pessoa jurdicas so reais, mas essa realidade no a mesma nem se equipara a que existe para as pessoas naturais, cabendo norma assegurar direitos subjetivos tanto s pessoas naturais quanto a esses entes criados.
Tambm, o entendimento da corrente majoritria
dos civilistas ptrios o de que a natureza jurdica da
personalidade jurdica decorre de um processo tcnico, isto porque, segundo Pereira (1998, p. 195):
O jurista moderno levado, naturalmente, aceitao da teoria da realidade tcnica, reconhecendo a
existncia dos entes criados pela vontade do homem,
os quais operam no mundo jurdico adquirindo direitos, exercendo-os, contraindo obrigaes, seja pela
declarao de vontade, seja pela imposio da lei.
Ou seja, o conceito jurdico de pessoa que se refere ao
homem individual o mesmo que se aplica aos entes
coletivos, porque, tal como ensina Recasns Siches
(1935), em seus estudos de filosofia do Direito, as diferenas ente o sujeito individual e os entes coletivos no
so de ndole jurdica, mas referem-se a dimenses
metajurdicas, isto , so diferenas que se referem a
vrias realidades a que o Direito outorga qualificao de
personalidade. Nesse sentido, a pessoa jurdica est
constituda pela unidade de imputao de uma sria de
funes atuais e possveis previstas na norma.

imputao de personalidade jurdica tanto ao homem


ao nascer com vida (CC, arts. 1 e 2) quanto s pessoas jurdicas que cumprirem certos requisitos legais
(CC, art. 45). Entretanto, em face da existncia de
entes que no cumprindo os requisitos legais, mas que
ainda assim existem como sociedade no mundo ftico, optou-se por uma soluo ampliativa, permitindo
o Cdigo de Processo Civil (CPC) a representao em
juzo de sociedades sem personalidade (CPC, art. 12,
VI). Por outro lado, nem todo grupo de indivduos que
logram um fim especfico dotado de personalidade
jurdica, seja porque lhes falte a affectio societatis, seja
porque no lhes reconhece o direito posto caractersticas de pessoa jurdica. Esses entes, denominados de
grupos despersonalizados, tais como a famlia, o condomnio, o esplio e a massa falida, entretanto, tm
representao em juzo6.

1.4. Personalidade jurdica

1.5.Requisitos para a constituio


Os requisitos necessrios para a constituio da pessoa jurdica so: vontade criadora (inteno de criar
uma entidade distinta de seus membros); observncia
das condies legais para sua formao (CC., art. 45)
e liceidade de seus objetivos ou de finalidade.

Discute-se, na doutrina, a existncia ou no da personalidade jurdica. Assim, existem teorias, que fundadas na negao do direito subjetivo, negam, tambm, a personalidade jurdica (Planiol). Outras teorias,
entretanto, afirmam sua existncia.
Por esse entendimento, tem-se, segundo Gomes
(1995) duas teorias: a personalidade jurdica imputada
s pessoas jurdicas fico ou realidade e, sendo realidade, ou realidade orgnica ou realidade tcnica.
Pela teoria da fico, pode o direito positivo tanto
negar capacidade a certas pessoas humanas quanto
conferi-la a entes que no o so. Nesse sentido, temse que, para essa escola, cujo representante mais destacado Savigny, a pessoa jurdica um sujeito criado
artificialmente, capaz de ter um patrimnio7.
As teorias da realidade se exprimem atravs da
compreenso de que as pessoas jurdicas so seres
dotados de existncia prpria e que atuam no mundo
jurdico independentemente das pessoas naturais que
o conceberam8. Seus defensores dividem-se quanto
determinao de sua essncia ou substrato, de modo
que, nesse entendimento maior, incorporam-se, de um
lado, tanto os que, como Gierki, entendem que o funcionamento da pessoa jurdica se d aos moldes de
uma pessoa natural (realidade orgnica ou objetiva)
quanto os que, como Zitelman, afirmam a existncia

O condomnio consiste num conjunto de diretos igualitrios sobre determinado bem; o esplio a concepo unitria dos herdeiros e
legatrios; a massa falida a concepo unitria de um conjunto de bens sujeitos a execuo coletiva por parte dos credores.
Por esse entendimento, sendo a pessoa jurdica decorrente de uma criao da lei, afirma-se, tambm, que a lei pode, a qualquer momento,
suspender seus efeitos, desconsiderando-a, justificando-se, assim, a aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica.
No campo da desconsiderao da personalidade jurdica, pela teoria da realidade, justifica-se a desconsiderao como um instrumento
do Direito positivo necessrio para ajustar as construes jurdicas aos seus referenciais metajurdicos.
Desse modo, pode-se concluir que a teoria da realidade tcnica surge como posio aglutinadora das teorias da fico e da realidade
orgnica, na medida em que reconhece elementos de ambas.

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CONCURSO DE MONOGRAFIAS

Para a pessoa jurdica, a existncia de um patrimnio no essencial para sua constituio11, bastando a
possibilidade de vir a t-lo, no se devendo confundir,
segundo Ferrara (1958, p. 63), a capacidade patrimonial com a existncia de um patrimnio.
O direito anterior incensava expressamente o princ-

1.6.1. Princpio norteador

1.6. Autonomia patrimonial

pio da autonomia patrimonial das pessoas jurdicas


quod debet universitas non debet singuli. Essa proteo era tida como necessria para a iniciativa privada,
em razo da necessidade de reduzir os riscos de prejuzos individuais dos componentes da sociedade, tornando mais seguras as relaes jurdico-comerciais.
Bevilqua (1975, p. 228), comentando o Cdigo
Civil de 1916 (art. 20) que expressava essa autonomia
dispondo que as pessoas jurdicas tm existncia distinta da de seus membros, ensinava que a autonomia patrimonial constitua uma conseqncia direta e
imediata da personificao que era imputada pessoa jurdica. In verbis: a conseqncia imediata da
personificao da sociedade distingui-la, para os
efeitos jurdicos, dos membros que a compem. Isto
porque cada um dos scios uma individualidade
(pessoa natural) e a coletividade (pessoa jurdica) uma
outra, no havendo como lhes confundir a existncia.
Apenas com o registro, entretanto, que constituda a pessoa jurdica legalmente, a proteo se torna
eficaz, ainda que no reproduzida expressamente, na
nova norma. Esta distino permanece, tanto que o
ordenamento (CC, art. 50) estipula as condies necessrias, que ocorrendo determinam a possibilidade
de se suspender o vu da pessoa jurdica e alcanar os
bens dos scios que a constituem.
Essa norma est em consonncia com o disposto no
Cdigo Processual Civil (CPC, art. 596, caput) quando
limita a execuo de bens do scio, aos termos definidos em lei, significando que a responsabilidade pessoal s aplicada na existncia de norma de direito
material permissiva.
Isto se d porque o princpio da autonomia patrimonial representa um instrumento tpico do sistema da
livre iniciativa, sendo, destarte de fundamental importncia para a manuteno da lgica do capitalismo.
Nesse sentido encontra-se em Coelho (1994, p.
216) que:
Este panorama quanto insero do princpio da
autonomia patrimonial da pessoa jurdica no cenrio
das relaes econmicas possibilita afirmar que a teoria de desconsiderao da personalidade jurdica no
uma elaborao doutrinria na perspectiva do questionamento daquele instituto. Muito pelo contrrio, a
teoria da desconsiderao, visa, mesmo, o aperfeioamento da disciplina da pessoa jurdica, de forma a
compatibilizar a sua importncia para o sistema econmico existente e a coibio das fraudes e abusos
que, atravs dela, so praticados.

Ou seja, tal como afirma Bevilqua (1975, p. 228),


tratando das sociedades:
A sociedade constituda por seu contrato, e personificada pelo registro, tem um fim prprio, econmico
ou ideal; move-se no mundo jurdico, a fim de realizar
esse fim, tem direitos seus e um patrimnio que administra, e com o qual assegura aos credores a soluo
das dvidas que contrai.
No Direito Privado a vontade humana direcionada para uma finalidade comum e para um novo organismo que d origem pessoa jurdica, sendo excepcionadas algumas situaes em que a interferncia do
Estado se manifesta atravs de determinativos de autorizao estatal (CC, art. 45, caput, in fine).
Para que a pessoa jurdica nascida dessa vontade
criadora possa gozar de prerrogativas na vida civil,
cumpre que ela observe determinaes legais, sendo
que a lei estipula que ato de constituio tem legalidade e legitimidade para efetivar a manifestao de
vontade: estatuto (associaes sem fins lucrativos);
contrato social (sociedades civis e mercantis) escritura
pblica ou testamento (fundaes).
O ato de constituio levado a registro10 (CC, arts.
45; 985 e 988), pois antes dele e sem ele tem-se apenas sociedade de fato (CC, art. 986). por fora da lei
que a vontade se materializa definitivamente num corpo coletivo.
Por fim, a atividade desse novo ente deve estar direcionada para uma finalidade lcita. A LRP (art. 115)
preceitua que no podem ser registrados atos constitutivos de pessoas jurdicas que tenham por objeto,
destino ou atividades ilcitos; ou que sejam contrrios,
nocivos ou perigosos ao bem pblico, segurana do
Estado e/ou da coletividade, ordem pblica ou social, moral e aos bons costumes.
O direito posto normatiza expressamente que o desvio de finalidade uma caracterstica do abuso da
personalidade jurdica (CC, art. 50).

