Legitimidade, validade e eficácia das sanções penais

ISSN 1981-2035
ADVOCACIA-GERAL DA UNIO ESCOLA DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIO
Revista da
Colaboradores:
Participao Especial
AGU
n Falcn y Tella Mara Jos

Institucional
n Cars Guedes Jefferson

Artigos
nRold Roesler tila Da n Eliana Pires Rocha n Cars Guedes Jefferson n Jos Vicente Santiago Junqueira n Jorge Batista Ferreira Jnior n Ferreira Bernardo Leandro n Carita Correra Marcelo n Carneiro Assuno Matheus n Ramon Lisboa n Ramos Monteiro de Souza Raphael n Pastana Ribeiro Rochelle nde Castro Souza Lima Rmulo
Parecer
n Viana de Almeida Estanislau

Jurisprudncia
n Kaline Ferreira David
25
AGU
R E V I S TA D A
ANO IX n 25 - Braslia-DF, jul./set. 2010
Revista da AGU
Escola da Advocacia Geral da Unio
SBN Quadra 01 Edifcio Palcio do Desenvolvimento 4 andar CEP 70057-900 Braslia DF Telefones (61) 3105-9970 e 3105-9968 e-mail: escoladaagu@agu.gov.br ADVOGADO-GERAL DA UNIO
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COORDENADORA-GERAL
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EDITOR RESPONSVEL

COORDENADORA DA REVISTA DA AGU
Juliana Sahione Mayrink Neiva

CONSELHO EDITORIAL
Membros Executivos: Antnio de Moura Borges; Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy ; Clarissa Sampaio Silva; Claudia Aparecida de Souza Trindade; Denise Lucena Cavalcante; Fabiano Andr de Souza Mendona; Fernando Netto Boiteux; Francisco Humberto Cunha Filho; Jos Tadeu Neves Xavier; Luciana Barbosa Musse; Otvio Luiz Rodrigues Junior; Regina Linden Ruaro; Srgio Augusto Zampol Pavani. Membros Eletivos: Alexandre Bernardino Costa; Andr Lopes de Sousa; Carlos Jos de Souza Guimares; Cssio Andrade Cavalcante; Clvis Juarez Kemmerich; Daniela Ferreira Marques; Fbio Campelo Conrado de Holanda; Fbio Guimares Bensoussan; Felipe Camillo DallAlba; Guilherme Beux Nassif Azem; Humberto Cunha Santos; Karla Margarida Martins Santos; Marcelo Kokke Gomes; Maria Rosa Guimares Loula; Nilma de Castro Abe; Rosa Maria Pelegrini Baptista Dias; Rui Magalhes Piscitelli; Sueli Valentin Moro Miguel; Robson Renaut Godinho; Valrio Rodrigues Dias. Secretaria Editorial: Antonio Barbosa da Silva/Niuza Gomes Barbosa de Lima ABNT(ADAPTAO)/Diagramao Niuza Gomes Barbosa de Lima Capa Fabiana Marangoni Costa do Amaral Os conceitos, as informaes, as indicaes de legislaes e as opinies expressas nos artigos publicados so de responsabilidade exclusiva de seus autores. Revista da AGU Advocacia-Geral da Unio Ano IX Nmero 25 - Braslia-DF, jul./set. 2010 Periodicidade: Trimestral - ISSN 1981-2035 1 Direito Pblico Brasil peridico. Advocacia-Geral da Unio
CDD 341.05 CDU 342(05)
SUMRIO
Editorial ............................................................................................................. 5
PARTICIPAO ESPECIAL
Legitimidade, Validade e Eficcia do Castigo

INSTITUCIONAL
Legitimacy, Validity and Effectiveness of Punishment Mara Jos Falcn y Tella ............................................................................................07
Bibliografia (provisria) sobre Advocacia de Estado, Advocacia Pblica, Orientao Legal e Defesa do Estado
Bibliography (provisional) over the State Attorney, Public Advocacy, Guidance Legal Defense and State Jefferson Cars Guedes .......................................................................................31 ARTIGOS
O Reexame Necessrio no Anteprojeto do Novo CPC

The Review Required in the New Code of Civil procedure tila Da Rold Roesler........................................................................................73
Direitos Fundamentais e Processo Civil no Brasil: algumas tcnicas processuais compensatrias de desigualdades sociais e a proteo judicial dos direitos fundamentais
Fundamental Rights and Civil Procedure in Brazil: some compensatory procedural techniques of social inequalities and judicial protection of fundamental rights Eliana Pires Rocha Jefferson Cars Guedes .......................................................................................87
Inovaes Introduzidas pela Lei 11.941/09 na Execuo das Contribuies Sociais Perante a Justia do Trabalho
Innovations Introduced by Law 11.941/09 on Social Insurance Tax Collection by Labor Courts Jos Vicente Santiago Junqueira........................................................................121
Imposto Predial e Territorial Urbano e a Imunidade Tributria dos Imveis do INSS

Property Tax and Urban Land and the Tax Immunity of Properties of the INSS Jorge Batista Fernandes Jnior ........................................................................141
The Chamber of Conciliation and de New Role of the Advocacia-Geral da Unio Leandro Ferreira Bernardo ...............................................................................163
A Cmara de Conciliao e o Novo Papel da Advocacia-Geral da Unio
As Locadoras de Veculos e a Lei Paulista 13.296/2008 Modificaes na Incidncia do IPVA
Car Rental Companies and So Paulo State Law 13.296/2008 The New Car Tax System Marcelo Carita Correra.....................................................................................185
Panorama Internacional da Tributao no Comrcio Eletrnico
Electronic Commerce Taxation: an international overview Matheus Carneiro Assuno ..............................................................................207
Agreement Between the Procuradoria Geral da Fazenda Nacional and Caixa Economica Federal: defining the powers of recovery credits FGTS Ramon Lisboa...................................................................................................227
Convnio entre Procuradoria Geral da Fazenda Nacional e Caixa Econmica Federal: (re)definindo competncias na recuperao dos crditos FGTS
Party Fidelity and Elections: a new piece on judicial and political board Raphael Ramos Monteiro de Souza ..................................................................259
Fidelidade Partidria e as Eleies: uma nova pea no tabuleiro jurdico-poltico
Penas e Medidas Cautelares Patrimoniais no Processo Penal: em busca da eficincia do sistema persecutrio para a segurana social
Patrimonial Sentences and Provisional Measures in the Brazilian Criminal Procedure seeking efficiency of the criminal prosecution system for social safety. Rochelle Pastana Ribeiro .................................................................................301
A Proteo ao Meio Ambiente do Trabalho como forma de Preveno e Reparao do Patrimnio Pblico
The Protection of the Labour Environment as Way of Prevention and Reparation of Public Property Rmulo de Castro Souza Lima .........................................................................339 PARECER
CCAF. Conciliao. DNPM. FUNAI. Demarcao de terras indgenas PARECER n 12/PGF/EA/2010 Estanislau Viana de Almeida ............................................................................355
JURISPRUDNCIA
Jurisprudncia Comentada - Notas para um Debate acerca dos Limites ao Controle Judicial de Polticas Pblicas Kaline Ferreira David.......................................................................................373
EDITORIAL
A 25 edio da Revista da AGU mantm a tradio desta publicao Institucional, trazendo abordagens multidisciplinares e atuais de questes relevantes realidade da Advocacia Pblica Federal, disseminando excelentes trabalhos desenvolvidos por profissionais competentes da rea. Em meio aos temas de inmeros ramos do Direito que aqui so tratados com extrema propriedade e riqueza, destaca-se nesta edio com participao especial, o artigo da professora Mara Jos Falcn y Tella, diretora do Instituto de Direitos Humanos da Universidade Complutense de Madri - Espanha sobre a Eficcia do Direito Sancionador, que tivemos o prazer de traduzir. Ainda em destaque a bibliografia provisria sobre a Advocacia de Estado, Advocacia Pblica, Orientao Legal e Defesa do Estado. No bastasse a riqueza do material apresentado, os artigos cuidam de temas especficos, tratados aqui por diversos enfoques da rea, exemplo do artigo sobre Direitos Fundamentais e Processo Civil no Brasil, que faz um contraponto entre as garantias processuais constitucionais brasileiras e as tcnicas processuais civis que servem para a proteo ds direitos fundamentais do cidado enquanto partes no processo. Em suma, pode-se dizer que, a par da excelncia dos trabalhos e riqueza dos temas trazidos por esta edio da Revista AGU, resta ao leitor conhecer melhor o fruto do exerccio e das funes institucionais ou o labor acadmico dos membros da Advocacia- Geral da Unio.
Juliana Sahione Mayrink Neiva Coordenadora-Geral da Escola da AGU
Jefferson Cars Guedes Diretor da Escola da AGU
LEGITIMIDADE, VALIDADE E EFICCIA DO CASTIGO1

