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XIX ENCONTRO
CONCURSO DE MONOGRAFIAS
Desconsiderao da personalidade
jurdica frente ao novo Cdigo Civil
2 capa
SUMRIO
Amatra II
Associao dos
Magistrados da
Justia do Trabalho
da 2a Regio Grande So Paulo
e Baixada Santista
EDITORIAL ........................................................... 5
(Binio 2002/2004)
Diretoria Executiva
Direitos humanos
e o trabalho
Flvia Piovesan
Presidente
Olvia Pedro Rodriguez
Vice-presidente
Antero Arantes Martins
Diretor Cultural
Marcos Neves Fava
Diretora Secretria
Sueli Tom
Diretora Social
Luciana Carla Corra Bertocco
Diretor Tesoureiro
Jonas Santana de Brito
Diretores Adjuntos
- Magda Kersul de Brito (Informtica)
- Maria Alexandra Kowalski Motta
(Aposentados)
- Soraya Galassi Lambert (Substitutos)
- Eliane Aparecida da Silva Pedroso
(ABC)
- Moiss dos Santos Heitor
(Baixada Santista)
- Maria Elizabeth Mostardo Nunes
(Barueri)
- Ana Maria Moraes Barbosa
(Guarulhos)
Direito do Trabalho
e discriminao
Estevo Mallet
Conselho Editorial
Cynthia Gomes Rosa
Homero Batista Mateus da Silva
Luciana Carla Corra Bertocco
Marcos Neves Fava
Olvia Pedro Rodriguez
Salvador Franco de Lima Laurino
Srgio Alli
Editor
Srgio Alli Mtb. 18.988
Redao e Reviso
Thais Sauaya Pereira
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EDITORIAL
Direitos fundamentais
O III Concurso de Monografias, que visa incentivar a produo cientfica dos Juzes
e Procuradores do Trabalho, props temas vinculados ao novo Cdigo Civil Brasileiro.
A primeira colocada, Juza Mrcia Guedes Novaes, aborda a responsabilidade das
organizaes em razo do assdio moral praticado contra trabalhadores. Cuida, portanto, da garantia ao trabalho digno, direito fundamental do homem. A segunda
colocada, Juza Ldice da Costa Medeiros, trata do problema da desconsiderao da
personalidade jurdica, apresentando, como pano de fundo, a preocupao com a
eficcia do processo, na proteo dos direitos do homem.
Neste nmero, reunimos artigos do professor Estvo Mallet, que adaptou sua
palestra sobre discriminao no trabalho, gizando o carter fundamental dos direitos
da personalidade na construo e na execuo do contrato de trabalho. Reproduzimos tambm a rica interveno da professora Flvia Cristina Piovesan, que nos props vigorosa leitura eficaz dos direitos fundamentais contidos na Carta Maior, com o
intuito de torn-los concretos na entrega da prestao jurisdicional. O Ministro Ronaldo Leal, Corregedor-Geral da Justia do Trabalho, exps suas preocupaes e desafios ao redor da execuo eficaz, indicando caminhos de soluo e insistindo na necessidade do bom exaurimento da prestao jurisdicional.
Cada qual por sua vertente e sob diversa motivao, todos apontaram suas concluses para a franca necessidade de considerar o Direito do Trabalho como direito
fundamental da pessoa humana, protegido de maneira especial e revestido de constante e progressiva efetividade. Que os textos aqui veiculados prestem-se ao incremento do debate, disseminao de idias instigantes e ao estmulo reflexo, o
que desejam os membros do Conselho Editorial desta publicao, que, ao ensejo,
endeream a todos votos sinceros de Feliz Natal e Prspero Ano de 2004!
XIX ENCONTRO
FLVIA PIOVESAN*
1. Introduo
O objetivo deste artigo propor uma reflexo a respeito da relao entre os direitos humanos e o trabalho, sob a perspectiva dos direitos econmicos, sociais
e culturais.
Inicialmente, ser avaliada a relao entre o processo de construo dos direitos humanos e os direitos
econmicos, sociais e culturais. Vale dizer, ser analisado o modo pelo qual esses direitos passaram a integrar a chamada concepo contempornea de direitos humanos, enunciada pela Declarao Universal
de 1948 e reiterada pela Declarao de Viena de 1993.
Em um segundo momento, sero enfocados os instrumentos internacionais voltados especificamente
proteo dos direitos econmicos, sociais e culturais,
com destaque ao direito ao trabalho nos sistemas internacional e interamericano de direitos humanos. Sero, assim, estudados o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais e o Protocolo Adicional Conveno Americana em matria de direitos
econmicos, sociais e culturais (Protocolo de San Salvador). A essa anlise ser somada a anlise da proteo constitucional conferida aos direitos econmi-
Flvia Piovesan Professora Doutora em Direito Constitucional e Direitos Humanos da PUC/SP, Professora de Direitos Humanos do Programa
de Ps Graduao da PUC/SP e da PUC/PR, Procuradora do Estado de So Paulo e membro do Conselho Nacional de Defesa dos Direitos da
Pessoa Humana.
Texto elaborado com base em palestra proferida no XIX Encontro Anual dos Magistrados do Trabalho da 2 Regio, em Campos do
Jordo, em 25 de setembro de 2003.
NORBERTO BOBBIO, Era dos Direitos, trad. Carlos Nelson Coutinho, Rio de Janeiro: Campus, 1988.
HANNAH ARENDT, As Origens do Totalitarismo, trad. Roberto Raposo, Rio de Janeiro, 1979. A respeito, ver tambm CELSO
LAFER, A Reconstruo dos Direitos Humanos: Um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt, So Paulo: Cia das Letras, 1988,
p.134. No mesmo sentido, afirma Ignacy Sachs: No se insistir nunca o bastante sobre o fato de que a ascenso dos direitos fruto de lutas, que
os direitos so conquistados, s vezes, com barricadas, em um processo histrico cheio de vicissitudes, por meio do qual as necessidades e as aspiraes
se articulam em reivindicaes e em estandartes de luta antes de serem reconhecidos como direitos (IGNACY SACHS, Desenvolvimento,
Direitos Humanos e Cidadania, in: Direitos Humanos no Sculo XXI, 1998, p.156). Para Allan Rosas: O conceito de direitos humanos
sempre progressivo. () O debate a respeito do que so os direitos humanos e como devem ser definidos parte e parcela de nossa histria, de nosso
passado e de nosso presente (ALLAN ROSAS, So-Called Rights of the Third Generation, in: ASBJORN EIDE, CATARINA KRAUSE e
ALLAN ROSAS, Economic, Social and Cultural Rights, Dordrecht, Boston e Londres: Martinus Nijhoff Publishers, 1995, p. 243).
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IGNACY SACHS, O Desenvolvimento enquanto apropriao dos direitos humanos, in Estudos Avanados 12 (33), 1998, p.149.
HECTOR GROS ESPIELL, Los derechos econmicos, sociales y culturales en el sistema interamericano, San Jos: Libro Libre, 1986, p. 16-17.
KATHRYN SIKKINK, Human Rights, Principled issue-networks, and Sovereignty in Latin America, in: International Organizations,
Massachusetts: IO Foundation e Massachusetts Institute of Technology, 1993, p. 413. Acrescenta a mesma autora: Os direitos individuais bsicos no so do domnio exclusivo do Estado, mas constituem uma legtima preocupao da comunidade internacional (op. cit. p.441).
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Para Celso Lafer, de uma viso ex parte prncipe, fundada nos deveres dos sditos com relao ao Estado passa-se a uma viso ex parte
populi, fundada na promoo da noo de direitos do cidado (Comrcio, Desarmamento, Direitos Humanos: reflexes sobre uma
experincia diplomtica, So Paulo: Paz e Terra, 1999, p. 145).
8
ANDR GONALVES PEREIRA e FAUSTO QUADROS, Manual de Direito Internacional Pblico, 3 edio, Coimbra: Livraria
Almedina, 1993, p.661. Acrescentam os autores: As novas matrias que o Direito Internacional tem vindo a absorver, nas condies referidas,
so de ndole variada: poltica, econmica, social, cultural, cientfica, tcnica, etc. Mas dentre elas o livro mostrou que h que se destacar trs: a
proteo e a garantia dos Direitos do Homem, o desenvolvimento e a integrao econmica e poltica (op. cit. p.661). Na viso de Hector FixZamudio: (...) o estabelecimento de organismos internacionais de tutela dos direitos humanos, que o destacado tratadista italiano Mauro
Cappelleti tem qualificado como jurisdio constitucional transnacional, enquanto controle judicial da constitucionalidade das disposies legislativas e de atos concretos de autoridade, tem alcanado o Direito interno, particularmente a esfera dos direitos humanos e tem se projetado no mbito
internacional e inclusive comunitrio (Proteccion Juridica de los Derechos Humanos, Mxico: Comision Nacional de Derechos Humanos, 1991, p. 184)
9
NORBERTO BOBBIO, Era dos Direitos, trad. Carlos Nelson Coutinho, Rio de Janeiro: Campus, 1988, p. 30.
10
A respeito, consultar Human Development Report 2002, UNDP, New York/Oxford: Oxford University Press, 2002.
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11
Note-se que a Conveno sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao Racial, a Conveno sobre a Eliminao da
Discriminao contra a Mulher e a Conveno sobre os Direitos da Criana contemplam no apenas direitos civis e polticos, mas
tambm direitos sociais, econmicos e culturais, o que vem a endossar a idia da indivisibilidade dos direitos humanos.
12
Consultar Human Development Report 2002: Deepening democracy in a fragmented world, UNDP, New York/Oxford: Oxford University
Press, 2002.
13
AMARTYA SEN, Foreword ao livro Pathologies of Power, PAUL FARMER, Berkeley: University of California Press, 2003.
14
ASBJORN EIDE e ALLA ROSAS, Economic, Social and Cultural Rights: A Universal Challenge, in: ASBJORN EIDE, CATARINA
KRAUSE e ALLAN ROSAS, Economic, Social and Cultural Rights, Dordrecht, Boston e Londres: Martinus Nijhoff Publishers, 1995,
p. 17-18.
XIX ENCONTRO
balizao tica e solidria. No entender de Mohammed Bedjaqui: Na realidade, a dimenso internacional do direito ao desenvolvimento nada mais que o
direito a uma repartio eqitativa concernente ao
bem estar social e econmico mundial. Reflete uma
demanda crucial de nosso tempo, na medida em que
os quatro quintos da populao mundial no mais
aceitam o fato de um quinto da populao mundial
continuar a construir sua riqueza com base em sua
pobreza.17 As assimetrias globais revelam que a renda dos 1% mais ricos supera a renda dos 57% mais
pobres na esfera mundial.18
Como atenta Joseph E. Stiglitz: The actual
number of people living in poverty has actually
increased by almost 100 million. This occurred at the
same time that total world income increased by an
average of 2.5 percent annually. 19 Para a World
Health Organization: poverty is the worlds greatest
killer. Poverty wields its destructive influence at every
stage of human life, from the moment of conception
to the grave. It conspires with the most deadly and
painful diseases to bring a wretched existence to all
those who suffer from it.20
O desenvolvimento, por sua vez, h de ser concebido como um processo de expanso das liberdades reais que as pessoas podem usufruir, para adotar a concepo de Amartya Sem. 21 Acrescente-se
ainda que a Declarao de Viena de 1993 enfatiza
ser o direito ao desenvolvimento um direito universal e inalienvel, parte integral dos direitos huma-
15
CELSO LAFER, Comrcio, Desarmamento, Direitos Humanos: reflexes sobre uma experincia diplomtica, So Paulo: Paz e Terra,
1999.
16
ALLAN ROSAS, The Right to Development, in: ASBJORN EIDE, CATARINA KRAUSE e ALLAN ROSAS, Economic, Social and
Cultural Rights, Dordrecht, Boston e Londres: Martinus Nijhoff Publishers, 1995, p. 254-255.
17
MOHAMMED BEDJAQUI, The Right to Development, in: M. BEDJAOUI ed., International Law: Achievements and Prospects, 1991,
p. 1182.
18
A respeito, consultar Human Development Report 2002, UNDP, New York/Oxford: Oxford University Press, 2002, p. 19.
19
JOSEPH E. STIGLITZ, Globalization and its Discontents, New York/London: WW Norton Company, 2003, p. 06. Acrescenta o autor:
Development is about transforming societies, improving the lives of the poor, enabling everyone to have a chance at success and access to health care
and education (op. cit., p. 252).
20
PAUL FARMER, Pathologies of Power, Berkeley: University of California Press, 2003, p. 50. De acordo com dados do relatrio Sinais
Vitais, do Worldwatch Institute (2003), a desigualdade de renda se reflete nos indicadores de sade: a mortalidade infantil nos pases
pobres 13 vezes maior do que nos pases ricos; a mortalidade materna 150 vezes maior nos pases de menor desenvolvimento com
relao aos pases industrializados. A falta de gua limpa e saneamento bsico mata 1,7 milho de pessoas por ano (90% crianas), ao
passo que 1,6 milho de pessoas morrem de doenas decorrentes da utilizao de combustveis fsseis para aquecimento e preparo de
alimentos. O relatrio ainda atenta para o fato de que a quase totalidade dos conflitos armados se concentrar no mundo em desenvolvimento, que produziu 86% de refugiados na ltima dcada.
21
Ao conceber o desenvolvimento como liberdade, sustenta Amartya Sen: Neste sentido, a expanso das liberdades vista concomitantemente
como 1) uma finalidade em si mesma e 2) o principal significado do desenvolvimento. Tais finalidades podem ser chamadas, respectivamente, como
a funo constitutiva e a funo instrumental da liberdade em relao ao desenvolvimento. A funo constitutiva da liberdade relaciona-se com a
importncia da liberdade substantiva para o engrandecimento da vida humana. As liberdades substantivas incluem as capacidades elementares,
como a de evitar privaes como a fome, a subnutrio, a mortalidade evitvel, a mortalidade prematura, bem como as liberdades associadas com
a educao, a participao poltica, a proibio da censura. Nesta perspectiva constitutiva, o desenvolvimento envolve a expanso destas e de outras
liberdades fundamentais. Desenvolvimento, nesta viso, o processo de expanso das liberdades humanas (AMARTYA SEN, op. cit., p. 35-36
e p. 297). Sobre o direito ao desenvolvimento, ver tambm KAREL VASAK, For Third Generation of Human Rights: The Rights fo
Solidarity, International Institute of Human Rights, 1979.
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A respeito do Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, ver HENRY J. STEINER e PHILIP ALSTON,
International Human Rights in Context Law, Politics and Morals, second edition, Oxford: Oxford University Press, 2000, p. 261-267;
p.305-322; MATTHEW C.R. CRAVEN, The International Covenant on Economic, Social, and Cultural Rights A Perspective on its
Development, Oxford: Claredon Press, 1995; PHILIP ALSTON e GERALD QUINN, The nature and scope of States Partiess obligations
under the ICESC, 9 Hum. Rts Q.156, 1987, p. 186; ASBJORN EIDE, CATARINA KRAUSE e ALLAN ROSAS, Economic, Social and
Cultural Rights, Dordrecht, Boston e Londres: Martinus Nijhoff Publishers, 1995.
22
O Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (Pidesc), que atualmente contempla
a adeso de 145 Estados-partes, enuncia um extenso
catlogo de direitos, que inclui o direito ao trabalho
e justa remunerao, o direito a formar e a filiar-se
a sindicatos, o direito a um nvel de vida adequado,
o direito moradia, o direito educao, previdncia social, sade, etc. Na esfera trabalhista o
Pidesc, em seus artigos 6, 7 e 8, estabelece em detalhamento o direito a condies de trabalho justas
e favorveis, compreendendo: a) remunerao que
permita uma vida digna; b) condies de trabalho
seguras e higinicas; c) igual oportunidade no trabalho; d) descanso, lazer e frias, bem como direitos
sindicais.
Note-se que a prpria Declarao Universal de
1948, em seu art. XXIII, j enunciava que toda pessoa tem direito ao trabalho, livre escolha de emprego, a condies justas e favorveis de trabalho e
proteo contra o desemprego; direito a igual remunerao por igual trabalho; direito a uma remunerao justa e satisfatria, que lhe assegure uma
existncia digna; direitos sindicais (direito de organizar sindicatos e a neles ingressar para a proteo de
seus interesses).
Importa observar que, no cenrio internacional,
antes mesmo da Declarao de 1948 e do Pidesc
de 1966, nascia a OIT, aps a 1 Guerra Mundial,
com o objetivo de promover parmetros internacionais referentes s condies de trabalho e bem estar. Desse modo, a efetivao dos direitos econmicos, sociais e culturais no apenas uma obrigao moral dos Estados, mas uma obrigao jurdica, que tem por fundamento os tratados internacionais de proteo dos direitos humanos, em especial
o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. 22
Se os direitos civis e polticos devem ser assegurados de plano pelo Estado, sem escusa ou demora
tm a chamada auto-aplicabilidade , os direitos sociais, econmicos e culturais, por sua vez, nos termos em que esto concebidos pelo Pacto, apresentam realizao progressiva. Vale dizer, so direitos
que esto condicionados atuao do Estado, que
deve adotar todas as medidas, tanto por esforo prprio como pela assistncia e cooperao internacio-
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nais23, principalmente nos planos econmicos e tcnicos, at o mximo de seus recursos disponveis,
com vistas a alcanar progressivamente a completa realizao desses direitos (artigo 2, pargrafo
1 do Pacto). 24
No entanto, cabe realar que tanto os direitos sociais, como os direitos civis e polticos demandam do
Estado prestaes positivas e negativas, sendo equivocada e simplista a viso de que os direitos sociais s
demandariam prestaes positivas, enquanto que os
direitos civis e polticos demandariam prestaes negativas, ou a mera absteno estatal. A ttulo de
exemplo, cabe indagar qual o custo do aparato de segurana, mediante o qual se assegura direitos civis
clssicos, como os direitos liberdade e propriedade, ou ainda qual o custo do aparato eleitoral, que
viabiliza os direitos polticos, ou, do aparato de justia,
que garante o direito ao acesso ao Judicirio. Isto , os
direitos civis e polticos no se restringem a demandar
a mera omisso estatal, j que a sua implementao
requer polticas pblicas direcionadas, que contemplam tambm um custo.
Alm da avaliao crtica acerca do custo dos
direitos sociais (que, como visto, tambm impe-se
quanto aos direitos civis e polticos), tambm essencial refletir sobre a chamada aplicao progressiva dos direitos econmicos, sociais e culturais, de
forma a extrair seus efeitos. Cabe reafirmar que o
Pacto dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais
estabelece a obrigao dos Estados em reconhecer e
progressivamente implementar os direitos nele enunciados, utilizando o mximo dos recursos disponveis.
Como afirma David Trubek: Os direitos sociais, en-
23
O Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais consagra trs previses que podem ser interpretadas no sentido de sustentar uma
obrigao por parte dos Estados-partes ricos de prover assistncia aos Estados-partes pobres, no dotados de recursos para satisfazer as obrigaes
decorrentes do Pacto. O artigo 2 (1) contempla a frase individualmente ou atravs de assistncia internacional e cooperao, especialmente
econmica e tcnica. A segunda a previso do artigo 11 (1), de acordo com a qual os Estados-partes concordam em adotar medidas apropriadas
para assegurar a plena realizao do direito adequada condio de vida, reconhecendo para este efeito a importncia da cooperao internacional
baseada no livre consenso. Similarmente, no artigo 11 (2) os Estados-partes concordam em adotar individualmente ou por meio de cooperao
internacional medidas relevantes para assegurar o direito de estar livre da fome (PHILIP ALSTON e GERARD QUINN, The Nature and
Scope of Staties Parties obligations under the ICESCR, 9 Human Rights Quartley 156, 1987, p. 186, apud HENRY STEINER e PHILIP
ALSTON, International Human Rights in Context: Law, Politics and Morals, second edition, Oxford: Oxford University Press, 2000, p.
1.327).
24
A expresso aplicao progressiva tem sido frequentemente mal interpretada. Em seu General Comment n.03 (1990), a respeito da
natureza das obrigaes estatais concernentes ao artigo 2, pargrafo 1, o Comit sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais
afirmou que, se a expresso realizao progressiva constitui um reconhecimento do fato de que a plena realizao dos direitos sociais,
econmicos e culturais no pode ser alcanada em um curto perodo de tempo, esta expresso deve ser interpretada luz de seu objetivo
central, que estabelecer claras obrigaes aos Estados-partes, no sentido de adotarem medidas, to rapidamente quanto possvel, para
a realizao destes direitos. (General Comment n.3, UN doc. E/1991/23).
25
DAVID TRUBEK, Economic, social and cultural rights in the third world: human rights law and human needs programs, in: MERON,
Theodor (editor). Human rights in international law: legal and policy issues. Oxford: Claredon Press, 1984. p. 207. A respeito, ainda
afirma David Trubek: Eu acredito que o Direito Internacional est se orientando no sentido de criar obrigaes que exijam dos Estados a adoo
de programas capazes de garantir um mnimo nvel de bem-estar econmico, social e cultural para todos os cidados do planeta, de forma a
progressivamente melhorar este bem-estar (op. cit., p. 207).
26
JOS JOAQUIM GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, Coimbra: Livraria Almedina, 1998.
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4. O impacto da globalizao
4. econmica no processo de
4. efetivao dos direitos sociais
Se ao longo das ltimas dcadas os grandes desafios da Amrica Latina foram a abertura poltica, a
estabilizao econmica e a reforma social, hoje a
agenda dos pases latino-americanos passou a incluir
como preocupao central a insero na economia
globalizada.
O processo de globalizao econmica, inspirado na
agenda do chamado Consenso de Washington, passou a ser sinnimo das medidas econmicas neoliberais voltadas para a reforma e a estabilizao das denominadas economias emergentes. Tem por plataforma o neoliberalismo, a reduo das despesas pblicas, a privatizao, a flexibilizao das relaes de
trabalho, a disciplina fiscal para a eliminao do dficit pblico, a reforma tributria e a abertura do mercado ao comrcio exterior. H a crescente internacionalizao da produo e a criao de mercados mundi-
28
JOS JOAQUIM GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, Coimbra: Livraria Almedina, 1998.
PAULO BONAVIDES, Curso de Direito Constitucional, So Paulo: Ed. Malheiros, 2000.
27
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Para Hesse: Globalizao da economia significa que as fronteiras entre pases perdem importncia, quando se trata de decises sobre investimentos,
produo, oferta, procura e financiamentos. As conseqncias so uma rede cada vez mais densa de entrelaamentos das economias nacionais, uma
crescente internacionalizao da produo, no sentido de que os diferentes componentes de um produto final passam a ser manufaturados em
diferentes pases, e a criao de mercados mundiais integrados para inmeros bens, servios e produtos financeiros (HELMUT HESSE,
Globalizao, Dicionrio de tica Econmica, organizado por GEORGES ENDERLE, 1997, p. 305 apud CELSO A. MELLO, A
Soberania atravs da Histria, in: Anurio Direito e Globalizao A Soberania, Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 21).
30
JURGEN HABERMAS, Nos Limites do Estado, Folha de S.Paulo, Caderno Mais!, p. 5, 18 de julho de 1999.
31
A respeito do Brasil, o relatrio do Pnud afirma que 15,8% da populao brasileira (26 milhes de pessoas) no tem acesso s condies
mnimas de educao, sade e servios bsicos, 24% da populao no tem acesso a gua potvel e 30% esto privados de esgoto. Este
relatrio, que avalia o grau de desenvolvimento humano de 174 pases, situa o Brasil na 79 posio do ranking e atesta que o Brasil
continua o primeiro pas em concentrao de renda o PIB dos 20% mais ricos 32 vezes maior que o dos 20% mais pobres.
32
Pobreza cresce, diz Banco Mundial, in: Folha de S.Paulo, 16.09.1999.
33
A respeito, ver JOS EDUARDO FARIA, O Futuro dos Direitos Humanos aps a Globalizao Econmica, in: O Cinquentenrio da
Declarao Universal dos Direitos do Homem, So Paulo: Edusp, 1999, p. 56.
34
MARILENA CHAU, Nova barbrie: aluno inadimplente, in: Folha de S.Paulo, 12.12.1999.
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a vulnerabilidade econmico-social leva vulnerabilidade dos direitos civis e polticos.35 No dizer de Amartya
Sen: A negao da liberdade econmica, sob a forma
da pobreza extrema, torna a pessoa vulnervel a violaes de outras formas de liberdade.() A negao da
liberdade econmica implica na negao da liberdade
social e poltica.36 Acrescente-se ainda que esse processo de violao dos direitos humanos alcana prioritariamente os grupos sociais vulnerveis, como as
mulheres e a populao negra (da os fenmenos da
feminizao e etnicizao da pobreza).
Lembre-se que o Brasil figura como o 4o pas com
maior concentrao de renda do mundo, apenas perdendo para Serra Leoa, Repblica Centro Africana e
Suazilndia. A renda mdia dos 10% mais ricos 30
vezes maior que a dos 40% mais pobres. A desigualdade tem crescido sistematicamente no Brasil, sendo hoje
bem mais elevada do que na primeira metade da dcada de 80. Os padres brasileiros de desigualdade
variam muito em relao s diferenas regionais, sendo
sistemtica a disparidade observada entre os padres
de renda no Nordeste onde 45% das pessoas vivem
em situao de pobreza e demais regies do pas.
Alm das disparidades regionais, observa-se que
os critrios gnero e raa atravessam os diferentes nveis de reproduo da desigualdade e excluso social.
A pobreza e a desigualdade econmico-social afetam
de forma desproporcional as mulheres, as populaes
afro-descendentes e indgenas no Brasil. A incidncia
da pobreza claramente mais acentuada entre as mulheres negras e as que vivem nas reas rurais. O IDH da
populao afro-brasileira varia entre 0,575 e 0,607, situando-se muito abaixo da mdia nacional que de
0,73. O IDH da populao afro-descendente ocupa a
109a posio no ranking geral, que envolve 173 pases, enquanto que o Brasil ocupa a 73a posio.
No mbito do trabalho, os homens recebem em
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A respeito, consultar Human Development Report 2002, UNDP, New York/Oxford: Oxford University Press, 2002.
JOSEPH E. STIGLITZ, op.cit., p. 21-22.
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XIX ENCONTRO
ESTEVO MALLET*
Direito do Trabalho
e discriminao1
desigualdade. No qualquer desigualdade, mas a desigualdade arbitrria, desarrazoada, inaceitvel diante das circunstncias. Por isso que, no fundo, se a justia se relaciona com a igualdade e a igualdade repele a discriminao, a discriminao tambm a negao da justia. Eis uma constatao muito importante
de se fazer logo de incio.
Em seguida, parece-me significativo notar que a
evoluo da humanidade se processa no sentido de
reduo das desigualdades. D-se tal evoluo, portanto, no sentido de eliminao das discriminaes.
evidente que isso ocorre com alguns sobressaltos, com
marchas e contramarchas. Mas a direo claramente nesse sentido.
Primeiramente, havia a diviso entre senhores e
escravos; entre os que eram pessoas e os que nem
pessoas eram, recebendo o tratamento de objeto de
direito2. O passar do tempo fez com que o elemento
humano preponderasse e todos fossem reconhecidos
como sujeitos de direito. Permaneceram, todavia, algumas distines, como, por exemplo, a estabelecida
entre nobres e servos, os primeiros com mais direitos,
os ltimos com menos direitos3. J foi uma evoluo.
Mas representou, ainda, apenas uma etapa na caminhada.
Com as revolues liberais do sculo XVIII e do sculo XIX o elemento humano, o trao comum, ocupou
todo o espao e as distines desapareceram. Foi a
consagrao da igualdade formal; a abolio de qualquer discriminao em face da lei. Expressiva, a pro-
Estevo Mallet advogado, mestre, doutor e livre docente pela Faculdade de Direito da USP, onde professor de Direito do Trabalho.
Texto elaborado com base na palestra apresentada no XIX Congresso dos Magistrados do Trabalho da 2 Regio, em Campos do Jordo,
em 26 de setembro de 2003. Conservou-se o seu estilo original, marcado pela linguagem oral, adicionando-se apenas algumas notas,
consideradas mais relevantes.
Por todos, JHERING, Lesprit du droit romain, Paris: Marescq, 1886, tome deuxime, p. 101 e segs.
A propsito, REN FOIGNET, Manuel lmentaire dhistoire du droit franais, Paris: Rousseau, 1932, p. 158 e segs.
O tema sobre o qual deveremos refletir agora discriminao, especialmente a discriminao no Direito
do Trabalho bastante delicado e difcil.
Ressalto, logo de sada, a profunda ligao existente entre a idia de justia e a idia de igualdade.
verdade que o conceito de igualdade pode variar muito. Vrios so os conceitos mencionados. Podemos
pensar em igualdade formal ou em igualdade material, bem como em igualdade absoluta ou igualdade
relativa. H, contudo, um dado que inolvidvel: se
no h igualdade, algum tipo de igualdade pelo menos, seguramente no h justia. A idia de justia
est profundamente associada a alguma forma de
igualdade. Tal constatao extravasa mesmo o mero
comportamento do ser humano. Digo isso por conta
de recente pesquisa, realizada em torno do tratamento desigual dispensado a animais, cujos resultados divulgaram-se na semana passada. Pareceu-me profundamente significativo o que se observou. Para uma
mesma tarefa, os pesquisadores gratificaram de modo
desigual um grupo de macacos, oferecendo alimentos
de diferentes qualidades e gostos. Isso provocou violenta reao naqueles que se sentiam prejudicados,
os quais rejeitavam o alimento de menor qualidade
que lhes era oferecido. Demonstrou-se que a desigualdade de tratamento gera at mesmo nos animais um
forte sentimento de injustia e de revolta.
Pois bem, o que a discriminao seno a desigualdade arbitrria, inaceitvel e injustificvel? Nada
mais do que isso. A idia de discriminao supe uma
18
XIX ENCONTRO
Veja-se, sobre o tema, PONTES DE MIRANDA, Democracia, Liberdade, Igualdade (os trs caminhos), So Paulo: Saraiva, 1979, p.
409 e segs.
Vale lembrar, a propsito, que o princpio do one person, one vote somente se estabeleceu nos Estados Unidos da Amrica, sempre referidos
como exemplo de democracia, com as decises proferidas nos chamados reapportionment cases, no incio dos anos sessenta. Em 1962 a Suprema
Corte, em Baker v. Carr (369 U.S. 186), declarou a inconstitucionalidade da legislao de 1901, do Estado do Tennessee, que distribua as vagas
na assemblia de modo desigual entre os eleitores. Dois anos depois, em 1964, enfrentando problema semelhante surgido no Estado do Alabama,
a mesma Suprema Corte, novamente declarando a inconstitucionalidade de critrios de distribuies de votos de forma desigual entre eleitores,
registrou, na clebre expresso do juiz Warren: Legislators represent people, not trees or acres. Legislators are elected by voters, not farms or cities or
economic interests (Reynolds v. Sims 377 U.S. 533). Sobre o tema, mais amplamente, consulte-se o livro de ARCHIBALD COX (The
Court and the Constitution, Boston: Houghton Mifflin, 1987, p. 289 e segs.), que, como Solicitor General of the United States,
participou diretamente nos reapportionment cases. Consulte-se igualmente, para se ter outra perpectiva dos casos, RAOUL BERGER,
Gouvernment by Judiciary The transformation of the Fourteenth Amendment, Cambridge: Harvard University Press, 1977, p. 69 e segs.
Razes do Brasil, Braslia: Editora da Universidade de Braslia, 1963, passim.
19
XIX ENCONTRO
Superior Tribunal de Justia. Todos se esquecem, porm, de que a primazia est com a Ministra Cna
Moreira, nomeada no incio dos anos 90. Alis, no
mbito da magistratura do Trabalho no h nenhuma
forma de discriminao. A razo muito simples: o
critrio de escolha exclusivamente objetivo, o que
afasta a discriminao. Estamos falando, todavia, de
uma situao que se restringe a um setor da vida social a magistratura do Trabalho sem levar em conta
outros setores ou mesmo os antecedentes registrados
no prprio campo jurdico. Repito: no podemos nos
esquecer da longa trajetria que foi preciso percorrer
para se chegar ao ponto em que nos encontramos
nesse setor. E essa trajetria se inicia, alis, com algumas passagens muito significativas e muito expressivas, demonstrando claramente como a discriminao estava entranhada na nossa sociedade. Permitam-me traar, ainda que rapidamente, algumas
linhas dessa trajetria.