10

Para pessoas jurdicas de direito privado, o registro do contrato social das sociedades comerciais faz-se na Junta Comercial; os demais atos
constitutivos so registrados no Cartrio de Registro Civil das Pessoas Jurdicas (Lei de Registros Pblicos LRP , arts. 114 e ss.).
11
Para as fundaes, contudo, essencial a existncia de um patrimnio.

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CONCURSO DE MONOGRAFIAS

mia de mercado, pode dar ensejo realizao de fraudes, em prejuzo de credores ou de objetivo fixado por
lei. Ao apontar as circunstncias em que se mostra legtimo no se levar em conta a forma da pessoa jurdica,
com o intuito de coibir o seu mau uso, a teoria da desconsiderao refora a importncia do instituto e, melhorando-o, contribui para sua preservao e desenvolvimento. Trata-se de teoria contra o uso indevido da
personalizao dos entes morais e no contra estes.
Para atender s condies de abuso da personalidade jurdica, a moderna doutrina do direito comercial
impe que se abrande a aplicabilidade do princpio da
autonomia patrimonial. Tal entendimento deflui do
crescente prestgio da teoria da desconsiderao da
pessoa jurdica, que, conforme ensina Dinamarco
(1987, p. 245) permite estender a responsabilidade
alm dos limites tradicionais estabelecidos entre o scio e a sociedade em certos casos, ou alm dos limites
entre duas pessoas jurdicas componentes da mesma
constelao empresarial.
Assim, estabeleceu-se a relatividade do princpio da
autonomia patrimonial da pessoa jurdica, pela possibilidade de desconsiderao da personalidade jurdica, doutrina que veio resolver, de modo satisfatrio,
aquelas situaes de abuso de personificao e que
foi incorporada ao novo texto de legislao civil brasileira, passando a existir como norma geral material,
obrigando, deste modo, todas as relaes jurdicas de
direito privado.

A autonomia patrimonial da pessoa jurdica, ento,


constitui princpio norteador da lgica do capital e que,
portanto, continua vigente, apesar de no estar mais
expresso no texto civil de 2002, devendo ser respeitado sempre que a pessoa jurdica no pratique atos que
configurem abuso da personalidade jurdica.

1.6.2. Relatividade

2. Teoria da desconsiderao
2. da personalidade jurdica
2.1. Aspectos introdutrios
A teoria da transparncia recente, mais ainda
como norma no Direito ptrio, podendo ser considerada uma das mais relevantes inovaes no campo do
direito privado. uma conseqncia das caractersticas excludentes do capitalismo industrial, que, entre
outras atividades nocivas, passou a utilizar os entes
coletivos com vistas consecuo de fins ilegtimos,
desvirtuando seus objetivos, de modo que, as pessoas
jurdicas passaram a ser usadas para lesar direitos de
credores12.
Nesse captulo, procede-se, um levantamento histrico e conceitual, buscando um delineamento segu-

O princpio da autonomia patrimonial da pessoa jurdica atende principalmente a separao patrimonial entre
a coletividade constituda (pessoa jurdica) e seus scios
(pessoas naturais), permitindo, todavia, que aquela passasse a ser utilizada em fins diversos daqueles para os
quais havia sido criada. Essa situao, cada vez mais
freqente, de abuso da personificao da pessoa jurdica levou doutrinadores, legisladores e juzes a buscarem
mecanismos capazes de coibir essas atitudes.
Na Itlia e na Alemanha desenvolveu-se, ento, a
Teoria da Soberania que segundo Verrucoli, citado por
Koury (1998), imputava ao controlador de uma sociedade de capitais aquelas obrigaes assumidas pela
sociedade controlada e por ela no satisfeitas.
Essa teoria significou um grande avano doutrinrio, na medida em que incensava a substncia das relaes em detrimento da estrutura formal da sociedade, sem ter grande repercusso no campo prtico.
Verificava-se que o instituto da pessoa jurdica havia
passado a viver em descompasso entre os conceitos tradicionais e o ambiente social onde se inseria. Este descompasso foi identificado por Oliveira (1979) como uma
dupla crise da pessoa jurdica: crise do sistema e crise
de funo. A crise do sistema diz respeito construo
do sistema normativo sobre pessoa jurdica, ao mesmo
tempo em que se negava formalmente essa condio a
outros agrupamentos humanos, muito embora, esses,
tambm, acabassem recebendo um tratamento jurdico
coerente apenas com a personificao. A crise de funo que tem ntima relao com a teoria da desconsiderao, consiste na incompatibilidade entre os fins do
Direito e a conduta especfica e concreta dos entes personificados: isto significava que o ente personificado
estava desfigurando-se, produzindo, conseqentemente, um resultado antijurdico.
Segundo Coelho (1994, p. 217):
A autonomia patrimonial, com efeito, apesar de sua
plena compatibilizao com os fundamentos da econo-

bem verdade que existem outros mecanismos voltados para a correo dos desvios de funo da pessoa jurdica, embora sem se
configurarem como desconsiderao da personalidade jurdica. Entre estes citam-se: a) Decreto n. 22.626/33 (Lei de Usura) (art. 13,
pargrafo nico), que tratando da responsabilidade penal estabelece: Sero responsveis como co-autores .... em se tratando de pessoa jurdica,
os que tiverem qualidade para represent-la; b) Na CLT (art. 2, 2) determinando a responsabilidade solidria das sociedades integrantes de
um conglomerado econmico; c) Lei 4.595/64 (Lei do Sistema Financeiro, art. 34), vedando determinadas operaes com seus administradores e
pessoas jurdicas de cujo capital estes participem; d) Lei 4.137/62 (Lei de Represso ao Abuso do Poder Econmico, art. 6) responsabilizando civil

12

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CONCURSO DE MONOGRAFIAS

A desconsiderao da personalidade jurdica (CC,


art. 50), baseia-se, no plano filosfico, segundo Denari (2001, p. 211), na Jurisprudncia de Interesses
(Interessenjurisprudenz), cujos representantes mximos
so Philipp Heck, Heinrich Stoll, Max Rmelin e Paul
Oertmann e na Escola do Direito Livre, que tem em
Herman Kantorowics, seu representante maior. Elas
apontam e a reside sua maior importncia para a
divergncia entre Direito legislado quando relacionado realidade da vida onde ele aplicado.
Para a escola Jurisprudncia de Interesses, o objetivo do Direito disciplinar relaes entre pessoas, delimitando esferas de interesses, valorando os interesses
comuns, devendo o juiz inspirar-se na ponderao desses interesses acordando-os s estimativas que orientaram o legislador a quando da elaborao da norma.
No campo da criao legal, a desconsiderao da
personalidade jurdica, conclama, portanto, os julgadores a assumirem uma posio crtica diante do conflito de interesses, adequando os resultados do
jultamento s necessidades prticas da vida.
Ou como ensina Denarri (id. ib.):
Esta [Jurisprudncia de Interesses], respeitando o
Direito legilsado, mas, de todo modo, concitando os
julgadores a no assumir uma postura meramente cognoscitiva da normatividade posta como sugere a
Dogmtica Jurdica e seu ltimo rebento, a Jurisprudncia de Conceitos (Begriffsjurisprudenz) , mas, a
um s tempo, crtica e sobretudo criativa, diante da
concretude dos interesses opostos.
A Escola do Direito Livre, por sua vez, reage contra a
identificao entre Direito e lei, de modo que segundo
Jos Medina Echavarra, citado por Batalha (1982, p.
473), insiste unilateralmente en el primado de la realidad
social, frente a las exigncias de esquema e forma de la
jurisprudencia clsica formalista y conceptual.

2.2. Fundamentao filosfica

Embora tenha se fundamentado em estudos de diversos estudiosos do Direito (Franois Gny, Vander
Eycken, Eugen Erlich, Otto von Gierke etc.) Kantorowicz que, em 1906, acentua que o Direito livre
todo o Direito que pretende reger independentemente do poder estatal. Ou seja, o Direito livre tem vigncia independentemente do Direito estatal e mesmo
contra este, mas a recproca no verdadeira, pois
quase todos os pensamentos legislativos existiram anteriormente como princpios do Direito livre, e, portanto, como crtica ao Direito do Estado.
Apontando para o estudo de outros doutrinadores
Souza (1979, p. 87) relembra:
A Escola do Direito Livre, cujas vertentes Paulino
Jacques encontrou na prtica do direito () que revelou a insuficincia dos mtodos at ento usados
para a determinao da plenitude existencial do Direito, do que resultou sua luta contra a procura de solues artificiosas, como bem repara Claude de Pasquier,
orienta-se em sentido peculiar. Ela coloca, na opinio
de Mrio Franzen de Lima, a essncia do direito muito acima das fontes formais, que no so seno suas
revelaes empricas.
Nesse sentido, a interpretao no parte da norma
para o fato, como ocorre com a Escola Dogmtica,
altamente racionalista. Ao contrrio, parte da observao dos fatos e da apreciao do interesse social,
para a formulao de um critrio que transcende tanto a eles quanto lei. Desse modo, a interpretao
expe um ponto de vista superior a ambos, expondo
um paralelismo exato entre a norma e a exigncia
imposta pela realidade.
A normatizao da teoria da desconsiderao da
personalidade jurdica vai buscar na Escola do Direito
livre, segundo Denari (2001), inspirao para libertarse das amarras legislativas e decidir de acordo com os
reclames sociais.
Desse modo a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica aplicada ao direito material constitui
uma nova etapa do estudo da pessoa jurdica, que sem
despersonificar, atinge e vincula a responsabilidade
dos scios. Isto porque, o instituto visa suplantao
da barreira legal imposta pela instituio da pessoa
jurdica, contornando-a, quando necessrio, no caso
concreto, mantendo, todavia, ntegros os valores que
inspiraram sua criao.