LEGITIMACY, VALIDITY AND EFFECTIVENESS OF PUNISHMENT
Mara Jos Falcn y Tella Professora titular de Filosofia do Direito Diretora do Instituto de Direitos Humanos Universidade Complutense de Madri
SUMRIO: 1 Distino Conceitual Entre os Termos Legitimidade, Validade, Eficcia, Efetividade e Eficincia; 2 So Legtimas, Vlidas, Eficazes, Efetivas E Eficientes As Sanes Penais?; 2.1.2 A pena privativa da liberdade; 2.1.3 As multas; 2.2 As medidas de segurana; 2.2.1 Conceito moderno de medida de segurana frente ao conceito tradicional de pena; 2.2.2 So eficazes as medidas de segurana para obter a preveno pretendida?; 2.3 As sanes compensatrias. At uma privatizao do Direito Penal; 2.3 As sanes compensatrias. At uma privatizao do Direito Penal.
1 Traduo para o portugus de Jefferson Cars Guedes.
RESUMO: Neste trabalho, estudamos a questo da eficcia das sanes penais, colocando-o em conexo com os conceitos relacionados, tais como eficcia e eficincia, que no so exatamente equivalentes. Tambm se refere legitimidade e validade das sanes. Esse problema analisado a partir das trs dimenses de valores, regras e fatos. PALAVRAS-CHAVE: Punio. Legitimidade. Validade. Eficcia. Valores. Normas. Fatos ABSTRACT: In this paper, we study the issue of the efficacy of punishment, in relation with the related concepts of its effectiveness and efficiency. We also study the topics of legitimacy and validity of sanctions. So we see the problem from the three-dimensional perspective of values, norms and facts. KEYWORDS: Punishment, legitimacy, validity, effectiveness, values, norms, facts.
Mara Jos Falcn y Tella
1 DISTINO CONCEITUAL ENTRE OS TERMOS LEGITIMIDADE, VALIDADE, EFICCIA, EFETIVIDADE E EFICINCIA
As discusses terminolgicas envolvem em geral questes conceituais de fundo. Por isso, no demais, como introduo, realizar um esclarecimento conceitual em relao a trs noes que no so equivalentes e, no obstante, poucos utilizam corretamente. Estamos nos referindo s idias de eficcia, efetividade e eficincia. As trs se encadeiam no plano dos fatos, diante de noes que tambm esto relacionadas com as de validade e legitimidade. Apesar de que cada um dos autores que se tem ocupado do tema prope um conceito e uma terminologia nem sempre coincidentes, possvel, no obstante, encontrar um denominador comum para todas as teorias existentes na matria. - A LEGITIMIDADE. Uma norma legtima quando possui um contedo conforme com os ideais de justia. - A VALIDADE. Por seu turno, diz-se que uma norma vlida quando pertence a um determinado ordenamento jurdico por ter sido produzida pelo rgo competente para isso e de acordo com o procedimento regular previsto pelo prprio ordenamento. - A EFICCIA. Por fim, a eficcia se predica daquela disposio jurdica que obedecida na prtica pelos cidados e pelos tribunais. Cada uma destas trs noes legitimidade, validade e eficcia se enquadra no tridimensionalismo respectivo ao plano dos valores, das normas e dos fatos. - A EFETIVIDADE. Detendo-nos no conceito que nos interessa a eficcia , convm distingui-la de efetividade. Mesmo que a primeira vista esta noo corresponda com a eficcia, no obstante, como deixam manifesto alguns autores, no sentido tcnico no so termos exatamente equivalentes. Deve-se dizer que a efetividade do Direito a condio necessria, porm no suficiente, de sua eficcia. A efetividade teria um aspecto formal ou tcnico. Bastaria que se cumprisse a norma jurdica. No entanto, a essncia da eficcia seria de carter material, pois vai mais alm, a que se logre o fim perseguido pela mesma. Assim, por exemplo, o cumprimento efetivo, inclusive o cem por cento, de uma lei em matria de inflao pode, no obstante, no acabar com
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esta e continuar a situao de crise econmica que atravs da dita lei tratava-se de evitar. O mesmo poderia dizer-se de um preceito jurdico que proba o exerccio pblico da prostituio. Ainda que tecnicamente cumprido, provavelmente no conseguiria a erradicao da mesma de uma determinada sociedade, que seria a finalidade em ltima instncia perseguida. Em ambos os casos as normas que lutam contra a inflao ou a prostituio so formalmente observadas, so efetivas, porm no conseguem o objetivo materialmente perseguido. So ineficazes. - A EFICINCIA. Tambm poderiam assinalar-se algumas notas distintivas entre os conceitos de efetividade e eficincia. Diz-se que enquanto aquela uma noo de carter marcadamente jurdico, esta tem um matiz poltico-econmico. No obstante, ambas as noes se encontram relacionadas. A eficincia da Sociedade um pressuposto da efetividade elevada a critrio jurdico.
2 SO LEGTIMAS, VLIDAS, EFICAZES, EFETIVAS E EFICIENTES AS SANES PENAIS?
A principal sano jurdica a pena. No obstante, esta no seno uma manifestao secundria da coatividade. Supe o fracasso da forma normal e primria da mesma, a qual consistiria na imposio a todo modo da conduta devida ou no impedimento a todo custo da conduta proibida. Ademais, a pena no existe em todas as partes do ordenamento jurdico. S atua no Direito penal, nas sanes administrativas ou nas clusulas penais de determinados contratos. Na continuao ver-se- se so legtimos, vlidos, eficazes, efetivos e eficientes os principais tipos de penas, comparando-as com o outro grande modelo de sano, que cada dia ganha terreno, a medida de segurana. O conceito de pena o tradicional e no apresenta maiores problemas. Seriam penas, entre outras, a privativa de liberdade priso -, a capital ou de morte e as penas pecunirias multas -. Cada uma delas priva um bem: a liberdade, a vida ou a propriedade. Maior novidade apresenta o conceito de medida de segurana. Como exemplos poderamos citar a internao em um centro psiquitrico ou de reabilitao especial, a proibio de abandonar o territrio nacional, ou o confisco da carteira de motorista ou o porte de armas.
2.1 AS PENAS 2.1.1 A PENA CAPITAL
Sua LEGITIMADE. O tema da legitimidade ou no da pena capital nos leva a associar o argumento tradicional cristo, to prximo
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ao pensamento ocidental, da dignidade do homem, como valor bsico, com a vida, como bem sagrado, da qual no cabe dispor ao ser humano, mas somente a Deus. Insiste-se na idia de que no absolutamente suprfluo se preocupar com a vida de um homem, apesar de que, diariamente, a Humanidade inteira se encontre imersa em desastres naturais, hecatombes blicas e fomes, uma vez que no se trata de um problema quantitativo, mas sim qualitativo: a vida de apenas um homem j merece respeito. Como podemos castigar, por exemplo, o assassinato, matando por sua vez o assassino, que no seno outra pessoa? Diz-se: foi o assassino que comeou. Porm isto no suficiente. O mal no se soluciona com outro mal em sentido contrrio, mas sim com o bem. Alm disso, deve-se ter em conta o imoral e o mrbido atrativo que a contemplao da pena capital traz para alguns, ou o criminoso e amoral da existncia de uma figura como o verdugo, historicamente estigmatizado, por pensadores como Unamuno, como o defeito mais grave, como algum que termina acostumando-se a matar, e o que pior, no sente mais nada ao faz-lo.1 Sua VALIDADE. A origem da pena capital remonta noite dos tempos. J existem representaes de execues capitais em pinturas rupestres. Na evoluo da pena de morte podem distinguir-se em duas etapas notadamente diferenciadas. Uma delas o perodo anterior ao sculo XVIII, no qual se manifestam favorveis a ela a generalidade das mentes preclaras Scrates, Plato, Santo Toms de Aquino, Erasmo, Lutero, Goethe, Kant,... - . No sculo XVIII Sculo das Luzes, da Ilustrao quando comea a se erguer uma corrente crtica contra a pena de morte, que dar origem ao movimento abolicionista2. a poca das
1 BARBERO SANTOS, Marino, Postulados poltico-criminales del sistema punitivo espaol vigente: presupuesto para su reforma, Nuevo Pensamiento, 1975. Pena de muerte: (el ocaso de un mito), De Palma, Buenos Aires, 1985. A MNESTY INTERNATIONAL , United States of America: The Death Penalty, Amnesty International Publications, London, 1987. BEDAU, Hugo Adam, Death is Different: Studies in the Morality, Law and Politics of Capital Punishment, Northeastern University Press, Boston, 1987. BEDAU, Hugo Adam (ed.), The Death Penalty in America; an Anthology, Anchor Books, Garden City, N.Y., 1964. CLAY, William L., To Kill or not to Kill: Thoughts on Capital Punishment. Editado por Michael y Mary Burgess, 1. ed. Borgo Press, San Bernardino, California, 1990. SORELL , Tom, Moral Theory and Capital Punishment, B. Blackwell em associao com a Open University, Oxford, U.K. New York, USA, 1988. SUBRAMANYAN, Karattoluvu Ganapati (1903-), Can the State Kill its Citizen? Introduo de S. Mohan Kumarangalam, Madras Law Journal Office, Madras, 1969. Este movimento abolicionista foi capitaneado pelas vozes de pensadores como Cesare Beccaria, marques de (1738-1794), em su obra clssica Dei delitti e delle pene: con una racolta di lettere e documenti relativi alla nascita dellopera e alla sua fortuna nellEuropa del Settecento. Curadoria di Franco Venturi, 1. ed. em NUE
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Utopias A nova Atlntida de Bacon, ou A Cidade do Sol, de Campanella -. Como consequncia disso se produz uma diminuio em sua aplicao, assim como uma relativa humanizao e racionalizao da mesma, com a incorporao da guilhotina como mtodo de execuo e a supresso das torturas. A pena de morte deixa de ser a pena fundamental, papel que passa a ocupar a pena de privao da liberdade. Portanto, pode-se dizer que durante sculos at o Iluminismo a validade desta sano foi reconhecida. Mas ocorre que, todavia nos dias de hoje, h pases que a admitem, seja de iure, seja de fato, em suas legislaes penais, mesmo Estados democrticos vejam-se alguns Estados dos EUA, que a aplicam-. No obstante, em qualquer caso, a tendncia suprimi-la. O papel de pena rainha que ocupou durante sculos cedeu sua coroa pena privativa de liberdade. Ainda que algo tenha sido sempre de um modo argumento histrico este um fundamento pouco convincente. Insistindo precisamente na sua antiguidade e no profundo enraizamento nas distintas etapas e perodos histricos, alguns se manifestam a favor dela. Se existiu desde sempre por algum motivo o ser, parece que assim querem dizer seus defensores. Porm todo argumento tem seu contra-argumento, a saber, que a justia de uma instituio no depende de sua antiguidade, que no se trata de um problema quantitativo, mas sim qualitativo e, por outro lado, que a histria da pena em muitas de suas pginas to desonrosa para a Humanidade como a dos delitos. At Galileu, Coprnico e Kepler se acreditava que o Sol girava em torno da Terra e no o inverso. Deveramos, por isso, continuar acreditando? Ademais, no momento atual a pena de morte anacrnica, mesmo que ainda existam Direitos Penais no mundo que a permitam. Sua EFICCIA. Um terceiro elemento a levar em conta, que importante destacar neste trabalho, uma vez que se relaciona diretamente
nuova serie, G. Einaudi, Torino, 1978. Trad. espanhola de J. A. de las Casas, Alianza Ed., Madrid 1968; e traduo, introduo e notas de Francisco Toms y Valiente, em Ed. Aguilar, Madrid, 1969. BENTHAM, Jeremy, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation. 1. ed. London, 1789; Clarendon Press, Oxford, 1823; ed. por H. L. A. Hart J. H. Burns, London, 1970. Recentemente, ver BIANCHI, Herman VAN SWANINGEN, Ren. Com contribuio de Elisabeth BARKER (e outros), Abolitionism, Towards a Non Repressive Approach to Crime: Proceedings of the Second International Conference on Prison Abolition, Free University Press, Amsterdam, 1986. RODIRE , Michle, Labolition de la peine de mort, Documentation Franaise, Paris, 1987. SELLIN, Thorsten, Capital Punishment, New York, 1967. Sobre o tema ver, EHRLICH, Isaac, The Deterrent Effect of Capital Punishment. A Question of Life and Death, em Am. Ec. Rev., 65, 1975. p. 397-417.
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com o tema do mesmo o da eficcia da sano penal -, tem a ver se, por meio da mesma, se cumpre sua pretendida finalidade intimidatria de preveno geral preventiva, utilitria e retributiva.3 Mesmo que a primeira vista poderia parecer que a pena de morte intimide o futuro delinquente, e muito, uma vez que o priva do mximo bem, a vida, este aparente argumento a favor da mesma desmentido pelos dados estatsticos. Estes demonstram que a pena de morte no intimida queles que so seus principais destinatrios, aos dois grupos de delinquentes aos quais costumam aplicar: os assassinos e os delinquentes polticos. No intimida os assassinos uma vez que 25% se suicidam depois de cometido o crime intil intimid-los com a morte, pois 50% so delinquentes passionais que atuam em uma situao sem sada, sem se deter para refletir sobre a pena que se lhes impor -, e o resto ou so psicopatas incapazes de sentir a presso psicolgica da pena ou so profissionais que a contemplam como ossos do ofcio, como um risco profissional -. Quanto aos delitos polticos, e principalmente nos casos de terroristas, est comprovado que, em relao pena de morte, a nica coisa que respeitam o efeito da glria, que os eleva aos olhos de alguns condio de verdadeiros mrtires que se imolam por uma ptria melhor. O que dizer em relao eficcia preventiva geral? Esta tambm questionvel. s pensar na ltima execuo capital na Espanha, em 27 de setembro de 1975, e a imediata reao posterior, na forma de atentados. O benefcio da finalidade utilitria tambm admite algumas consideraes. til para a segurana dos cidados a pena de morte? Poderia parecer que sim, mas esta resposta supe igualar o homem ao animal daninho o criminoso nato, luomo delinquente do qual falara Garofalo -, em oposio considerao do homem como um ser suscetvel de melhora, na linha crist ocidental. Que o delinquente no tenha sido corrigido uma coisa, e outra, bem distinta, que seja incorrigvel. Ademais, ocorre o paradoxo de querer proteger a vida dos homens matando alguns deles. Quanto ao argumento retributivo, de talio, expiatrio olho por olho, dente por dente, aquele que faz que o pague do imperativo categrico kantiano, de que a pena capital serve ao menos para compensar ou expiar um mal com outro mal, o mesmo no aplicvel
3 Sobre o tema, EHRLICH, Isaac, The Deterrent Effect of Capital Punishment. A Question of Life and Death, em Am. Ec. Rev., 65, 1975. p. 397-417.
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tampouco a todo tipo de delitos impossvel na rebelio ou na violao de sepulturas, por exemplo-; prescinde de instituies modernas como o arrependimento espontneo, o indulto ou a prescrio; esquece-se que muitas vezes o delinquente ao atuar no livre, mas sim que est em grande parte pr-determinado a delinquir por fatores genticos, familiares e sociais de diferentes tipos; e ignora que o mal s se repara ontologicamente com o bem. Sua EFETIVIDADE. No que diz respeito efetividade, ou seja, ao cumprimento tcnico da lei, existe um inconveniente: a possibilidade de erros judiciais irreparveis. Os casos de Joana DArc, Jesus Cristo, o casal Rosenberg acusado de revelar os segredos da bomba atmica ou Saco e Vanzetti castigados por propagar a peste de Milo nos Estados Unidos, so algumas das muitas suposies nas quais um inocente pagou com sua vida por um crime que no havia cometido, erros judiciais que ademais tm o agravante de ser irreparveis: no possvel devolver a vida a ningum. Sua EFICINCIA. Finalmente, com relao eficincia e a correlao custos/benefcios, ao anterior deve-se acrescentar uma srie de argumentos prticos de diversa ndole, alguns obviamente irracionais, como a pena capital mais barata que a priso, ou o risco que esta corre de fuga, ou do que a priso pode resultar, dependendo do caso, mas aflitiva inclusive que a privao da vida.
2.1.2 A PENA PRIVATIVA DA LIBERDADE
Sua LEGITIMIDADE. A seguir, realizaremos uma srie de consideraes que questionam a pretendida legitimidade ou justia da pena privativa de liberdade. Uma coisa que ela seja o remdio menos penoso existente, um mal menor, e outra que ela seja boa; uma coisa que seja escusvel, outra que esteja justificada. A privao de liberdade acentua a teoria da diferenciao entre bons e maus. As produes dramticas tradicionais tendem a perpetuar esta idia simplista de que h bons de um lado e maus de outro, quando o certo um enfoque muito mais matizado das pessoas e das situaes, que restam muito mais complexas do que a dicotomia parece dar a entender. Na realidade todos ns podemos ser, s vezes, bons ou maus, segundo o momento. A arte, a literatura e o cinema contemporneos se esforam por mostrar a complexidade do real e a falcia dos discursos em branco e preto.
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Quase sempre se condena a penas de priso, s vezes muito longas, em poucos minutos, com base em uma simples certido da polcia. H o sentimento de terem sido bem julgados todos aqueles homens, em sua maior parte jovens, muitas vezes imigrantes, culpados principalmente de carecer de contatos sociais? E aqueles outros, entre os quais se encontram os que no so culpados, inocentes ou no, que passam longos meses em priso preventiva antes de iniciados seus processos? Sentiram-se protegidos dos perigos dos quais nossas leis pretendem preservar-nos, ou melhor, tiveram a sensao de ter cado em uma armadilha aqueles motoristas que, devido a uma simples resposta veemente a um policial, foram levados diante de um tribunal correcional por desacato a um agente da fora pblica? Apenas estes exemplos servem para colocar de manifesto o carter muitas vezes cego da mquina estatal. Agora esforcemo-nos um instante em imaginar e interiorizar o que o encarceramento em uma priso. Esqueamos por um momento do ponto de vista puramente abstrato, o qual nos ensinaram a pensar na priso , a colocar em primeiro lugar a ordem, a segurana pblica, o interesse geral, a defesa dos valores sociais etc.- No pouco privar algum de sua liberdade. um mal extremamente penoso estar preso, no poder ir e vir aonde nos d prazer, no estar ao ar livre, no encontrar os nossos conhecidos. Trata-se de um contra-senso, que se choca com a personalidade e a sociabilidade humanas, a imposio de um sofrimento estril. Alm disso, h poucos absolutos no mundo. A relatividade impregna quase todas as parcelas da vida cotidiana. Fatos como a homossexualidade, o vcio das drogas ou a bigamia so punidas em determinados pases e no em outros. Condutas como a blasfmia, a bruxaria ou a tentativa de suicdio eram punveis no passado e no so mais. Evidencia-se a relatividade do conceito de infrao, o qual varia no tempo e no espao, de maneira que o delitivo [de] ontem pode no slo hoje e o aceitvel em um contexto pode no ser em outro. Pelo fato de ter nascido em um lugar e no em outro, ou em uma poca e no em outra, -se merecedor de encarceramento.4 A necessidade de se encontrar sempre um culpado o necessrio culpado -, de encontrar algum contra o qual se deve colocar em marcha o mecanismo legal e condenar, como um bode expiatrio, passa por alto a possvel parte da culpa que no fato delitivo e no delinquente tenha
4 Ver IVISON, Duncan, Justifying Punishment in Intercultural Contexts: Whose Norms? Which Values?, em M ATRAVERS, Matt (ed.), Punishment and Political Theory. p. 88-108
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tido seu contorno, educao, carncias econmicas e familiares. A cosmologia do castigo implica a existncia de um ponto absoluto um Deus onipotente e onisciente -, idia esta filha da Escolstica e de uma justia herdada da Teologia do juzo final. Sua VALIDADE. A validade da pena privativa da liberdade hoje indiscutvel, encontrando-se na generalidade os sistemas jurdicos. Como dissemos, desde o sculo XVIII, este tipo de sano suplantou a pena capital. Mesmo que a priso esteja hoje em crise, assim como tambm esto as medidas re-educadoras e de insero social, apesar de tudo no parece possvel nem oportuno prescindir no momento completamente dela.5 No obstante, possvel assinalar umas exigncias que a pena de priso deve cumprir no Direito penal moderno para ser vlida: seu uso econmico, como ultima ratio, de extrema ratio; a considerao de que estar privado da liberdade no deve significar que o condenado carea de todos os direitos individuais que um Estado social e democrtico de Direito reconhece. Do mesmo modo que a pena capital no mais utilizada com crueldade, pois j h bastante crueldade por si s em privar da vida para acrescer ademais esta ao de outros aditamentos, do mesmo modo a priso deve limitar-se a ser a privao da liberdade, mas no a privao de todo direito.6 Finalmente deve-se assinalar a louvvel tendncia moderna reduo das penas de priso e a proibio da priso perptua salvo em alguns casos que poderia ser indicada, como no terrorismo -. Assim como a tendncia atual substituio da pena privativa de liberdade por outras opes menos aflitivas, como as multas.7 Sua EFICCIA. O que dizer do estigma que em grande nmero de casos, a experincia do processo e o encarceramento posterior produzem nos condenados, sem esquecer o repdio social depois do cumprimento da pena, tudo isso pode determinar no sujeito ativo do delito a percepo de si mesmo como um ser realmente desviado e o impulsionar a viver conforme essa imagem, como se estivesse situado
5 6 DODGE, Calvert R. A World Without Prisons: Alternatives to Incarceration throughout the World. Lexington Books, Lexington, Mass. 1979. MORILLAS CUEVA , Lorenzo, Teora de las consecuencias jurdicas del delito, Tecnos, Madrid: 1991. p. 4851. Ver tambin PINATEL , Le traitement des delinquants, em Revue de Science Criminelle et de Droit Pnal Compar, 1964. La prison, peut-elle tre transforme en institution de traitement ?, em Annales Internationales de Criminologie, 1969. PERROT, Michelle (ed.), Limpossible prison, Seuil, Paris, 1980. M APELLI CAFFARENA, Borja TERRADILLOS BASOCO, Juan, Las consecuencias jurdicas del delito. Madrid: Civitas, 1996. p. 20.
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margem da lei? Termos como delinquente ou similares j implicam uma carga emotiva desfavorvel, um juzo pejorativo. A excluso que a pena provoca se v claramente no caso dos junkies nome que se d s pessoas que se drogam com herona -, que queriam ver castigado o comportamento dos que vendem a droga e diziam: no a ns, aos traficantes que se deve perseguir.... Para escapar do repdio, aderiram ao repdio dos outros. Para poder viver impunemente de seu modo, eles mesmos se colocavam no lado bom e aceitavam a idia da existncia de um lado mau ao qual outros pertenceriam. O sistema penal tem efeitos totalmente contrrios aos que desejaria obter certo discurso oficial, que pretende alcanar a correo do condenado. O que realmente se obtm que o sistema endurea com o ru em suas relaes com a ordem social ao qual se quer reincorpor-lo, o que faz dele uma nova vtima. Pelo dito anteriormente que alguns pensadores abolicionistas, como Louk Hulsman, perguntam a si mesmo: porque no poderiam se assemelhar a uma catstrofe natural relegando-se ao mbito do acidental, desde o ponto de vista das perdas materiais sofridas alguns acontecimentos catastrficos ou gravemente danosos que na atualidade atribuem-se a determinadas pessoas? No caberia recorrer s regras civis da indenizao que j se aplicam em muitos mbitos nos quais se recorre a esse conceito ambguo que a culpabilidade. Em 14 de maio de 1981 o Papa Joo Paulo II foi atingido no ventre por trs balas de revlver. No domingo seguinte dia em que cumpria 61 anos dirigiu aos fiis que se haviam reunido para orar na Praa de So Pedro de Roma, da clnica que estava convalescente, uma curta mensagem na qual dizia: rogo pelo irmo que me feriu e a quem sinceramente perdoei. Nem a imprensa comum nem o rdio repetiram estes termos. Pode-se ler e escutar: o Santo Padre perdoou seu adversrio; Joo Paulo II perdoou o homicida... A palavra irmo era muito surpreendente e incmoda para ser reproduzida em tais circunstncias. Era necessrio encaixar o acontecimento com a etiqueta habitualmente usada. Era uma tentativa de assassinato e no se chama de irmo a um assassino. Era, no obstante, esta palavra a que o Papa tinha buscado intencionalmente, evitando definir-se como vtima frente ao agressor, situando-se assim em outro universo distinto ao da justia criminal.8 Sainz Cantero assinala uma srie de fatores motivadores do fracasso da pena privativa de liberdade. Dentre eles destacamos os
8 HULSMAN, Louk - BERNAT DE CELIS, J., Sistema penal y seguridad ciudadana: Hacia una alternativa. Barcelona: Ariel, 1984. p. 44-80.
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seguintes: a. - Que a mesma nem intimida a maioria dos delinquentes precisamente os mais perigosos e habituais acostumaram-se a sofr-la -, nem to pouco corrige; b. O abuso que, desde sua inveno como pena, se tem feito da privao de liberdade; c. o fato da sociedade desconfiar daquele que sai da cadeia.9 Aos argumentos anteriores deve-se acrescentar que a pena privativa de liberdade perturbadora e estigmatizadora para o sujeito e para a famlia e muito dispendiosa para a sociedade, assim como o insuportvel custo econmico da gesto carcerria e a ingovernabilidade das prises.10 Por outro lado, a priso submete o indivduo a um terrvel isolamento que destri sua sociabilidade;11 reduz o condenado a uma imobilidade que dificilmente suportvel para alguns sujeitos muito ativos; priva o delinquente de sua atividade sexual normal, privao que se estende ao seu cnjuge e que o impulsiona dentro da priso ao exerccio de prticas homossexuais; em alguns casos gera uma lembrana do crcere ou psicose carcerria, cujos efeitos e sequelas psquicas podem durar por toda a vida; no nvel familiar afeta o preso e seus parentes mais prximos pela privao de sua companhia, destruindo em alguns casos a unidade conjugal; o crcere termina sendo escola de delinquentes.12 Mas nem tudo elemento negativo na pena privativa de liberdade. A pena de priso , todavia, necessria para neutralizar os indivduos perigosos que ameaam comunidade e segurana dos cidados. Atualmente difcil tornar realidade a supresso da pena privativa de liberdade, ao menos a curto prazo. Pode-se dizer que um mal, porm
SAINZ CANTERO, Jos Antonio, La sustitucin de la pena de privacin de libertad, em Estudios Penales II. La reforma penitenciaria, Santiago de Compostela, 1978. p. 221 e seg. ROTHMAN, D., Prisons: The Failure Model, em The Nation, 21 de dezembro de 1974.
10 Sobre a priso destaca-se a anlise de NORMANDEU, Andr, Halte la croissance des prisons ! , em Revue de Droit Penal et de Criminologie, 1977. Le mythe de la rhabilitation, em Revue de Droit Penale et de Criminologie, 1978. 11 Price-Lapedis, Jail Inmates Also Are People Who Need People, em Federal Probation, setembro 1965. 12 SAINZ CANTERO, Jos Antonio, La sustitucin de la pena de privacin de libertad, cit., p. 227. A MATO, Nicol, Diritto, delitto, carcere, Giuffr, Milano, 1987. Nueva defensa social, Buenos Aires, 1961. A NCEL , Marc, Le problme de la peine de prison, em Revue de Droit Penal et de Criminologie, 1977. DOLCINI, Emilio, La Rieducazione del condannato tra mito e realit, em Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, 1979.
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um mal menor, que cumpre uma funo social no realizada hoje por outras instituies.13 Sua EFETIVIDADE. Existe uma grande quantidade de fatos legalmente punveis que o sistema ignora ou descuida. a chamada cifra obscura da criminalidade. Isto quer dizer que o sistema penal, longe de funcionar em todos os casos para os quais teria competncia, deixa sem castigo muitas hipteses, quebrando princpios e valores sobre os quais repousa todo o ordenamento jurdico, tais como a igualdade, a segurana e a justia, que se encontram radicalmente falseados se s se aplicam a um nmero nfimo de situaes, ou seja, aos casos registrados. Sua EFICINCIA. A primeira vista poderia parecer que uma pena ou sentena exemplar dissuadiria da prtica do delito. No entanto no assim: no certo que somente as penas muito severas podem intimidar. Como somente se manifestam em casos excepcionais, os criminosos potenciais diro, com razo, que tal coisa no chegar a lhes ocorrer. Quanto maior for a regularidade no funcionamento do sistema na hora de impor sanes aos delinquentes, maior ser seu efeito de dissuaso. Para isso necessrio que o delinquente saiba que ser caado e castigado; que considere a sano penal como uma espcie de corolrio do delito, necessariamente ligado a ele. Beccaria j afirmava que a certeza da pena tem maior valor intimidatrio que sua severidade. Por exemplo, as pessoas se sentiro mais intimidadas diante de 10% de probabilidade de serem submetidas um ano de priso, que diante de 5% de probabilidade de serem submetidas a dois anos de priso. Ser maior o temor por acreditarem que sero encarceradas, ainda que apenas por um dia. Nesse caso, a durao da pena, ter uma importncia secundria. Ainda mais, pelo que se sabe da experincia carcerria, o mais duro dela so os primeiros dias e meses, muito mais que os dias e meses seguintes. A este respeito, merece ser destacado que a frequncia das penas tende a diminuir quando sua severidade aumenta. J Mostesquieu o assinalava. A atrocidade das leis impede sua execuo. Quando a pena desmedida prefervel a impunidade. Portanto, ou se castiga algumas vezes ou se castiga duramente. Ambas as realidades no ocorrem ao mesmo tempo. Pelo menos assim nos pases democrticos. As leis consideradas
13 JACOBS, James B., New Perspectives on Prisons and Imprisonment, Cornell University Press, Ithaca, NY, 1983. MORRIS, Norval, The Future of Imprisonment. Chicago: University of Chicago Press, 1974. Do mesmo autor se destacam tambm Punishment, Desert and Rehabilitation, em GROSS, Hyman VON HIRSCH, Andrew (eds.), Sentencing, Oxford University Press, New York, 1981. Madness and the Criminal Law. Chicago: University of Chicago Press, 1983.
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demasiado severas raramente sero aplicadas. E, ao inverso, aumentar a frequncia das sanes penais quando sua severidade for menor. Cusson se refere neutralizao, basicamente atravs da priso.14 Diz que a neutralizao no deve ocorrer seno na hiptese em que se possa prever que o delinquente realizar novos delitos por estar em liberdade. Os criminologistas americanos esto h muitos anos interessados na neutralizao, mas sob determinadas condies: que os delinquentes neutralizados no sejam substitudos por outros dentro dos grupos nos quais operam; que a priso no exera sobre eles um efeito crimingeno, que recrudesa sua atividade criminal ao sair da priso. Alm do mais, a neutralizao tem seus custos, tanto monetrios custa dinheiro manter os delinquentes atrs das grades , como sofrimento para o encarcerado e seu entorno. A neutralizao tem sido historicamente uma prtica corrente. Em todas as pocas se tem desejado tornar incuos os indivduos inquietos e imprevisveis. Expulsava-se-lhes, mutilava-se-lhes, matavase-lhes. Ainda em nossos dias, a vontade de por em lugar seguro os sujeitos perigosos se faz sentir em todas as etapas do processo penal: a policial, a judicial... A questo : como identificar os riscos de reincidncia futura que aconselham a neutralizao na priso? Cada indivduo um mundo. No existem dois delinquentes iguais. Os criminologistas americanos falam a este respeito de neutralizao seletiva. selective incapacitation . O problema gira em torno da capacidade de prever, pois a previso em mos humanas tem seus limites. Surgem dois problemas a esse respeito: os falsos positivos consistentes em prever que um indivduo reincidir e ocorrer o caso contrrio . E os falsos negativos quando se d por certo que algum no reincidir e logo reincide. Neste sentido, os criminologistas esto mais preocupados, em sua maior parte, com os encarceramentos que poderiam ter sido evitados, que com as vitimizaes que poderiam ter sido impedidas. Os problemas de erros de previso parecem mais agudos nos crimes violentos, no s por sua maior gravidade, mas tambm porque so mais difceis de prever. Os crimes violentos so raros e quanto mais raro um fenmeno, mais imprevisvel o . A conduta criminosa no totalmente previsvel nem totalmente imprevisvel. No estado atual da matria so mais teis, para efeitos de
14 CUSSON, Maurice, Pourquoi punir?, Dalloz, Paris: 1987. p. 117-125, a citao na p. 124 ; pp. 125-150.
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previso, as tabelas de previso que a experincia clnica geralmente psiquitrica . As tabelas de previso so instrumentos que relacionam as caractersticas de vrios grupos de delinquentes. Algumas das concluses as quais se tem chegado por meio delas estabelecem uma srie de variveis geralmente associadas reincidncia: A delinquncia anterior. Quanto mais delito cometeu um delinquente no passado, maior ser o risco de delinquir no futuro. O passado garante o futuro. Quanto mais enraizado est um hbito, mais difcil ser acabar com ele. A precocidade da delinquncia. Quanto mais jovem o delinquente na hora de cometer o seu primeiro delito, maior ser sua tendncia a reincidir. A idade. Quanto mais jovem um delinquente, ser maior sua tendncia a cometer novos delitos. Com o passar do tempo as paixes se acalmam. A instabilidade no trabalho. Quanto mais frequentemente um delinquente muda de trabalho, maior ser o risco de delinquir de novo. A pessoa que tem um emprego estvel e interessante tem mais a perder se for pega com as mos na massa. Os excitantes. Quanto mais droga e lcool consuma um delinquente maior ser sua tendncia a reincidir. O consumo excessivo de lcool e drogas no favorece um bom controle de si mesmo e cria necessidades de dinheiro.
2.1.3 AS MULTAS
As multas so o terceiro grande tipo de sano, que ganha adeptos na atualidade. Diante da dificuldade de ressocializao do delinquente surge a questo da convenincia de substituir a privao da liberdade pela da propriedade, o que usualmente se conhece como multas, especialmente em relao a alguns tipos de delinquncia como, por exemplo, a delinquncia econmica, tambm chamada de de colarinho branco. Sua LEGITIMIDADE. As sanes penais diante dos delitos econmicos apresentam, portanto, uma tica discutvel. Alguns atos tipificados como delito econmico no encontram uma reprovao geral
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suficientemente forte; assim ocorre com a fraude fiscal. Em outros casos considera-se que a sano civil ou administrativa seria mais apropriada que a sano penal.15 Se so pessoas decentes, pessoas formais, bem consideradas e economicamente fortes parece que no teria em princpio que ressocializ-las ou reeduc-las, comparando-se com os delinquentes comuns criados geralmente em ambientes marginais, pertencentes classe mdia ou baixa e com uma socializao defeituosa. Chega-se inclusive ao paradoxo da existncia de uma moral de fronteira, com seu frequente desvio individualista, que conduz, s vezes, a considerar heris estes delinquentes de colarinho branco: roubar a Fazenda Pblica como no roubar, escuta-se na boca dos homens da rua. Sua VALIDADE. cada vez mais ampla a legislao que impe sanes pecunirias, multas, especialmente com relao chamada delinquncia econmica. Ao nos referir a esta, no entram em nosso campo de estudo o roubo, o furto e os demais delitos clssicos contra a propriedade, mesmo que muitos sejam delitos do colarinho branco. Tecnicamente falando, a delinquncia econmica uma espcie de crime de colarinho branco, chegando, inclusive, ambas a serem equiparados por alguns autores. Os white collar crimes so delitos cometidos por pessoas respeitveis e de alta sociedade no exerccio de sua profisso, mediante fraudes, desvios, monoplios, etc.., e no pela violncia.16 Sua EFICCIA. Talvez sejam adequadas para os delinquentes econmicos as sanes econmicas multas : para que priv-los da liberdade? Que eles devolvam o roubado e paguem uma dispendiosa multa, para que assim diminuam as diferenas econmicas e sociais. Ou caso se imponha a pena de priso, sua durao deveria ser breve para servir de exemplo e acompanhada dessas outras sanes de tipo econmico. Ainda que pouco se tenha estudado empiricamente o tema da necessidade e eficincia das sanes de delinquncia econmica, parece que as mesmas so benficas no terreno da preveno geral e ao menos em alguns aspectos da preveno especial. A doutrina costuma negar a possibilidade de re-educao destes sujeitos, principalmente porque se
15 Na Inglaterra e na Austrlia surgiram crticas especficas com respeito tica da sano penal no campo da legislao antitruste.
16 SUTHERLAND, White Collar Crime. 2. ed. New York: 1961, pp. 9 e seg. POSNER, Richard A, Optimal Sentences for White-Collar Criminals, em American Criminal Law Review, 17, 1980. p. 409.
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considera que tem um alto grau de socializao.17 So pessoas bem educadas, pessoas of respectability and high social status - Sutherland well-to-doindividuals Posner -, cavalheiros honrados da melhor sociedade. A peculiar re-personalizao dos delinquentes de colarinho branco deve ser conquistada por vias distintas das empregadas com o delinquente comum: talvez pelo susto e a estigmatizao de uma condenao judicial, pelo golpe da privao de um direito profissional ou de liberdade. Sua EFETIVIDADE. Em relao questo da efetividade das multas, especialmente com respeito aos delitos econmicos e os delinquentes de colarinho branco, existe outro problema que continua sendo debatido entre especialistas contemporneos no tema, o da impossibilidade de impor determinadas sanes penais s pessoas jurdicas. Isto se soluciona, em parte, atuando, nesses casos, mediatamente contra os representantes, gerentes ou pessoas naturais responsveis pela empresa, pois so eles os verdadeiros autores do delito. Alm disso, os delinquentes econmicos podem ocultar seus bens dentro ou fora de seu pas, para assim elidir os prejuzos das multas. Isto se solucionaria em parte com uma moderna legislao que limitasse o segredo bancrio. Sua EFICINCIA. O que acabamos de dizer para as penas privativas de liberdade intimida mais uma pena menos severa, mas que se sabe que se vai impor inexoravelmente no aplicvel s sanes pecunirias, s quais as pessoas so mais sensveis a sua severidade e quantia que a probabilidade das mesmas. Por exemplo, nos sentiremos mais intimidados com a probabilidade de 5% de imposio de uma multa de 2.000 Euros, do que a probabilidade de 10% de imposio de uma multa de 1.000 Euros. Mas, mesmo que as multas provavelmente devam ser mais aplicadas que a priso para os autores de delitos econmicos, j que menos desumanas, mais eficazes e mais aplicveis a pessoas jurdicas, no obstante, corre-se o risco de, com elas, beneficiar os delinquentes de colarinho branco, comparativamente aos delinquentes comuns. Tambm a estes deveriam ser aplicadas mais sanes econmicas e menos sanes privativas de liberdade. Quanto ao inconveniente de que compensa fraudar, pois a multa imposta muito baixa em comparao
17 BAJO FERNNDEZ, Miguel, Derecho Penal econmico aplicado a la actividad empresarial. Madrid: Civitas, 1978. p. 81 e seg.
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com a quantia fraudada, se deveria elevar a quantia das multas para faz-las mais eficientes.
2.2 AS MEDIDAS DE SEGURANA 2.2.1 CONCEITO MODERNO DE MEDIDA DE SEGURANA FRENTE AO CONCEITO TRADICIONAL DE PENA
A idia que justifica a pena a justia: dar a cada um o que seu; a noo que fundamenta a medida de segurana [] a utilidade: impedir que volte a delinquir. A pena se baseia no aspecto objetivo, no delito, considerado, por sua vez, em sua dimenso jurdica, como infrao de uma norma jurdica. Pelo contrrio, a medida de segurana acentua a vertente subjetiva. Atende mais ao delinquente e, dentro do delito, ao seu aspecto social, ou seja, o delito considerado como infrao de ordem social. No quanto ao fundamento, mas sim quanto funo, a pena visa mais ao sentido, o porqu da sano, enquanto a medida de segurana, finalidade, o para qu da mesma. Diz-se que a funo daquela fundamentalmente retributiva, a desta, preventiva. A pena em teoria repressiva, presta-se expiao, vingana. a lei de talio, a idia de remediar um mal com outro, de que o que vive pela espada morra pela espada, como expressa graficamente o axioma olho por olho, dente por dente. Pelo contrrio, a medida de segurana fixa-se mais, como seu nome indica, na idia de segurana. A pena visa em princpio ao passado, a medida, ao futuro. Na primeira se castiga porque se delinquiu (punitur quia peccatum est), na segunda para que no se volte a delinquir (punitur ut ne peccetur).
2.2.2 SO EFICAZES AS MEDIDAS DE SEGURANA PARA OBTER A PREVENO PRETENDIDA?
Em geral pode-se afirmar que as medidas de segurana no tm um efeito intimidatrio notvel, especialmente para os delinquentes reincidentes. A preveno especial oferece como maior vantagem o atuar sobre o delinquente, possibilitando, ou ao menos tentando possibilitar, que no futuro leve uma vida conforme o Direito. a idia de ressocializao, em torno da qual gira a preveno especial. Isto supe a humanizao da sano penal, que se dirige a um indivduo concreto e trata de reform-lo.
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Mas nem todas so vantagens no movimento preventivo-especial. Contra o mesmo argumenta-se que no possibilita uma delimitao do direito de castigar, pois se o decisivo na hora de impor as sanes a periculosidade, pode ocorrer que esta seja grande, apesar do delito praticado no ser grave. Nestes casos o princpio de culpabilidade e o de periculosidade aconselharia medidas de diferente rigor. Outra coisa ocorreria nos casos em que a ressocializao no fosse possvel, o que aconselharia a inutilizao perptua. Se o castigo imposto ao sujeito ativo do delito deve durar at que esteja ressocializado, os limites do ius puniendi algumas vezes se encontraro superados, porque a periculosidade assim o aconselha, com o que se suporia o rompimento das margens fixadas pelo princpio da legalidade e pelo da culpabilidade. A contrario sensu, quando se cometerem ofensas graves, mas o sujeito no apresentar uma grande periculosidade e esteja corretamente adaptado, se se observasse rigorosamente a doutrina da preveno especial e a periculosidade e re-insero como critrios de valorao na hora de impor sanes, nos encontraramos com o paradoxo de no ter que sancionar com penas graves, apesar de que os delitos cometidos assim o sejam, simplesmente porque se tratam de sujeitos com um grau bom de adaptao. Alm disso, se o fator decisivo a periculosidade, caberia, nos casos em que ela ocorresse, mesmo que ainda no tenha acontecido ato delitivo ainda, impor medidas pr-delitivas, o que implica em violao do principio de legalidade, ao castigar por fatos ainda no executados. Porque esperar que se cometa um crime se possvel se antecipar e evit-lo? o que parece dizer-nos a teoria preventivo-especial levada s suas ultimas consequncias. A resposta deveria indicar que isto seria incompatvel com presuno de inocncia e a segurana jurdica. Menosprezaria o respeito s liberdades individuais de todo ser humano, reconhecidas pela Constituio. Estas doutrinas, ao conceber o Estado como pedagogo, tutor ou terapeuta e o delito como uma patologia pouco importa que seja moral, natural ou social -, so mais antiliberais e anti-garantistas e justificam o modelo de Direito Penal tendencialmente ilimitado. No importa se com o auxilio do sacerdote ou com o do psiquiatra, a questo que o delinquente v como sua liberdade moral e interior se v perturbada, ao mesmo tempo em que sua liberdade fsica ou exterior, por meio da pena privativa de liberdade. Se o tratamento no compartilhado
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pelo condenado isto se torna uma aflio acrescentada a sua recluso.18 Talvez por isso as doutrinas de tratamento tenham tido seu apogeu nos regimes totalitrios de perodo entre-guerras. A idia ressocializadora est atualmente em crise.19 No pode por si s justificar o Direito Penal. Hoje em dia existe um debate sobre o abandono da ideologia do tratamento e a ressocializao. Muitos reprovam nesta idia seu carter sentimentalista e pusilnime com relao aos delinquentes, e pode chegar a colocar em perigo a Sociedade. Outros vo mais alm e afirmam que com ela se deseja regenerar as almas e no s os corpos, para melhor assegurar a dominao dos homens pelo poder e pelo sistema. O que legitima maioria da populao a impor sua viso das coisas minoria de sujeitos desviados? Com base em que achamos legtimo influir sobre a educao e sobre o destino de seres adultos, contra sua vontade? Porque as pessoas no podem viver do seu modo margem da sociedade? o que dizem os que so contra a idia ressocializadora e do tratamento. Indo ainda mais alm, h quem afirme que a sociedade que deve ser ressocializada, eliminando as injustias nela existentes e das quais surgem as infraes normativas. As teorias psicanalticas consideram que o castigo aos delinquentes no seno um modo pelo qual a sociedade os converte em bodes expiatrios, em cabeas de turco, nos quais a populao descarrega os impulsos anti-sociais e fica recompensada por no ter ela mesma infringido a lei. De qualquer modo, continua aberto o debate em torno da questo se se deve ressocializar para a moralidade ou para alegalidade. suficiente que a conduta externa do indivduo no contrarie as normais sociais ou tem que corrigi-lo tambm no foro interno? No nosso juzo seria suficiente o primeiro. O pensamento no delinque e no mbito interno o sujeito livre da coao estatal. S a Moral ou a Religio
18 Os efeitos curadores da sano penal no delinquente so muito limitados, uma vez que a maioria deles carecem de uma conscincia moral saldvel, de tal maneira que em vez de produzir uma melhora nestes indivduos o que se consegue justamente o contrrio, endurec-los e faz0los mais frios. A reprovao moral que a sano carrega nem sequer origina neles arrependimentos, sentimento de culpa ou de reprovao E ainda mais, quanto mais frequente for o castigo menos efetivo ser, tendendo a destruir pouco sentimento de vingana e culpabilidade que no sujeito autor do delito possa ficar. 19 Ver GARCA PABLOS DE MOLINA, Antonio, La supuesta funcin resocializadora del Derecho Penal: utopa, mito y eufemismo, em Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 32, setembro-dezembro 1979, p. 645700. Tambm seus Estudios Penales. Barcelona: Bosch, 1984. MUOZ CONDE , Francisco, La resocializacin del delincuente, anlisis y crtica de un mito, em Cuadernos de Poltica Criminal, 1979; tambm em La reforma del Derecho Penal. Barcelona: Bellaterra, 1980.
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poderiam imiscuir-se nessas esferas, mas sempre de modo orientador, no como medidas externas de coao. Impor a algum a correo moral incompatvel com esse valor elementar de civilizao que o respeito pessoa humana, e contradiz irremediavelmente o principio da liberdade e a autonomia da conscincia. Em si mesmo, em sua mente, o individuo soberano. Do contrrio, a aparente filantropia degenera em um despotismo incuo. As outras ideologias correcionais a positivista italiana e a da diferenciao do Programa de Marburgo contradizem, alm do valor da liberdade, o da igualdade, ao interiorizar uma concepo do delinquente como ser anormal e inferior, e levadas a suas ltimas consequncias, originam doutrinas desumanas a da criana ou a eliminao eugnicas, baseadas na idia de que o Estado deveria auxiliar a natureza levando a cabo, ao lado da seleo natural, uma seleo penal do tipo artificial, do tipo orwelliano. Ao lado dos valores da liberdade e da igualdade, as doutrinas em questo ferem a dignidade do sujeito tratado e um dos princpios bsicos do Estado democrtico do Direito, o da tolerncia e do igual respeito s diferenas, violando o primeiro direito de cada homem: a liberdade de ser ele mesmo e de seguir sendo como . A tentativa de inculcar valores morais no delinquente incompatvel com uma sociedade pluralista. Se impusssemos credos religiosos e cdigos ticos o que faramos seria difundir o sistema de valores dominante, que no necessariamente pode ser o melhor. Seria um modo de manipular a partir do poder. No esqueamos que as sociedades ocidentais nas quais vivemos so em sua imensa maioria sociedades burguesas, nas quais as leis penais representam os interesses e valores das classes dominantes. O princpio democrtico das maiorias deveria se compatibilizar com o respeito s minorias. Como disse em seu tempo Henry David Thoreau, em protesto contra o sistema norte-americano que impunha uma guerra injusta: uma minoria de um com mais razo que seus concidados j uma maioria de um. Talvez este no seja o caso da maior parte dos atos delituosos, mas de certo modo deveramos ter flexibilidade suficiente para poder nos situar, mesmo que fosse apenas hipoteticamente, no lugar do delinquente para pensar se ns tivssemos vivido sua infncia, tivssemos suas carncias econmicas, familiares, educativas e de todo tipo, no teramos tambm reagido como ele nos opondo ao sistema. H situaes em que a legalidade injusta. Nem todas as leis so justas. H hipteses legtimas nas quais o sujeito deve opor-se ante uma lei injusta ou, inclusive, chegado ao caso, desobedec-la.
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Diante das solues extremas, h posturas intermedirias e conciliadoras. Por exemplo, certo autor prope oferecimento para o delinquente no de contedos morais e valorativos concretos, mas sim uma pluralidade de caminhos, a mesma pluralidade que se encontra em uma sociedade heterognea, para seja o prprio sujeito que decida. Em uma linha similar outros oferecem uma terapia social emancipadora, que prope um trabalho pedaggico para o delinquente, porm sem doutrinarismo. H quem se oponha a essas doutrinas, que deixam o delinquente sua sorte, que so demasiado liberais. Considera-se o criminoso como uma criana que deve ser guiada em seus passos at a ressocializao para no se perder. Outra crtica preveno especial seria porque ela centra exclusivamente no aspecto subjetivo, no delinquente, deixando de lado o aspecto objetivo, o delito. Assim se introduz grande insegurana jurdica ao no aplicar penas iguais a delitos iguais, por se tratar sempre de sujeitos distintos. A incerteza e a possvel arbitrariedade, nas mos dos psiclogos, educadores e psiquiatras, poderiam converter o delinquente em uma mera cobaia para experimentar os novos tratamentos. Alm disso, um tratamento para curar a quem no quer curar-se um contrasenso e uma violao da liberdade do individuo que condenado a ser ajudado. Isto originaria no plano da realidade modelos e prticas penais ilimitadamente repressivos, paternalistas, persuasivos, de aculturao forada e de manipulao violenta da personalidade do condenado. Pense-se nas culturas autoritrias como a doutrina nazista. Lembre-se do mesmo modo da experincia dos manicmios penais soviticos e as escolas de re-educao da China Popular. Estas so formas abusivas e degeneradas que essas doutrinas criaram. No plano, no mais terico, seno prtico, argumenta-se que a ressocializao nem sempre se alcana, que uma utopia. As teorias da preveno especial apresentam-se como ineficazes para mudar a realidade e conseguir a consecuo de suas metas. No irreal pretender que algum se ressocialize na priso? Que, alm de ajudar esse fim, em sua maioria escola de delinquentes, e onde com frequncia h agresses dos prprios companheiros daquele que quer se readaptar? Porm, inclusive se o delinquente quiser cooperar e se curar e mesmo que as condies na priso fossem idneas, isto requereria meios e pessoal os quais carecem os estabelecimentos penitencirios. No se trata de televiso, jogos e outras atividades similares, como se fossem o nico
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contedo de ressocializao. H uma excessiva burocratizao, h falta de meios. O panorama que oferecem os prises atualidade desolador no que se refere ao tratamento ressocializador. A priso um lugar de incitao ao delito. Represso e educao so postulados incompatveis, do mesmo modo que a privao da liberdade e a liberdade mesma, pressuposto e campo do cultivo ideal da verdadeira educao. A idia de ressocializao deveria fazer-se vivel, pois no mal como idia. No se deve cair na armadilha disse Morillas Cueva do esquematismo que exige uma deciso clara: sim ou no em relao ressocializao ou entre pena e tratamento. A concrdia possvel. A idia de ressocializao no deve se extinguir nem se mitificar, mas sim deve unicamente se relativizar e consequentemente adequar-se s necessidades sociais. Assim como se compatibilizar com outras instncias de controle social menos graves e com medidas globais de carter poltico-social que propiciem uma sociedade mais justa e igualitria.20 Pode-se unicamente pretender da priso que seja menos repressiva possvel e, por conseguinte, menos dissocializadora e deseducadora.
2.3 AS SANES COMPENSATRIAS. AT UMA PRIVATIZAO DO DIREITO PENAL
Na vida cotidiana quando causamos dano a algum tratamos de compens-lo pelo mal estar que causamos. Por que o Estado no faz o mesmo nos pases mais desenvolvidos? Ou, pelo menos, por que no estendemos ao agressor a capacidade de compensar a vtima e diminumos assim o papel do Estado e do Direito Penal, deixando relegado a ser um ltimo recurso, uma via final, quando a soluo pacfica da disputa tenha falhado? Em todos os sistemas que no tm um Estado forte, a compensao da vtima parece o caminho mais seguido.21 O sujeito comum, toda a populao, deveria converter-se em participante e no em mero espectador, em produtor de solues em vez de mero consumidor delas. Deveria buscar acertos mais que dar ordens, compensar em vez de repreender, fazer o bem em vez do mal.22
20 MORILLAS CUEVA, Lorenzo, Teora de las consecuencias jurdicas del delito. Madrid: Tecnos, 1991. p. 30-31 e 38-42. A LLEN, F., The Decline of the Rehabilitative Ideal, New Haven, 1981. A NDENAES, J., The Morality of Deterrence, em University of Chicago Law Review, 37, 1970, p. 649-664, reimpr. em H AWKINS, G. ZIMRING, F. (eds.), The Pursuit of Criminal Justice, The University of Chicago Press, Chicago, 1984. A NQUETIL , M. (et al.), La peine, quel avenir?: approche pluridisciplinaire de la peine judiciaire. Actes du Colloque des Centre Thomas More des 23-24 mai 1981, Editions du Cerf, Paris, 1983. 21 CHRISTIE , Nils, Los lmites del dolor. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1984. p. 128 e seg. 22 A respeito ver, UMBREIT, Mark S. (1949-), Crime and Reconciliation: Creative Options for Victims and Offenders, Abingdon Press, Nashville, 1985.
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ttulo de concluso, as seguintes propostas poderiam ser apresentadas: reservar o espao da justia penal repressiva aos temas transcendentais; envolver ativamente a vtima do conflito no processo de resoluo e acordo, pois de sua atitude conciliadora depende, em grande medida, o xito destas propostas alternativas; buscar penas alternativas privao de liberdade; estabelecer critrios racionais para abandonar a persecuo penal obrigatria e permitir persecuo a requerimento da parte ofendida. Tratar-se-ia de estabelecer um sistema de comportas racionais, que permitam saber quais guas podero passar ou no passar pelo dique que representa o sistema punitivo estatal. Tentemos! O que podemos perder?
BIBLIOGRAFIA (PROVISRIA) SOBRE ADVOCACIA DE ESTADO, ADVOCACIA PBLICA, ORIENTAO LEGAL E DEFESA DO ESTADO
BIBLIOGRAPHY (PROVISIONAL) OVER THE STATE ATTORNEY, PUBLIC ADVOCACY, GUIDANCE LEGAL DEFENSE AND STATE
Jefferson Cars Guedes (Organizador) Advogado da Unio (Braslia) Doutor e Mestre em Processo Civil (PUC-SP) Diretor da Escola da Advocacia-Geral da Unio
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1 INTRODUO
A crescente necessidade de busca de fontes bibliogrficas, principalmente nacionais, que tratem, desde as suas origens, da ADVOCACIA DE ESTADO,1 da ADVOCACIA PBLICA2 da ORIENTAO LEGAL3 ou da DEFESA DO ESTADO4 faz necessrio este esforo inicial de compilao das referncias que permitam o aprofundamento das pesquisas pelos estudantes que se voltam a este tema. O campo de busca restringiu-se a aspectos institucionais, funcionais e organizacionais, sem abranger outras reas extensas como o Processo Civil e Advocacia de Estado, Direito Administrativo e Advocacia de Estado ou Direito Constitucional e Advocacia de Estado etc., que comportam outras bibliografias. Dentro desse campo limitado, a listagem tem por base e ponto mais relevante a bibliografia brasileira, mas, tambm, as referncias estrangeiras, mais acessveis e mais prximas geneticamente do modelo brasileiro de Advocacia de Estado, que encontra nos modelos italiano, espanhol e hispano-americano seus referenciais. Considera-se uma bibliografia provisria por duas razes: a primeira vinculada dificuldade de levantamento das fontes, em vista de que muitos textos esto publicados em peridicos de pequena circulao, muitas vezes regionais e, a segunda, pela constante expanso da bibliografia, que impor, sempre, correes, aperfeioamentos e atualizaes.
1 ADVOCACIA DE ESTADO expresso e conceito ainda no estabilizado nos debates da doutrina brasileira, embora corrente na Itlia e Espanha. A Advocacia de Estado habitualmente e inconvenientemente oposta a Advocacia de Governo, considerada esta um minus, por conter a instabilidade e transitoriedade prpria dos governos. Advocacia de Estado a advocacia exercida para o assessoramento ou consulta ao Poder Pblico e a representao do Estado em juzo e fora dele. ADVOCACIA PBLICA expresso que se ajusta atividade de representao judicial e de orientao jurdica do Estado, mas pode nela comportar, tambm, as atividades de Defensoria Pblica, que para outra parte da doutrina no propriamente estatal. As atividades da Defensoria Pblica no esto indicadas nesta coletnea. ORIENTAO LEGAL expresso correspondente s atividades de assessoramento, orientao e consultoria jurdica, prestada ao Estado e aos seus agentes, pelos advogados pblicos; a expresso tem maior curso entre os pases hispano-americanos. DEFESA JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL DO ESTADO expresso que rene a mais comum nos pases hispano-americanos da Amrica do Sul (Defesa do Estado) e a mais comum em lngua portuguesa, sendo tambm criticvel por no incorporar de modo estrito a orientao ou consultoria dada aos rgos estatais e a seus dirigentes.
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Seguiu-se uma diviso inicial em Bibliografia brasileira e Bibliografia estrangeira. No caso brasileiro fez-se uma diviso principal segundo a espcie de fonte (livro ou artigo) e nos perodos histricos, em vista da profunda modificao na concepo da advocacia de Estado da Unio,5 a partir da Constituio de 1988.
2 BIBLIOGRAFIA BRASILEIRA
Como dito, no caso brasileiro fez-se uma diviso segundo a espcie de fonte (livro ou artigo) e os perodos histricos, sendo posteriores a 1988 a maior parte dos textos aqui listados. Tal concentrao se justifica porque a Advocacia de Estado ganha a partir da Constituio de 1988 seu espao constitucional exclusivo, no plano da Unio, como j era, alis, nos Estados da federao. Desde ento se nota uma evidente multiplicao da produo literria, que ganha contornos ainda maiores nos anos iniciais do sculo XXI.
2. 1 LIVROS
Os livros brasileiros esto divididos em perodos histricos, anteriores Repblica (1889); perodo republicano at a Constituio de 1988 (1889-1988) e os posteriores Constituio de 1988.
2.1.1 HISTRICOS ANTERIORES A 1889
BANDEIRA, Antonio Herculano de Souza. Novo manual do procurador dos feitos da Fazenda. Rio de Janeiro: Laemmert, 1888. MAIA, Jos Antnio da Silva. Guia dos Procuradores da Coroa. Rio de Janeiro, 1841. MALHEIROS, Perdigo. Manual do procurador dos feitos da Fazenda Nacional nos juzos de primeira instancia. Rio de Janeiro: Typographia Nacional, 1859. MALHEIROS, Perdigo. Manual do Procurador dos feitos da Fazenda Nacional nos juzos de primeira instancia. 2. ed. corr. e aum. Rio de Janeiro: E. & H. Laemmert, 1873.
5 Referimo-nos a separao entre a atividade da Advocacia de Estado da atividade do Ministrio Pblico. A Advocacia de Estado na Administrao Indireta da Unio (Autarquias pblicas federais) e das unidades federativas (Estados, Distrito Federal e Municpios) j possuam exemplos muito evidentes de separao das atividades ou de dualismo.
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MALHEIROS, Perdigo. Supplemento ao Manual do Procurador dos feitos da Fazenda Nacional. Rio de Janeiro: Eduardo & Henrique Laemmert, 1870.
2.1.2 LIVROS - A PARTIR DA REPBLICA -1889-1988
ACCIOLLY, Mario. Execues fiscais. Rio de Janeiro: Leite Ribeiro, 1923. NUNES, Castro. Da Fazenda Pblica em juzo: Tribunal Federal de Recursos, Juzo dos Feitos, 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1960. PAIVA, Jos da Cunha Navarro de. Manual do Ministrio Pblico. Porto: Antonio Jose da Silva Teixeira, 1900. QUEIROZ, Cid Herclito de. O Processo Histrico-Evolutivo da Formao da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e do Corpo de Procuradores da Fazenda Nacional, Legislao Orgnica Estrutura Competncia da Procuradoria da Fazenda Nacional. Braslia: Ministrio da Fazenda, 1974.
2.1.3 LIVROS - POSTERIORES A 1988
BOLZAN, Fabrcio; HOSHINO, Cssia. Modelos de pareceres da Advocacia Pblica: direito administrativo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. CAMARGO, Ricardo Antonio Lucas Advocacia Pblica e Direito Econmico: o encontro das guas. Porto Alegre: Fabris, 2009. CAMARGO, Ricardo Antnio Lucas. Advocacia Pblica: mito e realidade. So Paulo: Memria Jurdica, 2005. COSTA Alexandre Bernardino; HAUSCHILD, Mauro Luciano. Concluses do Congresso Brasileiro das Carreiras Jurdicas de Estado. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. A Fazenda Pblica em juzo, 8. ed. So Paulo: Dialtica, 2010. FIGUEIREDO, Guilherme Jos Purvin de. Desafios ticos da Advocacia Pblica. Rio de Janeiro: Esplanada: ADCOAS, 2002. Coord. Guilherme Jos Purvin de Figueiredo.
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FIGUEIREDO. Guilherme Jos Purvin de; ORDACGY,Andr da Silva. Advocacia de Estado e Defensoria Pblica: Funes Pblicas Essenciais Justia. Curitiba : Letra da Lei & IBAP, 2009. 496p. GUEDES, Jefferson Cars (Org. ); SOUZA, Luciane Moessa de (Org. ). Advocacia de Estado: questes institucionais para a construo de um Estado de Justia. Estudos em Homenagem a Diogo de Figueiredo Moreira Neto e Jos Antonio Dias Toffoli. v. 1. Belo Horizonte: Frum, 2009. 686 p. GUEDES, Jefferson Cars; HAUSCHILD, Mauro Luciano ; COSTA, A. B. ; SILVA, A. M. ; SILVA, B. C. ; ROCHA, Eduardo G. ; MEDEIROS, Jorge Luiz Ribeiro de ; TEMPERANI, P. B. Nos Limites da histria: a construo da Advocacia-Geral da Unio. Braslia: Unip - Unafe, 2009. v. 1. 152 p. LEITE JNIOR, Zany Estael. Aspectos prticos da Advocacia Pblica perante a justia do trabalho. Florianpolis: Conceito, 2008. 96 p. LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O orculo de Delfos: O Conselho de Estado no Brasil Imprio. So Paulo: Saraiva Direito GV, 2010. MACEDO, Rommel. Advocacia-Geral da Unio na Constituio de 1988. So Paulo: LTr, 2008. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 12. ed. Forense: Rio de Janeiro. NAVES, Rubens. Advocacia em defesa do Estado. So Paulo: Mtodo, 2008. PAVANI, Srgio Augusto Zampol. A Unio em juzo. So Paulo: MP, 2005. Sergio Augusto Zampol Pavani (Org.). PEREIRA, Helio Valle. Manual da Fazenda Pblica em juzo. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. REIS, Maria Lcia Amrico dos. Quem defende a Unio?: reforma constitucional ao alcance de todos. Rio de Janeiro: Forense, 1995. SALGADO, Graa. Fiscais e Meirinhos: a administrao no Brasil Colonial. 2. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1990.
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SCHUBSKY, Cssio. So Paulo (Estado). Procuradoria Geral do Estado (PGE). Advocacia Pblica: apontamentos sobre a histria da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo. Coordenao editorial e texto: Cssio Schubsky. So Paulo: Imprensa Oficial do Estado de So Paulo: Centro de Estudos da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, 2008. SOUTO, Joo Carlos. A Unio federal em juzo. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. XIMENES FILHO, lder. Prtica de advocacia consultiva: a elaborao do parecer. Fortaleza: ABC, 2003.
2. 2 ARTIGOS
Considerou-se como critrio para a classificao como artigo a publicao em peridico ou coletnea, independentemente da extenso dos textos, que podem alcanar dezenas de pginas. As fontes para a coleta dos artigos foram, preponderantemente, a Biblioteca da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo (USP)6 e a Rede Virtual de Bibliotecas (RVBI),7 do Congresso Nacional, que rene Bibliotecas Jurdicas de Braslia, dentre as quais se encontra a Biblioteca Central da AGU Biblioteca Teixeira de Freitas.
2. 2. 1 ARTIGOS PUBLICADOS EM PERDICOS AT 1988
BARROS JUNIOR, Carlos S. A Procuradoria da Fazenda junto ao Tribunal de Contas. Sua posio e funes. Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, n. 5, 1974, p. 49-52. CARDOZO, J. J. de Faria. A Procuradoria do Patrimnio Imobilirio. Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, n. 6, 1975, p. 305-310. FARIA, Anacleto de Oliveira. O Regime da dedicao exclusiva e os procuradores do Estado. Revista da Procuradoria-Geral do Estado de So Paulo, n. 1. 1971.
6 7
Biblioteca da Faculdade de Direito da USP: <http://143.107.2.22/fdusp/biblioteca.htm>. Rede Virtual de Bibliotecas: <http://www.senado.gov.br/senado/biblioteca/rvbi.asp>.
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FERREIRA, Pinto. O Ministrio Pblico e a Advocacia de Estado. Revista de Informao Legislativa, Braslia, v. 24, n. 96, p. 201-32, out./ dez. 1987. GODINHO, Gualter. Dos sistemas jurdicos de defesa do Estado. Revista de Direito Publico, So Paulo, v. 19, n. 80, p. 147-51, out. / dez. 1986. GUALAZZI, Eduardo Lobo Botelho. Advocacia Pblica e Direito Comparado. Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, n. 30, dez./1988, p. 189-281. GUAZZELLI, Armando. A Representao da Fazenda Estadual pela Procuradoria Fiscal. Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, n.60, 1975, p. 311-316. MARINHO, Josaphat. Advocacia Pblica, Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, So Paulo, n. 21, dez. 1983. PAR FILHO, Toms . A dignidade da advocacia e o poder pblico. Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, n. 9, 1976, p. 87-101. PAR FILHO, Toms. A Advocacia de Estado. Enciclopdia Saraiva de Direito, v. 5, p. 1-33. PAR FILHO, Toms. A advocacia do Estado e o controle de legalidade da administrao pblica. Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, n. 5, 1974, p. 73-86. PAR FILHO, Toms. A advocacia do Estado. Anais do I Congresso Brasileiro de Advocacia de Estado, So Paulo, 1969. PARGENDLER, Maria Isabel Souza. A cobrana judicial da dvida ativa da Unio pelo Ministrio Pblico dos Estados. Justitia, So Paulo, v. 47, n. 131-A, p. 23-31, set. 1985. PEREIRA, Caio Mario da Silva. A advocacia do Estado. Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, n. 10, 1977, p. 73-99. TAVOLONI JUNIOR, Alexandre. Procurador do Estado - cargo privativo de advogado habilitado em concurso pblico - nulidade da
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admisso sem concurso. Revista Trimestral de Jurisprudncia dos Estados, So Paulo, v. 8, n. 28, p. 37-44, jul. /set. 1984. TEMER, Michel. O Procurador do Estado e os Tribunais de Contas. Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, 7, 1975, p. 273-281. TUMA, Wadih Aidar. Ministrio Pblico e a advocacia do Estado. Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, n. 1, 1971, p. 157-166. (Parecer)
2. 2. 2 ARTIGOS PUBLICADOS EM PERDICOS OU COLETNEAS POSTERIORES A 1988
AGUIAR, Alexandre Magno Fernandes Moreira; SOUZA, Luciane Moessa de. Procuradoria do Banco Central do Brasil: realidade e perspectivas. Advocacia de Estado: questes institucionais para a construo de um Estado de Justia. Coordenao de Jefferson Cars Guedes e Luciane Moessa de Souza. Belo Horizonte: Frum, 2009. AGUIAR. Alexandre Magno Fernandes Moreira. Para que serve o advogado pblico. Revista do Tribunal Regional Federal: 3 Regio, n. 85, p. 109-117, set. /out. 2007. AIDAR, Carlos Miguel. A representao da Advocacia Pblica pela Ordem dos Advogados do Brasil. Advocacia Pblica & Sociedade, v. 7, n. 14, p. 10-12, jun. 2001. ALMEIDA, Jernimo Olinto de. A tica, o procurador do Estado e a realizao da constituio brasileira. Revista da Procuradoria Geral do Estado de Mato Grosso do Sul, n. 11, p. 135-153, dez. 2003. ALVES, Adler Anaximandro de Cruz e Alves. A atuao cidad da AGU na reduo da litigiosidade envolvendo o Instituto Nacional do Seguro Social: consideraes acerca de instrumentos de ao da AGU capazes de promover o amplo reconhecimento de direitos sociais. Revista da AGU, ano 9, n. 23, jan./mar. 2010. ALVES, Lo da Silva. O servio jurdico na administrao pblica. L & C: Revista de Direito e Administrao Pblica, v. 8, n. 81, p. 4-8, mar. 2005.
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VIEIRA Junior, Ronaldo Jorge Araujo. A Advocacia Pblica consultiva federal e a sustentabilidade jurdico-constitucional das polticas pblicas: dimenses, obstculos e oportunidades na atuao da Advocacia-Geral da Unio. Revista da AGU, v. 8, n. 19, p. 9-40, jan. /mar. 2009. VIEIRA, Jose Marcos Rodrigues et al. Dever-poder das procuradorias estaduais frente a ao civil publica. Revista da Procuradoria Geral do Estado da Bahia, Salvador, n. 21, p. 63-76, jan. /dez. 1995. WEINGARTNER, Lis. tica e imagem: o advogado no est inclume. Justilex, v. 6, n. 69, p. 12-17, set. 2007. WEINGRTNER, Lis. O Estado como cliente: o Brasil soma mais de 9 mil profissionais, entre procuradores e advogados da Unio, que tm como desafio dirio a defesa do interesse pblico. Justilex, v. 6, n. 66, p. 20-25, Jun. 2007.
2.2.3 ARTIGOS PUBLICADOS EM MEIO ELETRNICO
ANDRADE, Marcio Pereira de; HOSSNE, Dennys Casellato; LIMA, Carlos Eduardo Dantas de Oliveira; NAKAGUMA, Marcos Ossamu; NARITA, Katia Naomi; SANTOS, Diogo Palau Flores dos; Manual de procedimentos de iniciativas administrativas e judiciais para atuao pr-ativa. Coordenao Andr Luiz de Almeida Mendona. Braslia: Escola da AGU, 2009. Disponvel em: <https://redeagu.agu.gov.br/ PaginasInternas/Apostila/Apostila.aspx> ARAUJO, Thiago Cssio Dvila. Conceito e caractersticas da advocacia . Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1032, 29 abr. 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8324> KIRSCH, Csar do Vale. A necessria participao da Advocacia-Geral da Unio no processo de polticas pblicas . Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 66, jun. 2003. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/ doutrina/texto.asp?id=4139>. BARROS. Humberto Gomes de. Probidade, concurso pblico e advocacia de estado. Disponvel em: <http://apeg.org.br>. BICCA, Ronald Christian. Advocacia Pblica: autonomia necessria. Disponvel em:<http://apeg. org. br/portal/>
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CASTRO, Aldemrio Arajo. Pressupostos utilizados na regulamentao da advocacia pro bono, folha de registro de atividades e magistrio no mbito da Advocacia Pblica Federal. Disponvel em: <http://www.aldemario.adv.br/pressupostos.pdf>. CASTRO, Aldemrio Arajo. A importncia institucional da Corregedoria-Geral da Advocacia da Unio no contexto da nova advocacia pblica federal. Disponvel em: <http://www.aldemario.adv. br/cgaucontexto.pdf>. CASTRO, Aldemrio Arajo. A (centenria) Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional: seu papel e sua importncia para a sociedade e para o Estado. Disponvel em: <http://www.aldemario.adv.br/ centenariapgfn.pdf>. CASTRO, Aldemrio Arajo. Independncia das comisses processantes em relao Corregedoria-Geral da Advocacia da Unio. Disponvel em: <http://www.aldemario.adv.br/indecomiproc.pdf> CASTRO, Aldemrio Arajo. A independncia tcnica do Advogado Pblico Federal Disponvel em: <http://www.aldemario.adv.br/ independencia.pdf>. CASTRO, Aldemrio Arajo. Da privatividade do exerccio das funes institucionais da Advocacia-Geral da Unio por seus Membros (resumo). Disponvel em: <http://www.aldemario.adv.br/ resumoprivatividade>.pdf> Carreiras da Advocacia Pblica Federal: unificao ou especializao. Disponvel em: <http://www.aldemario.adv.br/ue>. CASTRO, Aldemrio Arajo. A Advocacia Pblica como instrumento do Estado brasileiro no controle da juridicidade dos atos da Administrao Pblica. Disponvel em: <http://www.aldemario.adv. br/controle>. CASTRO, Aldemrio Arajo. Remoes dos Membros da AGU (Advogados da Unio e Procuradores da Fazenda Nacional). Definies bsicas. Importncia do Conselho Superior da AGU. Especificidades das carreiras Disponvel em: <http://www.aldemario. adv.br/votorem.htm>.
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2.2.4 MONOGRAFIAS DE PS-GRADUAO (ESPECIALIZAO, MESTRADO E DOUTORADO)
ARAJO, Suely Mara Vaz Guimares de. Coalizes de advocacia na formulao da poltica nacional de biodiversidade e florestas. 2007. 332 f. Dissertao (mestrado) - Universidade de Braslia, Instituto de Cincia Poltica. BERTOLO, Patricia Batista.- A transao do interesse pblico e o dogma de sua indisponibilidade: uma abordagem terica a partir das experincias iniciais da Cmara de Conciliao e Arbitragem da Administrao Federal. 2010. Monografia de Curso de Especializao. CEAD UnB / EAGU. KIRSCH, Csar do Vale. Advocacia-Geral da Unio e Poder Executivo Federal: Parceria Indispensvel para o Sucesso das Polticas Pblicas. 2003. Monografia de Curso de Especializao em Direito Pblico. IDP-DF. Braslia. LEITE, Valdemar de Oliveira. ADVOCACIA-GERAL DA UNIO: instituio constitucional independente ou rgo do executivo? 2003. Monografia. Instituto Brasiliense de Direito Pblico IDPDF. Braslia. Centro de Estudos: Anauni: Disponvel em: <www. anauni.org.br>. 2003. MENDES, Marcelo Barroso. O papel da Advocacia Pblica na construo do Estado Democrtico de Direito. 2010. p. 166. Dissertao de Mestrado. Universidade Epitcio de S. MOCHNACZ, Marlon. Transigibilidade de interesses pblicos: preveno e abreviao de demandas da Fazenda Pblica. 2010. Monografia de Curso de Especializao. CEAD UnB / EAGU. TORRES, Maurcio Braga. Consideraes quanto atuao da Cmara de Conciliao e Arbitragem da Administrao Federal em casos que envolvem empresas estatais federais. 2010. Monografia de Curso de Especializao. CEAD UnB / EAGU.
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WERLE. Vera Ins. A conciliao no mbito da Advocacia-Geral da Unio: o papel do conciliador e limites da sua atuao. 2010. Monografia de Curso de Especializao. CEAD UnB / EAGU.
2.2.5 ARTIGOS PUBLICADOS NA IMPRENSA
MENDES, Gilmar Ferreira, 1955-. Medida provisria n 2. 143 31/2001. Correio Braziliense, Braslia, n. 13859, 30/04/ 2001, Caderno Direito e Justia p. 1. MEYER, Antonio Correa. Advocacia enfrenta a crise da justia. O Estado de So Paulo, So Paulo, n. 36004, 16 maio 1992, caderno Justia, p. 4-7. QUINTO, Geraldo Magela da Cruz. Da advocacia do Estado. Correio Braziliense, Braslia, n. 11848, 09/10/1995, Caderno Direito e Justia, p. 4-5. ROCHA, Carlos Odon Lopes. Os caminhos da Advocacia Pblica. Correio Braziliense, Braslia, n. 16479, 30/06/ 2008, Caderno Direito e Justia, p. 2. SILVA, Alexandre Vitorino. O impasse no vestibular das universidades pblicas. Correio Braziliense, Braslia, n. 15114, 04/10/2004, Caderno Direito e Justia, p. 3. SOUTO, Joo Carlos. O pr-sal, a moralidade e a eficincia. Folha de So Paulo, So Paulo, n. 29119, p. A3, 23/12/ 2008. TEIXEIRA. Patrcia Trunfo. O Advogado Pblico. Correio do Povo. Porto Alegre. 11/ago/2005. TOFFOLI, Jos Antonio Dias, A excelncia da Advocacia Pblica na defesa do Estado e do cidado. Valor Econmico, So Paulo, v. 9, n. 2191, p. A10, 04/ fev/ 2009.
2.3 ANAIS DE CONGRESSOS
1 Congresso Brasileiro de Advocacia Pblica. Instituto Brasileiro de Advocacia Pblica. So Paulo: Max Limonad, 1998.
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Anais do XXXVI Congresso Nacional de Procuradores do Estado: 19 a 23 de outubro de 2008, Rio Quente Resorts, Gois / Cludia Maral, Cleonice Alves Cordeiro, Maria Elisa Quacken (organizadoras) Goinia: Kelps, 2008. Congresso Nacional dos Procuradores de Estado (28. : 2002: Gramado, RS). Caderno de Teses: tica e estado de justia: novas dimenses Porto Alegre: Metrpole, 2002.
2.4 REVISTAS DAS PROCURADORIAS E ADVOCACIAS DE ESTADO OU ADVOCACIAS PBLICAS E REVISTAS SOBRE ADVOCACIA DE ESTADO
Debates em Direito Pblico: Revista de Direito dos Advogados da Unio. Associao Nacional dos Advogados da Unio. ANAUNI. Braslia. Revista da AGU. Escola da Advocacia-Geral da Unio. AdvocaciaGeral da Unio. Braslia. Revista da APES. Associao dos Procuradores de Estado do Esprito Santo. APES. Revista da Consultoria Geral do Rio Grande do Sul. Consultoria Geral do Rio Grande do Sul. Porto Alegre. Revista da PGT: Procuradoria-Geral do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro. Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro. Revista da Procuradoria Federal Especializada - INSS, Instituto Nacional do Seguro Social. Braslia. Revista da Procuradoria Geral do Estado da Bahia. Procuradoria Geral do Estado da Bahia. Salvador. Revista da Procuradoria Geral do Estado de Mato Grosso do Sul. Procuradoria Geral do Estado de Mato Grosso do Sul. Campo Grande. Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo. Procuradoria Geral do Estado de So Paulo: Centro de Estudos da PGE-SP. So Paulo.
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Revista da Procuradoria Geral do Estado do Esprito. Vitria: Procuradoria Geral do Estado do Esprito Santo. Revista da Procuradoria Geral do Estado do Par. Procuradoria Geral do Estado do Par. Belm. Revista da Procuradoria Geral do Paran. Procuradoria Geral do Paran. Curitiba. Revista da Procuradoria Geral do Rio Grande do Sul. Procuradoria Geral do Rio Grande do Sul. Porto Alegre. Revista de Direito da Procuradoria Geral do Municpio do Rio de Janeiro. Procuradoria Geral do Municpio do Rio de Janeiro: Centro de Estudos da PGM. Rio de Janeiro. Revista de Direito e Poltica: Instituto Brasileiro de Advocacia Pblica (IBAP) So Paulo: Instituto Brasileiro de Advocacia Pblica IBAP. Revista dos Procuradores da Fazenda Nacional. Sindicato dos Procuradores da Fazenda Nacional. SINPROFAZ Rio de Janeiro: Forense. Revista Jurdica APERGS: Associao dos Procuradores do Estado do Rio Grande do Sul. Porto Alegre: Metrpole Indstria Grfica. Revista Jurdica: Revista da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais. Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais. Belo Horizonte.
2.5 OUTRAS MDIAS ELETRNICAS
SILVA, Moacir Antonio Machado da. A Advocacia-Geral da Unio na defesa dos interesses da Administrao Militar [recurso eletrnico]. Braslia: Superior Tribunal Militar, [2005?]. DVD: son. , color.
3 BIBIOGRAFIA ESTRANGEIRA
A bibliografia estrangeira sobre a Advocacia do Estado extensa e tradicional em pases como Itlia, Espanha e Argentina, no sendo possvel abarcar de modo representativo todas essas fontes. O que se far aqui listar com destaque trabalhos que tm sido referidos
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nas pesquisas brasileiras ou que podem ser encontrados em nossas bibliotecas, sem a ambio de fazer um rol muito amplo. Dentre as naes elencadas esto presentes, principalmente os pases sul-americanos e europeus continentais, de tradio romanogermnica.
A) ARGENTINA
8
AMARO, Alejandro P. Reflexiones sobre la composicin del cuerpo de abogados del Estado, RAP Doctrina Pblica, XXVII-2, Buenos Aires, 2006. CIRIACO INICICCO, Oscar. Reflexiones en torno al abogado del Estado. Revista del Colegio de Abogados de Rosrio. Rosrio. p. 26-8. ago. 1999. CUR, Jos Mara, La formacin de los abogados del Estado. Algunas objeciones en tiempo de crisis, La Ley, 2001-E: 1284. FOLLARI, Rodolfo F. Resea sobre el origen y evolucin de la Procuracin del Tesoro, 120 aos de la Procuracin del Tesoro. 1863-1983. Buenos Aires: Eudeba, 1983. GAMBIER, Beltrn. La potestad sancionatoria de la administracin en materia disciplinaria: actividad reglada o discrecional?; lo atinente a la oportunidad, merito o conveniencia del dictado del ato. (a propsito de una doctrina de la Procuracin). 130 Aos de la Procuracin del Tesoro de la Nacin 1863-1993. Buenos Aires: PTN - La Ley, 1993. GARCIA LEMA, Alberto Manuel. 130 Aos de la Procuracin del Tesoro de la Nacin 1863-1993. Buenos Aires: PTN-La Ley, 1993. GARCA PULLS, Fernando. La responsabilidad del abogado del Estado, en responsabilidad del Estado y del funcionario pblico. Buenos Aires: Ediciones RAP, 561. GOANE, Ren Mario, El poder disciplinario de la administracin pblica (algunos aspectos controvertidos en la doctrina nacional).
8 Informaes obtidas parcialmente no endereo: <http://www.ptn.gov.ar>.
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O REEXAME NECESSRIO NO ANTEPROJETO DO NOVO CPC

THE REVIEW REQUIRED IN THE NEW CODE OF CIVIL PROCEDURE
tila Da Rold Roesler Procurador Federal, Ps-graduado(especialista) em Direito Processual Cvil Autor do livro Execuo Civil Aspectos Destacados
SUMRIO: Introduo; 1 Aspectos gerais; 2 Modificaes operadas pela Lei n 10.352/2001; 3 Outras hipteses previstas em lei; 4 O reexame necessrio no anteprojeto do novo CPC; 5 Concluses; Referncias.
RESUMO: O artigo trata do instituto do reexame necessrio em seus aspectos histricos e no panorama do atual Cdigo de Processo Civil (art. 475). Em seguida, aborda de maneira crtica as alteraes ao duplo grau de jurisdio obrigatrio contidas no texto do anteprojeto do novo Cdigo de Processo Civil (art. 478) encaminhado ao Senado Federal no incio de junho de 2010. Ao final, refora a importncia da remessa obrigatria no atual cenrio jurdico nacional como defesa da Fazenda Pblica em juzo. PALAVRAS-CHAVE: Reexame necessrio. Fazenda Pblica. Remessa obrigatria. Reforma. Novo Cdigo de Processo Civil. ABSTRACT: The article deals with the Institute of review required in its historical and current overview of the Civil Procedure Code (art. 475). It then addresses critically the changes to the two levels of compulsory jurisdiction in the text of the draft of the new Civil Procedure Code (art. 478) referred to the Senate in early June 2010. In the end, reinforces the importance of remittance in the current compulsory national legal scene as a defense in court of exchequer. KEYWORDS: Judicial review. Government. Reform. Code of Civil Procedure.
tila Da Rold Roesler
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INTRODUO
O reexame necessrio das sentenas proferidas contra a Fazenda Pblica instituto que vigora desde longa data no direito processual brasileiro. Leonardo Jos Carneiro da Cunha nos conta que o instituto teria surgido como recurso de ofcio, ocasio em que o juiz apelava de suas prprias sentenas ao tribunal sob pena de, no o fazendo, sofrer graves sanes1. Historicamente, portanto, o reexame necessrio originou-se do direito processual portugus e paulatinamente foi sendo incorporado ao processo civil brasileiro com a funo de submeter aos rgos colegiados todas as sentenas proferidas contra a Fazenda Pblica e em outros casos. O Cdigo de Processo Civil de 1939 estabelecia que a apelao necessria ou ex officio ser interposta pelo juiz mediante simples declarao na prpria sentena (art. 822). Portanto, a figura era tratada como se fosse espcie de recurso mantendo-se fiel s origens do instituto no direito portugus. O recurso de ofcio alcanava todas sentenas proferidas contra a Unio, o Estado e o Municpio e tambm as sentenas que anulavam o casamento ou que homologassem o desquite amigvel. Nesse aspecto, a norma refletia a importncia dada ao casamento na poca em que o poder religioso ainda exercia forte influncia na sociedade. O atual CPC (1973) inovou em diversos aspectos ao tratar do assunto, mas ainda manteve a previso do reexame necessrio para a sentena que anulasse o casamento at que sobreveio a reforma introduzida pela Lei n 10.352, de 26/12/2001, que excluiu tal previso e reformulou parcialmente o instituto. Aps a modificao, somente as sentenas gravosas Fazenda Pblica que ficaram submetidas ao duplo grau de jurisdio obrigatrio, com as excees dos pargrafos 2 e 3. Com efeito, o Cdigo Buzaid deu novo tratamento matria, colocando o reexame necessrio fora do captulo dos recursos e tratando-o como condio de eficcia da sentena. A bem da verdade, verifica-se que o instituto no contm mesmo os requisitos dos recursos previstos na lei processual, no podendo ser considerado como apelao ex lege. Nesse sentido, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero afirmam que o reexame necessrio no constitui figura recursal,
1 CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. A Fazenda Pblica em Juzo. 5. ed. So Paulo: Dialtica, 2007. p. 174.
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porque lhe falta a voluntariedade dos recursos. Trata-se de condio para eficcia da sentena2. O reexame necessrio sempre foi contestado por parte da doutrina nacional sob o fundamento de que se trata de privilgio injustificado em favor da Fazenda Pblica, no merecendo acolhida em nosso direito positivo, especialmente sob a tica da igualdade entre as partes (art. 125, inc. I, CPC) e da busca pela celeridade processual (art. 5., inc. LXXVIII, CF/88). A figura do reexame necessrio tem por fundamento o princpio inquisitrio e visa resguardar o interesse pblico fazendo com que as decises proferidas contra a Fazenda Pblica s sejam executadas aps serem revistas pelo rgo colegiado. Portanto, trata-se de cautela recomendvel no sentido de se conferir maior expresso de certeza sentena sempre que esteja em risco o patrimnio do Estado.
1 ASPECTOS GERAIS
Atualmente, o reexame necessrio considerado como condio de eficcia da sentena que, embora existente e vlida, somente produzir efeitos depois de confirmada pelo tribunal. A propsito, Leonardo Jos Carneiro da Cunha aduz que enquanto no for procedida a reanlise da sentena, esta no transita em julgado, no contendo plena eficcia3. As sentenas atualmente sujeitas ao reexame necessrio encontram-se previstas no art. 475 do CPC atual, modificado pela Lei n 10.352/2001, com a seguinte redao:
Art. 475. Est sujeita ao duplo grau de jurisdio, no produzindo efeito seno depois de confirmada pelo tribunal, a sentena: I proferida contra a Unio, o Estado, o Distrito Federal, o Municpio, e as respectivas autarquias e fundaes de direito pblico; II que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos execuo de dvida ativa da Fazenda Pblica (art. 585, VI). 1o Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenar a remessa dos autos ao tribunal, haja ou no apelao; no o fazendo, dever o presidente do tribunal avoc-los.
2 3 Cdigo de Processo Civil Comentado. 1. ed. 3. tir. So Paulo: RT, 2009. p. 451. CUNHA, op. cit., p. 179.
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2o No se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenao, ou o direito controvertido, for de valor certo no excedente a 60 (sessenta) salrios mnimos, bem como no caso de procedncia dos embargos do devedor na execuo de dvida ativa do mesmo valor. 3o Tambm no se aplica o disposto neste artigo quando a sentena estiver fundada em jurisprudncia do plenrio do Supremo Tribunal Federal ou em smula deste Tribunal ou do tribunal superior competente.
Como se v, a exigncia do reexame necessrio alcana somente as sentenas, no atingindo as decises interlocutrias proferidas contras as pessoas jurdicas de direito pblico. Nesse sentido, j se decidiu: Deciso interlocutria no se sujeita a reexame necessrio (STJ, AgRg no Ag 536.830/MG, j. 16.06.2005, DJ 08.08.2005). A doutrina controverte quanto s sentenas que extinguem o processo sem julgamento de mrito (art. 267, CPC). Uma interpretao literal ao dispositivo do art. 475 referindo-se sentena proferida contra a Fazenda Pblica parece mesmo no admitir o reexame necessrio nas sentenas meramente terminativas. A jurisprudncia do STJ acompanha esse entendimento: cedio o entendimento de que a exigncia do duplo grau de jurisdio obrigatrio, prevista no artigo 475 do Cdigo Buzaid, somente se aplica s sentenas de mrito (REsp 659.200/DF, DJ 15.09.2003). O reexame necessrio opera o efeito translativo pleno, isto , o tribunal fica autorizado a examinar integralmente a sentena, podendo modific-la total ou parcialmente. Mas como se trata de instituto voltado proteo dos interesses da Fazenda Pblica, o STJ consagrou o entendimento de que defeso, ao Tribunal, agravar a condenao imposta Fazenda Pblica (Smula 45, STJ). No mesmo sentido, a Smula 14 do TRF 2: a remessa necessria no pode ser provida para agravar a condenao imposta Fazenda Pblica, haja ou no recurso voluntrio das partes. No entanto, por conta do efeito translativo pleno, se entende que poderia o Tribunal examinar as matrias de ordem pblica que no tenham sido analisadas pela instncia inferior, ainda que isso prejudique a Fazenda. Salienta-se que o reexame necessrio tem cabimento no tocante a qualquer condenao imposta contra a Fazenda Pblica, ainda que se restrinja aos honorrios de sucumbncia (Smula 325, STJ). Da anlise do artigo 475, pode se concluir que o inc. I limita-se sentena proferida no processo de conhecimento, ao passo que o inc. II se refere expressamente sentena que julgar procedentes, no todo ou
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em parte, os embargos execuo de dvida ativa da Fazenda Pblica. Isso significa que a sentena que julga improcedentes os embargos execuo opostos pela Fazenda Pblica em execuo contra ela proposta no est sujeita ao reexame necessrio justamente por no se enquadrar na hiptese do art. 585, inc. VI, CPC. Nesse sentido: STJ, AgRg no Rg 808.057/DF, j. 27.02.2007, DJ 02.04.2007. A jurisprudncia tem divergido sobre a possibilidade de interposio de embargos infringentes em decorrncia de acrdo nounnime redigido por ocasio de reexame necessrio. No entanto, diante dos termos expressos do Cdigo, que s admite o recurso em questo contra acrdo no unnime proferido no julgamento de apelao e ao rescisria (art. 530), no h de se cogitar de seu cabimento em sede de reexame necessrio. Assim, j restou decidido conforme entendimento do Superior Tribunal de Justia, que no so cabveis embargos infringentes contra acrdo que, por maioria, deu provimento remessa necessria (AgRg no REsp 823.905/SC, j. 03.08.2006, DJ 04.09.2006). Entretanto, tal discusso logo ser esquecida j que o anteprojeto do novo CPC no mais contempla os embargos infringentes em seu rol de recursos (art. 907 do anteprojeto). O procedimento no reexame necessrio semelhante ao da apelao, todavia, cabe ao juiz determinar expressamente na sentena a remessa dos autos ao tribunal ao qual esteja vinculado mesmo que no haja requerimento das partes nesse sentido. Se no houver a remessa, permite-se que o presidente do Tribunal possa avocar os autos. As questes sero apreciadas pelo relator independentemente de haver apelao ou contra-razes. O julgamento do reexame obrigatrio deve ser colocado em pauta, a teor do art. 552 do CPC, sob pena de nulidade (Smula 317, STJ). No h prazo preclusivo para que se d o reexame necessrio, sendo aplicvel no caso a Smula 423 do STF, verbis: no transita em julgado a sentena por haver omitido o recurso ex officio, que se considera interposto ex lege.
2 MODIFICAES OPERADAS PELA LEI N 10.352/2001
Como j mencionado, o artigo 475 sofreu modificaes com a Lei n 10.352, de 2.12.2001, sendo excludo o inciso I que aplicava a remessa necessria s sentenas declaratrias de nulidade de casamento, e reescritos os demais incisos com as modificaes supervenientes. O inciso I passou a contemplar de maneira expressa as autarquias e fundaes pblicas, a teor do entendimento predominante da poca.
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Os pargrafos 2. e 3. passaram a prever hipteses em que o reexame necessrio haver de ser dispensado pelo juiz. Dessa forma, nas causas que contenham contedo econmico at 60 (sessenta) salrios-mnimos no deve haver remessa necessria. A atual redao do pargrafo 2. prev acertadamente a dispensa do duplo grau de jurisdio obrigatrio para aes que no representem elevado risco econmico para os cofres pblicos. Para fins de dispensa, o valor estipulado deve ser considerado no momento em que a sentena for proferida e no o valor da causa que pode ser meramente estimativo. O reexame necessrio tambm no deve operar-se nos casos em que a sentena estiver fundada em jurisprudncia do plenrio ou em smula do STF ou, ainda, em smula de outro Tribunal Superior, conforme prev o 3. do art. 475. Nota-se que a regra difere daquela contida no art. 557 do mesmo Codex e que se refere tambm jurisprudncia dominante ou smula do respectivo tribunal local ou regional, ao qual dirigido o recurso de apelao. Fredie Didier Jr. e Leonardo Jos Carneiro da Cunha afirmam que ao reexame necessrio aplica-se o art. 557 do CPC, podendo o relator, positivadas as hipteses ali previstas, em deciso isolada, negar ou dar provimento remessa4. Com efeito, predomina o entendimento no sentido de que os poderes conferidos ao relator pelo art. 557 alcanam tambm a hiptese do reexame necessrio. Nesse sentido, dispe a Smula 253 do STJ. Alm das hipteses descritas nos pargrafos 2 e 3 do art. 475 do CPC com a nova redao dada pela Lei n 10.352/2001, possvel haver a dispensa do reexame necessrio na hiptese prevista pelo art. 12 da Medida Provisria n 2.180-35/2001 que prev o seguinte:
Art. 12. No esto sujeitas ao duplo grau de jurisdio obrigatrio as sentenas proferidas contra a Unio, suas autarquias e fundaes pblicas, quando a respeito da controvrsia o Advogado-Geral da Unio ou outro rgo administrativo competente houver editado smula ou instruo normativa determinando a no-interposio de recurso voluntrio.
Dessa forma, havendo recomendao no mbito interno da Administrao ao advogado pblico federal no sentido de no se interpor recurso, dever este informar ao juiz para que haja expressa dispensa da
4 Curso de Direito Processual Civil. 7. ed. v. 3. Salvador: Jus Podivm, 2009. p. 491.
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remessa necessria de forma a evitar o encaminhamento desnecessrio dos autos ao Tribunal competente.
3 OUTRAS HIPTESES PREVISTAS EM LEI
O instituto do reexame necessrio no se limita apenas s hipteses elecandas pelo art. 475 do CPC, pois existem outras situaes previstas no ordenamento jurdico ptrio que determinam o duplo grau de jurisdio obrigatrio. A Lei n 4.717/65 (Lei da Ao Popular) prev a remessa obrigatria quando a sentena concluir pela carncia ou pela improcedncia da ao (art. 19). Nesse caso, entretanto, o reexame necessrio no protege simplesmente a Fazenda Pblica em seu aspecto patrimonial, mas visa assegurar os interesses primrios da sociedade que so exercidos, na hiptese, pelo cidado-autor da ao popular. A Lei n 1.533/1951 previa no seu art. 12 a hiptese de reexame necessrio da sentena concessiva do mandado de segurana. Essa situao foi mantida pela Lei n 12.016, de 7.08.2009, cujo art. 14, 1 diz expressamente que sendo concedida a segurana, a sentena estar sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdio. Com razo, Vicente Greco Filho aponta que na esteira do direito anterior, a sentena concessiva do mandado est sujeita ao reexame necessrio devendo o juiz, de ofcio, determinar a remessa ao Tribunal competente para o segundo grau de jurisdio5. Ocorre tambm o reexame necessrio na hiptese da Lei n 7.853/89 que trata da ao coletiva para tutela das pessoas portadoras de necessidades especiais. O art. 4., 1. prev que a sentena que concluir pela carncia ou pela improcedncia da ao fica sujeita ao duplo grau de jurisdio, no produzindo efeitos seno depois de confirmada pelo tribunal. Nesse caso, o legislador tratou de proteger os interesses indisponveis das pessoas portadoras de necessidades especiais, inclusive quando o Poder Pblico for ru na demanda. De acordo com a Lei Complementar n 76/93, que trata da desapropriao de imvel rural para fins de reforma agrria, obrigatrio o duplo grau de jurisdio das sentenas que condenem o expropriante em quantia superior a 50% da oblao inicial.
5 O novo mandado de segurana: comentrios Lei n. 12.016/2009. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 40-41.
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Outras situaes que implicam no reexame necessrio so vislumbradas na legislao esparsa, como se v a seguir: nas causas relativas especificao da nacionalidade brasileira, nos termos do art. 4, 3, da Lei n 818/1949 (que regula a aquisio, a perda e a reaquisio da nacionalidade, e a perda dos direitos polticos); no caso do Decreto-Lei n 779/1969 (que dispe sobre a aplicao de normas processuais trabalhistas Unio Federal, aos Estados, Municpios, Distrito Federal e Autarquias ou Fundaes de direito pblico que no explorem atividade econmica); na Lei n 8.437/1992 (que dispe sobre a concesso de medidas cautelares contra atos do Poder Pblico); e tambm na hiptese do Decreto-Lei n 3.365/1941 (conhecido doutrinariamente como Lei Geral das Desapropriaes).
4 O REEXAME NECESSRIO NO ANTEPROJETO DO NOVO CPC
O anteprojeto do novo CPC foi encaminhado ao Congresso Nacional no dia 08.06.2010 aps concluso dos trabalhos da Comisso especialmente constituda pelo Senado Federal para esse objetivo6. Conforme aduzido na Exposio de Motivos do Anteprojeto, os trabalhos tiveram por objetivo simplificar os procedimentos processuais de forma a garantir uma prestao jurisdicional mais clere e eficaz7. Entretanto, o texto da Comisso no est imune s crticas dos operadores do direito pela forma como foi elaborado e em algumas questes pontuais. A propsito do assunto, o Advogado-Geral da Unio teme que as novas regras relativas aos honorrios advocatcios e ao reexame necessrio possam gerar custos desnecessrios aos cofres pblicos8. Sobre o reexame necessrio, certo que os debates iniciais a respeito da elaborao do anteprojeto davam conta da extino dessa figura sob a justificativa de se priorizar a celeridade processual e a efetividade do processo. Nesse sentido, parte da doutrina chegou a afirmar que no mais se justifica a manuteno, em nosso ordenamento jurdico, desse instituto9. Entretanto, tais opinies acabaram sendo
6 7 Conforme informao disponvel em:< http://www.conjur.com.br/2010-jun-08/anteprojeto-codigoprocesso-civil-chega-senado-nesta-terca>. Acesso em: 17. jun. 2010. Conforme consulta Exposio de Motivos do Anteprojeto, disponvel em: <http://professormedina. wordpress.com/2010/06/09/exposicao-de-motivos-do-anteprojeto-do-novo-codigo-de-processocivil>. Acesso em: 17. jun. 2010. informao est disponvel em: <http://www.agu.gov.br/sistemas/site/TemplateMidiaTextoThumb. aspx?idConteudo=145348&id_site=3> Acesso em: 17. jun. 2010. GONALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil. 1. ed. vol. 3. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 59.
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relevadas por conta do argumento de que os descalabros contra o Errio acontecem nas demandas de grande valor10. Ao final, o anteprojeto do novo Cdigo acolheu sugesto no sentido de contemplar com temperamentos o duplo grau de jurisdio obrigatrio, sob a denominao de remessa necessria, nos seguintes termos:
Seo III Da remessa necessria Art. 478. Est sujeita ao duplo grau de jurisdio, no produzindo efeito seno depois de confirmada pelo tribunal, a sentena: I - proferida contra a Unio, os Estados, o Distrito Federal, os Municpios e as respectivas autarquias e fundaes de direito pblico; II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos execuo de dvida ativa da Fazenda Pblica. 1 Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenar a remessa dos autos ao tribunal, haja ou no apelao; no o fazendo, dever o presidente do tribunal avoc-los. 2 No se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenao ou o direito controvertido for de valor certo no excedente a mil salrios mnimos, bem como no caso de procedncia dos embargos do devedor na execuo de dvida ativa do mesmo valor. 3 Tambm no se aplica o disposto neste artigo quando a sentena estiver fundada em jurisprudncia do plenrio do Supremo Tribunal Federal, em smula desse Tribunal ou de tribunal superior competente, bem como em orientao adotada em recurso representativo da controvrsia ou incidente de resoluo de demandas repetitivas. 4 Quando na sentena no se houver fixado valor, o reexame necessrio, se for o caso, ocorrer na fase de liquidao.
Como se v do texto enviado ao Senado Federal, as disposies gerais acerca do reexame obrigatrio no sofreram maiores alteraes.
10 TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. Cdigo de Processo Civil Anotado. 7. ed. So Paulo: Saraiva. 2003. p. 333.
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Entretanto, as hipteses que autorizam a dispensa do duplo grau obrigatrio foram sensivelmente ampliadas, acolhendo sugesto do Conselho Federal da OAB nesse sentido. A hiptese do pargrafo 2, que dispensa a remessa obrigatria em razo do valor da condenao, sofreu substancial alterao no anteprojeto alcanando o valor de mil salrios-mnimos. Indubitavelmente, o elevado valor estipulado no anteprojeto exagerado e no corresponde ao cenrio jurdico nacional composto na sua maioria de aes individuais com pequena ou mdia repercusso econmica. Nesse ponto, melhor seria ter mantido o razovel valor estabelecido pela Lei n 10.235/2001. Certamente, tal dispositivo deve sofrer emendas na Cmara dos Deputados durante os debates do processo legislativo. Caso contrrio, o elevado valor previsto para a dispensa do reexame obrigatrio poder trazer consequncias econmicas indesejveis aos cofres da Fazenda Pblica atingindo a sociedade em geral. De forma a complementar essa regra, o pargrafo 4 aduz que, sendo a sentena ilquida, o reexame necessrio ocorrer por ocasio da fase de liquidao. A liquidao de sentena atualmente est prevista nos arts. 475-A e ss. do CPC e pode ser considerada pressuposto fundamental da execuo de sentena ilquida, consistindo em formalidade necessria para que se permita a excusso de bens do devedor11. Dessa forma, o referido pargrafo parece afastar a hiptese de se utilizar o valor da causa devidamente atualizado como parmetro para fins de verificar a remessa obrigatria, conforme j tinha entendido a jurisprudncia ptria12. Nesse ponto, trata-se de inegvel avano, uma vez que nem sempre o valor original da causa retratava a exata repercusso financeira alcanada pelo processo, especialmente quando o valor inicial era meramente estimatrio ou para fins de alada. A hiptese do pargrafo 3 tambm sofreu modificaes no sentido de se conferir ao reexame necessrio o mesmo tratamento dado aos recursos voluntrios. Desde o incio, os trabalhos da Comisso se pautaram pelo objetivo de reduzir o tempo de durao do processo restringindo a via recursal e conferindo amplos poderes ao juiz de primeiro grau e ao relator. Assim, a remessa obrigatria tambm no ter lugar quando a sentena estiver fundada em jurisprudncia do plenrio do Supremo Tribunal Federal, em smula desse Tribunal ou
11 ROESLER, tila Da Rold. Execuo Civil Aspectos Destacados. Curitiba: Juru, 2007. p. 132. 12 Nos casos em que a sentena ilquida, deve ser considerado o valor dado causa, para fins de cabimento do reexame necessrio (TJRS, Apelao e Reexame Necessrio n 70029804457, j. 24/07/2009).
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de tribunal superior competente, bem como em orientao adotada em recurso representativo da controvrsia ou incidente de resoluo de demandas repetitivas. Nesse ponto, a inovao fica por conta da parte final do aludido pargrafo, que traz novas hipteses de uniformizao da jurisprudncia previstas no texto do anteprojeto. Outro ponto a ser discutido pela doutrina no texto que foi encaminhado ao Senado quanto ao cumprimento imediato das decises sujeitas ao reexame necessrio. Ocorre que o anteprojeto tem previso no sentido de que os recursos no impedem a eficcia da deciso proferida, isto , sero recebidos somente no efeito devolutivo (art. 908 do anteprojeto). Dispe, ainda, que poder ser concedido o efeito suspensivo aps requerimento das partes se demonstrada probabilidade de provimento do recurso (1 e 2). Entretanto, tal inovao no deve atingir as sentenas sujeitas ao duplo grau de jurisdio obrigatrio que no tero eficcia at que sejam confirmadas pelo tribunal respectivo. Enfatizando essa questo, Marcus Vinicius Rios Gonalves afirma que: enquanto no sujeita ao reexame, a sentena no pode ser executada13. Isso ocorre porque a remessa obrigatria no tem natureza de recurso e constitui verdadeira condio de eficcia da sentena, conforme entendimento anteriormente exarado. Nesse sentido, Eduardo Arruda Alvim esclarece que no tem a remessa obrigatria natureza recursal. Reconhece-lhe a doutrina a natureza de condio de eficcia da sentena (Buzaid, Nelson Nery Jr.)14. Ademais, nem teria cabimento qualquer arrazoado da Fazenda Pblica dirigido ao Tribunal no sentido de se conferir efeito suspensivo remessa obrigatria, tampouco se admite a apresentao de contra-razes pelo particular ou pela parte vencedora.
5 CONCLUSES
Feitas essas breves consideraes sobre o reexame necessrio no anteprojeto do novo CPC, preciso salientar que se trata de instituto de tradio no direito luso-brasileiro e sem correspondente no direito comparado cujo objetivo resguardar o patrimnio pblico de eventuais equvocos de julgamento que possam ter ocorrido nos casos sub judice. A rigor, o valor de mil salrios mnimos que dispensa a remessa obrigatria constante na redao do 2. do art. 478 do anteprojeto deveras
13 14 GONALVES, op. cit., p. 59. Direito Processual Civil. 2. ed.. So Paulo: RT, 2008. p. 683.
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elevado e merece reparos de forma a amparar o Errio pblico. Esperase que o assunto seja debatido com a devida ateno no mbito do Congresso Nacional no sentido de modificar o texto contemplado pelos trabalhos da Comisso. No atual cenrio jurdico nacional, a proteo aos interesses defendidos em juzo pela Fazenda Pblica atravs do duplo grau obrigatrio continua se mostrando relevante tambm em aes de valor inferior ao montante previsto no dispositivo.
REFERNCIAS ARRUDA ALVIM, Eduardo. Direito Processual Civil. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. A Fazenda Pblica em Juzo. 5. ed. So Paulo: Dialtica, 2007. ______. Curso de Direito Processual Civil. 7. ed. vol. 3. Salvador: Jus Podivm, 2009. DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 7. ed. vol. 3. Salvador: Jus Podivm, 2009. GONALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil. 1. ed. vol. 2. So Paulo: Saraiva, 2005. GRECO FILHO, Vicente. O novo mandado de segurana: comentrios Lei n. 12.016/2009. So Paulo: Saraiva, 2010. MARINONI, Luiz Guilherme Marinoni. Cdigo de Processo Civil Comentado. 1. ed. 3. tir. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. MITIDIERO, Daniel. Cdigo de Processo Civil Comentado. 1. ed. 3. tir. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. ROESLER, tila Da Rold. Execuo Civil Aspectos Destacados. Curitiba: Juru, 2007. TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. Cdigo de Processo Civil Anotado. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2003.
DIREITOS FUNDAMENTAIS E PROCESSO CIVIL NO BRASIL: ALGUMAS TCNICAS PROCESSUAIS COMPENSATRIAS DE DESIGUALDADES SOCIAIS E A PROTEO JUDICIAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Fundamental Rights and Civil Procedure in Brazil: some compensatory procedural techniques of social inequalities and judicial protection of fundamental rights Eliana Pires Rocha Procuradora da Repblica em Braslia (Brasil) Mestre em Direito Processual Civil (PUC-SP) Jefferson Cars Guedes Advogado da Unio em Braslia (Brasil) Doutor e Mestre em Processo Civil (PUC-SP) Diretor da Escola da Advocacia-Geral da Unio
SUMRIO: 1 Introduo; 1.1 A estrutura poltica, judicial e legal do Brasil: observaes iniciais necessrias; 2 Direitos Humanos e Direitos Fundamentais; 3 Direitos Fundamentais e Direito Processual Civil: a Constituio de 1988; 3.1 Direito fundamental a uma ordem jurdica justa e a um processo justo; 3.2 Direito fundamental a tutela jurisdicional efetiva e tcnica processual adequada; 4 Garantias constitucionais do processo civil no Brasil; 5 Processo Civil e desigualdade no Brasil; 5.1 Tcnicas compensatrias de desigualdades em benefcio de grupos sociais em desvantagem previstas nas leis processuais brasileiras; 5.2 Tcnicas compensatrias de desigualdade em benefcio de parte em desvantagem previstas nas leis processuais brasileiras; 6 Concluso; Referncias.
RESUMO: Neste trabalho so descritas devido processo constitucional brasileiro e de outras tcnicas processuais civis que servem para proteger os direitos fundamentais como a igualdade das partes no processo. PALAVRAS-CHAVE: Direitos Fundamentais, Processo Civil. Garantias Constitucionais. Tcnicas de Compensao. Igualdade. ABSTRACT: This paper describes the constitutional procedural guarantees in Brazilian civil procedure and other procedural techniques that serve to protect fundamental rights, such as equality of the parties before the procedure. KEYWORDS: Fundamental rights, civil procedure, constitutional guarantees, compensatory techniques, equality.
Eliana Pires Rocha Jefferson Cars Guedes
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1 INTRODUO
No curso das ltimas dcadas, a fora normativa conferida Constituio provocou uma releitura de todos os ramos do direito. No direito processual civil, essa releitura pode ser verificada no emprego de tcnicas, inclusive procedimentais, que se mostram mais hbeis para a realizao do direito material. Tais instrumentos podem ser vistos como forma de afirmao dos direitos fundamentais, na medida em que atendem efetividade da tutela jurisdicional, cuja fundamentalidade se expande para toda a ordem jurdica. A fim de assegurar esses direitos, a Constituio Federal brasileira de 1988 destacou, em captulo nominado direitos e garantias fundamentais, uma srie de garantias constitucionais do processo. So elas: garantia do processo jurisdicional ou do devido processo legal; garantia do acesso justia; garantia da inafastabilidade do controle jurisdicional; garantia assistncia jurdica, assistncia judiciria e gratuidade de justia; garantia durao razovel do processo e da celeridade; garantia igualdade processual; garantia do juiz natural; garantia do duplo grau de jurisdio; garantia da publicidade dos atos processuais; garantias do contraditrio e da ampla defesa; garantia da proibio da prova ilcita; garantia da fundamentao das decises judiciais. Ainda podem ser citados como exemplos, no plano das normas infraconstitucionais, a inverso do nus de provar, a outorga de poderes dirigentes e poderes instrutrios ao juiz, a legitimao extraordinria de certas pessoas, as modificaes de competncia, entre outras. Todos so instrumentos referendados pelo Estado Constitucional, que permitem uma aplicao mais justa do direito, oportunizando a superao de entraves que se apresentam no sistema jurdico mediante o emprego do papel integrativo dos direitos fundamentais. Tais garantias advm de uma linha social evolutiva que, ao atingir o Estado Moderno, reconheceu o indivduo como sujeito de direitos subjetivos pblicos, habilitando-o a reclamar a tutela jurdica do Estado. O dever estatal de outorgar jurisdio como uma proteo imperativa passa a residir no s no interesse geral da coletividade, mas, essencialmente, no interesse de quem persegue a satisfao de seu direito perante o rgo judicial. Como reao aos Estados Absolutos, buscava-se um adequado sistema de garantias s liberdades e um Estado de direito fundado na igualdade formal. verdade que essas garantias pouco influenciavam o processo civil, j mais se prestavam a assegurar o direito de defesa do cidado em face do poder estatal.
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Mas, o direito de ao, que surgiu com esse pano de fundo, provocou o reencontro do direito material com a tutela jurisdicional civil num contexto de igualdade formal. Todavia, no novo panorama histrico-social, como contraponto ao carter esttico relegado s garantias constitucionais, a constitucionalizao do direito de ao, mais do que refletir a autonomia do cidado perante o poder estatal e de promover a igualdade formal, representa a possibilidade de que sejam empregados instrumentos tcnicos que viabilizem o reconhecimento do efetivo direito material. Foi o fortalecimento dos direitos fundamentais que modificou a perspectiva esttica que imperava no direito, ento fomentada pelo normativismo legalista proposto pelo positivismo jurdico clssico. No novo cenrio, juzos de equidade, normas de princpio e conceitos jurdicos indeterminados adquirem destaque na aplicao do direito.1 Abandona-se a viso do direito como sistema de imperativos institudo pela vontade estatal em favor da esfera de liberdade do cidado, para, com base nos princpios constitucionais, conceb-lo como fator institucional da vida econmica e social, capaz de implementar a personalidade individual e a realizao de vnculos sociais substancialmente isonmicos. O objetivo deste trabalho , precisamente, traar uma descrio objetiva da legislao processual civil brasileira a partir das garantias constitucionais e indicar outros instrumentos processuais com finalidade igualadora das partes, tambm identificados como direitos fundamentais.
1.1 A ESTRUTURA POLTICA, JUDICIAL E LEGAL DO BRASIL: OBSERVAES INICIAIS NECESSRIAS
Como observao inicial de ordem tcnica e poltica, deve-se recordar que o Brasil uma Repblica Federativa, composta por entes de trs nveis: os Municpios (cerca de 5600), os Estados (26) e o Distrito Federal (1), e a Unio, ente federativo mximo. O Poder Judicirio est organizado em uma complexa estrutura composta de seis justias. Os Estados e Distrito Federal possuem uma ou duas Justias: a primeira a Justia Comum (civil, comercial, administrativa, penal etc.) e alguns Estados possuem uma Justia Militar (criminal das polcias militares locais). A Unio possui uma Justia Federal comum (civil, administrativa, penal etc.) e trs justias especiais: Justia do Trabalho (laboral), Justia Eleitoral (eleitoral e criminal eleitoral) e Justia Militar (criminal).
1 ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Direitos fundamentais efetividade e segurana em perspectiva dinmica, Revista de Processo, n. 155, p. 11 e seg.
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A legislao processual brasileira tem, como centro, o Cdigo de Processo Civil (1973), que sofreu sucessivas reformas a partir, principalmente, do ano de 1993, com a introduo de inmeras inovaes. Ao lado do CPC vigem dezenas de leis esparsas sobre processos especiais ou normas mais recentes, que envolvem direito material e processual. A estrutura piramidal dos rgos judiciais composta, em geral, por trs nveis no-constitucionais, situando-se no ponto mais alto, lado a lado, o Superior Tribunal de Justia (STJ), para matrias das justias comuns; o Tribunal Superior do Trabalho (TST); o Tribunal Superior Eleitoral (TSE) e o Superior Tribunal Militar (STM), para as matrias laboral, eleitoral e militar, respectivamente. Acima de todos, em um quarto nvel, se encontra o Supremo Tribunal Federal (STF), Corte de natureza constitucional, que detem competncia para o exame de recursos constitucionais e para o processo e julgamento de aes originrias de natureza constitucional. Nas atribuies deste tribunal supremo est o controle concentrado de constitucionalidade das leis.
2 DIREITOS HUMANOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS
Das inovaes trazidas pela Constituio Federal brasileira de 1988, destacou-se, de forma historicamente inusitada, o status conferido aos direitos fundamentais.2 Ao experimentar uma expanso progressiva de direitos, o Texto assimilou do cenrio internacional uma gama de direitos individuais, sociais, polticos, difusos e coletivos, e os elevou condio de clusula ptrea, tornando-os intocveis pelo constituinte derivado. Alm disso, os direitos fundamentais se acham estruturalmente localizados no incio da Constituio, antes das normas que tratam da organizao do Estado, o que denota que a estas se sobrepe, sendo este um instrumento para a realizao daqueles.3 O amplo rol de direitos fundamentais na nova ordem constitucional brasileira, resultou tambm da redemocratizao do Pas, aps mais de 20 anos sob o jugo do autoritarismo imposto pelo regime ditatorial militar. A relevncia atribuda aos direitos fundamentais, sua diversidade
2 INGO WOLFGANDG SARLET chama a ateno para a falta de rigor cientfico e de uma tcnica legislativa adequada, especialmente no que diz respeito terminologia empregada no catlogo de direitos fundamentais arrolados na Constituio Federal brasileira, aspectos que revelam contradies, ausncia de tratamento lgico na matria, gerando problemas de ordem hermenutica. Tambm ressalta que, a despeito da positiva amplitude do catlogo, foram includos no rol desses direitos diversas posies de fundamentalidade discutvel, com isso desprestigiando o status por eles gozado. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais, item 4.1.1, p. 79-80. SARMENTO, Daniel. Direito fundamentais e relaes privadas, parte I, cap. II, item n.5, p. 85.
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e ao seu contedo foram frutos da reao ao regime de represso s liberdades fundamentais. J, no seu prembulo a Constituio institui
um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social [...].
Como prprio das democracias contemporneas, o Brasil buscou atender a um ideal de justia distributiva adequado ao pluralismo do mundo moderno. Os constitucionalistas que participaram da elaborao da nova Carta, rejeitando a cultura positivista e privatista predominante, procuraram no s participar do processo de reformulao do Estado de Direito, ento represado por conta do regime ditatorial, mas tambm conferir Constituio uma estrutura comprometida com uma comunidade histrica concreta. Em virtude dessa preocupao, possvel identificar no texto constitucional no s uma linguagem comunitria, mas tambm um compromisso com o iderio comunitrio. Isso se reflete no sentido de validade teleolgica conferida s normas e princpios constitucionais e na ideia de Constituio como um projeto social institudo a partir de valores compartilhados, que revela um compromisso com determinados ideais.4 O carter compromissrio e harmonizador5 de interesses ento assumido levou ao reconhecimento de diferentes direitos sociais e novos direitos de liberdade, de direitos polticos etc, excluindo-os, por seu contedo e relevncia, da esfera de disponibilidade dos poderes constitudos. Vale registrar que o constitucionalismo comunitrio brasileiro foi fundamentalmente influenciado pelo pensamento constitucional espanhol e portugus, pases que tambm foram submetidos nas dcadas passadas a perodos de autoritarismo poltico. Essas experincias levaram elaborao de Constituies destinadas a implementar e consolidar os regimes democrticos, mediante a incorporao de um largo sistema de direitos fundamentais. A nova conformao tambm acompanhou o constitucionalismo contemporneo, ao distinguir os tratados internacionais com um tratamento privilegiado, j que o elenco de direitos fundamentais,
4 5 CITTADINO, Gisele. Pluralismo, direito e justia distributiva, introduo, p. 4. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituio, parte III, tt. I, cap. I, item n. 5, p. 217.
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que esto contemplados sob diferentes dimenses, tambm atende Declarao Universal da ONU, tendo-se assimilado todos os direitos ali previstos, e aos principais pactos internacionais sobre direitos humanos. Embora os direitos fundamentais apresentem um sentido mais objetivo e estrito, j que descrevem um conjunto de direitos e liberdades jurdica e institucionalmente reconhecido pelo direito positivo, os direitos humanos constituem em uma ordem jurdica superior, que, portanto, serve de fundamento universal para todo o sistema jurdico, como assegurado nos 2 e 3 do art. 5 da Constituio Federal.6 Com isso,
a linguagem dos direitos foi definitivamente integrada ao debate poltico e ao ordenamento jurdico nacional.7
Ao definir os fundamentos do Estado Brasileiro, qualificando-o como Estado Democrtico de Direito, a Constituio Cidad, como batizada poca, destacou a cidadania, a dignidade da pessoa humana e o pluralismo poltico art. 1, II, III e V -, tendo tambm estabelecido, no art. 3, os objetivos fundamentais do Estado Brasileiro, quais sejam construir uma sociedade livre, justa e solidria; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; e promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. Pode-se ver que o sistema de direitos fundamentais se tornou o ncleo base do ordenamento constitucional. A Constituio inovou, ao privilegiar, tanto nos seus fundamentos, quanto nos seus objetivos, a dignidade da pessoa humana, atribuindo-lhe um valor essencial que d unidade de sentido Carta. Com isso, o sistema estruturado, concebido como expresso de uma ordem de valores, passou a orientar a interpretao constitucional no seu conjunto.8
3 DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITO PROCESSUAL CIVIL: AS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO ANTES E APS A CONSTITUIO DE 1988
O processo civil moderno estabeleceu preceitos bsicos que caracterizam os sistemas processuais, apontando uma tendncia evolutiva que inspirou todos os ordenamentos do mundo ocidental.
6 7 8 2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. CITTADINO, Gisele. Pluralismo, direito e justia distributiva, cap. I, p. 12. CITTADINO, Gisele. Pluralismo, direito e justia distributiva, cap. I, p. 13.
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So princpios delineados de acordo com os fins sociais e polticos do processo e do direito em geral, e que esto inexoravelmente ligados ao compromisso do Estado com a moral e a tica, imprimindo uma ideologia comum a sistemas de diferente matriz, como os pases da common law e aqueles ligados tradio jurdica romano-germnica. Algumas regras principiolgicas j presentes no Cdigo de Processo Civil em vigor foram aladas condio de norma constitucional. Na verdade, a Constituio de 1967, emendada em 1969, j previa garantias, como a inafastabilidade da jurisdio (art. 153, 4), a ampla defesa (art. 153, 15) e a vedao a tribunais de exceo (art. 153, 15). Porm, a constitucionalizao formal dos princpios processuais existentes se esgotava num enquadramento garantstico, que no interferia, de forma inovadora, na realidade do processo. A garantia reportava legislao infraconstitucional, o que dificultava ou obstava a releitura destas normas a partir dos direitos fundamentais, deixando pendentes as lacunas da regra.9
Alm disso, como contraparte s garantias existentes, na hiptese de ocorrncia de subverso do regime democrtico,10 era possvel a suspenso dos direitos individuais, das imunidades parlamentares, das liberdades, de direitos e de garantias.
No entanto, foi a contar do estabelecimento do Estado constitucional, que as disciplinas processuais passaram a encontrar na Carta a sua verdadeira plataforma, dando vazo ao chamado ao pspositivismo, que, na confrontao entre jusnaturalismo e positivismo clssico, deu lugar a um modelo de superao dos paradigmas puros por uma composio de concepes difusas, que se fundam na noo de supremacia constitucional. At ento, a experincia poltica e constitucional do Pas fora dominada pela viso estreita de elites patrimonialistas que usufruam privadamente do espao pblico, o que concorreu para a inefetividade das sucessivas Constituies, cujas normas eram recorrentemente violadas. Os Textos constitucionais estavam relegados condio de meros ordenadores de programas de ao, de convocaes ao legislador ordinrio e aos poderes pblicos.
9 ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Direitos fundamentais efetividade e segurana em perspectiva dinmica, Revista de Processo, n. 155, p. 3.
10 Art. 154. O abuso de direito individual ou poltico, com o propsito de subverso do regime democrtico ou de corrupo, importar a suspenso daqueles direitos de dois a dez anos, a qual ser declarada pelo Supremo Tribunal Federal, mediante representao do Procurador Geral da Repblica, sem prejuzo da ao cvel ou penal que couber, assegurada ao paciente ampla defesa.
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O fato que, esse quadro institucional se devia negao da sua fora normativa e ausncia de uma vontade poltica em dar aplicabilidade direta e imediata s suas normas.11 O reconhecimento dos princpios fundamentais na esfera constitucional e o referendo da sua normatividade pela ordem jurdica oportunizaram a reaproximao entre direito e tica, ocorrida com o advento da Constituio de 1988, editada j sob o regime democrtico. Analisando a Constituio e o direito processual, podemos visualizar uma relao que se d de forma direta e indireta. direta quando a Carta determina quais so esses direitos e garantias processuais, quando estrutura as instituies essenciais para a implementao da Justia ou quando estabelece mecanismos formais de controle jurisdicional. uma relao indireta, quando, ao tutelar determinado bem jurdico ou categoria de sujeitos, a Constituio relega ao legislador infraconstitucional a elaborao de regras processuais especficas para que o juiz aplique a norma ao caso em concreto.12 Portanto, a efetividade dos direitos reconhecidos constitucionalmente encontra no processo um importante mecanismo de afirmao. Esse processo, entre ns, considerando a diversidade de matrias tratadas pela Constituio de 1988, no pode ser compreendido, sem que se busquem seus fundamentos de validade na Lei Fundamental. De regra, as normas constitucionais que definem conceitos de justia e que expressam direitos constituem princpios, os quais revelam os valores e os critrios que devem orientar a compreenso e a aplicao das regras infraconstitucionais s situaes concretas, no exerccio da jurisdio. Com efeito, ao juiz no cabe a criao da norma sem qualquer base previamente definida, tanto mediante argumentos constitucionais como infraconstitucionais, pois a atividade suplementar da interpretao construtiva se vincula imediatamente aos princpios constitucionais fundamentais. Assim, a Carta de 1988, ao contemplar inmeros direitos e garantias fundamentais, atribuiu carter constitucional aos mais relevantes fundamentos dos direitos materiais e processuais, alterando radicalmente o modo de construo da norma jurdica, que tem agora a Constituio como o centro do sistema jurdico. Nesse fenmeno de
11 BARROSO, Luis Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O comeo da Histria. A nova interpretao constitucional e o papel dos princpios no direito brasileiro, A nova interpretao constitucional, p. 327. 12 CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo, Processo e constituio, p. 662.
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constitucionalizao do direito infraconstitucional,13 o Texto destacou direitos e garantias em diferentes partes, especialmente no Ttulo II - Dos Direitos e Garantias Fundamentais -, dando continuidade a uma tradio presente no direito constitucional luso-brasileiro. Pois, no basta que o direito seja reconhecido e declarado se no for garantido. Mas no h uma regra precisa que individue as duas categorias, cabendo ao doutrinador localiz-las. E, embora no seja fcil estabelecer a linha divisria que existe entre direitos e garantias fundamentais, j que, muitas vezes, o direito fundamental se exterioriza por meio de uma garantia, a doutrina ainda referenda a lio de RUY BARBOSA, que v, nos direitos, disposies declaratrias; j, as garantias, seriam disposies assecuratrias que, em defesa dos direitos, limitam o poder.14 Ou seja, reserva-se garantia um papel instrumental, pois serve efetivao dos direitos fundamentais que visa proteger e legitimao das aes do Estado para a defesa desses direitos, consistindo em um direito-garantia.15 No tema abordado tem relevncia as garantias constitucionais especiais,16 pois so elas que oferecem aos titulares de direitos fundamentais meios, tcnicas e procedimentos que se prestam para assegurar esses direitos. So instrumentais, porque viabilizam a obteno de vantagens e benefcios que deles decorrem. No deixam, enfim, de ser direitos pblicos subjetivos, porque asseguram ao indivduo o direito de exigir dos poderes pblicos uma atuao ou uma vedao, a fim de que seja dada observncia ao seu direito fundamental.17
3.1 DIREITO FUNDAMENTAL A UMA ORDEM JURDICA JUSTA E A UM PROCESSO JUSTO
Influenciada pela moderna filosofia do direito constitucional, toda a investigao do que seja ordem jurdica e processo justos perpassa pela garantia do acesso justia. A tutela justa a ideia mvel da moderna concepo de acesso aos canais de justia, o que contempla os requisitos mnimos sem os quais no possvel conceber a aplicao do direito material com justia.
13 CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo, Processo e constituio, item 2.1, p. 672. 14 SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo, 31. ed. 2 parte, tt. I, cap. II, item n. 8, p. 186, onde faz a classificao referida. 15 MORELLO, Augusto M. El proceso justo, item n. III, p. 159. 16 JOS A FONSO DA SILVA divide as garantias dos direitos fundamentais em dois grupos: garantais gerais e garantias constitucionais. Nesse ltimo grupo, faz um subdiviso entre garantias constitucionais gerais e especiais. SILVA, Jos Afonso da. Direito Constitucional positivo, item 8, pp. 188-189. 17 SILVA, Jos Afonso da. Direito Constitucional positivo, 2 parte, tt. VI, cap. I, p. 414-417.
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Nessa configurao, o processo est voltado para uma tutela de uma ordem superior de princpios e de valores assegurados ao indivduo e coletividade, que se sobrepe aos interesses controvertidos das partes para a soluo do litgio. O justo processo deles se compe. O processo deixa de ser um mecanismo de emprego meramente individual, para se tornar um meio disponibilizado ao Estado para a realizao da justia; ante os direitos do indivduo, h um avano do Estado na proteo dos interesses da coletividade. No se ignora que o tema do acesso justia aquele que melhor dimensiona as relaes entre processo civil e a justia social, entre igualdade jurdico-formal e desigualdade scio econmica.18
No entanto, o acesso justia, enquanto acesso ordem jurdica justa, no se limita mera admisso ao processo ou possibilidade de ingresso em juzo, como prescrito no art. 5, inc. XXXXV, da CF. Essa expresso deve ser interpretada extensivamente, congregando a noo ampla do acesso ordem jurdica, que compreende: a) o ingresso em juzo; b) a observncia das garantias compreendidas na clusula do devido processo legal; c) a participao dialtica na formao do convencimento do juiz que ir julgar a causa - efetividade do contraditrio; d) a adequada e tempestiva anlise, pelo juiz, natural e imparcial, das questes discutidas no processo - deciso justa e motivada; e) a construo de tcnicas processuais adequadas tutela dos direitos materiais instrumentalidade do processo e efetividade dos direitos.19
Entende AUGUSTO M. MORELLO que o devido processo adjetivo o perfil mais acabado do processo justo constitucional.20 Nele reside o
modelo mnimo de processo civil no pas, pois, da sua observncia depende a concesso da justia. No entanto, a construo de um processo justo e quo,21
18 SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela Mo de Alice: a poltica e o social na ps-modernidade, 3 parte, item n. 7, p. 161. Vale registrar que, para estender o acesso justia especialmente s camadas mais pobres da populao, em 1984 foram institudos, no Brasil, os Juizados Especiais de Pequenas Causas Lei n. 7.244 -, voltados para a resoluo de causas de menor complexidade, cujo pedido no excedesse 20 salrios mnimos. O seu procedimento congregava os princpios processuais da oralidade, da simplicidade, da informalidade, da economia processual e da celeridade, buscando sempre que possvel a conciliao das partes. Reconhecidamente exitoso como canal de acesso ao Judicirio, esse microssistema resultou na previso constitucional da criao dos Juizados Especiais Cveis e Federais art. 98 da CF de 1988 -, que foram, ao final, regulamentados pela Lei n. 9.099/1995 e, posteriormente, pela Lei n. 10.259/2010, respectivamente. relevante que, dentre os critrios para definir a competncia dos Juizados, est o valor da causa de at 60 salrios-mnimos, quantia que d vazo s pretenses da populao de baixa renda. Alm disso, no necessrio que as partes se faam representar por advogado. 19 CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo, Processo e Constituio: estudos em homenagem ao professor Jos Carlos Barbosa Moreira, item n. 2.2, p 674. 20 MORELLO, Augusto M. El proceso justo, item n. III, p. 160. 21 DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil, item n. 94, p. 247, vol. I.
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embora requeira bases constitucionais mnimas, somente pode ser finalizada, se levadas em considerao as singularidades do caso em concreto. Nesse ponto, so especialmente relevantes as garantias substanciais, ademais das formais, que, numa viso unitria do sistema constitucional, reclamam um esforo voltado concretizao dos valores de solidariedade e igualdade. No se pode negar que essa viso torna imprescindvel o concomitante atendimento dos direitos sociais constitucionais (art. 6 da CF).22 3.2 DIREITO FUNDAMENTAL TUTELA JURISDICIONAL EFETIVA E TCNICA PROCESSUAL ADEQUADA Revisando as teorias da jurisdio, as doutrinas processuais recentes deixaram de reduzir o direito de ao ao direito de acesso ao processo, j que uma soluo de mrito nesses termos no implica, necessariamente, o reconhecimento do efetivo direito.23 Ao garantir que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa ao direito art. 5, inc. XXXV, da CF -, quis o legislador garantir a todos o direito a uma prestao jurisdicional efetiva. Tendo em conta essa norma fundamental, viabilizar a proteo do direito material significa, na atualidade, criar mecanismos para a efetiva tutela de direitos; o direito litigioso, alm de reconhecido pelo EstadoJuiz, deve, aps, ser concretizado. dizer, o direito sentena significa direito ao provimento e aos meios executivos capazes de dar efetividade ao direito material,24 seja ele ou no um direito fundamental.
Falar em direito efetividade, no sentido lato, remete igualmente a uma tutela jurisdicional tempestiva, sendo esse elemento o fator que motivou a intensificao das tutelas antecipatria e cautelar, que integram a jurisdio de urgncia. Esse mesmo imperativo deu causa norma constitucional que prev, para o processo, uma durao razovel e celeridade na sua tramitao (art. 5, inc. LXXVIII, da CF). A tutela efetiva tambm reclama uma nova postura judicial, pois ao juiz no cabe apenas resolver conflitos. Ele deve zelar pela idoneidade da prestao jurisdicional, aplicando a tcnica processual adequada para a proteo do direito.25 A doutrina salienta que, mais do que alargar as portas do Poder Judicirio, prestar jurisdio representa, tanto quanto
22 Art. 6o So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio. 23 MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela de direitos, item n. 6.1, p. 143. 24 MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela de direitos, item n. 7.8.1, p. 192. 25 MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela de direitos, item 7.6. p. 188.
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possvel, faz-lo de forma eficiente, efetiva e justa, o que exige um processo sem dilaes ou formalismo exacerbados.26 preciso levar em conta que, apesar do carter formal do processo, no correto conceb-lo como um ordenamento de atos revestidos de mera natureza tcnica, fixados arbitrariamente pelo legislador. A sua estrutura projetada de acordo com valores culturais, ticos, econmicos, polticos, ideolgicos e jurdicos de determinada sociedade. O processo decorre, fundamentalmente, de uma escolha poltica, ligada s formas e ao objetivo da prpria administrao judicial. Da porque conclui CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA que o direito processual o direito constitucional aplicado, na medida em que o papel do processo no se reduz a realizar o direito material, sendo tambm um instrumento de natureza pblica indispensvel para a realizao da justia e da pacificao social.27 Numa perspectiva similar, afirma ROBERT ALEXY que, no mbito do procedimento judicial, devem estar relacionados dois aspectos: um procedimental e outro material. Essa reunio em um modelo dual deve visar o aspecto material. Evidentemente, esse modelo no pressupe a correo do resultado do processo em virtude da correta aplicao do procedimento. Antes, o modelo a ser adotado deve oferecer um maior campo de ao, permitindo correes independentemente do procedimento, o qual deve ser um meio para atingir o melhor resultado em termos de efetividade.28 Nesse ngulo, confere-se uma autntica normatividade principial ao Poder Judicirio, oportunizada por uma investigao mais livre do direito.29 Para isso, garantismo e eficincia devem ser proporcionalmente dosados, por meio de uma sutil escolha dos fins a atingir.30 Nessa medida, podemos afirmar que as garantias processuais especiais, como antes classificadas, alm de consistirem em direitos subjetivos individuais, so instrumentos que servem para tornar
26 ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto, O processo Civil na perspectiva dos direito fundamentais, Leituras complementares de processo civil, item n. 8, p. 237. 27 ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. O formalismo valorativo no confronto com o formalismo excessivo. Teoria do Processo: panorama doutrinrio mundial, item 3, p. 129. 28 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, cap. IX, item n. III-5.3, p. 474. 29 ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Direitos fundamentais efetividade e segurana em perspectiva dinmica, Revista de Processo, n. 155, p. 4. 30 ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. O formalismo valorativo no confronto com o formalismo excessivo. Teoria do Processo: panorama doutrinrio mundial, item 3, p. 131.
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exequveis as vantagens e os benefcios constitucionalmente assegurados, o que, consequentemente, d concretude tutela jurisdicional efetiva. Na perspectiva do direito processual, os direitos fundamentais tambm necessitam - para a sua concretizao luz da realidade em que se acham inseridos -, de formas de organizao e de regulamentao procedimentais apropriadas ao direito substancial;31 o direito fundamental exige procedimentos como meio para a proteo do direito fundamental.32 Como espcie de tcnica processual autnoma destinada a promover a tutela de direitos peculiares, os procedimentos especiais ou diferenciados revelam a preocupao do legislador em resguardar a igualdade substancial. Essa proteo jurdica conferida a grupos em desvantagem social, vindo a atuar como uma compensao, como um meio de correo de desigualdades,33 por meio da adequao da tutela ao interesse em litgio. A tcnica, como predisposio de meios que buscam certos fins, sempre instrumental, visto que ela s se justifica em virtude dessa finalidade. Caso contrrio, sua consecuo estril.34
4 GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO CIVIL NO BRASIL
A Constituio de 1988 trouxe para o seu corpo uma srie de garantias processuais, que podem ser identificadas como direitos fundamentais processuais. a) Garantia do processo jurisdicional ou do devido processo legal A Constituio de 1988 garante, no art. 5, inc. LIV, que: ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. A garantia tem antecedentes no due process of law da Magna Charta Libertatum de Joo Sem Terra e no Direito Consuetudinrio anglosaxo.35
31 ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto, O processo Civil na perspectiva dos direito fundamentais, Leituras complementares de processo civil, item n. 7, p. 236. 32 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, cap. IX, item n. III-5.3, p. 474. 33 A proposta de compensao como correo encontrada em autores como: ALEXY, Robert, Teora de los derechos fundamentales, cap. 8, item n. II, p. 385; FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal, 5 parte, item n. 60, p. 835; LUHMANN, Niklas. Legitimao pelo procedimento, parte V, cap. III, p. 195; NAGEL, Thomas. Igualdad y parcialidad: bases ticas de la teora poltica, cap. 12, p. 143; RAWS, John. Teora de la justicia, 1 parte, item n. II-17, p. 103. 34 DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo, item 31, p. 64. 35 No freeman shall be taken, or imprisoned, or disseised, or outlawed, or exiled, or in any way destroyed, or will go upon him, nor will we send upon him, except by the legal judgment of his peers or by the law of the land.
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Tal garantia genrica e pode ser vista em trs faces: a1) em sentido amplo, peculiar ao direito brasileiro, visa proteo do trinmio vida-liberdade-propriedade; a2) em sentido material, serve defesa da legalidade (penal, tributria etc.), garantia contra o abuso de poder, no que se inclui a impositiva submisso da Administrao lei e; a3) em sentido processual, se subdivide nas garantias comunicao adequada, ampla defesa e ao contraditrio, publicidade, assistncia de um defensor tcnico e a um juiz imparcial, ao duplo grau de jurisdio, entre outras.36 O devido processo legal apresenta-se como o direito de ao e de defesa, como garantia de ser processado nos termos da lei, sob a presidncia de um terceiro imparcial e justo, em contraditrio processual. a garantia do exerccio da jurisdio pelo processo, no qual se somam o direito subjetivo tutela jurdica (situao ativa) ao dever de prestao jurisdicional (situao passiva), por meio desse instrumento tcnico, tico, poltico e pblico de distribuio da justia, o processo. b) Garantia do acesso Justia A Constituio de 1988 no prev, de forma expressa, a garantia do acesso Justia, mas assegura um conjunto de outros direitos subjetivos processuais que so identificados como tal. ideia de acesso Justia como um processo justo, se associam a imparcialidade do juiz, a igualdade das partes, a efetividade da jurisdio e outros princpios do processo. Concebe-se o acesso Justia como garantia da inafastabilidade da jurisdio e assistncia judiciria gratuita. b1) Garantia da inafastabilidade do controle jurisdicional A Constituio de 1988 garante, no art. 5, inc. XXXV, que: a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. notvel no processo civil brasileiro a integral submisso do Estado (Unio, Estados, Distrito Federal, Municpios) e de seus entes (fundaes
GRINOVER, Ada Pellegrini. Os princpios constitucionais e o CPC, p. 09. 36 NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na Constituio Federal, 9 ed., cap. II, itens n. 5-8, p. 76-95.
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e autarquias), empresas estatais, bancos estatais ao Judicirio. Todos esses entes estatais esto submetidos s ordens da justia comum dos Estados ou da Unio e das justias especiais. No Brasil no h uma justia administrativa ou um contencioso administrativo que atue a jurisdio com plenitude. So exemplos de exceo plena sindicabilidade dos atos estatais a justia poltica do Senado Federal (crimes do Presidente da Repblica), a justia desportiva e, inclusive, certas limitaes na jurisdio, como o prazo para interposio do mandado de segurana e as restries para a concesso de medidas urgentes (cautelares e antecipatrias).
A Constituio de 1988 garante, no art. 5, inc. LXXIV, que: o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos. Assistncia jurdica, assistncia judiciria e gratuidade de justia so medidas compensatrias de carter econmico, adotadas em favor dos litigantes considerados pobres ou carentes. Esses benefcios visam suprir deficincias e emparelhar o quanto possvel, pela oferta de servios estatais ou pela supresso de determinados nus processuais, aqueles que no possuem capacidade para atend-los. A pobreza, em seu sentido econmico, a razo original que justifica os benefcios assistenciais. Estes correspondem ao dever estatal de oferecer assistncia jurdica, alm da gratuidade de justia ou a dispensa do pagamento de taxas judiciais e de despesas decorrentes da sucumbncia. Tais normas tm por base a desigualdade econmica, que impede o efetivo acesso Justia e, consequentemente, o nivelamento essencial ao contraditrio; sem a assistncia processual a quem dela carece, as perspectivas de obter justia ilusria para enormes contingentes sociais. Portanto, a assistncia gratuita tem natureza reequilibradora, pois transpe a exigncia da contratao de advogado, muitas vezes onerosa e desproporcional parte carente de maiores posses.37 No Brasil, a regra vigente tem origem na metade do sculo XX, tendo sido chancelada pela Constituio, na qual se estabelece o dever estatal de
37 ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Causas y efectos sociales del Derecho Procesal. Estudios de teora general y historia del proceso, item n. 12, p. 150; FIX-ZAMUDIO, Hctor. Constitucin y proceso civil en Latinoamrica, itens n. 9 e 25, p. 32 e 64.
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assistir a todo aquele que no tm capacidade de contratar defensor ou pagar pelo processo. Tais benefcios, de cunho compensatrio, no afrontam a isonomia. Ao contrrio, viabilizam, efetivamente, a igualdade material ou a igualdade por compensao. c) Garantia durao razovel do processo e da celeridade A Constituio de 1988 garante, desde a Emenda Constitucional n. 45/2004, art. 5, inc. LXXVIII, que: a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. Essa incluso dentre as garantias fundamentais se faz em considerao ao reconhecido direito fundamental a ter um processo que tenha um fim em tempo razovel. A redao do dispositivo tem conexo imediata com a igualdade, ao outorgar o direito a todos, sem exceo, que acedam ao processo administrativo e judicial. Ademais do acesso Justia, enquanto servio estatal que deve ser posto a disposio da sociedade com o fim de dirimir os eventuais conflitos materiais no resolvidos por outros meios, deve-se pensar na prestao de servios pblicos que atendam expectativa dos jurisdicionados. Com isso, confere-se certeza e estabilidade relao jurdica duvidosa, auferindo ao titular o direito pretendido, sem as delongas prprias dos procedimentos aprofundados na instruo.38
A efetividade se pe, desde alguns anos, como o maior desafio para a prestao dos servios estatais judiciais, frente, inclusive, do prprio acesso, uma vez que este, sem a efetividade, no , propriamente, acesso. 39
d) Garantia igualdade processual A Constituio de 1988 garante, no art. 5, de modo amplo, que:
Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
38 GUEDES, Jefferson Cars. Igualdade e desigualdade no processo civil: o processo civil como tcnica compensatria de desigualdades sociais. 39 HOFFMAN, Paulo. Razovel durao do processo, item n. 2.1, p. 24.
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O Cdigo de Processo Civil prev, no art. 125, que o juiz dirigir o processo conforme as disposies deste Cdigo, competindo-lhe: assegurar s partes igualdade de tratamento (inc. I). BARBOSA MOREIRA observa que os processualistas, no mais que os outros juristas, dividem-se em definir se o ordenamento adota, em termos explcitos ou implcitos, uma regra como a do art. 125, I, do CPC brasileiro, segundo o qual corresponde ao juiz assegurar s partes igualdade de tratamento, ou se considera-se que tal dever radica na igualdade perante a lei.40 Essa igualdade no processo civil se projeta de trs modos: a) igualdades de riscos processuais; b) igualdade de oportunidades processuais e; c) igualdade de tratamento pelo juiz. Para que se obtenha a igualdade, h casos em que se defere, com amparo na regra de justia, o tratamento igual a partes iguais e o tratamento desigual a partes desiguais. So exemplos dessa regra aquelas que viro descritas no item n. 5.1 deste trabalho. Muito se debate na doutrina acerca das excees regra de tratamento igual contidas na legislao processual, especialmente aquelas que conferem tratamento diferenciado Administrao Pblica, consideradas como prerrogativas processuais da Fazenda Pblica. Tambm possuem prerrogativas processuais e tratamento diferenciado o Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica, instituies que representam, respectivamente, os interesses da sociedade e daqueles que no possuem capacidade econmica para litigar (b2). e) Garantia do juiz natural A Constituio de 1988 prev, no art. 5, inc. LIII, que ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente; e no art. 5o, inc. XXXVII, que no haver juzo ou tribunal de exceo. Com a vedao aos tribunais de exceo e com a garantia do juiz natural, fica assegurada a prpria jurisdio, vedando casusmos na criao de tribunais ad hoc e de exceo, j ocorrida na histria recente
40 BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos, La igualdad de las partes en el proceso civil, Revista de Processo, n. 44, item n. 1, p. 176. A questo est centrada no limite da atuao do juiz e em seu poder de interveno.
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do Brasil. Assegura-se tambm o poder jurisdicional do juiz competente em cada justia, em cada regio e em cada grau de jurisdio. No violam o juiz natural a diviso e a especializao das justias trabalhista, militar ou eleitoral, a diviso em razo da matria, como famlia, comrcio e Fazenda Pblica. f) Garantia do duplo grau de jurisdio A Constituio de 1988 no prev, explicitamente, o duplo grau de jurisdio, mas inclui na estrutura do Poder Judicirio a diviso de cada uma das justias em sucessivos e hierarquizados graus de jurisdio. Dessa conformao graduada se depreende a previso implcita do duplo grau de jurisdio. ENRICO TULLIO LIEBMAN afirma que se trata de um princpio universalmente aceito [o de que] toda a controvrsia possa, depois de uma primeira deciso, passar pelo julgamento de um outro rgo (em geral superior), para ser julgada uma segunda vez em uma nova fase processual que o prosseguimento da mesma [anterior]. Este segundo julgamento o julgamento da apelao: a impugnao mais ampla, tambm a mais freqente, aquela que, mais que todas as outras, voltada funo prpria das impugnaes, de representar um meio de controle da sentena e uma garantia de melhorar a justia.41 Sua previso est associada segurana jurdica, embora se reconhea que em alguns casos muito especiais no incide a garantia, como no julgamento, efetuado pelo Supremo Tribunal Federal, dos crimes atribudos ao presidente da Repblica, ou no caso de impeachment do presidente, julgado pelo Senado Federal. Por isso, no se v a garantia como absoluta. g) Garantia da publicidade dos atos processuais A Constituio Federal de 1988 prev a publicidade do processo fora do art. 5, no qual se situam as demais garantias individuais. Assim no art. 93, inc. IX, assegura-se que, todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse pblico o exigir, limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes. No art. 5., inc. LX, est contida a exceo publicidade: a lei s poder
41 LIEBMAN, Enrico Tulio Manuale di Diritto Processuale Civile, v. II, n. 314, p. 295.
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restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou do interesse social o exigirem. A garantia da informao processual est associada ao devido processo legal,42 ao assegurar ao indivduo o regular exerccio da jurisdio. Isso ocorre, na medida em que o acesso s audincias e aos autos representam assegurao de fiscalizao do controle popular da atuao dos agentes pblicos. O direito informao possui dois sentidos: a) um lato, assegurado aos cidados aos quais corresponde o dever estatal de informar;43 b) um estrito, que vem associado ao contedo do processo e ao contraditrio. Excludas as excees trazidas na prpria Constituio, no se admite o segredo judicial no processo civil brasileiro. h) Garantias do contraditrio e da ampla defesa A Constituio de 1988 garante, no art. 5, inc. LV: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Essas garantias esto associadas uma outra, vendose, ora a ampla defesa como conseqncia do contraditrio; ora como forma de qualificar o contraditrio; ou a ampla defesa a medida, a extenso que se d ao contraditrio. h1) Garantia do contraditrio O princpio do contraditrio deriva do devido processo legal, onde se incluiriam outros princpios, como o da isonomia, do promotor natural, do duplo grau de jurisdio e da publicidade etc. Como garantia das partes (autor, ru e intervenientes), permitido aos litigantes conhecer a existncia e o contedo de todas as manifestaes alheias feitas no processo, desde o pedido e a resposta, conforme ru ou autor, e a elas opor a respectiva contradio. Em sentido restrito, est compreendida a possibilidade de as partes demonstrarem ao juiz, segundo as suas
42 TUCCI; Rogrio Lauria; CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Constituio de 1988 e processo: regramentos e garantias constitucionais do processo, n. 20, p. 72. A garantia da publicidade no implica efetiva presena do pblico ou dos meios de comunicao aos atos em que se desenrola o procedimento, embora reclame mais do que uma potencialidade abstrata, como sucede quando se desconhece a data, o local e o horrio do ato, o que reduz a publicidade a um mero nvel terico, op. cit., p. 72 43 MORELLO, Augusto M. El conocimiento de los derechos como presupuesto de la participacin, Participao e processo, item n. II, p. 170-174.
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perspectivas individuais, as situaes de fato e de direito q u e sustentam as suas razes. Em sentido amplo, o contraditrio repousa no dever que cabe s partes de contribuir com o processo, agindo com lealdade no esclarecimento das questes. Raras so as excees nas quais se retarda o contraditrio, como nos procedimentos urgentes, nas cautelares e nos julgamentos antecipados. h2) Garantia da ampla defesa A defesa o direito de se opor, no processo, ao pedido e s alegaes formuladas pelo autor ou a contraparte. A maior ou menor limitao na defesa pode variar conforme o tipo de procedimento. A ampla defesa pode ter o sentido de autodefesa e de defesa tcnica. Pode tambm ser o direito ao chamamento, oportunidade de alegar fatos e direito, possibilidade de uso de meios de prova teis e relevantes, acompanhamento da produo da prova da outra parte, plena informao sobre o processo, defesa tcnica, motivao das decises e tratamento paritrio. Todos esses direitos so expresso da amplitude de defesa assegurada s partes. i) Garantia da proibio da prova ilcita A Constituio de 1988 garante, no art. 5, inc. LVI: so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meio ilcitos; Para a doutrina brasileira, prova ilcita aquela que, na sua coleta, afrontou normas de direito material. Portanto, o vcio, presente na sua obteno, antecede a sua vinda ao processo. prova ilegtima aquela que afronta o direito processual, no momento da sua produo, quando trazida ao processo. A ilegalidade se concretiza quando a prova trazida ao processo. A Constituio veda a prova ilcita e o Cdigo de Processo Civil probe os meios de prova moralmente ilegtimos. No Brasil, embora se resguarde o sigilo das comunicaes, as interceptaes telefnicas so previstas e permitidas por lei segundo regras e condies, como o tempo de durao, a autorizao judicial e outras. O STF, no exame do Recurso Extraordinrio n. 251.445, pelo Ministro Celso de Mello, destacou que: Assentadas tais premissas, devo reiterar, na linha de diversas decises por mim proferidas no
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mbito desta Corte Suprema, que ningum pode ser denunciado, processado ou condenado com fundamento em provas ilcitas, eis que a atividade persecutria do Poder Pblico, tambm nesse domnio, est necessariamente subordinada estrita observncia de parmetros de carter tico-jurdico cuja transgresso s pode importar, no contexto emergente de nosso sistema normativo, na absoluta ineficcia dos meios probatrios produzidos pelo Estado. j) Garantia da fundamentao das decises judiciais A Constituio de 1988, no art. 93, inc. IX, assegura que: todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico informao; A garantia se assenta na necessidade de que se conhea o caminho lgico trilhado pelo juiz para chegar deciso, especialmente os fundamentos e o iter mental percorrido at o seu livre convencimento motivado. , portanto, uma prerrogativa individual contra possveis abusos do rgo jurisdicional, cumprindo, paralelamente, uma funo lgica, ao permitir a impugnao para efeito de reforma da deciso, e uma funo poltica, diante da necessidade de comunicao com a sociedade. So raras as excees ou as mitigaes a essa garantia no Brasil, mas h hipteses na Justia do trabalho e nos juizados especiais (cortes menores), nos quais se permite uma fundamentao sinttica das decises judiciais; nos demais exigida uma fundamentao clara, mediante a anlise dos fatos e do direito (art. 458 do CPC), sob pena de nulidade.
5 PROCESSO CIVIL E DESIGUALDADE NO BRASIL
O Brasil, embora nao de grande porte e em desenvolvimento, mantem-se notoriamente desigual.44 Construdo, desde as suas razes coloniais portuguesas, como uma sociedade rigorosamente estamentada, o Pas ainda apresenta essa caracterstica nos cinco sculos de sua histria. Desde meados do sculo XX, vrias medidas tm sido criadas
44 Ver, por todos, o estudo sobre desigualdade econmica no Brasil. HENRIQUES, Ricardo et alli. Desigualdade e pobreza no Brasil. Rio de Janeiro: IPEA, 2000. Coord. Ricardo Henriques.
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para a proteo de grupos em desvantagem, em oposio s poucas alternativas anteriores.

5.1 TCNICAS COMPENSATRIAS DE DESIGUALDADES, EM BENEFCIO DE GRUPOS SOCIAIS EM DESVANTAGEM OU EM LUTA POR RECONHECIMENTO, PREVISTAS NAS LEIS PROCESSUAIS BRASILEIRAS45
As tcnicas processuais a seguir apresentadas, ainda que no sejam as nicas no ordenamento processual nacional, podem ser citadas como formas de tratamento diferenciado ou compensatrias, em favor de grupos em desvantagem. So tcnicas previstas no Cdigo de Processo Civil ou em leis especiais brasileiras, que se destinam ao reequilbrio da desigualdade social:46 a) Crianas e adolescentes Ademais das prerrogativas contidas no Cdigo de Processo Civil, as crianas e os adolescentes possuem, em sua defesa, as normas do Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA), Lei n. 8.069/1990. Entre os benefcios processuais constam regras especiais, como a gratuidade de justia e a assistncia jurdica, a dispensa de pagamento de despesas recursais (preparo), a intimao direta e pessoal do advogado e dos responsveis nas comunicaes, a simplificao e a celeridade, a preferncia no julgamento de recursos aos tribunais, recursos com efeito apenas devolutivo, bem como a legitimao do Ministrio Pblico, tanto para propor aes, como para interpor recursos. O Estatuto estabeleceu, pioneiramente, a concesso de tutelas de urgncia como formas de proteo desse grupo especial e diferenciado de pessoas, que, em vista de sua fragilidade, no se submete s regras gerais. b) Idosos Os idosos tambm integram grupo distinto, sendo parte processual contemplada com uma desigualdade de tratamento por compensao,
45 A luta por reconhecimento social conceito desenvolvido por A XEL HONNETH, caracterizada na disputa de grupos sociais por espao e por direitos sociais (HONNETH,Axel. Luta por reconhecimento: a gramtica moral dos conflitos sociais). 46 GUEDES, Jefferson Cars. Direito Processual Social no Brasil: as primeiras linhas, Revista de Processo, n. 142, p. 137-167.
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de acordo com o Estatuto do Idoso (EI), Lei n. 10.741/2003, no qual consta ttulo prprio sobre o acesso Justia. A compensao garantia mediante a observncia do procedimento sumrio s suas causas, a criao de varas especializadas em idosos e prioridade na tramitao de processos e nas diligncias processuais. A tramitao prioritria dos processos de idosos j fora prevista no Cdigo de Processo Civil desde 2001, quando a doutrina apresentou clara defesa em seu favor, ao argumentar que: [...] de absoluta legitimidade constitucional a lei que manda dar prioridade, nos juzos inferiores e nos tribunais, s causas de interesse de pessoas com idade igual ou superior a sessenta-e-cinco anos (Lei n. 10.173/2003); toma-se em considerao que as partes idosas tm menor expectativa de sobrevida e, na maioria dos casos, mais necessitam da tutela jurisdicional.47 Desde 2003, o Estatuto do Idoso considera como tal os maiores de 60 anos, criando uma duplicidade de normas, uma prevendo 60 anos e outra 65 anos. A ambigidade foi resolvida recentemente, mediante alteraes promovidas no CPC, que previu, de modo uniforme ao Estatuto do Idoso, a prioridade processual aos maiores de 60 anos. O benefcio, aplicado em todos os graus de jurisdio, permite a acelerao processual, em vista da notria expectativa de vida menor que os beneficirios possuem. As regras relativas ao processo coletivo permitem que vrias entidades estatais, para-estatais e privadas representem os idosos em juzo, as quais podero contar com medida concessivas de tutelas de urgncia e especfica (ordens para fazer ou no-fazer), sem a antecipao de despesas processuais. c) Portadores de deficincia fsica ou mental e de doenas graves48 A prioridade na tramitao de processos administrativos, prevista originalmente para maiores de 65 anos, mais tarde reduzida a idade para 60 anos, beneficia tambm, desde meados de 2009, as pessoas
47 CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel, Teoria geral do processo, item n. 19, p. 55. 48 O Art. 69-A da Lei n. 9.784/1999 (Processo Administrativo), estabelece quais so as doenas graves: (...) IV - pessoa portadora de tuberculose ativa, esclerose mltipla, neoplasia maligna, hansenase, paralisia irreversvel e incapacitante, cardiopatia grave, doena de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avanados da doena de Paget (ostete deformante), contaminao por radiao, sndrome de imunodeficincia adquirida, ou outra doena grave, com base em concluso da medicina especializada, mesmo que a doena tenha sido contrada aps o incio do processo.
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portadoras de deficincia fsica e mental e os portadores de doenas consideradas graves. Nos processos judiciais, o benefcio se estende somente aos portadores de doenas graves, pois, o art. 1211-A, desde a Lei n. 12.008/2009, que altera o CPC, prev que: Os procedimentos judiciais em que figure como parte ou interessado pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, ou portadora de doena grave, tero prioridade de tramitao em todas as instncias. Tambm h regras especiais para o processo coletivo que envolva interesse desigual na relao processual. d) Acidentados em trabalho Por meio da ao acidentria, prevista na Lei n. 6.376/1976, os feridos em acidentes de trabalho tm em seu favor uma srie de distines processuais, tais como: a modificao da competncia do juzo para o local do fato, a competncia da justia estadual, ainda que o ru seja autarquia federal (Instituto Nacional de Seguro Social), a presena do Ministrio Pblico como fiscal da lei, a concesso de jus postulandi parte ou ao representante no-advogado (dispensa do advogado), o princpio da verdade real, que d ao juiz maiores poderes, a mitigao do princpio dispositivo e do princpio da demanda, a celeridade e a simplificao pela adoo do procedimento sumrio, a gratuidade de justia, a valorizao da conciliao e a transigibilidade dos interesses. So vantagens que garantem proteo parte considerada mais fraca da relao processual. e) Consumidores Os consumidores de bens e servios, pblicos ou privados, podem ir a juzo, utilizando todos os meios e espcies de aes (art. 83 do CDC). O Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), Lei n. 8.078/1990, prev regras processuais especiais e estabelece princpios que autorizam a sua conformao autnoma. Essa conformao se d, em sua maior parte, por meio das aes coletivas, que esto cercadas por peculiaridades que esse sistema possui. Mas tais aes no excluem o processo individual de consumo, que preserva singularidades, embora seja regido pelas normas gerais de processo (CPC) e por leis extravagantes. Dentre alguns benefcios processuais est a inverso do nus da prova, que ser descrito no item seguinte.
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f) Beneficirios da previdncia e assistncia social Os assistidos pela Previdncia Social tm a seu favor, no plano processual, a Lei dos Juizados Especiais Federais (Lei n. 10.259/2001), que, combinada com a Lei dos Juizados Especiais Cveis e Criminais (Lei n. 9.099/1995), oferece vantagens em relao aos juzos comuns. Esse novo modelo judicial se baseia na ampliao do acesso Justia por meio de um modelo consensual, econmico e simplificado, oral e concentrado, informal e clere. Caracteriza-se tambm pela ampliao dos poderes do juiz (art. 4), isonomia total entre Administrao e administrado, com reduo de prerrogativas da Fazenda Pblica, possibilidade de transao de Direito Pblico, fim da apelao ex officio e recorribilidade somente quanto ao direito material. Nesses juizados, os pedidos no podem ultrapassar 60 salrios mnimos (17 mil US$) e o pagamento das condenaes feito pelo Tesouro, mediante requisio e no pelo sistema vinculado ao oramento do ano seguinte (precatrio). g) Agricultores e camponeses Em alguns poucos casos, os camponeses contam com regras especiais para a aquisio da propriedade. Ela pode se dar por meio do usucapio especial agrrio (Lei n. 6.969/1981), da ao discriminatria de terras pblicas (Lei n. 6.383/1976) e das imisses possessrias agrrias. So tipicamente agrrias as demandas de cumprimento, de despejo, de consignao, de resciso e de indenizao em contratos agrrios, de preferncia, de diviso, demarcao e extino de condomnio agrrio, usucapio especial e nunciao de obras rurais, alm da desapropriao para fins de reforma agrria. No processo agrrio adotam-se, sem exceo, os princpios constitucionais processuais, tais como contraditrio, ampla defesa, duplo grau, isonomia, publicidade etc.; os princpios gerais do processo, como princpio dispositivo e da demanda, lealdade processual e boa-f, e, tambm, princpios especiais ou prprios, dentre os quais podem ser arrolados os princpios da simplificao e da oralidade, com identidade fsica e concentrao de atos, o princpio da gratuidade de justia, o princpio da indisponibilidade das regras e da fixao da competncia segundo o local dos bens litigados.
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h) Beneficirios do meio ambiente sadio Este grupo, titular de direito difusos, que, s vezes, congrega toda a sociedade, tem a seu dispor meios eficientes de atuao, principalmente a ao civil pblica (Lei n. 7.347/1985) e a ao popular (Lei n. 4.717/1965). Estas no so vistas como tpicas aes, mas como tcnicas que ensejam procedimentos, mtodos de cognio e provimentos diferenciados para a obteno da tutela do meio ambiente, para o que se aplica subsidiariamente os dispositivos do Cdigo de Processo Civil. As regras do processo civil ambiental se ampliam cada vez mais, de forma a privilegiar a preservao do meio ambiente. Mais notvel, contudo, so as prerrogativas do processo coletivo e a possibilidade de concesso de tutela preventiva dos ilcitos ambientais. i) Mulher casada O gnero feminino contemplado com o foro privilegiado em aes de divrcio e de alimentos. Essas leis processuais brasileiras (CPC, Lei do Divrcio e Lei de Alimentos) existiam antes da Constituio de 1988 e persistem como normas conformes Carta. Nessas hipteses, h o deslocamento de competncia como forma de compensao por desigualdades, permitindo que a mulher ajuze a ao de seu interesse no local que lhe mais favorvel.
5.2 TCNICAS COMPENSATRIAS DE DESIGUALDADE EM BENEFCIO DE PARTE EM DESVANTAGEM PREVIS TAS NAS LEIS PROCESSUAIS BRASILEIRAS
Ademais das normas de proteo ou de compensao para grupos, h tcnicas processuais especficas, que objetivam o benefcio direto da parte tida como vulnervel na relao processual. Dentre essas tcnicas, podem ser arroladas as seguintes: a) Alteraes da distribuio e inverso do nus da prova processual A alterao tem como objetivo reequilibrar as partes, facilitando a produo das provas essenciais para o processo em favor do polo mais frgil da relao jurdica processual. Essas inverses podem resultar da lei que as prev, como a lei civil, que estabelece inverses diante das
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presunes, ou judiciais, como na prova gentica (DNA) ou, ainda, da conveno das partes (CPC, art. 333). A mais destacada regra sobre inverso do nus da prova est no Cdigo de Defesa do Consumidor, de 1990. A lei estabelece, dentre os direitos bsicos do consumidor, duas hipteses de inverso do nus da prova. A mais importante baseia-se na verossimilhana da alegao do consumidor em desfavor do fornecedor-ru. No art. 6 do CDC se prev que so direitos bsicos do consumidor: [...] VIII a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincias; b) Concesso e ampliao dos poderes dirigentes do juiz A atribuio de poderes dirigentes ao juiz est associada mudana sofrida pelo processo civil brasileiro no curso do sculo XX, que, sob a influncia das correntes sociais e estatizantes, alargou a sua possibilidade de atuao por meio do impulso oficial no processo. A ampliao das atividades estatais por meio da figura do juiz se ope ao individualismo tpico do sculo XIX e, mais recentemente, com a oposio do novo garantismo processual. No processo brasileiro so rarssimas as possibilidades de iniciao do processo por provocao judicial, mas, para o seu prosseguimento, pode o juiz intervir em vrias fases processuais, conhecendo algumas matrias de ofcio, concedendo medidas assecuratrias ou cautelares etc. c) Concesso e ampliao dos poderes instrutrios do juiz Ao longo do sculo XX, na Amrica espanhola e no Brasil, ocorreu uma slida expanso dos poderes do juiz no direito processual. No Cdigo de Processo Civil brasileiro h vrias hipteses, tanto na admisso, como na produo e na valorao da prova. Como exemplo, podem ser vistos os poderes de inspeo (art. 130 do CPC), de inquirio (arts. 342, 344 e 413 do CPC), de concesso ou de recusa (art. 130 do CPC), de represso (art. 147 do CPC), de apreciao (art. 131 do CPC) e de iniciativa (arts. 130 e 418 do CPC).
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A natureza do poder de instruo no discricionria e sofre limitaes dos elementos objetivos da demanda. Tais elementos determinam a congruncia entre o pedido e a deciso e impedem a busca de fatos que no integram o continente estabelecido pelas partes, a vinculao do juiz aos autos, o desprezo ao conhecimento privado do juiz e submisso das provas obtidas de ofcio ao contraditrio. d) Legitimao extraordinria enquanto tcnica compensatria A legitimao extraordinria que se concede a certas instituies e pessoas, permitindo que se apresentem e postulem em juzo em nome de outros, implica a concesso de um tratamento desigual, que se destina a compensar a fragilidade dos substitudos, assim como uniformizar decises de interesse geral ou de grupos. Esse poder jurdico excepcional dado em funo da predominncia do interesse pblico sobre o particular, especialmente quando o processo envolve direitos indisponveis. Assim pode ser verificado, por exemplo, nos casos em que: a) o Ministrio Pblico pode postular em juzo direito que no lhe concerne, como na declarao de nulidade de casamento contrado perante a autoridade incompetente e para requerer o inventrio ou partilha de bens da herana, quando existirem herdeiros incapazes; b) na ao popular (Lei n. 4.717/1965), que assegura a qualquer cidado a legitimidade para pleitear a anulao ou a declarao de nulidade de atos lesivos ao patrimnio da Unio, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municpios, de entidades autrquicas e sociedades de economia mista. A Constituio de 1988, no art. 5, concedeu legitimao extraordinria para as entidades associativas: XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, tm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente.; para partidos polticos, organizaes sindicais e entidades de classe: LXX - o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por: a) partido poltico com representao no Congresso Nacional; b) para a organizao sindical, a entidade de classe legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados. E para o cidado na ao popular: LXXIII - qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio-ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia. A finalidade dessas aes tipicamente social e de interesse pblico.
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e)
Modificaes de compensatria
competncia
do
juzo
como
tcnica
A competncia fixa o critrio de distribuio da jurisdio entre os vrios rgos ou a diviso do trabalho jurisdicional. A competncia para cada matria em cada uma das seis justias existentes no Brasil vem estabelecida na prpria Constituio. Ela complementada por leis que organizam cada uma dessas justias, seja pelo Cdigo de Processo Civil, seja por leis esparsas. H, contudo, trs situaes que excepcionam o foro especial da Unio, situado na Justia Federal (CPC, art. 99, inc. I, e CF, art. 109, inc. I), atribuindo-as a outros foros especiais (estaduais): a) nas aes previdencirias para a obteno de prestaes ou para a instituio e reviso de benefcios, propostas na justia estadual contra o INSS, o foro de domiclio do autor, desde que no exista nesse local a justia federal (art. 109, 3, da CF); b) nas aes assistenciais propostas contra o INSS, de modo equivalente anterior; c) nas aes acidentrias que tenham como pressuposto o acidente de trabalho, mas que objetivem o seguro social, propostas contra o INSS na justia comum estadual, com interposio de recurso para o Tribunal de Justia do Estado (art. 109 da CF). Com natureza tipicamente compensatria, tambm h outros foros especiais previstos no Cdigo de Processo Civil, mas voltados ao interesse da parte: a) o foro da residncia da mulher competente nas aes de anulao de casamento, separao, converso desta em divrcio de acordo com o art. 100, inc. I, do CPC, por favorecer processualmente a defesa dos interesses da mulher, tida como mais fraca e merecedora de especial tutela jurdica. b) o foro do alimentando competente para as aes de alimentos e nas aes de investigao de paternidade (art. 100, inc. II, do CPC); c) o foro do domiclio do representante do incapaz ser competente para as aes contra este, de modo absoluto (art. 98 do CPC), cuja norma protetiva, em vista das debilidades do representando, com justificveis razes de ordem social; d) o foro especial ou privilegiado de autoridades tem notria caracterstica de privilgio ou proteo, sem associao s demais espcies de compensao. H, igualmente, outros casos em leis especiais, que modificam a competncia em virtude de grupos protegidos, como crianas e adolescentes, idosos, consumidores, ou relacionados a procedimentos especiais, como o mandado de segurana, a ao civil pblica e
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outras aes coletivas, a ao popular ou ainda os juizados de causas menores (Juizados Especiais Cveis (particulares), Juizados Especiais da Fazenda Pblica (Estados e Municpios) e Juizados Especiais Federais (Unio). f) Tutelas diferenciadas e tutelas de urgncia como tcnicas compensatrias O quadro das tutelas diferenciadas teve expressiva ampliao no Brasil nos ltimos 20 anos. O CPC de 1973 previa expressamente a tutela cautelar, a qual sofreu desvios com a finalidade de antecipao de mrito. A partir de 1993, com as reformas sucessivas do CPC e, antes delas, em leis esparsas, ganharam corpo a tutela antecipada, tutela especfica e outras, todas elas com a finalidade de abreviarem o processo para a satisfao ou as garantias de satisfao, em oposio tutela final, plena e definitiva. A tutela cautelar, de natureza assecuratria, se baseia na presena dos requisitos da aparncia (fumus) e perigo (periculum), podendo adquirir contornos compensatrios, com retardamento de contraditrio e dispensa de exigncia de contracautelas. O prprio poder geral de cautela, que permite ao juiz atuar de ofcio, pode ser identificado como desigualao, com vistas proteo de uma das partes: aquela de menor fora ou capacidade, que tenha seu direito sob risco. A tutela antecipada, que objetiva a obteno do direito antes do final do processo, pode ter ntido cunho compensatrio nas medidas judiciais de direito de famlia, como as liminares em ao de alimentos. Assim, a antecipao do direito da parte que certamente o obter na sentena final visto como meio de assegurar o equilbrio processual parte mais frgil, desde que detentora de prova inequvoca de sua afirmao e verossimilhana na alegao. Nas situaes em que a parte que detm esses requisitos integra um dos grupos merecedores de proteo especial (crianas, idosos, consumidores etc.), mais ainda se justifica a concesso. A tutela especfica corresponde ao adimplemento da obrigao, expressa numa ordem judicial para fazer ou deixar de fazer aquilo que o contrato estabelecia. Tambm pode ser til proteo da parte mais fraca da relao processual, que no poderia suportar um longo desenvolvimento do contraditrio, sem ter imediato acesso ao bem jurdico pretendido.
118 6 CONCLUSO
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O processo civil uma tcnica criada para o debate de interesses controvertidos e para a deciso dessas controvrsias sobre bens e direito e, como tal, s pode ser til se se prestar ao seu fim, isto , soluo do litgio de modo simples, rpido, eficiente e com baixo custo.
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INOVAES INTRODUZIDAS PELA LEI 11.941/09 NA EXECUO DAS CONTRIBUIES SOCIAIS PERANTE A JUSTIA DO TRABALHO
INNOVATIONS INTRODUCED BY LAW 11.941/09 ON SOCIAL INSURANCE TAX COLLECTION BY LABOR COURTS
Jos Vicente Santiago Junqueira Procurador Federal Especialista em Direito Pblico pela Faculdade de Direito de Vitria - FDV Especialista em Hermenutica e Prtica Judicial pela Universidade Federal do Esprito Santo UFES
SUMRIO: Introduo; 1 Ausncia de discriminao das verbas trabalhistas nos acordos celebrados pelas partes; 2 Fixao do momento da ocorrncia do fato gerador nas decises proferidas pela Justia do Trabalho; 3 Acordo celebrado pelas partes aps a sentena de mrito; 4 Cobrana dos acrscimos previstos no 6, do art. 57, da Lei 8.213/91; 5 Concluso; Referncias.
RESUMO: A Lei 11.941/09, fruto da converso da Medida Provisria 449/08, introduziu algumas relevantes alteraes na sistemtica de execuo das contribuies sociais perante a Justia do Trabalho, por meio da incluso de cinco novos pargrafos ao art. 43 da Lei 8.212/91. Tais alteraes referemse a temas polmicos no mbito da execuo fiscal trabalhista, com os quais convivem diariamente os operadores do direito que atuam junto a essa Justia Especializada, tais como: a definio do momento da ocorrncia do fato gerador das contribuies sociais decorrentes de decises proferidas pela Justia do Trabalho, o efeito jurdico perante a Unio dos acordos celebrados pelas partes aps a prolao de sentena de mrito, bem como a questo relativa cobrana do adicional do Seguro Acidente do Trabalho quando constatado que o reclamante prestou os seus servios em condies que lhe permitiro futuramente a concesso da aposentadoria especial prevista no art. 57 da Lei 8.213/91. Desta forma, tivemos como enfoque deste breve estudo a anlise das principais modificaes introduzidas pela Lei 11.941/09 na execuo das contribuies sociais na Justia do Trabalho, confrontando os novos dispositivos com as demais regras legais e constitucionais que se aplicam ao tema, de modo a alcanar a sua leitura sistemtica e que melhor se amolde aos preceitos contidos na Carta Magna. PALAVRAS-CHAVE: Execuo. Contribuies Sociais. Justia do Trabalho. Alteraes. Lei 11.941/09. ABSTRACT: Law N 11.941/09, the result of the conversion of Provisory Bill No. 449/08, made some important changes in the system of social insurance tax collection by Labor Courts, through the inclusion of five new paragraphs to article 43 of Law No. 8212/91. These amendments bring controversial issues in the context of social insurance tax enforcement, with witch those who deal with tax enforcement at Labor Courts face constantly, such as: defining the moment of occurrence of the triggering event of social insurance tax arising from decisions handed down by Labor Courts; the legal effects to the Federation of settlements between parties after the sentence has become definite; and the question concerning the collection of Labor Accident Insurance, when the plaintiff has worked in hazardous conditions that will eventually grant him the right to special retirement pension, provided by article 57 of Law No. 8.213/91. Thus, this brief study examines the main changes introduced by Law No. 11.941/09 in the enforcement of social security tax by Labor Courts, confronting the new rules with the ones already existing in the legal and constitutional system, in order to achieve a systematic interpretation, according to the precepts of the Constitution. KEYWORDS: Social insurance tax. Enforcement by Labor Courts. Changes. Law No. 11.941/09.
Jos Vicente Santiago Junqueira
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INTRODUO
No dia 04.12.2008 foi publicada a Medida Provisria n 449 que, dentre outras providncias, alterou a redao do art. 43 da Lei 8.212/91, incluindo cinco novos pargrafos, que versam acerca da execuo de contribuies sociais perante a Justia do Trabalho. J em 28.05.2009 tal medida provisria foi convertida na Lei 11.941/09, que no processo de converso no Congresso Nacional sofreu inmeras propostas de emenda legislativa, sendo algumas delas acatadas, alterando-se, por conseguinte, a sua redao original, inclusive no que tange matria objeto deste estudo, conforme ser observado nas linhas que seguem. As alteraes impostas ao art. 43 da Lei 8.212/91 referem-se temas que, j h algum tempo, vm gerando ciznia doutrinria e interpretaes divergentes na jurisprudncia dos tribunais trabalhistas, tais como: a definio do momento da ocorrncia do fato gerador tributrio-previdencirio decorrente de decises proferidas pelos juzes trabalhistas, a forma de apurao das referidas contribuies sociais, bem como o efeito dos acordos celebrados pelas partes perante a Previdncia Social, quando j proferida nos autos sentena de mrito. Desta forma, sem a pretenso de esgotar o tema, passaremos anlise das alteraes advindas com a edio da Lei 11.941/09 na sistemtica da execuo das contribuies sociais na Justia do Trabalho.
1 AUSNCIA DE DISCRIMINAO DAS VERBAS TRABALHISTAS NOS ACORDOS CELEBRADOS PELAS PARTES
O 1, do art. 43, da Lei 8.212/91 determina que a ausncia de discriminao das verbas que compe o acordo celebrado pelas partes acarretar a incidncia das contribuies sociais sobre o valor total do ajuste, de modo que a base de clculo ser o montante integral acordado. Neste ponto, no houve alteraes substanciais introduzidas pela Lei 11.941/09, mantendo-se praticamente inclume a redao do antigo pargrafo nico, do art. 43, da Lei 8.212/91, agora renumerado como 1. Vejamos a anterior redao do referido dispositivo legal:
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Art. 43. [...]

Pargrafo nico. Nas sentenas judiciais ou nos acordos homologados em que no figurarem, discriminadamente, as parcelas legais relativas contribuio previdenciria, esta incidir sobre o valor total apurado em liquidao de sentena ou sobre o valor do acordo homologado.
Na verdade, a nica alterao proporcionada pela lei neste particular foi a alterao da expresso contribuies previdencirias, constante da redao anterior, para contribuies sociais, conforme podemos observar em sua atual redao:
1 Nas sentenas judiciais ou nos acordos homologados em que no figurarem, discriminadamente, as parcelas legais relativas s contribuies sociais, estas incidiro sobre o valor total apurado em liquidao de sentena ou sobre o valor do acordo homologado.
Conforme sabido, as contribuies previdencirias so uma espcie do gnero contribuies sociais, sendo este ltimo conceito mais abrangente, uma vez que abarca, inclusive, as contribuies destinadas a outras entidades, como o caso do Salrio-Educao e das contribuies destinadas ao SESC, SESI, SEBRAE e outros servios sociais autnomos. De se frisar que tais contribuies possuem identidade quanto ao fato gerador e base de clculo das contribuies previdencirias stricto sensu, ou seja, aquelas previstas no art. 195, I, a e II da Carta Magna, sendo, inclusive, cobradas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, conforme previso contida nos arts. 2 e 3 da Lei 11.457/07:
Art. 2 Alm das competncias atribudas pela legislao vigente Secretaria da Receita Federal, cabe Secretaria da Receita Federal do Brasil planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributao, fiscalizao, arrecadao, cobrana e recolhimento das contribuies sociais previstas nas alneas a, b e c do pargrafo nico do art. 11 da Lei n 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuies institudas a ttulo de substituio. Art. 3 As atribuies de que trata o art. 2 desta Lei se estendem s contribuies devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, na forma da legislao em vigor, aplicando-se em relao a essas contribuies, no que couber, as disposies desta Lei.
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Desta forma, entendemos que o legislador ordinrio, com a alterao promovida no 1, do art. 43, da Lei 8.212/91, tornou mais clara a competncia da Justia do Trabalho para executar as contribuies devidas outras entidades e fundos, uma vez que estas se inserem ao conceito mais amplo e genrico de contribuies sociais. Por outro lado, quanto discriminao das verbas constantes nos acordos celebrados pelas partes, deve ser observada a regra contida no art. 276, 3, do Decreto 3.048/99, que esclarece que a mera fixao percentual de verbas indenizatrias e salariais no atende ao disposto no art. 43, 1, da Lei 8.212/91. Verbis:
3 No se considera como discriminao de parcelas legais de incidncia de contribuio previdenciria a fixao de percentual de verbas remuneratrias e indenizatrias constantes dos acordos homologados, aplicando-se, nesta hiptese, o disposto no pargrafo anterior.
Portanto, as partes devem discriminar pormenorizadamente nos acordos entabulados quais as verbas trabalhistas que esto sendo acordadas, sob pena de incidncia das contribuies sociais sobre o valor total do ajuste. Nessa esteira j se posicionou o C. TST, por meio da recente OJ 368 da SDI-1, que estabelece que se inexistir discriminao das parcelas que compem o acordo, inclusive nos processos em que no houver reconhecimento de vnculo empregatcio, as contribuies sociais incidiro sobre o valor total do ajuste.
DESCONTOS PREVIDENCIRIOS. ACORDO HOMOLOGADO EM JUZO. INEXISTNCIA DE VNCULO EMPREGATCIO. PARCELAS INDENIZATRIAS. AUSNCIA DE DISCRIMINAO. INCIDNCIA SOBRE O VALOR TOTAL.
devida a incidncia das contribuies para a Previdncia Social sobre o valor total do acordo homologado em juzo, independentemente do reconhecimento de vnculo de emprego, desde que no haja discriminao das parcelas sujeitas incidncia da contribuio previdenciria, conforme pargrafo nico do art. 43 da Lei n. 8.212, de 24.07.1991, e do art. 195, I, a, da CF/1988.
Assim, resta claro que a ausncia de discriminao das verbas constantes dos clculos de liquidao ou dos acordos celebrados pelas
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partes conduzir incidncia das contribuies sociais sobre o seu valor total, como alis j previsto na sistemtica anterior edio da Lei 11.941/09.
2 FIXAO DO MOMENTO DA OCORRNCIA DO FATO GERADOR NAS DECISES PROFERIDAS PELA JUSTIA DO TRABALHO
Certamente, essa uma das mais significativas alteraes promovidas pela Lei 11.941/09, no que tange cobrana das contribuies sociais na Justia Laboral, estabelecendo que o fato gerador das referidas contribuies considera-se ocorrido na data da prestao do servio pelo segurado. Com efeito, desde que a Justia do Trabalho passou a ser competente para executar ex officio as contribuies sociais decorrentes das sentenas que proferir, o que inicialmente se deu com o advento da Emenda Constitucional n 20/98 e, no plano infraconstitucional, com a Lei 10.035/00, no houve consenso quanto ao momento a partir do qual considerava-se ocorrido o fato gerador das referidas contribuies. Basicamente, duas correntes se formaram acerca do tema. Passemos a uma brevssima anlise das mesmas. Por um lado, h os que sustentam que o fato gerador das contribuies previdencirias somente ocorre aps a prolao da sentena judicial ou da homologao do acordo celebrado pelas partes, argumentando na defesa dessa tese que somente a partir de tal momento as referidas exaes passaram a ser efetivamente devidas pelo sujeito passivo da obrigao tributria. Os que advogam essa tese, o fazem principalmente com fulcro no art. 276, caput, do Decreto 3.048/99, que determina que o recolhimento das contribuies previdencirias ser realizado at o dia dois do ms seguinte ao da liquidao da sentena, verbis:
Art. 276. Nas aes trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos incidncia de contribuio previdenciria, o recolhimento das importncias devidas seguridade social ser feito no dia dois do ms seguinte ao da liquidao da sentena.
Por outro lado, e filiamo-nos a tal corrente, j existiam aqueles que sustentavam que o fato gerador das contribuies sociais decorrentes
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de sentenas trabalhistas ocorre desde o momento da prestao dos servios pelo segurado, sendo tal a corrente expressamente adotada pelo novel 2, do art. 43, da Lei 8.212/91, com a redao dada pela Lei 11.941/09: 2 Considera-se ocorrido o fato gerador das contribuies sociais na data da prestao do servio. Tal dispositivo, frise-se por oportuno, encontra-se em perfeita consonncia com as disposies contidas nos arts. 114 e 116 do Cdigo Tributrio Nacional, que versam acerca do momento da ocorrncia do fato gerador da obrigao tributria:
Art. 114. Fato gerador da obrigao principal a situao definida em lei como necessria e suficiente sua ocorrncia. Art. 116. Salvo disposio de lei em contrrio, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: I - tratando-se de situao de fato, desde o momento em que se verifiquem as circunstncias materiais necessrias a que produza os efeitos que normalmente lhe so prprios;
Comentando especificamente a aplicao dos referidos artigos do CTN definio do momento da ocorrncia do fato gerador das contribuies sociais a precisa lio dos magistrados Luiz Carlos de Arajo e Wilson Pocidonio da Silva:
A situao definida em lei como necessria e suficiente para a ocorrncia do fato gerador da obrigao principal, tal como preconiza o art. 114 do CTN, a prestao de servios, pois ela quem gera a prestao pecuniria devida ao trabalhador e, conseqentemente, as contribuies sociais incidentes sobre a correspondente remunerao. [...] O art. 116 do CTN considera ocorrido o fato gerador e existente os seus efeitos desde o momento em se verifiquem as circunstncias materiais necessrias a que produza os efeitos que normalmente lhe so prprios. Assim, ocorre o fato gerador do ICMS, por exemplo, no com a emisso da nota fiscal, que constitui obrigao acessria,
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Revista da AGU n 25 mas com a operao de venda e circulao da mercadoria. Se o comerciante, neste mesmo exemplo, deixa de emitir a nota fiscal, ainda assim devido o tributo, pois ocorreu o fato gerador. O mesmo ocorre em uma relao de emprego quando, por exemplo, o empregado presta servios extraordinrios, o fato gerador das contribuies previdencirias ocorre com a prestao dos servios e no com a elaborao das folhas de salrios ou com o pagamento.1
Como sabido, a Lei 8.212/91, ao definir a hiptese de incidncia das contribuies previdencirias, determina que as mesmas incidam sobre as remuneraes pagas, devidas ou creditadas, a qualquer ttulo, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais servio do empregador, at o dia dois do ms seguinte ao da competncia. Assim, considerando que desde o momento da prestao dos servios pelo segurado as remuneraes lhe so devidas pelo empregador, tambm so devidas, a partir dessa mesma data, as contribuies previdencirias, nos exatos termos dos arts. 28, I e 30, I, b, da Lei 8.212/91. Note-se que a fixao do momento de ocorrncia do fato gerador das contribuies previdencirias, longe de ser uma discusso meramente acadmica, ocasiona relevantes repercusses de ordem prtica. Com efeito, a se entender que o momento da ocorrncia do fato gerador tributrio a efetiva prestao dos servios, resta claro que haver a incidncia de juros e multa moratrios desde tal momento, de modo que a apurao previdenciria dar-se- ms a ms, mediante regime de competncia. Nesse ponto, bastante elucidativa a redao do 3, do art. 43, tambm introduzido pela Lei 11.941/09:
3 As contribuies sociais sero apuradas ms a ms, com referncia ao perodo da prestao de servios, mediante a aplicao de alquotas, limites mximos do salrio-de-contribuio e acrscimos legais moratrios vigentes relativamente a cada uma das competncias abrangidas, devendo o recolhimento ser efetuado no mesmo prazo em que devam ser pagos os crditos encontrados em liquidao de sentena ou em acordo homologado, sendo que nesse ltimo caso o recolhimento ser feito em tantas parcelas quantas
1 ARAJO, Luiz Carlos de; SILVA, Wilson Pocidonio. Fato Gerador das Contribuies Sociais. Revista LTr, So Paulo, v. 73, n 04, Abril, 2009.
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as previstas no acordo, nas mesmas datas em que sejam exigveis e proporcionalmente a cada uma delas.
Outra importante modificao introduzida pelo dispositivo supratranscrito refere-se a explicitao de que na apurao previdenciria haver a aplicao dos acrscimos legais moratrios vigentes relativamente a cada uma das competncias abrangidas. Explica-se. que alguns magistrados trabalhistas, ainda atrelados literal interpretao do art. 879, 4, da CLT, entendiam que falecia competncia Justia do Trabalho para executar a multa moratria prevista para o recolhimento das contribuies em atraso, uma vez que o referido dispositivo legal prescreve que a atualizao dos crditos devidos Previdncia Social observar os critrios estabelecidos na legislao previdenciria. Assim, havia a equivocada interpretao de que, como a lei somente fazia meno atualizao do crdito previdencirio, estaria excluda da competncia da Justia Laboral a execuo da multa moratria, pelo fato da mesma no se enquadrar no conceito de atualizao. Se, por um lado, tal interpretao restritiva vai de encontro ao prprio mandamento constitucional que prescreve ser a Justia do Trabalho competente para executar as contribuies sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acrscimos legais, decorrentes das sentenas que proferir, por outro lado tal competncia encontra-se atualmente explicitada no 3, do art. 43, da Lei 8.212/91, de forma que no h mais espao para qualquer discusso acerca do tema. Desta forma, pela atual sistemtica estabelecida pelos 2 e 3, do art. 43, da Lei 8.212/91, resta claro que o fato gerador das contribuies previdencirias executadas na Justia do Trabalho o momento da prestao dos servios pelo reclamante, devendo em sua apurao ser adotado o regime de competncia com a respectiva incluso dos juros e da multa moratria. J a parte final do referido dispositivo disciplina como sero realizados os recolhimentos previdencirios decorrentes de acordos celebrados pelas partes. Neste caso, a base de clculo das contribuies ser rateada pelo perodo efetivamente trabalhado pelo reclamante, sendo ento apuradas
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ms a ms, conforme inclusive j previsto na Instruo Normativa n 3 da extinta Secretaria de Receita Previdenciria, verbis:
Art. 132. Sero adotadas as competncias dos meses em que foram prestados os servios pelos quais a remunerao devida, ou dos abrangidos pelo reconhecimento do vnculo empregatcio, quando consignados nos clculos de liquidao ou nos termos do acordo. 1 Quando, nos clculos de liquidao de sentena ou nos termos do acordo, a base de clculo das contribuies sociais no estiver relacionada, ms a ms, ao perodo especfico da prestao de servios geradora daquela remunerao, as parcelas remuneratrias sero rateadas, dividindo-se seu valor pelo nmero de meses do perodo indicado na sentena ou no acordo, ou, na falta desta indicao, do perodo indicado pelo reclamante na inicial, respeitados os termos inicial e final do vnculo empregatcio anotado em CTPS ou judicialmente reconhecido na reclamatria trabalhista.
Insta frisar que, no obstante tenha havido a extino da Secretaria da Receita Previdenciria, mediante a sua fuso com a Secretaria da Receita Federal, pela Lei 11.457/07, permanece em vigor a referida Instruo Normativa, nos exatos termos do art. 48 da referida lei:
Art. 48. Fica mantida, enquanto no modificados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, a vigncia dos convnios celebrados e dos atos normativos e administrativos editados: I - pela Secretaria da Receita Previdenciria;
Assim, uma vez apurado o quantum devido pela reclamada a ttulo de contribuies sociais, mediante a aplicao dos critrios acima mencionados, dever o referido valor ser recolhido, por meio de guia GPS, na mesma data e proporcionalmente ao valor de cada parcela do acordo, conforme mandamento contido na parte final do 3, do art. 43, da Lei 8.212/91.
3 ACORDO CELEBRADO PELAS PARTES APS A SENTENA DE MRITO
Eis outra questo bastante controvertida no mbito da execuo das contribuies sociais na Justia do Trabalho.
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Com efeito, da praxe judicial trabalhista a celebrao de acordo entre as partes como soluo dos litgios submetidos sua apreciao, havendo inclusive expressa previso no art. 764 consolidado e em seus pargrafos de que os juzes trabalhistas empreendero esforos com vistas soluo conciliatria das partes, sendo comum a pactuao de acordo na fase de execuo, com a renncia de parte dos crditos trabalhistas pelo reclamante objetivando dar fim ao processo. Ocorre que nesses casos, quando as partes celebram o acordo na fase de execuo, j se encontram liquidadas as contribuies previdencirias incidentes sobre as verbas deferidas na sentena de mrito, j tendo ocorrido a constituio definitiva do crdito tributrio. importante destacar que o ato judicial que declara lqida a sentena trabalhista, com a conseqente quantificao do crdito previdencirio, substitui o ato de lanamento administrativo previsto no art. 142 do CTN, uma vez que a execuo previdenciria na Justia do Trabalho dispensa a inscrio em dvida ativa, j que realizada de ofcio nos prprios autos da reclamao trabalhista. Esclarecedora, neste particular, a lio de Carlos Victor Muzzi Filho:
O conceito legal de lanamento tributrio, posto no Cdigo Tributrio Nacional (artigo 142), no empecilho para que se atribua autoridade judicial, no mbito de determinado processo judicial, a atribuio de lanar o tributo. A referncia feita pela norma positiva autoridade administrativa, muito antes de excluir a atribuio de tal mister a outras autoridades estatais, tem o objetivo de afirmar que o contribuinte no realiza o lanamento, que , pois, atividade estatal, a ser realizada, no necessariamente pela autoridade administrativa, mas pela autoridade competente. [...] Assim, nas contribuies sociais executadas pela Justia do Trabalho, o lanamento tributrio realizado na fase de liquidao (ou, mais excepcionalmente, na sentena trabalhista, caso esta seja lquida), pelo rgo judicirio. O clculo feito pelo Juiz do Trabalho, ainda que feito com o auxlio de outros agentes judicirios (e assegurado o respeito ao contraditrio e ampla defesa), impe-se aos sujeitos ativo e passivo, configurando-se verdadeiro lanamento feito pelo juiz, ou lanamento jurisdicional.2
2 MUZZI FILHO, Carlos Victor. A exigncia pela Justia do Trabalho de Contribuio Sobre a Folha de Pagamentos. In: COELHO, Sacha Calmon Navarro (Org). Contribuies para Seguridade Social. So Paulo: Quartier Latin, 2007.
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Assim, uma vez constitudo o crdito previdencirio por ato do Juiz do Trabalho, o mesmo torna-se definitivo, no podendo ter a sua base de clculo reduzida pelas partes, principalmente tendo em vista o seu carter indisponvel e irrenuncivel. Tal concluso advm da prpria natureza do crdito previdencirio, de ndole eminentemente tributria, defluindo naturalmente de tal sistemtica o teor do art. 841 do Cdigo Civil que clarssimo ao estabelecer que somente quanto a direitos patrimoniais de carter privado se permite a transao. Desta forma, resta evidente a vedao s partes litigantes de que, ao celebrarem um acordo trabalhista, alterem a base de clculo j definitivamente constituda das contribuies sociais, afetando diretamente a esfera jurdica da Unio, atual credora das contribuies sociais, que sequer figurou no acordo entabulado entre reclamante e reclamado. Neste ponto, mais uma vez socorremo-nos ao nosso Cdigo Civil, que em seu art. 844 dispe expressamente que a transao no aproveita, nem prejudica seno aos que nela intervierem. Ou seja, aqueles que no participarem dos ajustes celebrados por terceiros, no podero ter os seus direitos atingidos. Alis, a aplicao de tal dispositivo legal somente vem a efetivar a clusula ptrea contida no art. 5, XXXVI, da Carta Magna, que ressalva, como princpio sensvel do nosso ordenamento jurdico, o direito adquirido. Na esteira de tal raciocnio, e a fim de dirimir quaisquer controvrsias quanto possibilidade do acordo entabulado pelas partes na fase de execuo trabalhista reduzir a base de clculo previdenciria, foi promulgada a Lei 11.457/07 que, alterando o art. 832 da CLT, incluiu o 6, com a seguinte redao:
Art. 832 [...] 6 O acordo celebrado aps o trnsito em julgado da sentena ou aps a elaborao dos clculos de liquidao de sentena no prejudicar os crditos da Unio.
Nota-se que tal dispositivo legal encontra-se em plena harmonia com o arcabouo jurdico ptrio, tendo ainda o mrito de conferir
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mxima efetividade ao corolrio que impe a preeminncia da coisa julgada e do direito adquirido, ambos alados condio de clusulas ptreas pelo constituinte originrio, uma vez que resguarda o crdito tributrio fundado em sentena judicial transitada em julgado dos ajustes celebrados pelas partes. Por sua vez, a Medida Provisria n 449/08 incluiu no art. 43 da Lei 8.212/91 disposio bastante similar quela contida do art. 832, 6, da CLT:
Art. 43 [...] 5 O acordo celebrado aps ter sido proferida deciso de mrito no prejudicar ou de qualquer forma afetar o valor e a execuo das contribuies dela decorrentes.
Entretanto, quando da converso da MP 449/09 na Lei 11.941/09, e na contramo da sistemtica normativa que rege o tema sob enfoque, foi abruptamente alterada a redao do 5, do art. 43, da Lei 8.212/91, cuja redao passou a ser a seguinte:
Art. 43. [...] 5 Na hiptese de acordo celebrado aps ter sido proferida deciso de mrito, a contribuio ser calculada com base no valor do acordo.
Em uma anlise apressada e no sistemtica do dispositivo legal transcrito, poder-se-ia ter a impresso de que o legislador ordinrio, ao estabelecer que as contribuies sociais sero calculadas com base no valor do acordo celebrado aps ter sido proferida deciso de mrito, estabeleceu que o acordo celebrado pelas partes teria o condo de afetar os crditos previdencirios definitivamente constitudos com base na sentena trabalhista transitada em julgado. Tal a concluso que se extrai de uma interpretao meramente literal do referido dispositivo legal, no podendo prevalecer em face de uma anlise sistemtica e de acordo com a Constituio Federal. Com efeito, h muito se sabe que a interpretao meramente literal dos dispositivos legais no capaz, por si s, de possibilitar a extrao do completo significado dos enunciados normativos, sendo necessrio para a correta exegese dos dispositivos legais a conjugao
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dos diversos mtodos interpretativos, como o histrico, o sistemtico e, principalmente, a busca do sentido da norma que a faz melhor se amoldar aos preceitos constitucionais. De fato, a partir de uma anlise isolada do 5, do art. 43, da Lei 8.212/91, com a redao conferida pela Lei 11.941/09, poder-se-ia chegar concluso de que os acordos celebrados pelas partes na fase de execuo sempre alterariam a base de clculo das contribuies sociais, prevalecendo sobre os valores previdencirios j constitudos com base na sentena judicial transitada em julgado. Entretanto, tal anlise levaria frontal coliso do referido dispositivo legal com normas constitucionais, resultando em sua inconstitucionalidade tanto sobre o aspecto formal quanto sob o prisma material. Conforme j ressaltado linhas acima, uma vez constitudo o crdito previdencirio por meio do ato judicial que declara lqida a sentena de mrito, o mesmo torna-se definitivo, passando a integrar o patrimnio jurdico da Unio. Neste ponto, no se trata mais de mera expectativa de direito, mas de efetivo direito adquirido da Previdncia Social, sendo que qualquer interpretao legal que conclua pela possibilidade das partes reduzirem a base de clculo previdenciria, estar em confronto direto com o preceito constitucional insculpido no art. 5, XXXVI, da Carta Magna. Por outro lado, devemos ter em conta que, nos exatos termos do art. 146, III, b, da Constituio da Repblica, somente lei complementar pode versar sobre regras gerais acerca de crditos tributrios. Tal lei, atualmente, o Cdigo Tributrio Nacional, que dentre vrios dispositivos que versam sobre o crdito tributrio, regulando exaustivamente as normas acerca da alterao, excluso e extino, assim dispe:
Art. 141. O crdito tributrio regularmente constitudo somente se modifica ou extingue, ou tem sua exigibilidade suspensa ou excluda, nos casos previstos nesta Lei, fora dos quais no podem ser dispensadas, sob pena de responsabilidade funcional na forma da lei, a sua efetivao ou as respectivas garantias.
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Nota-se que, nos termos do artigo supratranscrito, o crdito tributrio somente poder ser modificado nos termos previsto no prprio CTN, de modo que as leis ordinrias que versem sobre modificao do crdito tributrio estaro eivadas de inconstitucionalidade formal. Assim, realizada essa breve digresso, devemos analisar o art. 43, 5, da Lei 8.212/91 conforme a Constituio, conferindo-lhe uma interpretao que no seja conflitante com os seus preceitos, o que a nosso sentir perfeitamente possvel. Inicialmente, devemos diferenciar a hiptese prevista no art. 832, 6, da CLT, com aquela contida no art. 43, 5, da Lei 8.212/1, ressaltando que possvel a perfeita harmonizao de ambos os dispositivos legais, notadamente tendo em vista que a Lei 11.941/09 no revogou o art. 832, 6, da CLT. Com efeito, a regra contida no art. 832, 6, da CLT dispe que o acordo celebrado aps o trnsito em julgado da sentena no prejudicar os crditos da Unio. Por seu turno, o art. 43, 5, da Lei 8.212/91 determina que, na hiptese de acordo celebrado aps ter sido proferida deciso de mrito, a contribuio ser calculada com base no valor do acordo. No necessrio grande esforo interpretativo para perceber que os dispositivos legais citados referem-se acordos celebrados em momentos processuais distintos. Em sendo celebrado acordo pelas partes aps a prolao da sentena de mrito, mas antes do seu trnsito em julgado, ser aplicada a regra contida no art. 43, 5, da Lei 8.212/91, de modo a prevalecer o valor do ajuste pactuado pelas partes na apurao das contribuies previdencirias. Nada mais lgico e em perfeita consonncia com a Carta Magna. De fato, at que se tenha uma deciso judicial transitada em julgado, ainda no h que se falar em crdito tributrio definitivamente constitudo, sendo certo que a Unio, nesse momento, possui mera expectativa de direito quanto manuteno da base de clculo decorrente da sentena judicial.
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Assim, caso as partes se conciliem enquanto estiver pendente de julgamento eventual recurso interposto, prevalecer como base de clculo previdenciria o valor do acordo por elas celebrado, aplicando-se o mandamento contido no novel art. 43, 5, da Lei 8.212/91. Situao absolutamente diversa a dos acordos celebrados aps o efetivo transito em julgado da sentena de mrito, hiptese em que dever ser aplicado o disposto no art. 832, 6, da CLT, de modo que a base de clculo das contribuies previdencirias no ser afetada. Desta forma, entendemos que a interpretao sistemtica e de acordo com a Constituio da regra contida no art. 43, 5, da Lei 8.212/91 a de que, em havendo acordo celebrado pelas partes at o transito em julgado da sentena de mrito, este prevalecer para fins de apurao das contribuies sociais. Por outro lado, em se constatando que o acordo ocorreu aps o trnsito em julgado da sentena de mrito, dever ser aplicado a art. 832, 6, da CLT, de modo que o mesmo no prejudicar os crditos da Unio.
4 COBRANA DOS ACRSCIMOS PREVISTOS NO 6, DO ART. 57, DA LEI 8.213/91
O art. 57 da Lei 8.213/91 prev o instituto da aposentadoria especial, devida aos segurados que, cumpridos os demais requisitos legais, se sujeitam a condies que prejudiquem a sua sade ou integridade fsica.
Art. 57. A aposentadoria especial ser devida, uma vez cumprida a carncia exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. Percebe-se que os segurados que preencham os demais requisitos legais podero aposentar-se precocemente, tendo o seu tempo de contribuio reduzido. Tal situao acabaria por acarretar um descompasso no sistema previdencirio, atuarial por natureza. Assim, a fim de corrigir tal
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situao, foi institudo um adicional de 12%, 9% ou 6%, dependendo da atividade desempenhada pelo segurado, de modo a preservar a integridade do oramento previdencirio. Eis a previso legal da referida cobrana: 6 O benefcio previsto neste artigo ser financiado com os recursos provenientes da contribuio de que trata o inciso II do art. 22 da Lei n 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alquotas sero acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a servio da empresa permita a concesso da aposentadoria especial aps quinze, vinte ou vinte e cinco anos da contribuio, respectivamente.
Frise-se que a contribuio adicional prevista no artigo acima encontra fundamento na prpria Constituio Federal, que prev que nenhum benefcio poder ser criado sem a correspondente fonte de custeio. Tal previso encontra-se no art. 195, 5, da Carta Magna:
5 Nenhum benefcio ou servio da seguridade social poder ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.
Mesmo antes da edio da Lei 11.941/09, que incluiu o 4, ao art. 43, da Lei 8.212/91, no tnhamos qualquer dvida de que a Justia do Trabalho j possua competncia para executar o adicional em comento, e a razo bastante simples. Na realidade, a contribuio previdenciria a cargo da empresa, prevista no art. 195, I, a, da Constituio Federal, composta de uma parcela fixa, cuja alquota, em regra, de 20% sobre a folha de pagamento, conforme previso contida no art. 22, I, da Lei 8.212/91, e uma parcela varivel, relativa ao Seguro Acidente de Trabalho (SAT), cuja alquota varivel de acordo com a atividade preponderante da empresa (1%, 2% ou 3%), conforme previsto no art. 22, II, da Lei 8.212/91. Por seu turno, o adicional por exerccio de atividade que possibilite a concesso de aposentadoria especial, nada mais do que um adicional alquota do SAT, conforme consta expressamente no 6, do art. 57, da Lei 8.213/91. Neste particular bastante esclarecedora a lio de LEANDRO PAULSEN:
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Revista da AGU n 25 Alm da contribuio de 20% sobre os pagamentos aos segurados empregados e avulsos (22,5% no caso de instituies financeiras), as empresas tm a obrigao de pagar, tambm, um adicional para financiamento da aposentadoria especial e de benefcios decorrentes de incapacidade decorrente de riscos ambientais do trabalho que se tem denominado SAT (seguro de acidente do trabalho) ou RAT (risco ambiental do trabalho). Tal exao no constitui propriamente uma contribuio autnoma, havendo quem diga que tampouco seria preciso consider-la um adicional contribuio de 20%, mas a parte varivel da contribuio das empresas sobre a remunerao dos empregados e avulsos.3
Dessa forma, considerando que o adicional previsto no 6, do art. 57, da Lei 8.213/91, encontra-se subsumido ao arqutipo genrico contido no art. 195, I, a, da Constituio Federal, dvidas no poderiam existir acerca da imperatividade da cobrana do referido adicional pela Justia do Trabalho, mesmo antes da edio da Lei 11.941/09, que conferiu a seguinte redao ao 4, do art. 43, da Lei 8.212/91:
o 4 No caso de reconhecimento judicial da prestao de servios em condies que permitam a aposentadoria especial aps 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos de contribuio, sero devidos o os acrscimos de contribuio de que trata o 6 do art. 57 da Lei o n 8.213, de 24 de julho de 1991.
Questo um pouco mais tormentosa identificar no bojo do processo em trmite na Justia do Trabalho o eventual enquadramento do reclamante dentre aqueles segurados que sero contemplados pela futura concesso da aposentadoria especial, fato este que enseja a cobrana do aludido adicional, uma vez que para tanto necessrio o preenchimento de uma srie de requisitos legais, nem sempre facilmente constatveis nos autos de uma Reclamao Trabalhista. Com efeito, a cobrana do adicional de 12%, 9% ou 6% condicionada, pela prpria lei, ao enquadramento da atividade laboral exercida pelo segurado dentre aquelas que permitem a concesso da aposentadoria especial aps quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuio.
3 PAUSEN, Leandro. Contribuies: Custeio da Seguridade Social. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 159.
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Desta forma, somente ser possvel a cobrana do referido adicional caso seja constatado o enquadramento do segurado nas condies especificadas pela lei como ensejadoras da aposentadoria especial.
5 CONCLUSO
Temos que as modificaes legislativas advindas com a promulgao da Lei 11.941/09 vieram em bom momento, uma vez que versam sobre temas que tm despertado entendimentos divergentes no mbito da Justia do Trabalho, ocasionando certa insegurana jurdica. Assim, tendo o legislador se manifestado, por meio da Lei 11.941/09, sobre temas polmicos na aplicao das normas que versam acerca da execuo de contribuies sociais na Justia do Trabalho, realizou a chamada interpretao autntica da lei, conferindo o significado e alcance do rgo representativo da sociedade e democraticamente eleito para tanto. Desta forma, esperamos que a edio da Lei 11.941/09 tenha o condo de pacificar os espinhosos temas acima tratados, alcanando a to almejada segurana jurdica, o que vai depender, sobretudo, da sua efetiva aplicao pelos juzes e tribunais trabalhistas.
REFERNCIAS ARAJO, Luiz Carlos de; SILVA, Wilson Pocidonio. Fato Gerador das Contribuies Sociais. Revista LTr, So Paulo, v. 73, n 04, Abril, 2009. MUZZI FILHO, Carlos Victor. A exigncia pela Justia do Trabalho de Contribuio Sobre a Folha de Pagamentos. In: COELHO, Sacha Calmon Navarro (Org). Contribuies para Seguridade Social. So Paulo: Quartier Latin, 2007. PAUSEN, Leandro. Contribuies: Custeio da Seguridade Social. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 159.
IMPOSTO PREDIAL E TERRITORIAL URBANO E A IMUNIDADE TRIBUTRIA DOS IMVEIS DO INSS

PROPERTY TAX AND URBAN LAND AND THE TAX IMMUNITY OF PROPERTIES OF THE INSS
Jorge Batista Fernandes Jnior Procurador Federal
SUMRIO: 1 Da Imunidade Reproca: Consideraes Iniciais: 2 Da Imunidade Tributria das Autarquias E O Inss; 3 Da Classificao dos Imveis do INSS; 4 Da Controvrsia sobre o Tema; 5 Concluses; Referncias.
RESUMO: A imunidade recproca um mecanismo de proteo das unidades autnomas do Estado Federal, que no pode ser restringido, sob pena de se restringir o seu valor subjacente. Os imveis do INSS no se encontram desvinculados de suas finalidades essenciais, embora no tenham todos o mesmo desiderato. A configurao da relao tributria demonstra o desacerto da interpretao econmica que defende a excluso da imunidade. A imunidade recproca incrementa recursos para a Seguridade Social. PALAVRAS-CHAVE: Tributrio. Imunidade Recproca. Origem. Estado Federal. Imveis. Autarquia. INSS. Atividades. Essenciais. Decorrentes. Operacionalizao. Investimento. Contribuinte. SUMMARY: The reciprocal immunity is a protection mechanism of the autonomous units of the federal state, which can not be restricted, otherwise it would restrict its underlying value. The properties of the INSS are not unrelated to its essential, although not all have the same intention. Setting the tax relationship demonstrates the mismatch of economic interpretation that advocates the exclusion of immunity. Immunity increases mutual funds for Social Security. KEYWORDS: Tax. Reciprocal immunity. Origin. Federal State. Real Estate. Municipality. INSS. Activities. Essential. Arising. Operationalization. Investment. Taxpayer
Jorge Batista Fernandes Jnior
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INTRODUO
Busca-se apresentar inicialmente a base jurdica e a delimitao da imunidade recproca, sua aplicao no que se refere s autarquias e fundaes pblicas e, posteriormente, apresenta-se a classificao dos imveis do INSS quanto a sua finalidade. Com base na doutrina e na jurisprudncia sero enfrentadas as principais questes que norteiam o cotidiano forense acerca da imunidade tributria dos imveis do INSS.
1 DA IMUNIDADE RECPROCA: CONSIDERAES GERAIS
A imunidade recproca1 consiste no somente na excluso, por norma constitucional, de determinados bens e pessoas do potencial campo de incidncia tributria, sendo, antes de tudo, um eficaz e imprescindvel instrumento de proteo do pacto federativo, cuja relevncia tamanha que no se imagina a concepo do Estado Federal sem a sua existncia. V-se, inclusive, que nos EUA a imunidade recproca emergiu da construo jurisprudencial da Suprema Corte americana abarcada no caso McCulloch vs Maryland (1819) cujo fundamento mais importante foi a proteo do Estado Federal2. Portanto, a imunidade recproca no um fim em si mesmo, mas instrumento de preservao do pacto federativo. Por isso, o intrprete deve sempre que possvel conceder interpretao extensiva aos preceitos imunitrios, caso em que estar preservando as unidades integrantes do Estado Federal.
1 2 Tambm denominada imunidade intergovernamental recproca ou, ainda, imunidade das pessoas polticas. Em nenhum dispositivo da Constituio dos Estados Unidos ou de suas emendas se contm expressamente o princpio da reciprocal immunity of Federal and State Instrumentalities. Ela conseqncia remota e indireta da teoria dos poderes implcitos, inseparvel do nome de Hamilton, que, desde a Conveno de Filadlfia, defendeu a necessidade de expanso da competncia federal, em detrimento da ciumenta autonomia dos Estados. Dessa poltica, surgiu, em 1791, a idia da criao de um banco nacional como instrumento do Governo para regular o comrcio e a moeda. O Estado de Maryland tributou uma filial desse banco, dando ensejo ao leading case de 1819, que celebrizou o Acrdo da Corte Suprema redigido por Marshall, onde, pela primeira vez, se afirmou a tese da imunidade dos meios de ao do Governo Federal em frente s pretenses do fisco dos Estados, pois the power to tax involves the power to destroy e, ento, ficariam merc de um governo todos os servios e instrumentos de outro. (Aliomar Baleeiro, In Limitaes Constitucionais ao Poder de Tributar. 7. ed. Rio de Janeiro:Forense. 2006. p. 235)
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De se observar, entretanto, que a imunidade recproca s alcana os impostos, haja vista a sua dico constitucional.
2 DA IMUNIDADE TRIBUTRIA DAS AUTARQUIAS E O INSS
O art. 150, 2da Constituio Federal estende a imunidade tributria recproca s autarquias e s fundaes institudas e mantidas pelo poder pblico, condicionando, entretanto, que o patrimnio, a renda ou o servio esteja vinculado a finalidade essencial do ente pblico ou dele seja lgica e juridicamente decorrente. Imprescindvel, de incio, se delimitar o alcance do que seja finalidade essencial e finalidade decorrente da essencial. A meu sentir, deve-se entender como finalidade essencial aquela para a qual foi criada a autarquia, e por decorrente deve-se entender aquela que viabiliza o cumprimento da finalidade essencial. No outro o entendimento de Roque Antonio Carrazza3:
[...] temos por finalidades essenciais as que inequivocamente (porque reveladas pela prpria lei) conduziram criao da autarquia ou da fundao instituda ou mantida pelo Poder Pblico. J, a nosso ver, so decorrentes das essenciais as atividades que possibilitam o pleno atingimento destas ltimas (v.g., as aplicaes financeiras que impediro que as receitas obtidas pela autarquia ou pela fundao sofram os efeitos nefastos da desvalorizao monetria). Como quer Aliomar Baleeiro, a imunidade alcana [...] tudo quanto for de carter instrumental ou funcional da autarquia ou acrescentamos ns da fundao instituda e mantida pelo Poder Pblico.
O INSS uma autarquia federal que foi criada para a concesso e manuteno de benefcios e servios previdencirios (finalidade essencial). Para atingir a sua finalidade essencial inexorvel o exerccio da atividade de arrecadao e de gesto financeira e patrimonial (finalidade decorrente). O sistema previdencirio impe uma arrecadao e uma gesto financeira para, enfim, serem concedidos e mantidos os benefcios e
3 CARRAZA; Curso de Direito Constitucional Tributrio. 21. ed. Malheiros. 2005. p.757.
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servios previdencirios na medida do princpio da universalidade e demais princpios da seguridade social. Tem-se como exemplo o que dispe o inciso XI do art. 167 da Constituio Federal, o qual impe que os recursos provenientes das contribuies sociais de que trata o art. 195, I, a e II s podem ser utilizados no pagamento de benefcios do Regime Geral de Previdncia Social. No mesmo sentido, a Constituio Federal, em seu art. 250 (includo pela emenda constitucional n 20/98) autorizou a criao de um fundo integrado por bens, direitos e ativos de qualquer natureza com o objetivo de assegurar recursos para o pagamento dos benefcios concedidos pelo regime geral de previdncia social. A Lei Complementar n 101/00 regulamentou o dispositivo constitucional nos seguintes termos:
Art. 68. Na forma do art. 250 da Constituio, criado o Fundo do Regime Geral de Previdncia Social, vinculado ao Ministrio da Previdncia e Assistncia Social, com a finalidade de prover recursos para o pagamento dos benefcios do regime geral da previdncia social. 1 O Fundo ser constitudo de: I bens mveis e imveis, valores e rendas do Instituto Nacional do Seguro Social no utilizados na operacionalizao deste; II bens e direito que, a qualquer ttulo, lhe sejam adjudicados ou que lhe vierem a ser vinculados por fora de lei; III receita das contribuies sociais para a seguridade social, previstas na alnea a do inciso I e no inciso II do art. 195 da Constituio; IV produto da liquidao de bens e ativos de pessoa fsica ou jurdica em dbito com a Previdncia Social; V resultado de aplicaes financeiras; VI recursos provenientes do oramento da Unio.
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No se pode olvidar ainda o que dispe o art. 61 da Lei n 8212/91:

Art. 61. As receitas provenientes da cobrana de dbitos dos Estados e Municpios e da alienao, arrendamento ou locao de bens mveis ou imveis pertencentes ao patrimnio do Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, devero constituir reserva tcnica, de longo prazo, que garantir o seguro social estabelecido no Plano de Benefcios da Previdncia Social. Pargrafo nico. vedada a utilizao dos recursos de que trata este artigo, para cobrir despesas de custeio em geral, inclusive as decorrentes de criao, majorao ou extenso dos benefcios ou servios da Previdncia Social, admitindo-se sua utilizao, excepcionalmente, em despesas de capital, na forma da lei de oramento.
Todas as normas jurdicas acima mencionadas deixam evidentes que tanto os recursos provenientes das contribuies sociais quanto os valores recebidos pela alienao ou locao de mveis e imveis do INSS esto afetados ao pagamento de benefcios previdencirios. Na esteira desse entendimento se pronunciou o Juiz Federal e eminente professor de Direito Tributrio, rico Teixeira Vinhosa Pinto4:
Especificamente no que se refere s AUTARQUIAS PREVIDENCIRIAS (FEDERAL E ESTADUAIS), a afetao decorre, em regra, de expressa determinao legal, que impe sejam todos os seus bens (mveis ou imveis) vinculados s finalidades essenciais da previdncia ou s delas decorrentes, pois, ao contrrio do que ocorre nos demais casos, a aquisio e manuteno de patrimnio, inclusive imobilirio, foi durante muito tempo considerada a forma mais adequada de constituio de reserva tcnica, inerente prpria concesso e manuteno dos benefcios, conforme as polticas de capitalizao e at mesmo de tributao (dao em pagamento) adotadas pelo Poder Pblico. [...] Nada obstante, mesmo reconhecendo-se a existncia de imveis ALUGADOS, CEDIDOS, INVADIDOS ou at mesmo VAZIOS,
4 INSS e Imunidade do IPTU (art. 150, VI, 2 da CRFB/88). Revista da Seo Judiciria do Rio de Janeiro, n 15, novembro de 2005 Financeiro, Tributrio e Previdencirio, p. 121-133
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fato que tais bens, inclusive as respectivas receitas, esto legalmente afetados s finalidades essenciais do INSS, na medida em que integram o FUNDO DO REGIME GERAL DE PREVIDNCIA, no sendo a eventual ilegalidade ou m gesto suficiente para afastar a IMUNIDADE, sob pena de ocorrer a PAULATINA CORROSO DO PATRIMNIO DO FUNDO AFETADO AO FINANCIAMENTO DA PREVIDNCIA. [...] Logo, a concluso a que se chega que os 356 imveis sobre os quais o Municpio pretende cobrar IPTU esto sendo utilizados pelo INSS (operacionais) ou, ao menos, atrelados ao pagamento dos benefcios previdencirios (locados ou destinados alienao, conforme a determinao expressa do TCU), mediante a vinculao das receitas (atuais e futuras) ao custeio das finalidades essenciais da Previdncia Social.
Porque destinados aos pagamentos de benefcios previdencirios atuais ou futuros, o patrimnio do INSS, bem como a renda obtida desse patrimnio, releva-se relacionada a sua respectiva atividade essencial.
lapidar a lio do Min. Seplveda Pertence no voto proferido no RE n 237.718/SP. A norma constitucional quando se refere s rendas relacionadas a finalidades essenciais da entidade observa Luciano Amaro (in Ives Granda (coord.), Imunidades Tributrias, CEU/RT, 1998, p. 143/51) atm-se destinao das rendas da entidade, e no natureza da renda, sendo esta destinada ao atendimento da finalidade essencial da entidade, a imunidade deve ser reconhecida. Seria um dislate explica supor que rendas relacionadas com as finalidades essenciais pudesse significar, restritivamente, rendas produzidas pelo objeto social da entidade. Frequentemente, o entendimento do objeto social motivo para despesas e no fonte de recursos. Fosse aquele o sentido, qualquer fonte de custeio da entidade que no o derivasse dos prprios usurios de seus servios ficaria fora do alcance da imunidade.
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O que assim se afirma sem rplica consistente da imunidade aos impostos incidentes ou calculados sobre as rendas advindas da explorao do patrimnio das instituies consideradas, igualmente de asserir, por bvio, dos que incidem sobre o patrimnio gerador dessas mesmas rendas. 3 DA CLASSIFICAO DOS IMVEIS DO INSS
O sistema previdencirio brasileiro foi ao longo do tempo objeto de manipulao poltica que deu azo ao grave desrespeito aos critrios atuariais necessrios a sua higidez. Os recursos arrecadados foram aplicados em investimentos duvidosos, malgrado fosse sabido que em um regime de capitalizao o montante arrecadado deveria ser bem investido para fazer frente ao futuro pagamento dos benefcios previdencirios. Pode-se tirar como exemplo o fato de os Institutos de Aposentadorias e Penses aplicaram na construo de Braslia, at 1965, aproximadamente R$ 188.959.414,40 (cento e oitenta e oito milhes, novecentos e cinqenta e nove mil e quatrocentos e quatorze reais e quarenta centavos)5-6. Alis, no segredo para ningum que o governo buscava aplicar os recursos da previdncia de acordo com as suas necessidades scio-econmicas, visando, sobretudo, promover a industrializao e a diminuio do dficit habitacional. O investimento em imveis foi, por longo tempo, uma realidade para os Institutos de Aposentadorias e Penses. Com a criao do INSS e a unificao abrupta da Previdncia Social7 no foi possvel sequer identificar e transmitir os imveis adequadamente nova autarquia, com as suas respectivas documentaes dominiais. O INSS passou a ter vrios imveis, cada qual com a sua forma de administrao, segundo o Instituto de Aposentadorias e Penses de origem.
5 6 7
Boletim MITC (1966), Apud Francisco Eduardo Barreto de Oliveira, Kaiz Iwakami Beltro, Antonio Carlos de Albuquerque David. A Dvida da Unio com a Previdncia Social, IPEA, 1999, p.4. Valores em reais em junho de 1998 O INSS foi fruto da fuso do INPS com o IAPAS.
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Isso explica, em parte, a ineficincia administrativa do INSS na gesto patrimonial, ineficincia esta que ensejou a edio da Lei n 9.702/98 que, por sua vez, distinguiu os imveis do INSS em operacionais e no operacionais, determinando, quanto aos ltimos, que se procedessem as suas alienaes. Os imveis operacionais, como o prprio nome diz, so aqueles destinados ao uso das unidades administrativas e finalsticas da Previdncia Social. O 1 do art. 1 da Lei n 9.702/98 amplia o conceito de imvel operacional para compreender no s os imveis destinados ao uso das unidades administrativas e finalsticas do INSS, mas tambm os imveis residenciais destinados ocupao por seus servidores ou dirigentes, e aqueles que, por suas caractersticas e localizao, sejam declarados pelo INSS como relacionados aos seus objetivos institucionais. A parte final do referido dispositivo legal diz respeito aos imveis considerados reserva tcnica, ou seja, imveis que, por suas caractersticas e localizao, so destinados a futura expanso dos servios previdencirios. Os demais so imveis no-operacionais, ou seja, a classificao se faz por excluso. So aqueles que foram adquiridos apenas como forma de investimento. Observe-se que, ainda que tenham sido adquiridos para atender os caprichos governamentais da poca, no tendo at hoje utilidade para as atividades operacionais da autarquia, tais imveis no perderam a natureza de investimentos imobilirios. A regra consiste na aquisio e manuteno de imveis que visam servir s atividades operacionais do INSS e aquisio e manuteno de imveis que visam servir de investimento para resguardar os recursos da Previdncia Social. Todavia, no caso de imveis operacionais caracterizados como reserva tcnica a recomendao de que sirva como investimento imobilirio enquanto no utilizado nas atividades operacionais. Cabe transcrever a recomendao do TCU contida no item 8.25.3 da deciso plenria n 1566/2002:
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Revista da AGU n 25 8.25.3. no caso dos imveis utilizados como reserva tcnica, quando a previso de uso for a mdio ou longo prazo, ocupao dos referidos bens, quando houver essa possibilidade, de forma a aumentar as receitas patrimoniais e impedir possveis invases;
Em respeito ao princpio da eficincia administrativa, os imveis considerados como reserva tcnica de mdio ou longo prazo devem exercer dupla funo, ambas vinculadas s atividades essenciais da autarquia.
4 DA CONTROVRSIA SOBRE O TEMA
O ativo patrimonial do INSS , em parte, fruto de uma forma de investimento mal feito, o que faz com que alguns o desconsidere como investimento. Atualmente, o acervo imobilirio do INSS integra o Fundo do Regime Geral de Previdncia Social, vinculado ao Ministrio da Previdncia e Assistncia Social, com a finalidade de prover recursos para o pagamento dos benefcios do Regime Geral da Previdncia Social (inciso I do art. 68 da Lei Complementar n 101/00). Ainda que os imveis sejam desnecessrios s atividades operacionais, isso no importa em concluir que estejam desvinculados a atividade essencial da Previdncia Social. No se pode confundir a relao do imvel com as atividades operacionais com a sua relao, direta ou instrumental, com a atividade final da autarquia. Todos os imveis do INSS esto legalmente vinculados a sua atividade meio ou mesmo a sua atividade principal como no caso de ser usado como Agncia da Previdncia Social sendo a controvrsia jurdica estabelecida fruto de uma confuso conceitual que condiciona a atividade operacional a nica vinculada a finalidade essencial da autarquia. Em relao aos imveis tipicamente operacionais aqueles que so usados pelas unidades administrativas e finalsticas da Previdncia Social no h controvrsia acerca da imunidade tributria de IPTU. O mesmo se podendo dizer quanto aos imveis residenciais destinados ocupao por seus servidores ou dirigentes utilizados pelas autoridades e agentes pblicos.
TRIBUTRIO - IPTU - INSS - AUTARQUIA FEDERAL IMUNIDADE - TEMPESTIVIDADE - PROVA. 1. O prazo para
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os embargos do art. 730 do CPC de dez dias, mesmo que estejam a impugnar dvida fiscal. 2. Os imveis-sede das autarquias so juridicamente classificados como bem pblico de uso especial e no esto sujeitos cobrana do IPTU porque gozam da imunidade prevista no art. 150, VI, a, pargrafo 2 da CF. 3. A unidade do art. 150, VI da CF no distingue o imvel por destinao, o mesmo ocorrendo quanto Smula 324 do STF. 4. Recursos improvidos. (AC 199801000055415, JUZA ELIANA CALMON, TRF1 QUARTA TURMA, 17/08/1998)
A controvrsia jurdica tem seu campo de incidncia circunscrita aos imveis que no so utilizados na operacionalizao do sistema previdencirio, como, por exemplo, os imveis vazios, invadidos, cedidos ou de qualquer forma locados. Isso porque, embora o conceito de imveis vinculados s atividades operacionais (Lei n 9.702/98, art. 1 e 1) seja menos abrangente do que o de imveis vinculados a sua atividade essencial ou s dela decorrentes (CRFB/88, art. 150, 2) a verdade que no raro so tratados como sinnimos. Tanto isso verdade que, no obstante a vinculao legal do ativo patrimonial no-operacional do INSS para alienao e reverso dos recursos para pagamento de benefcios previdencirios (Lei n 9.702/98, art. 1 e Lei n 8212/91, art. 61), discute-se arduamente no cotidiano forense a quem cabe o nus de provar que o imvel encontrase vinculado s atividades institucionais da autarquia, conforme se pode ver pelas jurisprudncias abaixo.
TRIBUTRIO. CONSTITUCIONAL. IMVEL DE AUTARQUIA. IMUNIDADE. IPTU. 1. Imvel do INSS no pode sofrer incidncia de IPTU nos termos do art. 150, VI, a e 2, da CF, exceto se houve comprovao de que o imvel no se encontra vinculado s finalidades institucionais do rgo. Precedentes. 2. Remessa oficial improvida. (REO 200038000220227, DESEMBARGADOR FEDERAL HILTON QUEIROZ, TRF1 - QUARTA TURMA, 21/05/2003) EXECUO FISCAL. MUNICPIO DO RIO DE JANEIRO. INSS. IMUNIDADE RECPROCA. NUS DA PROVA. TAXA DE COLETA DOMICILIAR DE LIXO. LEI MUNICIPAL 2687/98. CONSTITUCIONALIDADE. I A imunidade do art.150, par.2, da CF, diretamente vinculada ao pacto federativo, abrange apenas
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Revista da AGU n 25 impostos, devendo a ela ser conferida, na esteira da jurisprudncia do STF, mxima eficcia jurdica. II O requisito da vinculao s atividades essenciais no exclui imveis alugados (smula 724, do STF, mutatis mutandis), presumindo-se a vinculao dos alugueres autarquia previdenciria (art.27, III, da Lei 8212/91) e o aproveitamento dos imveis em prol do interesse pblico nela insculpido. Nesse contexto, compete municipalidade credora comprovar a no vinculao do imvel s atividades da autarquia, para viabilizar a tributao. III A Taxa de Coleta Domiciliar de Lixo (TCDL), instituda pela Lei Municipal 2687/98, do Municpio do Rio de Janeiro, constitucional, pois refere-se a servio especfico e divisvel, tendo sido expurgadas de sua hiptese de incidncia quaisquer referncias ao servio de limpeza pblica, que maculava a antiga Taxa de Coleta de Lixo e Limpeza Pblica (TCLLP). Sua base de clculo distinta da referente ao IPTU (art.145, par.2, da CF). IV Apelao parcialmente provida. Mantida a cobrana da TCDL. (AC 200451015050807, Desembargador Federal ANTONIO HENRIQUE C. DA SILVA, TRF2 - QUARTA TURMA ESPECIALIZADA, 17/04/2009)
A discusso acerca do nus da prova da vinculao, ou no, do imvel atividade da autarquia somente pode dizer respeito atividade operacional, posto que no que concerne s atividades desenvolvidas pela autarquia para atingimento de sua finalidade essencial a vinculao prescinde de prova. De fato, os imveis da autarquia podem ser classificados em operacionais (propriamente operacionais e operacionais por equiparao) e no-operacionais, mas em todos os casos encontram-se legalmente vinculados a finalidade precpua da autarquia previdenciria, inclusive quando locados a terceiro. O Min. Gilmar Mendes no RE n 472.855 foi preciso, verbis:
Ademais, a Lei n 8.212, de 24 de julho de 1991, Plano de Custeio da Seguridade Social, em seu art. 27, III, dispe: rt. 27. Constituem outras receitas da Seguridade Social: A [...]
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III as receitas provenientes de prestao de outros servios e de fornecimento ou arrendamento de bens. Portanto, presuno legal que o produto da arrecadao com os alugueis seja utilizado para o custeio da Seguridade Social. Assim, conheo e dou provimento ao recurso extraordinrio (art. 557, 1 - A, do CPC ).
Portanto, ainda que o imvel esteja desocupado, vazio, no se pode deixar de consider-lo como investimento imobilirio, cuja finalidade consiste na manuteno e multiplicao do capital da autarquia para futura utilizao no pagamento de benefcios previdencirios. Todavia, em relao aos imveis locados ou objeto de cesso de uso onerosa ainda pesa o argumento de aplicao do 3 do art. 150 da Constituio Federal, verbis:
Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: VI - instituir impostos sobre: a) patrimnio, renda ou servios, uns dos outros; 3 - As vedaes do inciso VI, a, e do pargrafo anterior no se aplicam ao patrimnio, renda e aos servios, relacionados com explorao de atividades econmicas regidas pelas normas aplicveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestao ou pagamento de preos ou tarifas pelo usurio, nem exonera o promitente comprador da obrigao de pagar imposto relativamente ao bem imvel.
O fundamento axiolgico consiste em que o cessionrio usufrui de privilgio que enseja concorrncia desleal. Hugo de Brito Machado8 assim leciona:
plenamente justificvel a excluso da imunidade quando o patrimnio, a renda e o servio estejam ligados a atividade econmica regulada pelas normas aplicveis s empresas privadas. A imunidade
8 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributrio. 26. ed. Malheiros, 2005. p. 283
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Revista da AGU n 25 implicaria tratamento privilegiado, contrrio ao princpio da liberdade de iniciativa.
Essa corrente de pensamento ganhou reforo com o voto-vista do Ministro Joaquim Barbosa no RE n 451.152-5/RJ9 cujos trechos mais importantes cabe destacar:
De incio, anoto que a Infraero empresa pblica, constituda nos termos da Lei 5.852/1972 para implantar, administrar, operar e explorar industrialmente aeroportos, instalaes, areas e servios correlatos e afins. Trata-se de atividade de inequvoca ndole pblica, de competncia da Unio, nos termos do art. 21, XII, c, da Constituio Federal. [...] Ora, no caso em exame, incontroverso que o imvel de propriedade da Unio empregado em atividade de fim exclusivamente privado e com intuito lucrativo. Com efeito, l-se a fls. 03 que a recorrida presta servio de academia de ginstica, atividade inequivocamente alheia administrao aeroporturia. [...] Entendo que a circunstncia objetiva de o tributado pertencer Unio no justifica que a imunidade tributria tenha como efeito colateral a concesso de vantagem que no se coadune com as normas garantidoras da livre iniciativa e concorrncia entre os agentes de mercado. Assim entendo, em primeiro lugar, porque a tributao do imvel pertencente Unio mas explorado economicamente por particular no implica risco algum ao equilbrio entre os entes federados; em segundo, porque a recorrida demonstra capacidade contributiva objetiva, por dedicar-se atividade de explorao econmica de carter privado. O simples sucesso em processo de licitao para o uso de bem pblico no justifica a inferncia de que tais agentes de mercado sejam diferenciados dos demais agentes proprietrios ou possuidores de imveis que no pertenam ao acervo de ente federado.
9 No obstante o entendimento esposado, o Min. Joaquim Barbosa acabou por aplicar a Smula n 283 do STF, no conhecendo do recurso extraordinrio.
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Noto que a recorrida e os demais empreendedores deixam de concorrer em igualdade de condies por fora de disposio constitucional que no contempla o exerccio privado de atividades econmicas (imunidade recproca), e no em razo de questes econmicas ou de gerenciamento prprias do mercado. O valor do IPTU deixa de ser custo e, portanto, ou aumenta o lucro do negcio ou diminui o preo do servio. [...] Reconhecer a aplicabilidade da imunidade recproca tributao de imvel locado a particulares para a explorao de atividade econmica de cunho privado redundaria, em ltima anlise, em privilegiar a explorao econmica particular, e no o pacto federativo.
A tese acima contm algumas fragilidades. Com efeito, preciso no se perder de vista, de incio, que pacfico o entendimento de que o sujeito passivo do IPTU o proprietrio, o titular do domnio til ou o possuidor por direito real. Como se pode verificar, esta a posio do STJ:
TRIBUTRIO. AGRAVO REGIMENTAL. IPTU. ART. 34 DO CTN. PERMISSO DE USO DE IMVEL PERTENCENTE AO ESTADO. IMUNIDADE. 1. O permissionrio do imvel pblico, que detm a posse mediante relao pessoal, sem animus domini no se confunde com o contribuinte do IPTU, qual seja, o proprietrio do imvel, o titular do domnio til ou o possuidor por direito real (art 34 do CTN). Assim, cabendo ao Estado, proprietrio do bem, o pagamento do imposto, e tendo ele a imunidade tributria, no h a incidncia do IPTU. Precedentes. 2. Agravo regimental no provido. (AgRg no REsp 721.095/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/09/2009, DJe 24/09/2009)
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Revista da AGU n 25 TRIBUTRIO. RECURSO ESPECIAL. IPTU. LOCATRIO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. ARTS. 34, 121 E 123 DO CTN. PRECEDENTES. 1. Recurso especial contra acrdo que decidiu pela legitimidade do recorrido, locatrio, e condenou o recorrente restituio dos valores pagos a ttulo de IPTU, em face da ilegalidade da cobrana. 2. O Superior Tribunal de Justia possui vastido de precedentes no sentido de que o locatrio parte ativa ilegtima para impugnar lanamento de IPTU, pois no se enquadra na sujeio passiva como contribuinte e nem como responsvel tributrio (arts. 121 e 123 do CTN). 3. Contribuinte do imposto o proprietrio do imvel, o titular do seu domnio til, ou o seu possuidor a qualquer ttulo (art. 34 do CTN). O possuidor a qualquer ttulo refere-se, to-somente, para situaes em que ocorre posse ad usucapionem, no inserida nesta seara a posse indireta exercida pelo locatrio. 4. Os documentos de quitao do tributo discutido esto em nome do proprietrio. 5. O contrato de locao, com clusula determinando a responsabilidade do inquilino pela liquidao do IPTU, no pode ser oponvel certido de pagamento de imposto. 6. Recurso provido. (RESP 200600252630, JOS DELGADO, STJ - PRIMEIRA TURMA, 02/05/2006)
No caso em estudo, ainda que o imvel tenha sido objeto de cesso de uso, o sujeito passivo da relao tributria o INSS e, por conseguinte, quanto a este deve se ater o intrprete na anlise da incidncia, ou no, da regra estabelecida no do 3 do art. 150 da Constituio Federal. O imvel quando cedido a terceiro tem, simultaneamente, uma relao com determinada atividade desenvolvida pelo cedente e outra relao com determinada atividade desenvolvida pelo cessionrio. exclusivamente sob o prisma do cedente, sujeito passivo da relao tributria, que se deve perquirir se o patrimnio est, ou no, relacionado com a explorao de atividade econmica regida por normas aplicveis a empreendimentos privados. Levando-se em conta que a posse destituda de animus domini no tem importncia para fins de caracterizao da relao tributria, no h coerncia quando o intrprete admite relevncia tributria na posse sem animus domini exclusivamente para expurgar a imunidade tributria recproca.
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Invertendo-se a situao ftica tem-se a mesma concluso. Com efeito, na hiptese de o ente pblico ser locatrio de imvel particular este no poder usufruir da imunidade tributria recproca, ainda que o imvel esteja manifestamente vinculado a sua atividade essencial como, e. g., utilizado como agncia da Previdncia Social e o encargo de arcar com o nus do IPTU tenha lhe sido transferido por contrato de locao, uma vez que a lei tributria no lhe atribui a condio de contribuinte, no podendo as partes contratantes faz-lo, conforme probe o art. 123 do CTN10. O exerccio da posse por aquele que a detm a ttulo de direito pessoal em nada influencia a relao tributria, tampouco a imunidade tributria recproca. A relao a que se refere 3 do art. 150 da Constituio Federal deve ser entendida, in casu, na relao que o imvel tem para a atividade do cedente. Nesse sentido, vale lembrar que a aquisio pelo INSS de patrimnio imobilirio consistiu na forma escolhida para a manuteno e capitalizao dos recursos do sistema previdencirio. Acrescenta-se ainda que, no caso de imvel pblico federal no aplicvel a Lei n 8.241/91 por fora do seu art. 1, pargrafo nico, alnea a, item 1. Aplica-se, in casu, o Decreto-Lei n 9.760/46. Nesse sentido a jurisprudncia do STJ:
ADMINISTRATIVO. BEM IMOVEL DA UNIO ADMINISTRADO PELA INFRAERO. CESSO DE USO. INSTITUTO DE DIREITO ADMINISTRATIVO. CONSOANTE DISPE A LEI (DECRETO-LEI NR. 9.760/46), A CESSO DE USO DE BEM IMOVEL DA UNIO, MEDIANTE CONTRATO ONEROSO, SEJA QUAL FOR A DENOMINAO DESSA AVENA, DEVE SER REGIDA PELAS NORMAS DE DIREITO PUBLICO, JA QUE TEM A NATUREZA JURIDICA DE CONTRATO ADMINISTRATIVO. AS NORMAS DE DIREITO PRIVADO NO PODEM DISCIPLINAR A CESSO DE USO DE BEM PUBLICO, AINDA
10 No mesmo sentido, Yoshiaki Ichihara, in IPTU Imunidade Tributria de Imvel, Revista Tributria e de Finanas Pblicas, v. 38, 2001, RT, p. 50-58. Em sentido contrrio, Geilton Costa da Silva, in A Administrao Pblica como Locatria de Imvel Urbano e o Pagamento do IPTU, Revista Tributria e de Finanas Pblicas, v. 40, 2001, RT, p. 171-178.
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Revista da AGU n 25 QUE ESTE ESTEJA SOB A ADMINISTRAO DE EMPRESA PUBLICA, PORQUANTO, TENDO EM VISTA O INTERESSE E AS CONVENIENCIAS DA ADMINISTRAO, A UNIO PODE, A QUALQUER TEMPO E UNILATERALMENTE, REAVER O SEU IMOVEL, TORNANDO SEM EFEITO QUALQUER CONTRATO ENTRE O CESSIONARIO E O CEDENTE. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. DECISO POR MAIORIA DE VOTOS. (REsp 55275/ES, Rel. Ministro DEMCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/05/1995, DJ 21/08/1995 p. 25353)
Portanto, ainda que se afirme que a atividade de cesso de uso de imveis seja atividade econmica, tal no se encontra regida pelas normas de empreendimento privado. O dispositivo constitucional que exclui a imunidade tributria recproca nas hipteses em que o patrimnio, a renda ou o servio tenha relao com a explorao de atividade econmica (3 do art. 150 da CF) busca evitar que as autarquias e fundaes sejam criadas sem observncia do Decreto-Lei n 200/196711 no que pertine s suas finalidades exclusivamente para usufruir da imunidade tributria recproca. A finalidade da norma constitucional de evitar que se fraude o 2 do art. 150 e o art. 173 da Constituio Federal na medida em que impossibilita que autarquias e fundaes pblicas sejam criadas para desenvolver atividade econmica com a vantagem de usufruir da imunidade tributria recproca. O que relevante para se saber se o ente pblico goza de imunidade tributria recproca no a sua forma societria, mas sim
11 Decreto-Lei n 200/1967, art. 5 - Para os fins dessa lei, considera-se: I Autarquia o servio autnomo, criado por lei, com personalidade jurdica, patrimnio e receitas prprios, para executar atividades tpicas da Administrao Pblica que requeiram, para seu melhor funcionamento, gesto administrativa e financeira descentralizada. II Empresa Pblica entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, com patrimnio prprio e capital exclusivo da Unio, criado por lei para a explorao de atividade econmica que o Governo seja levado a exercer por fora de contingncia ou de convenincia administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. III Sociedade de Economia Mista entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, criada por lei para a explorao de atividade econmica, sob a forma de sociedade annima, cujas aes com direito a voto pertenam em sua maioria Unio ou a entidade da Administrao Indireta.
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a sua atividade finalstica, a atividade para qual o ente foi criado. Desenvolvendo atividade tpica de Estado tem-se a imunidade recproca tributria independentemente de sua forma societria12. Por outro lado, o argumento de caracterizao de concorrncia desleal em decorrncia da imunidade de IPTU diminuir o custo operacional da empresa e, por conseguinte, possibilitar a diminuio do preo do produto ou servio ofertado ou, alternativamente, elevar a margem de lucro da empresa, no parece ser consistente. Prima facie porque a caracterizao de concorrncia desleal no mbito do direito econmico no se faz de maneira to simples assim. Ao contrrio, deve-se ponderar que a estrutura do mercado em que se insere a empresa cessionria tem grande influncia nas condies concorrenciais, impedindo de se asseverar peremptoriamente que essa diminuio, por si s, fere a livre concorrncia. A boa tcnica interpretativa prope seja analisada a questo de IPTU a luz do direito tributrio, assim como a cesso de uso de bem pblico deve ser analisada sob a tica do direito administrativo e a concorrncia desleal pelo direito econmico13. Acrescenta-se ainda que para chegar a concluso de caracterizao de concorrncia desleal o intrprete parte da premissa de que o ente pblico cedente avalia o preo de locao do imvel, para fins de cesso de uso remunerada, se abdicando de elev-lo em decorrncia da inexistncia de IPTU. Presume-se, pois, que a Administrao Pblica avalie o preo de locao do imvel pblico como se IPTU pagasse para se concluir que ento a imunidade recproca, no caso, beneficiaria apenas o cessionrio14.
12 Tributrio. Imunidade recproca. Art. 150, VI, a, da Constituio Federal. Extenso. Empresa pblica prestadora de servio pblico. Precedentes da Suprema Corte. 1. J assentou a Suprema Corte que a norma do art. 150, VI, a, da Constituio Federal alcana as empresas pblicas prestadoras de servio pblico, como o caso da autora, que no se confunde com as empresas pblicas que exercem atividade econmica em sentido estrito. Com isso, impe-se o reconhecimento da imunidade recproca prevista na norma supracitada. 2. Ao cvel originria julgada procedente. (ACO 765, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Relator(a) p/ Acrdo: Min. MENEZES DIREITO, Tribunal Pleno, julgado em 13/05/2009, DJe-167 DIVULG 03-09-2009 PUBLIC 04-09-2009 EMENT VOL-02372-01 PP-00001) 13 Vide Lei n. 8.884/94, Ttulo V. 14 Exemplificando: se o particular aluga um determinado imvel por R$ 1.000,00 + R$ 200,00 referentes ao IPTU, o custo final da locao ento ficaria em R$ 1.200,00. Caso o mesmo imvel fosse da Administrao
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No me parece o mais adequado presumir-se a ineficincia administrativa. A presuno deve ser exatamente em sentido inverso face o princpio da legitimidade dos atos pblicos. Por fim, as cesses de uso no remuneradas devem ser estudadas segundo as diretrizes acima nas hipteses em que tenham sido transferidos os encargos propter rem e.g., cotas condominiais, taxa de coleta de lixo, taxa de bombeiros, etc aos respectivos cessionrios, pois tambm nesses casos a diminuio dos gastos releva uma arrecadao indireta.
5 CONCLUSES
Durante um longo perodo os Institutos de Aposentadorias e Penses entes antecessores do INSS obtiveram supervits e aplicaram as suas sobras de caixa no ramo imobilirio para a preservao dos valores frente inflao que assolava o pas. Com o tempo, o mercado imobilirio deixou de ser um ramo interessante de investimento e, especificamente para a Previdncia Social, passou a ser um grande problema, vez que a elevada quantidade de imveis adquiridos tornou difcil a gesto patrimonial. Cumula-se a isso a famigerada ingerncia estatal que se aproveitou e at hoje se aproveita do INSS para atender as suas necessidades polticas e institucionais. Todavia, tendo ainda hoje imveis como forma de investimento no desejvel, sob qualquer aspecto, que fiquem ociosos para obteno da imunidade recproca. A obteno de renda com a utilizao do patrimnio imobilirio incrementa os recursos da Previdncia Social potencializando a interveno do Estado na ordem social conforme os ditames constitucionais. A imunidade recproca no pode ser dita como medida inibidora dos valores constitucionais que ela prpria busca preservar. A interpretao econmica do direito tributrio no pode modificar o conceito de contribuinte.
Pblica imune, o seu preo de mercado, para fins de locao, seria de R$ 1.200,00, e no, de R$ 1.000,00.
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A imunidade recproca abarca todos os imveis do INSS estejam eles sendo utilizados na atividade operacional ou mesmo vazios ou cedidos a terceiro, especialmente porque o produto de sua alienao, arrendamento ou cesso encontra-se legalmente vinculada a sua atividade institucional, posto que devem constituir reserva tcnica, de longo prazo, para garantir a higidez da Seguridade Social.
REFERNCIAS AMARO, Luciano. Direito Tributrio Brasileiro. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. BALEEIRO, Aliomar. Limitaes Constitucionais ao Poder de Tributar. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributrio. 21. ed. So Paulo: Malheiros. 2005. ICHIHARA, Yoshiaki. IPTU Imunidade Tributria de Imvel. Revista Tributria e de Finanas Pblicas, So Paulo, ano 9, v. 38, 2001. MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributrio. 26. ed. So Paulo: Malheiros, 2005. OLIVEIRA, Francisco Eduardo Barreto de; BELTRO, Kaiz Iwakami; DAVID, Antonio Carlos de Albuquerque. A Dvida da Unio com a Previdncia Social. Rio de Janeiro: IPEA, 1999. PINTO, rico Teixeira Vinhosa. INSS e Imunidade do IPTU (art. 150, VI, 2 da CRFB/88). Revista da Seo Judiciria do Rio de Janeiro, n 15. Rio de Janeiro: JFRJ, 2005. SILVA, Geilton Costa da. A Administrao Pblica como Locatria de Imvel Urbano e o Pagamento do IPTU. Revista Tributria e de Finanas Pblicas, So Paulo, ano 9, v. 40, 2001.
A CMARA DE CONCILIAO E O NOVO PAPEL DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIO

THE CHAMBER OF CONCILIATION AND DE NEW ROLE OF THE ADVOCACIA-GERAL DA UNIO
Leandro Ferreira Bernardo Procurador Federal com exerccio na Procuradoria Federal em Maring/Pr, Graduado em Direito pela Universidade Estadual de Maring/Pr, Especialista em Direito Constitucional pela PUC/PR, especialista em Direito Ambiental pela UnB e mestrando em Direito Socioeconmico pela PUC/PR.
SUMRIO: Introduo; 1 Histrico da Cmara de Conciliao Legislao Cmaras de Conciliao e Arbitragem; 2 Procedimentos Conciliatrios Dentro da AGU; 2.1 Natureza da Controvrsia Passvel de Ser Resolvida no mbito da Advocacia-Geral da Unio; 2.2 Momento Surgimento da Controvrsia; 2.3 Legitimados a Solicitar a Submisso da Controvrsia a Conciliao; 2.4 A Funo do Conciliador; 2.5 Conseqncias da Negativa de Conciliao; 3 Das Consequencias Positivas da Instituio das Cmaras de Conciliao e Arbitragem (CCAF); 4 Casos Emblemticos de Conciliao; 4.1 Controvrsia Envolvendo FUNAI, Unio e INCRA; 4.2 Controvrsia Envolvendo Matria Tributria entre IBAMA, Secretaria da Receita Federal do Brasil e PGFN; 4.4 Controvrsia Envolvendo o Instituto Chico Mendes de Conservao da Biodiversidade, o Departamento Nacional de Produo Mineral e a Unio; 4.5 Conciliao com Vistas a Harmonizar os Trabalhos Realizados na Defesa de Mulheres que sofrem Violncia no Exterior; 5 O Futuro da Conciliao Na AGU; 5.1 Criao de Regra que Exija a Submisso Obrigatria de Controvrsias Jurdicas Envolvendo rgos e Entidades da Administrao Pblica Federal CCAF; 5.2 Extenso da CCAF s Controvrsias Envolvendo, de um Lado, a Administrao Federal, e, de Outro, o Cidado; 6 Consideraes Finais; Referncias.
RESUMO: Na sociedade ps-moderna, em que a garantia dos direitos fundamentais tem exigido cada vez maior efetividade dos instrumentos jurdicos e maior proximidade do Direito realidade social. Nesse contexto, valores como celeridade e informalidade ganham destaque, ao passo em que perdem espao o formalismo injustificado e o abstracionismo do operador do direito do mundo ftico. Assim, institutos at ento tradicionais so abolidos, novas prticas so adotadas, as regras processuais so alteradas. Contudo, o paradigma da maioria dessas transformaes est preso porque pressupe - ao litgio, enquanto direito controvertido em juzo. Diante dessa realidade que a Advocacia-Geral da Unio, instituio relativamente nova no cenrio jurdico, apresenta a inovadora proposta de realizao de formas de conciliao prvias sua jurisdicionalizao, especialmente por meio da Cmara de Conciliao e Arbitragem da Administrao Federal. PALAVRAS-CHAVE: Conciliao. Advocacia-Geral da Unio. Cmara de Conciliao e Arbitragem da Administrao Federal. Reduo de Litgios. ABSTRACT: In postmodern society, where the guarantee of fundamental rights has required increasing the effectiveness of legal instruments, and proximity of law to social reality. In this context, values such as speed and informality achieve prominence, while the unjustified formalism and the division made by the law operator between de Right and de reality lose grounds. So institutes, that until then were traditional, are abolished, new practices are adopted, the procedural rules are changed. However, the paradigm of most of these transformations is stuck - because they assume in the litigation, while right in dispute in court. Given this reality is that the Advocaia-Geral da Unio, relatively new institution in the legal scenario presents the innovative proporsal for conducting kinds of prior reconciliation to this jurisdictionalization, especially through the Chamber of Conciliation and Arbitration of the Federal Administration. KEYWORDS: Reconciliation. Advocacia-Geral da Unio. Chamber of Conciliation and Arbitration of the Federal Administration. Reduce of litigation.
Leandro Ferreira Bernardo
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INTRODUO
A Advocacia-Geral da Unio foi idealizada pela Constituio Federal de 1988 como instituio a quem compete representar judicial e extrajudicialmente a Unio. Previu a Constituio ainda, a submisso da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, rgo j existente, dentro da estrutura da AGU. A Advocacia-Geral da Unio, contudo, somente foi efetivamente criada em 1993, com a aprovao da Lei Complementar 73, de 10 de Fevereiro de 1993. Posteriormente, com a criao da Procuradoria-Geral Federal pela Medida Provisria 2.048-26, de 2.000 e, consequentemente, com a centralizao dentro daquela nova instituio da representao jurdica dos rgos integrantes da administrao indireta, fora dado mais um passo no sentido de garantir aquela finalidade constitucional de criao de um rgo central de defesa da Unio. A Advocacia-Geral da Unio tem se destacado, cada vez mais, no cenrio brasileiro pela atuao importante atuao jurdica na defesa da Administrao Federal e, consequentemente, na garantia de que as polticas pblicas do Estado brasileiro cheguem ao cidado. Poderamos citar vrias atuaes que exemplificam a relevante atuao da AGU, como, por exemplo: o qualificado trabalho estratgico de defesa de teses jurdicas no interesse da Unio perante o Supremo Tribunal Federal e demais rgos do Poder Judicirio; atuao consultiva junto aos mais variados rgos e no que toca s mais diversificadas matrias, no intuito de que sejam observadas as normas ptrias vigentes; finalmente, cito a atuao proativa desenvolvida especialmente nos ltimos anos pela instituio no sentido de buscar uma cada vez mais efetiva soluo das controvrsias jurdicas nos milhes de processos em que a Administrao Federal est envolvida, voltadas reduo de aes judiciais e, consequentemente, contribuir pacificao social dentro do pas. Em relao a esta atuao proativa, algumas iniciativas merecem destaque. Em primeiro lugar, cita-se a edio de dezenas de smulas administrativas1, fato este que permite o reconhecimento de matrias
1 A AGU j editou, at o momento, 48 smulas, nos termos da autorizao prevista no art. 4 da LC 73/93, segundo a qual: Art. 4 - So atribuies do Advogado-Geral da Unio:
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jurdicas, j pacificadas judicialmente, e, consequentemente, uma reduo de recursos judiciais; necessrio se faz, de outro lado, fazer referncia postura conciliatria em juzo, especialmente no que toca matria previdenciria que, certamente, concentra o maior nmero de demandas envolvendo a Unio; por fim, e no menos importante, merece nota a criao das Cmaras de Conciliao e Arbitragem, dentro da estrutura da AGU, com o intuito inicial de resolver litgios envolvendo rgos e entidades da Administrao Federal. O presente trabalho, nos captulos que se seguem, tem por finalidade analisar o sistema conciliatrio existente no mbito da AGU, em especial as referidas Cmaras de Conciliao e Arbitragem, seu surgimento, sua importncia social e alguns casos paradigmticos solucionados dentro de seu mbito.
1 HISTRICO DA CMARA DE CONCILIAO LEGISLAO CMARAS DE CONCILIAO E ARBITRAGEM
O art. 4 da Lei Orgnica da Advocacia-Geral da Unio LC 73/93, ao tratar da competncia do Advogado-Geral da Unio, prev caber quele, dentre outras funes, a de dirigir, superintender, coordenar e orientar a atuao da AGU (inciso I); fixar a interpretao da legislao a ser uniformemente seguida pela legislao federal (inciso X); prevenir e dirimir as controvrsias entre os rgos integrantes da Administrao Pblica (inc. XI); possibilidade de avocao de situaes envolvendo matria jurdica do interesse da Unio ( 2). Em 2001, com a edio da Medida Provisria 2.180-35/2001, passou a possuir clara previso legal a incumbncia da Advocacia-Geral da Unio na adoo, tambm, de medidas na seara administrativa para a soluo de controvrsias entre entes da Administrao indireta, e entre aqueles e a Unio (art. 11, pargrafo nico). Chama ateno, ainda, o poder dado ao Advogado-Geral da Unio pelo art. 8-C da Lei 9.208/95, introduzido por meio daquela Medida Provisria acima citada, de avocar, coordenar ou integrar a atividade exercida extra e judicialmente de empresa pblica ou sociedade de economia mista, quando houver interesse da Unio e
[...] XII - editar enunciados de smula administrativa, resultantes de jurisprudncia iterativa dos Tribunais; [...] Para conhecer o teor das smulas administrativas j editadas, vide stio da Advocacia-Geral da Unio na internet: Disponvel em: <http://www.agu.gov.br>.
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houver possibilidade de se trazer conseqncias econmicas ao errio federal. Dos diplomas legais acima citados, poder-se-ia concluir pela possibilidade de criao de sistemas de conciliao, dentro da AGU, quando houvesse interesse de entes da Administrao Federal, includas a as pessoas jurdicas integrantes da administrao indireta autarquias e fundaes pblicas federais. Poder-se-ia, concluir, tambm, com base no citado art. 8-C da lei 9.028/95, que aquele poder conciliatrio seria extensvel s empresas pblicas e sociedades de economia mista2. Contudo, em que pese a existncia de normas autorizadoras, as primeiras Cmaras de Conciliao e Arbitragem foram criadas com base na Portaria 118, expedida pelo Advogado-Geral da Unio em 1 de Fevereiro de 2007. Previu a referida portaria a criao de cmaras de conciliao ad hoc, que tinham por finalidade a resoluo de controvrsias envolvendo rgos da Administrao Pblica Federal. Por possuir existncia apenas ad hoc, referidas cmaras no possuam estrutura permanente dentro da estrutura da AGU, de modo que, a cada nova situao surgida em que fosse necessria a sua instalao, havia necessidade de designao de profissionais e at, instrues. Em 27 de setembro de 2007 foi editado o Ato Regimental n 5, pelo Advogado-Geral da Unio, com a finalidade de dispor sobre a competncia, estrutura e funcionamento da Consultoria-Geral da Unio. O referido ato criou, dentro da estrutura da Consultoria-Geral da Unio, a Cmara de Conciliao e Arbitragem da Administrao Federal CCAF, como rgo permanente. Concomitantemente criao do Ato Regimental no. 5, o Advogado-Geral da Unio editou, em 27 de setembro de 2007, a Portaria n 1.281, que regulamenta o procedimento para o deslinde, na seara administrativa, de controvrsias de natureza jurdica entre rgos da Administrao Federal. A referida portaria revogou expressamente a Portaria 118/2007, acima referida.
2.
A Medida Provisria 71, de 03 de outubro de 2002, previa a alterao do art. 8-B da lei 9.208/95, de modo que esta passaria a criar, dentro da estrutura da Advocacia-Geral da Unio, a Cmara de Conciliao Administrativa, a fim de resolver conflitos entre rgos da Administrao Federal, incluindo a administrao indireta. Contudo, referida Medida Provisria restou rejeitada pelo Congresso Nacional.
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Aprovada em 28 de julho de 2008, a Portaria no. 1.099 ampliou substancialmente o campo de atuao conciliatria da AdvocaciaGeral da Unio, ao regulamentar a conciliao em sede administrativa de controvrsias de natureza jurdica entre a Administrao Pblica Federal e a Administrao Pblica dos Estados ou do Distrito Federal. A referia portaria, contudo, no comete Cmara de Conciliao e Arbitragem da Administrao Federal CCAF o referido mister conciliatrio entre os entes federativos. Diversos conflitos jurdicos j foram submetidos apreciao ao sistema conciliatrio criado no mbito da AGU3. Por ora, analisaremos no captulo seguinte os procedimentos criados na instituio das Cmaras de Conciliao.
2 PROCEDIMENTOS CONCILIATRIOS DENTRO DA AGU
Sem qualquer inteno de expor exaustivamente os aspectos do procedimento de conciliao dentro da AGU, passamos a expor seus principais conceitos e fases, especialmente aqueles realizados no mbito da Cmara de Conciliao e Arbitragem da Administrao federal CCAF, deixando-se claro, contudo, que o sistema conciliatrio dentro da AGU no se restringe referida Cmara4.
2.1 NATUREZA DA CONTROVRSIA PASSVEL DE SER RESOLVIDA NO MBITO DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIO.
As normas referidas no captulo anterior e que regulamentam a conciliao dentro da AGU limitam seu campo de atuao apenas s controvrsias de natureza jurdica entre os rgos da Administrao Pblica. Dessa forma, restariam excludas de apreciao situaes que envolvessem questionamentos que no fossem estritamente jurdicos, tais como aqueles que divergem acerca de conceitos fticos.
3 4
Disponvel em: <http://www.agu.gov.br> a homologao de pelo menos 17 conciliaes. O art. 2 da Portaria 1.281/07 prev que a conciliao no mbito da Advocacia-Geral da Unio ser realizada, alm da CCAF, pelos Ncleos de Assessoramento Jurdico quando determinado pelo ConsultorGeral da Unio (inc. II), e por outros rgos da Advocacia-Geral da Unio quando determinado pelo Advogado-Geral da Unio (inc. III). Alm disso, observe-se que no h previso de que a conciliao a ser realizada entre a Administrao Federal e aquela dos Estados e Distrito Federal, nos termos da Portaria 1.099/08 seja pela CCAF. Pelo contrrio, a portaria faz meno figura do conciliador e, excepcionalmente, a sua realizao por rgo da AGU ou vinculado.
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2.2 MOMENTO SURGIMENTO DA CONTROVRSIA 2.3 LEGITIMADOS A SOLICITAR A SUBMISSO DA CONTROVRSIA CONCILIAO
Dispe o art. 3. da Portaria 1.281/07 serem legitimados para solicitar a instaurao do procedimento conciliatrio ali previsto os Ministros de Estado, dirigentes de entidades da Administrao Federal Indireta, Procurador-Geral da Unio, Procurador-Geral Federal, Procurador-Geral da Fazenda Nacional, bem como Secretrios-Gerais de Contencioso e de Consultoria. A Portaria 1.099/2008, que dispe sobre a conciliao, em sede administrativa e no mbito da Advocacia-Geral da Unio, das controvrsias de natureza jurdica entre a Administrao Pblica Federal e a Administrao Pblica dos Estados ou do Distrito Federal, estendeu o rol de legitimados a requerer a instaurao de procedimento conciliatrio para o fim de incluir os Governadores ou Procuradores-Gerais dos Estados e Distrito Federal, bem como o Consultor-Geral da Unio.
2.4 A FUNO DO CONCILIADOR
Uma vez recebida a solicitao de que a controvrsia jurdica seja submetida ao sistema de conciliao dentro da AGU, nas hipteses de cabimento j apontadas acima, ser designado conciliador, que ter, dentre outras, as funes de instruir o procedimento, solicitar documentos e a participao de representantes dos entes e rgos, verificar a viabilidade da conciliao, sugerir que as atividades conciliatrias sejam realizadas por outro rgo da AGU, bem como lavrar o termo de acordo a ser submetido ao Advogado-Geral da Unio.
2.5 CONSEQUNCIAS DA NEGATIVA DE CONCILIAO
Caso no seja conquistada a conciliao no mbito da CCAF ou nos demais meios conciliatrios previstos na Portaria 1.281/07, a matria, quando cabvel, poder ser levada elaborao de parecer pela Consultoria-Geral da Unio, que o submeter ao Advogado-Geral da Unio, que, em concordando, remeter ao Presidente da Repblica, para aprovao. Diante desta aprovao, o parecer vinculante para
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os rgos e entidades envolvidos, nos termos do art. 40 da LC 73/93. Temos, a, a instituio de uma verdadeira arbitragem5. No se d o mesmo procedimento acima quando estivermos diante de conciliao envolvendo entidade ou rgo da Administrao Federal, de um lado, e Estados e Distrito Federal, do outro, nos termos do disposto na Portaria 1.099/2008. Em tal situao, a no concretizao da conciliao no poder trazer qualquer prejuzo negativo aos envolvidos, como os previstos na Portaria 1.281/07, sobretudo aos Estados e Distrito Federal, em razo da inexistncia de submisso autoridade do entendimento prevalecente dentro da AGU, ainda que aprovado, na forma de parecer, pelo Presidente da Repblica, nos termos do citado art. 40 da LC 73/93.
3 DAS CONSEQUENCIAS POSITIVAS DA INSTITUIO DAS CMARAS DE CONCILIAO E ARBITRAGEM (CCAF)
Adiantamos no captulo anterior trs conseqncias positivas geradas pelo sistema de conciliao existente dentro da AGU, especialmente no que diz respeito s Cmaras de Conciliao e Arbitragem da Administrao Federal CCAF. Passemos a enumerar e melhor tratar cada uma delas. a) rpida resoluo do conflito O primeiro e mais bvio efeito benfico trazido pela conciliao, em geral, consiste na consecuo da extino do litgio existente de forma mais clere, em benefcio de todos os envolvidos. Como a conciliao pressupe o acordo de vontade de todos os interessados, passa-se a existir, a partir do momento em que terminado o trmite do procedimento conciliatrio com a homologao pelo Advogado-Geral da Unio a gerao dos efeitos acordados. Na maioria das vezes, a resoluo clere do conflito no envolve somente interesse dos rgos e entidades da Administrao Pblica6,
5 Segundo Luiz Guilherme Marinoni e Sergio Cruz Arenhart, em sua obra Manual do processo de conhecimento, ao tratar da Lei 9.307/96 a arbitragem consiste em que a atividade de julgar um conflito, em alguns casos, seja substituda pela atividade de um rbitro privado (p. 34) Neste ponto, relevante observar a elevao constatada pela teoria do estado atividade desenvolvida no mbito da administrao pblica, especialmente diante do agigantamento da sua estrutura no Estado
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mesmo porque estes no so criados e existem como um fim em si, mas, pelo contrrio, esto intimamente conectados com a realizao das polticas pblicas e, portanto, com efeitos a serem sentidos pela sociedade. Assim, uma vez resolvido o conflito, h um indiscutvel ganho de toda a sociedade brasileira. b) a reduo dos gastos suportados pelos envolvidos gerados pela durao do processo Outra funo de elevada importncia do sistema conciliatrio diz respeito considervel reduo de custos para todos os rgos e entidades envolvidos com a extino da controvrsia fora do sistema judicirio. A primeira economia que se faz a decorrente da necessidade de disponibilizao de profissionais durante todo o perodo em que durar o processo. Cite-se, por exemplo, o trabalho realizado por procuradores, advogados, peritos tcnicos na funo de assistentes periciais. Somem-se a isto os gastos suportados ao final do processo judicial, em decorrncia de eventual sucumbncia. Incluem-se, a, o pagamento de honorrios advocatcios parte contraria, e demais nus sucumbenciais previstos na legislao processual. c) reduo do nmero de processos a serem julgados pelo judicirio Trata-se de mais uma grande contribuio dada pelo sistema conciliatrio criado no mbito da Advocacia-Geral da Unio para toda a sociedade.
contemporneo e diante do surgimento de rgos dotados de grande autonomia e dententores de poder normativo (p. ex., as Agncias Reguladoras) dentro daquela diviso das funes essenciais do Estado, de modo a tornar a clssica tripartio dos poderes entre judicirio, legislativo e executivo no totalmente adequadas realidade do Estado ps-moderno. De acordo com M. J. C. Ville, no primeiro captulo de sua obra Constitutionalism and separation of powers (p. 1 a 22), aquela teoria clssica de separao dos poderes se justificava em um perodo histrico anterior medida em que a funo do poder governamental (administrativo) estava sujeito a maiores controles (checks and balances) e que seria necessria atualmente a reformulao daquelas idias para uma aproximao terica mais coerente natureza do moderna administrao constitucional.
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Atualmente crescente a preocupao com a necessidade de se aplicar maior celeridade ao trmite dos milhes de processos que tramitam no judicirio. Com este intuito tm sido realizadas nas ltimas dcadas vrias reformas na legislao processual. Apenas a ttulo exemplificativo, podemos citar a criao dos Juizados Especiais Cveis e Criminais pela Lei 9.099/95 e dos Juizados Especiais Federais pela Lei 10.259/01, cujos valores reitores so o da informalidade, celeridade e economia processual. No se pode deixar de fazer referncia recente reforma constitucional implementada pela Emenda Constitucional no. 45, de 30 de dezembro de 2004, conhecida como reforma do Judicirio. Dentre as vrias alteraes referentes estrutura e funcionamento do Poder Judicirio, destaca-se a criao do Conselho Nacional de Justia (art. 103-B da CF) da figura da smula vinculante (art. 103-A da CF). O CNJ nasce com a ntida atribuio, dentre outras, de fiscalizar os rgos do poder judicirio, inclusive no que diz respeito qualidade da prestao jurisdicional7. Por seu turno, a smula vinculante, que, uma vez aprovadas, nos termos do art. 103-A da CF, tm efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal8. Visa-se, sobretudo, com a edio da smula vinculante, a reduo de processos judiciais repetitivos no que diz respeito controvrsia
7 Notcia extrada da pgina virtual do CNJ exemplifica a importncia de sua existncia no gerenciamento da prestao jurisdicional: Metas de Nivelamento - Meta 2 No 2 Encontro Nacional do Judicirio, realizado no dia 16 de fevereiro, em Belo Horizonte (MG), os tribunais brasileiros traaram 10 metas que o Judicirio deve atingir no ano de 2009 para proporcionar maior agilidade e eficincia tramitao dos processos, melhorar a qualidade do servio jurisdicional prestado e ampliar o acesso do cidado brasileiro justia. Atualmente, o Judicirio est empenhado em alcanar a Meta 2: Identificar os processos judiciais mais antigos e adotar medidas concretas para o julgamento de todos os distribudos at 31.12.2005 (em 1, 2 grau ou tribunais superiores). O objetivo assegurar o direito constitucional razovel durao do processo judicial, o fortalecimento da democracia, alm de eliminar os estoques de processos responsveis pelas altas taxas de congestionamento. Neste sentido, os tribunais e associaes sob a coordenao do Conselho Nacional de Justia, criaram a campanha Meta 2: bater recordes garantir direitos. Trata-se de um desafio que o Judicirio deve superar e um servio que a sociedade merece receber. [...] (grifo nosso) 8 Vide nota de n 1, retro.
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jurdica e, consequentemente, uma maior racionalidade da atividade jurisdicional. A Advocacia-Geral da Unio passa a desempenhar papel de verdadeiro protagonismo com a realizao de atos conciliatrios entre os entes da Administrao Pblica. No se pode olvidar, de outra banda, que o trmite de processos na esfera judicial gera custos e que, a teor do art. 109 da CF, nas causas em que houver interesse dos rgos e entidades da Unio os processos tramitaro perante a Justia Federal. Some-se a este fato que as entidades da administrao pblica federal esto isentas do pagamento de custas judiciais9 perante a Justia Federal. A economia de recursos pelo judicirio repercute na possibilidade de sua aplicao em favor da populao em geral.
4 CASOS EMBLEMTICOS DE CONCILIAO
J demonstrada a relevncia do instrumento conciliatrio dentro da Advocacia-Geral da Unio, instituio esta que tem, dentro de suas mais nobres finalidades, a de harmonizar a interpretao da legislao a ser observada pela Administrao Federal, passamos a analisar alguns casos que j foram submetidos Cmara de Conciliao e Arbitragem da Administrao Federal CCAF e tiveram exitosos resultados.
4.1 CONTROVRSIA ENVOLVENDO FUNAI, UNIO E INCRA10
Tratava-se de ao civil pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico Federal, em que este buscava a demarcao da Terra Indgena Guajajara Vila Real. Por outro lado, na localidade existia projeto de assentamento de populaes, promovido pelo INCRA, em decorrncia de poltica pblica de reforma agrria, que se sobrepunha parcialmente a determinadas pores objeto da demarcao de terra indgena. Resumidamente, diante do conflito de antagnicos interesses em litgio, os entes pblicos federais acordaram a suspenso do processo de demarcao das referidas terras indgenas, condicionada tomada de providncias de carter prioritrias em favor da populao indgena afetada, tais como imediata disponibilizao de servios pblicos
9 Vide art. 4 da Lei 9.289/96. 10 Termo de Conciliao CCAF-CGU-AGU 004/2009.
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essenciais, realizao de obras pblicas, aprovao de projetos de reestruturao da FUNAI para melhor atendimento da comunidade indgena. Previu, ademais, o prosseguimento futuro da demarcao, com a participao conjunta do INCRA, no sentido de garantir a convivncia harmnica dos interesses dos cidados envolvidos. A conciliao realizada pela CCAF prestou um enorme servio sociedade brasileira, especialmente ao garantir, pelo menos por um perodo razovel, a convivncia pacfica entre as comunidades indgenas e aquelas beneficirias de polticas de reforma agrria. Observe-se que a Constituio Federal de 1988 eleva como valor constitucional a proteo dos ndios - reservando-lhes todo o captulo VI do Ttulo VIII e, diferente de todas as constituies que a precederam, garante-lhe o direito no-assimilao civilizao brasileira11 e manter a sua organizao social tradicionalmente existente. Para tanto, como meio para instrumentalizar tal poltica, a demarcao de terras tem papel imprescindvel. De outra perspectiva, a poltica agrcola da Reforma Agrria ala destaque constitucional12, como forma de reduo das desigualdades social e promotora do valor do trabalho humano. Entendemos que a conciliao realizada no caso sob comento alcanou um grau de composio dos interesses envolvidos e pacificao social praticamente impossvel de se atingir na seara judicial. Certamente o referido processo teria ainda uma longa durao (mesmo observando que j tramitava desde o ano de 2003 sem muitos progressos) e potencialmente aquele litgio poderia gerar uma indesejada contraposio entre as populaes envolvidas e, at mesmo, o risco de enfrentamentos, no necessariamente raros em situaes parecidas ocorridas no passado.
11 De acordo com Carlos Frederico Mars de Souza Filho, em O Renascer dos Povos Indgenas para o Direito, p. 107: A Constituio de 1988 reconhece aos ndios o direito de ser ndio, de manter-se como ndio, com sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies. Alm disso, reconhece o direito originrio sobre as terras que tradicionalmente ocupam. Esta concepo nova, e juridicamente revolucionria, porque rompe com a repetida viso integracionista. A partir de 5 de outubro de 1988, o ndio, no Brasil, tem o direito de ser ndio. 12 Arts. 184 e seguintes da CF.
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Por outro lado, a conciliao, nos termos em que realizado, no subtrai direitos da sociedade indgena envolvida, mas, pelo contrrio, prev a imediata garantia de suas necessidades mais fundamentais para a sobrevivncia atual, e prev, para o futuro, a possibilidade de se realizar estudos demarcatrios com a prvia consulta populao Guajajara13.
4.2 CONTROVRSIA ENVOLVENDO MATRIA TRIBUTRIA ENTRE IBAMA, SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL E PGFN14
Tratava-se a controvrsia sobre a existncia de responsabilidade do IBAMA pelo recolhimento de contribuies destinadas seguridade social em caso concreto. O procedimento conciliatrio levado a efeito pela CCAF solucionou a questo, na medida em que foram reconhecidos pelos interessados direitos e obrigaes recprocas. O referido caso exemplifica um amplo campo de atuao para resolver conflitos em matria tributria envolvendo rgos da Administrao Pblica. ilgico reconhecer a legitimidade de uma prtica at recentemente muito comum em que a Administrao Federal, no exerccio de sua atribuio arrecadadora de tributos, litigava com entes inseridos dentro da mesma estrutura federal daquela. A ausncia de lgica prtica no caso consiste, no nosso entendimento, no fato de que aquele valor arrecadado integraria, juntamente com outras fontes de recursos pblicos, o oramento da Unio, a ser destinado pela lei oramentria15 manuteno da mquina pblica, inclusive aquele rgo contra quem existisse litgio.
4.3 CONTROVRSIA ENVOLVENDO O INSTITUTO CHICO MENDES DE CONSERVAO DA BIODIVERSIDADE, O DEPARTAMENTO NACIONAL DE PRODUO MINERAL E A UNIO16
Tramitava em juzo ao promovida pelo Ministrio Pblico Federal contra o ICMBio e o DNMP, em que aquele buscava a revogao de Termos de Ajustamentos de Condutas (TACs) firmados pelo ICMBio com particulares na rea. A matria de fundo, fundamento
13 Vide Conveno 169 da OIT. 14 Termo de Conciliao CCAF-CGU-AGU 003/2009 15 Art. 165 e seguintes da CF.
16 Termo de Conciliao CCAF-CGU-AGU no. 012/2009
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do ajuizamento daquela ao, envolvia a controvrsia a respeito da explorao de recursos minerais no Parque Nacional da Serra da Canastra pelo DNPM. A controvrsia instaurada na CCAF decorreu do interesse da Unio ingressar naquele feito no plo ativo, matria esta solucionada em sesso conciliatria no sentido da possibilidade de atuao daquela no plo ativo da Ao Civil Pblica. Verificou-se existir no Parque Nacional da Serra da Canastra atividade extrativa de minrios desenvolvida por empresa, empregadora de grande nmero de trabalhadores. De outro lado, havia interesse do rgo ambiental fiscalizatrio, diante de possveis riscos causados ao meio ambiente por referida atividade. Estar-se-ia, assim, diante de potenciais choques entre princpios constitucionais, como aquele da valorizao do trabalho (art. 1, IV, 5o, da dignidade da pessoa (art. 1, III) e livre iniciativa (art. 5, XIII) , de um lado, e de outro, a defesa do meio ambiente (arts. 170, VI, e 225)17. Restou vencedor o entendimento de que a Unio poderia atuar no plo ativo daquela ao, no sentido de colaborar no descobrimento dos valores que deveria, enfim, sobreviver naquela ao.
4.4 CONCILIAO COM VISTAS A HARMONIZAR OS TRABALHOS REALIZADOS NA DEFESA DE MULHERES QUE SOFREM VIOLNCIA NO EXTERIOR18
Nas dcadas que se sucederam ao perodo ps segunda guerra mundial e com o surgimento ONU e, consequentemente, com a Declarao Universal dos Direitos do Homem, em 1948, temos acompanhado a solidificao dos direitos mais essenciais ao ser humano, especialmente no que diz respeito proteo s minorias menos favorecidas, seja no cenrio do Direito Internacional19, seja no que diz
17 VULCANIS, Andra. Presena humana em unidades de conservao. In: SILVA, Letcia Borges e Oliveira, Paulo Celso da. Socioambientalismo: uma realidade. Juru. 2007, p. 61: Objetivos de conservao da biodiversidade devem compatibilizar-se e respeitar a presena de populaes humanas em unidades de conservao, considerando outros direitos fundamentais consagrados pelo ordenamento jurdico. 18. Termo de Conciliao CCAF-CGU-AGU no. 013/2009 19 Segundo Bobbio, op. cit, p. 26, ... o problema do fundamento dos direitos humanos teve sua soluo atual na Declarao Universal dos Direitos do Homem aprovada pela Assemblia Geral das Naes Unidas, em 10 de dezembro de 1948
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respeito legislao ptria20. No escaparam referida preocupao as situaes das mulheres21 e crianas22 submetidas a condies de vulnerabilidade. A controvrsia suscitada envolvia a Secretaria Especial dos Direitos Humanos, a Secretaria Especial de Polticas para as Mulheres, o Ministrio das Relaes Exteriores e o Departamento Internacional da Procuradoria-Geral da Unio e decorria da necessidade do estabelecimento de procedimentos racionais entre os rgos envolvidos a fim de se facilitar uma melhor proteo s mulheres submetidas a violncia. A situao submetida apreciao da CCAF decorre de sobreposio de competncias concorrentes de rgos distintos perfeitamente normais dentro da estrutura da administrao pblica, responsvel pela efetivao das principais polticas pblicas e que, no caso, gerou um resultado extremamente positivo, eis que restou acordado uma frmula sistemtica de troca permanente de informaes entre os rgos e entidades envolvidos, fato este que, certamente contribuir para garantir maior eficcia na proteo estatal populao feminina sujeita a violncia. Ao expor os quatro casos acima apresentados objetivamos, tosomente, exemplificar a relevncia do trabalho realizado pela CCAF, no somente para a resoluo de conflito entre os rgos e entidades pblicas envolvidas, mas, tambm, para a garantia, de forma mais clere, dos direitos postos em litgio, em benefcio, em ltima instncia, de toda sociedade.
5 O FUTURO DA CONCILIAO NA AGU
A rpida evoluo do sistema conciliatrio dentro da AdvocaciaGeral da Unio nos leva a depositar muita confiana nas futuras frmulas de resoluo dos conflitos envolvendo a administrao pblica federal.
20 Vide SARLET, Ingo Wolfgang. A eccia dos direitos fundamentais. 6. ed. Ver. atual, e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora; 2006. A Medida Provisria 103, de 1 de Janeiro de 2003, prev a existncia, dentro da estrutura da Presidncia da Repblica, a Secretaria Especial. 21 A Medida Provisria 103, de 1 de Janeiro de 2003, criou a. 22 Em 1980 foi assinada em Haia a Conveno sobre os Aspectos Civis do Seqestro Internacional de Crianas, promulgada pelo Brasil por meio do Decreto 3.413/2000, em 14 de abril de 2000.
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Em que pese o pouco perodo da criao da CCAF e dos demais meios conciliatrios no mbito da AGU, ficou evidenciado no decorrer do trabalho que tal iniciativa j atingiu xito, principalmente ao gerar uma resoluo clere dos conflitos, reduo de custos aos envolvidos inclusive o judicirio e, consequentemente, uma maior garantia de que as polticas pblicas sejam, de fato, realizadas. Contudo, vislumbramos, para o futuro, dois importantes novos caminhos a serem implementados e que, certamente, daro ainda maior relevncia para a Advocacia-Geral da Unio. Passamos a tratar de cada um deles.
5.1 CRIAO DE REGRA QUE EXIJA A SUBMISSO OBRIGATRIA DE CONTROVRSIAS JURDICAS ENVOLVENDO RGOS E ENTIDADES DA ADMINISTRAO PBLICA FEDERAL CCAF
As normas que regulamentam atualmente a atividade da CCAF prevem a necessidade de provocao pelas autoridades mximas23 para que seja buscada a resoluo da controvrsia jurdica. Entretanto, no h qualquer norma que obrigue a submisso daquelas controvrsias tentativa de conciliao pela AGU, antes do ajuizamento de ao judicial. Portanto, atualmente plenamente livre aos rgos e entidades pblicas da Administrao Federal ingressar e litigar em juzo entre si. Entendemos que seria extremamente relevante e frutfera a compulsria tentativa de conciliao entre os integrantes da Administrao Federal perante a CCAF, de modo a prevenir litgios judiciais e todos os prejuzos da advindos. Cremos que seria suficiente a instituio de regulamentao infralegal, por meio de decreto, no existindo razes que exijam a promulgao de lei ordinria. Observe-se que dispe o art. 84, VI, a, da CF, competir ao Presidente da Repblica dispor, mediante decreto, sobre a organizao da administrao federal, salvo quando isto representar aumento de despesa, criao ou extino de rgos pblicos. Quando se constata que a Lei Complementar 73/93 confere ao Advogado-Geral da Unio amplos poderes na fixao da interpretao da legislao a ser uniformemente seguida pelos entes da Administrao Federal (art. 4, X), constata-se a existncia de maiores razoes de que a ela sejam submetidas as situaes ora sugeridas.
23 . Vide captulo II, item b
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Observe-se que alguns passos tm sido dados no sentido proposto acima. A Portaria Interministerial 127/2008 do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto, Ministrio da Fazenda e Ministrio do Controle e da Transparncia24, prevem, no seu art. 30, XIX25, ser clusula obrigatria na formalizao de instrumento de convnio que especifica a previso de obrigatoriedade de prvia tentativa de soluo administrativa com a participao da Advocacia-Geral da Unio, em sendo os interessados integrantes da administrao federal, direta ou indireta.
5.2 EXTENSO DA CCAF S CONTROVRSIAS ENVOLVENDO, DE UM LADO, A ADMINISTRAO FEDERAL, E, DE OUTRO, O CIDADO
Como j referido nos captulos precedentes, a colossal quantidade de processos envolvendo o poder pblico federal oportunizou a criao de diversas sistemticas com o intuito de se reduzir demandas. Podemos citar a Lei 10.259/01 que cria os Juizados Especiais Federais como um diploma que alterou o paradigma at ento vigente, eis que garantiu maiores poderes de atuao aos advogados pblicos federais nos processos de sua competncia, garantindo-lhes autorizao para conciliao, transigncia e desistncia26. Dessa forma, mais uma vez a Advocacia-Geral da Unio e os advogados pblicos federais tm a oportunidade de assumirem posio de destaque no cenrio nacional, ao passo que se buscava a garantia mais efetiva ao cidado dos direitos pleiteados diante da administrao federal.
24 Referida portaria regulamenta o Decreto 6.170/07, que dispe sobre as normas relativas s transferncias de recursos da Unio mediante convnios e contratos de repasse. 25 Art. 30. So clusulas necessrias nos instrumentos regulados por esta Portaria as que estabeleam: [...] XIX- a indicao do foro para dirimir as dvidas decorrentes da execuo dos convnios, contratos ou instrumentos congneres, estabelecendo a obrigatoriedade da prvia tentativa de soluo administrativa com a participao da Advocacia-Geral da Unio, em caso de os partcipes ou contratantes serem da esfera federal, administrao direta ou indireta, nos termos do art. 11 da Medida Provisria n 2.180-35, de 24 de agosto de 2001; 26 Contudo, antes mesmo do surgimento da Lei 10.259/01 j existia previso legal para a realizao de atos conciliatrios aos integrantes da AGU. o que j previa, p. ex., embora de forma dependente de regulamentao infralegal, a Lei 9469/97
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Atualmente, as alteraes introduzidas pela Lei 11.941 Lei 9.469/9727, incrementam maiores poderes Advocacia-Geral da Unio na realizao de acordos de valores at R$ 500.000,00, ao contrrio da redao anterior que, alm de reduzir aquele patamar a valores inferiores a R$ 50.000,00, restringia aquele poder para causas envolvendo a administrao direta, excluindo, assim, as autarquias e fundaes pblicas. Todas essas iniciativas so merecedoras dos mais elevados elogios, uma vez que apresentam sociedade uma advocacia pblica federal em quem se deposita a credibilidade na correta interpretao da legislao ptria e na identificao da correta adequao dos casos concretos levados a juzo quela legislao. Contudo, ressalvada a importncia - j muitas vezes aqui lembradas da evoluo dos poderes conciliatrios deferidos ao advogado pblico federal na defesa da administrao federal, constata-se que ainda h campo para expanso. Assim como acontece com a sistema de conciliao existente no mbito da AGU para solucionar controvrsias, em fase anterior instaurao do litgio na seara judicial, envolvendo entes da Administrao Federal - Cmara de Conciliao e Arbitragem da Administrao Federal e demais meios previstos na Portaria AGU 1.281/2007 , bem como aqueles e a Administrao Pblica dos Estados e Distrito Federal nos termos da Portaria AGU 1.099/2008 entendemos ser totalmente cabvel a extenso do referido sistema a situaes em que haja, de um lado, rgo ou entidade da Administrao Federal, e, do outro, o cidado que entenda que seu direito restou violado. de conhecimento geral que o sistema normativo ptrio extremamente complexo, com a edio de normas por diversos entes das mais variadas hierarquias e que a interpretao da norma dada pela administrao pblica muitas vezes diverge daquela imaginada como correta pelo cidado. No raro aqueles entendimentos se chocam, ainda, com a jurisprudncia dos tribunais existentes dentro do nosso territrio.
27 Regulamentam a matria a Portaria AGU 990/09 e Portaria PGF 915/2009, as quais subdelegam as competncias previstas na lei.
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Neste contexto, e diante do poder deferido Advocacia-Geral da Unio de uniformizar a interpretao das normas a serem seguidas pela administrao federal, fica evidente o papel reservado AGU e aos advogados pblicos federais no sentido de prevenir litgios judiciais. Imagine-se a instaurao de cmaras de conciliao, em moldes prximos daquela j existente para solucionar controvrsias jurdicas envolvendo, p. ex., o Instituto Nacional da Seguridade Social, autarquia federal contra a qual so ajuizadas anualmente milhes de aes judiciais. A resposta quase intuitiva. Certamente, um nmero razovel de litgios poderia ser solucionados sem que fosse movimentada a j abarrotada e dispendiosa mquina do judicirio. De outro lado, a AGU atuaria diretamente como verdadeira promotora na agilizao da garantia das polticas pblicas previstas no ordenamento em favor da populao. Da mesma forma como a proposta apresentada no item a do presente captulo, entendemos que no haveria necessidade de criao ou alterao das leis federais, sendo que a regulamentao de referidas cmaras poderia se dar por intermdio de decreto, nos termos do art. 84, a, da CF, ou, at mesmo, de ato interministerial. Uma vez verificada a possibilidade de conciliao pelo advogado pblico federal conciliador, seria agendada a realizao de audincia, momento em que se faria imprescindvel a participao de representantes locais do rgo ou entidade da administrao pblica federal, bem como a apresentao de todos os documentos interessantes ao deslinde da causa em seu poder. De outro lado, de forma distinta que ocorre na CCAF em que a mediao no concretizada levada a parecer da Consultoria-Geral da Unio, a qual, por sua vez levar ao conhecimento do Advogado-Geral da Unio, para fins de submisso de aprovao do Presidente da Repblica entende-se necessria, para as sugeridas cmaras, que haja subdelegao de deciso ao advogado pblico federal, especialmente quando estivermos diante de controvrsias de natureza previdenciria em que o volume de casos sob anlise pode tornar o sistema invivel e de situaes em que j h smulas administrativas ou outros atos dentro da AGU reconhecendo a correta interpretao jurdica a ser observada. Soluo diversa poderia gerar perplexidade, uma vez que o advogado pblico federal pode, em juzo, realizar acordos, transaes e
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at mesmo desistir (art. 10 da Lei 10.259/01) da ao, sem necessidade de concordncia de superior hierrquico ou dirigente da entidade ou rgo da administrao federal. Por fim, verifica-se que a participao dos dirigentes dos rgos e entidades dentro daquele propugnado procedimento conciliatrio teria capital relevncia, eis que permitiria administrao conhecer os entendimentos defendidos sobre as questes jurdicas pela AdvocaciaGeral da Unio e uma melhor adequao para o futuro. Possui, portanto, ntido carter pedaggico administrao pblica federal. No parecem as propostas ora sugeridas resultado de devaneio ou de inatingvel alcance. Pelo contrrio, os fatos e os passos dados pela Advocacia-Geral da Unio nos ltimos anos levam a crer que os objetivos da instituio podem coincidir com aquelas propostas.
6 CONSIDERAES FINAIS
A ascenso dos advogados brasileiros no sculo XIX representou a revoluo do paradigma social, at ento vigente, fundado no monarquismo e no patrimonialismo, valores estes que tiveram como ponto crtico a proclamao da Repblica, em 15 de novembro de 1989 28. A classe jurdica chamada nos dias atuais para exercer novamente um papel de vanguarda, no sentido de que aos direitos e garantias previstos no ordenamento jurdico sejam cada vez mais efetivamente implementados. Abalados nas ltimas dcadas, em grande medida, os postulados do positivismo jurdico, baseados na a extirpao de qualquer valorao e na limitao de sua atuao estrita letra da lei, a atividade do operador do direito, especialmente o advogado, passa a ser o elo de ligao entre a vontade da lei e a realidade dos fatos29.
28 Gilberto Freire, Sobrados e Mucambos: decadncia do patriarcado e desenvolvimento do urbano. 29 Norberto Bobbio, em A era dos direitos, aponta um interessante aspecto, remoto, justicador daquela mudana de paradigma: No plano histrico, sustento que a armao dos direitos do homem deriva de uma radical inverso de perspectiva, caracterstica da formao do Estado moderno, na representao da relao poltica, ou seja, na relao Estado/cidado ou soberano/sditos: relao que encarada, cada vez mais, do ponto de vista dos direitos dos cidados no mais sditos, e no do ponto de vista dos direitos do soberano, em correspondncia com a viso individualista da sociedade. (...) (p. 4).
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No se pode desprezar, de outra banda, o impacto negativo gerado ao pas e ao cidado em decorrncia de um mau funcionamento do poder judicirio e da insegurana jurdica trazida em decorrncia da ausncia de previsibilidade das decises judiciais criadas pelo nosso sistema. Com a mesma preocupao j escrevemos alhures30 que:
No se pode descurar do fato de que sociedade atual fundada, sobremaneira, no fator econmico e que a insegurana jurdica traz efeitos perniciosos sua manuteno. No se pode chegar ao radicalismo, como faz Ronald Coase, de sobrepor o valor econmico aos demais valores sociais, mas no se pode deixar de tecer tais preocupaes para aquelas conseqncias acima referidas.
inegvel a grande ateno dada e a constante evoluo dos instrumentos e rgos postos disposio da populao a fim de garantir a aplicao dos seus direitos31. Basta analisar a grande quantidade de reformas da nossa legislao processual, com vistas a impor maior celeridade aos processos em trmite perante o judicirio. Contudo, grande parte das medidas que tm sido buscadas para reduzir os entraves existentes entre a existncia do direito e a sua real garantia est presa ao paradigma do litgio judicial, ou seja, pressuposio da existncia necessria da judicializao dos litgios, fato que, entendemos, impede que se busque solues alternativas para aquele grave problema. Neste cenrio que aparece a iniciativa da Advocacia-Geral da Unio no intuito de resolver conflitos envolvendo a administrao federal independentemente da instaurao de processo judicial. Como pensamos ter demonstrado no transcorrer do presente trabalho, esta iniciativa vem trazendo diversos benefcios sociedade e, por outro lado, certamente muito evoluir e muito contribuir, em ltima anlise, para a garantia dos direitos do cidado.
30 BERNARDO, Leandro Ferreira. Ativismo judicial e Estado democrtico de direito. Revista Jurdica, v. 11, p. 1, 2009. Disponvel em: < http://www.presidencia.gov.br/revistajuridica/> 31 DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 12. ed. rev., atual. Sao Paulo: Malheiros, 2005.
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REFERNCIAS ADVOCACIA-GERAL DA UNIO. Disponvel em: <www.agu,gov.br>. Acesso em: 28 set. 2009. BERNARDO, Leandro Ferreira, Ativismo judicial e Estado democrtico de direito. Revista Jurdica, v. 11, p. 1, 2009. Disponvel em: <www.presidencia. gov.br/revistajuridica/> CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. Disponvel em: <www.cnj.jus.br>. Acesso em: 29 set. 2009. DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 12. ed. rev. atual. Sao Paulo: Malheiros, 2005. FREIRE, Gilberto, Sobrados e Mucambos: decadncia do patriarcado e desenvolvimento do urbano. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz. Manual do processo de conhecimento. 5. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. SADEK, Maria Tereza. Magistrados: uma imagem em movimento. Rio de Janeiro: FGV, 2006 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 6. ed. atual e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. O Renascer dos Povos Indgenas para o Direito. 1. ed. (ano 1998), 5 reimpr. Curitiba: Juru, 2008. VILE, M. J. C. Constitutionalism and separation of powers. 2. ed. Indianapolis: Liberty Fund, 1998. Disponvel em <http://oll.libertyfund.org> VULCANIS, Andra. Presena humana em unidades de conservao. In: SILVA, Letcia Borges e Oliveira, Paulo Celso da. Socioambientalismo: uma realidade. Juru. 2007.
AS LOCADORAS DE VECULOS E A LEI PAULISTA 13.296/2008 - MODIFICAES NA INCIDNCIA DO IPVA

CAR RENTAL COMPANIES AND SO PAULO STATE LAW 13.296/2008 THE NEW CAR TAX SYSTEM
Marcelo Carita Correra Procurador Federal exerceu a advocacia privada em So Paulo/SP Bacharel em Direito pela PUC-SP Especialista em Direito Tributrio pela PUC-SP
SUMRIO: Introduo; 1 Da regra matriz de incidncia tributria; 2 Da hiptese de incidncia do IPVA - noes gerais; 3 Da exigncia do IPVA pelo Estado de So Paulo; 4 Da obrigao tributria; 5 Da responsabilidade tributria - noes gerais; 6 Da responsabilidade tributria dos diretores, gerentes, ou representantes de pessoas jurdicas; 7 Da responsabilidade pelo recolhimento do IPVA/SP; 8 Concluses; Referncias.
RESUMO: O presente artigo versa sobre as modificaes perpetradas pela Lei Paulista 13.296/2008 na incidncia do IPVA e os efeitos para as locadoras de veculos. O artigo 4 da referida lei estabeleceu que o domiclio tributrio da empresa locadora de veculos o estabelecimento onde o veculo estiver disponvel para entrega ao locatrio, ou o local do domiclio do locatrio. possvel afirmar que o conceito de domiclio tributrio veiculado pela Lei Paulista 13.296/2008 est em confronto com o conceito de domiclio tributrio contido na Constituio Federal e, dessa forma, no pode prevalecer. O artigo 6 da Lei Paulista 13.296/2008 estabeleceu, ainda, a responsabilidade tributria solidria e sem benefcio de ordem. A nova sistemtica de responsabilidade tributria adotada pela Lei Paulista no observa os requisitos do Cdigo Tributrio Nacional para responsabilizao tributria dos diretores, gerentes e representantes da pessoa jurdica. Portanto, no pode subsistir. PALAVRAS-CHAVE: Tributrio. IPVA. Locadora de Veculos. Domiclio Tributrio. Responsabilidade Tributria. ABSTRACT: This article intends to analyze So Paulo State Law 13.296/2008, which changes the car tax system. In this context, the effects of So Paulo State Law 13.296/2008 on taxpayers, especially on car rental companies, will be carried out. So Paulo State Law 13.296/2008 creates a new definition of taxation domicile, which is the location that car rental companies keep the vehicle on public exhibition, or the domicile of the renter. However, it is possible to understand that Brazilian Constitution has another definition of taxation domicile, which can not be changed by So Paulo State Law 13.296/2008. Brazilian Constitution defines the taxpayer as the owner of the vehicle. So, the car rental companies are the taxpayers. However, So Paulo State Law 13.296/2008 changes the definition of taxpayer of tax car (IPVA). The new state law determinates that car rental companies and its business administrators are mutual responsible for tax car (IPVA). The new definition of taxpayer by So Paulo State Law 13.296/2008 is, so, unconstitutional. KEYWORDS: Tax Law. Car Tax. Car Rental Company. Taxation Domicile. Taxpayer.
Marcelo Carita Correra
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INTRODUO
O presente artigo visa analisar duas relevantes modificaes perpetradas pela Lei Paulista 13.296/08 na incidncia do Imposto sobre Propriedade de Veculos Automotores (IPVA). A referida norma determinou que as locadoras de veculos devem recolher, ao Estado de So Paulo, o IPVA incidente sobre todos os veculos em operao no Estado (alugados ou disponibilizados para locao). A Lei 13.296/08 alterou, ainda, o regime de responsabilidade tributria, determinando a responsabilidade solidria e sem benefcio de ordem dos administradores e scios da empresa locadora. Ser modificaes. analisada a constitucionalidade das referidas
1 DA REGRA MATRIZ DE INCIDNCIA TRIBUTRIA
O presente estudo tem como premissa maior o modelo terico da regra matriz de incidncia tributria. proveitosa a breve anlise dos principais elementos da referida teoria, para permitir o pleno entendimento das expresses utilizadas. A regra matriz de incidncia tributria estrutura abstrata, cuja finalidade permitir uma anlise da norma que institui os tributos (norma tributria em sentido estrito). Ou seja, a regra matriz tem por objeto as normas jurdicas que, in abstracto, instituem os tributos. Portanto, quando h referncia regra matriz de determinado tributo, h, na verdade, referncia ao estudo tpico da norma jurdica que institui determinado tributo. A regra matriz de incidncia, na viso da maioria da doutrina, deve ser dividida em hiptese (descritor) e consequente (prescritor). A hiptese, por sua vez, se subdivide em (i) critrio material, (ii) critrio temporal e (iii) critrio espacial. O consequente se subdivide em (a) critrio pessoal (formado pelo sujeito ativo e passivo) e (b) critrio quantitativo (formado pela base de clculo e alquota).
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Assim, utilizando-se da regra matriz de incidncia, ser analisada a hiptese de incidncia do IPVA, bem como os efeitos decorrentes das alteraes perpetradas pela Lei 13.296/2008.
2 DA HIPTESE DE INCIDNCIA DO IPVA - NOES GERAIS
O arqutipo do critrio material do IPVA est inserido no artigo 155, III, da Constituio Federal (CF/88), que estabelece a competncia para a instituio de tributo sobre a propriedade de veculos automotores. O Supremo Tribunal Federal (STF), ao analisar o ncleo da expresso propriedade de veculos automotores (RE 134.509/AM e do RE 255.111/SP), afirmou que o imposto afeta apenas veculos automotores terrestres. Isto , as aeronaves e embarcaes esto fora do mbito de incidncia do IPVA. Apesar da ntida definio do STF quanto aos limites do critrio material da hiptese de incidncia do IPVA, ainda preciso determinar o aspecto espacial e o aspecto pessoal (sujeito ativo). O aspecto espacial pode ser extrado do caput do artigo 155 da CF/88, na medida em que referido dispositivo estabelece a competncia tributria dos Estados e do Distrito Federal. Assim, o aspecto espacial ser o limite territorial de cada Estado e do Distrito Federal. A fundamentao acima tambm permite afirmar que os Estados e o Distrito Federal so os sujeitos ativos do IPVA. preciso, ainda, estabelecer critrios para afastar possveis conflitos na instituio e cobrana do IPVA. H um instituto de direito civil que fundamental para a delimitao da competncia para a instituio do IPVA. Trata-se do domiclio da pessoa fsica e jurdica. termos: Carlos Roberto Gonalves1 define domiclio nos seguintes Pode-se simplesmente dizer que o local onde o indivduo responde por suas obrigaes, ou o local em que estabelece
1 Direito Civil Brasileiro, 6. ed. V. I. So Paulo: Saraiva. 2008. p 143.
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a sede principal de sua residncia e de seus negcios. O domiclio, em ltima anlise, a sede jurdica da pessoa, onde ela se presume presente para efeitos de direito e onde pratica habitualmente seus atos e negcios jurdicos. A Constituio Federal adota a referida definio de domiclio nos seguintes artigos: 14, IV; 109, 1 e 3; 139, V; 155, 1, II; 155, IX, a. possvel concluir que h fundamento constitucional para limitar a incidncia do IPVA sobre os veculos cujos proprietrios estejam domiciliados em determinado Estado, ou no Distrito Federal. Ou seja, o ente tributante somente poder exigir IPVA dos proprietrios de veculos automotores que sejam domiciliados no respectivo territrio. O Cdigo de Trnsito Brasileiro confirma a linha interpretativa aqui adotada, ao estabelecer que o registro do veculo deve ocorrer no municpio em que domiciliado o proprietrio:
Artigo 120. Todo veculo automotor, eltrico, articulado, reboque ou semi-reboque, deve ser registrado perante o rgo executivo de trnsito do Estado ou do Distrito Federal, no Municpio de domiclio ou residncia de seu proprietrio, na forma da lei.
O Tribunal de Justia de So Paulo tambm trilha o mesmo entendimento:

EMBARGOS EXECUO FISCAL IPVA - [...]- O registro o critrio para se aferir a competncia para tributar (o sujeito ativo da relao tributria) - Dessa forma, o Estado do Paran o competente para a cobrana do IPVA do veculo do embargante vez que o automvel est inscrito em Maring/PR. Recurso improvido. (TJ-SP. Apelao Cvel n 827.117-5. Rel. Des. Carlos Eduardo Pachi. Julgado em 01/12/2008).
Note-se que o Tribunal de Justia afirma que o registro o critrio para aferir a competncia para tributar. Na verdade, o domiclio (e no o registro) que define a competncia tributria. O registro do veculo apenas obrigao acessria, que confirma a relevncia do conceito de domiclio para definio do sujeito ativo do IPVA.
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Os argumentos desenvolvidos at o momento indicam que o domiclio o critrio de delimitao da competncia tributria para instituio do IPVA e determinao do sujeito ativo. Resta saber como definir o sujeito ativo na hiptese em que o proprietrio do veculo possui mais de um domiclio. O artigo 127, II, 1 e 2, do Cdigo Tributrio Nacional (CTN) estabelece que:
Artigo 127. Na falta de eleio, pelo contribuinte ou responsvel, de domiclio tributrio, na forma da legislao aplicvel, considera-se como tal: [...] II - quanto s pessoas jurdicas de direito privado ou s firmas individuais, o lugar da sua sede, ou, em relao aos atos ou fatos que derem origem obrigao, o de cada estabelecimento; [...] 1 Quando no couber a aplicao das regras fixadas em qualquer dos incisos deste artigo, considerar-se- como domiclio tributrio do contribuinte ou responsvel o lugar da situao dos bens ou da ocorrncia dos atos ou fatos que deram origem obrigao. 2 A autoridade administrativa pode recusar o domiclio eleito, quando impossibilite ou dificulte a arrecadao ou a fiscalizao do tributo, aplicando-se ento a regra do pargrafo anterior.
Constata-se que o domiclio tributrio dos contribuintes de eleio. Ou seja, o prprio contribuinte estabelece o domiclio para fins tributrios, desde que no impossibilite ou dificulte a arrecadao ou a fiscalizao do tributo, situao em que a autoridade fiscal pode recusar o domiclio eleito. Saliente-se, ainda, que o artigo 127, II, 1 e 2, do CTN est em consonncia com o artigo 146, III, a, da CF/88, que prescreve caber lei complementar estabelecer normas gerais em matria de legislao tributria, especialmente para evitar conflitos de competncia.
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No caso das locadoras, os veculos podem ser adquiridos e registrados exclusivamente na matriz (ou na filial) e, posteriormente, disponibilizados para locao em qualquer estabelecimento. No existe bice para que a locadora eleja o municpio onde se encontra estabelecida a matriz, ou apenas uma de suas filiais, como seu domiclio tributrio. O Tribunal de Justia de So Paulo j reconheceu a validade do domiclio de eleio para determinao do sujeito ativo do IPVA:
IPVA - DOMICLIO - O recolhimento do IPVA deve ser no Estado de domiclio do proprietrio do veculo. Com a existncia de pluralidade de domiclio o contribuinte recolhe no Estado que melhor lhe convir . (TJ-SP. AG. 990.10.162.470-2. Rel. Jos Luiz Germano. DJE 06/06/2010). 3 DA EXIGNCIA DO IPVA PELO ESTADO DE SO PAULO
A Lei 13.296/2008 estabelece que devido ao Estado de So Paulo o IPVA incidente sobre os veculos de propriedade de locadoras que estejam em operao nesse Estado (alugados, ou disponibilizados para locao). Referida afirmao extrada dos artigos 3 e 4 da Lei 13.296/08, que determinam: Artigo 3 - Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto:
[...] X - relativamente a veculo de propriedade de empresa locadora: a) no dia 1 de janeiro de cada ano, em se tratando de veculo usado j inscrito no Cadastro de Contribuintes do IPVA deste Estado; b) na data em que vier a ser locado ou colocado disposio para locao no territrio deste Estado, em se tratando de veculo usado registrado anteriormente em outro Estado; c) na data de sua aquisio para integrar a frota destinada locao neste Estado, em se tratando de veculo novo.
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Revista da AGU n 25 Pargrafo nico - O disposto no inciso X deste artigo aplica-se s empresas locadoras de veculos qualquer que seja o seu domiclio, sem prejuzo da aplicao das disposies dos incisos II a IX, no que couber. Artigo 4 - O imposto ser devido no local do domiclio ou da residncia do proprietrio do veculo neste Estado. 1 - Para os efeitos desta lei, considerar-se- domiclio: [...] 2 - se o proprietrio for pessoa jurdica de direito privado: a) o estabelecimento situado no territrio deste Estado, quanto aos veculos automotores que a ele estejam vinculados na data da ocorrncia do fato gerador; b) o estabelecimento onde o veculo estiver disponvel para entrega ao locatrio na data da ocorrncia do fato gerador, na hiptese de contrato de locao avulsa; c) o local do domiclio do locatrio ao qual estiver vinculado o veculo na data da ocorrncia do fato gerador, na hiptese de locao de veculo para integrar sua frota; 3 - qualquer de suas reparties no territrio deste Estado, se o proprietrio ou locatrio for pessoa jurdica de direito pblico. [...] 4 - No caso de pessoas jurdicas de direito privado, no sendo possvel determinar a vinculao do veculo na data da ocorrncia do fato gerador, nos termos do item 2 do 1 deste artigo, presumese como domiclio o local do estabelecimento onde haja indcios de utilizao do veculo com predominncia sobre os demais estabelecimentos da mesma pessoa jurdica. [...] 7 - Para os efeitos da alnea b do item 2 do 1 deste artigo, equipara-se a estabelecimento da empresa locadora neste Estado, o
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lugar de situao dos veculos mantidos ou colocados disposio para locao.
Nos termos do artigo 4, II, b e c da Lei 13.296/2008, o domiclio tributrio da empresa locadora de veculos ser, considerado: (i) o estabelecimento onde o veculo estiver disponvel para entrega ao locatrio na data da ocorrncia do fato gerador, na hiptese de contrato de locao avulsa; e (ii) o local do domiclio do locatrio ao qual estiver vinculado o veculo na data da ocorrncia do fato gerador, na hiptese de locao de veculo para integrar sua frota. A Lei 13.296/2008 promoveu verdadeira mudana no conceito de domiclio. Ou seja, alterou o conceito de domiclio para garantir a incidncia do IPVA sobre os veculos de locadoras que estiverem disponibilizados para locao, ou em efetiva operao no Estado de So Paulo. Parece que o legislador paulista pretendeu ampliar o campo de incidncia do IPVA, mediante a alterao do conceito de domiclio adotado pelo Cdigo Civil e Constituio Federal. Contudo, possvel afirmar que o novo conceito de domiclio veiculado pela Lei 13.296/2008 no encontra respaldo na CF/88. Como j dito em tpico anterior, o domiclio, apesar de ser caracterizado como instituto de direito civil, tem sua definio acolhida pela CF/88, o que impede sua modificao por lei ordinria. O CTN confirma essa assertiva ao estabelecer que: Artigo 110. A lei tributria no pode alterar a definio, o contedo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituio Federal, pelas Constituies dos Estados, ou pelas Leis Orgnicas do Distrito Federal ou dos Municpios, para definir ou limitar competncias tributrias. H mais. A CF/88 determina, no artigo 22, que compete privativamente Unio legislar sobre direito civil. A Lei 13.296/2008, ao alterar o conceito de domiclio, invadiu a competncia privativa da Unio para legislar sobre direito civil.
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preciso informar, ainda, que o STF, no julgamento do RE 414.259, afirmou que os Estados e o Distrito Federal esto legitimados, no exerccio da competncia concorrente definida pelo artigo 24, 3 da CF/88, a emitir normas gerais referentes ao IPVA. Isto , diante da inexistncia de lei complementar nacional veiculando normas gerais sobre IPVA, cabe aos Estados e ao Distrito Federal exercer a competncia legislativa plena. O exerccio da competncia legislativa plena pelos Estados e Distrito Federal encontra limites na Constituio. Assim, no possvel que a lei ordinria estadual altere o conceito de domiclio eleito pela CF/88. A sujeio passiva e responsabilidade tributria tambm so temas que no podem ser livremente modificados pela legislao ordinria estadual. O CTN, recepcionado como lei complementar, veicula as normas gerais sobre sujeio passiva e responsabilidade tributria. Logo, a norma que institui o IPVA deve respeitar as normas gerais do CTN. Assim, entende-se inconstitucional e ilegal o conceito de domiclio criado pela Lei 13.296/2008, o que impede sua aplicao na delimitao do campo de incidncia do IPVA.
4 DA OBRIGAO TRIBUTRIA
H obrigao quando existe um vnculo jurdico que une duas pessoas, por meio do qual o devedor deve efetuar uma prestao ao credor. Se o devedor no cumprir sua prestao, pode o credor pleitear ao Estado, por meio do Poder Judicirio, que constranja o devedor satisfao da obrigao. Tambm em matria tributria tem-se uma obrigao quando h o dever jurdico do sujeito passivo (devedor) pagar ao sujeito ativo (Estado - credor) uma prestao pecuniria. A pessoa cuja ao ou estado d nascimento obrigao tributria denominada contribuinte. Como determina o artigo 121
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do CTN, o contribuinte tem uma relao pessoal e direta com o fato gerador. Nem sempre, entretanto, o contribuinte ser o sujeito passivo da obrigao tributria, uma vez que, de acordo com o pargrafo nico do artigo 121 do CTN, a lei pode eleger um terceiro como tal. Esse ser o responsvel tributrio (lato sensu). A diferenciao entre contribuinte e responsvel demanda o reconhecimento de que a obrigao tributria no uma relao jurdica simples. Trata-se de relao composta, resultando da combinao de duas relaes diversas e independentes, isto , da relao de simples dbito (debitum, Schuld) e da responsabilidade ou garantia (obligatio, Haftung). Essa teoria pode ser entendida, do ponto de vista didtico, quando se consideram, de um lado, as dvidas de jogo, que, embora existentes enquanto dvida e da o eventual pagamento no ser enriquecimento ilcito do credor no podem ser executadas (existe o debitum, mas inexiste a obligatio); por outro lado, situaes haver em que algum estar sujeito ao pagamento de obrigao que no contraiu tal o caso da fiana (existe a obligatio, mas o debitum foi contrado por terceiro). A distino entre obrigao e responsabilidade explica a razo de a sujeio passiva tributria (que representa a possibilidade de o sujeito vir a ser impelido, pelo Estado, a satisfazer a obrigao obligatio, Haftung) no se revestir, necessariamente, na pessoa do contribuinte. por essa razo que o responsvel, ao contrrio do contribuinte, ser expressamente definido pela lei.
5 DA RESPONSABILIDADE TRIBUTRIA - NOES GERAIS
O estudo sobre responsabilidade tributria tem incio nas normas gerais de direito tributrio. O artigo 146, I e III, a, da CF/88 determina que:
Artigo 146. Cabe lei complementar:
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Revista da AGU n 25 I - dispor sobre conflitos de competncia, em matria tributria, entre a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios; [...] III - estabelecer normas gerais em matria de legislao tributria, especialmente sobre: a) definio de tributos e de suas espcies, bem como, em relao aos impostos discriminados nesta Constituio, a dos respectivos fatos geradores, bases de clculo e contribuintes.
A interpretao conferida pela doutrina tradicional sobre as disposies do artigo 146 da CF/88 indica que cabe lei complementar (i) emitir normas gerais de direito tributrio, (ii) dispor sobre conflitos de competncia e (iii) regular as limitaes ao poder de tributar. Portanto, as normas gerais sobre responsabilidade tributria so objeto de lei complementar. O CTN, que foi recepcionado como lei complementar pela CF/88, veicula normas gerais sobre responsabilidade tributria. O artigo 128 do CTN estabelece que:
a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crdito tributrio a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigao, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em carter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigao.
O legislador no pode escolher qualquer pessoa para figurar no plo passivo da obrigao. O responsvel deve ser uma terceira pessoa vinculada ao fato gerador da respectiva obrigao. Ou seja, embora o responsvel no seja o sujeito que incorre no fato gerador, ele no um estranho situao. Esse entendimento foi aplicado no caso das administradoras de carto de crdito, s quais a legislao do Imposto Sobre Servios (ISS) do Rio de Janeiro atribuiu responsabilidade tributria por servios prestados pelos estabelecimentos a elas filiados. Tal atribuio foi examinada e considerada ilegal pelo Superior Tribunal de Justia (STJ),
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uma vez que no havia vinculao entre as referidas administradoras e o fato gerador do ISS:
TRIBUTRIO. ARTIGO 128 DO CTN. ADMINISTRADORA DE CARTO DE CRDITO. RESPONSABILIDADE INEXISTENTE PELO ISS DECORRENTE DE SERVIOS PRESTADOS PELOS FILIADOS A SEUS USURIOS. As administradoras de cartes de crdito no so responsveis pelo pagamento do ISS decorrente do servio prestado pelos estabelecimentos a elas filiados aos seus usurios j que no esto vinculadas ao fato gerador da respectiva obrigao. Recurso improvido. (STJ, RESP 55346/RJ; Relator Ministro Milton Luiz Pereira, rgo Julgador: T1 - PRIMEIRA TURMA, Data do Julgamento: 25.10.1995, DJ de 12.02.1996, p. 2412)
No que pertine ao objeto do presente artigo, cumpre informar que o artigo 135, III, do CTN traz disposio que permite a responsabilizao dos diretores, gerentes e representantes da pessoa jurdica pelos crditos oriundos de atos praticados com excesso de poder, infrao lei, contrato social ou estatuto. Hugo de Brito Machado2, ao tratar do artigo 135 do CTN, destaca a finalidade da sistemtica de responsabilidade eleita pelo legislador:
apenas quem pratica o ato gerencial fraudulento, ilegal, pode validamente ser responsabilizado. Interessa organizao social como um todo, que a responsabilidade nos negcios seja, como o nome indica, limitada. Em todo o negcio h um risco. Quem comercia com uma sociedade inidnea, de certa forma tambm est a cometer um equvoco, a (mal) assumir o risco. No h razo moral para que, por existirem maus comerciantes, se elimine a garantia institucional da responsabilidade limitada, que protege o comerciante de boa-f, a famlia, terceiros, contra os riscos naturais dos negcios.
Nesse passo, cumpre analisar detalhadamente quais so os requisitos e limites estabelecidos pelo CTN para responsabilizao das pessoas nomeadas no artigo 135.
Responsabilidade Tributria e Infrao da Lei, Repertrio IOB de Jurisprudncia So Paulo. Volume 15. 1994. p. 298/299.
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6 DA RESPONSABILIDADE TRIBUTRIA DOS DIRETORES, GERENTES E REPRESENTANTES DA PESSOA JURDICA
Toda sociedade empresria tem personalidade jurdica prpria. Significa que, independentemente de seus membros, a sociedade empresria detm patrimnio prprio e vida prpria. Esse princpio da autonomia patrimonial torna-se claro ao entender que scio e sociedade so pessoas distintas e, como no cabe, em regra, responsabilizar algum (pessoa fsica) por dvida de outrem (pessoa jurdica), a responsabilidade patrimonial pelas obrigaes da sociedade empresria no dos seus scios, e sim da prpria sociedade. O direito brasileiro, em tema de sociedades personalizadas, adota a autonomia da pessoa jurdica, reconhecendo-se-lhe personalidade e patrimnio prprio, distintos dos de seus associados, de maneira que a sociedade no responde pelas obrigaes pessoais dos scios, nem os scios respondem pelas obrigaes contradas pela sociedade. Deve-se respeitar, desta forma, o princpio da plena separao patrimonial, na medida em que os patrimnios das pessoas fsicas e jurdicas no se comunicam, seno nas hipteses legalmente previstas. Um dos casos previstos em lei a responsabilidade contida no artigo 135, III, do CTN. O referido artigo dispe:
Artigo 135. So pessoalmente responsveis pelos crditos correspondentes a obrigaes tributrias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatuto: [...] III os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurdicas de direito privado.
Hugo de Brito Machado3 destaca, segundo o artigo 135 do CTN, os requisitos para a responsabilidade tributria:
Comentrios ao Cdigo Tributrio Nacional, Volume II. So Paulo: Editora Atlas Jurdico. 2004. P. 598.
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Diretor aquela pessoa que tem poder de deciso nas questes mais importantes em uma empresa. quem dirige. Seja como for, porm, certo que a responsabilidade tributria de cada um deles s existir se ocorrerem atos seus, com infrao de lei, contrato social ou estatutos. No basta a condio de diretor, gerente ou representante.
Assim, necessria a presena de dois fatores para que a pessoa fsica seja responsabilizada pelos dbitos da sociedade: (i) que tenha exercido o cargo de diretor, gerente ou representante da pessoa jurdica e (ii) que haja comprovao de que, em sua gesto, houve excesso de poderes ou violao lei, ao contrato social ou ao estatuto social. imprescindvel esclarecer que a lei infringida, a qual se refere o artigo, diz respeito lei civil ou lei comercial. Em outras palavras, o objetivo do legislador atribuir responsabilidade tributria aos administradores da sociedade empresria que violaram os limites estabelecidos pela lei, pelo contrato social ou pelo estatuto. Significa dizer que o mero inadimplemento do tributo no configura a infrao lei estabelecida no artigo 135, III, do CTN. injustificvel equiparar inadimplemento do dbito da pessoa jurdica ao abuso de gesto praticado pelo administrador da sociedade. Esse equvoco implica transformar todas as pessoas jurdicas de direito privado em sociedade solidria, uma vez que, em todo e qualquer caso, a responsabilidade recairia automaticamente sobre os dirigentes.. Esse o entendimento de Sacha Calmon Navarro Colho4: A lei a que se refere o artigo a lei extratributria civil, societria, comercial, regulatria etc. Jamais a lei tributria. Fosse essa lei, o simples inadimplemento do tributo seria infrao de lei, atraindo a responsabilidade pessoal das pessoas elencadas no dispositivo legal sob comento, j que o ilcito, na Teoria Geral do Direito, todo descumprimento de dever legal ou contratual.
Curso de direito tributrio brasileiro. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
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O STJ editou a Smula 430, com o seguinte teor: o inadimplemento da obrigao tributria pela sociedade no gera, por si s, a responsabilidade solidria do scio-gerente. Nesse contexto, cabe indagar como a prova dos requisitos do artigo 135 do CTN deve ser produzida. A jurisprudncia ptria definiu o seguinte critrio quanto responsabilidade do artigo 135 do CTN: (i) se a Certido de Dvida Ativa (CDA) que fundamenta a execuo no contemplar as pessoas fsicas, cabe Fazenda Pblica a prova de que h uma das hipteses do artigo 135 do CTN e (ii) se a CDA contemplar o nome da pessoa fsica, cabe a ela a prova de que no praticou qualquer ato capaz de fundamentar sua responsabilidade tributria. Tal entendimento foi acolhido pelo STJ nos seguintes julgados: AgRg nos ERESP 978.854/MG e ERESP 635.858/RS. Merece destaque o posicionamento adotado no julgamento do RESP 1.116.424 de que, apesar do nome da pessoa fsica estar includo na CDA, o nus da prova quanto inexistncia dos requisitos do artigo 135 do CTN somente pode ser imputado a ela, se existir prvio processo administrativo demonstrando a responsabilidade da pessoa fsica.
7 DA RESPONSABILIDADE PELO RECOLHIMENTO DO IPVA/SP
A Lei 13.296/08 determinou a responsabilidade solidria, sem benefcio de ordem, dos administradores e de alguns clientes pelo recolhimento do IPVA devido pelas locadoras:
Artigo 6 - So responsveis pelo pagamento do imposto e acrscimos legais: [...] VIII - a pessoa jurdica de direito privado, bem como o scio, diretor, gerente ou administrador, que tomar em locao veculo para uso neste Estado, em relao aos fatos geradores ocorridos nos exerccios em que o veculo estiver sob locao; [...]
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X - o scio, diretor, gerente, administrador ou responsvel pela empresa locadora, em relao aos veculos locados ou colocados disposio para locao neste Estado; [...] 2 - A responsabilidade prevista nos incisos I, II, III, VII, VIII, IX, X, XI e XII deste artigo solidria e no comporta benefcio de ordem. 3 - Para eximir-se da responsabilidade prevista nos incisos VIII e IX deste artigo, a pessoa jurdica ou o agente pblico dever exigir comprovao de regular inscrio da empresa locadora no Cadastro de Contribuintes do IPVA, bem como do pagamento do imposto devido a este Estado, relativamente aos veculos objetos da locao.
A responsabilidade estabelecida solidria e sem benefcio de ordem. Portanto, segundo a legislao em estudo, em caso de inadimplemento, a Procuradoria do Estado poderia cobrar toda a dvida dos responsveis tributrios arrolados no artigo 135 do CTN, sem fazer qualquer prova de inexistncia de bens da empresa, ou da prtica de ato ilcito pelas pessoas fsicas. Ocorre que a responsabilidade tributria matria que deve ser regulada por lei complementar, conforme determina o artigo 146 da CF/88. Isto , a lei paulista, ao estipular as regras sobre responsabilidade, deve observar as normas gerais veiculadas pelo CTN. Conforme demonstrado no tpico anterior, o CTN no permite a responsabilidade solidria sem benefcio de ordem. Assim, possvel concluir que a atual estrutura de responsabilidade tributria da Lei 13.296/08 viola as normas gerais do CTN e, dessa forma, deve ser considerada ilegal e inconstitucional. A jurisprudncia ptria j reconheceu a impossibilidade de alterao da sistemtica da responsabilidade tributria por meio de lei ordinria. O artigo 13, caput, da Lei 8.620/93 determinava que os scios e administradores seriam responsveis solidrios pelas contribuies previdencirias.
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O STJ entendeu que a lei ordinria no poderia alterar a sistemtica de responsabilidade tributria, na medida em que haveria violao ao artigo 146, III da CF/88:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTRIA DO SCIO QUOTISTA. SOCIEDADE POR COTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. DBITOS RELATIVOS SEGURIDADE SOCIAL. LEI 8.620/93, ARTIGO 13. JURISPRUDNCIA CONSOLIDADA PELA PRIMEIRA SEO DO STJ. AUSNCIA DE SIMILITUDE FTICA ENTRE ARESTOS RECORRIDO E PARADIGMA. VIOLAO AOS ARTIGO 535 DO CPC. INOCORRNCIA. SMULA 07/STJ. [...] 3. A Lei 8.620/93, no seu artigo 13, restou inaplicado pela jurisprudncia da Turma, nos seguintes termos: TRIBUTRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUO FISCAL. DBITOS PARA COM A SEGURIDADE SOCIAL. REDIRECIONAMENTO. RESPONSABILIDADE DO SCIO (SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LTDA). SOLIDARIEDADE. PREVISO PELA LEI 8.620/93, ARTIGO 13. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR (CF, ARTIGO 146, 111, B). INTERPRETAES SISTEMTICA E TELEOLGICA. CTN, ARTS. 124, 11, E 135, 111. CDIGO CIVIL, ARTS. 1.016 E 1.052. VIOLAO AO ARTIGO 535. INOCORRNCIA. [...] 3. A solidariedade prevista no artigo 124, II, do CTN, denominada de direito. Ela s tem validade e eficcia quando a lei que a estabelece for interpretada de acordo com os propsitos da Constituio Federal e do prprio Cdigo Tributrio Nacional. 4. Inteiramente desprovidas de validade so as disposies da Lei n 8.620/93, ou de qualquer outra lei ordinria, que indevidamente pretenderam alargar a responsabilidade dos scios e dirigentes das pessoas jurdicas. O artigo 146, inciso III, b, da Constituio Federal,
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estabelece que as normas sobre responsabilidade tributria devero se revestir obrigatoriamente de lei complementar. 5. O CTN, artigo 135, III, estabelece que os scios s respondem por dvidas tributrias quando exercerem gerncia da sociedade ou qualquer outro ato de gesto vinculado ao fato gerador. O artigo 13 da Lei n 8.620/93, portanto, s pode ser aplicado quando presentes as condies do artigo 135, III, do CTN, no podendo ser interpretado, exclusivamente, em combinao com o artigo 124, II, do CTN. [...] 8. No h como se aplicar questo de tamanha complexidade e repercusso patrimonial, empresarial, fiscal e econmica, interpretao literal e dissociada do contexto legal no qual se insere o direito em debate. Deve-se, ao revs, buscar amparo em interpretaes sistemtica e teleolgica, adicionando-se os comandos da Constituio Federal, do Cdigo Tributrio Nacional e do Cdigo Civil para, por fim, alcanar-se uma resultante legal que, de forma coerente e juridicamente adequada, no desnature as Sociedades Limitadas e, mais ainda, que a bem do consumidor e da prpria livre iniciativa privada (princpio constitucional) preserve os fundamentos e a natureza desse tipo societrio. (REsp n 717.717/SP, da relatoria do e. Ministro Jos Delgado, julgado em 28.09.2005). [...]. (STJ. AgRg no Resp 105.580-0/CE. Rel. Min. Luiz Fux. Primeira Turma. DJU 15/12/2008).
O tema em discusso foi apreciado pelo STF que, no julgamento do RE 567932 (ainda em andamento), reconheceu a repercusso geral da alegao de que o artigo 13, caput, da Lei 8.620/93 violou o disposto no artigo 146, III, b da CF/88. Apesar do artigo 13 da Lei 8.620/1993 ter sido revogado pelo artigo 79, VII da Lei 11.941/2009 (converso da Medida Provisria 449/2008), a fundamentao dos mencionados julgados continua vlida. Assim, por estar em confronto com o artigo 135 do CTN e artigo 146 da CF/88, deve-se ter por inconstitucionais e ilegais os dispositivos
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da Lei 13.296/2008 que alteraram o regime de responsabilidade tributria.

8 CONCLUSO
A Constituio Federal determina, no artigo 155, que compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir o IPVA. Segundo o STF, o IPVA incide apenas sobre veculos automotores terrestres. A interpretao sistemtica da Constituio permite concluir que o conceito de domiclio critrio seguro para delimitar a competncia entre Estados e Distrito Federal para instituir o IPVA. Portanto, s pode ser cobrado IPVA dos veculos cujos proprietrios estejam domiciliados no territrio do ente federado competente para instituio do tributo (Estado ou Distrito Federal). Caso o proprietrio do veculo possua pluralidade de domiclios, deve ser respeitado o domiclio eleito pelo prprio contribuinte. Ou seja, as locadoras podem eleger a matriz, ou qualquer filial, como domiclio para fins de incidncia do IPVA. O novo conceito de domiclio veiculado pela Lei 13.296/2008 no pode prevalecer, sob pena de violao do artigo 110 do CTN e artigo 22, I da CF/88. Vale dizer, no poderia a lei ordinria alterar o conceito de domiclio acolhido pela CF/88. Conforme artigo 146 da CF/88, as normas gerais sobre responsabilidade tributria devem ser veiculadas por lei complementar. O CTN foi recepcionado pela CF/88 como lei complementar. O artigo 121 do CTN esclarece que o contribuinte aquele que possui relao direta e pessoal com o fato gerador. O mesmo dispositivo legal permite que a obrigao tributria seja imputada a um terceiro, desde que o terceiro possua relao indireta com o fato gerador. O artigo 135, III do CTN estabelece a responsabilidade dos diretores, gerentes e representantes da pessoa jurdica pelos crditos oriundos de atos praticados com excesso de poder, infrao lei, contrato ou estatuto.
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A Smula 430 do STJ esclarece que o mero inadimplemento da obrigao tributria no configura a infrao lei mencionada no artigo 135 do CTN. A Lei 13.296/2008, ao estabelecer a responsabilidade solidria e sem benefcio de ordem dos administradores das locadoras, violou as normas gerais do CTN sobre responsabilidade tributria. Assim, por estar em confronto com o artigo 135 do CTN e artigo 146 da CF/88, deve-se ter por inconstitucionais e ilegais as alteraes da Lei 13.296/2008 no regime de responsabilidade tributria.
REFERNCIAS COLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributrio brasileiro. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 6. ed. V. I. So Paulo: Saraiva. 2008. MACHADO, Hugo de Brito. Responsabilidade Tributria e Infrao da Lei. Repertrio IOB de Jurisprudncia So Paulo. Volume 15. 1994. ______. Comentrios ao Cdigo Tributrio Nacional. Volume II. So Paulo: Atlas Jurdico. 2004.
PANORAMA INTERNACIONAL DA TRIBUTAO NO COMRCIO ELETRNICO

ELECTRONIC COMMERCE TAXATION: AN INTERNATIONAL OVERVIEW
Matheus Carneiro Assuno Procurador da Fazenda Nacional Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito do Recife (UFPE) Bacharel em Administrao pela Universidade de Pernambuco Especialista em Direito Tributrio pelo IBET Especialista em Direito da Economia e da Empresa pela FGV Mestrando em Direito Econmico e Financeiro pela USP
SUMRIO: Introduo; 1 Comrcio Eletrnico: Conceito e Caractersticas; 2 Modalidades e Formas de Comrcio Eletrnico; 3 Propostas Internacionais de Tratamento JurdicoTributrio; 3.1 Estados Unidos; 3.2 OCDE; 3.3 Unio Europia; 3.4 Canad; 3.5 ALADI; 4 Consideraes Finais; Referncias.
RESUMO: Partindo de uma sinttica exposio sobre o conceito, as caractersticas, e as modalidades de comrcio eletrnico, o presente estudo buscar abordar diferentes propostas internacionais de tributao de operaes comerciais realizadas por meio da Internet, objetivando traar um panorama geral sobre o tema. Sero abordadas posies firmadas pelos Estados Unidos da Amrica, pela Organizao para a Cooperao e Desenvolvimento Econmico (OCDE), pela Unio Europia, pelo Canad e pela Associao LatinoAmericana de Integrao (ALADI). Ao final, pretende-se que as perspectivas levantadas contribuam para uma reflexo crtica acerca do questionamento que vem se mostrando cada vez mais presente com o desenvolvimento do comrcio eletrnico no mundo: tributar ou no tributar? ABSTRACT: Starting from a synthetic exposition of the concept, characteristics, and types of electronic commerce, this study seeks to analyze international proposals involving the taxation of commercial transactions conducted through the Internet, aiming to draw an overview of the topic. Positions adopted by the United States of America, Organisation for Economic Cooperation and Development (OECD), European Union, Canada and by the Latin American Integration Association (LAIA) will be summarized. In the end, it is intended that the perspectives raised can contribute to a critical reflection on the question that is becoming increasingly present with the development of electronic commerce: to tax or not to tax? PALAVRAS-CHAVE: Tributao. Comrcio Eletrnico. Propostas Internacionais. KEYWORDS: Taxation. Electronic Commerce. International Proposals.
Matheus Carneiro Assuno
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INTRODUO
O comrcio existe desde os primrdios das civilizaes. A necessidade de troca de bens, decorrente da formao de excedentes produtivos, lastreou o progresso da humanidade ao longo dos sculos. Mas se durante milhares de anos as trocas comerciais se caracterizaram pela marca da tangibilidade e pela relao vis--vis entre os sujeitos envolvidos, com o advento das redes de computadores essa realidade tem sido alterada radicalmente, dando incio ao surgimento de uma modalidade de negcios sedimentada em bases digitais: o comrcio eletrnico. So inmeras as possibilidades de utilizao de redes de telecomunicao como meio para a realizao de trocas comerciais, permitindo s empresas um aumento considervel das ofertas de produtos, a reduo de prazos e a supresso de distncias, no importando o lugar em que se encontram os sujeitos da relao econmica. O comrcio eletrnico nasce como uma resposta natural dos agentes econmicos s facilidades oriundas dos avanos tecnolgicos vivenciados nas ltimas dcadas do sculo XX, com o avano vertiginoso da Internet, e vem adquirindo cada vez mais importncia no mundo globalizado. De fato, o ciberespao se tornou um ambiente extremamente favorvel para a comercializao de produtos no mercado global, viabilizando a aquisio de bens tangveis ou intangveis (softwares, msicas, vdeos, etc.) sem a necessidade de presena fsica de compradores e vendedores em estabelecimentos comerciais. Nessa nova realidade, as empresas muitas vezes no podem ser situadas precisamente: seus elementos so nmades, dispersos, e a pertinncia de sua posio geogrfica decresceu muito1. Embora ainda sejam incipientes as propostas de tributao no comrcio eletrnico, a crescente importncia econmica das operaes realizadas atravs da Internet no tende a passar despercebida pelas administraes tributrias. sobre as diferentes percepes internacionais de tratamento jurdico-tributrio do comrcio eletrnico que se debrua o presente artigo.
1 LVY, Pierre. O que o Virtual? Trad. Paulo Neves. So Paulo: 34, 1996, p. 19.
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1 COMRCIO ELETRNICO: CONCEITO E CARACTERSTICAS
A expresso comrcio eletrnico, originada do neologismo eletronic commerce (ou e-commerce), hoje mundialmente popularizada, pode denotar diferentes significaes, chegando a abarcar fatos arredios ao significado de comrcio no vernculo portugus, etimologicamente ligado idia de compra e venda de mercadorias. Para a Organizao para a Cooperao e o Desenvolvimento Econmico - OCDE, entende-se por comrcio eletrnico os negcios que ocorrem sobre redes de computadores que utilizam protocolos livres, estabelecidos atravs de padres abertos de definies de processos, como a Internet2. Tal perspectiva compartilhada por Vicente Oscar Daz, que designa de comrcio eletrnico (ou cibercomercio) como os negcios realizados sem uma significativa presena fsica, operados exclusivamente no ciberespao, que mediante o uso de novas tecnologias criam um nicho de mercado adaptado aos desejos e necessidades dos consumidores3. As definies acima trabalham a noo de comrcio eletrnico atrelada existncia de redes de computadores. H, porm, quem adote contedo mais amplo para a expresso, entendendo-a como qualquer forma de realizao de negcios em que as partes interajam eletronicamente, ao invs de faz-lo fisicamente4. Nesse sentido, o comrcio eletrnico englobaria, um conjunto de transaes econmicas que incluem o intercmbio de bens e servios, de dinheiro e de informao, realizado atravs de meios eletrnicos ou digitais5.
2 ORGANISATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION AND DEVELOPMENT. The Economic and Social Impact of Electronic Commerce: Preliminary Findings and Research Agenda. Disponvel em: <http:// www.oecd.org/dataoecd/3/12/1944883.pdf>. Acesso em: 25 jan. 2010. Trad. livre. Original: () business occurring over networks which use non-proprietary protocols that are established through an open standard setting process such as the Internet. DAZ, Vicente Oscar. El Comercio Electrnico y sus Efectos en las Relaciones Tributarias Internacionales La Reformulacin del Concepto de Establecimiento Permanente. Buenos Aires: Macchi, 2001, p. 41. Trad. livre. Original: [...] negocios realizados sin una significativa presencia fsica, operados exclusivamente en el ciberespacio, que mediante el uso de nueva tecnologia crean um nicho de mercado adaptado a los deseos y necesidades de los consumidores (grifos no original). Tal a compreenso de Adriana S. Nues, que reitera o conceito divulgado pelo Grupo de Trabalho sobre Comrcio Eletrnico e Exterior do Ministerio de Economia y Obras y Servicios Pubucos argentino: La definicin de comercio electrnico es muy amplia e incluye cualquier forma de transaccin de negocios en la cual las partes interactan electrnicamente em lugar de hacerlo fsicamente. In: NUEZ, Adriana S. Comercio Electrnico Aspectos Impositivos, Contables y Tecnolgicos. Buenos Aires: La Ley, 2001, p. 31. MEZA, Rita Villanueva. Aproximacin al Comercio Electrnico y Poltica Fiscal Internacional de Imposicin al Consumo en Amrica. Disponvel em: <http://www.ieid.org/congreso/ponencias/Villanueva%20
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Para a Organizao Mundial do Comrcio (World Trade Organization), o comrcio eletrnico pode ser simplesmente definido com a produo, publicidade, venda e distribuio de produtos via redes de telecomunicaes6. Note-se que essa definio mais restritiva deixa de lado a prestao de servios, em consonncia com as origens do vocbulo comrcio (do latim commercium, significando operaes de compra e venda), mas abrange operaes via telefone, fax e demais meios de telecomunicaes. De qualquer maneira, incluindo ou no a prestao de servios, enfatizando ou deixando de enfatizar a utilizao de redes computacionais, o fato que no comrcio eletrnico a oferta e a aceitao dos contratos se perfaz por transmisso eletrnica de dados7. Consoante sintetiza Guilherme Cezaroti, o aspecto fundamental para a caracterizao jurdica do comrcio eletrnico o transporte das mensagens entre fornecedor e consumidor por meio de eltrons, sendo a Internet o meio mais difundido de realizao deste transporte. Adotando uma postura pragmtica, Daniela Braghetta anota que para a execuo de comrcio por meio eletrnico, seria suficiente constatar a presena de uma empresa efetuando a venda de produtos, mercadorias ou servios por intermdio de um site na Internet, utilizando-se de infra-estrutura digial8. A frmula, como se percebe, no alcana operaes realizadas atravs de outros veculos eletrnicos alm da Internet, e deixa de lado contrataes via e-mail. Todavia, nota-se uma tendncia atual de ser focado, nas definies de comrcio eletrnico, o uso de redes computacionais para a realizao de negcios jurdicos envolvendo a compra e venda de bens do comrcio tradicionais e tambm bens digitais, alm de servios e cesses de direitos9.
Meza,%20Rita.pdf>. Acesso em: 25 jan. 2010. Trad. livre. Original: (el comercio electronico) engloba un conjunto de transacciones econmicas que incluyen el intercambio de bienes y servicios, de dinero y de informacin, realizado a travs de medios electrnicos o digitales. 6 WORLD TRADE ORGANIZATION. Special Studies 2: Electronic Commerce and the Role of the WTO. Disponvel em: <http://www.wto.org/english/res_e/booksp_e/special_study_2_e.pdf >. Acesso em: 25 jan. 2010. Trad. livre. Original: Electronic commerce may be simply defined as the production, advertising, sale and distribution of products via telecommunication networks. EMERENCIANO, Adelmo da Silva. Tributao no Comrcio Eletrnico. So Paulo: IOB, 2003, p. 61. BRAGHETTA, Daniela de Andrade. Tributao no Comrcio Eletrnico Luz da Teoria Comunicacional do Direito. So Paulo: Quartier Latin, 2003, p. 112. Cf. EMERENCIANO, Adelmo da Silva. Tributao no Comrcio Eletrnico. So Paulo: IOB, 2003, p. 61.
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Criteriosamente, os servios oferecidos atravs da rede mundial de computadores no so atos de comrcio, e contrastam com a prpria etimologia da expresso comrcio eletrnico. Caso se queira fazer referncia no somente s operaes de compra e venda de mercadorias e produtos, como tambm prestaes de servios (obligatio faciendi) e outras utilidades, reputamos conveniente o emprego do termo negcio eletrnico, de contedo mais amplo, passvel de acolher quaisquer transaes de carter econmico realizadas com o auxlio da transmisso eletrnica de dados.
2 MODALIDADES E FORMAS DE COMRCIO ELETRNICO
O comrcio eletrnico pode ser direto ou indireto. Na modalidade indireta, a Internet funciona como meio de oferta e mesmo a aquisio de produtos, que posteriormente so entregues de forma pessoal. o caso, por exemplo, da compra e venda de um DVD ou de um aparelho televisor: a empresa de eletrodomsticos possui um estabelecimento tangvel, mas se utiliza da web para facilitar a venda de produtos ao pblico em geral. Nesta hiptese, o computador serve somente de meio para efetuar o pedido de bens que no podem ser transmitidos on line, mas que sero enviados ao domiclio do adquirente atravs de quaisquer dos canais tradicionais de transporte. No comrcio eletrnico direto, diferentemente, a Internet o meio em que se efetiva a oferta, a contratao e a prpria entrega ou disponibilizao de produtos, de forma intangvel, como no caso de downloads de msicas em formato MP3 e softwares. Noutro falar, ele se verifica quando se realizam na rede todas as fases da transao comercial, compreendendo o fornecimento de dados, sons e imagens diretamente ao adquirente10. Dada a prpria natureza dessa modalidade, percebe-se a partir do seu advento uma tendncia de rompimento com a tradicional cadeia de intermedirios existente no comrcio tradicional, mediante o drstico encurtamento da distncia entre fornecedores e adquirentes: as utilidades so colocadas ao alcance do mercado consumidor de modo instantneo, no mais dependendo de transporte ou disponibilidade de estoque. Isso porque os bens intangveis objeto das transaes econmicas em tela (msicas MP3, softwares, etc.), de contedo digital, podem ser transmitidos mediante simples downloads, diretamente do
10 Segundo definio do Guia ao Comrcio Eletrnico divulgado pelo Ministero dellIndustria italiano: Il commercio elettronico diretto si verifica quando in rete si realizzano tutte le fasi della transazione commerciale, compresa la fornitura di dati, suoni ed immagini direttamente presso la postazione dellacquirente. In: Guida al Commercio Elettronico: LImpresa Italiana di fronti ai nuovi mercati digitali. Disponvel em: <http:// www.indisunioncamere.it/commercio_new.htm>. Acesso em: 25 jan. 2010.
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stio eletrnico da empresa que os comercializa na Internet. Alm da minimizao dos custos de distribuio, permite-se uma vasta expanso de mercados11. Numa e noutra hiptese, o comrcio eletrnico pode ser desenvolvido em pelo menos dois diferentes nveis: B2B (business to business) ou o uso de redes computacionais para efetivar operaes entre empresas; e B2C (business to consumer) ou o uso da Internet para vender produtos e bens a consumidores finais, da mesma forma que um balco ou catlogo de loja12. Isso sem falar nas diversas outras possibilidades de combinaes, como B2G (business to government), C2C (consumer to consumer), etc. Quando realizado de forma indireta, o comrcio eletrnico no apresenta grandes dificuldades de tratamento jurdico, sob o ponto de vista tributrio. Apenas a forma do contrato diversa (eletrnica, ao invs de escrita ou verbal), circunstncia que no altera fatos jurdicos (como a circulao dos DVDs ou dos televisores comercializados, no exemplo que mencionamos) para os quais a lei prev o nascimento da obrigao de pagar o tributo devido. Todavia, em relao ao comrcio eletrnico direto, a problemtica da incidncia tributria no se resolve facilmente, pois a ausncia de previses normativas especficas traz um campo terico-aplicativo repleto de indagaes, especialmente no tocante ao alcance de conceitos adotados pela legislao tributria existente. A temtica efervescente, e tem despertado a ateno de governos e organismos internacionais, atentos necessidade de regulamentao dessas novas modalidades de transaes econmicas.
3 PROPOSTAS INTERNACIONAIS DE TRATAMENTO JURDICOTRIBUTRIO
Em um panorama geral, pode-se dizer que h basicamente duas crenas sobre a imposio tributria no comrcio eletrnico direto: (i) a daqueles que defendem, como uma questo de princpio, a sua no11 LESSIG, Lawrence. The Future of Ideas: the fate of the commons in a connected world. New York: Random House, p. 126. 12 BIFANO, Elidie Palma. Servios de Comunicao e Comrcio Eletrnico. In: SANTI, Eurico Marcos Diniz de, ZIVELTI, Fernando Aurlio e MOSQUERA, Roberto Quiroga (Coord.). Tributao do Setor Comercial. So Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 275.
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tributao; e (ii) a daqueles que defendem a sua tributao, tal como ocorre com o comrcio de bens tangveis similares. Em favor de um tratamento preferencial do comrcio eletrnico, alguns simplesmente propagam o terror de uma tributao dos bits de cada informao transmitida na web, ao passo que outros costumam argumentar que a imposio de tributos sobre essa novas modalidades de transaes econmicas seria como promover um infanticdio, jogando areia nas engrenagens do progresso, consoante explica Charles E. McLure Jr.13. