Ano III - N 7 -Outubro de 2002

PONTO DE VISTA

- A oposio entre a flexibilizao e o princpio da norma mais favorvel ante a crise de efetividade do Direito do Trabalho brasileiro - Transao - Uma das formas mais expressivas da autonomia da vontade - Trabalho no dia das eleies nacionais
PROCESSO

- Reforma de sentena terminativa e julgamento imediato do mrito no processo do trabalho

JUSTIA DO TRABALHO

- Eficcia contida, ilegalidades e inconstitucionalidaes na Lei 10.035, de 25 de outubro de 2000

DIREITOS FUNDAMENTAIS

- Empregada domstica e a proteo maternidade

JURIS PRUDNCIA?

- Julgados trabalhistas

2 CAPA

Revista da Amatra II - Outubro de 2002

SUMRIO

Amatra II
Associao dos Magistrados da Justia do Trabalho da 2a. Regio
DIRETORIA EXECUTIVA (Binio 2000/2002) Presidente Carlos Roberto Husek Vice-presidente Marcos Neves Fava Diretor Cultural Paulor Eduardo Vieira de Oliveira Diretora Secretria Rosana de A. Buono Russo Diretora Social Sueli Tom Diretor Tesoureiro Jonas Santana de Brito Diretor de Benefcios Armando Augusto Pinheiro Pires Diretora de Informtica Maria Cristina C. Trentini Diretora de Administrao Cynthia Gomes Rosa Diretores Adjuntos Jos Maria Paz Antonio da Silva Filho (in memorian) Conselho Editorial Beatriz de Lima Pereira Carlos Roberto Husek Homero Batista Mateus da Silva Lizete Belido Barreto Rocha Marcos Fava Paulo Eduardo Vieira de Oliveira Srgio Alli

DIREITO DO TRABALHO ...................................... 5

A oposio entre a flexibilizao e o princpio da norma mais favorvel ante a crise de efetividade do Direito do Trabalho brasileiro Antero Arantes Martins

DIREITO DO TRABALHO .................................... 13

Transao - Uma das formas mais expressivas da autonomia da vontade Jucirema Maria Godinho Gonalves

PROCESSO ........................................................ 16
Reforma de sentena terminativa e julgamento imediato do mrito no processo do trabalho Estvo Mallet

JUSTIA DO TRABALHO ................................... 26

Eficcia contida, ilegalidades e inconstitucionalidades na Lei 10.035, de 25 de outubro de 2000 Homero Batista Mateus da Silva

Editor Srgio Alli - MTb. 18.988 Projeto Grfico Carlos Alberto Martins Paginao e Fotolitos Ameruso Artes Grficas Tel.: (0xx11) 215-3596 Impresso Ativa/M A Revista da Amatra II uma publicao trimestral da Associao dos Magistrados da Justia do Trabalho da 2a Regio. Circulao nacional. As opinies emitidas nos artigos publicados so de responsabilidade de seus autores, no expressando, necessariamente, posies da Associao. AMATRA II Associao dos Magistrados da Justia do Trabalho da 2a Regio Av. Rio Branco, 285 - 11 andar CEP 01205-000 - So Paulo - SP Tel.: (011) 222-7899

Empregada domstica e a proteo maternidade Jos Carlos Arouca

JURIS PRUDNCIA? ........................................... 45

Julgados trabalhistas Homero Batista Mateus da Silva e Marcos Neves Fava

PONTO DE VISTA............................................... 52
Trabalho no dia das eleies nacionais Jorge Luiz Souto Maior

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DIREITOS FUNDAMENTAIS ................................ 41

EDITORIAL

EDITORIAL

Para fazer ocorrer, para instigar...

O constante debate das idias consegue manter acesa a chama da mquina (a vapor?) que capitaneia a transformao do mundo. Diante da dinmica da vida, com sua dialtica inegocivel, a constante reviso de valores, de convices e de certezas constitui necessidade quase fsica do ser humano. Se o homem de Aristteles no se banhava nunca no mesmo rio, porque logo aps o primeiro banho j eram outros, homem e rio, que dizer destes tempos hodiernos, quando, os segundos importam em transformaes que outro dia levavam dcadas para ocorrer. A digitao deste curto texto ocorre simultaneamente atualizao do programa que a permite. Antes do fim da linha, j estar sendo utilizado um novo programa, avanado em relao ao que serviu nas primeiras letras. Transformam-se leis, costumes, jurisprudncia, doutrina. Muda o prprio homem, minuto a minuto. Para estagnar no se perde mais o bonde da histria, bastando piscar os olhos sem o esforo contnuo de reviso, de revisita, de caminho. Um segundo. Uma histria. Esta revista no tem outra pretenso a no ser a de fazer veicular idias que possam auxiliar, escorar e provocar tanto para fazer ocorrer, quanto para instigar o esprito dos que com o Direito se estreitam quotidianamente. A edio presente abarca artigos que merecem reflexo. O juiz Antero Arantes Martins apresenta um resumo de sua dissertao de mestrado, recentemente aprovada pela PUC de So Paulo, trabalho em que prope a discusso da validade do principio da clusula mais favorvel, diante das recentemente evocadas modificaes in pejus das relaes de trabalho por meio de acordo ou conveno coletiva. Sua colega Jucirema Godinho Gonalves estuda uma das formas mais expressivas de demonstrao da autonomia da vontade, a transao, voltando seus olhos para a ocorrncia desse fenmeno no mbito das relaes de trabalho. Acompanhando a recente modificao do Cdigo de Processo Civil, o professor Estvo Mallet desenha o perfil do artigo 515, 3 do referido cdigo, estabelecendo os avanos propostos pela alterao legislativa e propondo a eficcia de sua aplicao como mecanismo de aprimoramento da prestao jurisdicional, atravs do favorecimento da celeridade nas decises revisionais do processo do trabalho. O juiz Homero Batista visita a Lei 10.035/2000, em metdica leitura do dispositivo legal que consolidou a ampliao da competncia da Justia do Trabalho, no que tange a atividade arrecadadora, questionando sua validade e apresentando escopo e campo de aplicao da norma. Referido texto tem especial relevncia, passados j dois anos da publicao do diploma em testilha, porquanto a prxis forense vem exigindo posicionamento de juizes e tribunais acerca, no s da validade formal, mas da extenso e das possibilidades de confirmao do sistema ali proposto. Entre avanos e retrocessos, outro magistrado de So Paulo, o juiz Jos Carlos da Silva Arouca, apresenta seus fundamentos, que j escoraram deciso da Egrgia 8 Turma do TRT da 2a. Regio, para a extenso da garantia de emprego empregada gestante domstica. A gravidez tambm se inclui dentre os temas abordados pela pgina Juris prudncia?, em deciso que altera o posicionamento antes presente no mbito do C. Tribunal Superior do Trabalho. Esta edio publica ainda as informaes que foram prestadas pelo juiz Jorge Luiz Souto Maior, titular da 3 Vara do Trabalho de Jundia, em mandado de segurana aforado contra sua deciso de proibir o trabalho subordinado no dia das eleies gerais de 6 de outubro. A par da importncia histrica das decises que envolvem o litgio, tanto a que concedeu o pedido inicial, quanto a que cassou-lhe a eficcia, importncia que se mede pela ineditude do tema, a publicao deste texto tem a inteno de no nos fazer esquecer juizes, procuradores, advogados e estudiosos no mbito do Direito do Trabalho que ambos os sujeitos da relao de emprego so, antes, durante e depois dela, cidados. Recuperar essa idia, s vezes esquecida no quotidiano selvagem em que sobrevivemos, far refrescar a alma, propiciar avano no trato das relaes de emprego, mas, sobretudo recolocar a dignidade humana em seu importante lugar dentre os fundamentos do Estado Democrtico de Direito, diretriz constitucional basilar (artigo 1 do Texto Poltico) e indispensvel construo de uma realidade social mais justa. Boa leitura! Juiz Marcos Neves Fava (Conselho Editorial da Revista da AMATRA II)

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DIREITO DO TRABALHO

ANTERO ARANTES MARTINS*

A oposio entre a flexibilizao e o princpio da norma mais favorvel ante a crise de efetividade do Direito do Trabalho brasileiro1
Apresentao
O trabalho aqui resumido trata de um tema j muito debatido, mas sob uma tica diferente. Infelizmente, dadas s limitaes de espao colocadas, no ser possvel reproduzir trechos do trabalho, de sorte que farse- o resumo atravs de comentrios de cada um dos tpicos abordados na dissertao.

2. Princpio da Norma Mais Favorvel

2.1. Conceito de Princpio
Usando Miguel Reale, procurou-se mostrar que Princpio pode ser considerado como uma verdade fundante de uma cincia (com contedo) ou uma verdade admitida para como tal por razes de ordem prtica e de carter operacional (sem contedo). Tal conceito revela-se importante na medida em que o Princpio da Norma Mais Favorvel, objeto de estudo, no revela em si nenhuma verdade de contedo. Trata-se de um Princpio operacional que visa orientar a soluo do conflito aparente de normas.

1. Introduo
A problematizao feita para esta dissertao foi no sentido de se verificar se a norma que resulta da negociao coletiva e apresenta uma garantia menor do que aquela prevista na norma heternoma pode ser aplicada, em face ao Princpio da Norma Mais Favorvel. Este trabalho no tem por finalidade valorar o fenmeno da flexibilizao (bom ou ruim, avano ou retrocesso) e sim teorizar este fenmeno, demonstrando do ponto de vista histrico, sociolgico e jurdico, formas que possibilitem sustentar a validade e a eficcia da norma coletiva in pejus que dela decorre, diante do Princpio da norma mais favorvel, no por consider-la melhor do que o modelo anterior, mas por entender que a Flexibilizao apresenta-se como um fato concreto, real, que no pode ser simplesmente ignorado pelo Direito, mas, ao revs, deve ser por ele absorvido.

Abordou-se neste aspecto a aferio do conceito essencial de norma, atravs de seu gnero prximo e da diferena especfica, alcanando o resultado de que a norma um imperativo autorizante. Adaptando-se este conceito hiptese de estudo, procurou-se demonstrar que no Direito do trabalho tradicional a estrutura normativa , simultaneamente, imperativa para o contedo que estabelece, mas autoriza a criao de normas mais favorveis, ou seja, o ordenamento jurdico tradicional garante um mnimo

* 1

Antero Arantes Martins juiz titular da 13 Vara do Trabalho de So Paulo. Breve resumo da dissertao de mestrado defendida perante a PUC/SP em 28/06/2002.

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2.2. Conceito de norma

DIREITO DO TRABALHO

de direito e no um mximo de direito. A questo abordada no presente trabalho refere-se capacidade de se encontrar a autorizao para transformar em lcita a faculdade de negociar coletivamente in pejus.

corre da Flexibilizao, sem olvidar que tal pretenso no esconde um valor intrnseco no sentido de que este modelo seja melhor do que o anterior.

3.2. Conceito
A flexibilizao no um instituto jurdico, e sim de uma reao do subsistema jurdico a uma provocao de outros subsistemas, principalmente o econmico e o social, que ser objeto de anlise mais adiante. A compatibilizao do subsistema jurdico a um novo estado de coisas traz luz a questo da funcionalidade da cincia jurdica, tambm abordada neste estudo, em face adaptabilidade que dele se exige. Pode-se dizer, assim, que Flexibilizao a ao de flexibilizar, de tornar flexvel, ou seja, de minimizar a rigidez das normas do Direito do Trabalho no campo em que estiver atuando.

2. 3. Princpio da Norma Mais Favorvel 2.3.1. Conceito

Na hiptese em exame de se visualizar o princpio em questo como pressuposto de operacionalidade do Direito do Trabalho e no como uma verdade auto-evidente ou fundante. Isso porque o princpio em si no contm nenhuma afirmao, ou seja, no tem contedo e no revela uma verdade extrada do metajurdico. um princpio destinado a viabilizar a aplicabilidade da norma no campo do Direito do Trabalho. Utilizou-se as lies de Arnaldo Sssekind para definir o Princpio como sendo aquele que orienta a aplicao da norma mais favorvel independentemente de sua colocao na escala hierrquica das normas jurdicas.

3.3. Momento contemporneo

Numa breve anlise do momento histrico pelo qual passa a cincia jurdica, procura-se assentar que este momento de alterao de paradigmas. Busca-se a funcionalidade do direito enquanto instrumento de atuao na sociedade e no mais as suas definies. No direito positivo da primeira metade do sculo a questo fundamental era conceituar o direito. Aps a relativizao, a preocupao passou a envolver a funo do direito.

2.3.2. Campo de aplicao

O campo de aplicao do Princpio da norma mais favorvel d-se no conflito aparente de normas, ou seja, quando existem duas ou mais normas aplicveis mesma hiptese em concreto. Explica-se a necessidade do Princpio em face mutiplicidade de fontes jurdicas no campo especfico do direito do trabalho. Enfoca-se tambm a questo da interpretao da norma jurdica no que tange ao fim social e ao bem comum de que trata o art. 5 da LICC. De incio, a concepo de fim social da norma trabalhista era a proteo do hipossuficiente e o bem comum desta mesma norma era manter a paz social, evitando-se o conflito de classes. Gradativamente essa postura vem-se alterando, para considerar como fim social do Direito do Trabalho a manuteno do nvel de emprego e o bem comum dessa mesma norma como sendo a manuteno da atividade econmica, a qual possibilita o desenvolvimento social.

4. Teoria dos Sistemas

4.1. Introduo Teoria dos Sistemas
Em sua obra o autor Niklas Luhmann2 pretende criar uma teoria da sociedade abrangente. Nesta teoria, sustenta que a sociedade um sistema, que se distingue do ambiente pela capacidade especfica de comunicao. Logo, tudo o que no comunicao no est na sociedade, mas sim no ambiente, que formado por outros sistemas. O sistema social altamente complexo, porque na era ps-moderna proliferam-se as possibilidades de comunicao, tornando mais difcil a compreenso quando estas comunicaes confundem-se no mesmo contexto. Para que a sociedade possa, portanto, conviver com esta complexidade, preciso que existam subsistemas, ou sistemas funcionais, os quais so especializados funcionalmente.

3. Flexibilizao
3.1. Introduo ao tema
A pretenso analisar a forma pela qual se pode sustentar a inaplicabilidade do Princpio da norma mais favorvel diante da norma coletiva in pejus que de-

LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito. Rio de Janeiro. Tempo Universitrio, Vols. I (1983) e II (1985).

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DIREITO DO TRABALHO

Emerge da a grande teoria deste autor, que indica a funcionalidade como caminho para o convvio social. Esta especializao apresenta-se pela capacidade especfica de se comunicar de cada subsistema, eis que cada qual utiliza uma linguagem binria que lhe prpria. Nesta teoria, o Direito um sistema funcional, e igualmente tem uma capacidade especfica de se comunicar, utilizando-se de seu cdigo de linguagem prprio, que lcito e ilcito. Assim, a economia, por exemplo, tambm um sistema funcional e possui uma capacidade especfica de comunicao utilizando-se de seu cdigo de linguagem, que ter e no ter, assim como a poltica, cuja linguagem maioria e minoria. Cada subsistema, por sua vez, composto de um ncleo e uma rea perifrica. No ncleo do subsistema jurdico esto os Tribunais (lato senso) onde se opera a linguagem binria do lcito e ilcito. Nas extremidades da rea perifrica esto os acoplamentos estruturais. Isso porque o subsistema jurdico, como qualquer outro, operativamente fechado, j que trabalha com sua linguagem especfica, ao mesmo tempo em que cognitivamente aberto, pois recebe estmulos dos outros subsistemas. Esses estmulos, entretanto, no podem chegar ao ncleo do subsistema jurdico, ou seja, aos Tribunais, na sua forma bruta, pois estes no conseguem operar com tais linguagens, que so diferentes daquela que lhe especfica (lcito e ilcito). Assim, para que os estmulos dos outros subsistemas cheguem ao ncleo do subsistema jurdico, preciso que passem pelo filtro dos acoplamentos estruturais. O acoplamento entre o subsistema jurdico e o poltico a Lei, eis que esta formada no subsistema poltico, por meio de sua linguagem prpria (maioria/minoria), de modo que o seu contedo chega ao ncleo do subsistema jurdico para que possa ser operativamente vivel (lcito/ilcito). O mesmo ocorre com o subsistema econmico. As presses de capital e trabalho no podem chegar aos Tribunais na sua forma bruta e linguagem especfica (ter/no ter). Devem ser filtradas pelo acoplamento estrutural, o qual, para estes dois subsistemas (jurdico e econmico), o contrato (lato senso). No Direito do Trabalho h a figura das normas coletivas (conveno coletiva e acordo coletivo) que tem dupla natureza (contratual e normativa). Trata-se de figura sui generis que acoplamento estrutural adequado para que a vontade das classes componentes da produo, capital e trabalho, chegue ao ncleo do subsistema jurdico (Tribunais), de forma a ser operativa-

mente vivel (lcito/ilcito). Com tais concepes, passamos a verificar, segundo a teoria de sustentao do presente trabalho, de que forma ocorrem as alteraes evolutivas da sociedade. Luhmann3 sustenta que a evoluo social constante quando afirma que: O direito no determinado por si prprio ou a partir de normas ou princpios superiores, mas sua referncia sociedade. Essa referncia no interpretada no sentido tradicional de uma hierarquia de fontes do direito (...) mas compreendida como uma correo sujeita a modificaes evolutivas (...). A evoluo sempre concebida como elevao da complexidade social (...) e a passagem para diferenciao funcional, da complexidade do moderno processo econmico, ou das condies de comportamento objetivo-racional em escala mundial.... Tal variao est fundamentada em trs momentos: 1) Variao de estruturas; 2) Seleo de possibilidades; e 3) estabilizao. Passa-se a analisar, a seguir, tais momentos.

4.2. Variao de estruturas 4.2.1. Revoluo tecnolgica

Incide de forma decisiva sobre as relaes de trabalho a chamada revoluo tecnolgica, qual seja, o rpido desenvolvimento da informtica e da robtica, que otimizam a produo e reduzem os postos de trabalho, acarretando no que se convencionou denominar de desemprego estrutural, que o grande mal do fim de sculo. Alm disso, a grande oferta de mo-de-obra ocasiona uma presso fortssima para o rebaixamento do nvel salarial. O que est ocorrendo, com o trabalho informal, uma desregulamentao de fato, sem qualquer acompanhamento do direito sobre esses fatos, sem qualquer fiscalizao ou controle das autoridades diretamente ligadas relao de trabalho.

4.2.2. Globalizao
Globalizao nada mais do que a desnacionalizao das empresas. O capital no est mais adstrito ao territrio poltico de um pas, e no se submete mais ao seu imprio. A globalizao, portanto, a tendncia da economia em concentrar a produo, lato senso, em locais com menor custo para esta produo, forando os Estados a reduzir o nvel de proteo de seus trabalhadores para atrair o Capital Externo.

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LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983. pp. 33/34.

DIREITO DO TRABALHO

4.2.3. Fim do comunismo e a poltica neoliberal

O fim da ameaa comunista possibilitou a adoo da poltica neoliberal pelas grandes potncias capitalistas, onde se prega a no interveno estatal nas relaes privadas, dentre as quais a relao de produo.

enfoque deixou de ser a proteo do empregado contra o empregador, passando a ser a viabilizao da atividade econmica a fim de que exista oferta de emprego. Diversamente das expectativas cognitivas, as expectativas normativas so contrafticas, ou seja, no se adaptam realidade de modo que se impem frustrao. So garantidas pelo ordenamento jurdico.

4.2.4. A nova expectativa

Surge da uma nova e grande expectativa: Manuteno e criao de postos de trabalho, sem os quais no possvel pensar-se em sobrevivncia e dignidade da pessoa humana. Esta a grande expectativa da sociedade, principalmente quando o mercado informal de trabalho ganha terreno de forma vertiginosa, e o trabalho formal passa a ser quase um privilgio para poucos.

4.4. Estabilizao
De incio preciso dizer que a estabilizao ainda no ocorreu. Estamos vivenciando o momento histrico de transio, de sorte que ainda coexistem os dois modos de tratamento das relaes de trabalho, numa miscigenao que provoca incompatibilidades jurdicas, tais como a que cerca o objeto do presente trabalho. (Princpio da norma mais favorvel e a Flexibilizao). Neste momento, faz-se mister distinguir as duas diferentes formas de estabilizao do processo evolutivo, a fim de que dvidas no pairem a respeito do tema. Existe a estabilizao das expectativas, que vem a ser a concretizao da expectativa normativa, com fundamento na escolha (contingente) da multiplicidade de expectativas cognitivas possveis (complexidade). Esta difere da estabilizao do processo evolutivo em si, a qual no ocorre com a expectativa normatizada, j que a Lei apenas um acoplamento estrutural do subsistema jurdico e no o seu ncleo.

4.3. Seleo de possibilidades

Niklas Luhmann4 afirma que a sociedade complexa e o Direito contingente. Em outras palavras, sempre possvel, diante de determinadas expectativas, decidir-se por qualquer uma delas e esta opo contingente, aleatria, ou seja, escolhem-se determinadas possibilidades dentro de um universo de inmeras outras possveis. Neste momento do trabalho, tratando do tema Seleo de possibilidades, imperioso ressaltar que existem expectativas cognitivas e expectativas normativas. As expectativas cognitivas, ou seja, aquelas de conhecimento, so experimentveis e tratadas como tal, entretanto, so adaptveis realidade quando com esta se confrontam. No campo do direito, pode-se classificar a doutrina como de expectativas cognitivas, enquanto no campo da mera opinio, devem conformar-se com a realidade normativa que lhes for contrria. No obstante, no se deve desprezar as expectativas cognitivas por esta qualidade, j que so elas que formam o universo contingente da escolha para a consolidao das expectativas, por intermdio da normatizao. Este grande nmero de possibilidades que revela a complexidade da sociedade, j mencionada anteriormente. E, a escolha entre qualquer uma delas opo contingente. Essa seleo de possibilidades significa a busca dos doutrinadores e legisladores de uma forma de adaptao do Direito do Trabalho nova realidade que se apresenta. O que se v da leitura feita junto doutrina, que o

4.4.1. Estabilizao das expectativas

Na teoria de Luhmann, d-se a estabilizao das expectativas quando, feita a escolha entre as possibilidades contingentes, elabora-se a norma jurdica. Do universo de expectativas possveis, selecionam-se aquelas que se tornaram expectativas normativas, ou seja, pretenses que no se dispem a um aprendizado, que resistem frustrao. O Direito brasileiro assimilou algumas destas expectativas cognitivas, transformando-as em expectativas normativas. O processo de normatizao iniciou-se com a Lei do trabalho temporrio (Lei 6.019/74), que, de certa forma, precursora da terceirizao (ou subcontratao, como preferem alguns doutrinadores), a qual, por sua vez, abriu o caminho para a Flexibilizao. Relevo, porm, no campo do direito, a Flexibilizao somente obteve com a Constituio Federal de 1988, a qual consagrou a Flexibilizao no seu art. 7, incisos VI, XIII e XIV. Em decorrncia destes dispositivos constitucionais,

LUHMANN, Niklas - Op. Cit., Vol. I, p. 45.

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DIREITO DO TRABALHO

que indicam a tendncia do constituinte em seguir o modelo de Flexibilizao surgiram, no ordenamento jurdico ptrio, vrios dispositivos que normatizam as expectativas cognitivas, anteriormente apresentadas, como o trabalho a tempo parcial (art. 58-A, CLT), contrato por prazo determinado (L. 9601/98), compensao anual da jornada de trabalho (Art. 59, 2, CLT). Tal processo de estabilizao das expectativas, em relao ao tema veio culminado no Substitutivo ao Projeto de Lei 5.483, de 2001, que tramita no Congresso Nacional e que visa alterar a redao do art. 618 da CLT. O importante ter-se em mente que a estabilizao a respeito das expectativas cognoscveis relativas Flexibilizao no esto estabilizadas, o que significa que, no momento atual, h um processo em andamento, no concludo. No se pode olvidar, porm, que a fixao da norma jurdica, enquanto expectativa normativa tem como escopo estabilizar as expectativas cognitivas, mas no pe fim ao processo de evoluo que se est analisando.

5. A inaplicabilidade do princpio da norma mais favorvel em face da clusula in pejus fruto da flexibilizao
5.1. Conflito
O conflito que se pretende colocar a situao da duplicidade de normas para o mesmo tema. Este conflito deve envolver uma norma mais favorvel que heternoma e a outra autnoma, fruto do processo de negociao coletiva a qual, em virtude do processo de Flexibilizao, resulta em clusula in pejus. 5.2. A interpretao restritiva da Flexibilizao A Flexibilizao transformou-se em expectativa normativa ao serem promulgados os incisos VI, XIII e XIV do Art. 7 da Constituio Federal, alm dos outros dispositivos infraconstitucionais acima mencionados. O alcance dos dispositivos constitucionais em enfoque, como j mencionamos, debatido na doutrina. Existe a corrente doutrinria e jurisprudencial que entende ser a Flexibilizao possvel apenas nas hipteses previstas nos citados dispositivos constitucionais. Sendo esta a interpretao, a soluo da dicotomia relativamente simples. Relembrando que a norma , ao mesmo tempo, imperativa e autorizadora, pode-se afirmar que estando a norma superior (Constituio Federal) a autorizar a adoo da clusula in pejus mediante determinadas condies (negociao coletiva), resta claro que, preenchidas estas condies, a norma superior retira a aplicabilidade da norma inferior (heternoma), outorgando validade norma negociada. Portanto, a inaplicabilidade do Princpio da norma mais favorvel decorre da prpria construo nomodinmica de Kelsen vez que a clusula coletivamente negociada, ainda que in pejus, retira a sua validade da norma superior, a qual, por sua vez, retira a eficcia da norma mais favorvel diante do preenchimento da condio nela estabelecida (negociao coletiva).

4.4.2. Estabilizao do processo evolutivo

Como j exposto anteriormente, o ncleo do subsistema jurdico composto pelos Tribunais e a Lei apenas um acoplamento estrutural entre os subsistemas jurdico e poltico. O que a norma jurdica faz permitir aos Tribunais avaliar, se a expectativa contraftica ou no, ou seja, em outras palavras, se a pretenso de resistir aos desapontamentos lcita ou ilcita. A verdadeira estabilizao, portanto, no ocorre com a adoo das normas jurdicas. Isto leva apenas estabilizao das expectativas, mas gera, dentro do ncleo do sistema (Tribunais) nova discusso quanto aceitabilidade da expectativa normativa, ou seja, da norma jurdica. Esta aceitabilidade est sujeita a diversos fatores, como, por exemplo, constitucionalidade da norma, interpretao harmnica com o sistema e sujeita-se aos diversos critrios de interpretao at que se estabelea, pela hermenutica, o efetivo alcance da expectativa normativa. Em outras palavras, somente ser possvel a estabilizao deste processo de evoluo social, em relao ao tema Flexibilizao, se e nas condies que os Tribunais (que esto no ncleo do subsistema jurdico) aceitarem a expectativa normatizada. Ser preciso verificar se e em que condies os Tribunais iro aceitar a Flexibilizao de direitos previstos na norma jurdica legislada.
5

Existe outra corrente doutrinria que, de modo diverso, faz interpretao ampliativa do contedo autorizador da Carta Magna. Seguindo essa linha de pensamento no possvel sustentar a possibilidade de Flexibilizao de direito no prevista na norma superior com

LUHMANN, Niklas. La observacin sociolgica del derecho. Crtica Jurdica, V. 12, 1993, p. 79.

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5.3. A interpretao ampliativa da Flexibilizao

DIREITO DO TRABALHO

fundamento na teoria tradicional de ordenamento jurdico, tal como concebida por Hans Kelsen. Deve-se partir para a concepo de evoluo da sociedade, que autoriza a evoluo do direito conforme a realidade em que este deve ser aplicado. Continuando nesta linha Romita afirma que o princpio protetor fere o art. 8 da CLT, que prev que o interesse particular no se sobrepor ao interesse pblico, vindo de encontro noo de ordem pblica econmica, defendida por Magano. Os outros argumentos doutrinrios esto na mesma esteira, ou seja, o sistema econmico atual incompatvel com a concepo tradicional de proteo ao assalariado. Recorrendo novamente teoria de Niklas Luhmann5, possvel explicar como o subsistema econmico provoca tal reao no subsistema jurdico. Afirma este autor que: Los sistemas autoreferentes son sistemas cerrados por lo que se refiere a su reproduccin. Pero al mismo tiempo son sistemas abiertos en la medida en que esta reproduccin slo puede tener lugar en un ambiente y gracias a la irritacin y perturbacin que ste produce. Nesta viso, o direito tem uma linguagem especfica, baseada no cdigo binrio lcito e ilcito. Portanto, afirma Luhmann que o direito, como todo subsistema, operativamente fechado, j que somente deve operar com base neste cdigo. Afirma de outro lado que o direito autopoitico, ou seja, s direito produz direito e atravs do direito. Entretanto, para que possa produzir direito, o subsistema, embora seja operativamente fechado, cognitivamente aberto, ou seja, est apto a receber as informaes do ambiente. A isso, o autor chamou, no trecho supra transcrito, de estmulo e perturbao que o ambiente produz no subsistema por meio dos acoplamentos estruturais especficos, ou seja, os contratos que so negociados coletivamente. assim que se pode dizer que o subsistema econmico e sua lgica capitalista, mencionada por Romita, provocam constantes estmulos no subsistema jurdico (Direito do Trabalho), os quais se intensificam numa situao de crise econmica, como a que se vivencia. A corrente doutrinria em estudo a que preconiza a Flexibilizao ainda que no expressamente autorizada pela Lei. Logo, o estmulo ao subsistema jurdico no pode vir deste acoplamento estrutural. Deve, portanto, vir do contrato, ou seja, da soluo negociada, que se traduz, no campo especfico em exame, na negociao coletiva. Assim, possvel fundamentar a Flexibilizao, ain-

da que no expressamente autorizada em Lei com base nesta teoria, j que o acoplamento estrutural que une o subsistema econmico ao jurdico, que o contrato (negociao coletiva), produz o necessrio estmulo no subsistema jurdico a fim de que este possa, neste caso, produzir a norma individual (sentena) com fundamento na norma geral menos favorvel, deixando de aplicar o princpio da norma mais favorvel.

6. Fundamentos pela seleo da 6. norma negociada

6.1. Crise de efetividade
Procurou-se demonstrar que o direito em geral, e o direito do trabalho em particular, vivenciam uma crise de efetividade na medida em que seus comandos no so cumpridos espontaneamente. Definiu-se efetividade utilizando a teoria de Trcio Sampaio Ferraz Jnior, no sentido de que, sendo a norma uma linguagem, o seu aspecto-relato deve ser factvel ao endereado da norma a fim de que este se disponha a atender o aspecto-cometimento desta mesma norma. Em outras palavras, a norma s efetiva se possibilitar o efetivo cumprimento de seu comando, numa relao de equilbrio entre o editor (produtor da norma) e o endereado (destinatrio da norma). A finalidade demonstrar que no Direito do Trabalho (em foco) tal equilbrio no existe e est acarretando um acentuado distrbio sistmico, o qual afeta a identidade de seus prprios institutos. O equilbrio mencionado no existe, em decorrncia da distncia que existe entre o editor da norma (Estado) e o endereado. Niklas Luhmann6 leciona, a respeito da efetividade que: Uma expectativa constantemente desapontada, sem poder manifestar-se, esvai-se. Ela imperceptivelmente desaprendida e, finalmente, seu prprio sujeito no mais acredita nela. Ele acostuma-se ao desapontamento e lembra-se eventualmente da sua expectativa propriamente dita. Da porque a procura de alternativas para a soluo desta crise de efetividade, que leva negociao coletiva.

6.2. Negociao Coletiva

Procurou-se demonstrar que a opo das expectativas cognitivas pela norma coletiva, ainda que no cons-

LUHMANN, Niklas Op. cit., Vol. I, p. 71.

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DIREITO DO TRABALHO

ciente, d-se pela maior proximidade terica entre o editor da norma e o destinatrio da norma, j que o primeiro (sindicato) conhece melhor a realidade do segundo (classe trabalhadora). Decorre da que, na teoria, a norma emanada do elaborador mais legtimo tem maior possibilidade de ser efetiva.

7. Concluso
Este trabalho apresenta a Flexibilizao como um fato concreto, com absteno de qualquer anlise valorativa. um fato com o qual o Direito do Trabalho se depara no final do sculo XX e que coloca em discusso os seus princpios basilares, especificando, tambm, o princpio da norma mais favorvel. A sociedade est em processo de evoluo. As estruturas que sustentam as relaes de trabalho foram alteradas de modo significativo, o que faz surgir, nesse campo, novas expectativas. A multiplicidade dessas expectativas que faz a sociedade complexa, j que existem muito mais expectativas do que se pode realizar, forando uma seleo. A seleo contingente, no extrada de fundamentos ou princpios superiores essenciais ou inexorveis. Decorre, ao revs, da expectativa das expectativas que o elaborador da norma faz para aplicar tais princpios a uma realidade contextualizada. indiscutvel que os fundamentos da Flexibilizao so econmicos, tais como do desemprego estrutural, a crise econmica e a necessidade de melhor produtividade. A finalidade do presente apontar um embasamento terico possvel a justificar que um fato econmico consiga interferir na aplicabilidade de um princpio jurdico. A clusula in pejus, fruto da negociao coletiva autorizada pela Flexibilizao, pode encontrar a sua validade e sua aplicabilidade na tradicional teoria nomodinmica de Kelsen, se a opo for por uma interpretao restritiva dos comandos constitucionais. Entretanto, sendo a opo por uma interpretao ampliativa dos preceitos constantes da Carta Magna como autorizadores da Flexibilizao, ento esta interpretao deve encontrar seu fundamento na teoria dos sistemas funcionais de Luhmann, afastando, nesta situao, a aplicabilidade do Princpio da norma mais favorvel, o qual perde sua fora diante da nova tica de interesse pblico, que a manuteno da viabilidade da atividade econmica da empresa a qual, em ltima anlise, a fonte do emprego. Pode-se concluir que o Direito do Trabalho est em fase de transio, e, portanto, ainda no estabilizado. Como resultado dessa fase transitria, o Direito do Trabalho vivencia uma crise de efetividade, na medida em que a norma estatal e heternoma no atende mais s necessidades para manuteno do sistema. No observado (espontaneamente) e somente aplicado (judicialmente) de forma parcial e morosa. Isso decorre principalmente do fato de que esta no elaborada pelos que vivenciam esta realidade. O Estado, enquanto elaborador da norma, est distante das relaes de trabalho e acaba por inviabilizar o cumprimento da prpria norma jurdica que elaborou. Tal situao acarreta um nmero crescente de tra

6.3. Modelo Sindical Brasileiro

Neste aspecto, abordamos as caractersticas do modelo sindical brasileiro, com a finalidade de demonstrar que a proximidade do editor da norma (sindicato) e o destinatrio da norma (trabalhadores) apenas terica. O modelo sindical brasileiro estruturado na unicidade sindical, contribuio compulsria, representao por categoria, apoiado por um Poder Normativo. Analisando cada um destes itens, constata-se que o sindicato brasileiro, por sua estrutura, tem representao (legal) mas no tem representatividade (real), razo pela qual a pretensa proximidade entre o editor da norma e o seu destinatrio fica prejudicada.

6.4. Tendncias do Direito Coletivo

Na srie de questes que colocamos acima e que representam entraves negociao coletiva, as diretrizes apontam para o afastamento integral do modelo corporativo ainda presente em nosso ordenamento jurdico. Se a sociedade globalizada exige, como um fato, a Flexibilizao do Direito do Trabalho, preciso que para esta estejam preparados os sindicatos, o que ainda no possvel no modelo brasileiro. Por conseqncia, imperioso o fim do modelo sindical existente, que congrega a unicidade sindical, a representao por categoria, a contribuio compulsria e o poder normativo da Justia do Trabalho. Isso possibilitaria a concorrncia entre linhas diferentes da ao sindical, acabando com o monoplio, o qual prejudicial aos trabalhadores, na medida em que permite a acomodao do sindicato, porque no h concorrentes que possam tirar-lhe a representao da categoria. O fim da unicidade sindical e da representao por categoria possibilitaria, principalmente, a criao dos sindicatos por empresa, com a conseqente aproximao do dirigente sindical de seus representados, o que acarretaria, no s a maior legitimidade de suas aes, mas tambm um maior conhecimento da realidade em que se desenvolve a prestao de trabalho. Essa proximidade permite a elaborao, por meio da negociao coletiva, de normas que venham a ser mais eficazes, porque encontram correspondncia entre o seu relato (realidade) e o seu cometimento (comando da norma).

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balhadores que prestam servios de maneira informal e acabam sem qualquer tipo de proteo, j que os mecanismos de fiscalizao no funcionam, e a Justia do Trabalho, assoberbada com a extenuante demanda, acaba por se tornar morosa na entrega da proteo necessria. A conseqncia um vetor crescente de excludos, em favor de um nmero cada vez menor de protegidos. Esta crise de efetividade no exclusiva do Direito do Trabalho, apresentando-se em vrios outros ramos do Direito. Ademais, existem vrios fatores externos ao subsistema jurdico, como por exemplo, a globalizao da economia e o desenvolvimento de tecnologia que substitui a mo-de-obra humana. Mundialmente, a soluo encontrada a negociao coletiva, diretriz da qual o Brasil no diverge. A negociao coletiva apontada, enquanto expectativa cognitiva e, em alguns casos, tambm como expectativa normativa, como diretriz fundamental para soluo dessa crise de efetividade, permitindo que parceiros sociais encontrem remdios especficos para questes peculiares de suas respectivas realidades. Entretanto, em nosso pas, a negociao coletiva no alcana os resultados almejados, em decorrncia do modelo sindical existente. Tal modelo corporativista permite a existncia de sindicatos com representao (legal), mas sem representatividade (real). Por conseqncia, os sindicatos no tm legitimidade, que necessria para dar eficcia a qualquer representao poltica, como a representao sindical. O caminho a alterao radical do modelo sindical brasileiro, com o fim simultneo da unicidade sindical, da representao por categoria, da contribuio sindical compulsria e do poder normativo da Justia do

Trabalho. Como conseqncia dessa medida, teramos a possibilidade de uma efetiva aproximao do sindicalista realidade de seus representados, os quais, por sua vez, associando-se aos sindicatos, tambm cresceriam na conscientizao dos problemas coletivos. Somente tal proximidade que permitir a realizao de normas coletivas que sejam realmente eficazes, porque o editor ter a legitimidade e o conhecimento necessrios a elaborar regras cujo cometimento seja factvel e aceitvel e o relato seja compreensvel aos parceiros sociais. Destarte, a viabilidade da Flexibilizao como soluo da crise do modelo de proteo e da efetividade do Direito do Trabalho passa, necessariamente, pela alterao simultnea das caractersticas do modelo sindical com a autorizao para negociao coletiva in pejus, de sorte que o advento desta ltima sem a providncia primeira, acarretar srios danos ao sistema sem soluo das mencionadas crises. No obstante a ressalva acima, verifica-se que o ncleo do subsistema jurdico (Tribunais), por intermdio do Tribunal Superior do Trabalho, vem consolidando, ainda que de forma controvertida, o processo evolutivo enfocado, autorizando, por meio de sua linguagem prpria (lcito), a negociao coletiva in pejus ao trabalhador, em matrias no especificamente autorizadas na Constituio Federal e na legislao infraconstitucional, em posies, inclusive, mais avanadas do que as expectativas que se pretendem normatizar, na medida em que suas decises tm autorizado a Flexibilizao at mesmo em matrias ressalvadas expressamente no projeto de lei que outorga nova redao ao art. 618 da CLT. Assim o processo evolutivo da Flexibilizao caminha para a estabilizao da validade da clusula in pejus, decorrente de negociao coletiva mesmo antes de sanados os vcios encontrados nas bases do sistema sindical.

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DIREITO DO TRABALHO

JUCIREMA MARIA GODINHO GONALVES*

Transao Uma das formas mais expressivas da autonomia da vontade

indubitvel que no se pretende, nesta caminhada jurdica, dar conceitos jurdicos a respeito dos princpios que norteiam as formas expressivas da autonomia da vontade, mas no se pode deixar de investir no velho dogma da definio no que se refere aplicao dos princpios do Direito do Trabalho junto a uma das formas de expresso que a transao. Entende-se como principio jurdico a atitude mental induzida, ou seja, um conjunto de dispositivos legais dos quais vai se extraindo qual a finalidade que o legislador pretende dar quando da elaborao das regras jurdicas. Por eles, conhece-se a vontade da lei e qual a direo para orientar o trabalho e a investigao dos juristas. Atua na lei como se fosse sua roupagem, constituindo a alma do corpus juridicus. postulado de ndole moral que leva o homem propositura de um bom direito. So eles a alma dos costumes. A partir da compreenso desses dogmas, alcana-se os princpios especiais do Direito do Trabalho para reconhecer o carter meramente subsidirio dos princpios gerais do direito, referncia focada no artigo 8 da Consolidao das Leis do Trabalho. So esses princpios que inspiram a legislao trabalhista, destacando-se a irrenunciabilidade dos direitos onde se vincula a transao, como meio extintivo de direitos. A expresso mxima est no artigo 9 da norma trabalhista, que comina de nulidade os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar os preceitos nela contidos. Certamente que difere a basilar aplicao da renunciabilidade no Direito Civil, em contrapartida ao Direito do Trabalho, cujas normas so caracteristicamente irrenunciveis, ainda que absolutistas. Os direitos trabalhistas esto inseridos dentro do contexto do exerccio da prpria cidadania enquadrados nos Direitos e Garantias Fundamentais (captulo II do Titulo II da C.F.). No sempre presente Miguel Hernainz Marques (Tratado Elemental de Derecho del Trabajo 10 edio, Madrid, l969, pg.89), diz ele, em linhas gerais, que o significado do princpio da irrenunciabilidade a no possibilidade de privar-se voluntariamente, em carter amplo e por antecipao, dos direitos concedidos pela legislao trabalhista. Na voz de Mario L. Deveali (Orden Pblico y Inderogabilidad das Normas Laborales Revista Argentina Derecho del Trabalho, 1957, pg. 355) a identificao das normas irrenunciveis se faz pelo exame do seu contedo (explcito ou implcito) ou pela sua finalidade. A forma explcita a mais aplicvel: onde h o carter inderrogvel ou de ordem pblica, tem-se expressamente, a irrenunciabilidade. Pela implcita, as leis reguladoras do trabalho j so irrenunciveis, impedindo ao trabalhador de privarse da proteo que a lei lhe outorga: caso do trabalhador que, diante de premente necessidade, desiste dos direitos que uma lei ou conveno coletiva lhe reconhea, frustrando inteiramente o fim do Direito do Trabalho. Outra forma de exteriorizao interessante de registrar vem na idia de Santoro-Pasarelli quando se refere indisponibilidade dos direitos. Diz o ilustre professor italiano, que no seria coerente que o ordenamento jurdico realizasse, de forma imperativa, pela disciplina legislativa e coletiva, a tutela do trabalhador, contratante necessitado e economicamente dbil, e que depois deixasse seus direitos em seu prprio poder ou ao alcance de seus credores (Nozioni di Diitto del Lavoro 6 edio, Npoles, l952, pg. 211). fato que as normas de natureza trabalhista tm o lado cogente, ressalvando que regulam direitos entre as pessoas. Ento, como coexistir a cogncia dessas normas, imperativas e que conduziriam a irrenunciabilidade dos benefcios, com a formao e manifestao da vontade privada, fora esta que no pode ser olvidada e tampouco anulada, porque seria insustentvel para a manuteno da prpria essncia do direito trabalhista,

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Jucirema Maria Godinho Gonalves juza titular da 5 Vara do Trabalho de Santos.

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DIREITO DO TRABALHO

em face da proteo da personalidade humana? Esse carter essencialmente protecionista da norma trabalhista pleno e est ligado ao interesse pblico e social. Prima facie, s podem ser renunciveis direitos que tenham origem em diplomas legais, ou em suas vrias formas interna corporis como regulamentos ou at em resolues de ordem administrativa. So direitos certos, benficos e que j pertenam ao patrimnio do renunciante. H de se estabelecer a certeza que, o respeito vontade das partes no pode vir a ferir a ordem pblica, os bons costumes ou normas proibitivas expressas por conta do inerente interesse pblico das normas trabalhistas. Alonso Garcia afirma que a restrio autonomia da vontade tem um significado evidente: representa o restabelecimento necessrio dos pressupostos iniciais sobre os quais deve aventar a possibilidade dogmtica do contrato, isto , o principio da igualdade das partes. Porque ento, e unicamente, ento, que se pode exigir o respeito mtuo de uma parte s condies por ela mesma aceitas... As relaes trabalhistas so relaes que transcendem a esfera individual daqueles que atuam como sujeitos delas, para interessar sociedade em geral e determinar, em no pequeno grau, uma clara repercusso. Poderamos dizer que, nesse sentido, as relaes jurdico-trabalhistas contratuais ou no importam no bem comum, fixam os limites de sua vigncia em funo e na dependncia de um interesse da sociedade (Manuel Alonso Garcia La Autonomia de la Voluntad en el Contrato de Trabajo, Barcelona, l958- pg. 93). A violao ao principio da irrenunciabilidade s pode ser sancionada com a declarao de nulidade, tornando a renuncia ineficaz e nula de pleno direito, independentemente da vontade do renunciante. Alis, a renncia, e a ela alia-se a transao e a conciliao as formas expressivas da manifestao da vontade e os institutos prprios da abdicao de direitos. Na renuncia, no cabe sobre meras expectativas de direito: s direitos porque coisas e bens no esto no campo de sua incidncia. Medianamente, um ato unilateral (no Direito do Trabalho ) e bilateral (no Direito Civil Ptrio) quando enquadrada num negcio jurdico. Pressupe a cesso isolada de uma das partes. Nessa abdicao de direitos de natureza trabalhista, franca a admissibilidade da transao cujo instituto vem regulado pelo artigo 1025 do Cdigo Civil: licito aos interessados prevenirem ou terminarem o litgio mediante concesses mtuas. Advm do latim transigere, tem como sinnimos, ceder, condescender, contemporizar, chegar a um acordo, sendo que um dos participantes da modalidade denomina-se transator ou transigente. Discorrer sobre a natureza jurdica desse instituto traria luz questionamentos de vrios doutrinadores que, desarmonicamente, ora a qualificam como negcio jurdico bilateral, porque contratual, ora como forma de extino das obrigaes, alis, como inserida na nossa codificao civil. Se contratual ou obrigacional, certo que, em decorrncia dela, se extinguem obrigaes quando os contratantes fazem-se concesses mtuas

(aliquo dato aliquo retento ) atravs de solues prvias ou posteriores demanda judicial. No se admitir a transao como meio de extino das obrigaes, haver-se- de tornar os contratos celebrados entre as partes como imutveis, nunca findos por essa forma extintiva. A contrariu sensu, os defensores da corrente contratualista, sustentam que, alm da disponibilidade dos direitos, h a absoluta capacidade dos transigentes, embora com restries legais. Ademais, para os defensores desta ltima, essa caracterstica oriunda do fato de que se apenas uma das partes cede, tratar-se- de renuncia, desistncia ou doao, no, porm de transao (Washington de Barros Monteiro- Curso de Direito Civil Direito das Obrigaes, pg. 341-l968). E, a transao forosa e necessariamente, bilateral. Em outras palavras, h a pressuposio da existncia de uma relao jurdica (entre duas pessoas, pelo menos, interligadas por direitos e obrigaes) sob a forma litigiosa (no curso de uma ao ou em vias de demandar) com cunho duvidoso (a incerteza, a insegurana quanto a determinado direito patrimonial) e a inteno de extingu-la com a transigncia recproca. Pouco importa, por outro lado, a desigualdade das concesses, porque isto no altera a reciprocidade; o que impera o carter da res dbia fundamental no dizer de Carnelutti: o pressuposto da transao constitudo no tanto pela res litigiosa, quanto pela res dbia. Suficiente a divergncia para fazer nascer a dvida sobre a relao jurdica, e, da advir a possibilidade de discutir-se, por meio da interposio de uma demanda judicial, qual o direito de cada um. Duas as formas de transao: judicial, quando h litgio a ser dirimido por demanda, podendo ser concretizada por termo nos autos homologado pelo juiz (artigo 1028 do C.C.) ou, mediante instrumento pblico ou particular, como dispe o artigo 1028 do nosso Cdigo Civil e extrajudicial, sem beligerncia entre as partes, feita nos moldes do artigo subseqente (1029) do mesmo diploma legal, ambas titulo executivo judicial (artigo 583 inciso III da lei adjetiva civil )com efeitos solenes e autoridade de coisa julgada (artigo 1030). Na Jurisprudncia brasileira h assemelhao entre a transao e a coisa julgada disseminando-se a idia de que aquele dispositivo legal deixou de ter aplicabilidade absoluta, a partir da edio da Lei 8078/ 90 (Cdigo de Defesa do Consumidor) que regula relaes obrigacionais contratuais prprias do direito comum, com vedao da autonomia da vontade nas denominadas clusulas abusivas (artigo 51). Em sede trabalhista, a transao judicial tem o manto da coisa julgada material e, a extrajudicial d-se efeito de equivalncia, porque as convenes e acordos fazem lei entre as partes. Na judicial, h extino do processo, com julgamento do mrito e, na extrajudicial se traduz em um negcio jurdico bilateral, oneroso, independente da homologao, mas cujos efeitos j foram assegurados pelas disposies no prprio artigo 1030, contrariamente aos dogmticos que j revogaram seus efeitos pela modernidade do direito. Na voz de Jos Frederico Marques, os efeitos esto em dois plos: a) no campo material, o de provocar novo ordenamento das relaes jurdicas entre as partes; b) no campo do

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DIREITO DO TRABALHO

direito processual, o de por termo ao litgio e instncia e ter carter de titulo executrio. (Instituies de Direito Processual Civil- Rio de Janeiro-So Paulo-l972, 4 edio, vol III/ 274, n 749). Impossvel renovar-se questes abrangidas pela transao, seja por via judicial ou extrajudicial, depois de concluda por conta do fenmeno da imodificabilidade do ato jurdico, sobrevindo, processualmente, a sentena homologatria com a precluso dos prazos recursais diante da formao da coisa julgada material e formal. No fosse por esse sepulcro, estar-se-ia comprometendo, de um lado, a segurana das relaes jurdicas e, de outro, ferindo a utilidade da funo jurisdicional. O respeito coisa julgada vem fincado na Carta Poltica de 88, no artigo 153 3 e, uma vez extinta a controvrsia e definidos os direitos, torna-se a transao imutvel, com relao quelas matrias abrangidas explicitamente, por conta do carter restritivo imposto pelo artigo 1027 do Cdigo Civil. Da resulta a exceptio litis per transactionem finitae, que nada mais nada menos do que a exceo peremptria da transao que impede renovar ao sobre os termos em que foi assentada. No ocorrendo o cumprimento das clusulas transacionadas, pode-se intentar nova ao que o processo de execuo da sentena homologatria (artigo 584 inciso III do CPC), exceo da hiptese dos prprios transigentes pactuarem a possibilidade de reverter a relao jurdica, ao status quo ante, diante do inadimplemento da obrigao assumida ou, ainda, pela introduo de clusula de carter penal, com fixao antecipada de perdas e danos, em caso de mora ou descumprimento. Quanto a terceiros, aplica-se-lhe o dogma res inter alios, comportando excees legalmente previstas. Torna-se lugar comum referir-se ao fato de que a transao se limita aos direitos patrimoniais, de carter privado (artigo 1035,CC) no estando sob seu manto, coisas fora do comrcio; os direitos personalssimos; coisas inalienveis; situaes de famlia de carter no patrimonial .Pode ser rescindida nos moldes do artigo 485 inciso VIII do CPC ou na forma prevista no artigo 486 da lei adjetiva. O tema ascende velha discusso doutrinria entre ser a transao mero ato jurdico declaratrio, com os limites impostos pelo artigo 145 da lei civil quanto a capacidade das partes, objeto licito e forma prescrita em lei ou tratase de um contrato com os efeitos prprios deste, de transmisso de direitos. Clvis Bevilacqua, Teixeira de Freitas, Carvalho de Mendona e Carvalho Santos, afora Washington De Barros Monteiro no se filiam na corrente da como um contrato, mas, a um ato jurdico extintivo de obrigaes, com efeitos declaratrios; fazem-no, diversamente, Lacerda de Almeida que, com amparo em Bernard Windscheid, a consolida como um contrato cujo objetivo assegurar direitos e no extingu-los (apud Darcy Arruda Miranda, Anotaes ao Cdigo Civil Brasileiro, So Paulo, Saraiva, 3v, l986, pgs. 101/102). A nosso ver, admitindo-se que a transao pertena ao capitulo dos Direitos das Obrigaes, rotulada como um das formas de extino, a ao anulatria e no rescisria, seria a mais pertinente e cabvel. O ponto de vista doutrinrio se

sedimenta no sentido de que, se no h, por parte do Juiz, qualquer ato meritoriamente proferido decorrente de incidentes e controvrsias processuais, mas to somente a apreciao de uma transao como exteriorizao da vontade das partes, no seria vivel a aplicao do artigo 485 do CPC. A lei trabalhista, protecionista, atinge a sua finalidade no artigo 444 cujo carter protetor tem conotao teleolgica. Valentin Rosique Carrion, in Comentrios das Leis do Trabalho, So Paulo, Revista dos Tribunais, l989, pg. 276, j assegurava essa finalidade. Os dois lados da moeda transacional se refletem no curso do contrato de trabalho e aps o seu rompimento, onde a ausncia dos requisitos da subordinao e dependncia tornam o ato de transigir com conseqncias diversas. A qualidade das partes se diversifica porque no curso do pacto laboral, h a bilateralidade patro e empregado e aps, meros cidados, sem qualquer outro liame obrigacional entre si. Outro fato de extrema relevncia liga o tema esfera da tutela dos interesses difusos e coletivos, tradio no sistema jurdico que apenas os titulares dos direitos individualmente transgredidos podiam atuar em suas prprias defesas, salvo a hiptese de legitimao extraordinria, entendimento do artigo 6 do CC e sedimentado nos Enunciados 286 e 271 do TST. Atualmente, a soluo extrajudicial dos conflitos trabalhistas passa por nova tica com as Comisses Prvias de Conciliao, com o instituto da arbitragem, privilegiando a autonomia coletiva em detrimento da autoridade estatal. Outra forma de transao vem na edio da Lei 7 347/85, por fora dos artigos 5 6, na figura do compromisso: Os rgos pblicos legitimados podero tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta s exigncias legais, mediante cominaes que ter eficcia de titulo executivo extrajudicial. Neste h a participao institucional do Ministrio Pblico Federal. Enfim, outras referncias podem ser feitas, mas, em sntese, as formas de expresso da vontade foram aladas ao Direito do Trabalho como a grande arma jurdica para a sedimentao de direitos comprovadamente violados pelo empregador. Encerrando nossa caminhada por to extenso tema, s h que se dizer que, por mais que se possa dedicar parte do tempo para a soluo de todas as problemticas oriundas da transao, certo que h de se sempre respeitar o princpio da dignidade humana, porque como nos ilumina o sempre Von Rudolf Ihering, com sua autoridade inatacvel no consigo imaginar nenhuma existncia humana que seja to pobre, to desprovida de contedo, to restrita, to miservel que de alguma forma no beneficiasse a existncia de outrem. No de raro tem algum desse jaez trazido para o mundo o mais abundante fruto. O bero do maior dos homens situa-se, amide, na mais pobre choupana. A mulher que lhe deu a luz, que o amamentou e que dele cuidou, prestou humanidade servio maior que o de muitos reis em seus tronos. reflexo de todos ns, julgadores deste Pas.

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ESTVO MALLET*

Reforma de sentena terminativa e julgamento imediato do mrito no processo do trabalho

1. Introduo
A renovao da legislao processual, iniciada em 1994, compreende medidas com diferentes graus de importncia. Algumas envolvem correo de imperfeies pouco significativas, por vezes de carter meramente terminolgico, como o caso, para mencionar apenas um exemplo recente, da nova redao dada ao art. 475, inciso II, do CPC. Substitui-se a equivocada referncia a improcedncia da execuo pela aluso, tecnicamente mais correta, a procedncia dos embargos execuo. Outras medidas, ao contrrio, contm avanos muito mais expressivos. Alteram diretrizes tradicionais, deixam de lado princpios sedimentados e abandonam postulados antes considerados intocveis, tudo para permitir a prestao mais eficiente e eficaz da atividade jurisdicional. o caso do 3, introduzido no art. 515, do CPC, que, ao ampliar o efeito devolutivo da apelao, admite o imediato julgamento do mrito, em caso de reforma de sentena terminativa, nos seguintes termos: nos casos de extino do processo sem julgamento do mrito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questo exclusivamente de direito e estiver em condies de imediato julgamento Para interpretar adequadamente essa regra e bem compreender o seu significado preciso ter em mente, em primeiro lugar, as limitaes antes impostas ao efeito devolutivo da apelao.

2. Efeito devolutivo de recurso 2. contra sentena terminativa antes 2. da Lei no. 10.352
De acordo com o regramento em vigor antes da Lei no. 10.352, a apelao, tal como o recurso ordinrio do processo do trabalho no h, entre um meio de impugnao e o outro, nesse ponto, diferena alguma , tinha efeito devolutivo mais limitado. Quando interposta contra sentena terminativa, no permitia, caso reformada a deciso, o imediato julgamento do mrito do processo1. O retorno dos autos ao juzo de primeiro grau, para exame do mrito, era de rigor, sob pena de nulidade da deciso, em respeito, segundo se imaginava, ao princpio do duplo grau de jurisdio2.

* Estvo Mallet doutor e livre docente em Direito do Trabalho, professor de Direito do Trabalho da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo e advogado. 1 Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Rio de Janeiro, Forense, 2000, vol. V, no. 238, p. 425. 2 Assim, expressamente, Antonio Carlos de Arajo Cintra, Sobre os limites objetivos da apelao civil, So Paulo, s. e. p., 1986, p. 102, e Humberto Theodoro Jnior, Curso de Direito processual civil, Rio de Janeiro, Forense, 2000, vol. I, no. 543, p. 505, nota 58. Em jurisprudncia: Apelao civil. Tantum devolutum quantum apellatum. Art. 515 do CPC. Duplo grau de jurisdio. Extinto o processo, sem julgamento do mrito, na instancia inferior, com base no art. 267, VI, do CPC, no possvel ao juzo de segunda instncia, em grau de apelao, apreciar o mrito, julgando procedente a ao, sob pena de comprometer o duplo grau de jurisdio. Recurso extraordinrio conhecido e provido.(STF 1 T., RE no. 103.588/SC, Rel. Min. Rafael Mayer, julg. em 03.12.84 in DJU de 19.12.84, p. 21.920) e Apelao. Carncia de ao reconhecida pela sentena. Impossibilidade do tribunal, apreciando recurso de apelao, julgar o mrito do pedido inicial. Violao do princpio do duplo grau de jurisdio e ofensa ao art. 515, par 1, do CPC. Recurso extraordinrio parcialmente conhecido e provido.(STF 1 T., RE no. 84.467/SP, Rel. Min. Bilac Pinto, julg. em 19.10.76 in DJU de 19.11.76).

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PROCESSO

Na verdade, porm, a apontada limitao ao efeito devolutivo da apelao, antes da Lei no. 10.352, era fruto de mera opo legislativa. No constitua desdobramento do princpio do devido processo legal ou mesmo da garantia de duplo grau de jurisdio. o que cabe doravante demonstrar.

3. Duplo grau de jurisdio, devido 3. processo legal e julgamento 3. imediato do mrito em caso de 3. reforma de sentena terminativa.
O duplo grau de jurisdio, embora possa ser concebido com maior ou menor amplitude3, normalmente no assegura pelo menos dois juzos sobre todas as questes discutidas no processo. Garante simplesmente a possibilidade de a controvrsia, compreendida em sua integralidade, passar por duplo exame. Como escreve Mario Villani, a consagrao do duplo grau de jurisdio non esige che ogni singola questione venga esaminata due volta: la controversia nel suo complesso che deve poter passare...atraverso due gradi4. Torna-se isso muito claro quando se consideram os sistemas jurdicos que, embora acolhendo o princpio do duplo grau de jurisdio como ocorre no direito francs , permitem, com largueza, a apresentao, perante o tribunal, de questes no examinadas no juzo recorrido5. Para essas questes novas no se oferece duplo exame. E mesmo no direito brasileiro, que, nessa matria, seguiu a linha do processo austraco6, limitando sensivelmente a possibilidade de exame de questes novas no juzo recursal, nunca se afastou completamente o jus novorum na apelao. Alm do art. 517, do CPC, a prpria extenso conferida pelos 1 e 2, do art. 515, tambm do CPC, ao efeito devolutivo da apelao permite que certas questes fiquem sujeitas a apenas um julgamento. Se a defesa assenta em dois diferentes fundamentos, pode dar-se a rejeio do pedido

por apenas um deles, sem exame do outro. Com o recurso do autor, ao tribunal transfere-se o exame de ambos os fundamentos, inclusive o daquele no apreciado em primeiro grau de jurisdio. E sobre esse fundamento, no examinado em primeiro grau, no haver duplo juzo, mas apenas o juzo emitido pelo tribunal7. Assim entendido o duplo grau de jurisdio, percebese que a possibilidade ou no de exame imediato do mrito do processo, no caso de provimento de recurso interposto contra sentena terminativa, constitui mera decorrncia do efeito devolutivo da impugnao. Se esse efeito mais limitado, por opo do legislador, o exame do mrito no pode ter lugar. Se, diversamente, atribuise ao efeito devolutivo maior amplitude, pode-se desde logo julgar o mrito do processo. Em qualquer hiptese, contudo, no se elimina o princpio do duplo grau de jurisdio, que se acha preservado pela simples permisso do recurso. De todo modo, o duplo grau de jurisdio no constitui decorrncia necessria da garantia do devido processo legal, de modo que no est posto ao abrigo de qualquer limitao por parte do legislador ordinrio. Prova-o a previso, na Constituio brasileira em que expressamente se acolhe a garantia do devido processo legal , de causas julgadas em nica instncia (art. 102, incisos I e III). A questo , alis, absolutamente pacfica na jurisprudncia da Suprema Corte norte-americana, em torno da qual se construiu, em grande medida, o conceito de devido processo legal. Em McKane v. Durston, por exemplo, registrou a Corte: A review by an appellate court of the final judgment in a criminal case, however grave the offense of which the accused is convicted, was not at common law, and is not now, a necessary element of due process of law. It is wholly within the discretion of the state to allow or not to allow such a review. A citation of authorities upon the point is unnecessary8. J em National Union v. Arnold reafirma-se a mesma idia em

Enrico Redenti, Diritto processuale civile, Varese, Giuffr, 1985, 2, no. 161, p. 404. Appello (diritto processuale civile) em Enciclopedia del Diritto, Varese, Giuffr, 1958, II, p. 719. No mesmo sentido, na jurisprudncia trabalhista, colhe-se, em acrdo proferido no ROAR no. 736.660, da SDI II, do Tribunal Superior do Trabalho, relatado pelo Min. Joo Oreste Dalazen, a seguinte precisa afirmao:... para a realizao do princpio do duplo grau no se quer que o juzo a quo haja exaurido a matria de mrito no julgamento da lide. Basta que haja julgado o(s) pedido(s).(julg. em 05.03.00 in DJU de 12.04.02). 5 A conjugao do art. 564 com o art. 565, do Code de Procdure Civile, permite afirmar a ampla possibilidade de alterao da causa de pedir na apelao do direito francs, desde que no se altere o pedido. , ao que parece, a concluso de Jean Vincent e Serge Guinchard (Procdure civile, Paris, Dalloz, 1999, no. 1431, p. 971) e de Grard Cornu e Jean Foyer (Procdure civile, Paris, PUF, 1996, p. 611). 6 A propsito, Luiz Machado Guimares, Efeito devolutivo da apelao in Estudos de direito processual civil, Rio de Janeiro, Editora Jurdica e Universitria, 1969, p. 216 e segs. 7 Figure-se um exemplo. Em reclamao envolvendo pedido de pagamento de horas extras, oferece o reclamado defesa em que alega: a) no prestao de horas extras e b) exerccio, pelo empregado, de cargo de confiana, incompatvel com a exigibilidade de horas extras (CLT, art. 62, inciso II). Julgado improcedente o pedido, com o acolhimento do primeiro fundamento da defesa, o recurso ordinrio interposto pelo reclamante devolve ao tribunal o exame integral da lide, nos exatos termos do art. 515, 1 e 2, do CPC. Reconhecida a prestao de horas extras, ao tribunal cabe julgar se o empregado exercia ou no cargo de confiana, embora sobre tal matria no se tenha pronunciado o juzo de primeiro grau. 8 153 U.S. 684.
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PREVIDNCIA

matria civil, consignando-se que a statutory review...is not a requirement of due process9. Em sntese, a possibilidade de julgamento imediato do mrito, em caso de reforma de sentena terminativa, no conflita, de modo algum, com a regra do duplo grau de jurisdio, ao menos nos termos em que ela tradicionalmente concebida no direito brasileiro, a qual, ademais, no exterioriza desdobramento necessrio da garantia constitucional do devido processo legal.

4. Antecedentes legislativos e 4. direito comparado.

A nova previso do 3, do art. 515, do CPC, no completa novidade no direito brasileiro e muito menos no comparado. As Ordenaes Filipinas, que tratavam com largueza o efeito devolutivo da apelao, estendendo-o a ambas as partes, inclusive que no havia apelado10, impunham, como regra, o imediato julgamento do mrito do processo em caso de reforma de sentena terminativa, repelindo a devoluo dos autos ao juzo de primeiro grau para novo julgamento. Apenas excepcionalmente, havendo requerimento de ambas as partes, que prevalecia soluo diversa. Dispunha o Livro III, Ttulo LXVIII, principio, das Ordenaes Filipinas: Quando alguma das partes appellar da sentena, que contra elle fr dada...e depois que o feito fr concluso, vejam-no os Julgadores, a que o conhecimento de tal appellao pertencer; e se fr appellado da sentena interlocutria, e acharem que foi bem appellado, e que o appellante foi aggravado pelo Juiz, assi o determinam, e no mandem tornar o feito ao Juiz, de que foi appellado, mas vo por elle em diante, e o determinem finalmente, como acharem por Direito, salvo, se o appellante e o appellado ambos requererem, que

se torne o feito terra perante o Juiz, de que foi appellado, porque ento se tornar, e ser assinado termo, a que o vo l seguir. O Cdigo de Processo da Bahia manteve tal diretriz, preceituando, no art. 1.290: Tendo o juiz de primeira instncia deixado, por qualquer motivo, de julgar a causa de meritis, a turma ou o juiz da appellao, si entender que isto no obsta que se conhea do pedido, julgar a causa definitivamente. No direito comparado paradigmtica a soluo vigente no direito francs. O art. 568, do Code de Procdure Civile, preocupado com a rpida soluo do litgio11, determina: Lorsque la cour dappel est saisie dun jugement qui a ordonn une mesure dinstruction, ou dun jugement qui statuant sur une exception de procdure, a mis fin linstance, elle peut voquer les points non jugs si elle estime de bonne justice de deonner laffaire une solotion dfinitive, aprs avoir ordonn elle-mme, le cas chant, une mesure dinstruction. O direito portugus mostra-se ainda mais avanado. Embora preveja recurso especfico em caso de extino do processo sem julgamento do mrito, correspondente ao agravo, reservando a apelao para os casos de extino com julgamento do mrito12, admite que, ao julgar o agravo, o tribunal desde logo resolva em definitivo o litgio. Acha-se assim redigido o art. 753, no. 1, do Cdigo de Processo Civil: Sendo o agravo interposto de deciso final e tendo o juiz de 1 instncia deixado, por qualquer motivo, de conhecer do pedido, o tribunal, se julgar que o motivo no procede e que nenhum outro obsta a que se conhea do mrito da causa, conhecer deste no mesmo acrdo em que revogar a deciso de 1 instncia. No direito chileno merece referncia o art. 208, do Cdigo de Procedimiento Civil, assim redigido: Podr el tribunal de alzada fallar las cuestiones ventiladas en primera instancia y sobre las cuales no se haya

348 U.S. 37. Ainda em Reetz v. People of State of Michigan (188 U.S. 505) pode-se ler: Neither is the right of appeal essential to due process of law...In civil cases a common rule is that the amount in controversy limits the entire litigation to one court.... Finalmente, em Luckenbach S.S. Co. V. United States (272 U.S. 533) encontra-se a seguinte assertiva: The constitutional requirements are all satisfied if one opportunity is had for the trial of all parts of a case. Everything beyond that is matter of legislative discretion, not of constitutional right. No sem interesse notar que Thomas Cooley, ao indicar as caractersticas do due process of law, depois de se referir ao direito de ser previamente ouvido por um tribunal imparcial, com jurisdio adequada e aplicao de punio apenas depois do julgamento, no menciona, em nenhum momento, o direito ao recurso (The general principles of constitucional law, New Jersey, The Lawbook Exchange, 2000, p. 224). No discrepa a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, como mostram os seguintes julgados: Diante do disposto no inciso III do artigo 102 da Carta Poltica da Repblica, no que revela cabvel o extraordinrio contra deciso de ltima ou nica instncia, o duplo grau de jurisdio, no mbito da recorribilidade ordinria, no consubstancia garantia constitucional.(STF - 2a T., AgRg AI no. 209.954-1/SP, Rel. Min. Marco Aurlio, julg. em 15.09.98 in D.J.U. de 4.12.98). Sempre no mesmo sentido, STF, 2a T., RHC 80.919-SP, Rel. Min. Nelson Jobim, julg. em 12.06.01 in Informativo STF 232, de 11 a 15 de junho de 2001, STF, 1a T., AgAICrim no. 248.761/RJ, Rel. Min. Ilmar Galvo, julg. em 11.04.00 in DJU de 23.06.00, p. 10 e, ainda, STF, 1a T., HC-71.124/RJ, Rel. Min. Sepulveda Pertence, julg. em 28.06.94 in DJU de 23.09.94, p. 25.314. Isolada e minoritria, pois, a seguinte pronncia: ...o princpio constitucional da ampla defesa...por si, pressupe mais de um grau de jurisdio(STJ 1 Sec., MS no. 4.831-DF, Rel. Min. Demcrito Reinaldo in DJU de 16.06.97, p. 27.308). 10 Almeida e Sousa considera certssima a mxima segundo a qual a apelao comum a ambas as partes (Segundas linhas sobre o processo civil, Lisboa, Imprensa Nacional, 1855, parte II, nota 645, p. 385). 11 Jean Vincent e Serge Guinchard, Procdure civile cit., no. 1447, p. 978. 12 a regra geral, como exposto por Joo de Castro Mendes, que sublinha a existncia de casos duvidosos e de situaes excepcionais, envolvendo deciso de mrito suscetvel de agravo (Direito processual civil, s. l. e., Edio AAFDL, 1989, IIIo vol., p. 87 e segs.).

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pronunciado la sentencia apelada por ser incompatibles con lo resuelto en ella, sin que se requiera nuevo pronunciamiento del tribunal inferior. Como se v, a soluo consagrada no 3, do art. 515, encontra amplo respaldo em diferentes diplomas legislativos.

5. Fundamentos da regra.
A possibilidade de imediato exame do mrito, em caso de acolhimento de recurso interposto contra sentena terminativa, acha-se respaldada na idia de obteno de maior rendimento na atividade jurisdicional. desejvel que o processo oferea o mximo possvel de rendimento, com menor custo e dispndio de tempo, desde que no se comprometam as garantias fundamentais dos litigantes, em respeito ao princpio da economia processual13. Se a causa, quando de seu exame no juzo do recurso, diante do estado em que se encontra, j comporta julgamento de mrito, no h razo suficiente para que se devolvam os autos ao juzo de primeiro grau, a fim de que nova sentena seja proferida, tanto mais quando muito provvel que a nova deciso venha a ser impugnada, retornando o feito ao exame do tribunal. Haveria considervel gasto adicional de tempo e significativo acrscimo de custo para o aparelho judicirio, com ganho qualitativo pouco expressivo. Da a preocupao do legislador, subjacente regra do art. 515, 3, do CPC, de evitar os incmodos, despesas e demoras resultantes do vai-vem do processo, para utilizar as palavras de Jos Alberto dos Reis14. verdade que o julgamento do mrito apenas no juzo do recurso tem pelo menos um inconveniente: afasta a pronncia sobre o fundo do litgio pelo rgo judicirio que colheu as provas, quebrando o vnculo que deve haver entre a atividade de produo da prova e a de julgamento da lide. Essa quebra ainda mais indesejvel quando como ocorre com freqncia no processo do trabalho a anlise das provas testemunhais importante para a correta soluo da lide. Isso porque os juzes que no ouviram as testemunhas depondo ressalta

Franois Gorphe, em estudo dedicado exatamente valorao da prova testemunhal nont aucun moyen dapprcier les tmoignages15. Nas palavras de Denti, il vero giudizio di fatto quello che si pone in rapporto di immediatezza com lassunzione delle prove e discende da una participazione diretta del giudice alle attivit istruttorie16. Hazard e Taruffo ainda sublinham: il giudice del dibattimento di primo grado si trova in una posizione in cui pu meglio valutare la credibitli dei testimoni17. Mas o julgamento fundado em apreciao das provas testemunhais por quem no acompanhou a sua produo no problema causado apenas pela regra do 3, do art. 515, do CPC, e nem seria eliminado com a sua revogao. Trata-se de dificuldade produzida pela amplitude do duplo grau de jurisdio no direito brasileiro, que confere ao juzo do recurso a possibilidade de reexaminar o litgio em todos os seus aspectos18. Mesmo que, aps a reforma de sentena terminativa, fosse proferido novo julgamento pelo rgo judicirio perante o qual se produziram as provas, especialmente a testemunhal, a interposio de recurso devolveria ao tribunal o reexame da causa, quebrando a imediao. Em sntese, nos sistemas em que no h garantia efetiva de imediao como o do direito processual brasileiro , a regra do 3, do art. 515, do CPC, traz mais vantagens, em termos de economia de tempo e de custos, do que desvantagens. Sua adoo mostra-se, pois, plenamente justificvel. S deixaria de o ser se o recurso de apelao fosse sensivelmente limitado em seu efeito devolutivo, do ponto de vista da profundidade, para tornar soberana a deciso do juzo recorrido no tocante aos fatos em debate na causa.

A possibilidade de julgamento imediato do mrito, em caso de reforma de sentena terminativa, perfeitamente compatvel com o processo do trabalho. O recurso ordinrio do processo do trabalho, no tocante aos seus efeitos, no se distingue em nada da

Teve o Supremo Tribunal Federal ocasio de registrar: Princpio da oralidade - Economia processual. Tanto quanto possvel, busca-se, com um mnimo de atuao judicante, a mxima eficcia das normas que compem a ordem jurdica.(STF - Pleno, RCL-371/RR, Rel. Min. Marco Aurlio, julg. em 25.08.92, in DJU de 02.04.93, p. 5.613). 14 Cdigo de Processo Civil anotado, Coimbra, Coimbra Editora, 1985, vol. VI, p. 184. 15 La critique du tmoignage, Paris, Dalloz, 1927. p. 85. 16 Riforma o controriforma del processo civile? em Un progetto per la giustizia, Bologna, Il Mulino, 1982, p. 288. Em termos quase idnticos, Mauro Cappelletti, Un idolo falso: el Codigo de 1942 em Proceso, ideologas, sociedad, Buenos Aires, EJEA, 1974, p. 289. 17 La giustizia civile negli Stati Uniti, Bologna, Il Mulino, 1993, p. 209. Veja-se ainda, no mesmo sentido, a categrica advertncia de Edoardo F. Ricci: Se limmediatezza-concentrazione un valore del processo moderno, il secondo grado non un processo degno di questo nome(Doppio grado di giurisdizione (principio del), I) Diritto processuale civile em Enciclopedia giuridica, Roma, 1989, v. 12, p. 8). 18 Como escreve Pedro Batista Martins, o duplo grau de jurisdio importa o sacrifcio de um dos princpios cardeais do sistema oral: o da imediao(Recursos e processos da competncia originria dos tribunais, Rio de Janeiro, Forense, 1957, no. 109, p. 150).

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6. Compatibilidade com o processo 6. do trabalho.

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apelao regulada no direito comum. Trata-se exatamente do mesmo recurso, apenas com alterao nominal e com pequenas peculiaridades no tocante a certas condies de admissibilidade, tais como prazo e depsito recursal. A falta, no direito brasileiro, de preceito como o art. 87, do Cdigo de Processo do Trabalho portugus, sujeitando expressamente os recursos do processo do trabalho ao regime de julgamento estabelecido pelo processo civil19, no tem relevo, suprida que se acha a lacuna pelo comando genrico do art. 769, da CLT. Alis, tanto jurisprudncia como doutrina j haviam realado a aplicao das regras dos 1 e 2, do art. 515, ao recurso ordinrio do processo do trabalho20. No h razo para que se passe de modo diverso com o novo preceito adicionado a esse artigo. Ademais, a finalidade perseguida pela norma do 3, do art. 515, do CPC, encontra-se afinada com o art. 765, da CLT, que sublinha a importncia do rpido andamento das causas trabalhistas. No h, pois, como pr em dvida a possibilidade de aplicao do 3, do art. 515, do CPC, no processo do trabalho21.

7. Pressupostos para o julgamento 7. imediato do mrito em caso de 7. reforma de sentena terminativa.

No direito brasileiro o exame do mrito do litgio, em caso de reforma de sentena terminativa, depende, consoante o texto do 3, do art. 515, do CPC, da natureza da questo em debate, que deve ser, segundo a frmula legal, exclusivamente de direito, e da possibilidade de se dar, desde logo, o seu julgamento. Logo de incio percebe-se o equvoco do legislador em referir-se a questo exclusivamente de direito. Na verdade, questo alguma exclusivamente de direito porque como lembra Lopes da Costa a discusso

sobre a norma a aplicar no pode ser de modo absoluto separada da questo de fato. do fato que nasce o direito. Ex facto ius oritur22. Realmente, pretender separar, de modo rgido, fato e direito no se compreende. A prpria anlise dos fatos no simplesmente atividade voltada considerao da realidade. A discriminao dos fatos a serem considerados supe j certo enquadramento jurdico da situao, porque os fatos so sempre constatados tendo em vista um determinado sentido jurdico23. Da dizer Karl Larenz que todas as situaes de fato a apreciar juridicamente no representam uma pura enumerao de fatos, mas so o resultado de uma certa escolha...em ateno ao que nisso pode ser juridicamente relevante24. Os fatos so muito variados e nem todos os aspectos da situao ocorrida revestem-se de relevncia jurdica. Assim, preciso separar, entre os diversos acontecimentos, aqueles efetivamente importantes para a anlise jurdica do problema. Mas a prpria delimitao dos acontecimentos relevantes supe j possvel enquadramento jurdico da situao, porque conforme seja uma ou outra a norma aplicvel, variam os fatos dignos de considerao. Em conseqncia, a definio dos fatos e a determinao da norma de regncia no so momentos distintos e estanques do processo de formulao da sentena. Muito ao contrrio, a constatao dos fatos est inserida na apreciao jurdica, consoante adverte Schapp25, o que transforma a atividade decisria em verdadeiro crculo hermenutico26, para utilizar a expressiva frmula cunhada por Larenz. Em perfeita sintonia com esse entendimento, lembra Mandrioli ser impossvel conceber como duas operaes absolutamente distintas os juzos sobre os fatos e sobre o direito, perch il giudizio di diritto presuppone, nella sua stessa impostazione...un primo orientamento che non pu esser dato che dai fatti, mentre il giudizio di fatto presuppone la cernita e la messa a fuoco degli elementi rilevanti, la quale presuppone a sua volta

19 O art. 87, do Cdigo de Processo do Trabalho portugus, com a redao dada pelo Decreto-Lei no. 480/99, tem o seguinte teor: O regime de julgamento dos recursos o que resulta, com as necessrias adaptaes, das disposies do Cdigo de Processo Civil que regulamentam o julgamento do recurso de agravo, quer interposto na 1 instncia, quer na 2 instncia, conforme os casos. 20 Em jurisprudncia: Recurso Devolutividade Amplitude. Se o reclamado em sua defesa articulou mais de um fundamento mas apenas um deles foi acolhido pela sentena de primeiro grau, o recurso ordinrio interposto devolver ao Tribunal o conhecimento dos demais fundamentos da defesa, ainda que no apreciados pela Junta de Conciliao e Julgamento. Inteligncia do art. 515 do CPC. Recurso conhecido e provido.(TST SBDI1 ERR no. 208.313/95-1, Rel. Min. Vantuil Abdala in DJU de 21.05.99, p. 87). Em dotrina, cf. Estvo Mallet, Procedimento sumarssimo trabalhista, So Paulo, LTr, 2002, no. 38, p. 100/101. 21 Em jurisprudncia, aplicando j a nova regra no processo do trabalho: A lei processual em vigor ps fim ao formalismo intil da chamada supresso de instncia. Se o juiz declarar extinto o processo nos termos do art. 267 do CPC, pode o Tribunal afastar o motivo e decidir a lide...(TRT 2 Reg., 9 T., RO no. 20010377039, Ac. no. 20020198595, Rel. Juiz Luiz Edgar Ferraz de Oliveira, julg. em 01.04.02 in Revista Nacional de Direito do Trabalho, no. 50, junho de 2002, p. 163). 22 Direito processual civil, Rio de Janeiro, Forense, 1959, vol. III, no. 419, p. 409. 23 Jan Schapp, Problemas fundamentais da metodologia jurdica, Porto Alegre, Fabris Editor, 1985, p. 40. 24 Metodologia da cincia do direito, Lisboa, Fundao Calouste Gulbenkian, 1989, p. 335. 25 Problemas fundamentais da metodologia jurdica cit., p. 40. 26 Metodologia da cincia do direito cit., p. 337.

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Corso di diritto processuale civile, Torino, Giappichelli, 1993, I, 17, p. 81. Csar Marcos Klouri, Comentrios s alteraes do Cdigo de Processo Civil in Revista do Instituto dos Advogados de So Paulo, So Paulo, RT, no. 9, janeiro-junho de 2002, p. 201. 29 Auxiliar jurdico Apndice s Ordenaes Filipinas, Lisboa, Calouste Gulbenkian, 1985, vol. I, p. 431. 30 Interessante notar que por vezes o contrrio o que se verifica. Adquire a partcula ou significado aditivo e no alternativo. Exemplo expressivo encontra-se no caput, do art. 286, do CPC. Sobre essa hiptese, cf. Jos Carlos Barbosa Moreira, O novo processo civil brasileiro, Rio de Janeiro, Forense, 1993, p. 13, e Jos Joaquim Calmon de Passos, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Rio de Janeiro, Forense, 1989, vol. 3, p. 214. 31 Cf., sobre o tema, Liebman, Manual de direito processual civil, So Paulo, Forense, 1985, vol. I, no. 74, p. 154. Em jurisprudncia: Acerca dos pressupostos processuais e das condies da ao, no h precluso para o juiz, a quem lcito, em qualquer tempo e grau da jurisdio ordinria, reexamin-los, no estando exaurido o seu ofcio na causa.(STJ 4a T., Resp no. 18.711/SP, Rel. Min. Barros Monteiro, julg. de 31.05.93 in DJU de 30.08.93, p. 17.296.); O tribunal da apelao, ainda que decidido o mrito na sentena, poder conhecer de ofcio da matria concernente aos pressupostos processuais e s condies da ao. Nas instncias ordinrias no h precluso para o rgo julgador enquanto no acabar o seu ofcio jurisdicional na causa pela prolao da deciso final.(STJ 4a T., AGREsp no. 192.199/RS, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, julg. em 10.08.99 in DJU de 20.09.99, p. 66). De modo ainda mais abrangente, admitindo at mesmo o reexame de deciso de saneamento, para declarar carncia de ao antes afastada: Aps declarar saneado o processo, no fica o juiz impedido de declarar a ilegitimidade da parte. A precluso sano imposta parte e no ao juiz, que pode examinar os pressupostos processuais e as condies da ao desde a petio inicial at o julgamento definitivo da lide.(STJ 1a T., Resp no. 199.471/RJ, Rel. Min. Garcia Vieira, julg. em 04.05.99, in DJU de 21.06.99, p. 87). No sentido do ltimo julgado, em doutrina, Ovdio Batista da Silva, Curso de processo civil, So Paulo, RT, 1998, vol. 1, p. 211 e Jos Rogrio Cruz e Tucci, Sobre a eficcia preclusiva da deciso declaratria de saneamento in Revista dos Tribunais, vol. 640, passim, especialmente p. 23.
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il riferimento alla portata della norma27. Em conseqncia, superada a pretendida separao rgida entre questo de fato e questo de direito, a inadequada frmula do 3, do art. 515, do CPC, passa a dirigir-se s situao em que j h nos autos elementos suficientes para resoluo da controvrsia sobre os fatos relevantes no processo. Nada mais. Definido o que se deve entender por questo exclusivamente de direito, cabe agora apurar se as duas condies mencionadas no 3, do art. 515, do CPC, antes indicadas, so aditivas. A esse propsito cumpre ter em vista que a utilizao da partcula e nem sempre traduz idia de adio, ao contrrio do que a alguns pareceu28. Por vezes serve apenas como designativa de ordem, como sublinhou Correa Telles, nas notas que aps Teoria da interpretao das leis, de Domat, demonstrando sua afirmao com o seguinte exemplo: se me perguntarem...quaes so os herdeiros necessrios, e eu responder, que so os descendentes e ascendentes, nem por isso quero dizer, que os ascendentes succedem junctamente com descendentes29. Outras vezes a partcula tem significado alternativo. o que ocorre quando, para a pergunta sobre os caminhos para se chegar a determinado local, indica-se que se pode adotar o caminho A e o caminho B30. Pois bem, se o e no indica necessariamente adio, no faria sentido algum que tivesse esse significado no 3, do art, 515, do CPC. Qual o motivo para afastar o exame imediato do mrito do litgio quando semelhante resultado se pode logo obter, embora no seja exclusivamente de direito a questo? Buscou-se, com a dispensa de retorno dos autos ao juzo de primeiro grau, permitir a prestao mais eficiente, eficaz e rpida da atividade jurisdicional, ideal a ser prestigiado e favorecido. Logo,

no h razo alguma para limitar os casos em que a providncia tem lugar. Da porque no preciso estarem presentes simultaneamente as duas condies mencionadas no art. 515, 3, do CPC, para que se julgue o mrito logo aps a reforma da sentena terminativa. Em conseqncia, mesmo havendo controvrsia sobre direito e tambm sobre fatos, se j foram realizadas todas as diligncias pertinentes ao esclarecimento desses fatos, aps larga instruo processual, sem, todavia, deciso de mrito pronunciando-se, por exemplo, a carncia de ao, o que sabidamente pode ocorrer a qualquer tempo (CPC, art. 267, 3)31 , o acrdo que reformar a sentena poder desde logo reconhecer a procedncia do pedido. Diversamente, se, pelo acolhimento de preliminar de inpcia, suscitada em defesa, o julgamento terminativo ocorreu sem que as provas tenham sido produzidas, afastada a inpcia, o julgamento do mrito no pode se dar de imediato. Teria sido mais simples, portanto, seguir o legislador o modelo do direito portugus, condicionando o imediato julgamento do mrito apenas inexistncia de qualquer obstculo para tanto, seja por no ter havido controvrsia sobre os fatos no juzo recorrido, seja por j haverem sido produzidas todas as provas necessrias ao deslinde da controvrsia.

8. Natureza da atribuio de 8. julgamento imediato do mrito.

Presentes os pressupostos antes analisados, o julgamento imediato do mrito no constitui mera faculdade conferida ao juzo do recurso. Trata-se, ao contrrio, de verdadeiro dever32. O fato de haver o legislador disposto que o tribunal pode julgar desde logo a lide, no o impondo, no determinante.

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Em primeiro lugar, sabido que muitas vezes a expresso utilizada pelo legislador, reconhecidas as deficincias e as limitaes da interpretao gramatical, no o argumento decisivo no campo da hermenutica jurdica33. Em segundo lugar, freqentemente se exprime verdadeira obrigao imposta ao juiz por meio da aluso a algo que pode ele fazer34. Um bom exemplo encontrase no art. 273, do CPC, que igualmente alude possibilidade de o juiz antecipar a tutela pedida, j havendo a doutrina sublinhado que o provimento tem de ser concedido, tanto que presentes os seus pressupostos35. Por isso mesmo, quando se est diante de verdadeira faculdade, a frmula legal clara e induvidosa, como ocorre, por exemplo, no direito francs, em que o julgamento imediato do mrito fica condicionado a que o tribunal considere de bonne justice de donner laffaire une solution dfinitive, nos termos do art. 568, do Code de Procdure Civile, anteriormente mencionado36. Cabe lembrar ainda, em terceiro lugar, que a obteno do maior rendimento com a atividade processual, idia que, em correspondncia com o princpio da economia processual, inspira a norma do 3, do art. 515, do CPC37, no pode ficar na dependncia da vontade do julgador. Constitui, pelo contrrio, objetivo a ser perseguido permanentemente, sem prejuzo das garantias conferidas aos litigantes. E tanto assim que o Superior Tribunal de Justia j realou ser o julgamento antecipado da lide providncia de carter obrigatrio e no facultativo38.

Por fim, no processo do trabalho ainda mais evidente o carter imperativo do julgamento imediato do mrito, quando presentes os pressupostos mencionados no 3, do art. 515, diante da obrigao imposta ao juzo pelo art. 765, da CLT.

9. Julgamento imediato do mrito 9. e conduta do recorrente.

Do que acaba de ser dito no item anterior tira-se que o julgamento imediato do mrito, em caso de reforma de sentena terminativa, no depende de requerimento do recorrente. No cabe argumentar, para justificar soluo diversa, com o caput, do art. 51539, porque o 3, constitui exceo primeira norma. Tampouco importa o desejo da parte de, com o retorno dos autos ao juzo recorrido, produzir provas adicionais40. De duas, uma: ou as provas que a parte pretende produzir so pertinentes, ou no. Sendo pertinentes, no cabe aplicao do 3, do art. 515, porque no se encontram presentes as condies para o julgamento imediato do mrito no juzo do recurso41. Se so impertinentes as provas, no sero produzidas nem mesmo em primeiro grau de jurisdio (CPC, art. 130, parte final)42. A vontade do litigante , no particular, irrelevante. O que importa a necessidade objetiva da prova. Logo, se entende o juzo do recurso, diante do estado do processo, desnecessrias novas provas, dever de imediato julgar o mrito do litgio. Fazendo-o

No mesmo sentido, de modo hesitante, porm, e sem indicao de fundamentos para a concluso, Luiz Rodrigues Wambier e Teresa Arruda Alvim Wambier, Breves Comentrios 2 Fase da Reforma do Cdigo de Processo Civil, So Paulo, RT, 2002, p. 142. 33 Cf., dispensando outras referncias, Francesco Ferrara, Trattato di diritto civile italiano, Roma, Athenaeum, 1921, t. 1, p. 214. Na jurisprudncia vale a aluso ao seguinte julgado do Superior Tribunal de Justia: Muitas vezes a interpretao literal contraria profundamente o esprito da lei(STJ - 1a T., REsp. no. 231.313-RS, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, julg. em 22.08.00 in Revista do Superior Tribunal de Justia, vol. 140, p. 143/144). 34 Sobre o tema, amplamente, Carlos Maximiliano, Hermenutica e aplicao do direito, Rio de Janeiro, Forense, 1991, no. 331 e segs., p. 270 e segs. 35 No processo civil, cf. Jos Carlos Barbosa Moreira, A antecipao da tutela jurisdicional na reforma do Cdigo de Processo Civil in Revista de Processo, So Paulo, RT, 1996, no. 81, p. 208, e, no processo do trabalho, Estvo Mallet, Antecipao da tutela no processo do trabalho, So Paulo, LTr, 1999, p. 94. 36 Compreende-se, ante tal frmula, considere a doutrina francesa o julgamento imediato do mrito une simple facult, nullement une obligation(Jean Vincent e Serge Guinchard, Procdure civile cit., no. 1445, p. 977). 37 Antes, item 5. 38 O acrdo tem a seguinte ementa: Presentes as condies que ensejam o julgamento antecipado da causa, dever do juiz, e no mera faculdade, assim proceder(STJ 4 T., REsp no. 2.832-RJ, Rel. Min. Slvio de Figueiredo in DJU de 17.09.90, p. 9.513). Ainda na mesma linha: Cerceamento de defesa. Dispensa de testemunha. No configurao...no configura cerceamento de defesa a dispensa de testemunha quando o julgador, sentindo-se convencido com a prova colhida, inclusive testemunhal, entender desnecessria a oitiva das demais testemunhas arroladas face a inexistncia de controvrsia acerca do fato probante(STJ - 3a T., RESP no. 40.212/BA, Rel. Min. Cludio Santos in DJU de 02.05.94, p. 10.008). 39 O argumento encontra-se em Cndido Rangel Dinamarco, Os efeitos dos recursos in Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis, So Paulo, RT, 2002, p. 38. 40 Novamente Cndido Rangel Dinamarco, Os efeitos dos recursos cit., p. 39. 41 Antes, item 7. 42 Ao julgador incumbe indeferir as diligncias inteis ou meramente protelatrias, na esteira do entendimento do art. 130 do Cdigo de rito(2o Trib. Alada Civil - SP, 11a Cm., Ap. no. 593.076-00/0, Rel. Juiz Mendes Gomes in Boletim ADCOAS no. 8192095). Invocando expressamente a aplicao subsidiria do art. 130, do CPC, no processo do trabalho, cf. TRT 12 Reg., 3 T., Ac. n 5365/98, Rel. Juza Lourdes Dreyer in DJSC de 22.06.98, p. 74.

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10. mbito de incidncia.

O julgamento imediato do mrito, no campo trabalhista, tem cabimento, normalmente, no julgamento do recurso ordinrio. Hiptese mais freqente a de cumulao objetiva de aes. Pleiteando o reclamante, por exemplo, o pagamento de horas extras e equiparao salarial, realizada a instruo em torno de ambos os pedidos, o segundo , ao ensejo do julgamento, considerado inepto. Afastada, no julgamento do recurso ordinrio, a inpcia, segue-se o exame do mrito do pedido de equiparao salarial. Pode-se aplicar o 3, do art. 515, mesmo sem que haja cumulao objetiva de aes. Ajuizada a reclamao apenas para o pagamento de horas extras, sem a prvia tentativa de conciliao (CLT, art. 625-D, caput), equivocadamente se pronuncia, aps a completa instruo do feito, a carncia de ao. Sobrevindo reforma da deciso, com o julgamento do recurso, prossegue-se desde logo no exame do mrito do litgio. O mesmo se pode dizer no caso de incompetncia absoluta da Justia

Em termos gerais, veja-se, a propsito, o seguinte aresto: No pratica cerceamento de defesa a deciso que julga antecipadamente a lide, afirmando ser dispensvel a realizao de percia com vistas a constituir prova sobre fato cuja comprovao documental cabia concordatria, que no cuidou de faz-la oportunamente(STJ 4 T. Ag no. 43.975-5-RS, Rel. Min. Slvio de Figueiredo in DJU de 23.05.94, p. 12.616). 44 Estvo Mallet, Procedimento sumarssimo trabalhista cit., p. 21/22. 45 Sobre a questo, Estvo Mallet, Do recurso de revista no processo do trabalho, So Paulo, LTr, 1995, no. 6.1, p. 43/44. Em jurisprudncia: Recurso extraordinrio. Causas de alada. Deciso, em instncia nica, de primeiro grau, versando matria constitucional. Dela cabe recurso extraordinrio ao Supremo Tribunal Federal (...) e no recurso a rgo judicirio de segundo grau(STF - 2 T., Proc. RE no. 140.169-9, Rel. Min. Neri da Silveira in DJU no. 53, de 19.3.93, p. 4.283) e A existncia de contencioso constitucional, a ser dirimido pelo Supremo Tribunal Federal, viabiliza a interposio de recurso extraordinrio contra a deciso emanada de juzes de primeiro grau, nas causas de alada (STF 1 T., RE no. 182.995-8, Rel. Min. Ilmar Galvo, julg. em 08.11.94 in DJU no. 164, de 25.08.95, p. 26.078). Sempre no mesmo sentido, STF - 1 T., Proc. RE no. 136.149-2, Rel. Min. Moreira Alves in DJU no. 213, de 06.11.92, p. 20.107, e STF - Plenrio, REC no. 510-1, Rel. Min. Ilmar Galvo, julg. em 23.02.95 in DJU no. 85, de 05.05.95, p. 11.904. Sem razo, portanto, o seguinte acrdo do Tribunal Superior do Trabalho: Cabe recurso ordinrio das sentenas proferidas nos dissdios de alada que versem matria constitucional (TST - 4 T., Proc. RR no. 115.591/94, Rel. Juiz convocado Rider Nogueira de Brito in DJU no. 238, de 16.12.94, p. 35.138). 46 Antes, item 3. 47 Em sentido diverso, partindo, segundo parece, da premissa de que o art. 515, 3, do CPC, contrastaria com a regra do duplo grau de jurisdio, cf. Luiz Eduardo Gunther e Cristina Maria Navarro Zorning, As novas alteraes do CPC e o processo do trabalho in Jornal Trabalhista, Braslia, 15 de junho de 2002, p. 923/11.

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no cercear a defesa de quem quer que seja43. Claro est, de todo modo, que, equivocado o seu entendimento porque era necessria a prova indeferida , se configura error in procedendo, tornando-se a deciso suscetvel de anulao. Desnecessrio, como visto, requerimento para que se aplique o 3, do art. 515, do CPC, no h falar-se em oposio do recorrente ou mesmo do recorrido ao imediato julgamento do mrito. A concluso do processo no fica sujeita iniciativa das partes (CPC, art. 262). Se o litgio j se encontra em condies de julgamento, no podem as partes se opor a que isso ocorra, nem lhes cabe produzir diligncias inteis ou protelatrias (CPC, art. 130, parte final).

do Trabalho, afirmada aps a produo de todas as provas requeridas pelas partes. Afastando o Tribunal a incompetncia, julgar de imediato o mrito. Tambm na hiptese de reconveno pode haver aplicao do 3, do art. 515, do CPC. Repelida a reconveno, por considerar-se ausente o pressuposto da conexo, mencionado no art. 315, caput, do CPC, se a instruo realizada na ao principal permite o esclarecimento da matria suscitada na reconveno, o tribunal, reformando a sentena de extino, examinar logo o pedido deduzido pelo reclamado. Em procedimento sumarssimo, incide igualmente a permisso de julgamento imediato do mrito, em caso de reforma de sentena terminativa. A especialidade desse procedimento no incompatvel com a norma do art. 515, 3, do CPC. O mesmo no se verifica, todavia, no procedimento sumrio da Lei no. 5.584, no derrogado pela Lei no. 9.95744. que nesse ltimo procedimento no se admite a interposio de recurso ordinrio, mas apenas de recurso extraordinrio, em caso de ofensa Constituio45. Uma vez que o exame imediato do mrito, em caso de reforma de sentena terminativa, no contraria o duplo grau de jurisdio, como se procurou mostrar acima46, a regra do 3, do art. 515, do CPC, abrange ainda o recurso ordinrio ex officio, previsto no art. 1, inciso V, do Decreto-Lei no. 77947. A nova disciplina estabelecida pela Lei no. 9.756 estende a aplicao do 3, do art. 515, do CPC at mesmo ao julgamento proferido aps o provimento de agravo de instrumento. Denegado recurso ordinrio interposto contra sentena terminativa, o provimento do agravo, nos termos do art. 897, 7, da CLT, leva ao exame do recurso denegado, o que permite o imediato julgamento do mrito do litgio. Tambm em agravo de petio, que pouco se distin-

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gue do recurso ordinrio, pode ter lugar o julgamento imediato do mrito. Se a impugnao sentena de liquidao ou os embargos execuo no so examinados no mrito, porque acolhida a alegao de intempestividade, a reforma dessa deciso transfere ao tribunal o julgamento do litgio, descabendo a devoluo dos autos ao juzo de primeiro grau para prolao de nova sentena. claro que no tem pertinncia o 3, do art. 515, do CPC, se o juzo do recurso entende no ser o caso de julgamento do mrito. Afirmando o tribunal a incompetncia da Justia do Trabalho para julgamento da causa, dever aplicar o disposto no art. 113, 2, do CPC, sendo-lhe vedado julgar o mrito do litgio ou mesmo deixar de anular a deciso recorrida. Tampouco se aplica o 3, do art. 515, do CPC, se no houve extino do processo sem exame do mrito em primeiro grau de jurisdio. Assim, se determinada Vara do Trabalho rejeita exceo de incompetncia relativa, prosseguindo at deciso de mrito, reiterada a alegao no recurso, dever o tribunal, julgando-a fundada, anular a sentena e remeter os autos Vara do Trabalho competente. Tampouco importa para a aplicao da regra do 3, do art. 515, quando, por deficincia tcnica, proclamase a extino do processo sem julgamento do mrito, embora se tenha examinado a pretenso deduzida. Exemplifique-se com a deciso proferida em reclamao com pedido de reconhecimento de existncia de contrato de trabalho, julgada, aps a completa instruo processual, extinta sem exame do mrito, porque considerado autnomo o reclamante. A concluso sobre a natureza no empregatcia da relao envolve juzo de mrito. A aluso extino do processo sem julgamento do mrito mostra-se, pois, equivocada. De todo modo, esse equvoco, meramente terminolgico, no altera a natureza do pronunciamento, de modo que, mesmo antes da reforma introduzida pela Lei no. 10.352, em caso de reforma da sentena, ao juzo do recurso cabia desde logo examinar os pedidos deduzidos, sem devoluo dos autos ao juzo recorrido48.

11. Procedimento aplicvel.

O procedimento a observar para a aplicao do 3,

do art. 515, no apresenta peculiaridades significativas. Algumas poucas merecem referncia. Em primeiro lugar, no h necessidade e nem mesmo tecnicamente correta a ciso do julgamento em diferentes sesses, uma para reforma da sentena terminativa, outra para julgamento do mrito do litgio. Na sesso designada para apreciao do recurso ordinrio, considerando o relator estarem presentes os pressupostos do 3, do art. 515, do CPC, apresentar de imediato pronunciamento atinente reforma da sentena, examinando o mrito da pretenso. Acolhida sua manifestao, julgarse-o na mesma assentada e no mesmo acrdo todas as matrias. No haver um acrdo para a reforma da sentena e outro para julgamento do mrito. Nem pertinente o adiamento da sesso, para julgamento do mrito em outra oportunidade do mrito. Em segundo lugar, e como decorrncia do exposto, ao impugnar o recurso interposto contra sentena terminativa, deve o recorrido desde logo oferecer suas alegaes atinentes ao mrito do litgio. No ter oportunidade subseqente para faz-lo. Do mesmo modo, ao recorrente cabe desde logo discutir o mrito de sua pretenso. Diversamente do que ocorre no direito portugus, em que o tribunal, ao reformar a sentena terminativa, convida as partes a produzir alegaes sobre a questo de mrito49, o regime do 3, do art. 515, do CPC brasileiro no assegura o direito de manifestao em separado, aps a interposio do recurso, das partes sobre o mrito. Tem o recorrido, pois, o nus de manifestar-se, j em sua resposta ao recurso, sobre o mrito do litgio. Sem embargo, sero votadas separadamente as questes relativas reforma da sentena, ao cabimento do exame do mrito e, finalmente, ao prprio mrito50. Concebe-se, pois, que, aps a reforma unnime da sentena terminativa, fique vencido o relator na proposta de imediato exame do mrito, por entenderem os demais julgadores no estarem presentes os pressupostos do 3, do art. 515, do CPC, caso em que haver a baixa dos autos, para prosseguimento do processo (CPC, art. 560). Os juzes vencidos no julgamento de qualquer uma das questes devero votar nas subseqentes, consoante o art. 561, do CPC. Ao julgador que votara pela confirmao da sentena terminativa, vencido na ques-

48 Assim, na jurisprudncia de direito comum: Para verificar se houve exame do mrito, h que pesquisar se a pretenso formulada foi decidida. Isso tendo ocorrido, no importa que a sentena haja, equivocadamente, afirmado que o autor era carecedor da ao. Fica o tribunal, no julgamento da apelao, autorizado a examinar todas as questes pertinentes ao merecimento(STJ 3 T., REsp no. 31.7660-RS, Rel. Min. Eduardo Ribeiro in DJU de 30.05.94, p. 13.480) e lcito ao acrdo examinar o pedido pelo mrito, se a sentena no deixou de faz-lo, embora tenha extinto o processo sem julgamento do mrito. Inocorrncia de ofensa ao art. 515 do CPC(STJ 3 T., Resp no. 7.417-SP, Rel. Min. Nilson Naves in DJU de 22.04.91, p. 4.787). 49 Cdigo de Processo Civil portugus, art. 753, no. 2. 50 Sobre o tema, amplamente, Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil cit., no. 372, p. 663 e segs.

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A aplicao ou no da regra do 3, do art. 515, do CPC, no envolvendo mera faculdade do juzo do recurso51, sujeita-se, em tese, a impugnao. O recurso apropriado para tanto a revista, prevista no art. 896, da CLT, no incidindo o bice previsto no Enunciado 126, do Tribunal Superior do Trabalho, at porque a discusso sobre a necessidade ou no de novas provas no envolve reexame de fatos, mas aplicao de normas legais sobre direito probatrio. Nem sempre, porm, o recurso de revista poder ser oferecido. Se o tribunal nega a aplicao do 3, do art. 515, do CPC, determinando o retorno dos autos ao juzo de primeiro grau, qualquer que seja o motivo, seu pronunciamento reveste-se de carter interlocutrio e no comporta imediata impugnao por meio de recurso, como decorrncia do disposto no art. 893, 1, da CLT, e Enunciado 214, do Tribunal Superior do Trabalho. Eventual equvoco ser reparado posteriormente. Determinando o tribunal o retorno dos autos ao juzo de primeiro grau, aps reformar sentena terminativa, sem examinar a possibilidade de aplicao do 3, do

Antes, item 8. Por todos, Paul Roubier, Le droit transitoire, Paris, Dalloz, 1960, no. 101, p. 545. 53 A propsito, decidiu o Supremo Tribunal Federal: Procedimento sumarssimo. Este ganha feio prpria a partir da petio inicial (CPC, art. 276). Esta sua configurao, que surge, portanto, da propositura da ao, impede que, iniciada a demanda pelo procedimento ordinrio e at contestada, tal ainda na vigncia da antiga lei adjetiva civil, venha, quando em grau de recurso, e a j vigorando o novo Cdigo, ser aplicado o prazo de 5 dias do pargrafo nico do art. 508. Recurso extraordinrio conhecido e provido.(STF - 1a T., RE no. 82.357/PR, Rel. Min. Bilac Pinto, julg. em 04.11.75 in DJU de 26.12.75 e RTJ v. 76, p. 653). 54 Cf. TST - 2a T., AIRR n; 698.747/00, Rel. Min. Jos Luciano de Castilho Pereira, julg. em 21.02.01 in DJU de 23.03.01, p. 608; TST - 5a T., AIRR no. 717.985/00, Rel. Min. Joo Batista Brito Pereira, julg. em 09.05.01 in DJU de 24.05.01, p. 731 e TST - 4a T., RR no. 715.592/00, Rel. Juiz Convocado Renato de Lacerda Paiva, julg. em 06.06.01 in DJU de 29.06.01, p. 837. 55 Em jurisprudncia: Segundo princpio de direito intertemporal, o recurso se rege pela lei vigente data em que publicada a deciso...(STJ 4 T., RMS no. 38-SP, Rel. Min. Slvio de Figueiredo in DJU de 04.06.90, p. 5.061). Em doutrina, Jos Manoel de Arruda Alvim, Curso de direito processual civil, So Paulo, RT, vol. 1, no. 13.
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12. Impugnao do pronunciamento 12. sobre a aplicao do 3, 12. do art. 515, do CPC.

to, compete pronunciar-se sobre o mrito, se assim decidir a maioria. Outro ponto a assinalar diz respeito ao depsito recursal. O julgamento imediato do mrito prescinde de depsito recursal especfico e no autoriza a posterior exigncia de garantia duplicada. Por isso, se houve extino do processo sem julgamento do mrito em relao a todos os pedidos, o recurso do reclamante chega ao tribunal sem que tenha sido feito depsito recursal algum. Reformada a sentena e julgado procedente o pedido, o recurso de revista do empregador depender apenas do depsito do valor limite previsto em lei para este ltimo recurso, no cabendo a exigncia cumulada do valor exigido tambm para a interposio do recurso ordinrio.

art. 515, do CPC, tem-se por configurada omisso. Admite-se, na hiptese, a apresentao de embargos de declarao (CPC, art. 535, inciso II), os quais podero revestir-se de efeito modificativo (Enunciado 278, do Tribunal Superior do Trabalho, combinado com Orientao Jurisprudencial no. 142, da, Subseo de Dissdios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho) e, em conseqncia, propiciar a continuao do julgamento j no tribunal, independentemente da prolao de nova sentena.

13. Direito transitrio.

A afirmao, to freqente, de que as normas de direito processual tm aplicao imediata, apanhando os processos em curso52, , em sua generalidade, excessiva. Nem sempre h como compatibilizar os atos j praticados com as novas disposies legais, como se pde verificar com o procedimento sumarssimo previsto no Cdigo de Processo Civil de 197353 e, mais recentemente, com o procedimento criado pela Lei no. 9.95754. No caso da Lei no. 10.352 a aplicao da regra do 3, do art. 515, do CPC, aos recursos interpostos antes de sua vigncia, embora julgados posteriormente, comprometeria o contraditrio, na medida em que o recorrido, dispensado, pela regulamentao anterior, de discutir o mrito do litgio em sua resposta ao recurso, poderia ser surpreendido pela deciso do tribunal. A melhor soluo para a aplicao no tempo da nova regra sobre o efeito devolutivo corresponde, portanto, observncia do princpio estabelecido para os recursos em geral, consistente em sujeit-los s regras vigentes ao tempo da publicao da deciso recorrida55. Da que o 3, do art. 515, do CPC, aplica-se desde logo aos recursos interpostos contra decises publicadas aps o incio da vigncia da Lei no. 10.352, no importando o momento em que ajuizada a ao, encerrada a instruo ou subscrita a sentena. Os recursos interpostos contra decises publicadas anteriormente, porm, ficam ainda sujeitos ao regime do direito anterior, mesmo quando julgados j sob a vigncia das disposies da Lei no. 10.352.

JUSTIA DO TRABALHO

HOMERO BATISTA MATEUS

DA

SILVA*

Eficcia contida, ilegalidades e inconstitucionalidades na Lei no. 10.035, de 25 de outubro de 2000

1. Dificuldades surpreendentes 1. postas mesa
Em 15 de dezembro de 1998, o Congresso Nacional promulgou a controvertida Emenda Constitucional 20, reformando parte do texto da Constituio Federal de 1988. Dentre outras alteraes, a Emenda introduziu um pargrafo terceiro ao artigo 114, que define a competncia material da Justia do Trabalho. Alm de conciliar e julgar os dissdios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores e, na forma da lei, outras controvrsias decorrentes da relao de trabalho, agora ela deve executar, de ofcio, as contribuies sociais previstas no artigo 195, I, a, e II, e seus acrscimos legais, decorrentes das sentenas que proferir. Os critrios adotados pelo legislador so altamente questionveis, e o esforo arrecadatrio da Unio parece no conhecer limites. Agora, uma mesma lide pode contar com duas esferas do Poder Judicirio igualmente competentes quanto matria: a execuo das contribuies sociais previstas no artigo 195, I, a, e II, da Constituio Federal de 1988 (cota previdenciria patronal e do trabalhador) ser efetuada pela Justia do Trabalho, se decorrentes das sentenas por ela proferidas, e ser efetuada na Justia Federal, se decorrentes da apurao e lanamento providenciados pelo Instituto Nacional do Seguro Social dentro de suas atribuies. Os processos que tramitavam na Justia Federal para execuo das primeiras foram colhidos pela Emenda Constitucional e, em tese, desde 15/12/1998, devem ser deslocados para a Justia do Trabalho, independentemente da fase em que se encontrem. As irregularidades so tamanhas, que j se defende a inconstitucionalidade da prpria Emenda Constitucional. Trata-se de timo assunto para um debate em ocasio oportuna. Por ora, no entanto, impe-se limitar o campo de atuao deste estudo para as enormes dificuldades trazidas pela Lei 10.035, recm promulgada com a inteno de pr em prtica aquela parte da Emenda. Com estas ressalvas, passamos apreciao do texto da Lei 10.035/2000. Embora contenha apenas dezesseis dispositivos, entre artigos e pargrafos, h mais de vinte questes controvertidas que desafiam a argcia e a criatividade do intrprete.

2. Correo de erros gramaticais

Antes, porm, de atravessar o cipoal preparado pelo legislador, bom frisar desde logo que a alterao na redao do artigo 897, par. 3o, nada tem a ver com as contribuies sociais e nada acrescentou de novo ao ordenamento trabalhista. To somente se buscou corrigir, pasmem, os erros de regncia verbal e nominal praticados pela Lei 8.432/1992. Ao reformar o pargrafo terceiro, poca, o legislador de 1992 disse salvo se tratar de deciso, quando deveria haver dito salvo se se tratar de deciso, porque o verbo tratar reflexivo na hiptese; e disse se tiver determinada a extrao de carta de sentena, no lugar de se tiver sido determinada a extrao de carta de sentena.

Homero Batista Mateus da Silva juiz substituto no Tribunal Regional do Trabalho da 2 Regio e mestrando em Direito do Trabalho na USP.

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JUSTIA DO TRABALHO

3. Recurso contra uma deciso 3. irrecorrvel e o princpio da estrita 3. legalidade recursal

Comea a Lei 10.035 desafiando uma tradio histrica: a natureza jurdica de coisa julgada sobre a sentena homologatria de acordo judicial trabalhista. A homologao pelo juiz do Trabalho de um acordo entre as partes no processo trabalhista, preenchidos os requisitos legais, sempre teve como conseqncia primordial sua imutabilidade. Mais do que uma sentena que passa em julgado, o acordo homologado j nascia com o manto da irrecorribilidade, sem nem mesmo precisar que o prazo recursal fosse escoado. Produzido o efeito da coisa julgada, a sentena que homologou o acordo traz em si o atributo da irrecorribilidade, sendo passvel to somente da Ao Rescisria (Cdigo Civil, artigo 1.030; enunciado 259 da Smula do Tribunal Superior do Trabalho). Apesar dos esforos em sentido contrrio da Lei 10.035, correto afirmar que isto no muda com a entrada em cena do Instituto Nacional do Seguro Social. A homologao em juzo do acordo trabalhista continua sendo atravs de sentena com natureza irrecorrvel. Recordemos a sntese de Manoel Antonio Teixeira Filho: A sentena homologatria do negcio jurdico bilateral no transita em julgado, mas j nasce irrecorrvel, o que coisa diversa. O trnsito em julgado de um pronunciamento jurisdicional pressupe o exaurimento do prazo para a sua impugnao pela via recursal; deciso irrecorrvel a que, ao surgir no mundo jurdico, traz em si a marca, o atributo da irrecorribilidade. Logo, da sentena que homologa a transao no pode a parte interpor o recurso especfico de agravo de petio, ou qualquer outro. Como h, nesse caso, extino do processo com envolvimento do mrito, s restar ao interessado ingressar na via rescisria para tentar desfazer a sentena e os efeitos jurdicos inerentes transao por ela homologada1. Os esclarecimentos do professor Teixeira Filho permanecem ntegros mesmo aps a confusa reforma do artigo 831 da Consolidao das Leis do Trabalho. Reafirmando que o termo valer como deciso irrecorrvel, aponta aparentemente uma exceo: Pargrafo nico. No caso de conciliao, o termo que for lavrado valer como deciso irrecorrvel, salvo para a Previdncia Social quanto s contribuies que lhe forem devidas. Em complemento, foi acrescentado um pargrafo quarto ao artigo seguinte, o 832, para afirmar que: O INSS ser intimado, por via postal, das decises homologatrias de acordos que contenham parcela indenizatria, sendo-lhe

facultado interpor recurso relativo s contribuies que lhe forem devidas. primeira vista, a Previdncia Social passou a poder manejar um recurso contra o termo que homologou a conciliao, mas uma anlise um pouco menos apressada revelar a profuso de equvocos cometidos pelo legislador em uma s orao. Em primeiro lugar, Previdncia Social no existe, sendo expresso amorfa. Melhor seria sempre dizer o Instituto Nacional do Seguro Social, que uma pessoa jurdica de direito pblico, do tipo autarquia, com personalidade jurdica prpria para agir em juzo. Em segundo lugar, inexiste um recurso em sentido estrito para ser manejado contra os acordos. O recurso ordinrio devolve matria de fato e de direito para reapreciao pelo tribunal imediatamente superior dentro de um procedimento ordinrio cognitivo (artigos 895 da Consolidao das Leis do Trabalho e 515 do Cdigo de Processo Civil). O agravo de petio se atm exclusivamente a decises proferidas em execuo (artigo 897 da Consolidao). Ambos esto capitulados em lei. Na matria recursal, no existe o recurso da analogia e muito menos o da eqidade. Ao contrrio, vigora o princpio da estrita legalidade. Pautado no princpio da finalidade do artigo 244 e no princpio do aproveitamento dos atos em erro de forma do artigo 250, ambos do Cdigo de Processo Civil, o princpio da fungibilidade, por sua vez, objetiva apenas adaptar um ou outro procedimento mal empregado pela parte e jamais criar um recurso quando o legislador no o criou. A Lei 10.035 apenas menciona esta aparente exceo, mas no define nem esclarece quais seriam os passos a serem percorridos pelo Instituto para recorrer, o que confirma a tese de que no existe este novo recurso. Estranha, outrossim, o fato de que autarquia foi facultado interpor o suposto recurso, quando a atividade do administrador deveria ser vinculada, sem espao de manobras: ou se ataca a irregularidade ou no existe a irregularidade para ser atacada. Da forma como redigido o pargrafo quarto acima transcrito, tem-se a impresso de que a autarquia pode vislumbrar o excesso de parcelas indenizatrias e optar por convalidar o atropelo. Por fim, pode ser realado que o legislador, aqui, aprendeu a lio dos princpios que regem os recursos processuais, um dos quais o interesse de agir. Se o acordo for homologado apenas com parcelas de natureza salarial, a base de clculo para a contribuio previdenciria encontra seu limite mximo e o INSS nada ter a evocar em sentido contrrio. Ento, seja qual for o recurso, este s caber das decises homologatrias de acordos que contenham parcela indenizatria. O recurso dever ser criado por

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TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio, Execuo no processo do trabalho. S. Paulo: LTr, 1992, p. 75.

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lei, em nome do mesmo princpio, no se prestado Decreto Presidencial para regulamentar recurso quando a lei foi omissa a respeito. Em terceiro lugar, a sentena est longe de ser um simples termo, como se fosse um termo de compromisso de depositrio ou um termo de declarao da parte no balco da secretaria. Haver uma sentena judicial, que no pode ser malbaratada como algo mutvel e frgil, ao sabor dos acontecimentos. Nem mesmo o legislador tem esta prerrogativa. Alis, no custa lembrar que a fora da coisa julgada tem dignidade de norma constitucional, desde 1988 (artigo 5o, XXXVI), no podendo ser prejudicada por outra sentena ou lei posterior. Em quarto lugar, tampouco houve mera conciliao entre as partes, mas sim um negcio jurdico bilateral chamado acordo judicial. Como se sabe, a conciliao no passa de um estado de esprito tendente concrdia e harmonia entre as partes, ao passo que o acordo est ligado ao negcio jurdico para prevenir ou abolir um litgio, atravs das conhecidas concesses mtuas. Sendo uma transao, atrai a incidncia dos artigos 1.025 e seguintes do Cdigo Civil. Ali se estatui que a transao produz entre as partes o efeito de coisa julgada, e s se rescinde por dolo, violncia, ou erro essencial quanto pessoa ou coisa controvertida, conforme artigo 1.030 ainda em pleno vigor. Mas no tudo. Qual o fundamento legal para o recurso daquele que no foi parte, no terceiro no sentido processual do termo ou tampouco fiscal da lei?

4. A esdrxula prerrogativa 4. de uma autarquia recorrer sem 4. ser parte, fiscal da lei ou terceiro, 4. no sentido processual do termo
Causa repdio a idia de uma deciso judicial ao mesmo tempo irrecorrvel e recorrvel, quanto s mesmas questes. Parece haver sido criada a figura da meia coisa julgada ou da coisa quase julgada. Lembremos, ainda, que, segundo o artigo 499 do Cdigo de Processo Civil, para que possa recorrer, o terceiro, que no foi parte no processo, dever demonstrar o nexo de interdependncia entre o seu interesse de intervir e a relao jurdica submetida apreciao judicial. Vicente Greco Filho ensina que no bem o nexo de interdependncia entre o interesse e a relao jurdica discutida que deve ser demonstrado; o que deve ser demonstrado o nexo de interdependncia entre as relaes jurdicas

(a discutida e a de que o terceiro titular), da decorrendo o interesse de recorrer. Assim sendo, prossegue, podem recorrer como terceiros prejudicados aqueles que, no tendo participado do contraditrio, seriam prejudicados se a sentena fosse eficaz contra eles, caso tivessem sido partes2. A reside o maior obstculo para se conceber que uma autarquia estranha ao processo possa, subitamente, concorrer como terceira interveniente nos autos findos. O recurso de terceiro prejudicado, em concluso uma forma de interveno de terceiros em grau de recurso, alis, uma assistncia em grau recursal, porque o pedido ser sempre em favor de uma das partes, se de mrito, conservando a natureza de recurso, bem como seus limites3. Sendo assim, deve ser desde logo descartado o enquadramento do novo artigo 831 na regra do artigo 499 do Cdigo de Processo, porquanto a autarquia buscar necessariamente agravar a situao tanto do autor quanto do ru no processo trabalhista, impingindo-lhes uma maior tributao sobre a transao que acabam de concluir. Nada ter a ver com a figura da interveno de terceiros ou com a assistncia para uma prestao jurisdicional mais favorvel a este ou quele. A se interpretar o novo dispositivo como autorizador de um recurso qualquer para a autarquia, estar-se- diante de uma figura absolutamente indita no processo judicirio brasileiro, atravs da qual no somente a deciso irrecorrvel para as prprias partes e recorrvel para uma autarquia estranha ao feito, como tambm esta parte estranha interferir para agravar a situao daqueles que buscaram o Judicirio para a composio do conflito. Vale uma rpida palavra sobre a impertinncia tambm da Ao Rescisria para a situao. O legislador foi bem claro ao prever a futura existncia de um recurso no sentido estrito do termo, tendo at mesmo tomado o cuidado cientfico de usar o verbo interpor para apresentar o recurso. Sendo assim, no se trata de um remdio jurdico, expresso muito mais ampla, capaz de abarcar tambm as aes autnomas que podem, por via reflexa, alterar uma sentena alheia (Mandado de Segurana, Ao Rescisria, por exemplo). Parece rechaada a tese de que a faculdade de interpor recurso para o Instituto represente o mesmo que ajuizar Ao Rescisria. Fosse pouco, frise-se a falta de legitimidade ativa para essa autarquia manejar a rescisria na hiptese, no a socorrendo nem ao menos a regra do artigo 497, II, do Cdigo de Processo Civil. Ressalvados os casos de infrao ao litisconsrcio necessrio, matria estranha a este artigo, tm interesse processual para a

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GRECO FILHO, Vicente, Direito Processual Civil Brasileiro. So Paulo: Saraiva, 1993, item 61. GRECO FILHO, Vicente, Direito Processual Civil Brasileiro. So Paulo: Saraiva, 1993, item 61.

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Ao Rescisria o terceiro que sofreu a imutabilidade da coisa julgada, como o substitudo nos casos de substituio processual, ou aqueles que, em virtude da natureza do inter-relacionamento entre as relaes jurdicas (a decidida pela sentena e a sua), no tm, perante o direito material, fundamento para recompor a situao anterior por meio de ao prpria (exemplo, o cessionrio de um contrato de compromisso de compra e venda em relao sentena que decretou a resciso do contrato principal). Em suma, o terceiro juridicamente interessado aquele que poderia haver sido assistente no processo principal4. Assim, a nova redao do pargrafo nico do artigo 831 serviu apenas para destacar que o Instituto Nacional do Seguro Social poder ter legitimidade para interpor um recurso ainda a ser definido pelo legislador, em norma que haver de contornar os obstculos existentes como o interesse de agir, a legitimidade de parte, o prazo recursal, o preparo e o procedimento. Esse recurso vindouro certamente no se confunde com o remdio jurdico da Ao Rescisria.

5. As hipteses em que a 5. autarquia poderia ventilar 5. seu interesse jurdico

Conforme acima mencionado, o futuro recurso a ser disponibilizado para o Instituto Nacional do Seguro Social atacar a sentena judicial de homologao de acordo, em processo de que no tomara parte, ter necessariamente que se pautar pelo pressuposto subjetivo do interesse jurdico na recorribilidade. Em outras palavras, a prpria Lei 10.035 limita o ataque para os casos em que as decises homologatrias de acordos contenham parcela indenizatria. A questo vem tratada no artigo 28 da Lei de Custeio da Seguridade Social, 8.212/1991, com a redao alterada diversas vezes, em especial pela Lei 9.711/1998. A regra do Plano de Custeio que todas as parcelas pagas em uma relao de emprego tm natureza salarial, at que se prove o contrrio. Tanto assim que o par. 9o do artigo 28 diz por expresso que no integram o salrio de contribuio para os fins daquela lei, exclusivamente..., apresentando, ento, o rol dito taxativo das parcelas indenizatrias. Compem o rol a ajuda de custo do aeronauta, o vale refeio do Programa de Alimentao do Trabalhador, as frias indenizadas, o fundo de garantia, a indenizao adicional pela dispensa anterior data base, a indenizao pela resciso antecipada do contrato por prazo determinado, a indenizao do safrista, o

abono de frias, a indenizao pelo programa de demisso voluntria, a gratificao eventual, o vale transporte, a ajuda de custo para mudana de domiclio, as dirias de viagem prprias, a participao nos lucros prevista em lei, a complementao de auxlio doena, a previdncia complementar, a ajuda de custo, a bolsa de estudos da criana e do adolescente, a multa por atraso na quitao e a cesso de direitos autorais. O artigo 214, par. 9o, do decreto 3.048, de 06/05/ 1999, ao regulamentar a matria, acrescentou duas outras parcelas com natureza indenizatria. De quase nenhuma importncia foi a referncia aos artigos 496 e 497 da Consolidao das Leis do Trabalho, quanto indenizao para a resciso contratual do empregado no optante pelo regime do fundo de garantia, haja vista seu desaparecimento ao longo do tempo desde 1966. Grande relevncia, contudo, possui a outra parcela includa pelo Decreto, a saber, o aviso prvio indenizado. Tratase de uma hiptese singular. Enquanto o Direito do Trabalho atribui ao aviso prvio indenizado a natureza jurdica salarial, na interpretao do enunciado 305 da Smula do Tribunal Superior do Trabalho para o artigo 487, par. 1o, da Consolidao, o Regulamento do Custeio vislumbrou ali a natureza indenizatria, expungindo a parcela da base de clculo da contribuio previdenciria. O Instituto Nacional do Seguro Social assim acatou e no tem havido questionamento a respeito, at porque favorece o contribuinte. No entanto, ficaram evidentes no apenas o descompasso entre as duas interpretaes, como tambm a ousadia do Decreto Presidencial, que mais uma vez inovou ao regulamentar. Postas estas premissas, a autarquia poder invocar seu interesse jurdico, no eventual recurso a ser criado, quando a sentena judicial desprestigiar a natureza jurdica das parcelas pagas pelo empregador ao empregado. Por exemplo, a sentena que homologou acordo versando apenas pagamento de saldo de salrio e horas suplementares, chancelando que estes dois itens tm natureza jurdica indenizatria, ter causado prejuzo para a arrecadao da contribuio previdenciria. Se os pagamentos houvessem sido feitos diretamente pelo empregador ao empregado, sem passar pelo processo judicial, seguramente a contribuio previdenciria seria devida, porque salariais eles so. Trouxe aqui um exemplo dos mais caricatos (saldo de salrio e horas suplementares), que dificilmente poderia ser verificado na prtica. No conheo doutrinador ou juiz que discuta a natureza jurdica do saldo de salrio. Contudo, a situao nada tem de tranqila. Se no, vejamos. At hoje o Supremo Tribunal Federal considera que

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GRECO FILHO, Vicente, Direito Processual Civil Brasileiro. So Paulo: Saraiva, 1993, item 85/2.

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todas as horas suplementares excedentes de duas dirias no podem ser consideradas salariais, mas apenas indenizatrias, porque infringem o limite mximo previsto pelo artigo 59 da CLT. Com a alterao parcial de sua competncia ps 1988, o Supremo Tribunal Federal parou de se manifestar sobre legislao infraconstitucional, mas sua conhecida posio sobre a natureza indenizatria da hora extraordinria volta tona sempre que empresas bem assessoradas resolvem levar a questo a diante, como forma de no pagar reflexos das horas suplementares em descansos semanais remunerados, frias vencidas acrescidas de um tero, gratificaes de Natal, verbas rescisrias e fundo de garantia. Esta questo, que pode parecer cerebrina para muitos, no foi tratada pelo Plano ou pelo Regulamento de Custeio. Se um acordo judicial envolver apenas horas suplementares e a homologao disser que apenas duas so salariais e as demais so indenizatrias (digamos, 40% do valor do acordo salarial e 60% indenizatrio), o Instituto Nacional do Seguro Social enxergar fraude onde o Supremo Tribunal Federal enxergou a melhor interpretao jurdica no ordenamento brasileiro. Outra situao corriqueira diz respeito converso de garantia de emprego ou estabilidade em pecnia. Convencionam as partes uma transao pela qual o empregado no ser reintegrado ao emprego, ou porque escoado o prazo previsto em lei, ou porque houve animosidade. No se trata do estvel decenal, para o qual existe regra especfica em lei, j mencionada (artigos 496 e 497 da Consolidao). Imaginemos os cinco meses psparto da gestante ou os doze meses ps- alta mdica do acidentado. Costuma-se indenizar a parte no apenas com os salrios do perodo de contrato de trabalho assegurado, como tambm pelas frias proporcionais acrescidas de um tero, gratificaes de Natal e fundo de garantia correspondente ao perodo. Por bvio que salrio e gratificao de Natal tm natureza salarial. Mas tero eles a mesma natureza salarial quando no houver trabalho e se buscar to somente reparar a leso provocada pela resciso antes da hora? Ou seja, quando se convertem os cinco meses ps-parto da gestante em uma indenizao de, digamos, R$ 2.000,00, este valor ainda mantm o carter salarial ou assume a feio de uma indenizao pelos prejuzos sofridos pela parturiente? A razo parece estar com a ltima tese. No h que confundir-se salrio com indenizao, que apenas tomou como base de clculo os salrios do perodo. Vrios institutos tm como base de clculo os salrios e nem por isso adquirem natureza jurdica salarial (quatro exemplos: indenizao de metade dos salrios que seriam devidos at o trmino do contrato de trabalho por prazo determinado antecipadamente rompido, indenizao por leso no campo moral arbitrada em um salrio por ano de servio, indenizao de 50% do salrio na dispensa durante a implantao da URV, indenizao de 100%

da ltima remunerao na dispensa at trs meses aps o trmino da suspenso temporria do contrato de trabalho na forma do artigo 476-A da Consolidao). O Instituto Nacional do Seguro Social pode at imaginar que, se a empregada houvesse trabalhado naqueles cinco meses, ele teria cobrado a contribuio previdenciria. Mas ela no trabalhou. Mera hiptese ainda no constitui fato gerador. So freqentes, ademais, os acordos em que o litgio encerrado sem reconhecimento da existncia de uma relao de emprego. A defesa pode variar desde a alegao de prestao de servios autnomos, eventuais, avulsos ou impessoais, at mesmo a alegao de desconhecimento completo da parte contrria ou de ilegitimidade de parte. No h incoerncia, aduza-se, entre a defesa que nega a prestao de servios e a proposta de acordo para pr fim ao litgio. O ru pode considerar muito mais dispendiosa a batalha judicial (honorrios de advogado, despesas processuais, deslocamento de testemunhas, comparecimentos em audincia) do que um acordo em bases singelas. O empregado, qualquer que tenha sido a razo que o levou a ajuizar aquela demanda, tambm pode considerar muito mais vantajosa aquela transao do que aguardar o priplo judicial para, afinal, receber alguns poucos valores e obter o reconhecimento de algum perodo de contrato de trabalho. O acordo nestes moldes nada tem de ilcito ou de imoral. Pairava a dvida no somente sobre o montante do crdito como sobre a prpria natureza jurdica da relao havida entre as partes, se relao houve. Ora, as parcelas deste acordo nada tm de salarial, mas tambm no podem ser chamadas de indenizatrias no sentido pelo qual o termo vem sendo empregado, como antnimo de salarial. So indenizatrias, em sentido estrito, a multa por atraso na quitao ou a indenizao do safrista. Aqui se fala em um acordo desvinculado do contrato de trabalho e, como tal, no h falar-se em natureza salarial ou indenizatria em sentido estrito. Aqui, nem ao menos o INSS precisa ser comunicado e, ainda que seja regulamentado o futuro recurso, falecer-lhe- o interesse jurdico. Debate sobre naturezas jurdicas parece ser a tnica do objeto do possvel recurso a ser facultado autarquia contra a coisa julgada de homologao do acordo. Coloquemos, ento, um gro de sal no cozido. O que fazer quando as partes resolvem transacionar sobre matria no posta em juzo?

6. A transao envolvendo matria 6. no posta em juzo

At ento, o mundo previdencirio parecia girar em torno do artigo 28, par. 9o, da Lei 8.212/1991, que define a natureza jurdica das parcelas trabalhistas e as tributa de acordo com suas concluses. Em 10/10/1997, antes mesmo da Emenda Constitucional 20, chegou a

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ser divulgada uma Ordem de Servio Conjunta, sob nmero 66, emitida pela Diretoria de Arrecadao e Fiscalizao e pela Diretoria do Seguro Social daquele rgo, determinando que o acordo homologado dever ser confrontado com o pleiteado na petio inicial ou (se o acordo suceder sentena cognitiva) com as parcelas deferidas na sentena, verificando-se a correspondncia entre o pedido, o deferido e o acordado (item 12.2 da Ordem de Servio). Deixando de lado a arrogncia da autarquia de se atribuir o direito de analisar a correspondncia entre o pedido, o deferido e o acordado, certo que a Ordem de Servio revela profundo desconhecimento processual. A redao original do artigo 584, III, do Cdigo de Processo Civil de 1973 preconizava que um ttulo executivo judicial a sentena homologatria de transao, de conciliao ou de laudo arbitral, gerando dvidas na jurisprudncia se esta transao se referia apenas matria posta em juzo ou se poderiam as partes, no ensejo, prevenir ou remediar todos litgios quantos ainda existam entre si. Se as partes estivessem adstritas a transacionar apenas dentro dos limites daquela lide, ou como diz a Ordem de Servios 66, se o acordado devesse se ater ao pedido, mitigada estaria a economia processual, porque nova demanda seria necessria na seqncia, para que as questes pendentes tornassem baila. Prevaleceu o bom senso e a jurisprudncia se encaminhou para a tese de que as partes envolvidas numa lide tm o direito de transacionar sobre todas seus conflitos de interesse e no apenas sobre aquele especificamente ventilado nos autos. Tanto assim que a reforma de 1994 aproveitou para alterar a redao do inciso III e fazer constar ser um ttulo executivo judicial a sentena homologatria de laudo arbitral, de conciliao ou de transao, ainda que esta no verse questo posta em juzo. A clareza chega a ser ofuscante a favor da tese mais ampla. Em lance de rara infelicidade, porm, o legislador maculou esta redao, sem se dar conta, apenas vinte meses depois da reforma. Corria o ms de setembro de 1996 e muito se debatia sobre a arbitragem no Brasil. Promulgada a Lei 9.307, ainda em vigor, descobriu-se que seu artigo 41 cometeu a impreciso de incluir a sentena arbitral no inciso III do artigo 584 (no lugar de sentena homologatria de laudo arbitral), mas machucando os dois outros institutos que ocupavam o mesmo inciso (sentena homologatria de transao e de conciliao), eis que suprimiu aquela orao que acabara de ser introduzida pela reforma de 1994 (ainda que no verse questo posta em juzo). Foi assim que quase se

restaurou o debate dos anos 70 sobre a abrangncia da transao judicial. Acertadamente, entretanto, a doutrina logo percebeu que a Lei da Arbitragem nem de longe quis discutir essa questo, tendo havido mero enxugamento da redao do inciso em estudo. O processualista Nelson Nery Junior no deixa espao para a dvida: Ainda que a transao verse sobre matria alheia ao pendente, se for homologada em juzo, constitui ttulo executivo judicial, ensejando execuo perante o mesmo juzo que a homologou5. Destarte, pode no haver correspondncia absoluta entre o pedido, o deferido e o acordado: pode haver transao sobre matria no posta em juzo, prevenindo futuro litgio, assim como pode haver transao sobre pedido rejeitado em primeiro grau, pendente de recurso que a parte tema seja deferido, por exemplo. No se est aqui postulando a fraude nem a mazela de um acordo em execuo para burlar a coisa julgada existente nos autos. Algumas partes vm tentando sem sucesso apresentar acordo em fase de execuo que esvazie a sentena passada em julgado que reconheceu a existncia de uma relao de emprego ou como forma de se abortar um procedimento investigativo na Receita Federal, na OAB ou um crime de falso testemunho, por exemplo. Nada disso possvel. Mas, por outro lado, frise-se, jamais poder o Instituto Nacional do Seguro Social ditar as regras dos acordos judiciais ou dizer como e quando a parte deve se compor com o adversrio. Nesta esteira, paira, ainda, outro desconforto. Suponhamos, num devaneio esforado, que todo o exposto seja atropelado pelo legislador; que o Instituto Nacional do Seguro Social possa recorrer sem ser parte, terceiro ou fiscal e sem recurso previsto em lei; que ele possa ditar os termos dos acordos; que ele defina a natureza jurdica em detrimento da autoridade judicial; que ele, afinal, possa judicar. Suponhamos, ento, que partes transacionem e que, aps a sentena homologatria integralmente cumprida, chegue a notcia que o recurso, no se sabe qual, foi provido para anular o acordo, retirar parte do acordo ou, tanto pior, acrescentar clusulas ao acordo. Sejamos francos: pode a parte ser, afinal, obrigada a celebrar um acordo sua revelia? Pode este recurso determinar que as partes mantenham a palavra empenhada na avena, mas, agora, com outras despesas?

7. O agravamento da situao das 7. partes e a possibilidade de 7. desistirem do acordo

A parte aceita transacionar, no modesto exemplo

NERY JUNIOR, Nelson, Cdigo de Processo Civil comentado e legislao processual civil extravagante em vigor. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, nota 7 ao artigo 584.

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de linhas atrs, para no ter que retornar ao frum e para encerrar a lide, mas no pretende reconhecer a existncia da relao de emprego. Do contrrio, lutar para provar que no tomou os servios do autor, que se diz seu empregado, e buscar uma prestao jurisdicional favorvel sua tese. Homologado o acordo perante a autoridade judicial, via de regra um juiz do Trabalho na Vara Trabalhista da Comarca, vem a notcia de que, agora, deve registrar o empregado ou recolher um tributo no previsto poca. Assim como parece estapafrdia a idia do acordo revelia, tanto mais agressivo parece forar a desistncia de um acordo, cumprido ou em cumprimento. No outro exemplo, a transao de uma estabilidade, no todo ou em parte, custou ao empregador a indenizao pelos salrios pendentes, mas se o recurso for provido, haver a tributao como se o contrato de trabalho em vigor estivesse. Assim, seria melhor no firmar o acordo, reintegrar o empregado e seguir a relao de emprego. E o que dizer, ento, da matria no posta em juzo? Todas as vezes em que o Instituto do Seguro Social no localizar a correspondncia entre o pedido, o deferido e o acordado, o trabalhador que recebeu parte de vale transporte em processo sem esse pedido ter de devolv-lo ao patro, ajuizar nova demanda e l, se nada der errado, tentar conseguir a indenizao daquela ajuda. Esse exemplo final remete a outra ignorncia atroz do legislador previdencirio: sendo nula qualquer das clusulas da transao, nula ser esta, afirma o artigo 1.026 do Cdigo Civil. Por conseguinte, o recurso da autarquia no poder pedir apenas a emenda do que bem lhe aprouver ou a ampliao da base de clculo que lhe convier; no poder simplesmente postular a substituio de uma parcela de natureza indenizatria por outra de natureza salarial. Estar em jogo toda a transao. O objetivo da autarquia passar a ser meramente o de anular ou no o ato jurdico. Anulado o ato, poder-se- vislumbrar a necessidade de repetio do indbito, porque, quela altura, o Instituto j poder haver arrecadado parte da contribuio decorrente do negcio jurdico que ele mesmo ataca. Se, por um lado, a Lei 10.035/2000 embaralha comezinhos princpios processuais (estrita legalidade recursal, legitimidade para ser parte, interesse de agir, transao de matria no posta em juzo, nulidade da transao quando da nulidade de uma clusula), no menos agressiva sua orientao quanto aos princpios do Direito Tributrio. Nesse caso, para angstia do legislador ordinrio mal intencionado, quase todos os princpios tributrios tm assento constitucional, podendo se sentir em boa sombra o intrprete que conclamar a inconstitucionalidade desta lei, como passamos a sustentar.

8. lanamento para a autoridade 8. previdenciria

Preliminarmente, impe-se esfacelar qualquer dvida que reste sobre a natureza tributria das contribuies previdencirias. Sem prejuzo da farta doutrina a respeito, para no cansar o leitor, evocamos apenas quatro artigos: 149 e 195 da Constituio Federal de 1988, e 3o e 217 do Cdigo Tributrio Nacional. Do primeiro, apreendemos que compete exclusivamente Unio instituir contribuies sociais, de interveno no domnio econmico e de interesse das categorias profissionais ou econmicas... sem prejuzo do previsto no artigo 195, par. 6o, relativamente s contribuies a que alude o dispositivo. Do segundo, que exatamente o dispositivo do 195, 6o, extramos que as contribuies sociais de que trata este artigo s podero ser exigidas aps decorridos noventa dias da data da publicao da lei que as houver institudo ou modificado, no se lhes aplicando o disposto no artigo 150, III, b (princpio da anualidade). Isto representa dizer que s contribuies previdencirias, como as demais contribuies sociais e como todos os tributos de que elas so espcies, aplicam-se todos os princpios constitucionais, do artigo 150 inclusive, exceto aquele que veda a cobrana no mesmo exerccio financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; para a contribuio previdenciria, bastam noventa dias de anterioridade. Do Cdigo Tributrio Nacional, retiramos a definio de tributo, prevista no artigo 3o, com integral enquadramento da contribuio previdenciria (Tributo toda prestao pecuniria compulsria, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que no constitua sano de ato ilcito, instituda em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada), bem como a referncia categrica espcie previdenciria no artigo 217, II [As disposies desta Lei... no excluem a incidncia e a exigibilidade... das denominadas quotas de previdncia (previstas em lei)]. Em seguida, para o bom desenvolvimento do raciocnio, seja recordado que o Cdigo Tributrio Nacional tem fora de lei complementar, que se sobrepe s leis ordinrias e demais fontes do direito positivo existentes, somente se curvando prpria Constituio e a suas emendas, desde que estas sejam constitucionais, alis. Um acadmico de direito poderia objetar que o Cdigo Tributrio Nacional foi promulgado atravs de lei ordinria, sob nmero 5.172, em 25/10/1966. Esclarea-se, entretanto, que poca no existia a hoje consagrada lei complementar. Antes de 1967 e no regime presidencialista, mais exatamente antes da Carta Magna daquele ano, as leis, pouco importando o poder do qual promanassem, desde que existente a competncia outorgada pela Constituio e ressalvada esta, possuam idntico valor vinculativo. Com o processo legislativo inaugu

8. A prerrogativa indelegvel do

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rado em 1967 (...), surgiram as chamadas leis complementares Constituio, que possuem hierarquia sobre as leis ordinrias, subordinando-se aos seus ditames, tal qual as subordina a Constituio. Essas assumem o carter de leis nacionais e no simplesmente federais, mesmo promanadas do Legislativo da Unio e devem ser observadas pelo legislador ordinrio federal, estadual e municipal. A lei complementar uma lex legum, ou seja, lei sobre leis (...). Obedece a processo legislativo especial, devendo receber a aprovao da maioria absoluta dos membros das duas Casas do Congresso Nacional (atual artigo 69 da Carta). Conquanto no tenha sido observado em sua elaborao esse processo especial, desde que apareceu antes que a Constituio as consagrasse no processo legislativo, o Cdigo Tributrio Nacional uma lei complementar Constituio (...). Ele, na verdade, nada mais faz do que detalhar as normas da Constituio, apontando o caminho que poder ser trilhado pelo legislador ordinrio, limitando os direitos e as obrigaes dos dois sujeitos da relao jurdico-tributria (...). As leis ordinrias de tributao devem ficar absolutamente jungidas s leis complementares6. Conforme o artigo 146, III, b, da Constituio Federal de 1988, cabe lei complementar... estabelecer normas gerais em matria de legislao tributria, especialmente sobre... obrigao, lanamento, crdito, prescrio e decadncia tributrios. Dispe, ento, o artigo 142 da lei complementar chamada Cdigo Tributrio Nacional que compete privativamente autoridade administrativa constituir o crdito tributrio pelo lanamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrncia do fato gerador da obrigao correspondente, determinar a matria tributvel, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo, e, sendo o caso, propor a aplicao da penalidade cabvel. A atividade administrativa de lanamento vinculada e obrigatria, sob pena de responsabilidade funcional, arremata o pargrafo nico. Apesar da clareza do dispositivo, a Lei 10.035/2000 ignora solenemente esta exigncia constitucional e determina a imediata execuo dos crditos previdencirios em decorrncia de deciso proferida pelos juzes e Tribunais do Trabalho, resultantes de condenao ou homologao de acordo, sem o preparo de um lanamento e sem a constituio de ttulo executivo. A lei enxerga reflexos ou integraes das verbas de natureza salarial onde na verdade existem tributos. O simples fato de a base de clculo da contribuio residir no salrio do trabalhador insuficiente para autorizar o atro-

pelamento dos princpios do Direito Tributrio nacional, conquista histrica do cidado brasileiro, com assento constitucional, reitere-se. Tampouco formalismo burocrtico dispensvel. O crdito fiscal somente pode ser constitudo quando presentes os elementos essenciais exigidos pelo artigo 142 do Cdigo, em uma atividade praticada pelo agente da administrao, nunca pelo serventurio do Poder Judicirio ou pela autoridade judicial. A expresso privativamente no foi inserida no artigo como mera nfase de sua responsabilidade funcional, mas tambm como garantia ao contribuinte de que, pelo menos nesta rea, no haver falar-se em terceirizao. So elementos essenciais desse ato: (a) a verificao da ocorrncia do fato gerador da obrigao, o que para nossa hiptese representa o recebimento pelo trabalhador de uma parcela de natureza salarial; (b) a determinao da matria tributvel, o que levar a autoridade administrativa a separar as parcelas salariais para que nelas incidam as contribuies previdencirias; (c) o clculo do montante devido, j aplicadas as alquotas previstas na lei de custeio, os tetos e as dedues; (d) a identificao do sujeito passivo, que podem ser tanto o trabalhador quanto o empregador; e (e), sob certas circunstncias, a fixao da penalidade cabvel nos casos de mora ou de sonegao, por exemplo. Sem estes cinco aspectos, no houve lanamento. E o ato da administrao que tenha pretendido ser um lanamento tributrio, mas que realmente no , ou porque tenha omisso de elemento essencial para lhe dar validade, ou porque no tenha sido notificado tempestivamente ao sujeito passivo, incapaz de superar o efeito da decadncia, que acaba operando-se e leva o sujeito ativo perda do direito de cobrar o tributo7. A figura do lanamento como a nica via de constituio de crdito previdencirio sobejamente conhecida pelo legislador ordinrio. Por diversas vezes o prprio Plano de Custeio Previdencirio chama a ateno para a necessidade do lanamento das contribuies previdencirias nem poderia ser diferente , como nos artigos 45 (O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus crditos extingue-se aps dez anos...) e 46 (O direito de cobrar os crditos da Seguridade Social, constitudos na forma do artigo anterior, prescreve em dez anos.), alm do artigo 229 do Decreto 3048 (O Instituto Nacional do Seguro Social o rgo competente (rectius: incumbido) para... constituir seus crditos por meio dos correspondentes lanamentos e promover a respectiva cobrana...). Portanto, ilegal por afrontar uma lei complementar

6 7

FANUCCHI, Fbio, Curso de Direito Tributrio Brasileiro. So Paulo: Resenha Tributria, 1986, item 48. FANUCCHI, Fbio, Curso de Direito Tributrio Brasileiro. So Paulo: Resenha Tributria, 1986, item 78.

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e inconstitucional por desprezar as exigncias do artigo 146, III, da Carta Magna, a norma ordinria que determina a execuo imediata, sem lanamento e sem ttulo executivo, dos crditos previdencirios devidos em decorrncia de deciso proferida pelos juzes e Tribunais do Trabalho, resultantes de condenao ou homologao de acordo (novo artigo 876, pargrafo nico, da Consolidao), assim como invlida a norma ordinria que funde a fase de liquidao da sentena com a constituio do dbito previdencirio (novo artigo 879, par. 1o-A). ilegal e inconstitucional exigir que o magistrado trabalhista, alm de detectar o fato gerador, determine que o perito contbil, o serventurio ou prpria parte apure, constitua e lance o dbito e, no bastasse isso, proceda execuo definitiva, com atos expropriatrios e alienao judicial, das verbas imaginadas, sem ttulo executivo judicial ou extrajudicial. Este n grdio em nada foi afetado pelo acrscimo do pargrafo 3o do artigo 114 da Constituio. No porque o juiz do Trabalho ganhou competncia para a execuo tributria que, num passe de mgica, tenham sido aniquilados os princpios bsicos de execuo mediante ttulo executivo e de tributao mediante lanamento vinculado. Partindo de outras premissas em artigo anterior a outubro de 2000, o advogado trabalhista Ary Fausto Maia chegou a semelhante concluso, asseverando ser indispensvel a realizao do lanamento, pela autoridade fiscal competente, para a constituio dos crditos previdencirios, tarefa necessariamente anterior a sua execuo judicial. Tambm indispensvel a instaurao do processo administrativo tributrio, com a notificao do contribuinte para pagar ou impugnar o suposto crdito, sendo-lhe assegurada a ampla defesa e o exerccio do contraditrio. Por outro lado, a execuo de tributos exige ttulo prprio, de natureza extrajudicial, decorrente da regular inscrio do crdito tributrio definitivamente constitudo por lanamento irrecorrvel na esfera administrativa, devendo ser realizada segundo os preceitos especiais da Lei de Execuo Fiscal, incompatveis com as regras da execuo trabalhista8. No ilegal to somente comunicar autarquia que existe um possvel fato gerador no bojo de um processo judicial, assim como o magistrado est obrigado a reportar s autoridades administrativas a latncia de um tipo penal, para que uns e outros tomem a providncia que lhes aprouver (artigo 40 do Cdigo de Processo Penal). Assim tambm se posicionou o juiz Salvador Franco de Lima Laurino: Embora a Emenda 20/98 tenha ampliado

a competncia ex ratione materiae da Justia do Trabalho, a instaurao da execuo fiscal est subordinada iniciativa da parte. A regra introduzida no par. 3o do art. 114 da Carta Poltica no consagrou uma hiptese de execuo fiscal sem ttulo executivo ou mediante condenao ex officio. De maneira a aprimorar o sistema de fiscalizao e recolhimento da contribuio social, atribuiu ao juiz do Trabalho, por analogia com a regra contida no artigo 40 do Cdigo de Processo Penal, a incumbncia de comunicar autarquia a existncia de condenao em verbas sobre as quais incide o tributo. A partir da, compete prpria autarquia delimitar a pretenso, extrair o ttulo extrajudicial e postular a execuo fiscal, que ser distribuda de acordo com as regras de competncia fixadas pela conjugao de dispositivos da Lei 6.830/80 e do Cdigo de Processo Civil. Por analogia com a disposio do art. 262 do CPC o processo civil comea por iniciativa de parte, mas se desenvolve por impulso oficial , incumbe ao juiz do Trabalho impulsionar ex officio a execuo fiscal, obedecidos, sempre, os limites fixados pelo direito fundamental do due process of law9. Todo o restante da Lei 10.035 parece intil, porque pode ser encontrado em outros textos de lei mais claros e eficazes. A comunicao ao Instituto Nacional do Seguro Social da existncia de verba salarial no processo j aparece no artigo 44 da Lei 8.212/1991 desde 1993. Os clculos de liquidao, to antigos quanto a Consolidao das Leis do Trabalho, j eram separados das parcelas tributrias para recolhimento pela parte responsvel, com comprovao nos autos, podendo ser citado como o procedimento mais utilizado pelas Varas do Trabalho aquele descrito no Provimento 1/96 da Corregedoria Geral da Justia do Trabalho, de 05/12/1996, goste-se ou no dele. As secretarias das Varas h muito foram franqueadas para os fiscais previdencirios, em caso de insuficincia de documentos remetidos ao rgo. A divergncia entre o procedimento que a duras penas vinha sendo mantido e a tentativa alucinada da Lei 10.035/2000 de anular a Constituio Federal de 1988 reside nas figuras do lanamento e do ttulo executivo. O procedimento da parte de calcular na fase de liquidao as incidncias previdencirias e desde logo as recolher na Guia Previdenciria nada tem de ilegal, sendo muito conhecido entre os tributaristas pelo nome de lanamento por homologao.

9. A figura do lanamento por 9. homologao e a inexistncia do

8 MAIA, Ary Fausto, A inaplicabilidade da competncia para a Execuo Trabalhista das Contribuies Previdencirias. Revista LTr, 64-07/884, julho de 2000. 9 LAURINO, Salvador Franco de Lima, A Emenda 20/98 e os limites aplicao do par. 3o do art. 114 da Constituio da Repblica: a conformidade com o devido processo legal in Tendncias do Direito Material e Processual do Trabalho. So Paulo: LTr, 2000, pgina 110.

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O artigo 142 do Cdigo Tributrio Nacional impede que a administrao pblica terceirize a atividade do lanamento porque fala em carter privativo; desautoriza o afrouxamento da formalidade, porque aqui a forma uma das garantias do contribuinte e a atividade vinculada; e mitiga as chances de manobra ou protelao do administrador, por se tratar de ato obrigatrio. Indagase, destarte, se uma atividade administrativa privativa, vinculada e obrigatria, no dizer da Constituio Federal e de sua lei complementar, pode passar para atividade concorrente (autarquia, partes, serventurios, peritos e outros interessados), informal (clculos com vistas s partes, sem vistas s partes, e, sobretudo, sem ttulo executivo) e ao mesmo tempo facultativa (silncio da autarquia aps seu chamado)? Alis, precisa de resposta uma questo deste porte? Como forma de antecipao da arrecadao e diante de suas notrias dificuldades estruturais, faz tempo que o fisco passou a exigir que os prprios contribuintes detectem seus prprios fatos geradores, apurem a base de clculo, apliquem as alquotas divulgadas e, finalmente, dirijam-se rede arrecadadora, inclusive s instituies financeiras nacionais, para quitar os tributos. Na verdade, no quitam os tributos, apenas antecipam o que lhes parece ser a totalidade de seus dbitos. Todos os atos, do fato gerador guia recolhida, esto sujeitos ao crivo oportuno do fisco, que ser efetuado sob forma de uma chancela to esperada pelo contribuinte. Quando o fisco apuser no documento o selo da homologao daquele lanamento, o ato se aperfeioar e o contribuinte estar eximido de sua responsabilidade, exceto as hipteses usuais de vcio do ato jurdico. Portanto, nem mesmo nessa situao descrita se pode dizer que coube ao contribuinte o lanamento de seu dbito (o auto-lanamento, na linguagem vulgar). Coube-lhe to somente antecipar o numerrio para a checagem das autoridades. Assim tambm com o Imposto sobre a Renda e os impostos sobre o consumo. Nada obstante Roque Antnio Carrazza asseverar que homologao difere de lanamento, porque os tributos no primeiro caso prescindem da celebrao de ato administrativo para se tornarem exigveis e a autoridade fazendria apenas confere a regularidade forma do recolhimento10, parece mais apropriado, luz do artigo 150 do Cdigo Tributrio Nacional, afirmar que no lanamento por homologao a atuao que a autoridade

10. A reduo do prazo de 10. dez anos para dez dias para 10. que o Instituto apure seu crdito
Ao contrrio do que acontece no direito das obrigaes em geral, no Direito Tributrio no existe a fluncia do prazo prescricional desde a suposta leso do direito, pelo simples fato de que o direito do fisco somente considerado existente aps o lanamento tributrio, sobre o qual este artigo procurou se expressar acima. Via de conseqncia, todo o direito tributrio lida com dois prazos, um para a constituio do direito e outro, na seqncia, para a exigibilidade do direito. Com simplicidade e preciso, estatuem os artigos 173 e 174 do Cdigo Tributrio Nacional que o direito de a Fazenda Pblica constituir o crdito tributrio extingue-se aps cinco

10 11

CARRAZZA, Roque Antonio, Curso de Direito Constitucional Tributrio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1991. Nota 17 pg. 447. FANUCCHI, Fbio, Curso de Direito Tributrio Brasileiro. So Paulo: Resenha Tributria, 1986, item 85.

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9. lanamento terceirizado no 9. sistema tributrio brasileiro

administrativa tem no caso posterior, ocorrendo o lanamento quando ela, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa (artigo 150, caput, do Cdigo Tributrio Nacional). A antecipao de pagamento do sujeito passivo efetuada sob condio resolutria, condio que se traduz na conferncia que o sujeito ativo est obrigado a proceder relativamente conduta do sujeito passivo11. Por bvio, a situao de incerteza no poder ser eterna: o silncio do administrador representar a homologao tcita a nica forma de homologao tcita em todo o ordenamento, diga-se. Remeto o leitor ao artigo 150, par. 4o, do Cdigo Tributrio Nacional. O direito de lanar o dbito tributrio est sempre sujeito a um prazo fatal de caducidade contra o fisco e a favor do contribuinte (cinco anos no CTN, dez anos no Plano de Custeio da Previdncia). Este procedimento de lanamento por homologao j vem sendo largamente praticado para as contribuies previdencirias, seja na relao de emprego cotidiana, seja no processo judicial trabalhista, no havendo fundamento para que ele seja confundido com a fase de liquidao ou que ele se exaure dentro do mesmo processo. A propsito, para quem ficou com a impresso de que a Lei 10.035/2000 protege exclusivamente o Instituto Nacional do Seguro Social ou que este artigo enaltece preponderantemente os interesses do contribuinte, surge aqui uma questo pavorosa para o procurador autrquico. Pode a lei ordinria reduzir o prazo decadencial de constituio do crdito previdencirio de dez anos para dez dias? Repetindo, uma queda vertiginosa de uma dcada para uma semana e meia. Pois foi isso que a Lei 10.035 quis fazer.

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anos, ao passo que a ao para a cobrana do crdito tributrio prescreve em cinco anos, contados da data de sua constituio definitiva. A contribuio previdenciria, tributo que , segue a mesma sorte, mas com prazos especiais existentes no Plano de Custeio. Apontam os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/1991 que o direito de a Seguridade Social apurar e constituir seus crditos extingue-se aps dez anos... enquanto que o direito de cobrar os crditos da Seguridade Social, constitudos na forma do artigo anterior, prescreve em dez anos. O novo artigo 879 da Consolidao das Leis do Trabalho, no entanto, vai na contra mo dessas prerrogativas do fisco, que dispe de prazo razovel para os clculos e as averiguaes que tm necessariamente de efetuar antes de declarar o inadimplemento. O artigo 879 o nico a tratar da liquidao da sentena trabalhista. Em sua nova redao, determina que a liquidao abranja, tambm, o clculo das contribuies previdencirias, um procedimento acima combatido. Prossegue o artigo afirmando que, elaborada a conta pela parte ou pelos rgos auxiliares da Justia do Trabalho, o juiz proceder intimao por via postal do Instituto Nacional do Seguro Social, por intermdio do rgo competente, para manifestao, no prazo de dez dias, sob pena de precluso. Abolidas as prerrogativas de intimao pessoal, por Oficial de Justia, a autarquia se depara com a seguinte situao: caso no consiga falar nos autos em dez dias, ser operada a precluso e nunca mais o rgo poder questionar os valores calculados, as bases de clculo, as alquotas e toda a pletora de questes veiculadas na abertura deste artigo. Nem se argumente que o prazo vale somente para aquele momento ou para aquela conta, podendo o Instituto voltar ao assunto quando dos embargos execuo ou em ao prpria, se fosse o caso: o artigo 879 e seus pargrafos so bastante enfticos ao estaturem que a constituio das quotas previdencirias ser feita em conjunto com a liquidao da sentena e ao Instituto Nacional do Seguro Social ser dada uma nica oportunidade de manifestao, sob pena de consumao da situao, em dez dias. Estava o legislador a imaginar o prazo de dez dias para as partes, esquecendo-se de que a autarquia, como todo o fisco brasileiro, desfruta prerrogativa de amplos prazos para que nada seja perdido no esforo de arrecadao. Se a parte liquida a sentena e atribui a natureza indenizatria para seu saldo de salrio, afirmando no haver contribuio previdenciria a ser recolhida, o silncio da autarquia representar a morte do tributo a se fiar na linguagem da Lei 10.035. Os artigos 146 da Constituio Federal de 1988, 173 do Cdigo Tributrio Nacional e 45 da Lei de Custeio esto a para, nesta ordem, desautorizarem esta ousadia da lei. Razovel a tese de que os prazos do artigo 879 servem apenas para o lanamento por homologao, ou seja, para que a parte calcule e recolha o tributo como lhe parecer convenien

te. Para a homologao propriamente dita e para o aperfeioamento do ato administrativo vinculado, privativo e obrigatrio prevalecem o artigo 150, par. 4o, do Cdigo Tributrio, e o artigo 45 da Lei 8.212/1991. Finalmente, um estudo, para ser completo, tem de demonstrar uma parcela de realismo fantstico, na melhor tradio sul-americana. O autor imagina, assim, que foram inteis as palavras acima, existe um recurso inominado e indescritvel contra os acordos, o lanamento foi abolido do direito tributrio e o INSS, que pode conduzir o processo na Justia do Trabalho, tem agora dez dias para apurar o crdito. Postas estas premissas, a Lei 10.035 mostra que, alm de no entender nada de Direito Civil quanto ao negcio jurdico bilateral e muito menos de direito tributrio, tambm ignora o processo de execuo ptrio.

11. A execuo sem ttulo executivo

A simplicidade do processo judicirio trabalhista no o impediu de contar com um artigo (876) a definir-lhe os ttulos capazes de ensejar uma execuo. Somente a sentena cognitiva e a sentena de homologao de acordo poderiam ser executadas na Justia do Trabalho, na antiga redao do artigo 876. Como conseqncia da criao da Comisso de Conciliao Prvia, a Lei 9.958/2000 aproveitou a oportunidade para introduzir dois ttulos executivos extrajudiciais no processo trabalhista: a prpria Declarao de Tentativa Conciliatria Frustrada da Comisso de Conciliao Prvia e o Termo de Ajustamento de Conduta perante o Ministrio Pblico do Trabalho. Sem criar um quinto ttulo executivo no processo trabalhista, o artigo 876 sofre nova alterao para afirmar que sero executados ex officio os crditos previdencirios devidos em decorrncia de deciso proferida pelos juzes e Tribunais do Trabalho, resultantes de condenao ou homologao de acordo. Mas ser que este enunciado representa um ttulo executivo? Vale observar que a Lei 10.035 engessa a si prpria ao prever a execuo da contribuio previdenciria apenas se decorrente de condenao ou de homologao de acordo, silenciando quanto aos ttulos extrajudiciais acima referidos (Declarao de Tentativa Conciliatria Frustrada e Termo de Ajustamento de Conduta), que podem, sim, veicular fatos geradores. Em seguida, notase que a frase parece muito mais uma repetio do pargrafo terceiro do artigo 114 da Constituio Federal de 1988 do que uma regra para sua operacionalizao. O ttulo executivo apropriado seria justamente aquele formado pelo lanamento administrativo vinculado, privativo e obrigatrio, chamado usualmente de certido de dvida ativa. Apenas esta certido, que pode ser um simples papel, uma cpia do livro ou uma escritura eletrnica, autoriza o incio ao processo de execuo fiscal. A certido de dvida ativa tem lugar no rol do artigo 585 do

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Cdigo de Processo Civil, que prev os ttulos executivos extrajudiciais. Supondo-se a constitucionalidade do pargrafo terceiro do artigo 114 da Constituio, o juiz do Trabalho competente para apreciar e julgar o processo de execuo fundado no ttulo executivo extrajudicial consistente na certido de dvida previdenciria mas no h competncia para processo de execuo fundado no vazio jurdico, em meros reflexos de sua sentena. A Lei 6.830/1980 poderia haver sido eficientemente utilizada para este processo de execuo de contribuio previdenciria na Justia do Trabalho, no fosse o aodamento do legislador de 2000, fazendo ela expressas referncias Certido da Dvida Ativa como documento essencial ao ajuizamento da ao pela Fazenda. Tambm o artigo 39 da Lei 8.212/1991 expressa a necessidade de apresentao em juzo da certido textual do livro prprio destinado inscrio na Dvida Ativa do Instituto Nacional do Seguro Social e da Fazenda Nacional como ttulo para promover a cobrana da dvida ativa, segundo o mesmo processo e com as mesmas prerrogativas e privilgios da Fazenda Nacional. A execuo na forma como proposta pela Lei 10.035 no se calca em ttulo executivo. Basta que se imagine uma sentena condenatria de verbas de contrato de trabalho, silente sobre os recolhimentos previdencirios ou apenas com alguns dizeres de praxe a respeito (na forma da lei): a partir deste limbo, a parte corre o risco de ver seu patrimnio expropriado para pagamento de uma dvida incerta, no constituda, no formalizada, mal calculada e nascida junto com os atos de alienao. Repugna ao Estado de Direito uma tal concepo.

12. A competncia em razo do lugar

Muito se tem falado sobre a competncia em razo da matria. Diante da controvrsia que pairava sobre a interpretao da Lei 8.212/1991 com sua redao de janeiro de 1993, o constituinte forou a passagem para dar vazo ao pargrafo terceiro do artigo 114. Calaram-se muitas vozes que defendiam a incompetncia absoluta da Justia do Trabalho. No entanto, pouco se tem comentado sobre a competncia em razo do lugar. Sem maiores esclarecimentos, declara o artigo 877 da Consolidao das Leis do Trabalho ser competente para a execuo das decises o juiz ou presidente do Tribunal que tiver conciliado ou julgado originariamente o dissdio. Nada aparece na Consolidao quanto competncia local para a execuo da Declarao de Tentativa Conciliatria Frustrada ou do Termo de Ajustamento de Conduta e, muito menos, da contribuio previdenciria. Qui por osmose, atribui-se a competncia de execuo ao mesmo juiz que seria competente para apreciar e julgar a lide na fase de conhecimento, tal como previsto no artigo 659 do

mesmo texto legal. Esta mxima pode ser verdade no caso dos dois ttulos executivos extrajudiciais recm criados, falta de outra previso. No caso das contribuies previdencirias, haver, contudo, alguns obstculos legais. Segundo o artigo 578 do Cdigo de Processo Civil, a execuo fiscal ser proposta no foro do domiclio do ru; se no o tiver, no de sua residncia ou no do lugar onde for encontrado, enquanto que o pargrafo nico abre algumas excees para casos de litisconsrcio passivo. Em momento algum se ventila a hiptese de um tributo ser cobrado no foro do local da prestao de servios, critrio adotado pelo direito do trabalho, aspecto absolutamente distinto do foro do domiclio do ru. O artigo 578 do Cdigo de Processo Civil prevalece na Justia do Trabalho, haja vista a omisso da Consolidao das Leis do Trabalho e o silncio da Lei 10.035, pois. A cumulao das duas execues foi soluo apressada adotada pelo legislador de outubro, pois, neste caso, haver desrespeito regra do artigo 573 do CPC: lcito ao credor, sendo o mesmo o devedor, cumular vrias execues, ainda que fundadas em ttulo diferentes, desde que para todas elas seja competente o juiz e idntica a forma do processo. Como se v, so dois credores e duas competncias possveis, no mnimo. A afirmao de que o acessrio segue a natureza do principal est afastada desta questo porque um tributo (contribuio previdenciria) jamais pode ser considerado um simples adorno de um crdito trabalhista. Tm naturezas jurdicas distintas e autonomias prprias.

13. Os fatores de atualizao 13. monetria e a rede arrecadadora

A execuo sem ttulo executivo e em juzo possivelmente incompetente esbarrar, ento, em duas outras nulidades processuais tambm afloradas na nova lei. Todos os clculos feitos simultaneamente costumam confundir a atualizao monetria, como nos casos tpicos do fundo de garantia e dos honorrios de perito. A aplicao da Lei 8.177/1991 exclusiva ao dbito judicial. O novo artigo 879, par. 4o, lembrou de evocar que a atualizao do crdito devido Previdncia Social observar os critrios estabelecidos na legislao previdenciria, o que, em linguagem simples, significa aplicar o artigo 34 da Lei 8.212/1991, que adotou a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidao e de Custdia, a Selic. H forte argio de inconstitucionalidade nesse sistema, aduza-se, sendo aqui mencionado apenas um trecho da monografia de Roque Antonio Carrazza: No pode vigorar lei que determine a apurao da base de clculo in concreto

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do tributo em taxa referencial ou em qualquer outro valor ou padro que no seja a moeda corrente nacional, nem que sujeite correo monetria ou a qualquer tipo de reajuste ou indexao o montante tributrio a recolher12. Chama a ateno outra incongruncia da lei quando diz que os recolhimentos das importncias devidas, referentes s contribuies sociais, sero efetuados nas agncias locais da Caixa Econmica Federal ou do Banco do Brasil (artigo 889-A), enquanto que o artigo 369 do Decreto 3.048 escolhera com exclusividade a Caixa Econmica Federal para esta arrecadao. Parece, assim, que a Caixa Econmica Federal tem a exclusividade das contribuies previdencirias cotidianas e tem a concorrncia para aquela feita sem ttulo executivo, no juzo talvez incompetente, sem lanamento tributrio.

14. A ampliao da garantia de 14. de execuo e a ordem 14. dos bens penhora
Para poder se rebelar contra as mazelas da lei (execuo sem ttulo, incompetncia em razo do lugar, cobrana de tributo sem lanamento, tributao de parcela no necessariamente salarial), dever o executado garantir a ntegra da execuo. Criou-se para ele um obstculo adicional. Alm de garantir o crdito trabalhista, dever garantir o montante da contribuio previdenciria anmala. Sem as duas garantias, seus embargos execuo no sero nem ao menos conhecidos, com possvel prejuzo para seu agravo de petio. Isto faz lembrar os defensores da tese da exceo de prexecutividade to em voga atualmente. Colhe-se na caudalosa produo de Jos Carlos Barbosa Moreira a ponderao de que das hipteses que se apontam como suscetveis de ensejar a reao do executado independentemente do oferecimento de embargos, a grande maioria consiste em defeitos que, segundo entendimento generalizado, o juiz, se os encontrar, deve levar em conta ainda que no alegados. Assim, a inexigibilidade do ttulo, a ilegitimidade ativa ou passiva das partes, a cumulao indevida de execues etc., havendo quem amplie o rol das possibilidades13. A exigncia da dupla garantia de execuo tambm traz tona antiga discusso sobre a legalidade do princpio solve et repete nos tempos modernos. De acordo com a regra solve et repete, o contribuinte s pode contestar a legitimidade de um tributo aps hav-lo pago. uma regra medieval, que se justificava quando se enten-

dia que o fisco, na relao jurdica tributria, ocupava uma posio de preeminncia, em face do contribuinte. Hoje, pelo contrrio, pacfico, inclusive no Brasil, que, na relao tributria, fisco e contribuinte esto em p de igualdade, pela idntica subordinao de ambos lei. A regra fere o princpio da universalidade da jurisdio, por muitas vezes inviabilizar (ou, na melhor das hipteses, dificultar) o livre acesso ao Poder Judicirio... e inconstitucional tambm por atritar com o princpio da igualdade, uma vez que gritante a diferena de tratamento que ela dispensa ao contribuinte que tem e ao que no tem condies de pagar, de imediato, o tributo14, sendo inconstitucional o artigo 38 da Lei 6.830/1980 na parte em que alude ao depsito prvio. Se superadas as duas questes, valer ainda um instante de reflexo sobre a balbrdia que a nova lei trouxe para a ordem de indicao de bens penhora. A Consolidao das Leis do Trabalho se reporta preliminarmente Lei de Execues Fiscais para preenchimento de lacunas (artigo 888), mas manda buscar diretamente do Cdigo de Processo Civil a ordem de bens penhora (artigo 882). Quando se trata de execuo fiscal, o artigo 11 da Lei 6.830/1980 prioriza ttulos de crdito com cotao em bolsa e, claro, ttulo da dvida pblica sobre os demais bens exceto dinheiro; trata em alta considerao os imveis e desprestigia os mveis. Revela, assim, o bom sendo daquilo que ter mais interesse para a administrao e no para o particular. Agora, a se guiar pela lei de outubro de 2000, a autarquia ter de se contentar com os bens tpicos dos particulares e no o contrrio. Outro ponto que merece realce diz respeito arrematao a prazo na execuo das contribuies previdencirias. Para acelerar os processos de execuo e aumentar interesse pelos bens penhorados, o artigo 98 da Lei 8.212/1991 criou a figura do parcelamento do valor da arrematao, na mesma forma prevista para os parcelamentos administrativos de dbitos previdencirios. Embora o credor continue sendo o Instituto Nacional do Seguro Social, salta aos olhos a incompatibilidade dessa figura com o processo de execuo da Consolidao das Leis do Trabalho, em especial seu artigo 888. O mesmo vale para o direito do credor previdencirio de indicar ele prprio um leiloeiro de sua confiana, em detrimento do leiloeiro do juzo (artigo 98, caput, da Lei 8.212/ 1991). Considerando o hbito de concesso de anistia das contribuies previdencirias (trs perdes, desde 1995) e considerando os elsticos prazos de refinanciamento

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CARRAZZA, Roque Antonio, Curso de Direito Constitucional Tributrio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1991, pgina 169. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa, Temas de Direito Processual: stima srie. So Paulo: Saraiva, 2001, pgina 121. 14 CARRAZZA, Roque Antonio, Curso de Direito Constitucional Tributrio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1991, pgina 164.

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JUSTIA DO TRABALHO

dos dbitos, foi preciso introduzir o artigo 889-A na Consolidao das Leis do Trabalho, para que um mesmo devedor no fosse ao mesmo tempo perdoado e executado. O ajuste perante a Previdncia Social comprovado nos autos do processo trabalhista representar a suspenso da execuo, como forma de se evitar a prescrio do processo de execuo. Curioso notar que haver a suspenso quanto a uma execuo (da contribuio previdenciria), mas no com relao outra (do crdito trabalhista), assim como hipoteticamente poder haver a prescrio de uma e no da outra. O processo em que houver a suspenso da execuo previdenciria est fadado eternidade, pois os parcelamentos costumam ser de cinco anos, podendo ensejar o prosseguimento da execuo aps este perodo com a repetio de todos os procedimentos liquidatrios, expropriatrios e alienatrios.

guias de recolhimento para sua conferncia (o que corresponde a duzentas guias mensais). A lei no esclarece quem arcar com todos estes custos arrecadatrios nem quem providenciar as cpias extras para os arquivos da Previdncia.

16. CONCLUSES
16.1. No existe um recurso previsto em lei para o Instituto Nacional do Seguro Social atacar uma sentena judicial de homologao de acordo que lhe parea inadequada. A coisa julgada instituto constitucional (artigo 5o, XXXVI). O sistema recursal processual se pauta por princpios rgidos, dentre os quais o da estrita legalidade, havendo de ser rejeitada de plano a analogia para poder suprir a confusa redao de uma lei. H mera expectativa da criao de um futuro recurso a favor da autarquia, a ser delineado por outra lei e no por simples decreto. 16.2. Mesmo que o legislador ordinrio resolva, oportunamente, explicar a ambigidade da Lei 10.035 sobre este assunto, o novo recurso enfrentar quatro graves obstculos: (a) a total falta de legitimidade da autarquia no processo em que no foi parte (artigo 499 do Cdigo de Processo Civil); (b) o desrespeito vontade das partes, que no queriam firmar um acordo de uma forma que, afinal, lhes vai ser imposta (artigos 1.025 e seguintes do Cdigo Civil); (c) a possibilidade de transao sobre valores indenizatrios no postos em juzo, sem que o INSS possa tolher a conduta das partes (artigo 584, III, do Cdigo de Processo Civil) e (d) a exigncia do Cdigo Civil de que a nulidade de uma clusula acarrete a nulidade de toda a transao. 16.3. A constituio do crdito tributrio ainda se faz atravs do lanamento vinculado, figura que conta com assento constitucional e previso em lei complementar nacional (artigo 142 do CTN), no podendo ser malbaratada em momento de desespero do legislador ordinrio. Sem o lanamento apropriado e sem a existncia do conseqente ttulo executivo, no h falar-se em execuo por antecipao ou aproveitamento dos atos de uma execuo em favor de outra hipottica. 16.4. O lanamento atribuio exclusiva e indelegvel do rgo arrecadador, sendo admitida apenas a figura do lanamento por homologao, que nada mais do que o pagamento antecipado pelo contribuinte, para posterior anlise da autoridade. 16.5. O prazo para constituir o dbito previdencirio segue sendo de dez anos, seguidos de dez anos para a cobrana judicial, inclusive aqueles decorrentes de crditos obtidos em uma sentena judicial trabalhista, che

15. O esfacelamento anunciado das 15. secretarias das Varas Trabalhistas

Mesmo entre exercentes de cargo privativo de bacharel, costuma a existir grande desconhecimento sobre as dificuldades das Secretarias de uma Junta de Conciliao e Julgamento, hoje Vara Trabalhista. pouco provvel que haja comarcas com secretarias em plenas condies de funcionamento. As secretarias usualmente no contam com mquinas copiadoras, contnuos, aparelhos de fax ou arquivos modernos, para no falar de acesso a computadores e a sua rede mundial. Assim, no causou muita surpresa a ignorncia do legislador ao determinar que em trs vezes no processo a secretaria trabalhista atenda ao Instituto Nacional do Seguro Social (artigos 832, par. 4o, 879, par. 3o, e 889-A, par. 2o). Alm da profuso de intimaes e ofcios diariamente expedidos, a secretaria dever agora comunicar quela autarquia todas as sentenas homologatrias de acordo judicial que na Vara houver, todos os clculos de liquidao que houverem sido apurados na fase de liquidao e, como se fosse pouco, remeter-lhes todas as cpias das guias de recolhimentos efetivados nos autos. Tomemos como exemplo uma vara trabalhista que receba 4.000 autuaes de processos anuais. Esta vara costuma lidar com doze ou quinze novos feitos na pauta diria, o que pode resultar em cinco acordos judiciais por dia (correspondendo a cinco novas intimaes dirias, numa estimativa mdica). Clculos de liquidao aparecem nesses 4.000 processos assim como no imenso passivo que ali exista, acumulados de outros anos e que chegam a cntaros dos tribunais para a execuo definitiva (correspondendo a vinte novas intimaes dirias). Alm de haver comunicado este e aquele fato autoridade administrativa, qualquer que tenha sido o desdobramento do processo ou a manifestao dela, competir secretaria, ainda, encaminhar cpias de todas as

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JUSTIA DO TRABALHO

gando a ser grotesca a reduo ilegal para dez dias atravs de legislao ordinria feita pelo artigo 879, par. 3o, da CLT. 16.6. Toda execuo deve contar com ttulo executivo como pressuposto processual, no sendo vivel a forma proposta de aproveitamento de uma execuo em favor de outra futura, cujo ttulo esteja incompleto. O ttulo executivo para os crditos tributrios , por excelncia, a Certido de Dvida Ativa extrada aps o lanamento tributrio (artigo 39 da Lei 8.212/1991, artigo 585, VI, do Cdigo de Processo Civil, e artigo 6o da Lei de Execuo Fiscal). 16.7. A competncia local para a cobrana do crdito trabalhista (artigo 659 da Consolidao das Leis do Trabalho) no a mesma para a cobrana do crdito previdencirio (artigo 578 do Cdigo de Processo Civil), dificultando a cumulao de execues (artigo 573 do CPC). 16.8. O processo de execuo para cobrana do crdito trabalhista no segue os mesmos parmetros do processo de execuo para cobrana do crdito previdencirio, sendo temerria sua miscelnea (fatores de atualizao monetria, garantia da execuo, ordem de bens indicados penhora, hipteses de suspenso da execuo, prazos prescricionais, bancos autorizados, indicao de leiloeiro pelo credor e no pelo juiz e possibilidade de parcelamento do preo pelo arrematante).

16.9. Por conseguinte, a Lei 10.035/2000 apresentase de eficcia contida, quando prev a futura criao de um recurso indefinido; ilegal, quando reduz prazo decadencial de constituio de dbito tributrio, para a Fazenda Pblica, de dez anos para dez dias; e inconstitucional, quando prev uma execuo sem ttulo executivo e sem lanamento. Sobram-lhe apenas retalhos j tratados em outras leis, como a autuao em apartado de Agravo de Petio, a comunicao da existncia de possveis fatos geradores nos autos do processo trabalhista e o direito do contribuinte em proceder ao recolhimento antecipado de seus dbitos sob a forma de lanamento por homologao. No af de operacionalizar o pargrafo terceiro do artigo 114 da Constituio Federal de 1988, introduzido pela Emenda Constitucional 20, o desconhecimento de outros ramos da cincia jurdica a tornou nati-morta. Insistir-se na tese de que um processo de execuo possa caminhar sem ttulo executivo ou de que um tributo possa ser cobrado sem o procedimento privativo do lanamento representar uma tragdia irreparvel para o esforo de levar a Justia do Trabalho a se afirmar como membro do Poder Judicirio e no como parte integrante do Poder Executivo. Estivssemos no Estado Novo, seria possvel afirmar que a Justia do Trabalho pudesse cobrar parcelas sem ttulo executivo e arrecadar tributos a esmo, porque de justia no se tratava. Mas ns no estamos no Estado Novo!

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DIREITOS FUNDAMENTAIS

JOS CARLOS AROUCA*

Empregada domstica e a proteo maternidade

At bem pouco tempo prevalecia em relao trabalhadora domstica o regime semi-escravocrata-patriarcal. Explica-se: excluindo os centros mais desenvolvidos, muitas vezes o trabalho era retribudo apenas com moradia e alimentao. A jornada estendia-se desde o romper da manh at noite avanada. Folga e frias, nem pensar. Mas a patroa era bondosa e volta e meia gratificava sua criada com um vestido usado. Claro que no era regra, mas certo que o regime ainda se mantm visvel. S com a Lei n 5.859 de 1972 a empregada domstica passou a ser reconhecida como trabalhadora, mas de terceira qualidade, com registro do contrato na carteira profissional, direito frias e previdncia social na qualidade de segurada obrigatria. At ento ficava num plano mais inferiorizado, de quarta categoria, pois era expressamente excluda da proteo da Consolidao das Leis do Trabalho (art. 7, a). A Constituio de 1988 negou-lhe a ascenso primeira classe, pois no lhe deu todos os direitos individuais assegurados aos trabalhadores urbanos, rurais e avulsos. De fato, l-se no pargrafo nico do artigo 7 que ficaram faltando nada menos de quinze dos vinte e quatro arrolados no elenco, como direitos potencialiados, na feliz expresso de Kazuo Watanabe. Assim, nada de emprego garantido contra dispensa arbitrria, adicional noturno, salrio-famlia, jornada no superior a oito horas dirias, horas extras, adicional pelo trabalho penoso. Em dezembro de 1999, a Medida Provisria n 1.986 s aparentemente ampliou o leque de direitos individuais para estender s empregadas domsticas o Fundo de Garantia do Tempo de Servio e o seguro-desemprego. que, pecando pela ingenuidade, os benefcios ficaram na dependncia do empregador, a quem se deu a faculdade de promover a incluso de sua empregada no Fundo, que s nessa situao obtm o segurodesemprego. Firmou-se entendimento jurisprudencial negando-lhe o direito de suplementar o contrato individual mediante negociaes coletivas. dizer, no regida por acordo, conveno coletiva ou sentena normativa. Isto porque o inciso XXVI do artigo 7 da Constituio Federal que reconhece as convenes e acordos coletivos no foi includo no pargrafo nico do dispositivo. Da as repetidas decises dos tribunais neste sentido1. A proteo maternidade foi prevista no inciso XVIII da Constituio nestes termos: licena gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com durao de cento e vinte dias e remetida para o corpo de direitos assegurados aos trabalhadores domsticos. O salrio-maternidade devido empregada domstica durante o prazo de 120 dias, com incio no perodo entre 28 dias antes do parto e a data de ocorrncia deste, observadas as situaes e condies previstas na legislao no que concerne proteo maternidade, podendo requerer o benefcio at 90 dias aps o parto, na conformidade do que estabelecem o artigo 71 e seu pargrafo nico, da Lei n 8.212, de 1991, com a redao que lhe deu a Lei n 8.861, de 1994. Certo que o inciso I do artigo 7 da Constituio que

Jos Carlos Arouca juiz do Tribunal Regional do Trabalho da 2a. Regio e membro do Instituto de Direito Social Cesarino Jr. Exemplificativamente: Aos empregados, domsticos, embora a CF/88 tenha-lhes conferido vrios direitos previdencirios e trabalhistas, no os equiparou ao trabalhador comum, prevalecendo em nosso sistema, a diferenciao jurdica. Tampouco houve reconhecimento dos ttulos normativos referentes aos mesmos. E, dadas as peculiaridades da atividade do domstico, no h como contrapor-lhe uma atividade econmica ou empresarial que pudesse discutir reivindicaes, devendo merecer do Estado apenas uma proteo mnima, como o faz a atual Constituio Federal. Proc. TRT 15 Reg. DC 044/93-A, rel. Juiz Carlos Alberto Moreira Xavier, Rev. LTr 58-09/1122.
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protege a relao de emprego contra dispensa arbitrria ou sem justa causa no chega at a gestante2. Mas a proteo maternidade constitui direito social assegurado no artigo 6 e o Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, no artigo 10, ressalvou que enquanto no for promulgada a lei complementar que d efetividade proteo do emprego, fica vedada a dispensa arbitrria ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmao da gravidez at cinco meses aps o parto (inciso II, alnea b). Diante disso, entende-se que a empregada domstica teria apenas a licena-maternidade, mas no a garantia do emprego. Se devido o salrio maternidade, este no se anula quando o empregador obsta sua aquisio, at mesmo pela aplicao da lei comum de 1916, artigo 159 do Cdigo Civil3. A definio do trabalhador domstico dada pelo artigo 1 da Lei 5859/72: aquele que presta servios de natureza contnua e de finalidade no lucrativa pessoa ou famlia, no mbito residencial destas, repetida cerca de dezenove anos depois, quase que literalmente, no inciso III do artigo 12 da Lei 8212/91: aquele que presta servios de natureza contnua pessoa ou famlia, no mbito residencial destas. Predomina, certo, na doutrina e na jurisprudncia, o entendimento restritivo que afasta os domsticos do abrigo da Consolidao das Leis do Trabalho e da legislao esparsa. Para Rodolfo Pamplona Filho e Marco Antnio Cesar Villatore ... se a Constituio Federal previu vrios direitos trabalhistas para o domstico, ampliando-os, inclusive, em relao ao regime constitucional anterior, mas no o igualando juridicamente aos demais trabalhadores (eis que no estendeu todos os direitos existentes) no h como se pensar numa aplicao direta, em toda a sua complexidade, da CLT. Isso no exclui, entretanto, uma aplicao analgica dos preceitos consolidados, na hiptese de lacuna jurdica, havendo expressa previso legal nesse sentido no art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Srgio Pinto Martins por sua vez, incisivo ao afirmar que a CLT no se aplica ao domstico, salvo se houver expressa previso em sentido contrrio4.

Porque a plida garantia de emprego, at hoje apenas promessa que j completou doze anos, no foi includa no rol dos direitos reconhecidos aos domsticos, conclui-se que pesou sobre eles a condenao de terem seus postos de trabalho marcados pela precariedade e o que pior, para sempre, pelo menos at que mais uma vez se emende nossa Constituio. Respeitando os argumentos revestidos de forte contedo lgico e jurdico, a eles no me rendo. Penso, ainda, que a adequao razovel dos meios deve atender aos fins mais preciosos objetivados pelo Brasil: construir uma sociedade livre, justa e solidria, livre de qualquer discriminao5. O FGTS no conseguiu espao no pargrafo nico do artigo 7, mas, ainda que de forma enganosa, chegou aos domsticos e com ele trouxe o seguro-desemprego. No campo aberto para abrigar seus parcos direitos no se incluiu o inciso XXVI, por descuido ou na certeza de que patres e patroas no se ocupariam em constituir uma associao de empregadores domsticos. Mas, logo surgiram sindicatos patronais. J se entendeu que no inexistindo estrutura empresarial, a organizao de classe seria invivel. Todavia, livre a associao profissional ou sindical e a lei no poder exigir autorizao do Estado para a fundao de sindicato, ressalvado o registro no rgo competente, vedadas ao Poder Pblico a interferncia e a interveno na organizao sindical, como emerge do artigo 8 da Constituio. E no ser o esquecimento do inciso XXX que permitir a prtica de discriminao. A Lei 8212 de 1991, no seu antes controvertido e hoje combatido artigo 118, assegura a manuteno do contrato de trabalho do trabalhador vitimado por acidente ou molstia profissional, mas na empresa, que nada tem a ver com o mbito residencial, mas, assim tambm, na misso diplomtica, repartio consular, organismos oficiais brasileiros ou internacionais referidos no artigo 11, alneas d e e do mesmo diploma. De fato, o artigo 10 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias atm-se, inicialmente, garantia geral do inciso I do artigo 7, mas quando avana,

2 Neste sentido: No se aplica domstica gestante a garantia da proibio da dispensa arbitrria ou sem justa causa prescrita no art. 10, II, letra B do ADCT, por se referir este dispositivo exclusivamente aos empregados beneficiados por esse direito previsto no inciso I, do art. 7 da CF/88. dos quais a domstica foi excluda pela omisso do Pargrafo nico deste preceito constitucional. Proc. TRT 10 Reg. 681/90, Rel. Juiz Euclides Martins de Lima. Rev. LTr. 55-02/202. 3 O salrio-maternidade lhe devido, mormente quando o empregador frustra, com a dispensa injusta, o gozo desse benefcio previdencirio (Proc. 18 Reg. 5205/97, rel. Juiz Saulo Emdio dos Santos, Rev. LTr. 62-04/538). 4 Manual do Trabalho Domstico. Malheiros Ed. 1996, pg. 50. 5 Constituio, art. 3, incisos I e IV.

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sem aguardar a lei complementar que ainda no veio, restringe seu campo de ao para s proteger o cipeiro e a gestante e a no exclui trabalhadoras urbanas, rurais, eventuais ou domsticas. A Constituio, ainda que Cidad, no primou pela conciso nem pela clareza. ler o texto da alnea a, do inciso II do referido artigo 10 do ADCT: fica vedada a dispensa arbitrria ou sem justa causa do empregado eleito para cargo de direo de comisses internas de preveno de acidentes, desde o registro de sua candidatura at um ano aps o final de seu mandato, significando, apenas o vice-presidente e ainda mais o que revela imprudncia na interpretao literal e apressada - proteo ao candidato, que perde, sendo eleito6. E no que deu quando avaliado com viso e esprito fincados no artigo 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil7? Todos, at os suplentes foram alcanados pelo preceito protecionista8. O mbito familiar, a casa, tem proteo especial e assim tambm a intimidade9. Mas, da mesma forma, a maternidade10. A mulher, operria ou domstica, no pode prescindir da segurana que irradia do artigo 391 da CLT: No constitui justo motivo para a resciso do contrato de trabalho da mulher o fato de haver contrado matrimnio ou de encontrar-se em estado de gravidez. Pargrafo nico. No sero permitidos em regulamentos de qualquer natureza, contratos coletivos ou individuais de trabalho, restries ao direito da mulher ao seu emprego, por motivo de casamento ou de gravidez. Octaclio P. Silva no compartilha com os critrios formais de interpretao. Para o professor mineiro ... parece purismo jurdico querer impedir a extenso aos domsticos, dos dispositivos constantes da CLT. Tal entendimento no passa de rigorismo tcnico-interpretativo (dizer que a lei das domsticas, de 1972, fala em 20 dias teis de frias, mas o respectivo regulamento manda aplicar a CLT, e que, todavia, o DL n. 1.535/77 no fala em frias de 30 dias para tal classe). Ora, no estamos mais sob a influncia da Escola Exegtica,

em que o juiz era escravo da lei, soberana e intocvel... Hoje, o juiz aplica a lei, tendo sempre em vista os seus fins sociais e as exigncias do bem comum (art. 5, LICCB), procurando conciliar a norma geral com as circunstncias momentneas dos interesses sociais11. Pelo menos a Lei 9.029 de 1995 que veda a discriminao, no limitou seu alcance e sendo assim, protege, tambm, a empregada domstica. Seu comando induvidoso: Fica proibida a adoo de qualquer prtica discriminatria e limitativa para efeito de acesso a relao de emprego, ou sua manuteno, por motivo de sexo, origem, raa, cor, estado civil, situao familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipteses de proteo ao menor previstas no inciso XXXIII do art.7 da Constituio Federal. Sua complementao, conduz, a meu ver, garantia do emprego: O rompimento da relao de trabalho por ato discriminatrio, nos moldes desta Lei, faculta ao empregado optar entre: I- a readmisso com ressarcimento integral de todo o perodo de afastamento, mediante pagamento das remuneraes devidas, corrigidas monetariamente, acrescidas dos juros legais; II- a percepo, em dobro, da remunerao do perodo de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais12. E situao familiar, destacada no dispositivo, sem sombra de dvida, tem a ver com a maternidade, como constituio ou projeo da famlia. A garantia de emprego, sucedneo esmaecido da estabilidade hostilizada, perdeu importncia com o advento do FGTS cuja extino tambm vem sendo reclamada pelos segmentos mais conservadores, mas, apesar disso renasceu, primeiro nas negociaes coletivas para proteger o trabalhador acidentado, enfermo, prximo da jubilao, convocado para o servio militar, mas, antes de tudo, com a gestante, que s depois, com a Constituio, adquiriu fora de direito. Guilherme Augusto Caputo Batista e Sebastio Pinheiro Neto defendem a tese sob a mesma tica: A boa hermenutica jurdica nos ensina que, em primei-

Portaria 3,214/78, NR 5, 5.9 Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum. 8 Enunciado 339 do TST: O Suplente da CIPA goza da garantia de emprego prevista no art.10, inciso II, alnea a, do ADCT da Constituio da Repblica de 1988. 9 Constituio, art. 5, incisos X e XI: so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao; a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial. 10 Constituio, art. 6: So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio. 11 Curso de Direito do Trabalho, Estudos em Homenagem a Clio Goyat, 1 vol. Ed. LTr. 1997, Empregados Domsticos, pg. 392. 12 Artigos 1 e 4.
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ro lugar, deve-se buscar a razo de ser do direito e de seus princpios, conjugando-os com a interpretao sistemtica das normas que se mostrem consentneas com os institutos em estudo. Assim, data mxima venia daqueles que entendem divergentemente, pensamos que o reconhecimento da garantia no emprego da gestante domstica, ao contrrio do que possa parecer, encontra asilo slido dentro da prpria Constituio Federal, e est em consonncia com os princpios protetivos do direito do trabalho. O constituinte, ao estabelecer a garantia em questo, visou amparar a gestante, bem como ao nascituro, dando-lhes segurana econmica pelo menos at cinco meses aps o parto. Fere, portanto, o princpio da razoabilidade entender que a condio de domstica tira dela e do nascituro a proteo que a Constituio definiu para a empregada gestante em geral13. Cesarino Jr. ensinou vrias geraes lembrando sempre que o direito social era o mais social e de todos e que o mtodo de interpretao capaz de dar-lhe efetividade era, tambm, aquele que permitisse a leitura dos textos voltado sempre para o fato social.

Indispensvel, pois, na aplicao da lei, conjugar a proteo especial que se deve gestante com a exigida pela famlia em sua privacidade, que d casa em que reside garantia de inviolabilidade. No se pode simplesmente equiparar a famlia com o empregador e dela exigir que mantenha nas dependncias do lar algum que numa avaliao subjetivista seja incmoda e indesejvel. S isto, porm, no afasta o dever de solidariedade que lhe impede penalizar quem lhe serviu, tendo, para tanto, uma nica razo: a maternidade, sabendo que seu despedimento importar, num momento extremamente difcil, na dificultao de seu sustento e mais tarde, do filho gerado. A Lei 9.029 de 1995 permite converter a readmisso no pagamento de indenizao, que, pelo menos, permitir a continuao da gestao e sobrevivncia da gestante e, adiante, do filho. De tudo, possvel concluir que a proteo maternidade assume compromisso insupervel do Estado Democrtico que se sustenta na dignidade da pessoa humana e no direito de cidadania (CF. art. 1 e incisos III e II).

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Garantia do Emprego da Empregada Gestante, in Trabalho & Doutrina, n 9, junho/96, Ed. Saraiva, pg. 41.

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JURIS PRUDNCIA?

PREVIDNCIA

JURISPRUDNCIA

HOMERO BATISTA MATEUS

DA

SILVA

MARCOS NEVES FAVA*

Juris prudncia? IV
Temas desta edio: gravidez (causa eficiente para a garantia de emprego e situao da gestante quando do fechamento da empresa) e empregado domstico (direito ou no s frias proporcionais acrescidas de um tero).

Julgados trabalhistas
1. Causa eficiente da garantia de 1. emprego da gestante: concepo, 1. confirmao da gravidez ou, ainda, 1. ajuizamento da ao trabalhista?
Passados quatorze anos da Constituio Federal de 1988, ainda hoje se discute a correta interpretao do art. 10, II, a, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (o qual, como se v, de transitrio nada tem). Segundo a norma, fica vedada a dispensa arbitrria ou sem justa causa... da empregada gestante, desde a confirmao da gravidez at cinco meses aps o parto. A partir dessa expresso, discute-se se a causa eficiente da manuteno do contrato de trabalho a confirmao no sentido biolgico (o que a aproxima da prpria concepo da criana) ou a confirmao no sentido de comunicao do fato diretamente ao empregador ou, na falta de outro meio de prova, atravs de demanda judicial, mal comparando a concluso do Tribunal Superior do Trabalho a respeito do salrio famlia. A Revista da Amatra, ento, seleciona um acrdo que, discorrendo sobre a questo, parece adotar a ltima tese. ACRDO 5 TURMA LLA/DBS/RB GESTANTE. SALRIOS RELATIVOS AO PERODO DECORRIDO ENTRE A DESPEDIDA E A REINTEGRAO. INRCIA DA RECLAMANTE. Se a Reclamada to logo tomou conhecimento do estado gravdico da Reclamante reintegrou-a no emprego, no h falar em dispensa obstativa estabilidade gestacional ou eventual violao do art. 10, II, b, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. Outrossim, os arestos trazidos colao no esto aptos comprovao de divergncia jurisprudencial, por serem inespecficos, atra

indo a aplicao do Enunciado n 296 do TST, pois em nenhum deles analisada situao ftica idntica descrita nos autos, em que se debate sobre o direito da Reclamante a salrios relativos ao perodo transcorrido entre a despedida (agosto/95) e a efetiva reintegrao (fevereiro/96), momento em que a empregadora tomou conhecimento do estado gravdico da empregada, conforme consignado pela Corte Regional. Recurso de revista de que no se conhece. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n TST-RR-490.539/98.3, em que Recorrente FRANCISCA DE SOUZA ALCNTARA e Recorrida EMBAIXADOR DREAM INDSTRIA E COMRCIO LTDA. A Dcima Turma do Tribunal Regional da Segunda Regio, mediante o acrdo de fls. 64/65, deu provimento ao recurso ordinrio interposto pela Reclamada para julgar improcedente a ao em que pleiteados salrios do perodo decorrido entre a despedida e a reintegrao da Reclamante. Inconformada, a Reclamante interps recurso de revista (fls. 67/68), sustentando seu direito ao recebimento de salrios relativos ao perodo compreendido entre a sua demisso e a sua reintegrao. Indica divergncia jurisprudencial e violao do art. 10, II, b, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. O recurso foi admitido mediante o despacho de fls. 76. Contra-razes apresentadas a fls. 79/82. Os autos no foram remetidos ao Ministrio Pblico do Trabalho para emisso de parecer, em virtude do previsto no art. 113 do Regimento Interno deste Tribunal. o relatrio. VOTO CONHECIMENTO GESTANTE. SALRIOS RELATIVOS AO PERODO DE

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CORRIDO ENTRE A DESPEDIDA E A REINTEGRAO O Tribunal Regional julgou indevidos os salrios relativos ao perodo decorrido entre a data do despedimento da Reclamante e a data da sua reintegrao no emprego, manifestando-se, textualmente: O perodo entre a data do despedimento e a da reintegrao de suspenso da execuo do contrato. No houve prestao de servio e nem h prova de que tenha a recorrente agido com m-f. Ao contrrio, reintegrou a empregada to logo ficou ciente do estado gravdico. O contato foi rescindido em agosto e a empresa s foi comunicada da gravidez em fevereiro do ano seguinte (fl. 29). Agiu com retido e cumpriu a lei, recolocando a autora no emprego (fls. 64/65). Concluiu, assim, que a Reclamante no recebeu o salrio no perodo em questo por ter sido omissa, permitindo o transcurso de tempo sem permitir Reclamada que tomasse providncias relativas sua reintegrao, em razo do que no pode se beneficiar da prpria torpeza. No recurso de revista, a Reclamante sustenta seu direito por ter exercitado seu direito de ao no tempo previsto no art. 7, XXIX, da Constituio Federal. Alega que o perodo em anlise no caracteriza suspenso do contrato de trabalho e sim, nulidade da dispensa que gera todos os direitos decorrentes de contrato de trabalho em vigor. Indica divergncia jurisprudencial e violao do art. 10, II, b, do ADCT. Os arestos trazidos colao no so aptos para comprovao de divergncia jurisprudencial por serem inespecficos, nos termos do Enunciado n 296 do TST, pois em nenhum deles analisada situao ftica idntica descrita nos autos, em que se debate acerca de direito da Reclamante a salrios do perodo transcorrido entre a data da dispensa e da efetiva reintegrao da Autora, que ocorreu to-logo a empregadora tomou cincia do estado gravdico, conforme consignado pela Corte Regional. Alm disso, no se caracteriza violao do art. 10, II, b, do ADCT, pois no referido dispositivo est prevista a garantia de emprego da gestante, o que acarretou na reintegrao da Reclamante. A matria analisada constitui um desdobramento decorrente de tal direito, considerando-se a omisso da Reclamante durante um perodo como fato obstativo reintegrao pelo empregador em data anterior realizada, questo que no se situa na literalidade do dispositivo suscitado. Mencionem-se, nesse sentido, as seguintes decises da Subseo I Especializada em Dissdios Individuais deste Tribunal: E-RR-280.247/96, Ministro Vantuil Abdala, DJ 06.10.2000; E-RR-347.831/97, Ministro Jos Luiz Vasconcellos, DJ 11.02.2000. Diante do exposto, no conheo do recurso. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, unanimidade, no conhecer do recurso de revista. Braslia, 19 de junho de 2002. LLIA LEONOR ABREU Juza Convocada Relatora

2. Situao da gestante em casos de 2. encerramento das atividades 2. do empregador.

Tambm se discute se a garantia de emprego da gestante segue a mesma sorte da manuteno do emprego do empregado eleito (para direo sindical ou para direo de Comisso Interna de Preveno de Acidentes), de tal forma que desaparece com o fechamento do estabelecimento, ou se, ao revs, permanece intacta com a cessao da atividade empresarial. A ltima tese acaba de ser adotada pela Subseo I, Especializada em Dissdios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho. PROC. N TST-E-RR-363.032/97.2 ACRDO SBDI1 ESTABILIDADE PROVISRIA GESTANTE - DISPENSA DECORRENTE DO FECHAMENTO DA FILIAL EM QUE TRABALHAVA A RECLAMANTE EMBARGOS - DIVERGNCIA JURISPRUDENCIAL INESPECFICA INEXISTNCIA DE VIOLAO AO ART. 10, II, B, DO ATO DAS DISPOSIES CONSTITUCIONAIS TRANSITRIAS. 1. O aresto colacionado inespecfico, pois cuida de hiptese em que foram encerradas as atividades da empresa por motivo de falncia. In casu, no foram encerradas as atividades da Empresa. Apenas foi fechada a filial em que a Reclamante trabalhava. No h identidade ftica entre os paradigmas (Enunciado n 296/TST). 2. A abstrao do art. 10, II, b , do ADCT, no permite vislumbrar a contrariedade tratada no art. 894, b, da CLT. O preceito constitucional garante, provisoriamente, a estabilidade da gestante no perodo que medeia entre a confirmao da gravidez e cinco meses aps o parto. Tutela genericamente a maternidade com a garantia de emprego sem, contudo, disciplinar hipteses em que a dispensa estaria autorizada (vide MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro . 21 ed. Malheiros: So Paulo, 1996, p. 161). Embargos no conhecidos. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Recurso de Revista n TST-E-RR-363.032/97.2 , em que Embargante SOUZA CRUZ S.A. e Embargada HELENA BEATRIZ NUNES DA SILVA.

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JURISPRUDNCIA

A C. 5 Turma desta Corte, pelo acrdo de fls. 296/ 298, integrado pelo de fls. 303/304, negou provimento ao Recurso de Revista da Reclamada por entender que a empregada gestante tem direito estabilidade provisria mesmo quando dispensada em razo do fechamento da filial da empresa em que trabalhava. Irresignada, a Reclamada interpe Embargos SBDI-1 com fulcro no artigo 894 da Consolidao das Leis do Trabalho (fls. 306/307). Aponta violao ao art. 10, II, b, do ADCT e traz aresto para comprovar divergncia jurisprudencial. O Recurso no foi impugnado, conforme certido de fl. 309. Os autos no foram remetidos ao D. Ministrio Pblico do Trabalho, por no ser o caso de remessa obrigatria (Regimento Interno do TST, 113, I). o relatrio. VOTO REQUISITOS EXTRNSECOS DE ADMISSIBILIDADE Tempestivo o Recurso, devidamente preparado e subscrito por profissional habilitado, passo ao exame. I ESTABILIDADE PROVISRIA GESTANTE - DISPENSA DECORRENTE DO FECHAMENTO DA FILIAL DA EMPRESA. a) Conhecimento Invivel o Apelo. Com efeito, o aresto colacionado inespecfico, pois cuida de hiptese em que foram encerradas as atividades da empresa por motivo de falncia. In casu, no foram encerradas as atividades da Empresa. Apenas foi fechada a filial em que a Reclamante trabalhava. No h identidade ftica entre os paradigmas (Enunciado n 296/TST). Poder-se-ia alegar que esta circunstncia no compe o suporte ftico para efeito de incidncia da norma (ADCT, 10, II, b ), ou seja, que a extenso do fechamento da empresa fato simples, no fato jurdico; e que, por isso, no teria repercusso na aferio da especificidade. No verdade. A deciso que se quer reformar sentena de fls. 242/243 -, teve como fundamento o de que O fechamento da unidade de produo no prejudica os direitos do trabalhador... Este fundamento foi endossado pelo Eg. TRT, que decidiu argumentando que ...no se tratando de extino da empresa, foi arbitrria a despedida da obreira, porquanto deveria a recorrente t-la transferido para outra unidade fabril...(fls. 275/276). Portanto, o fato foi determinante incidncia da norma e produo de seus efeitos jurdicos. fato jurdico, devendo ser considerado na aferio da especificidade do aresto colacionado. A abstrao do art. 10, II, b , do ADCT, no permite vislumbrar a contrariedade tratada no art. 894, b , da CLT. O preceito constitucional garante, provisoriamente,

a estabilidade da gestante no perodo que medeia entre a confirmao da gravidez e cinco meses aps o parto. Tutela genericamente a maternidade com a garantia de emprego sem, contudo, disciplinar hipteses em que a dispensa estaria autorizada (vide MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro . 21. ed. Malheiros: So Paulo, 1996, p. 161-166). Do exposto, no conheo. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Subseo I Especializada em Dissdios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, no conhecer dos Embargos. Braslia, 17 de dezembro de 2001. MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI Ministra-Relatora (Desta deciso, foi recebido Recurso Extraordinrio para o Supremo Tribunal Federal, em 19 de setembro de 2002.)

3. Frias proporcionais para o empregado 3. domstico: direito assegurado ou no?

s vsperas do trigsimo aniversrio da Lei do Trabalho Domstico (Lei 5859, de 11 de dezembro de 1972), at hoje se discute a pertinncia ou no das frias proporcionais para a profisso. Uma primeira corrente, ainda hoje espalhada pelos tribunais, nega s relaes domsticas esse direito, sob o argumento de que a lei foi omissa e de que a Consolidao das Leis do Trabalho no lhes pode ser estendida em hiptese alguma. Este ainda o entendimento predominante na Seo Especializada em Dissdios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho. Serve como exemplo o julgado de 28 de maro de 2001, da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, com relatrio do Ministro Rider Nogueira de Brito. Tipo: RR Nmero: 383047 Ano: 1997 ACRDO 5 Turma TRABALHADOR DOMSTICO - FRIAS PROPORCIONAIS. No devido aos trabalhadores domsticos, por falta de amparo legal, o pagamento das frias proporcionais. Recurso de Revista conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n TST-RR-383.047/97.0, em que Recorrente IBOTY BROCHMANN IOSCHPE e Recorrido ZENI GOMES PEREIRA. O Tribunal Regional do Trabalho da Quarta Regio, pelo acrdo de fls. 36/38, deu parcial provimento ao Recurso Ordinrio da Reclamada para excluir da condenao o pagamento de honorrios periciais, mantendo a

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condenao imposta em primeiro grau ao pagamento das frias proporcionais. Esclareceu, no tocante s frias proporcionais, que o artigo 2 do Decreto n 71.885/73, que aprovou o regulamento da Lei n 5.859/72, determina a aplicao ao trabalhador domstico das normas da Consolidao das Leis do Trabalho referentes s frias. Afirmou que o mencionado dispositivo legal revelava a inteno do legislador de equiparar os domsticos aos celetistas quanto a tais direitos e que, tendo sido a empregada despedida antes de completar 12 (doze) meses de trabalho, faria jus s frias proporcionais, nos termos do artigo 147 consolidado. Irresignada, recorre de Revista a Reclamada (fls. 41/ 48), sustentando que a deciso do Regional no merece prosperar, na medida em que viola o artigo 3 da Lei n 5859/72, bem como incorre em discrepncia jurisprudencial. Alega que no h qualquer dispositivo legal que estenda o direito s frias proporcionais ao trabalhador domstico. O Recurso foi admitido pelo despacho de fls. 49/50. Os autos no foram remetidos ao Ministrio Pblico do Trabalho, nos termos da RA n 322/TST. o relatrio. VOTO Satisfeitos os pressupostos especficos de admissibilidade, passo ao exame dos especficos do Recurso de Revista. 1 - CONHECIMENTO. 1.1 - TRABALHADOR DOMSTICO. FRIAS PROPORCIONAIS. O Tribunal Regional do Trabalho da Quarta Regio, pelo acrdo de fls. 36/38, deu parcial provimento ao Recurso Ordinrio da Reclamada para excluir da condenao o pagamento de honorrios periciais, mantendo a condenao imposta em primeiro grau ao pagamento das frias proporcionais. Esclareceu, no tocante s frias proporcionais, que o artigo 2 do Decreto n 71.885/73, que aprovou o regulamento da Lei n 5.859/72, determina a aplicao ao trabalhador domstico das normas da Consolidao das Leis do Trabalho referentes s frias. Afirmou que o mencionado dispositivo legal revelava a inteno do legislador de equiparar os domsticos aos celetistas quanto a tais direitos e que, tendo sido a empregada despedida antes de completar 12 (doze) meses de trabalho, faria jus s frias proporcionais, nos termos do artigo 147 consolidado. Sustenta a Reclamada que a deciso do Regional no merece prosperar, na medida em que viola o artigo 3

da Lei n 5859/72, bem como incorre em discrepncia jurisprudencial. Alega que no h qualquer dispositivo legal que estenda o direito s frias proporcionais ao trabalhador domstico. Os paradigmas transcritos s fls. 43 autorizam o conhecimento do Recurso de Revista por divergncia jurisprudencial, uma vez que emitem tese no sentido da inexistncia de direito do empregado domstico ao pagamento das frias proporcionais. CONHEO, pois, do Recurso de Revista, por divergncia. 2 - MRITO. Razo assiste Recorrente. Com efeito, esta Corte vem entendendo que, mesmo aps a promulgao da Constituio Federal de 1988, que previu o pagamento das frias ao trabalhador domstico, continua a vigorar o artigo 3 da Lei n 5589/72 que garante aos mencionados empregados, aps 12 meses de trabalho, o direito a apenas 20 (vinte) dias teis de frias. Precedentes da Corte, verbis: Processo n TST-RR259.019/96.4, Relator Ministro ngelo Mrio e RR268.768/96, 5 Turma, Relator Ministro Francisco Canind Pegado. Assim, considerando-se que este Tribunal concluiu pela aplicao de lei especfica anterior atual Carta Magna, fato que, no constando da referida norma nem do texto constitucional o direito percepo, a esta categoria de trabalhadores, das frias proporcionais, invivel se mostra o acolhimento de pedido desta natureza. Ademais, o artigo 7, pargrafo nico, da Constituio Federal de 1988 no prev o direito ao pagamento das frias proporcionais, bem como consta explicitamente do artigo 7, alnea a, da Consolidao das Leis do Trabalho que a legislao consolidada no aplicvel aos domsticos. Ademais, o artigo 7, pargrafo nico, da Constituio Federal de 1988 no prev o direito ao pagamento das frias proporcionais, bem como consta explicitamente do artigo 7, alnea a, da Consolidao das Leis do Trabalho que a legislao consolidada no aplicvel aos domsticos. Nesse sentido, inclusive, recente julgado deste Pretrio, da lavra do eminente Ministro Vantuil Abdala, verbis: EMPREGADO DOMSTICO. FRIAS PROPORCIONAIS - Indevido o pagamento das frias proporcionais ao domstico, porquanto a lei regulamentadora das relaes empregatcias envolvendo empregados domsticos, bem como a Constituio Federal no lhe asseguram tal vantagem. Embargos providos. (Processo n TST-E-RR-324225/ 96, julgado pela SBDI-1 em 27 de maro de 2000). Corroborando ainda esse entendimento os seguintes arestos, verbis: E-RR-4801/87, publicado no DJ de 12/04/91, Relator Ministro Jos Luiz Vasconcellos e RR-103320/94, publicado no DJ de 16/09/94, Relator Ministro Galba Veloso.

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JURISPRUDNCIA

Com esses fundamentos, DOU PROVIMENTO ao Recurso de Revista da Reclamada para excluir da condenao o pagamento das frias proporcionais. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho em, unanimidade, conhecer do Recurso de Revista da Reclamada e, no mrito, dar-lhe provimento para excluir da condenao o pagamento das frias proporcionais. Braslia, 07 de fevereiro de 2001. RIDER DE BRITO Ministro Presidente da 5 Turma e Relator. No houve interposio de recurso at 27/03/2001 e a deciso assim transitou em julgado. Poucos ainda se aventuraram a fundamentar o direito s frias proporcionais dos domsticos luz da Conveno Internacional 132 da Organizao Internacional do Trabalho, que no faz essa distino. Porm, o assunto sofreu nova reviravolta com recente acrdo da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, pela lavra da Ministra Maria Cristina Peduzzi, em que o Cdigo Civil foi utilizado para assegurar o direito aos domsticos. Destaca a relatora no ser possvel recusar empregada domstica um direito que tem origem no tempo de servio, pelo que conveniente a aplicao do artigo. 879 do Cdigo Civil: Se a prestao do fato se impossibilitar sem culpa do devedor, resolver-se- a obrigao; se por culpa do devedor, responder este pelas perdas e danos. Eis a deciso, na integra: PROC. N TST-RR-644.785/2000.2 ACRDO 3 TURMA EMPREGADO DOMSTICO FRIAS PROPORCIONAIS ACRESCIDAS DE 1/3 Os direitos assegurados aos empregados domsticos esto previstos na Lei n 5.859/72 e na Constituio da Repblica, artigo 7, pargrafo nico. No h, nesses diplomas, previso expressa de frias proporcionais, matria disciplinada pela CLT (artigos 146 e 147), inaplicvel aos empregados domsticos, consoante dispe o artigo 7, a , da CLT. No possvel, entretanto, recusar, empregada domstica, direito que tem origem no tempo de servio. Ocorrendo resciso imotivada pelo empregador, incide a regra geral da conversibilidade da obrigao de fazer em dar (art. 879, CCB). Recurso conhecido e desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n TST-RR-644.785/2000.2, em que Recorrente CARMEM LCIA CARVALHO PIRES e Recorrida LUCIRES CONCEIO DE OLIVEIRA. O Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 18 a Regio, pelo v. acrdo de fls. 93/99, deu parcial provimento ao Recurso Ordinrio

interposto pela Reclamada, para excluir da condenao o pagamento da multa de 1% (um por cento) sobre o valor da causa, em razo da litigncia de m-f. Manteve a r. sentena que condenara a ora Recorrente a pagar frias proporcionais (6/12), acrescidas de 1/3, pelo reconhecimento do vnculo empregatcio no perodo 19/05/ 98 a 13/10/98. s fls. 110/111, o Eg. TRT rejeitou os Embargos de Declarao opostos pela Reclamada, em face da inexistncia de contradio a ser sanada. A Reclamada interpe Recurso de Revista, s fls. 114/116. Sustenta que a empregada domstica no tem direito ao pagamento de frias proporcionais acrescidas de 1/3, em face da inexistncia de previso legal ou constitucional. Invoca os artigos 6 da Lei n 5.859/72; 7, pargrafo nico, da Constituio Federal; e colaciona arestos divergncia. Admitido o Recurso pelo despacho de fl. 119, foram apresentadas contra-razes, s fls. 121/123. Dispensada a remessa dos autos ao D. Ministrio Pblico do Trabalho, ante os termos do art. 113 do Regimento Interno do TST. o relatrio. VOTO REQUISITOS EXTRNSECOS DE ADMISSIBILIDADE Atendidos os requisitos extrnsecos de admissibilidade, passo ao exame do Recurso. I PRELIMINAR DE NO-CONHECIMENTO DO RECURSO ARGIDA EM CONTRA-RAZES DESERO A Reclamante suscita preliminar de no-conhecimento do Recurso, por deserto. Alega ausncia de depsito recursal, consoante dispe a Instruo Normativa n 3/ 93, inciso X, desta Corte. Sem razo. Pelo v. acrdo de fls. 74/78, o Eg. Tribunal Regional deu provimento ao Agravo de Instrumento interposto pela Reclamada, para determinar a apreciao do processo principal, uma vez constatado ser a Reclamada beneficiria da assistncia judiciria gratuita, com conseqente iseno do pagamento de custas e depsito recursal. Rejeito II - EMPREGADA DOMSTICA FRIAS PROPORCIONAIS ACRESCIDAS DE 1/3 a) Conhecimento O v. acrdo regional consigna, sucintamente, que a maioria da Turma entende devidas as frias proporcionais ao empregado domstico. Via Recurso de Revista, a Reclamada sustenta que a empregada domstica no tem direito ao pagamento de frias proporcionais acrescidas de 1/3, em face da

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inexistncia de previso legal ou constitucional. Invoca os artigos 6 da Lei n 5.859/72; 7, pargrafo nico, da Constituio Federal; e colaciona arestos divergncia. O segundo aresto colacionado fl. 116, proveniente do Eg. TRT da 2 Regio, viabiliza o conhecimento do apelo, pois sustenta que so indevidas frias proporcionais aos empregados domsticos. Conheo, por divergncia jurisprudencial. b) Mrito No assiste razo Recorrente. Os direitos assegurados aos empregados domsticos esto previstos na Lei n 5.859/72 e na Constituio da Repblica, artigo 7, pargrafo nico. A lei especial concede 20 (vinte) dias teis de frias aps cada perodo contnuo de 12 (doze) meses de trabalho aos trabalhadores domsticos, ficando a critrio do empregador a fixao do perodo correspondente. A Constituio Federal especifica, no pargrafo nico do artigo 7, os direitos assegurados aos domsticos, destacando-se no que interessa, o inciso XVII, que dispe: gozo de frias anuais remuneradas com, pelo menos, um tero a mais do que o salrio normal . No h, nos diplomas invocados, previso expressa de direito a frias proporcionais, matria disciplinada pela CLT (artigos 146 e 147), que inaplicvel aos empregados domsticos, consoante dispe o artigo 7, a , da CLT. No se ignora entendimento da Colenda SBDI-1 desta Corte no sentido de que o empregado domstico no tem direito s frias proporcionais, prevalecendo o disposto na Lei n 5.859/72, mesmo aps o advento da Constituio Federal, consubstanciado no seguinte aresto: EMPREGADO DOMSTICO. FRIAS PROPORCIONAIS. Indevido o pagamento das frias proporcionais ao domstico, porquanto a lei regulamentadora das relaes empregatcias envolvendo empregados domsticos, bem como a Constituio Federal no lhe asseguram tal vantagem. Embargos providos. (TST-ERR-324.225/96, 2 Regio, SBDI1, DJ de 26/05/2000, Redator Designado Ministro Vantuil Abdala). No mesmo sentido, esta E. 3 Turma j decidiu: FRIAS PROPORCIONAIS COM 1/3. EMPREGADO DOMSTICO. Entende a colenda Seo de Dissdios Individuais 1 do Tribunal Superior do Trabalho que o empregado domstico no tem direito s frias de 30 (trinta) dias. Mesmo aps a vigncia da atual Constituio da Repblica, o perodo de frias para o trabalhador domstico continua sendo de 20 (vinte) dias, precisamente o previsto no art. 3 da Lei n 5859/72. que o inciso XVII do art. 7 da Carta Magna consagra o gozo de frias anuais com 1/3, no se reportando s frias proporcionais, matria que se restringe rbita infraconstitucional, ou seja, CLT.

Tendo os empregados domsticos legislao especfica, que a Lei n 5859/72, seus direitos so os previstos nessa norma jurdica, observado o estabelecido no pargrafo nico do art. 7 da Carta Magna, que, repita-se, no alude s frias proporcionais de qualquer trabalhador. (TST-RR-514.584/98, DJ 15/02/2002, Rel. Juza Convocada Eneida Melo.) Confortada em decises das EE. 1 e 4 Turmas, transcritas a seguir, entendo que no possvel recusar empregada domstica direito que tem origem no tempo de servio, se, para usufrui-lo, necessrio prestar 12 meses de trabalho, no menos certo que inocorrendo resciso por iniciativa do empregado incide a regra geral das obrigaes, inscrita no artigo 879 do Cdigo Civil: Se a prestao do fato se impossibilitar sem culpa do devedor, resolver-se- a obrigao; se por culpa do devedor, responder este pelas perdas e danos. A Constituio Federal, que assegura o direito s frias a todos os trabalhadores, no distingue a fruio do pagamento proporcional, no se podendo tomar a regulao da proporcionalidade via lei ordinria (CLT) como excludente de determinadas categorias de trabalhadores com regncia legal especfica. Se o direito decorre do tempo de servio, no h, desde que prestado, como negar produo de efeitos jurdicos, aplicando-se a regra geral da indenizao correspondente. Cito, a seguir, os precedentes: EMPREGADO DOMSTICO. FRIAS PROPORCIONAIS. 1. O empregado domstico faz jus s frias proporcionais. Embora os direitos trabalhistas da categoria estejam taxativamente contemplados na Lei n 5.859/72 e na Constituio Federal, aplica-se o art. 147 da CLT, por analogia, no particular, porquanto se a lei e a Constituio asseguram o mais frias anuais integrais , com muito maior razo asseguram tambm o menos: frias proporcionais. H que dar prevalncia ao princpio da razoabilidade e da considerao de que a generalidade da lei no consegue abarcar a riqussima e vasta gama de situaes que emergem da sociedade. 2. Ademais, a vedao de aplicao da CLT aos domsticos h de ser entendida em termos, sob pena de chegar-se ao extremo de os integrantes da categoria no se sujeitarem tambm justa causa ou prescrio. 3. Recurso de revista conhecido e desprovido. (TSTRR-719.001/2000, 1 Turma, DJ. 05/04/2002, Rel. Min. Joo Oreste Dalazen); EMPREGADO DOMSTICO. FRIAS PROPORCIONAIS. CABIMENTO. O art. 2 do Decreto n 71.885/73, que regulamenta a Lei n 5.859/72, expresso e definitivo, quando pontua que excetuando o Captulo referente a frias, no se aplicam aos empregados domsticos as demais disposies da CLT . , ento, indiscutvel que a disciplina relativa s frias, conforme posta na Consolidao, eficaz, em relao aos trabalhadores domsti

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JURISPRUDNCIA

cos. No Captulo IV da CLT est compreendido o art. 147, que regula as frias proporcionais. Assim, da exegese mais rasa, extrai-se o cabimento do favor legal. No vinga a tese de que a Constituio Federal, ao garantir aos domsticos a fruio anual de frias (art. 7, inciso XVII e pargrafo nico), estaria a limitar o alcance do instituto. Fosse assim, tambm para todos os demais trabalhadores regidos pela CLT, derrogada estaria a norma (art. 147 consolidado), pois, ainda para eles, no h previso constitucional de frias proporcionais. No h valor que justifique negar-se ao domstico a percepo de frias proporcionais. Ao lado da proteo oferecida pelo ordenamento, ser imperioso ter-se em mente que desgastam-se como todos os demais trabalhadores, merecendo pela relevncia e

Juiz Convocado Alberto Luiz Bresciani Pereira). Em vista do exposto, nego provimento ao Recurso. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do Recurso por divergncia jurisprudencial e, no mrito, negar-lhe provimento. Braslia, 11 de setembro de 2002. MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI Ministra-Relatora

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responsabilidade de suas atividades respeito profissional. Recurso de revista desprovido. (TST-RR-603.387/ 99, 4 Turma, DJ. 28/06/2002, Rel.

PONTO DE VISTA

JORGE LUIZ SOUTO MAIOR*

Trabalho no dia das eleies nacionais

Os dias da eleio do Presidente da Repblica foram definidos no artigo 77 da Constituio Federal, como sendo, o primeiro domingo de outubro, em primeiro turno, e no ltimo domingo do mesmo ms, em segundo turno. A Lei n. 9.504 de 1997 acrescentou que seriam realizadas simultaneamente as eleies para Presidente e Vice-Presidente da Repblica, Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal, Senador, Deputado Federal, Deputado Estadual e Deputado Distrital (pargrafo nico, inciso I). No ltimo dia 6 de outubro, portanto, a sociedade brasileira viveu a maior eleio de sua histria. Foi, como anunciaram os meios de comunicao, a festa da democracia. O que se verificou, no entanto, foi uma verdadeira festa, para uns, como eu que fui votar na hora que me foi conveniente e acompanhado de minha mulher e meus dois filhos (um de 7 e outra de 5 anos), que me ajudaram a apertar vrias vezes a tecla verde confirma. Para outros, foi mais um dia de trabalho, um dia como outro qualquer, acrescido do fardo de ainda ter que votar ou justificar o voto. Para estes, o ato de eleger nossos governantes no foi um prazer, foi mais um compromisso a cumprir, obrigatoriamente (art. 14, pargrafo 1o., inciso I, CF), da forma que se apresentasse possvel, naquele dia de trabalho. Festa da democracia, sim, mas para os privilegiados que no precisaram trabalhar, pois para os trabalhadores que j se acostumaram a ser alijados do processo democrtico, tudo talvez tenha se passado como se no tivesse havido. Isto sem considerar, claro, a situao ainda mais desesperadora daqueles que esto sem trabalho. E h fundamentos jurdicos para negar o trabalho subordinado no dia das eleies? Sim h, e muitos. Alis, os embasamentos jurdicos para se chegar concluso de que exigir o trabalho de empregados, em atividades que no so essenciais, como as que se apresentam no comrcio em geral, no dia crucial da democracia, esto como fratura exposta na Constituio. O Estado Democrtico de Direito foi definido no artigo 1o., da Constituio Federal. Este Estado se fundamenta na cidadania (inciso II) e nos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (inciso IV). Ora, s se exerce efetiva cidadania com o livre exerccio do voto. O voto, alis, configura-se como a forma de preservao da soberania popular (art. 14, da CF). Alm disso, nos termos dos dispositivos citados, a livre iniciativa deve preservar valores sociais e o exerccio da cidadania, evidentemente, um deles. Nem se diga, como sustentado nas razes da impetrante, que h interesse econmico, inclusive dos trabalhadores, com a abertura do comrcio em tal dia, para aumento de rendimento salarial e aumento de postos de trabalho. Mesmo respeitando os argumentos aduzidos, pois que a democracia se faz com a convivncia com os contrrios, o fato que h uma certa confuso de situaes. O fechamento do comrcio em um dia (ou dois) a cada quatro anos no pode gerar, em hiptese alguma, o efeito aludido. Alis, sob este mesmo prisma, postas as perspectivas econmica e poltica na mesma balana, e atendido outro princpio constitucional, o da proporcionalidade, no se pode deixar de reconhecer que a dificuldade criada para o exerccio do voto, com a exigncia de trabalho no dia da eleio, causa muito mais prejuzo democracia do que o fechamento do comrcio, em tal dia, causa sade da economia do pas. A impetrante faz meno ao fato de que o trabalho em feriado foi permitido por interpretao analgica da Lei n. 10.101/00 (art. 6o.). Ainda que tal analogia fosse possvel, o que no se acredita, pois no se pode confundir domingo (de que trata a lei) com feriado, at por uma razo matemtica, pois enquanto existem 52 domingos no ano, feriados so muito mais raros, o fato

Jorge Luiz Souto Maior juiz titular da 3a Vara do Trabalho de Jundia, da 15a Regio, e livre-docente em Direito do Trabalho pela USP.

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PONTO DE VISTA

que o foco da questo est desviado, pois no se est falando de um simples feriado, mas do dia em que, a cada quatro anos, os desgnios da nao so decididos pela soberania popular (todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio pargrafo nico, art. 1o., CF). A deciso atacada, ademais, no determinou, propriamente, o fechamento do comrcio, mas a impossibilidade de utilizao de empregados, como forma restrita de garantir a estes cidados o livre exerccio de seu voto, preservando, tambm, de certa maneira, a sua dignidade (inciso III, art. 1o., CF) e a sua vida privada (inciso X, art. 5o., CF). No h de se cogitar, igualmente, que o sistema de trabalho previsto para tal dia tenha, de alguma forma, garantido o direito ao voto, seja permitindo que o trabalhador se retirasse do servio para votar, retornando posteriormente, seja fixando jornadas de trabalho que lhe permitiriam votar antes ou depois do exerccio do trabalho. Isto, efetivamente, pouco importa, pois o que est em jogo um valor muito alto para a soberania popular, qual seja, o voto, que no pode ser restringido sob qualquer pretexto. De forma concreta, mesmo com a adoo de tais cuidados (se seguidos fossem, efetivamente, o que aqui no se pe em discusso, mas que sob um ponto de vista mais aprofundado at poderia, pois no so raras as reclamaes trabalhistas em que se pleiteiam remunerao no paga de feriados trabalhados e de horas extras no quitadas), o que se pode razoavelmente supor que o exerccio de trabalho no dia da eleio gera uma dificuldade ao exerccio do voto que pode se configurar como insupervel em diversas situaes. No so poucos, por exemplo, os trabalhadores que exercem sua atividade em uma cidade e votam em outra; os trabalhadores que votam em local distante do local de trabalho, j que o local de votao est ligado residncia; os trabalhadores que no possuem meios prprios de locomoo etc. O voto, assim, ainda que possa ser exercido, deixa de ser o instrumento de integrao da pessoa ao Estado de direito e passa a ser mais um instrumento de opresso, ofuscando e at mesmo anulando a cidadania. Alis, no caso concreto do dia 6 de outubro de 2002, talvez por ironia ou por azar, no foram poucos os casos de atraso nas votaes, com a formao de longas filas e grande tempo de espera. Minha mulher, no dia da eleio, a meu pedido, foi a um supermercado, por volta das 22 horas e conversou com uma trabalhadora do caixa. O dilogo foi mais ou menos assim: - Nossa no estou agentando mais este calor. - Voc votou? - Votei pela manh, mas no estou agentando mais. Estou aqui desde s duas horas e o pior que ainda vou ter que ficar at a meia-noite, ou mais, pois os que sa

ram para votar tarde, ainda no voltaram. - Bom, mas pelo menos voc vai receber pelas horas a mais, no vai? - ruim hein! O que impressiona que no h qualquer justificativa econmica plausvel para impor aos trabalhadores essa situao. Acredito at mesmo que os comerciantes no estejam imbudos do propsito de negar o direito de voto aos trabalhadores. Esto, como deve ser, raciocinando como empresrios. Mas, deveriam, neste caso, reavaliar a questo. Como deveria, tambm, a sociedade reavaliar seu interesse de consumir (ou divertir) em tal dia, custa do sacrifcio excessivo de seus co-cidados. Talvez, assim, a conscincia social possa falar mais alto que a fora jurdica e as coisas se resolvam, ento, em termos de razoabilidade. No sendo dessa forma, resta o poder estatal, para impor o cumprimento da ordem jurdica. Entretanto, interessante notar que enquanto havia grande temor de que o trfico no Rio de Janeiro impedisse ou dificultasse as eleies e, ao contrrio das previses, tudo se passou de modo tranqilo, paradoxalmente, o Estado no se mostrou eficiente para garantir aos trabalhadores o mesmo direito. H, portanto, fundamentos jurdicos, sociais, filosficos, polticos, humansticos (sem qualquer empecilho ordem econmica) a justificar a deciso de impedir o trabalho dos comercirios no dia da eleio. E ainda que no se os pudesse enxergar assim to explcitos como esto, no haveria outra soluo possvel que o Direito, no seu contexto mais amplo de instrumento de realizao de justia, poderia dar. Lembre-se, a propsito, que grandes passos na humanidade, em prol da defesa da dignidade humana, foram dados mesmo sem uma lei especfica a garanti-los e mesmo ao arrepio dela. O problema que a perspectiva da modernidade, que torna tudo precrio, at a vida, faz vistas grossas dignidade da pessoa humana e substitui o cidado trabalhador pelo cidado consumidor. O consumo acima do homem, acima da vida, acima do Direito. No h lei que o impea, ento vale tudo! Assisto tudo isto com muito pesar e certa tristeza, mas no esmoreo e no perco a esperana na humanidade e no prprio Estado de Direito. Alis, se esta manifestao no servir para mudar o destino que j fora traado para o segundo turno, ou seja, a sua considerao como mais um dia normal de trabalho, que sirva, ento, como uma carta aberta aos trabalhadores, no sentido de que continuem confiando no Estado de Direito e nas suas instituies, dentre as quais o Judicirio e, em especial, na Justia do Trabalho, pois que so estas instituies que podem garantir a construo contnua da justia social, ainda que percalos aconteam. E, sobretudo, votem. Exeram, efetiva e concretamente, o seu sagrado direito de escolher os nossos governantes. Amm!

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