Gostaria de fazer referncia, de incio, a um trecho de voto de um juiz da Suprema Corte norte-americana. Peo que observem que no estou falando,
por mais que possamos divergir da forma como se
conduz a poltica dos Estados Unidos da Amrica, de
um pas que negligencia ou ignora direitos fundamentais do cidado. Pois bem, em 1873, o juiz Bradley,
ao julgar caso envolvendo lei do Estado de Illinois,
que proibia a mulher de exercer a advocacia, disse
textualmente o seguinte, e estou seguro de que todos vo ficar chocados com o teor do julgado, que
reproduzo, para preservar absoluta fidelidade com as
palavras empregadas: A lei civil, assim como a lei
da natureza, sempre reconheceu uma larga diferena nas respectivas esferas entre homem e mulher. O
supremo destino e a misso da mulher so os de preencher a nobre e benigna misso de mulher e me. As
regras da sociedade civil devem se adaptar geral
constituio das coisas7. Com tais fundamentos, considerou-se que a lei do Estado de Illinis, que proibia a
mulher de advogar, era perfeitamente constitucional e
no ofendia as garantias conferidas aos cidados americanos.
Passados 80 anos, o assunto voltou Suprema Corte, em 1948. Discutiu-se a validade de lei que proibia
o trabalho de mulheres em bares. Questionou-se a
constitucionalidade dessa proibio e, mais uma vez,
a Suprema Corte, por seis votos contra trs, concluiu
que a lei era constitucional, porque bar no era lugar
para que uma mulher exercesse a sua atividade8.
20
XIX ENCONTRO
H mais. Em 1961 as datas so muito significativas para percebermos como a discriminao estava
entranhada na cultura norte-americana outra vez se
reconheceu a legitimidade do tratamento discriminatrio em face da mulher. Tratava-se de lei do Estado
da Flrida que exclua a participao das mulheres da
composio dos jris, instituio que, como todos sabem, tem papel importantssimo no processo penal e
tambm no processo civil norte-americano. Pois bem,
a Corte Suprema concluiu que o tratamento diferenciado imposto a homens e a mulheres no que toca ao
servio no jri no era inconstitucional9. Gostaria de
chamar especial ateno para as datas, porque oito
anos antes do julgamento envolvendo a lei do Estado
da Flrida, ou seja, em 1953, a mesma Suprema Corte havia destrudo, em grande medida, os pilares jurdicos da discriminao racial, com o famoso julgamento proferido no caso Brown v. Board of Education, que
eliminou a segregao racial nos colgios10. Como se
v, enquanto a segregao racial foi legalmente eliminada em 1953, ainda em 1961 a discriminao contra a mulher se mantinha.
Em outros pases, talvez mais prximos da nossa
cultura e da nossa realidade, o quadro no completamente diferente. Tenho em mente o que se deu na
Itlia, aps a Constituio democrtica e social de
1947, exemplo especialmente significativo por conta
da influncia cultural exercida por esse pas entre ns,
sobretudo em So Paulo. A Constituio italiana categrica: no pode haver discriminao entre homem
e mulher11. Em 1961, porm, a Corte Constitucional
teve de se defrontar com um caso muito interessante.
O artigo 559 do Cdigo Penal italiano pune o adultrio. Mas apenas o adultrio da mulher. O texto diz o
seguinte: a mulher adltera punida com recluso
Hoyt v. Florida (368 U.S. 57). Assinalou a Corte, em deciso redigida pelo Juiz Harlan: Woman is still regarded as the center of home and
family life, o que permitiria legitimamente dispensa legal de servir em tribunal do jri, unless she herself determines that such service is
consistent with her own special responsabilities. Sobre essa deciso, cf. DAVID P. CURRIE, The Constitution in the Supreme Court The
Second Century 1888-1986, Chicago: The University of Chicago Press, 1990, p. 385.
10
347 U.S. 483.
11
O art. 3, da Constituio italiana dispe: Tutti i cittadini hanno pari dignit sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso,
di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali.
12
A sentena tem a seguinte ementa: Il principio di eguaglianza di cui allart. 3 della Costituzione, diretto ad impedire che a danno dei cittadini
siano dalle leggi disposte discriminazioni arbitrarie, non pu significare che il legislatore sia obbligato a disporre per tutti una identica disciplina,
mentre, al contrario, deve essergli consentito di adeguare le norme giuridiche ai vari aspetti della vita sociale, dettando norme diverse per situazioni
diverse. Pertanto con lart. 559 c.p. che punisce soltanto ladulterio della moglie e non pone condizioni alla punibilit della relazione adulterina
della moglie, non stata creata a carico di questa una posizione di inferiorit, ma soltanto stata diversamente disciplinata una situazione che il
legislatore ha ritenuta diversa. Spetta al legislatore, non alla Corte Costituzionale, lo stabilire se la norma in questione risponda alla attuale
valutazione sociale dei rapporti fra i coniugi e se i meriti oppure no di essere modificata.
13
Art. 102, inciso I, letra a, de acordo com a redao dada pela Emenda Constitucional n. 3.
14
Nos termos do art. 26, da Lei n. 9.868, A deciso que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em
ao direta ou em ao declaratria irrecorrvel, ressalvada a interposio de embargos declaratrios, no podendo, igualmente, ser objeto de ao
rescisria.
15
VEZIO CRISAFULLI, Lezioni di diritto constituzioanale, Padova: CEDAM, 1974, II, 2, p. 151. A mesma soluo prevalece no direito
portugus, como mostra JORGE MIRANDA (Manual de Direito Constitucional, Coimbra: Coimbra Editora, 1996, tomo II, p. 483).
21
XIX ENCONTRO
16
Nas palavras de Girgio Berti: linterpretazione si denota per la continuit e ladattabilit allevoluzione della vita sociale e dei rapporti giuridici
e non c mai una definivit assoluta, una forza di giudicato dellatto interpretativo che non consenta di rivederne i pressupposti, quando questi
mutino (Interpretazione costituzionale, Padova: CEDAM, 1990, p. 619).
17
A sentena tem a seguinte ementa: Per lunit familiare costituisce indubbiamente un pericolo sia ladulterio del marito sia quello della moglie;
ma quando la legge faccia un differente trattamento, questo pericolo assume proporzioni pi gravi, sia per i riflessi sul comportamento di entrambi
i coniugi, sia per le conseguenze psicologiche sui soggetti. Pertanto, i commi primo e secondo dellart. 559 del codice penale sono viziati di illegittimit
costituzionale in riferimento agli artt. 3 e 29 della Costituzione, in quanto sanciscono una deroga al principio di eguaglianza dei coniugi non
essenziale per la garanzia dellunita familiare, ma risolventesi, piuttosto, per il marito, in un privilegio; e questo, come tutti i privilegi, viola il
principio di parit.
18
Pesquisa realizada entre as 500 maiores empresas do Brasil identificou participao gradativamente desigual das mulheres nas posies de
maior hierarquia. Enquanto a participao geral das mulheres nos postos de trabalho de 35%, nos cargos de chefia cai para 28%,
reduzindo-se a 18% nos cargos de gerncia e a 9 % nos cargos de direo (Folha de S.Paulo, 30 de novembro de 2003, caderno B-2).
19
Casa-Grande & Senzala, Braslia: Editora da Universidade de Braslia, 1963, passim.
22
XIX ENCONTRO
Sem embargo das hipteses mencionadas, o certo que esse artigo 7 o, inciso XXX, da Constituio,
traa apenas parmetros exemplificativos. A Constituio, pode-se claramente inferir isso do seu sistema, probe genericamente qualquer forma de discriminao. Outras formas de discriminao acham-se
mencionadas em dispositivos diversos, mas que tem
toda a pertinncia no campo do Direito do Trabalho.
Considere-se, por exemplo, que o artigo 7 o, inciso
XXX, no se refere discriminao por motivo de
crena religiosa. Mas o artigo 5 o, inciso VIII, da mesma Constituio, faz aluso proibio de discriminao por esse motivo. Idntica proibio se estende, sem dvida nenhuma, ao campo do Direito do
Trabalho. O mesmo se pode dizer a propsito da situao familiar, que mencionada no artigo 373 da
CLT. A filiao, como causa de discriminao, completamente repudiada. No se pode, porque o trabalhador filho de pessoa que praticou determinado ato, que tem determinada crena ou que pertenceu a certo partido poltico, discrimin-lo. Outro tanto se deve afirmar a propsito da discriminao por
convico filosfica ou poltica ou, cumpre diz-lo,
de outras hipteses de discriminao, raramente
mencionadas, mas igualmente relevantes, como as
fundadas em origem geogrfica da pessoa. Esta ltima uma forma de discriminao de que o legislador no se ocupa, mas que largamente praticada
entre ns. Os que so provenientes de determinados
Estados da Federao costumam ter tratamento
menos favorecido ou menos acolhedor. No estou
20
De rigor a referncia, no particular, ao recente texto de Edward Telles, Racismo Brasileira Uma nova perspectiva sociolgica, Rio de
Janeiro, Relume, 2003, passim. Entre as numerosas informaes mencionadas na obra especialmente eloqente a observao de que a
posio do Brasil no ndice de Desenvolvimento Humano (IDH), critrio utilizado para medio das condies de vidas do povo,
correspondente, no ano de 1999, ao 69 lugar entre 174 pases, passa ao 43 lugar quando considerada apenas a populao branca e ao
108 lugar quando excluda essa populao (Racismo Brasileira, cit., p. 216). Da a sua concluso: A desigualdade social maior que nos
Estados Unidos, pois o Brasil tem uma estrutura scio-econmica mais desigual e os negros brasileiros tm menos chance de chegar no seu ponto mais
alto(Racismo Brasileira, cit., p. 216).
21
O acrdo tem a seguinte ementa: Recurso de revista. Dispensa discriminatria por idade. Nulidade. Abuso de direito. Reintegrao. Se das
premissas fticas emergiu que a empresa se utiliza da prtica de dispensar seus funcionrios quando estes completam 60 anos, imperioso se impe ao
julgador coibir tais procedimentos irregulares, efetivados sob o manto do poder potestativo, para que as dispensas no se efetivem sob a pecha
discriminatria da maior idade. Embora o caso vertente no tivesse poca de sua ocorrncia previso legal especial (a Lei 9.029 que trata da
proibio de prticas discriminatrias foi editada em 13.04.1995 e a dispensa do reclamante ocorreu anteriormente), cabe ao prolator da deciso
o dever de valer-se dos princpios gerais do direito, da analogia e dos costumes, para solucionar os conflitos a ele impostos, sendo esse, alis, o
entendimento consagrado pelo art. 8, da CLT, que admite que a aplicao da norma jurdica em cada caso concreto, no desenvolve apenas o
dispositivo imediatamente especfico para o caso, ou o vazio de que se ressente, mas sim, todo o universo de normas vigentes, os precedentes, a evoluo
da sociedade, os princpios, ainda que no haja omisso na norma. Se a realidade do ordenamento jurdico trabalhista contempla o direito
potestativo da resilio unilateral do contrato de trabalho, verdade que o exerccio deste direito guarda parmetros ticos e sociais como forma de
preservar a dignidade do cidado trabalhador. A despedida levada a efeito pela reclamada, embora cunhada no seu direito potestativo de resilio
contratual, estava prenhe de mcula pelo seu contedo discriminatrio, sendo nula de pleno direito, em face da expressa disposio do art. 9 da CLT,
no gerando qualquer efeito, tendo como conseqncia jurdica a continuidade da relao de emprego, que se efetiva atravs da reintegrao.
Efetivamente, a aplicao da regra do 1 do art. 5 da Constituio Federal, que impe a aplicao imediata das normas definidoras dos direitos
e garantias fundamentais, pois, como apontando pelo v. acrdo, a prtica da dispensa discriminatria por idade confrontou o princpio da
igualdade contemplado no caput do art. 5 da Constituio Federal. Inocorrncia de vulnerao ao princpio da legalidade e no configurada
divergncia jurisprudencial. Recurso de Revista no conhecido relativamente ao tema (TST 5 T., RR n. 462.888, Rel. Juiz Convocado Andr
Lus Moraes de Oliveira, julg. em 10.09.03 in DJU de 26.09.03).
23
XIX ENCONTRO
24
XIX ENCONTRO
para a admisso do trabalhador 22. Eu, de minha parte, tenho srias dvidas para aceitar, ainda mesmo
nessa situao extrema, o critrio de distino. O
decisivo, quer me parecer, o conhecimento que se
tem para o exerccio do trabalho, no importando
necessariamente a adeso a uma ou a outra religio 23. Como disse, porm, aproximamo-nos cada
vez mais de uma zona cinzenta, onde se torna mais
difcil definir a arbitrariedade ou no do critrio adotado. E, como procurei mostrar, esse o ncleo de
todo o problema da discriminao.
Deixemos agora de lado a distino entre discriminao e mera diferenciao. A discriminao, como
visto, est claramente proibida e no ser tolerada.
Isso j assim no nosso sistema jurdico. H, todavia,
um ponto a considerar. A realidade condizente com
essa previso normativa? A discriminao est proibida na lei, certo. Desapareceu ela, porm, na prtica? Aqui a distncia entre o dever ser a norma legal
e o ser aquilo que se passa no mundo dos fatos
enorme. colossal. Por isso mesmo que fica evidente como no basta proscrever, por meio da lei, a discriminao. preciso elimin-la da realidade. Eis o grande problema dos dias de hoje. A ilegalidade da discriminao j no est mais em causa. No aceita pelo
ordenamento jurdico. No tolerada. O problema
que ela continua a ocorrer na prtica. Como eliminla? Como fazer com que essa igualdade que est na
lei se transforme cada vez mais em realidade? Eis a
questo hoje mais importante. Nesse campo h trs
aspectos fundamentais.
O primeiro envolve as chamadas aes afirmativas,
caracterizadas pelo tratamento desigual imposto pela
lei para compensar a desigualdade existente na realidade. O tema da ao afirmativa est atualmente em
bastante evidncia j esteve mais h 2 ou 3 meses,
mas continua em evidncia por conta de alterao
legislativa ocorrida no Estado do Rio de Janeiro, consistente na criao de cotas para ingresso, na Universidade, de estudantes vinculados a grupos minoritrios
ou desfavorecidos. Houve enorme polmica, abrangendo at mesmo discusso em torno da constitucionalidade dessa reserva de cotas. O Supremo Tribunal
Federal ainda no se pronunciou sobre o assunto, mas
ter de faz-lo logo mais. O que se alega, em oposio ao afirmativa, que essa poltica no fundo
viola a regra de tratamento igual de todos perante a
lei. Afinal, se no pode haver discriminao, como
privilegiar certa minoria ou certo grupo nem sempre
minoria com cotas reservadas, fazendo, por exemplo, com que aqueles que obtenham uma nota inferior
possam ser admitidos na Universidade em detrimento
de outros, que no pertencem ao grupo e obtiveram
notas superiores? Prontamente vem tona e vem ao
debate um julgamento da Suprema Corte americana
que envolveu, mais uma vez, o problema da discriminao racial. A Universidade da Califrnia estabeleceu cotas reservadas para negros, hispnicos e outros
grupos desfavorecidos na sociedade norte-americana.
Questionou-se a legitimidade da providncia e a Suprema Corte, em 1978, afirmou que as cotas eram
inconstitucionais24. Invoca-se esse precedente para justificar a mesma soluo no direito brasileiro. A forma
como se conduz o debate , a meu juzo, prova de
como a discriminao racial encontra-se ainda muito
entranhada no Brasil. Basta considerar que, quando
outras cotas foram criadas, no houve a mesma resistncia. Menciono, como exemplo, a cota para deficientes da Lei n. 8213. Nunca vi discusso em torno da
inconstitucionalidade dessa garantia ou desse tratamento privilegiado. No momento em que se pretende
instituir a figura das cotas para os negros a inconstitucionalidade j logo levantada. Mais grave ainda
que se menciona o precedente da Suprema Corte
22
Trata-se da Sentena n. 195, da Corte Constitucional Italiana, proferida em 1972, na qual se afirma: La libert della scuola intesa come
attuazione del principio del pluralismo scolastico ai sensi dellart. 33 Cost., si estende indubbiamente alle universit, per cui ammissibile la
creazione di universit libere, che possono essere confessionali o comunque ideologicamente caratterizzate, e ne deriva necessariamente che la libert
di insegnamento da parte di singoli docenti che sono liberi di aderire allindirizzo della scuola come di recedere dal relativo rapporto, incontra nel
particolare ordinamento di siffatte universit i limiti necessari a realizzarne le finalit. Ci vale in particolare per lUniversit cattolica la cui pretesa
natura di persona giuridica pubblica non ne attenuerebbe comunque loriginaria destinazione finalistica e la caratterizzazione confessionale.
Negando ad una libera universit ideologicamente qualificata il potere di scegliere i suoi docenti in base ad una valutazione della loro personalit
e negandosi alla stessa il potere di recedere dal rapporto ove gli indirizzi religiosi o ideologici del docente siano divenuti contrastanti con quelli che
caratterizzano la scuola, si mortificherebbe e rinnegherebbe la libert di questa, inconcepibile senza la titolarit di quei poteri, e pertanto lart. 38
del Concordato non contrasta con lart. 33 Cost., che subordina al nulla osta della S. Sede la nomina dei professori dellUniversit cattolica del Sacro
Cuore. La legittima esistenza di libere universit caratterizzate dalla finalit di diffondere un credo religioso uno strumento di libert, e la libert
religiosa dei cattolici sarebbe gravemente compromessa ove lUniversit cattolica non potesse recedere dal rapporto con un docente che pi non ne
condivida le fondamentali e caratterizzanti finalit. pertanto infondata la questione di legittimit costituzionale dellart. 38 del Concordato che
subordina la nomina e la permanenza dei professori dellUniversit cattolica al nulla osta della S. Sede, sollevata in relazione allart. 19 Cost.
23
A deciso da Corte Constitucional italiana, referida na nota anterior, no levou em conta que a liberdade individual do empregador no
se pode sobrepor ao interesse pblico de que no haja discriminao por motivo religioso.
24
Regents of Univ. of Cal. v. Bakke (438 U. S. 265).
25
XIX ENCONTRO
americana de 1978 sem considerar, contudo, que recentemente, em junho de 2003, a mesma Corte reviu
a sua posio, reconsiderando, em parte, o julgamento anterior25. claro que no se afirmou, com todas as
letras, que o precedente estava superado. Como o precedente tem enorme importncia no sistema jurdico
norte-americano26, no possvel coloc-lo de lado
sem abalar as prprias estruturas do sistema legal. Da
porque o que se costuma dizer apenas que o precedente est sendo reinterpretado e readaptado. Seja
como for, afirmou-se, agora em relao ao sistema de
cotas institudo pela Universidade de Michigan, que
ele era legtimo, desde que o critrio racial no fosse
o nico e convivesse com outros critrios. O resultado,
de todo modo, que, com o critrio adotado, ingressaro na Universidade integrantes de grupos desfavorecidos, mesmo que tenham obtido nota inferior exigida de outros alunos. Como se v, a Suprema Corte
validou, em grande medida, a ao afirmativa. Ressalto, a propsito, ser particularmente expressivo o fato
de a deciso haver sido tomada em 2003. Desde 1973
no se viam julgamentos progressistas na Suprema
Corte. Os principais julgamentos que se deram depois
do clebre caso Roe v. Wade, em 197327, foram muito
mais conservadores e restritivos de direitos do que
avanados e progressistas. Paradigmtico o que se
passa hoje com os presos que esto em Guantnamo,
sem nenhum direito ao devido processo legal. A Suprema Corte silencia, como se isso no violasse as
garantias fundamentais estabelecidas na Constituio
norte-americana. por isso que considero o julgamento sobre cotas, de 2003, tomado em um tribunal muito
mais conservador, como hoje a Suprema Corte americana, extremamente expressivo. No vejo, pois,
nenhuma razo para que o sistema de cotas seja considerado inconstitucional no direito brasileiro. Alis,
gostaria de invocar, no particular, um dos dispositivos
mais elegantes da Constituio italiana de 1947. O
artigo terceiro, a norma que estabelece a regra geral
de igualdade, dispe: Todos os cidados tem igual
dignidade social e so iguais perante a lei, sem distino de sexo, raa, lngua, religio, opinio poltica,
condio pessoal ou social. Esse o enunciado geral
que, tal como na Constituio italiana, aparece em
muitas outras constituies. Mas o preceito verdadeiramente belo e importante o pargrafo nico, que
25
26
26
XIX ENCONTRO
O leading case em matria de punitive damages no direito norte-americano o julgamento de 1996 proferido pela Suprema Corte dos
Estados Unidos em BMW of North America, Inc. v. Gore (517 U. S. 559).
29
27
XIX ENCONTRO
igualdade, a maior igualdade tambm fortalece enormemente a democracia. Por isso, no fundo, o combate discriminao no uma questo limitada.
questo muito mais ampla, que permite recuperar e
atualizar os ideais que, no j distante ano de em 1789,
levaram Revoluo Francesa. preciso pensar na
liberdade no mais como aquela mera liberdade de
exercer determinada atividade ou como mera liberdade econmica, como se v hoje, considerando-se apenas o livre mercado. A liberdade muito mais do que
isso. a liberdade que se funda na efetiva possibilidade
de exerccio de direitos. A igualdade, o segundo postulado da Revoluo Francesa, a igualdade de oportunidades e de chances. Diferenas sempre haver na sociedade. O que no pode haver uma desigualdade de
oportunidades. As diferenas devem resultar da diversidade de aptido de cada um e no da diversidade de
fortuna, de nascimento ou de outros aspectos acidentais. Com tudo isso talvez consigamos atingir o terceiro postulado da Revoluo Francesa, o mais importante de todos, que aquele que est mais ausente da
nossa sociedade nos dias de hoje: a fraternidade.
28
XIX ENCONTRO
Vou falar sobre execuo, mas no quero falar sobre execuo imediatamente. Em primeiro lugar, quero dar uma notcia: eu j deveria estar aqui anteontem, mas fiquei em Braslia para que pudesse ser relator de um Incidente de Uniformizao Jurisprudencial
(IUJ) a respeito de um Enunciado do TST que a todos
incomodou durante muito tempo: o Enunciado 310.
Esse Enunciado, que restringe a sucesso processual, afirma que o artigo 8o. Inciso III da Constituio
no configura substituio processual. H 30 anos,
mais ou menos, comecei a escrever sobre substituio
processual. Tenho, sobre o tema, vrios artigos de doutrina. Sou um obcecado por determinados temas e me
mantive dentro dessa linha de obsesso durante esses
30 anos. A ltima vez que escrevi alguma coisa a respeito foi para um evento recente, no Rio Grande do
Sul. A Fiergs (Federao das Indstrias do Estado do
Rio Grande do Sul) me convidou para fazer uma palestra e estava em pauta precisamente o Enunciado 310.
Aconteceu que fui, de certo modo, constrangido pelo
apresentador do evento a me pronunciar pela manuteno desse Enunciado. Os representantes das indstrias do Rio Grande do Sul no queriam que se mexesse no Enunciado. O apresentador fez a defesa do
Enunciado 310, antes de me dar a palavra, sabendo
do que eu iria falar sobre o tal verbete. Comecei minha palestra dizendo que o que eu ia dizer sobre o
Enunciado 310 colidiria frontalmente com aquilo que
o apresentador estava pregando a respeito desse
tema. Considerei aquela manifestao no mnimo descorts com o palestrante. Achei, portanto, que aquele
constrangimento era um desrespeito livre enunciao das idias. Ainda assim, expus tudo que pensava
a respeito do Enunciado 310.
Pois bem, ontem, depois de 30 anos de tanto escrever, estava em minhas mos acabar com o Enunciado
Ronaldo Jos Lopes Leal Ministro Togado do Tribunal Superior do Trabalho e Corregedor-Geral da Justia do Trabalho desde abril de 2002.
Este texto foi elaborado com base em palestra proferida no XIX Encontro Anual dos Magistrados do Trabalho da 2a. Regio, em Campos
do Jordo, em 27 de setembro de 2003. Conservou-se o estilo original, marcado pela linguagem oral.
29
XIX ENCONTRO
ta daquilo que at h pouco tempo constitua a smula da jurisprudncia do Tribunal Superior do Trabalho.
Fizemos, ento, uma pequena revoluo dentro daquele Tribunal. Por que precisamos fazer isso? Porque
o Tribunal Superior do Trabalho no um Tribunal de
justia s partes. O Tribunal Superior do Trabalho um
tribunal de uniformizao da jurisprudncia, da interpretao da lei trabalhista brasileira e da lei trabalhista constitucional. claro que o Supremo est acima
de ns e j nos desautorizou no sei quantas vezes.
Mas, ento, como um Tribunal de uniformizao e
como encontramos prontos aqueles Enunciados, ns
os aplicamos dizendo: ressalvado o meu ponto de vista. Fica o Enunciado da Casa, ressalvado o ponto de
vista de cada um.
Eu mesmo fiquei irritadssimo em determinadas circunstncias. Por exemplo: as vivas da Petrobrs. Logo
que cheguei no Tribunal dizia-se: a prescrio para as
vivas de trabalhador falecido da Petrobrs reivindicarem direitos que estejam previstos estatutariamente
de dois anos. Ocorre que as vivas no tm obrigao
alguma de conhecer regimentos ou estatutos de Petrobrs. Viva viva! E se presumia a cincia das
vivas, porque a prescrio s pode correr a partir do
momento em que a pessoa tem conhecimento do direito para exerc-lo e no o exerce. Pois bem, sem
que as vivas da Petrobrs soubessem de nada, consumava-se contra elas a prescrio em dois anos. E eu
me insurgia e tentava mudar. Eu me lembro que o
Ministro Vantuil Abdalla achava graa e ria. Por qu?
Porque eu estava demonstrando apenas que era um
nefito no Tribunal Superior do Trabalho e que me insurgia contra uma jurisprudncia estratificada da Casa.
Essa foi uma situao com a qual nunca convivi muito bem. Sempre foi para mim extremamente desconfortvel. Mas, depois de algum tempo, a gente vai assimilando o papel no digo a ideologia, no que se tem
que exercer dentro de um Tribunal de uniformizao.
Agora, outra coisa que eu quero dizer que ns
temos um Tribunal que est tentando mudar tudo que
aconteceu, tentando fazer com que a Justia do Trabalho seja muito mais adequada a esse sofrido povo
brasileiro do que tem sido.
Eu mesmo, como Corregedor, estou inovando, e
muito, nas prticas correicionais. Era mais do que normal que ao Corregedor satisfizesse o exame de dados
estatsticos, prazos, etc., coisa que poderia at mesmo ser feita via Internet. Eu, como Corregedor, ouo
todos os que esto ligados prestao jurisdicional.
Mas ouo principalmente a populao. Tento chamar
a populao para que ela, que usuria do sistema,
especialmente os trabalhadores, digam onde esto os
problemas que afligem os credores de justia face
quele Tribunal Regional e face s Varas do Trabalho.
Alis, devo dizer, num parnteses, que a grande
30
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31
XIX ENCONTRO
32
XIX ENCONTRO
esperana de obter foras, mais uma vez, de So Paulo, porque acho que os juzes trabalhistas de So Paulo tm um vigor extraordinrio, que no se encontra
em parte alguma mais. E recebi aqui um incentivo
para lutar um pouco mais. No estou aqui para influenciar ningum, mas para dizer, como Martin
Luther King, que eu tenho um sonho.
Sabe qual o meu sonho? Que no haja procedimento de execuo trabalhista. Nenhum! Nenhuma regra!
Que, uma vez transitada e julgada, quantificada a deciso, o empregador pague! Como se faz na Alemanha. esse o meu sonho. Sou tambm um sonhador. Acho que preciso sonhar, porque sonhando
que chegamos s realidades. Vim a este encontro na
33
CONCURSO DE MONOGRAFIAS
Assdio moral e
responsabilidade das
organizaes com os
direitos fundamentais
dos trabalhadores1
1. Introduo
34
CONCURSO DE MONOGRAFIAS
O mobbing existe tambm entre certos grupos de animais. O termo provm do verbo ingls tomo b, que, dentre outras coisas, significa
assediar, atacar e foi empregado pela primeira vez pelo etologista Konrad Lorenz para definir o comportamento de certos animais. Lorenz
ganhou o Prmio Nobel de Medicina e Fisiologia de 1973 por ter criado, com outros cientistas, uma nova cincia, a Etologia, que faz o
estudo comparado do comportamento dos animais.
4
No curso dessa monografia utilizaremos indistintamente os trs termos.
5
Segundo Leymann para que a violncia se caracterize como mobbing necessrio que os ataques se repitam pelo menos uma vez na
semana, durante seis meses ou, no mnimo, trs meses, exemplo do quick mobbing.
6
Ainda hoje hitoriadores mostram-se perplexos com o fenmeno Hitler e buscam explicaes para o absurdo nazista veja-se o livro Para
Entender Hitler de RON ROSEMBAUM traduo de Eduardo Francisco Alves, Record, 2003.
35
CONCURSO DE MONOGRAFIAS
8
9
Vejam-se o trabalho de LIDIA RAMIREZ GUEVARA, jurista cubana, publicado no site www.mobbing.ud.
MRCIA NOVAES GUEDES, Terror Psicolgico no Trabalho, pg. 124.
Idem ibdem, pg. 133.
36
CONCURSO DE MONOGRAFIAS
10
11
37
CONCURSO DE MONOGRAFIAS
pelo suposto plgio cometido pelo autor, pela alterao estatstica, ou por outras causas j que apreciar
assim, ditos motivos poderiam unicamente constituir
uma causa vlida para a adoo de medidas legais
que poderiam corresponder destituio do seu cargo
de diretor, como j se realizou, imposio de uma
sano, extino do seu contrato como tcnico em
Histria, convocando ao correspondente concurso para
o cargo, ou incluir a denncia penal, se assim coubesse, porm nunca o ataque a sua dignidade aqui ajuizada. Em qualquer caso, a conduta a analisar nessa
lide a dos demandados e no a do autor.
Procedimenton.0000623/2002.NIG:380383442002000419.
Materia: Tutela de Los Derechos Fundamentales. SENTENCIA En Santa Cruz de Tenerife, a 24 de fevereiro de 2003).
Na medida em que o perverso logra afastar a vtima
do convvio dos colegas, os ataques se amidam, reduzindo-se as chances de a vtima escapar. A pessoa ofendida isolada, seja porque os colegas se aliam ao agressor e a evitam, seja porque o agressor consegue isolar
fisicamente a vtima, obrigando-a a trabalhar em outro
local em condies inferiores e humilhantes A essa altura, o perverso, que a princpio agia discretamente, ganha
maior liberdade de ao frente assistncia passiva dos
espectadores. A passividade destes se explica, por um
lado pelo carter sedutor da perverso, e mais uma vez
vamos flagrar estreitas semelhanas entre o assdio moral
e o totalitarismo.17
Por outro lado, a passividade daqueles que assistem
aos ataques do sujeito perverso se explica pelo que
Christopher Dejours denominou de banalizao da
injustia social. Segundo esse autor, a sociedade
atual, dominada pela competitividade desenfreada,
pelo desemprego e precarizao das relaes sociais,
vive mergulhada numa profunda crise tica. As pessoas, diante da inexorabilidade do desemprego, temerosas da excluso social, suspendem o pensamento e
desenvolvem a tolerncia injustia escusando-se
de reagir diante da perpetrao do mal e, muitas vezes, colaborando com o trabalho sujo nos processos
de enxugamento das empresas. Para Dejours, o processo de banalizao da injustia social o mesmo
tanto no neoliberalismo quanto foi a banalizao do
mal no nazismo.18
A teoria da banalizao da injustia social tem origens na anlise de Hannah Arendt sobre a personali-
16
17
38
CONCURSO DE MONOGRAFIAS
nria recente e foi pacificada somente no sculo passado. A grande dificuldade, porm, para estabelecer os
princpios da responsabilidade civil das pessoas jurdicas
de direito privado, encontrava-se precisamente na caracterizao da natureza jurdica da entidade. Assim,
durante muito tempo prevaleceu a teoria da fico jurdica. Ora, sendo uma fico, o ente privado no possui
vontade e, assim sendo, no pode ser responsabilizado
pelos atos dos seus representantes.
Custou, mas, finalmente, a teoria da fico cedeu
lugar da realidade. Ergue-se uma nova teoria para
justificar a natureza jurdica da pessoa jurdica a partir
da tese do realismo organicista (Saleiles). Sendo uma
realidade, a pessoa jurdica age por seus rgos e representantes e responde pelos atos destes. Elabora-se a
teoria da responsabilidade civil culposa ou extracontratual das pessoas jurdicas de direito privado por assimilao do procedimento adotado para as pessoas fsicas.
Assim, passam elas a responder pelos danos praticados
por seus rgos, por seus empregados e prepostos e
pelo fato das coisas, desde que provada a culpa.
dade de Adolf Eichmann. Desconcertantemente o carrasco nazista no passava de um funcionrio mediano, medocre, incapaz de refletir sobre seus atos, apegado aos clichs da burocracia e sem qualquer imaginao. Com arguta lucidez, Hannah identificou nesse
corao das trevas, o risco para as sociedades democrticas, porque a suspenso da faculdade de pensar oportuniza a banalidade do mal, e foi precisamente isso que se verificou na Alemanha durante o
nazismo, onde as pessoas cumpriam sem qualquer
questionamento as ordens do Fhrer afinal, o
Frher tinha sempre razo, conforme o depoimento
de Rudolf Hess, diretor nazista no campo de extermnio de Auschwitz.
A reparao dos danos que a atividade dos homens causa aos outros homens constitui o problema
central do direito contemporneo.21 A sentena de
Starck de 1947 e, a nosso ver, prova a preocupao
dos juristas com o avano desenfreado da atividade
industrial e as constantes violaes dos direitos do homem em face do emprego de tcnicas e procedimentos que implicam risco para a sade ambiental, das
pessoas e dos trabalhadores diretamente envolvidos
na produo desse modelo civilizacional. O reconhecimento, portanto, de que a atividade dos homens causa danos a outros homens independentemente de culpa, empurrou juristas e legisladores para a adoo da
teoria do risco, o que se deu de modo integral quanto
responsabilidade do Estado (art. 107 da Emenda
Constitucional 1 de 1969).
No assdio moral tanto temos a responsabilidade
civil por fato prprio (CC, arts. 186 e 187), ao voluntria do empregador (dolo e abuso de direito no
mobbing estratgico), quanto temos a responsabilidade civil pelo fato de outrem (CC art 932, III) verificvel no mobbing vertical, horizontal e ascendente. Trata-se da responsabilidade do empregador pelos atos
dos empregados, serviais e prepostos quando agem
19
20
39
CONCURSO DE MONOGRAFIAS
22
O que define a competncia ratione materie a causa de pedir. Ora, se o dano resulta de uma relao de emprego, data venia da polmica
que graa nos tribunais, no vemos porque recusar a competncia da Justia do Trabalho para apreciar a ao de danos decorrente do
assdio moral no trabalho.
23
CARLOS ALBERTO BITTAR, citado por Caio Mario da Silva Pereira, ob. citada, pg 100.
40
CONCURSO DE MONOGRAFIAS
5. A Teoria da Drittwirkung
Os direitos fundamentais foram concebidos primeiramente como direitos de defesa do indivduo contra o
Estado, isto , direitos reflexos que tm sua origem no
processo de autolimitao do Estado. O Cdigo Civil
surge como verdadeira carta constitucional em defesa da autonomia privada e da liberdade de contratar, eixos da regulao das relaes interprivadas. Interessante notar, como de sorte j constataram renomados constitucionalistas, que o Estado Absoluto, devido s constantes intervenes do prncipe na esfera
jurdico-patrimonial dos sditos, no oferecia ambiente favorvel ao desenvolvimento da economia, na
medida em que afetava a calculabilidade do desenvolvimento econmico e do lucro.25
Conforme vimos, precedentemente, a primeira gerao dos direitos humanos de natureza negativa,
de omisso e oponvel aos poderes pblicos. Se a primeira gerao se constitui em direitos de defesa; a
segunda contempla os direitos sociais e exigem do estado uma ao positiva. Poucas categorias jurdicas,
portanto, se mostram to permeveis evoluo dos
paradigmas culturais como a dos direitos fundamentais. Mergulhados numa realidade cambiante, hoje,
os direitos fundamentais j no se contm no paradigma da autonomia privada do estado liberal e recla-
24
GNTHER DRIG. Conf. JUAN MARIA BILBAO UBILLO, in La Eficacia de los Derechos Fundamentales frente a Particulares. Nota
de rodap, pg. 265.
25
JULIO CSAR FINGER, pg. 87.
41
CONCURSO DE MONOGRAFIAS
26
Juan Maria Bilbao Ubillos e Ingo Wolfgang Sarlet criticam a expresso eficcia horizontal, porque a relao entre uma pessoa submetida
ao poder de uma autoridade privada tem carter vertical e quando a relao horizontal tem-se verdadeira coliso de direitos.
27
Conf. J.M.B. UBILLOS, nota de rodap, pg. 271.
28
Direitos Fundamentais e Direito Privado: algumas consideraes em torno da vinculao dos particulares aos direitos fundamentais.
In A Constituio Concretizada, pg. 154.
29
Ilustrando sua afirmao, o autor nos fornece dados eloqentes do poder das corporaes: o mero tamanho dos principais atores nos
mercados globais, atualmente, excede em alto grau a capacidade de interferncia da maioria, se no de todos, os governos de estado eleitos essas
foras receptivas, pelo menos em princpio, persuaso tica. Em 1992, a General Motors teve uma movimentao anual de U$ 132,4 bilhes, a
Exxon de US$ 155,7 bilhes, a Royal Dutch-Shell de US$ 99,6 bilhes, contra o produto nacional bruto de US$ 123,5 bilhes da Dinamarca,
US$ 112,9 bilhes da Noruega, US$ 83,8 bilhes da Polnia e US$ 33,5 bilhes do Egito. In O Mal-Estar na Ps-Modernidade, pg. 74.
30
Ob. citada, pg. 243.
42
CONCURSO DE MONOGRAFIAS
A essa altura, o leitor perplexo deve estar se perguntando: a doutrina da Drittwirkung no seria suprflua, na medida em que a diviso direitos subjetivos
pblicos e direitos da personalidade est bem assentada h mais de um sculo e respondendo razoavelmente s necessidades cotidianas do trfico jurdico? Sabemos que, em direito, o suprfluo errneo. Como
j dissemos, o Cdigo Civil nasceu como verdadeira
constituio, dique eficaz em dado momento histrico na defesa das liberdades individuais contra a expanso do Estado. Os direitos intimidade prpria e
da famlia, honra, imagem, so direitos personalssimos criados originalmente na esfera civil, mas foram
elevados categoria de direitos fundamentais por obra
do constituinte, e isso, em direito, equivale a uma revoluo copernicana.33
No tempo presente, j no se pode continuar mantendo a clssica diviso de que os direitos da personalidade operam no espao do direito privado e que os
direitos fundamentais regem as relaes entre os indivduos e os poderes pblicos. A se manter esta
esquizofrnica concepo, sublinha Bilbao Ubillos,
a garantia da intimidade joga frente ao estado como
direitos fundamentais, mas frente ao vizinho usurpador
ou ao empregador opera como simples direito de personalidade.34
31
32
43
CONCURSO DE MONOGRAFIAS
35
36
J.M.PABN ACUA, citado por BILBAO UBILLOS, ob. citada, pg. 283.
ALICE MONTEIRO DE BARROS Proteo Intimidade do Empregado, LTr, pg. 76.
37
ALICE MONTEIRO DE BARROS, ob. citada, pg. 76.
38
O Tribunal Constitucional da Alemanha, na famosa deciso proferida no caso Lth, afirma que os tribunais civis podem lesar o direito
fundamental de livre manifestao de opinio, aplicando regras de direito privado. Ver INGO W. SARLET, pg. 124.
44
CONCURSO DE MONOGRAFIAS
pondncia com o state action de procedncia norteamericana. Muito embora nos Estados Unidos prevalea inteiramente o dogma do Estado liberal de que os
direitos fundamentais so direitos subjetivos pblicos,
a jurisprudncia tem reconhecido a oponibilidade dos
direitos fundamentais frente a particulares em duas
situaes: a) quando um particular ou entidade privada exerce funo estatal tpica; b) quando existem
pontos de contato e aspectos comuns suficientes para
que se possa imputar ao Estado a responsabilidade
pela conduta oriunda do particular.
A doutrina da eficcia imediata parte da idia de
que os direitos fundamentais rechaa a dicotomia
oriunda do liberalismo entre Direito Pblico e Privado,
como tambm o dogma da igualdade formal proveniente do paradigma da autonomia privada. Segundo
um dos seus mais fervorosos defensores, Juan Maria
Bilbao Ubillos, a norma constitucional a que se aplica como razo primria e justificadora (no necessariamente a nica) de uma determinada deciso.
Essa norma fundamental no se aplica como regra
hermenutica, e sim como norma de comportamento
apta para incidir tambm no contedo das relaes
entre particulares.40
Segundo esse autor, o direito cujo reconhecimento depende do legislador no um direito fundamental. Os direitos fundamentais se distinguem precisamente por sua indisponibilidade pelo legislador.41 As
normas de direito fundamentais regem-se pelo princpio da mxima eficcia, da porque a teoria da eficcia mediata inteiramente equivocada. Explica em
seguida, o mesmo autor que, a existncia de uma norma infraconstitucional que reitera expressamente o
princpio enunciado na constituio no bice para
que se possa falar de aplicao direta da norma constitucional e de eficcia imediata do direito fundamental, indica apenas que, neste caso, a funo do legislador meramente declarativa e no constitutiva.42
Importa ressaltar que a polmica quanto eficcia
resulta, antes de tudo, da acolhida pela grande maioria da doutrina da teoria da Drittwirkung. Como si
acontecer tambm no direito, a discusso filtrada
por posies poltico-ideolgicas. De acordo com os
abalizados esclarecimentos de Ingo Wolfgang Sarlet43,
a concepo que defende a eficcia direta filia-se
idia poltica na defesa de um constitucionalismo da
igualdade, e busca dar efetividade ao sistema de
39
A respeito ver Derechos Fundamentales y Contrato de Trabajo JOS FERNNDEZ LOUSADA AROCHENA e MATIAS MOVILLA
GARCIA (org.), Editorial Comares, 1998.
40
Obra citada, pg. 327.
41
Obra citada, pg. 297.
42
Idem ibdem.
45
CONCURSO DE MONOGRAFIAS
6. Efeitos da Drittwirkung
43
Direitos Fundamentais e Direito Privado: algumas consideraes em torno da vinculao dos particulares aos direitos fundamentais, pg.
147.
44
A noo de dano existencial vem sendo ampliada pela jurisprudncia italiana, que terminou por caracterizar a tutela ressarcitria de todos
os aspectos existenciais da dimenso humana, com particular considerao nova categoria dos direitos fundamentais. Veja-se PIERLUIGI
RAUSEI, ob. Citada, pg. 55 e nota de rodap 29. O autor se apia nos estudos de L. GRECO (Il Bene Giuridico Leso, hp.
www.guidalavoro.it); U. OLIVA (Mobbing, Quale Rissarcimento?); G. CRICENTI (Il danno non patrimoniali, Cedam, Padova, 1999);
L. ZIVIZ (La tutela rissarcitoria della persona, Giuffr, Milano 1999).
45
Conf. PIERLUIGI RAUSEI, in Diritto e Pratica del Lavoro 3/2002, pg. 55.
46
O dano biolgico definido pelo D. Lgs./38200 para efeito de tutela pelo INAIL e art. 5 da Lei 57/2001 como sendo a leso integridade
psicofsica suscetvel de avaliao mdico-legal da pessoa. HARALD EGE La Valutazione Peritale del Danno da Mobbing, pg. 169.
47
No Brasil, PAULO EDUARDO V. OLIVEIRA defende que a expresso dano pessoal mais adequada para o dano moral e, fiel teoria
dos direitos personalssimos, referindo-se sobre o dano existencial, afirma que no h razo para se invocar um tertium genus, pois qualquer
dano que afete a integridade psicofsica, intelectual ou moral, dano pessoal. In O Dano Pessoal no Direito do Trabalho, pg. 35.
46
CONCURSO DE MONOGRAFIAS
pelos ataques de mobbing isso irrelevante, conforme decidiu o Tribunal de 1 grau de Turim.48
Sabemos que orientao quanto a repartio do
nus da prova advm do dogma da igualdade formal.
A doutrina da complexidade agregada orienta que
as normas do direito civil devem ser aplicadas no processo do trabalho com respeito s singularidades e
princpios desse direito. Uma conseqncia, porm, da
eficcia da Drittwirkung a inverso do nus da prova, j que implica na relativizao do princpio da autonomia privada e da substituio do dogma da igualdade formal pelo da igualdade real.49
Dando provas de sensibilidade moderna viso teleolgica e instrumentalista do processo, o legislador
francs, atravs da lei de modernizao do trabalho,
que define o assdio moral e as hipteses de sano,
recentemente aprovada, adotou o princpio da inverso do nus da prova; assim, diante da verossimilhana das alegaes cabe ao agente provar sua inocncia
em relao queles fatos. Cremos que essa conduta
do legislador francs est em consonncia com a doutrina da prevalncia dos direitos fundamentais da pessoa humana em contraposio ao agigantamento do
poder privado e ao enfraquecimento do primado da
liberdade individual.
7.1. Constataes
48
A Constituio no seu art. 32 e o art. 2.087 do CC tutelam todos os cidados sem distino, sejam eles fortes e capazes de resistirem s prevaricaes,
sejam eles mais fracos e estejam destinados a sucumbir antes do tempo. In Terror Psicolgico no Trabalho, pg. 161.
49
O Cdigo do Consumidor, Lei 8.078/90 admite a inverso do nus da prova, art. 6, VIII.
50
MRCIA NOVAES GUEDES, ob.citada, pg. 78.
47
CONCURSO DE MONOGRAFIAS
para direitos humanos das Naes Unidas, coloca particular nfase sobre os direitos econmicos, sociais e
culturais, incluindo o direito ao desenvolvimento de um
padro de vida adequado. As Convenes da OIT, as
decises do Conselho e do Parlamento Europeu de
1999, assumem valores de referncia operativo tambm sobre o plano local, a exemplo das Chec-list da
Confederao das indstrias norueguesas.
Na Austrlia se concede incentivos fiscais s empresas socialmente responsveis. Na Sucia incentivos exportao so conferidos s empresas que respeitam as regras estabelecidas pelo Ministrio do
Meio-ambiente. No Reino Unido, desde 03/06/00, h
uma obrigao no sentido de que os fundos de penso
demonstrem em que medida tomam em considerao
valores de carter tico, social e ambiental no momento de decidir sobre em qual empresa investir as
contribuies.
Sem dvida, os direitos humanos esto se tornando
elemento chave no debate sobre a responsabilidade das
empresas e isso se deve ao aumento do nmero de investidores e consumidores ticos. Inegvel, por outro
lado, a contribuio da revoluo meditica. O amplo
uso da internet e o aumento do nmero de organizaes no governamentais dispostas a defender os direitos humanos vm tornando cada vez mais difcil esconder qualquer coisa do grande pblico. notrio o fato
de que muitas ONGs vm se tornando a voz de milhares
de pessoas que pressionam a classe poltica e conseguem introduzir novas e importantes providncias no
plano legislativo. Cresce o nmero de empresas que
publicam relatrio ambiental e o balano social.
A Anistia reconhece, entretanto, que as organizaes,
ainda, resistem duramente Auditoria Social56 verificao externa e independente, a exemplo da E.T.I
(Ethical Trading Initivative) e a SA8000, que dentre outras coisas exigem da empresa providenciar um ambiente
de trabalho seguro e psicologicamente so, e adotar
medidas adequadas a fim de prevenir infortnios e danos sade provocados, ligados e surgidos no ambiente
de trabalho, reduzindo ao mnimo, por quanto razoavelmente praticvel, as causas de risco no ambiente de
enorme valor agregado que somente homens e mulheres que se sintam escutados e respeitados podem
trazer a uma enorme empresa global como a
Electrolux 51. Um ms antes, a Unidustria de Treviso j
havia promovido a adoo do balano socioambiental
com o objetivo de difundir nas empresas associadas e
no territrio (Nordeste Italiano) os princpios da responsabilidade tica e social das empresas.
O mobbing uma epidemia contaminando as relaes de trabalho tanto na administrao pblica quanto na iniciativa privada, e acreditamos que no Brasil
esse quadro particularmente agravado por nossa
herana cultural, haurida no patrimonialismo e permeada pela cordialidade52. O Instituto Ethos, criado
por um grupo de empresrios brasileiros, realiza uma
conferncia anual visando fortalecer o movimento nacional de RSE Responsabilidade Social Empresarial,
que segundo seus organizadores mais que a simples
ao social53. A Responsabilidade Empresarial a forma tica pela qual as empresas se relacionam com
seus diversos pblicos. O RSE deve estar no DNA da
empresa, afirma o Diretor-executivo da Fundao
Telemig Celular, Francisco de Assis Azevedo em entrevista divulgada no site www.ethos.org.br54.
Em meio a essa profuso de projetos ticos e comportamentos politicamente corretos, preciso separar
o joio do trigo. O mundo dos negcios sensvel a
campanhas vazias, ao marketing de fachada e no
faltam os que buscam apenas se aproveitar de idias
bem intencionadas para vender e lucrar mais. O fato,
todavia, vem sendo acompanhado de perto pela Anistia Internacional, que, inusitadamente, assegura que
hoje as empresas so sempre mais consideradas responsveis pelo prprio comportamento nos confrontos
com os dependentes e o meio ambiente e tambm
sobre o plano das normas internacionais originariamente endereadas aos estados55.
De acordo com o documento publicado pela Anistia
Internaciol (Diritti Umani la Nuova Sfida per le
Imprese), o conjunto de referncias que visam regular
os comportamentos das empresas se torna cada vez
mais intenso e complexo: por exemplo, a Comisso
51
52
48
CONCURSO DE MONOGRAFIAS
57
Muitas empresas brasileiras sequer observam a exigncia da NR 7 e 9 no possuindo PCMSO (programa de controle mdico ocupacional) e o PPRA (Programa de Preveno de Riscos Ambientais), importantes estratgias concebidas pelo legislador infraconstitucional
para preveno dos infortnios do trabalho, conforme anota Ana Paola Machado dissertao de Mestrado UFPE 2002. Mmeo.
58
O texto aprovado em 10/012/97 em seu art. 2 dipe: Para efeitos do princio de igualdade de tratamento. existir discriminao indireta
quando uma disposio, critrio ou prtica aprentemente neutra afete uma proporao substancial maior de membros de um mesmo sexo, a menos
que dita disposio, critrio ou prtica resultem adequados e necessrio e possam jurstificar-se como critrios objetivos e que no estejam relacionados
com o sexo.
59
No Brasil aplica-se o preceito da ao positiva particularmente no sistema de quotas que facilita o acesso de pessoas negras nas
universidades pblicas.
60
CARLOS DRUMMOND DE ANDRADE - Procura da Poesia.
49
CONCURSO DE MONOGRAFIAS
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50
CONCURSO DE MONOGRAFIAS
COSTA MEDEIROS*
DA
LDICE
Desconsiderao da
personalidade jurdica
frente ao novo Cdigo Civil1
1. Pessoa jurdica
51
CONCURSO DE MONOGRAFIAS
Santos (1980) entende que o estado capitalista opera como se fosse descomprometido, utilizando os instrumentos polticos para
reproduzir as relaes sociais de produo em condies sociais desiguais. Assim sendo produz leis que tm um discurso igualitrio, mas
que no seu contradiscurso reproduzem a lgica do capital. Ou seja, a normatividade nada mais do que o reflexo do pensamento e dos
interesses do poder dominante e no Estado capitalista o poder dominante o poder econmico, no contexto da luta de classes.
Como antes da promulgao do CC, o rol de pessoas jurdicas no estava solidificado duas correntes acerca da conceituao de
personalidade jurdica se impuseram: a minimalista (liderada por Clvis Bevilqua), que prevaleceu e, conforme Alberton (1993, p. 28),
reduzia o nmero de regras, mas ampliava o reconhecimento da personalidade jurdica a todas as sociedades civis e comerciais, ou seja,
a qualquer grupamento ou entidade que satisfaa determinados requisitos; a segunda, maximalista, fazia distino entre corporaes e
sociedade, negando personalidade jurdica s sociedades civis, sociedades em nome coletivo e sociedades em comandita simples.
52
CONCURSO DE MONOGRAFIAS
Essa vinculao jurdica, segundo Ruggiero (1957, 42), que lhe imprime unidade orgnica.
O nosso ordenamento (arts. 40 e ss.) optou por informar quais eram essas pessoas de direito pblico interno (Unio, Estados, Distrito
Federal e Territrios, Municpios, autarquias e demais entidades de carter pblico criadas por lei); de direito externo (Estados
estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacional pblico) e de direito privado (associaes, sociedades civis ou
comerciais e fundaes) , sem entretanto, emitir um conceito geral.
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CONCURSO DE MONOGRAFIAS
de uma vontade coletiva distinta da vontade individual dos membros do grupo (teoria da vontade); e de
outro lado, aqueles que, como Ferrara, defendem que
a personalizao decorre de um processo tcnico (realidade tcnica)9.
Ferrara (1958, p. 32 e ss.) entende que a personalidade jurdica, tanto individual quanto coletiva, categoria jurdica, criada pelo direito. Nesse contexto, a
pessoa jurdica funciona como conceito unificador das
relaes jurdicas que se estabelecem entre os indivduos e as organizaes.
Por essa teoria, que segundo Rao (1952, p. 241)
dominante entre os modernos autores franceses, as pessoa jurdicas so reais, mas essa realidade no a mesma nem se equipara a que existe para as pessoas naturais, cabendo norma assegurar direitos subjetivos tanto s pessoas naturais quanto a esses entes criados.
Tambm, o entendimento da corrente majoritria
dos civilistas ptrios o de que a natureza jurdica da
personalidade jurdica decorre de um processo tcnico, isto porque, segundo Pereira (1998, p. 195):
O jurista moderno levado, naturalmente, aceitao da teoria da realidade tcnica, reconhecendo a
existncia dos entes criados pela vontade do homem,
os quais operam no mundo jurdico adquirindo direitos, exercendo-os, contraindo obrigaes, seja pela
declarao de vontade, seja pela imposio da lei.
Ou seja, o conceito jurdico de pessoa que se refere ao
homem individual o mesmo que se aplica aos entes
coletivos, porque, tal como ensina Recasns Siches
(1935), em seus estudos de filosofia do Direito, as diferenas ente o sujeito individual e os entes coletivos no
so de ndole jurdica, mas referem-se a dimenses
metajurdicas, isto , so diferenas que se referem a
vrias realidades a que o Direito outorga qualificao de
personalidade. Nesse sentido, a pessoa jurdica est
constituda pela unidade de imputao de uma sria de
funes atuais e possveis previstas na norma.
Discute-se, na doutrina, a existncia ou no da personalidade jurdica. Assim, existem teorias, que fundadas na negao do direito subjetivo, negam, tambm, a personalidade jurdica (Planiol). Outras teorias,
entretanto, afirmam sua existncia.
Por esse entendimento, tem-se, segundo Gomes
(1995) duas teorias: a personalidade jurdica imputada
s pessoas jurdicas fico ou realidade e, sendo realidade, ou realidade orgnica ou realidade tcnica.
Pela teoria da fico, pode o direito positivo tanto
negar capacidade a certas pessoas humanas quanto
conferi-la a entes que no o so. Nesse sentido, temse que, para essa escola, cujo representante mais destacado Savigny, a pessoa jurdica um sujeito criado
artificialmente, capaz de ter um patrimnio7.
As teorias da realidade se exprimem atravs da
compreenso de que as pessoas jurdicas so seres
dotados de existncia prpria e que atuam no mundo
jurdico independentemente das pessoas naturais que
o conceberam8. Seus defensores dividem-se quanto
determinao de sua essncia ou substrato, de modo
que, nesse entendimento maior, incorporam-se, de um
lado, tanto os que, como Gierki, entendem que o funcionamento da pessoa jurdica se d aos moldes de
uma pessoa natural (realidade orgnica ou objetiva)
quanto os que, como Zitelman, afirmam a existncia
O condomnio consiste num conjunto de diretos igualitrios sobre determinado bem; o esplio a concepo unitria dos herdeiros e
legatrios; a massa falida a concepo unitria de um conjunto de bens sujeitos a execuo coletiva por parte dos credores.
Por esse entendimento, sendo a pessoa jurdica decorrente de uma criao da lei, afirma-se, tambm, que a lei pode, a qualquer momento,
suspender seus efeitos, desconsiderando-a, justificando-se, assim, a aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica.
No campo da desconsiderao da personalidade jurdica, pela teoria da realidade, justifica-se a desconsiderao como um instrumento
do Direito positivo necessrio para ajustar as construes jurdicas aos seus referenciais metajurdicos.
Desse modo, pode-se concluir que a teoria da realidade tcnica surge como posio aglutinadora das teorias da fico e da realidade
orgnica, na medida em que reconhece elementos de ambas.
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CONCURSO DE MONOGRAFIAS
Para a pessoa jurdica, a existncia de um patrimnio no essencial para sua constituio11, bastando a
possibilidade de vir a t-lo, no se devendo confundir,
segundo Ferrara (1958, p. 63), a capacidade patrimonial com a existncia de um patrimnio.
O direito anterior incensava expressamente o princ-
10
Para pessoas jurdicas de direito privado, o registro do contrato social das sociedades comerciais faz-se na Junta Comercial; os demais atos
constitutivos so registrados no Cartrio de Registro Civil das Pessoas Jurdicas (Lei de Registros Pblicos LRP , arts. 114 e ss.).
11
Para as fundaes, contudo, essencial a existncia de um patrimnio.
55
CONCURSO DE MONOGRAFIAS
mia de mercado, pode dar ensejo realizao de fraudes, em prejuzo de credores ou de objetivo fixado por
lei. Ao apontar as circunstncias em que se mostra legtimo no se levar em conta a forma da pessoa jurdica,
com o intuito de coibir o seu mau uso, a teoria da desconsiderao refora a importncia do instituto e, melhorando-o, contribui para sua preservao e desenvolvimento. Trata-se de teoria contra o uso indevido da
personalizao dos entes morais e no contra estes.
Para atender s condies de abuso da personalidade jurdica, a moderna doutrina do direito comercial
impe que se abrande a aplicabilidade do princpio da
autonomia patrimonial. Tal entendimento deflui do
crescente prestgio da teoria da desconsiderao da
pessoa jurdica, que, conforme ensina Dinamarco
(1987, p. 245) permite estender a responsabilidade
alm dos limites tradicionais estabelecidos entre o scio e a sociedade em certos casos, ou alm dos limites
entre duas pessoas jurdicas componentes da mesma
constelao empresarial.
Assim, estabeleceu-se a relatividade do princpio da
autonomia patrimonial da pessoa jurdica, pela possibilidade de desconsiderao da personalidade jurdica, doutrina que veio resolver, de modo satisfatrio,
aquelas situaes de abuso de personificao e que
foi incorporada ao novo texto de legislao civil brasileira, passando a existir como norma geral material,
obrigando, deste modo, todas as relaes jurdicas de
direito privado.
1.6.2. Relatividade
2. Teoria da desconsiderao
2. da personalidade jurdica
2.1. Aspectos introdutrios
A teoria da transparncia recente, mais ainda
como norma no Direito ptrio, podendo ser considerada uma das mais relevantes inovaes no campo do
direito privado. uma conseqncia das caractersticas excludentes do capitalismo industrial, que, entre
outras atividades nocivas, passou a utilizar os entes
coletivos com vistas consecuo de fins ilegtimos,
desvirtuando seus objetivos, de modo que, as pessoas
jurdicas passaram a ser usadas para lesar direitos de
credores12.
Nesse captulo, procede-se, um levantamento histrico e conceitual, buscando um delineamento segu-
O princpio da autonomia patrimonial da pessoa jurdica atende principalmente a separao patrimonial entre
a coletividade constituda (pessoa jurdica) e seus scios
(pessoas naturais), permitindo, todavia, que aquela passasse a ser utilizada em fins diversos daqueles para os
quais havia sido criada. Essa situao, cada vez mais
freqente, de abuso da personificao da pessoa jurdica levou doutrinadores, legisladores e juzes a buscarem
mecanismos capazes de coibir essas atitudes.
Na Itlia e na Alemanha desenvolveu-se, ento, a
Teoria da Soberania que segundo Verrucoli, citado por
Koury (1998), imputava ao controlador de uma sociedade de capitais aquelas obrigaes assumidas pela
sociedade controlada e por ela no satisfeitas.
Essa teoria significou um grande avano doutrinrio, na medida em que incensava a substncia das relaes em detrimento da estrutura formal da sociedade, sem ter grande repercusso no campo prtico.
Verificava-se que o instituto da pessoa jurdica havia
passado a viver em descompasso entre os conceitos tradicionais e o ambiente social onde se inseria. Este descompasso foi identificado por Oliveira (1979) como uma
dupla crise da pessoa jurdica: crise do sistema e crise
de funo. A crise do sistema diz respeito construo
do sistema normativo sobre pessoa jurdica, ao mesmo
tempo em que se negava formalmente essa condio a
outros agrupamentos humanos, muito embora, esses,
tambm, acabassem recebendo um tratamento jurdico
coerente apenas com a personificao. A crise de funo que tem ntima relao com a teoria da desconsiderao, consiste na incompatibilidade entre os fins do
Direito e a conduta especfica e concreta dos entes personificados: isto significava que o ente personificado
estava desfigurando-se, produzindo, conseqentemente, um resultado antijurdico.
Segundo Coelho (1994, p. 217):
A autonomia patrimonial, com efeito, apesar de sua
plena compatibilizao com os fundamentos da econo-
bem verdade que existem outros mecanismos voltados para a correo dos desvios de funo da pessoa jurdica, embora sem se
configurarem como desconsiderao da personalidade jurdica. Entre estes citam-se: a) Decreto n. 22.626/33 (Lei de Usura) (art. 13,
pargrafo nico), que tratando da responsabilidade penal estabelece: Sero responsveis como co-autores .... em se tratando de pessoa jurdica,
os que tiverem qualidade para represent-la; b) Na CLT (art. 2, 2) determinando a responsabilidade solidria das sociedades integrantes de
um conglomerado econmico; c) Lei 4.595/64 (Lei do Sistema Financeiro, art. 34), vedando determinadas operaes com seus administradores e
pessoas jurdicas de cujo capital estes participem; d) Lei 4.137/62 (Lei de Represso ao Abuso do Poder Econmico, art. 6) responsabilizando civil
12
56
CONCURSO DE MONOGRAFIAS
Embora tenha se fundamentado em estudos de diversos estudiosos do Direito (Franois Gny, Vander
Eycken, Eugen Erlich, Otto von Gierke etc.) Kantorowicz que, em 1906, acentua que o Direito livre
todo o Direito que pretende reger independentemente do poder estatal. Ou seja, o Direito livre tem vigncia independentemente do Direito estatal e mesmo
contra este, mas a recproca no verdadeira, pois
quase todos os pensamentos legislativos existiram anteriormente como princpios do Direito livre, e, portanto, como crtica ao Direito do Estado.
Apontando para o estudo de outros doutrinadores
Souza (1979, p. 87) relembra:
A Escola do Direito Livre, cujas vertentes Paulino
Jacques encontrou na prtica do direito () que revelou a insuficincia dos mtodos at ento usados
para a determinao da plenitude existencial do Direito, do que resultou sua luta contra a procura de solues artificiosas, como bem repara Claude de Pasquier,
orienta-se em sentido peculiar. Ela coloca, na opinio
de Mrio Franzen de Lima, a essncia do direito muito acima das fontes formais, que no so seno suas
revelaes empricas.
Nesse sentido, a interpretao no parte da norma
para o fato, como ocorre com a Escola Dogmtica,
altamente racionalista. Ao contrrio, parte da observao dos fatos e da apreciao do interesse social,
para a formulao de um critrio que transcende tanto a eles quanto lei. Desse modo, a interpretao
expe um ponto de vista superior a ambos, expondo
um paralelismo exato entre a norma e a exigncia
imposta pela realidade.
A normatizao da teoria da desconsiderao da
personalidade jurdica vai buscar na Escola do Direito
livre, segundo Denari (2001), inspirao para libertarse das amarras legislativas e decidir de acordo com os
reclames sociais.
Desse modo a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica aplicada ao direito material constitui
uma nova etapa do estudo da pessoa jurdica, que sem
despersonificar, atinge e vincula a responsabilidade
dos scios. Isto porque, o instituto visa suplantao
da barreira legal imposta pela instituio da pessoa
jurdica, contornando-a, quando necessrio, no caso
concreto, mantendo, todavia, ntegros os valores que
inspiraram sua criao.
e criminalmente diretores e gerentes de pessoas jurdicas pelos abusos caracterizados na supradita lei; e) Lei 4.729/65 (Lei da Sonegao Fiscal, art.
6) tratando da responsabilizao penal estabelece que todos os que, direta ou indiretamente ligados mesma, de modo permanente ou eventual,
tenham praticado ou concorrido para a prtica da sonegao fiscal; f ) Lei n. 5.172/66 (Cdigo Tributrio Nacional), tratando do abuso do
representante legal induz a responsabilidade pessoal (art. 135) e a responsabilidade subsidiria (arts. 133, II, 134) g) Lei 6.404/76 (Lei
das Sociedades Annimas, arts. 115 a 117, 233, 242), para evitar prejuzos aos scios minoritrios, ao mercado imobilirio, etc.,
contempla situaes de responsabilidade pessoal, solidria ou subsidiria de terceiros.
57
CONCURSO DE MONOGRAFIAS
2.3.1. Origem
13
Colocada a questo para se saber se o banco deveria ser visto como sendo cidado do Estado onde havia sido criado, Marshall recusouse a reconhecer a cidadania do Banco, mas disse que, para efeitos de fixao de competncia, o elemento de conexo seria a cidadania
estadual dos indivduos que compusessem a sociedade, no caso diferente da do ru, fixando-se a competncia federal.
14
Salomon era um comerciante que, aproveitando-se da autonomia patrimonial oferecida pelo instituto, protegeu seu patrimnio pessoal
sob o manto da pessoa jurdica que criou com a finalidade de fraudar seus credores. A deciso de primeira instncia foi favorvel em
desconsiderar o carter absoluto do instituto e aplic-lo com relatividade, desconsiderando a personalidade jurdica da empresa e
atingindo o patrimnio pessoal de Salomon. Este recorrendo conservadora House of Lords, conseguiu a reforma da deciso a quo.
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CONCURSO DE MONOGRAFIAS
O estudo da desconsiderao da personalidade jurdica evidencia, de pronto, que esta no envolve a anulao da personalidade jurdica em toda sua extenso,
mas declara, indiretamente, a relatividade da autonomia patrimonial, ao mesmo tempo, em que, diretamente, conforme Requio (1974, p. 19) declara a
ineficcia para determinado efeito no caso concreto.
Para Justen Filho (1985, p. 57 e ss.), a formulao
de seu conceito passa pela anlise dos seguintes elementos:
a) existncia de uma ou mais sociedades, pois s
pode se falar em desconsiderao quando nos deparamos com pelo menos um ente personificado e, por
conseguinte, da existncia de scios distintos da sociedade ou de sociedades que se encontram vinculadas
por coligao ou controle;
b) ignorncia dos efeitos da personificao, ou seja,
afasta-se o regime da personificao societria, tratando a questo como se esta no existisse;
c) ignorncia de tais efeitos para caso concreto, suspendendo os efeitos da personalidade jurdica apenas
no que concerne um nico ato especfico, durante algum perodo definido ou em relao a certos indivduos ou sociedades.
d) manuteno da validade dos atos jurdicos, ou
seja, os atos praticados so considerados vlidos e produziro seus efeitos, apenas no afetaro a pessoa
jurdica, pois desconsiderao da personalidade jurdica no significa invalidar atos;
e) a fim de evitar o perecimento de um interesse,
significando que necessrio proceder a anlise da
finalidade do ato praticado, ou seja, verificar se a finalidade da conduta oposta finalidade da pessoa jurdica, sacrificando um interesse tutelado pelo direito,
importando na utilizao abusiva da pessoa jurdica.
A partir desses dados conceituais Justen Filho
(1985, p. 60) constri o seguinte conceito de desconsiderao da personalidade jurdica:
a ignorncia, para casos concretos e sem retirar a
validade de ato jurdico especfico, dos efeitos da personificao jurdica validamente reconhecida a uma
ou mais sociedades, a fim de evitar um resultado incompatvel com a funo da pessoa jurdica.
Pode-se entender, ento, que reconhecendo vlida
a constituio da pessoa jurdica a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica passa pela relativizao do princpio da autonomia patrimonial da pessoa jurdica, que, at ento, era tido como absoluto,
sendo uma forma de soluo de abuso da personalidade da pessoa jurdica, quando o Juiz se v diante de
situaes em que prestigiar a autonomia e a limitao
2.4. Conceito
da responsabilidade da pessoa jurdica, implica sacrificar outros interesses legtimos. Ela no incensa a anulao dos atos praticados com vcio, mas sim, levantando o vu da personalidade jurdica, visa imput-los
aqueles scios que praticaram os referidos atos.
Kriger Filho (1994, p. 21) sintetizando a doutrina
dominante tambm aponta para o objetivo do instituto que estabelecer para certos atos um regime jurdico distinto daquele preconizado pela personalizao:
A desconsiderao da personalidade jurdica significa tornar ineficaz, para o caso concreto, a personificao societria, atribuindo-se ao scio ou sociedade
condutas que, se no fosse a superao () resultaria
indesejvel ou pernicioso aos olhos da sociedade.
A aplicao da disregard doctrine tem como conseqncia o alcance daquele que indevidamente se utilizou da diferenciao patrimonial. O desvelamento se
d apenas no caso concreto e momentaneamente: ou
seja, retira-se o vu, alcana-se o patrimnio daquele
que perpetrou o ato e, de imediato, retorna-se o vu
origem, para que o ente coletivo possa retornar a cumprir seus objetivos. Guimares (2000, p. 5) lembra que
importante essa momentaneidade do descortinamento de modo que a pessoa jurdica possa cumprir
com seu objetivo de incentivo aos investimentos, eis
que, segundo ele:
No se pode asseverar que determinada sociedade
teve a sua desconsiderao chancelada em processo
judicial, com deciso trnsita em julgado, estando, portanto, os scios ao alvedrio de todas as responsabilidades
rubricadas, a partir de ento, no passivo societrio.
Isto significa que esta tcnica se aplica a situaes
concretas nas quais a pessoa jurdica deixou de ser sujeito
para ser objeto utilizado na consecuo de fins fraudulentos ou ilegtimos de modo que prestigiar a autonomia
implica em sacrificar interesses legais ou moral e socialmente legtimos. Nessa situao, ento, o interesse legtimo ameaado valorado pelo ordenamento jurdico
como mais desejvel ou menos sacrificvel do que o
interesse colimado pela personificao societria.
Pode-se, ento, concluir que a desconsiderao da
personalidade jurdica implica no afastamento momentneo da personalidade jurdica da sociedade, para
destacar ou alcanar, em relao a um ato concreto e
especfico, diretamente a pessoa do scio, responsabilizando-o como se a sociedade no existisse.
2.5. Despersonalizao e
desconsiderao: algumas
distines necessrias: de
A teoria da desconsiderao da personalidade jurdica no foi aceita por todos os doutrinadores exatamente porque estabeleceu-se uma confuso conceitual entre desconsiderao e despersonalizao ou
despersonificao.
59
CONCURSO DE MONOGRAFIAS
mico. Por isso, aqueles antigos mecanismos de coibio de ilcitos, em sede de direito societrio, que consagravam a sano da dissoluo da pessoa jurdica
no mais se compatibilizam com as novas tendncias
do direito comercial.
Requio (1974, p. 14) aponta no mesmo sentido,
entendendo, desde sempre, que a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica no significava a
anulao da personalidade jurdica, como in verbis:
() a disregard doctrine no visa a anular a personalidade jurdica, mas somente objetiva desconsiderar
no caso concreto, dentro de seus limites, a pessoa jurdica, em relao s pessoas ou bens que atrs delas
se escondem. o caso de declarao de ineficcia
especial da personalidade jurdica para determinados
efeitos, prosseguindo todavia a mesma inclume para
seus outros fins legtimos.
E continua (id. p. 20), reafirmando esse ponto importantssimo para entendimento da teoria a verdade
original da doutrina que ao penetrar na personalidade jurdica, desestimando-a, o juiz no anula a sociedade, que continua normalmente as suas atividades,
apenas desfalcada dos bens do scio fraudulentamente nela incorporados.
Assim quando a doutrina penetrar no mago da
sociedade, superando ou desconsiderando a personalidade jurdica, tornando-a ineficaz para determinados
atos, objetiva apenas atingir e vincular a responsabilidade do scio, no se tratando, nunca por nunca, de
considerar ou declarar nula a personificao.
Com isto tem-se que a desestimao constitui um
aperfeioamento do prprio instituto da personalizao, at porque, segundo Globekner (1999, p. 2):
() determina a ineficcia episdica de seu ato
constitutivo, preservando a validade e existncia de
todos os demais atos que no se relacionam com o
desvio de finalidade, e nisto protegendo a prpria existncia da pessoa jurdica. A teoria ou doutrina da desconsiderao assegura a finalidade da pessoa jurdica
ao tempo em que protege os demais, dos prejuzos
decorrentes da utilizao desvirtuadora de seus fins.
Tambm merece destaque que existem algumas
outras situaes em que scios, administradores e gerentes podem ser responsabilizados por dvidas da sociedade, no se podendo aplicar, nesses casos, a
desestimao da personalidade jurdica. Aqui est-se
frente a medidas de carter excepcional que objetivam punir pessoas que tenham agido com excesso ou
de maneira contrria lei ou aos costumes.
Nessas hipteses nem h manipulao da pessoa
jurdica nem serviu esta de vu para que tais pessoas
agissem e no pudessem ser responsabilizadas, ocorrendo, ao contrrio, m gesto, atuao de forma ilcita, de modo que se deve buscar responsabilizar quem
assim agiu, ou seja, o administrador que, na sua
60
CONCURSO DE MONOGRAFIAS
za evidenciar a verdadeira situao que estava escondida sob o manto protetor da pessoa jurdica.
atividade ligada empresa, agiu mal, devendo responder por esses atos.
Tambm a desconsiderao no acarreta a nulidade dos atos que propiciaram a atuao judicial. Os atos
praticados no so anulados, pelo contrrio, em razo
de sua validade, que so tomadas determinadas
medidas para corrigir ou compensar suas conseqncias, desfazendo o que de fraudulento houver sido praticado em nome da pessoa jurdica, atribuindo responsabilidade aquele que praticou o ato.
Dentro desse contexto, pode-se concluir que quando a pessoa jurdica constituda ela recebe uma autorizao para realizar os atos necessrios para alcanar o fim para o qual se props, entretanto, se os atos
praticados, nesse exerccio atentam contra a ordem
posta e os bons costumes, evidenciando-se o abuso da
personalidade jurdica, autoriza a lei que se proceda
uma penetrao para alcanar quem verdadeiramente est praticando os atos indevidos, preservando, entretanto, a entidade.
Quando o abuso da personalidade aferido de plano tem-se a desconsiderao para alcanar aquele que
efetivamente praticou o ato lesivo. Duas situaes, em
que a utilizao do anteparo flagrante, podem ser
exemplificadas: (a) aluguel de imvel em nome da
sociedade para ser utilizado como residncia de um
dos scios; (b) quando a sociedade apenas um alter
ego de seu controlador, em verdade, comerciante individual.
muito comum, o empresrio individual querer se
travestir sob a forma de sociedade, apresentando-se
no quadro societrio com a quase totalidade das
aes, ficando o restante com scios fictcios ou, como
denominam Lamy Filho e Pedreira (1997, p. 255)
em poder de homens de palha, scios que existem
apenas para se alcanar a pluralidade, uma vez que o
ordenamento jurdico vigente determina que nas empresas individuais o proprietrio seja ilimitadamente
responsvel pelas dvidas sociais.
Ento, nesse evento que a desconsiderao reali-
As formas de efetivao da doutrina vm sido definidas na doutrina e na jurisprudncia como de desconsiderao direta, desconsiderao incidental, desconsiderao inversa e desconsiderao indireta.
Existem situaes nas quais o abuso da personalidade no pode ser aferido de plano, porque, pela sua
estrutura, se apresenta eivado de mcula. Nesse caso,
pode ocorrer que aps ter-se proposto demandada em
face da sociedade, se verifique, no decorrer do processo de conhecimento, a existncia do ardil e nesse
caso a desconsiderao da personalidade jurdica da
personalidade jurdica ato incidental que permite a
retirada do escudo protetor, alcanando aquele que
efetivamente o autor do ato, especificamente quando
a sociedade no apresenta recursos para fazer frente
ao dbito pleiteado.
bem verdade que no plano jurisprudencial no existe consenso quanto a possibilidade de declarao incidental no mesmo processo ou se necessrio a propositura de nova demanda para tal. Se, de um lado, existe
um posicionamento unnime quanto necessidade de
contraditrio, por outro, corrente doutrinria e jurisprudencial majoritrio afirma que tal determinativo no
obsta a possibilidade da decretao incidental da desconsiderao, no curso do mesmo processo15.
O CC (art. 50) privilegiou esse entendimento na
medida em que o pedido pode ser formulado pela
parte ou pelo Ministrio Pblico, quando lhe couber
intervir no processo, ou seja, incidentalmente.
Assim, pode-se concluir por essa redao do Cdigo, que a aplicao da teoria da desconsiderao da
personalidade jurdica dispensa a propositura de ao
autnoma, bastando sejam verificados, no processo
em curso, os pressupostos de sua incidncia para que
o Juiz possa levantar o vu da personalidade jurdica.
A utilizao de mecanismos para se furtar responsabilidade pode ocorrer invertendo o percurso de sua
aplicao original: o caso em que pessoas fsicas
transferem bens pessoais para empresas buscando evitar que os mesmos sejam gravados. Ou como ensina
Guimares (2000, p. 7): Em vez do scio se utilizar
da sociedade como escudo protetivo, passa a agir ostensivamente, escondendo seus bens na sociedade, ou
seja, o scio no mais se esconde, mas sim a sociedade por ele ocultada.
Nesse casso ocorre a desconsiderao inversa, ou
No sentido acima esposado, a 3 Turma do E. Superior Tribunal de Justia precisou: A aplicao da teoria da desconsiderao da
personalidade jurdica dispensa a propositura de ao autnoma para tal. Verificados os pressupostos de sua incidncia, poder o juiz, incidentemente
no prprio processo de execuo (singular ou coletiva), levantar o vu da personalidade jurdica para que o ato de expropriao atinja os bens
particulares de seus scios, de forma a impedir a concretizao de fraude lei ou contra terceiros.
15
61
CONCURSO DE MONOGRAFIAS
seja, desconsidera-se a personalidade jurdica da sociedade para alcanar seus bens de modo a corrigir
atos praticados por terceiros.
Exemplo tpico na doutrina a situao de desfazimento da sociedade conjugal (de direito ou de fato),
quando um dos seus membros se emprenha no esvaziamento do patrimnio comum, para lesar direitos do companheiro ou cnjuges, de forma a que o patrimnio existente na partilha fique reduzido. Uma das formas utilizada a transferncia de bens para sociedade.
Nesse caso, cabe citar deciso proferida nos autos
da Apelao Cvel no Tribunal de Justia do Rio de
Janeiro (Apelao Cvel n. 1999.001.14506. TJ/RJ. 8a
Cmara Cvel. Rel. Des. Letcia Sardas. Julgado em
07/12/1999):
Separao Judicial. Reconveno. Desconsiderao
da personalidade jurdica. Meao. O abuso de confiana na utilizao do mandato, com desvio dos bens
do patrimnio do casal, representa injria grave do
cnjuge, tornando-o culpado pela separao. ()
possvel a aplicao da desconsiderao da personalidade jurdica, usada como instrumento de fraude ou
abuso meao do cnjuge promovente da ao, atravs de ao declaratria, para que estes bens sejam
considerados comuns e comunicveis entre os cnjuges, sendo objeto de partilha. A excluso da meao
da mulher em relao s dividas contradas unilateralmente pelo varo, s pode ser reconhecida em ao
prpria, com cincia dos credores.
Tambm cabe a desconsiderao da personalidade
jurdica nos casos em que a pessoa natural constitui
uma sociedade para guarnecer o ativo, ficando apenas o passivo a seu cargo pessoal. Claro est que terceiros que contratem com o scio (pessoa natural) imaginam, pela teoria da aparncia (residncia nobre,
aparncia abastada, etc.) ser este pessoa merecedora
de crdito quando, na verdade, todos os bens aparentemente do scio so, na realidade, de propriedade
de outra pessoa, in casu, ente jurdico sociedade
criada exclusivamente para esse fim. Em casos como
este, ter sede a desconsiderao para se declarar que
o arcabouo jurdico societrio serve de escudo aos
atos fraudulentos do scio.
62
CONCURSO DE MONOGRAFIAS
16
interessante atentar para a evoluo histrica do conceito de trabalho. Nos sistemas escravistas, o trabalho era juridicamente
conceituado como um fruto de um bem, objeto de direito real, o escravo. No sistema feudal, o prprio trabalhador (servo de gleba)
passou a se constitui no fruto, ou melhor dizendo, no subproduto da propriedade rural. A Revoluo Francesa, incensando o liberalismo
burgus, proclamou o dogma da liberdade de trabalho. Nesse sentido, no mundo capitalista, o trabalho, adequado ao princpio da
autonomia da vontade, passou a ser entendido como a prpria mercadoria que pode ser comprada ou alugada ao preo de mercado. A
Revoluo Industrial priorizou ainda mais o dogma liberal da igualdade entre o empregador e o empregado, destarte o empenho das
massas proletrias apontando as graves injustias acobertadas por tal princpio, bem como, buscando uma desigualdade normativa para
fazer frente desigualdade social. No que pese alguns institutos de Direito do Trabalho (CLT, arts. 2, 10 e 486, por exemplo) vierem em
atendimento aos anseios dos trabalhadores, a globalizao da economia universalizou mecanismos capazes de driblar direitos trabalhistas.
17
Segundo Batalha e Rodrigues Netto (1996, p. 97 e 99), hoje, em razo de normatizao pelo Direito ptrio, o grupo de sociedades no
se confunde com as sociedades holding, sociedades coligadas e consrcios. Isto porque o grupo de sociedades resulta de conveno entre
sociedades controladoras, devendo haver, portanto, uma sociedade dominante (Obergesellschaft) e sociedades filiadas ou controladas
(Tochtergesellschaften).
18
O modelo vertical de empresas nasceu, em meados de 1920, nos Estados Unidos, objetivando reduzir riscos a partir do controle acionrio
dos fornecedores.
19
O modelo horizontal tem expanso a partir dos anos 70, objetivando manter o mesmo patamar de lucros numa economia em retrao.
20
bem verdade que existe direito sumulado a respeito: Smula 129 do TST A prestao de servios a mais de uma empresa do mesmo
grupo econmico, durante a mesma jornada de trabalho, no caracteriza a coexistncia de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste
em contrrio.
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Hoje a terceirizao das empresas consiste na forma mais usual de fraudar direitos trabalhistas. Se do
ponto de vista das empresas a terceirizao s tem
vantagens21, do ponto de vista do empregado, s tem
desvantagens22.
O certo que empresas passaram a se formar com
o nico intuito de formar mo de obra, muitas vezes,
para uma nica empresa, sendo a ela subordinadas e,
pelo mecanismo da terceirizao, buscam descaracterizar a formao do grupo econmico. Outras empresas, em tempo de retrao, orientam os empregados
que vo ser demitidos a formarem empresas terceirizadas, cujo atividade est ligada com o processo produtivo. Nesses casos, em que os direitos trabalhistas
ficam to pulverizados, o instituto da desconsiderao
da personalidade jurdica pode ser um instrumento eficaz para identificar a fraude.
Uma outra forma de lesar direitos trabalhistas e
que vem proliferando consiste no incentivo formao de cooperativas com todos os empregados de uma
determinada empresa, os quais so demitidos para
esse fim. Pl Rodrigues (1978) j atentava para a o
desejo de muitos proprietrios de conseguirem evitar
problemas trabalhistas pelo incentivo criao de cooperativas e at pela transformao de empresas em
cooperativas que eram aparentemente entregues aos
trabalhadores. Em ambos os casos cabe perfeio a
aplicao da desconsiderao da personalidade jurdica, objetivando identificar o verdadeiro empregador.
Trata-se, na verdade, de uma forma de terceirizao, na qual, em vez de cooperados, encontram-se
verdadeiros empregados. Aqui novamente a teoria da
desestimao pode ser valiosa na identificao dos
verdadeiros objetivos da empresa que toma os servios, principalmente, se ela funcionar como controladora das atividades.
Como o texto consolidado busca ressalvar a solidariedade passiva entre as empresas do mesmo grupo
econmico em relao aos empregados, no existindo, de direito grupo econmico, a regra do CC (art.
50) pode e deve amparar o julgador nas decises em
que a empresa utiliza a terceirizao e o cooperativismo para fraudar direitos trabalhistas.
Portanto, sempre que houver perigo da empresa se
organizar seja diretamente, atravs do grupo econmico, seja indiretamente, atravs de interposta pessoa
para criar um escudo de modo que direitos trabalhistas
sejam lesados cabe, por oportuno, ao juiz, aplicando a
vendo subordinao, entretanto, pode existir harmonizao da gesto, uma direo unificada e, at mesmo, comunicao total ou parcial dos lucros.
Como lembram Batalha e Rodrigues Netto (1996),
muito embora, nossa legislao preveja algumas modalidades para formao de grupos de sociedades, a
nova organizao capitalista mundial est sempre
criando novas figuras, numa reengenharia social que
objetiva, in fine, maiores lucros, podendo-se estar, nos
casos de relao de emprego, frente a uma fraude aos
direitos trabalhistas e fraus ominia corrumpit.
O objetivo legal volta-se para prevenir situaes
onde o trabalho possa ser utilizado como meio de produo de vrias empresas, recaindo a obrigao da
contrapartida, empresa de patrimnio insuficiente,
restando, desse modo, lesados direitos trabalhistas.
Desnecessrio, nesses casos, que se provem a fraude
ou mesmo o abuso de direito.
Definindo-se solidariedade passiva como sendo o vnculo jurdico entre os devedores de uma mesma obrigao, ficando cada um deles com o dever ao total da
dvida, pode-se perceber que, aqui, tambm, prevalece,
em face do texto normatizado, a utilizao da desconsiderao da personalidade jurdica para chegar ao devedor (entre as empresas que constituem o grupo econmico) que est em condies de efetuar o pagamento.
Assim, data venia entendimentos contrrios, se para
alguns ramos do Direito interessa saber a natureza, as
formas e condies em que se verifica a formao
desses agrupamentos, para o Direito do Trabalho basta a constatao do fenmeno, para que, sem maiores investigaes, seja aplicada a regra do texto consolidado (CLT, art. 2o, 2).
Essa noo conceitual frisa de modo mais evidente a
desconsiderao da personalidade jurdica, pois com a
evoluo econmico-financeira e o surgimento de novos tipos de empresas (mega empresas e grupos econmicos), o empregador foi se diluindo nas relaes com
o empregado, tornando-se, cada vez mais, difcil sua
identificao. Esse estado de coisas exige mecanismos
que driblem o processo concentratrio, identificando, sem
dvida, quem o empregador, que in casu, ser sempre, a empresa do grupo que tiver as condies de fazer
face aos compromissos trabalhistas.
O protecionismo em que se envolvem as empresas
para limitar direitos trabalhistas histrico e, tal como
o capitalismo, se renova constantemente para atender
a novas situaes sociais.
21
Viana (1997, p. 164) cita entre as vantagens: baixa os custos, crescendo os lucros. Permite o ingresso rpido e simples de mo-de-obra. E, em
geral, aumenta a produtividade, pois permite que as foras se concentrem no foco principal da atividade.
22
O mesmo autor (id. ib.) indica como desvantagens: em vez de aumentar, reduz postos de trabalho. Dobra a carga de subordinao, Pulveriza
a ao coletiva. Destri o sentimento de classe. Degrada as condies de higiene e segurana. E, de quebra, reduz salrios.
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CONCURSO DE MONOGRAFIAS
A palavra abuso significa mal uso ou uso errado, excessivo ou injusto, de modo que se pode associar o abuso como o uso ilcito de poderes, faculdades, situaes,
causas ou objetos. O abuso de direito indica que a ao
contrria ordem do direito, e que desvia o exerccio
dos direitos subjetivos dos fins (justos e verdadeiros) consagrados pelo ordenamento jurdico. Assim, no abuso
de direito tem-se o direito, ainda que viciado23.
Josserand, citado por Luna (1988) e por Martins
(1997) trouxe significativa contribuio, pois a partir
da jurisprudncia dos Tribunais Franceses, conseguiu
sistematizar a teoria de abuso do direito, destacando
a finalidade social do mesmo em servir como instrumento possibilitador da conservao da sociedade.
Enfatizou, ainda, que todo ato, embora respaldado na
lei, mas contrrio a essa finalidade, seria abusivo e,
por via de conseqncia, atentatrio ao Direito.
Esse autor ensina, ento, que a teoria do abuso de
direito, caracteriza-se, exatamente pela utilizao de
um direito legalmente conferido com finalidade distinta daquela pela qual foi criado, visando a obteno de
Em razo da recm normatizao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica no Cdigo Civil, ainda no se encontram estudos que esgotem as
caractersticas do abuso da personalidade ali elencadas (CC, art. 50).
Nesse sentido, partindo do abuso de direito quer-se
definir abuso da personalidade e caracterizando-o,
identificar o que se pode entender como desvio de
funo e confuso patrimonial.
3. O abuso da personalidade e
3. suas caractersticas legais
No Direito Administrativo o abuso de direito corresponde ao desvio de poder, cuja distino foi proposta por Hauriou conforme citado
por Luna (1988, p. 117), pois o desvio de poder tem, como conseqncia, uma anulao, o abuso de direito, tem, como efeito uma indenizao.
23
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O CC no elencou expressamente a fraude como hiptese de aplicao da desconsiderao da personalidade jurdica. Ela prevista,
entretanto, no CDC (art. 28) entre as hipteses que a autorizam. De toda a sorte, a doutrina majoritria vem entendendo que sua
ocorrncia determina a necessidade de sua aplicao. No Direito do Trabalho os atos que visam fraudar direitos trabalhistas so nulos de
pleno direito, no produzindo, portanto, qualquer efeito.
24
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das pessoas que o constituem. Esse tipo de determinao, com base no princpio da autonomia patrimonial,
objetiva atender interesse dos scios, de modo que
cabe aos mesmos proceder de modo a que se efetive
verdadeiramente essa separao.
Entretanto, existem muitas situaes em que os scios de uma empresa no atentam para a separao
do patrimnio e, assim, cria-se uma situao em que
os bens da sociedade e os bens dos scios se confundem. Nesse contexto, segundo Xavier (2001, p. 31),
deve-se distinguir as situaes em que ocorre mistura
de sujeitos de responsabilidade daquelas em que se
d a mistura de massas patrimoniais, ocasionando confuso patrimonial.
A confuso patrimonial ocorre, desse modo, quando o patrimnio da pessoa jurdica confunde-se com o
patrimnio de seus scios e administradores. Tal autoriza a aplicao da teoria da transparncia, ainda que
mantida a mesma atividade prevista estatutria ou
contratualmente.
A garantia da separao patrimonial diretamente
atingida quando as formalidades da pessoa jurdica
no so obedecidas ou respeitadas. o que acontece,
por exemplo, nos casos da constituio de grupos econmicos, em que empresas so constitudas apenas
para resguardar o patrimnio de aes dos credores.
Existem casos em que, entre outras caractersticas,
uma das empresas do grupo possui todas ou a maioria
das aes de uma ou mais subsidirias; as empresas
tm diretores comuns; perdas das empresas subsidirias so suportadas por financiamentos da controladora; a empresa ou empresas subsidirias possuem capital inadequado. Todas essas caractersticas informam
a confuso patrimonial, pois no h garantia de que o
patrimnio das empresas controladas atenda os credores, aplicando-se, ento, a teoria da transparncia,
levantando o vu da pessoa jurdica e alcanando o
verdadeiro responsvel pelas obrigaes.
4. Concluso
Entre as teorias afins teoria da desconsiderao da personalidade jurdica mais prestigiadas citam-se, na doutrina: a teoria da fraude
lei, da instrumentalidade da pessoa jurdica, a teoria ultra vires, a dos atos prprios e da aparncia e a teoria do abuso de direito, esta ltima
incorporada pelo texto do novo Cdigo Civil.
25
O Direito positivado estabelece uma separao ntida entre o patrimnio do ente coletivo e o patrimnio
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CONCURSO DE MONOGRAFIAS
preterio do direito de terceiro, inclusive dos demais scios. A duas: a desestimao, sempre est vinculada incapacidade financeira da pessoa jurdica
para reparar o dano causado. Claro est que, tendo a
pessoa jurdica capacidade financeira no se verifica,
a primeira vista, a aplicao da teoria. A trs, tem-se
que o fundamento jurdico da desconsiderao a responsabilidade, tanto objetiva quanto subjetiva.
A aplicao do instituto, por sua excepcionalidade,
no deve funcionar como substituto de outros mecanismos legais de correo do mau uso da pessoa jurdica, j incorporados no nosso ordenamento. Levantase o vu quando responsveis pela empresa praticam
atos que importam em abuso da personalidade jurdica, seja desviando suas finalidades, seja produzindo
confuso patrimonial. Entretanto, no se deve esquecer que a empresa permanece e, no caso especfico
dos direitos trabalhistas, o Juiz deve sempre estar atento para que sua deciso no venha implicar em impossibilidade da empresa manter os demais empregados,
o que seria, sem dvida um mau uso da teoria da
desestimao.
coniza que havendo abuso de personalidade, caracterizada pelo desvio de funo ou pela confuso patrimonial, cabe a aplicao da desconsiderao da personalidade jurdica. A regra de total aplicabilidade em
todos os ramos do direito privado, , de toda sorte,
uma evoluo no direito normativo at porque continua permitindo ao interprete e aplicador da lei agir de
modo crtico e criativo na sua aplicao.
A norma, por sua vez, tem total aplicao no Direito do Trabalho, seja nos casos de formao de grupo
econmico, seja naquelas situaes em que a criao
de empresas terceirizadas e cooperativas nada mais
so do que braos da empresa principal.
Diga-se, ainda, que sua aplicao, em nada desnatura a pessoa jurdica, ao contrrio a aperfeioa, porque,
no caso concreto mesmo que momentaneamente, o vu
levantado vai evidenciar apenasmente o que de verdadeiro existe por trs do manto da pessoa jurdica.
Trs consideraes quanto a sua aplicao devem
ser feitas. A uma, o pressuposto das hipteses de seu
cabimento o da leso de interesses legtimos de terceiros. Assim, a prtica abusiva deve estar adequada
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