ro da desconsiderao da personalidade jurdica, para


situ-la, finalmente, no Cdigo Civil. Entendeu-se ser
necessrio estabelecer uma distino entre despersonalizao e desconsiderao, bem como, identificar
quais os permissivos de sua aplicao, para, finalmente, aprofundar o estudo da desestimao como conseqncia do determinativo da norma trabalhista sobre
grupo econmico.

e criminalmente diretores e gerentes de pessoas jurdicas pelos abusos caracterizados na supradita lei; e) Lei 4.729/65 (Lei da Sonegao Fiscal, art.
6) tratando da responsabilizao penal estabelece que todos os que, direta ou indiretamente ligados mesma, de modo permanente ou eventual,
tenham praticado ou concorrido para a prtica da sonegao fiscal; f ) Lei n. 5.172/66 (Cdigo Tributrio Nacional), tratando do abuso do
representante legal induz a responsabilidade pessoal (art. 135) e a responsabilidade subsidiria (arts. 133, II, 134) g) Lei 6.404/76 (Lei
das Sociedades Annimas, arts. 115 a 117, 233, 242), para evitar prejuzos aos scios minoritrios, ao mercado imobilirio, etc.,
contempla situaes de responsabilidade pessoal, solidria ou subsidiria de terceiros.

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CONCURSO DE MONOGRAFIAS

que objetivam, de algum modo, indicar a funo de


relativizar a autonomia patrimonial. Nos Estados Unidos e na Inglaterra denominada de disregard doctrine ou disregard of legal entity ou piercing the corporate veil ou, ainda, cracking open the corporate
shell; na Alemanha tem como denominao durchgriff
der juristichen person; na Frana conhecida como,
mise lcart de la pernannalit morale; na Itlia,
superamento della personalit giurdica; e, finalmente, no Direito ptrio como desconsiderao da personalidade jurdica ou desconsiderao da pessoa jurdica ou desestimao da personalidade jurdica ou, ainda, teoria da transparncia.
Atualmente, na Inglaterra, a aplicao da disregard
doctrine pressupe sempre o uso fraudulento da companhia pelos seus controladores, como se deduz da
Lei inglesa (Companies Act de 1948, art. 332). A, essa
responsabilidade pessoal s surge no caso de dolo,
sendo que mais recentemente, a Comisso Jenkins
props a sua extenso aos casos de culpa (negligncia
ou imprudncia graves) na conduta dos negcios
(reckless trading). Essa Lei (art. 333) admite a propositura de ao contra o administrador (officer), nos caos
de culpa grave (misfeasance e breach of trust), mas
to somente para que sejam ressarcidos os danos causados sociedade pelos atos que o administrador praticar contra a mesma.
Nos Estados Unidos, a doutrina vem sendo aplicada
com reservas, tanto nos casos de comprovada fraude
Lei, ao contrato ou aos credores, quanto nos casos
em que a sociedade , de modo evidente, utilizada
como simples instrumento, sendo o alter ego do agente controlador.
Na Frana a pessoa jurdica desconsiderada nos
casos de simulao de aparncia e interposio de
pessoas.
Na Alemanha, aplica-se quando a pessoa jurdica
utilizada abusivamente para fins ilcitos, bem como nos
casos de infrao s obrigaes contratuais e de prejuzo fraudulento a terceiros.
No Brasil, aps o desenvolvimento doutrinrio e uma
farta jurisprudncia, foi editada a Lei 8.078/90, tambm denominada de Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC, art. 28), introduzindo a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica como normatividade expressa no ordenamento jurdico ptrio, estabele-

2.3. Notcia histrica

2.3.1. Origem

A origem da doutrina em estudo encontra-se no direito anglo-americano e se desenvolve na Europa.


Koury (1998) indica como leading case a deciso
proferida, em 1809, na Amrica do Norte, no caso
Bank of United States vs. Deveneux, na qual o juiz,
buscando preserva a jurisdio das cortes federais sobre as corporations conheceu da causa, ainda que a
Constituio Federal Americana (art. 3, seo 2a) limitasse tal jurisdio s controvrsias entre cidados
de diferentes Estados13.
Para prolatar sua deciso sobre competncia, o juiz
ultrapassou a personificao da entidade bancria,
passando a considerar as caractersticas dos scios individuais, utilizando, portanto, a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica.
A doutrina majoritria cita, como origem, o caso
clssico Salomon vs. Salomon & Co., julgado na Inglaterra, em 1898, sendo que, indiscutivelmente, com o
resultado obtido na primeira instncia iniciou-se a discusso doutrinria sobre o desvio de finalidade do instituto da pessoa jurdica14.
Na Alemanha, em 1955, foi Rolf Serick, em tese de
concurso apresentada na Universidade de Tubigen,
quem primeiramente sistematizou a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica. Seus estudos tiveram grande influncia na Itlia e na Espanha, sendo, a
teoria sistematizada, posteriormente absorvida pelo
direito de diversos pases.
Na Itlia, em 1964, Piero Verrucoli, destacou-se,
tambm, aprofundando estudos sobre a nova teoria,
construindo, como resposta aos abusos da personalidade jurdica, uma base comum para a common law e
para a civil law acerca da teoria da desconsiderao
da personalidade jurdica.
No Brasil, o tema foi abordado por primeiro pelo
professor Rubens Requio, em conferncia intitulada
Abuso de direito e fraude atravs da personalidade
jurdica (Disregard Doctrine), realizada na Universidade do Paran: nesse trabalho reporta-se s decises
dos tribunais norte-americanos, ingleses e alemes,
desenvolvendo as doutrinas de Serick e Verrucoli.
O direito de diversos pases incorporou a doutrina,
que passou a ser conhecida por diversas expresses,

13

Colocada a questo para se saber se o banco deveria ser visto como sendo cidado do Estado onde havia sido criado, Marshall recusouse a reconhecer a cidadania do Banco, mas disse que, para efeitos de fixao de competncia, o elemento de conexo seria a cidadania
estadual dos indivduos que compusessem a sociedade, no caso diferente da do ru, fixando-se a competncia federal.
14
Salomon era um comerciante que, aproveitando-se da autonomia patrimonial oferecida pelo instituto, protegeu seu patrimnio pessoal
sob o manto da pessoa jurdica que criou com a finalidade de fraudar seus credores. A deciso de primeira instncia foi favorvel em
desconsiderar o carter absoluto do instituto e aplic-lo com relatividade, desconsiderando a personalidade jurdica da empresa e
atingindo o patrimnio pessoal de Salomon. Este recorrendo conservadora House of Lords, conseguiu a reforma da deciso a quo.

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CONCURSO DE MONOGRAFIAS

O estudo da desconsiderao da personalidade jurdica evidencia, de pronto, que esta no envolve a anulao da personalidade jurdica em toda sua extenso,
mas declara, indiretamente, a relatividade da autonomia patrimonial, ao mesmo tempo, em que, diretamente, conforme Requio (1974, p. 19) declara a
ineficcia para determinado efeito no caso concreto.
Para Justen Filho (1985, p. 57 e ss.), a formulao
de seu conceito passa pela anlise dos seguintes elementos:
a) existncia de uma ou mais sociedades, pois s
pode se falar em desconsiderao quando nos deparamos com pelo menos um ente personificado e, por
conseguinte, da existncia de scios distintos da sociedade ou de sociedades que se encontram vinculadas
por coligao ou controle;
b) ignorncia dos efeitos da personificao, ou seja,
afasta-se o regime da personificao societria, tratando a questo como se esta no existisse;
c) ignorncia de tais efeitos para caso concreto, suspendendo os efeitos da personalidade jurdica apenas
no que concerne um nico ato especfico, durante algum perodo definido ou em relao a certos indivduos ou sociedades.
d) manuteno da validade dos atos jurdicos, ou
seja, os atos praticados so considerados vlidos e produziro seus efeitos, apenas no afetaro a pessoa
jurdica, pois desconsiderao da personalidade jurdica no significa invalidar atos;
e) a fim de evitar o perecimento de um interesse,
significando que necessrio proceder a anlise da
finalidade do ato praticado, ou seja, verificar se a finalidade da conduta oposta finalidade da pessoa jurdica, sacrificando um interesse tutelado pelo direito,
importando na utilizao abusiva da pessoa jurdica.
A partir desses dados conceituais Justen Filho
(1985, p. 60) constri o seguinte conceito de desconsiderao da personalidade jurdica:
a ignorncia, para casos concretos e sem retirar a
validade de ato jurdico especfico, dos efeitos da personificao jurdica validamente reconhecida a uma
ou mais sociedades, a fim de evitar um resultado incompatvel com a funo da pessoa jurdica.
Pode-se entender, ento, que reconhecendo vlida
a constituio da pessoa jurdica a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica passa pela relativizao do princpio da autonomia patrimonial da pessoa jurdica, que, at ento, era tido como absoluto,
sendo uma forma de soluo de abuso da personalidade da pessoa jurdica, quando o Juiz se v diante de
situaes em que prestigiar a autonomia e a limitao

2.4. Conceito

da responsabilidade da pessoa jurdica, implica sacrificar outros interesses legtimos. Ela no incensa a anulao dos atos praticados com vcio, mas sim, levantando o vu da personalidade jurdica, visa imput-los
aqueles scios que praticaram os referidos atos.
Kriger Filho (1994, p. 21) sintetizando a doutrina
dominante tambm aponta para o objetivo do instituto que estabelecer para certos atos um regime jurdico distinto daquele preconizado pela personalizao:
A desconsiderao da personalidade jurdica significa tornar ineficaz, para o caso concreto, a personificao societria, atribuindo-se ao scio ou sociedade
condutas que, se no fosse a superao () resultaria
indesejvel ou pernicioso aos olhos da sociedade.
A aplicao da disregard doctrine tem como conseqncia o alcance daquele que indevidamente se utilizou da diferenciao patrimonial. O desvelamento se
d apenas no caso concreto e momentaneamente: ou
seja, retira-se o vu, alcana-se o patrimnio daquele
que perpetrou o ato e, de imediato, retorna-se o vu
origem, para que o ente coletivo possa retornar a cumprir seus objetivos. Guimares (2000, p. 5) lembra que
importante essa momentaneidade do descortinamento de modo que a pessoa jurdica possa cumprir
com seu objetivo de incentivo aos investimentos, eis
que, segundo ele:
No se pode asseverar que determinada sociedade
teve a sua desconsiderao chancelada em processo
judicial, com deciso trnsita em julgado, estando, portanto, os scios ao alvedrio de todas as responsabilidades
rubricadas, a partir de ento, no passivo societrio.
Isto significa que esta tcnica se aplica a situaes
concretas nas quais a pessoa jurdica deixou de ser sujeito
para ser objeto utilizado na consecuo de fins fraudulentos ou ilegtimos de modo que prestigiar a autonomia
implica em sacrificar interesses legais ou moral e socialmente legtimos. Nessa situao, ento, o interesse legtimo ameaado valorado pelo ordenamento jurdico
como mais desejvel ou menos sacrificvel do que o
interesse colimado pela personificao societria.
Pode-se, ento, concluir que a desconsiderao da
personalidade jurdica implica no afastamento momentneo da personalidade jurdica da sociedade, para
destacar ou alcanar, em relao a um ato concreto e
especfico, diretamente a pessoa do scio, responsabilizando-o como se a sociedade no existisse.

cendo os casos em que esta aplicvel, na defesa dos


direitos dos consumidores.

2.5. Despersonalizao e
desconsiderao: algumas
distines necessrias: de

A teoria da desconsiderao da personalidade jurdica no foi aceita por todos os doutrinadores exatamente porque estabeleceu-se uma confuso conceitual entre desconsiderao e despersonalizao ou
despersonificao.

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mico. Por isso, aqueles antigos mecanismos de coibio de ilcitos, em sede de direito societrio, que consagravam a sano da dissoluo da pessoa jurdica
no mais se compatibilizam com as novas tendncias
do direito comercial.
Requio (1974, p. 14) aponta no mesmo sentido,
entendendo, desde sempre, que a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica no significava a
anulao da personalidade jurdica, como in verbis:
() a disregard doctrine no visa a anular a personalidade jurdica, mas somente objetiva desconsiderar
no caso concreto, dentro de seus limites, a pessoa jurdica, em relao s pessoas ou bens que atrs delas
se escondem. o caso de declarao de ineficcia
especial da personalidade jurdica para determinados
efeitos, prosseguindo todavia a mesma inclume para
seus outros fins legtimos.
E continua (id. p. 20), reafirmando esse ponto importantssimo para entendimento da teoria a verdade
original da doutrina que ao penetrar na personalidade jurdica, desestimando-a, o juiz no anula a sociedade, que continua normalmente as suas atividades,
apenas desfalcada dos bens do scio fraudulentamente nela incorporados.
Assim quando a doutrina penetrar no mago da
sociedade, superando ou desconsiderando a personalidade jurdica, tornando-a ineficaz para determinados
atos, objetiva apenas atingir e vincular a responsabilidade do scio, no se tratando, nunca por nunca, de
considerar ou declarar nula a personificao.
Com isto tem-se que a desestimao constitui um
aperfeioamento do prprio instituto da personalizao, at porque, segundo Globekner (1999, p. 2):
() determina a ineficcia episdica de seu ato
constitutivo, preservando a validade e existncia de
todos os demais atos que no se relacionam com o
desvio de finalidade, e nisto protegendo a prpria existncia da pessoa jurdica. A teoria ou doutrina da desconsiderao assegura a finalidade da pessoa jurdica
ao tempo em que protege os demais, dos prejuzos
decorrentes da utilizao desvirtuadora de seus fins.
Tambm merece destaque que existem algumas
outras situaes em que scios, administradores e gerentes podem ser responsabilizados por dvidas da sociedade, no se podendo aplicar, nesses casos, a
desestimao da personalidade jurdica. Aqui est-se
frente a medidas de carter excepcional que objetivam punir pessoas que tenham agido com excesso ou
de maneira contrria lei ou aos costumes.
Nessas hipteses nem h manipulao da pessoa
jurdica nem serviu esta de vu para que tais pessoas
agissem e no pudessem ser responsabilizadas, ocorrendo, ao contrrio, m gesto, atuao de forma ilcita, de modo que se deve buscar responsabilizar quem
assim agiu, ou seja, o administrador que, na sua

Assim Pontes de Miranda (1965, p. 303) ops-se a


ela, tenazmente, ligando a teoria a uma negao da
prpria pessoa jurdica privada. Para ele, a metafsica
da extrema esquerda, em seu posicionamento contra
o capitalismo, estava criando condies para negar,
at mesmo, a pessoa jurdica Estado.
Essas consideraes que foram qualificadas por
Comparato (1977, p. 202) como objurgatria destemperada, so, na verdade a manifestao do entendimento errneo de que a teoria da desconsiderao oportuniza a despersonalizao da pessoa jurdica, quando, na realidade, constitui um instrumento de
seu aprimoramento.
Pela despersonalizao busca-se a anulao da personalidade jurdica, fazendo-se desaparecer a pessoa
jurdica como sujeito autnomo, por lhe faltarem condies de existncia, como nos casos de dissoluo da
sociedade. Ou seja, a despersonalizao acarreta o fim
da prpria personalidade jurdica do ente coletivo.
A teoria no serve para desconstituir a personalidade
da pessoa jurdica, porque esta no sua finalidade.
Tambm Coelho (1994, p. 219) tem o mesmo entendimento, tanto que segundo ele, a aplicao da
doutrina da transparncia no postula invalidar irregularidade ou dissolver a sociedade jurdica.
Ao contrrio, por superamento da autonomia patrimonial se entender tomar por episodicamente ineficaz
o ato constitutivo da pessoa jurdica, ou seja, a sociedade ser ignorada apenas no julgamento da conduta
fraudulenta ou abusiva da pessoa que a utilizou indevidamente, permanecendo existente, vlida e eficaz
em relao a todos os demais aspectos de suas relaes jurdicas.
E continua, complementando esse entendimento
(id., p. 220):
A teoria da desconsiderao da personalidade jurdica possibilita a coibio da fraude ou do abuso de
direito sem o comprometimento dos interesses que
gravitam em torno do desenvolvimento da atividade
empresarial que nenhuma relao guardam com a
conduta fraudulenta ou abusiva justificadora do
superamento; e possibilita exatamente porque no pe
em questo a validade ou regularidade do ato constitutivo ou dos negcios e demais atos jurdicos praticados ela sociedade. Naquele episdio, e somente nele,
em que a autonomia patrimonial foi instrumento ou
abuso de direito, a sociedade no ser considerada,
mas ignorada. Para as demais relaes jurdicas, no
entanto, ela continua sendo pessoa plena de direitos e
obrigaes.
Isto significa, segundo o autor que a despersonalizao a forma prpria de coibio da fraude e do
abuso de direito, possibilitando, ao mesmo tempo, a
preservao da empresa explorada pela sociedade, o
que significa garantir a estabilidade do sistema econ

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CONCURSO DE MONOGRAFIAS

za evidenciar a verdadeira situao que estava escondida sob o manto protetor da pessoa jurdica.

atividade ligada empresa, agiu mal, devendo responder por esses atos.
Tambm a desconsiderao no acarreta a nulidade dos atos que propiciaram a atuao judicial. Os atos
praticados no so anulados, pelo contrrio, em razo
de sua validade, que so tomadas determinadas
medidas para corrigir ou compensar suas conseqncias, desfazendo o que de fraudulento houver sido praticado em nome da pessoa jurdica, atribuindo responsabilidade aquele que praticou o ato.
Dentro desse contexto, pode-se concluir que quando a pessoa jurdica constituda ela recebe uma autorizao para realizar os atos necessrios para alcanar o fim para o qual se props, entretanto, se os atos
praticados, nesse exerccio atentam contra a ordem
posta e os bons costumes, evidenciando-se o abuso da
personalidade jurdica, autoriza a lei que se proceda
uma penetrao para alcanar quem verdadeiramente est praticando os atos indevidos, preservando, entretanto, a entidade.

2.6.2. Desconsiderao incidental

Quando o abuso da personalidade aferido de plano tem-se a desconsiderao para alcanar aquele que
efetivamente praticou o ato lesivo. Duas situaes, em
que a utilizao do anteparo flagrante, podem ser
exemplificadas: (a) aluguel de imvel em nome da
sociedade para ser utilizado como residncia de um
dos scios; (b) quando a sociedade apenas um alter
ego de seu controlador, em verdade, comerciante individual.
muito comum, o empresrio individual querer se
travestir sob a forma de sociedade, apresentando-se
no quadro societrio com a quase totalidade das
aes, ficando o restante com scios fictcios ou, como
denominam Lamy Filho e Pedreira (1997, p. 255)
em poder de homens de palha, scios que existem
apenas para se alcanar a pluralidade, uma vez que o
ordenamento jurdico vigente determina que nas empresas individuais o proprietrio seja ilimitadamente
responsvel pelas dvidas sociais.
Ento, nesse evento que a desconsiderao reali-

2.6.1. Desconsiderao direta

As formas de efetivao da doutrina vm sido definidas na doutrina e na jurisprudncia como de desconsiderao direta, desconsiderao incidental, desconsiderao inversa e desconsiderao indireta.

2.6. Formas de efetivao

Existem situaes nas quais o abuso da personalidade no pode ser aferido de plano, porque, pela sua
estrutura, se apresenta eivado de mcula. Nesse caso,
pode ocorrer que aps ter-se proposto demandada em
face da sociedade, se verifique, no decorrer do processo de conhecimento, a existncia do ardil e nesse
caso a desconsiderao da personalidade jurdica da
personalidade jurdica ato incidental que permite a
retirada do escudo protetor, alcanando aquele que
efetivamente o autor do ato, especificamente quando
a sociedade no apresenta recursos para fazer frente
ao dbito pleiteado.
bem verdade que no plano jurisprudencial no existe consenso quanto a possibilidade de declarao incidental no mesmo processo ou se necessrio a propositura de nova demanda para tal. Se, de um lado, existe
um posicionamento unnime quanto necessidade de
contraditrio, por outro, corrente doutrinria e jurisprudencial majoritrio afirma que tal determinativo no
obsta a possibilidade da decretao incidental da desconsiderao, no curso do mesmo processo15.
O CC (art. 50) privilegiou esse entendimento na
medida em que o pedido pode ser formulado pela
parte ou pelo Ministrio Pblico, quando lhe couber
intervir no processo, ou seja, incidentalmente.
Assim, pode-se concluir por essa redao do Cdigo, que a aplicao da teoria da desconsiderao da
personalidade jurdica dispensa a propositura de ao
autnoma, bastando sejam verificados, no processo
em curso, os pressupostos de sua incidncia para que
o Juiz possa levantar o vu da personalidade jurdica.

2.6.3. Desconsiderao inversa

A utilizao de mecanismos para se furtar responsabilidade pode ocorrer invertendo o percurso de sua
aplicao original: o caso em que pessoas fsicas
transferem bens pessoais para empresas buscando evitar que os mesmos sejam gravados. Ou como ensina
Guimares (2000, p. 7): Em vez do scio se utilizar
da sociedade como escudo protetivo, passa a agir ostensivamente, escondendo seus bens na sociedade, ou
seja, o scio no mais se esconde, mas sim a sociedade por ele ocultada.
Nesse casso ocorre a desconsiderao inversa, ou

No sentido acima esposado, a 3 Turma do E. Superior Tribunal de Justia precisou: A aplicao da teoria da desconsiderao da
personalidade jurdica dispensa a propositura de ao autnoma para tal. Verificados os pressupostos de sua incidncia, poder o juiz, incidentemente
no prprio processo de execuo (singular ou coletiva), levantar o vu da personalidade jurdica para que o ato de expropriao atinja os bens
particulares de seus scios, de forma a impedir a concretizao de fraude lei ou contra terceiros.

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que reclama normas especficas que redefinam, no


interior desses grupamentos, os direitos das minorias,
as responsabilidades dos administradores e as garantias dos credores.
Ou seja, no momento atual da concentrao de capitais, caracterstica mesma do processo de globalizao da economia, tem-se que, embora essa concentrao possa assumir os mais variados aspectos, esta
tem como principal fundamento o controle financeiro.
Nesse sentido a solidariedade ativa entre as pessoas
jurdicas, objetivando receberem valores que lhes so
devido, encontra-se resguardada em normas prprias
que determinam como esses agrupamentos devem ser
organizar. Entretanto, quando se trata de direitos a
serem pleiteados contra uma ou mais empresas que
constituem o grupo econmico, pode o titular do mesmo encontrar dificuldades para identificar quais das
empresas constituintes tem patrimnio capaz de suportar o pagamento.
Nesses casos a desconsiderao pode servir para
alcanar quem est verdadeiramente por trs da pessoa jurdica, principalmente quando uma ou mais sociedades estejam presentes tendo por objetivo encobrir
o fraudador. Ou seja, pode ocorrer que as empresas
ou grupo de empresas sejam mera fachada de uma
pessoa comum.
Justen Filho (1987, p. 57) informa o alcance do
instituto , diante de terminados casos concretos, agindo sem retirar validade de ato jurdico especfico, ignorar os efeitos da personificao jurdica validamente reconhecida a uma ou mais sociedades, a fim de
evitar um resultado incompatvel com a funo da pessoa jurdica.

2.7. A desconsiderao indireta


no Direito do Trabalho
2.7.5. O grupo de empresas
O Direito do Trabalho, antecipando-se, em muito,
normatizao da doutrina, estabelece na Consolidao das Leis Trabalhistas (CLT, art. 2o, 2) que:
Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora,
cada uma delas, personalidade jurdica prpria, estiverem sob a direo, controle ou administrao de outra,
constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer
outra atividade econmica, sero para os efeitos da relao de emprego, solidariamente responsveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.
Num dos plos do contrato de trabalho est o empregador (pessoa fsica ou jurdica) que a CLT referese como empresa, individual ou coletiva.
Diante, pois, da realidade econmica, o Direito do
Trabalho, antecipando-se ao reconhecimento pelo ordenamento civil, inova entendendo que a empresa

seja, desconsidera-se a personalidade jurdica da sociedade para alcanar seus bens de modo a corrigir
atos praticados por terceiros.
Exemplo tpico na doutrina a situao de desfazimento da sociedade conjugal (de direito ou de fato),
quando um dos seus membros se emprenha no esvaziamento do patrimnio comum, para lesar direitos do companheiro ou cnjuges, de forma a que o patrimnio existente na partilha fique reduzido. Uma das formas utilizada a transferncia de bens para sociedade.
Nesse caso, cabe citar deciso proferida nos autos
da Apelao Cvel no Tribunal de Justia do Rio de
Janeiro (Apelao Cvel n. 1999.001.14506. TJ/RJ. 8a
Cmara Cvel. Rel. Des. Letcia Sardas. Julgado em
07/12/1999):
Separao Judicial. Reconveno. Desconsiderao
da personalidade jurdica. Meao. O abuso de confiana na utilizao do mandato, com desvio dos bens
do patrimnio do casal, representa injria grave do
cnjuge, tornando-o culpado pela separao. ()
possvel a aplicao da desconsiderao da personalidade jurdica, usada como instrumento de fraude ou
abuso meao do cnjuge promovente da ao, atravs de ao declaratria, para que estes bens sejam
considerados comuns e comunicveis entre os cnjuges, sendo objeto de partilha. A excluso da meao
da mulher em relao s dividas contradas unilateralmente pelo varo, s pode ser reconhecida em ao
prpria, com cincia dos credores.
Tambm cabe a desconsiderao da personalidade
jurdica nos casos em que a pessoa natural constitui
uma sociedade para guarnecer o ativo, ficando apenas o passivo a seu cargo pessoal. Claro est que terceiros que contratem com o scio (pessoa natural) imaginam, pela teoria da aparncia (residncia nobre,
aparncia abastada, etc.) ser este pessoa merecedora
de crdito quando, na verdade, todos os bens aparentemente do scio so, na realidade, de propriedade
de outra pessoa, in casu, ente jurdico sociedade
criada exclusivamente para esse fim. Em casos como
este, ter sede a desconsiderao para se declarar que
o arcabouo jurdico societrio serve de escudo aos
atos fraudulentos do scio.

2.6.4. Desconsiderao indireta

A desconsiderao da personalidade jurdica indireta cabe nos casos de grupos econmicos.


Segundo Lamy Filho e Pedreira (1997, p. 253), as
transformaes econmicas mundiais, voltadas para a
globalizao, exercem uma influncia direta na estrutura organizativa do mercado que se d, normalmente, sob a forma de sociedades, de modo que:
() no seu processo de expanso, a grande empresa levou criao de constelaes de sociedades coligadas, controladoras e controladas, ou grupadas o

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CONCURSO DE MONOGRAFIAS

prudncia estabelece distino quanto aos efeitos da


solidariedade estipulada normativamente.
Com efeito, grupo de empresas composto por subordinao so grupos econmicos em que as empresas guardam vnculo de hierarquia, de forma que o
funcionamento se d sob o esquema de comando de
uma delas.
Moraes Filho (1991), define a communis opinio
doutrinaria quando entende ser necessrio a hierarquia como elemento indispensvel constituio e
reconhecimento de um grupo econmico.
Para ele o grupo econmico existe como empregador nico, quando uma ou mais empresas ficam sob o
controle, direo ou administrao de outra, sendo a
hierarquia e subordinao entre as empresas (subordinada ou subordinadas e a principal) constitui nota caracterstica desses agrupamentos, sem o que inexiste
uma unidade orgnica e, por isso mesmo, no se pode
falar em grupo econmico.
Nesse sentido, o texto consolidado, estabelece uma
solidariedade passiva to somente para fins de adimplemento das obrigaes que o empregador tem em
face do empregado. No cabe, portanto, em outras
situaes relativas ao contrato de trabalho, deste
modo, no possui o grupo solidariedade ativa para
efeito, por exemplo, de exigir a prestao dos servios
do empregado com relao a empresa, diferente daquela que celebrou o contrato, exceto em circunstncias especiais, como no caso de haver expressa previso contratual20.
J outros doutrinadores entendem que incide o conceito ainda que haja apenas horizontalidade entre as
empresas, pois no grupo econmico composto por coordenao existe uma relao entre as diversas empresas que se caracteriza pela colaborao. No ha-

representada pela organizao de pessoas (titulares) e


de bens (capitais) para a explorao de uma atividade
(fim) com o concurso do trabalho humano16.
Essa denominao foi recebida com elogios pelos
doutrinadores que apoiavam a doutrina da desconsiderao da personalidade jurdica, porque as normas
de proteo ao trabalho visam antes do mais, ao emprego exercido num determinado empreendimento
econmico e no pessoa de quem explore esse empreendimento e, portanto, como lembra Maranho
(1993, p. 83), se referem ao fenmeno do que seria
a despersonalizao do empregador.
E, constatando como Carrion (2000, p. 31) que a
concentrao econmica pode assumir os mais variados aspectos, que se tem o que a doutrina denomina de grupo econmico, eis que, embora esses grupos
tomem contornos definidos, muitas vezes, suas caractersticas tornam-se indeterminadas e as fronteiras das
diferentes espcies no so passveis de demarcao17.
A relao entre as empresas que compem o grupo
econmico implica na qualidade do vnculo: existem
grupo de empresas composto por subordinao e grupo de empresa composto por coordenao. No primeiro caso tem-se a verticalidade e no segundo a horizontalidade.
Os grupos econmicos podem ser formados, tanto
havendo hierarquia entre as empresas18, como sem
que existam empresas lderes ou lideradas, ocupando,
todas, a mesma posio hierrquica19. De toda sorte,
ainda que a discusso sobre verticalidade ou horizontalidade entre as empresas que formam o mesmo grupo econmico seja totalmente despicienda para os
efeitos da relao de emprego e das garantias que
deve gozar o empregado, por fora dos princpios norteadores do Direito do Trabalho, a doutrina e a juris-

16

interessante atentar para a evoluo histrica do conceito de trabalho. Nos sistemas escravistas, o trabalho era juridicamente
conceituado como um fruto de um bem, objeto de direito real, o escravo. No sistema feudal, o prprio trabalhador (servo de gleba)
passou a se constitui no fruto, ou melhor dizendo, no subproduto da propriedade rural. A Revoluo Francesa, incensando o liberalismo
burgus, proclamou o dogma da liberdade de trabalho. Nesse sentido, no mundo capitalista, o trabalho, adequado ao princpio da
autonomia da vontade, passou a ser entendido como a prpria mercadoria que pode ser comprada ou alugada ao preo de mercado. A
Revoluo Industrial priorizou ainda mais o dogma liberal da igualdade entre o empregador e o empregado, destarte o empenho das
massas proletrias apontando as graves injustias acobertadas por tal princpio, bem como, buscando uma desigualdade normativa para
fazer frente desigualdade social. No que pese alguns institutos de Direito do Trabalho (CLT, arts. 2, 10 e 486, por exemplo) vierem em
atendimento aos anseios dos trabalhadores, a globalizao da economia universalizou mecanismos capazes de driblar direitos trabalhistas.
17
Segundo Batalha e Rodrigues Netto (1996, p. 97 e 99), hoje, em razo de normatizao pelo Direito ptrio, o grupo de sociedades no
se confunde com as sociedades holding, sociedades coligadas e consrcios. Isto porque o grupo de sociedades resulta de conveno entre
sociedades controladoras, devendo haver, portanto, uma sociedade dominante (Obergesellschaft) e sociedades filiadas ou controladas
(Tochtergesellschaften).
18
O modelo vertical de empresas nasceu, em meados de 1920, nos Estados Unidos, objetivando reduzir riscos a partir do controle acionrio
dos fornecedores.
19
O modelo horizontal tem expanso a partir dos anos 70, objetivando manter o mesmo patamar de lucros numa economia em retrao.
20
bem verdade que existe direito sumulado a respeito: Smula 129 do TST A prestao de servios a mais de uma empresa do mesmo
grupo econmico, durante a mesma jornada de trabalho, no caracteriza a coexistncia de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste
em contrrio.

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CONCURSO DE MONOGRAFIAS

Hoje a terceirizao das empresas consiste na forma mais usual de fraudar direitos trabalhistas. Se do
ponto de vista das empresas a terceirizao s tem
vantagens21, do ponto de vista do empregado, s tem
desvantagens22.
O certo que empresas passaram a se formar com
o nico intuito de formar mo de obra, muitas vezes,
para uma nica empresa, sendo a ela subordinadas e,
pelo mecanismo da terceirizao, buscam descaracterizar a formao do grupo econmico. Outras empresas, em tempo de retrao, orientam os empregados
que vo ser demitidos a formarem empresas terceirizadas, cujo atividade est ligada com o processo produtivo. Nesses casos, em que os direitos trabalhistas
ficam to pulverizados, o instituto da desconsiderao
da personalidade jurdica pode ser um instrumento eficaz para identificar a fraude.
Uma outra forma de lesar direitos trabalhistas e
que vem proliferando consiste no incentivo formao de cooperativas com todos os empregados de uma
determinada empresa, os quais so demitidos para
esse fim. Pl Rodrigues (1978) j atentava para a o
desejo de muitos proprietrios de conseguirem evitar
problemas trabalhistas pelo incentivo criao de cooperativas e at pela transformao de empresas em
cooperativas que eram aparentemente entregues aos
trabalhadores. Em ambos os casos cabe perfeio a
aplicao da desconsiderao da personalidade jurdica, objetivando identificar o verdadeiro empregador.
Trata-se, na verdade, de uma forma de terceirizao, na qual, em vez de cooperados, encontram-se
verdadeiros empregados. Aqui novamente a teoria da
desestimao pode ser valiosa na identificao dos
verdadeiros objetivos da empresa que toma os servios, principalmente, se ela funcionar como controladora das atividades.
Como o texto consolidado busca ressalvar a solidariedade passiva entre as empresas do mesmo grupo
econmico em relao aos empregados, no existindo, de direito grupo econmico, a regra do CC (art.
50) pode e deve amparar o julgador nas decises em
que a empresa utiliza a terceirizao e o cooperativismo para fraudar direitos trabalhistas.
Portanto, sempre que houver perigo da empresa se
organizar seja diretamente, atravs do grupo econmico, seja indiretamente, atravs de interposta pessoa
para criar um escudo de modo que direitos trabalhistas
sejam lesados cabe, por oportuno, ao juiz, aplicando a

vendo subordinao, entretanto, pode existir harmonizao da gesto, uma direo unificada e, at mesmo, comunicao total ou parcial dos lucros.
Como lembram Batalha e Rodrigues Netto (1996),
muito embora, nossa legislao preveja algumas modalidades para formao de grupos de sociedades, a
nova organizao capitalista mundial est sempre
criando novas figuras, numa reengenharia social que
objetiva, in fine, maiores lucros, podendo-se estar, nos
casos de relao de emprego, frente a uma fraude aos
direitos trabalhistas e fraus ominia corrumpit.
O objetivo legal volta-se para prevenir situaes
onde o trabalho possa ser utilizado como meio de produo de vrias empresas, recaindo a obrigao da
contrapartida, empresa de patrimnio insuficiente,
restando, desse modo, lesados direitos trabalhistas.
Desnecessrio, nesses casos, que se provem a fraude
ou mesmo o abuso de direito.
Definindo-se solidariedade passiva como sendo o vnculo jurdico entre os devedores de uma mesma obrigao, ficando cada um deles com o dever ao total da
dvida, pode-se perceber que, aqui, tambm, prevalece,
em face do texto normatizado, a utilizao da desconsiderao da personalidade jurdica para chegar ao devedor (entre as empresas que constituem o grupo econmico) que est em condies de efetuar o pagamento.
Assim, data venia entendimentos contrrios, se para
alguns ramos do Direito interessa saber a natureza, as
formas e condies em que se verifica a formao
desses agrupamentos, para o Direito do Trabalho basta a constatao do fenmeno, para que, sem maiores investigaes, seja aplicada a regra do texto consolidado (CLT, art. 2o, 2).
Essa noo conceitual frisa de modo mais evidente a
desconsiderao da personalidade jurdica, pois com a
evoluo econmico-financeira e o surgimento de novos tipos de empresas (mega empresas e grupos econmicos), o empregador foi se diluindo nas relaes com
o empregado, tornando-se, cada vez mais, difcil sua
identificao. Esse estado de coisas exige mecanismos
que driblem o processo concentratrio, identificando, sem
dvida, quem o empregador, que in casu, ser sempre, a empresa do grupo que tiver as condies de fazer
face aos compromissos trabalhistas.
O protecionismo em que se envolvem as empresas
para limitar direitos trabalhistas histrico e, tal como
o capitalismo, se renova constantemente para atender
a novas situaes sociais.

21

Viana (1997, p. 164) cita entre as vantagens: baixa os custos, crescendo os lucros. Permite o ingresso rpido e simples de mo-de-obra. E, em
geral, aumenta a produtividade, pois permite que as foras se concentrem no foco principal da atividade.
22
O mesmo autor (id. ib.) indica como desvantagens: em vez de aumentar, reduz postos de trabalho. Dobra a carga de subordinao, Pulveriza
a ao coletiva. Destri o sentimento de classe. Degrada as condies de higiene e segurana. E, de quebra, reduz salrios.

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CONCURSO DE MONOGRAFIAS

A palavra abuso significa mal uso ou uso errado, excessivo ou injusto, de modo que se pode associar o abuso como o uso ilcito de poderes, faculdades, situaes,
causas ou objetos. O abuso de direito indica que a ao
contrria ordem do direito, e que desvia o exerccio
dos direitos subjetivos dos fins (justos e verdadeiros) consagrados pelo ordenamento jurdico. Assim, no abuso
de direito tem-se o direito, ainda que viciado23.
Josserand, citado por Luna (1988) e por Martins
(1997) trouxe significativa contribuio, pois a partir
da jurisprudncia dos Tribunais Franceses, conseguiu
sistematizar a teoria de abuso do direito, destacando
a finalidade social do mesmo em servir como instrumento possibilitador da conservao da sociedade.
Enfatizou, ainda, que todo ato, embora respaldado na
lei, mas contrrio a essa finalidade, seria abusivo e,
por via de conseqncia, atentatrio ao Direito.
Esse autor ensina, ento, que a teoria do abuso de
direito, caracteriza-se, exatamente pela utilizao de
um direito legalmente conferido com finalidade distinta daquela pela qual foi criado, visando a obteno de

3.2. Abuso de Direito

Em razo da recm normatizao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica no Cdigo Civil, ainda no se encontram estudos que esgotem as
caractersticas do abuso da personalidade ali elencadas (CC, art. 50).
Nesse sentido, partindo do abuso de direito quer-se
definir abuso da personalidade e caracterizando-o,
identificar o que se pode entender como desvio de
funo e confuso patrimonial.

3.1. Aspectos introdutrios

3. O abuso da personalidade e
3. suas caractersticas legais

vantagem indevida. Segundo por Koury (1998, p. 70),


Josserand ensina que essa teoria:
() tem como critrio bsico e concreto o finalista,
pois diz respeito finalidade dos direitos, sua relatividade em considerao e em funo de seu fim. Dessa forma, o ato abusivo o antifuncional, o ato contrrio ao fim do instituto, ao seu esprito. Esse critrio
finalista, um tanto abstrato, concretiza-se atravs do
motivo legtimo, de tal modo que o ato ser normal ou
abusivo conforme explique-se ou no por um motivo
legtimo sendo o desvio do direito denunciado exatamente pelos motivos ilegtimos, como dolo e a m-f.
A expresso consagrada abuso de direito ou abuso do direito sofreu crtica de Planiol (1950) que,
entendendo no haver um sentido claro e preciso na
expresso, a identificou como verdadeira anttese lgica, pois na realidade, onde termina o direito, a j se
inicia o abuso.
Lon Duguit, citado por Martins (1997, p. 26), entendeu no mesmo sentido: Eu no diria, com M. Planiol
(Droit Civil, II, n. 87), que a frmula uso abusivo dos
direitos uma logomaquia, mas como ele, entendo que
se h direito, este cessa onde o abuso comea.
Esta posio, entretanto, no encontrou respaldo na
doutrina. Jorge Americano, citado por Martins (1997, p.
25), explicou que: Se por um lado, a noo do direito
exclui a idia do abuso, porque o abuso desnatura o
direito e faz com que deixe de o ser, por outro lado no
h contestar a realidade dos fatos, que verifica, em uma
srie de atos ilcitos, um falso assento em direito ().
Segundo o texto normativo (CC, 188, I) o abuso de
direito consiste no exerccio irregular de um direito. Para
Bevilqua (1975), por esse entendimento, a lei brasileira acolheu a doutrina de Saleilles, segundo a qual, para
que se realize o ato abusivo, basta que se desvie o direito
de seus fins sociais e econmicos, no havendo nenhuma
necessidade de indagar o elemento subjetivo do ato, isto
, se o autor agiu com dolo ou culpa.
Os doutrinadores entendem que o abuso do direito
s pode significar o dever de reparar quando praticado
com dolo ou culpa (CC. 186), dizendo-se, entretanto,
que o novo cdigo, em acordo com os ditames mais
modernos do direito, estabelece que o abuso pode
ocorrer mesmo quando existe a violao de um dever
apenas moral.
Assim que Kriger Filho (1994, p. 23) entende
que se caracteriza o abuso de direito com o uso anormal das prerrogativas conferidas pessoa pelo ordenamento jurdico, objetivando, por dolo ou m-f, auferir vantagem ilcita ou indevida.

teoria da desconsiderao da personalidade jurdica,


levantar o vu que cobre a constituio das empresas,
para determinar qual delas tem o patrimnio resguardado e suficiente , podendo, destarte, fazer frente aos
compromissos com os direitos dos trabalhadores.
Pode-se, ento, concluir que para resolver o problema da despersonalizao dos titulares da empresa
(pessoas fsicas ou pessoas jurdicas), a norma trabalhista atribuiu personalidade jurdica prpria empresa e, para se atender s questes ligadas formao
de grupos econmicos (concentrao de empresas),
valeu-se do instituto da solidariedade passiva em face
do empregado.

No Direito Administrativo o abuso de direito corresponde ao desvio de poder, cuja distino foi proposta por Hauriou conforme citado
por Luna (1988, p. 117), pois o desvio de poder tem, como conseqncia, uma anulao, o abuso de direito, tem, como efeito uma indenizao.

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pelo administrador como se fora pela sociedade;


d) confuso de patrimnio entre o scio e a sociedade;
e) estabelecimento de uma comunicao entre bens
dos scios e os da sociedade, ou entre sociedades;
f) quando a sociedade o alter ego do scio;
g) desvio de finalidade do fins social para a prtica
de atos ilcitos;
h) subcapitalizao evidente, no intuito de excluir a
responsabilidade pelas dvidas da sociedade.
Diga-se que se trata de um conjunto de autorizaes que, embora, simplesmente exemplificativas,
constituem-se, ainda segundo aquele autor, em diretrizes bsicas que servem para nortear a aplicao da
desestimao.
Desvio de funo
Segundo Abal (1999) verifica-se uma crescente utilizao da personalidade jurdica para fins diversos dos
propostos em sua criao, de modo que encontra-se a
constituio de empresas privadas, que geridas seja de
forma desconcertada, de forma imprudente e, at mesmo, maliciosa, importando, em desvio de funo.
Em casos semelhantes, seria totalmente contrrio
aos cnones do direito que, posteriormente convocado para responder por danos que a sociedade causou
a outros, os scios, venham aduzir, simplesmente, que,
diante da integralidade do capital social, no mais respondem por qualquer problema inerente gesto das
atividades empresariais. , ento que, uma vez esgotado o patrimnio da sociedade, emerge a responsabilidade do patrimnio dos scios.
Todo e qualquer tipo de desvio da funo para a
qual o ente coletivo foi constitudo vedado, entretanto, isso simplesmente no autoriza a aplicao da
teoria. necessrio, primeiramente, que tal desvio seja
acompanhado de efeitos danosos a terceiros: ou seja,
o elemento integrante de todas as hipteses de desconsiderao da personalidade jurdica que o abuso
da personalidade se d com preterio de direito de
terceiros. Em segundo, a pessoa jurdica deve estar
incapacitada de reparar o dano por si mesma, havendo necessidade de alcanar os bens dos scios ou administradores responsveis pelo desvio de funo.
A desconsiderao da personalidade jurdica busca,
ento, atingir o desvio de funo alcanando o patrimnio dos indivduos que praticaram os atos seja com
abuso de direito seja com fraude24, utilizando o manto
protetor da pessoa jurdica.

O certo que a expresso abuso de direito indica


que existe um ato abusivo oculto na aparncia de exerccio de direito, o que est intimamente ligado teoria da responsabilidade civil.
A melhor doutrina, segundo Martins (1997, p. 37)
ensina que:
() no qualquer fato lesivo do interesse de terceiro
que pode gerar () a responsabilidade civil. Somente o
fato que, dissimulando-se sobre a aparncia de uso de
uma prerrogativa jurdica, se reveste, na realidade, de
um cunho nitidamente anti-social deve sujeitar o seu ator
obrigao de reparar os prejuzos causados.
Atos como exerccio anormal da pessoa jurdica, a
falta de interesse srio e legtimo na sua constituio, de
modo que encobre uma atividade ilegal ou ilcita, o exerccio antifuncional da empresa, o estabelecimento da
confuso patrimonial etc., so aspectos que confluem
para o abuso da personalidade que um aspecto do
abuso de direito diretamente ligado pessoa jurdica.

3.3. Abuso da personalidade

O conceito de abuso de personalidade est ligado ao


de abuso de direito, na medida em que a personalidade
jurdica deve ser usada como instrumento que viabilize
negcios jurdicos legtimos. Nesse sentido, em qualquer
hiptese que a pessoa jurdica seja utilizada em sentido
contrrio ao que consta, seja de seu contrato social, seja
de outros atos constitutivos (desvio de funo) ou quando se configurar confuso entre o patrimnio social e
dos scios ou administradores (confuso patrimonial) temse presente o abuso da personalidade.
Assim quando o titular de um ente coletivo escolhe
uma opo que, no sendo adequada ao esprito da
instituio, , ao mesmo tempo, danosa para outrem
comete um ato abusivo contra a personalidade jurdica.
Identificam-se algumas situaes que, ocorrendo,
determinam a aplicao da doutrina da superao.
Segundo Santos (1990, p. 66-68), embora sem consenso doutrinrio, elas podem ser agrupadas do seguinte modo:
a) ingresso fraudulento de bens ou de direitos de
terceiros para posterior desfalque de patrimnio em
detrimento dos credores;
b) mistura de bens ou contas entre controlador e
participantes da sociedade e a prpria sociedade, duplo controle ou dupla propriedade de aes ou cotas
ou distribuio fictcia de lucros;
c) negcios pessoais praticados pelo scio ou

O CC no elencou expressamente a fraude como hiptese de aplicao da desconsiderao da personalidade jurdica. Ela prevista,
entretanto, no CDC (art. 28) entre as hipteses que a autorizam. De toda a sorte, a doutrina majoritria vem entendendo que sua
ocorrncia determina a necessidade de sua aplicao. No Direito do Trabalho os atos que visam fraudar direitos trabalhistas so nulos de
pleno direito, no produzindo, portanto, qualquer efeito.

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das pessoas que o constituem. Esse tipo de determinao, com base no princpio da autonomia patrimonial,
objetiva atender interesse dos scios, de modo que
cabe aos mesmos proceder de modo a que se efetive
verdadeiramente essa separao.
Entretanto, existem muitas situaes em que os scios de uma empresa no atentam para a separao
do patrimnio e, assim, cria-se uma situao em que
os bens da sociedade e os bens dos scios se confundem. Nesse contexto, segundo Xavier (2001, p. 31),
deve-se distinguir as situaes em que ocorre mistura
de sujeitos de responsabilidade daquelas em que se
d a mistura de massas patrimoniais, ocasionando confuso patrimonial.
A confuso patrimonial ocorre, desse modo, quando o patrimnio da pessoa jurdica confunde-se com o
patrimnio de seus scios e administradores. Tal autoriza a aplicao da teoria da transparncia, ainda que
mantida a mesma atividade prevista estatutria ou
contratualmente.
A garantia da separao patrimonial diretamente
atingida quando as formalidades da pessoa jurdica
no so obedecidas ou respeitadas. o que acontece,
por exemplo, nos casos da constituio de grupos econmicos, em que empresas so constitudas apenas
para resguardar o patrimnio de aes dos credores.
Existem casos em que, entre outras caractersticas,
uma das empresas do grupo possui todas ou a maioria
das aes de uma ou mais subsidirias; as empresas
tm diretores comuns; perdas das empresas subsidirias so suportadas por financiamentos da controladora; a empresa ou empresas subsidirias possuem capital inadequado. Todas essas caractersticas informam
a confuso patrimonial, pois no h garantia de que o
patrimnio das empresas controladas atenda os credores, aplicando-se, ento, a teoria da transparncia,
levantando o vu da pessoa jurdica e alcanando o
verdadeiro responsvel pelas obrigaes.

Ou ainda, acontecendo o desvio de funo cabe a


aplicao da desconsiderao da personalidade jurdica, de tal sorte que, embora no se chegue a anular
ou ter como nula a pessoa jurdica, essa pode chegar
a ser tida como ineficaz, se existe encobrindo atividade ilcita, caso em que, conforme Santos (1990) se
pode falar em abuso da personalidade jurdica.
O desvio de funo da pessoa jurdica, segundo
Koury (1998, p. 68), encontra-se estreitamente relacionado ao negcio indireto, que, segundo a autora
aquele em que as partes se propem alcanar uma
finalidade que no a finalidade tpica, segundo a lei,
do negcio jurdico escolhido.
Certamente que havendo desvio de funo ou fraude cabe a aplicao da teoria da transparncia. No entanto, segundo Coelho (1994, p. 142), outros atos, em
que se age com excesso de poder (a pessoa pratica ato
ou contrai negcio fora do limite da outorga ou autoridade conferida ou naquilo que a lei permite), ou contra
legem (contra a lei, contra os estatutos ou contra as
disposies do contrato social) ou configurando-se a prtica de ato ilcito est-se diante de atos da teoria ultra
vires, no sendo aplicvel a teoria da transparncia25.
Nos primeiros casos o agente dever responder por
ato prprio, enquanto que nos atos ilcitos, a vtima do
dano dever acionar o responsvel para que este o
repare.
Nesse sentido afirma o autor:
Excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito
ou violao dos estatutos ou contrato social dizem respeito a um tema societrio diverso, que a responsabilidade do scio ou do representante legal da sociedade por ato ilcito prprio, embora relacionado com a
pessoa jurdica.
Alberton (1992, p. 168-169) tambm entende a
inaplicabilidade da teoria in casu:
No que se refere ao excesso de poder, infrao da
lei, fato, ato ilcito, violao dos estatutos ou contrato
social, no h desconsiderao, pois aquele que excede
o que lhe permitido por lei, age contra a lei ou, dolosamente contra o estatuto ou contrato, responde por
ato prprio. J h previso legal: no caso da sociedade
de responsabilidade limitada (art. 10, Decreto. 3.708, e
art. 16); no caso da sociedade annima (arts. 115, 117
e 158, Lei 6404), demais casos, art. 159, CC.

4. Concluso

Entre as teorias afins teoria da desconsiderao da personalidade jurdica mais prestigiadas citam-se, na doutrina: a teoria da fraude
lei, da instrumentalidade da pessoa jurdica, a teoria ultra vires, a dos atos prprios e da aparncia e a teoria do abuso de direito, esta ltima
incorporada pelo texto do novo Cdigo Civil.

25

O Direito positivado estabelece uma separao ntida entre o patrimnio do ente coletivo e o patrimnio

3.3.2. Confuso patrimonial

O que se verifica que a autonomia patrimonial da


pessoa jurdica, mesmo que no mais expresso, no
novo CC, um princpio que ainda tem aplicao no
Direito posto. Todavia rejeita-se seu absolutismo, sua
incondicionalidade, para preconizar a relatividade do
mesmo em situaes em que as condies permitem
identificar o abuso do direito.
De modo salutar o novo ordenamento jurdico pre-

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preterio do direito de terceiro, inclusive dos demais scios. A duas: a desestimao, sempre est vinculada incapacidade financeira da pessoa jurdica
para reparar o dano causado. Claro est que, tendo a
pessoa jurdica capacidade financeira no se verifica,
a primeira vista, a aplicao da teoria. A trs, tem-se
que o fundamento jurdico da desconsiderao a responsabilidade, tanto objetiva quanto subjetiva.
A aplicao do instituto, por sua excepcionalidade,
no deve funcionar como substituto de outros mecanismos legais de correo do mau uso da pessoa jurdica, j incorporados no nosso ordenamento. Levantase o vu quando responsveis pela empresa praticam
atos que importam em abuso da personalidade jurdica, seja desviando suas finalidades, seja produzindo
confuso patrimonial. Entretanto, no se deve esquecer que a empresa permanece e, no caso especfico
dos direitos trabalhistas, o Juiz deve sempre estar atento para que sua deciso no venha implicar em impossibilidade da empresa manter os demais empregados,
o que seria, sem dvida um mau uso da teoria da
desestimao.

coniza que havendo abuso de personalidade, caracterizada pelo desvio de funo ou pela confuso patrimonial, cabe a aplicao da desconsiderao da personalidade jurdica. A regra de total aplicabilidade em
todos os ramos do direito privado, , de toda sorte,
uma evoluo no direito normativo at porque continua permitindo ao interprete e aplicador da lei agir de
modo crtico e criativo na sua aplicao.
A norma, por sua vez, tem total aplicao no Direito do Trabalho, seja nos casos de formao de grupo
econmico, seja naquelas situaes em que a criao
de empresas terceirizadas e cooperativas nada mais
so do que braos da empresa principal.
Diga-se, ainda, que sua aplicao, em nada desnatura a pessoa jurdica, ao contrrio a aperfeioa, porque,
no caso concreto mesmo que momentaneamente, o vu
levantado vai evidenciar apenasmente o que de verdadeiro existe por trs do manto da pessoa jurdica.
Trs consideraes quanto a sua aplicao devem
ser feitas. A uma, o pressuposto das hipteses de seu
cabimento o da leso de interesses legtimos de terceiros. Assim, a prtica abusiva deve estar adequada

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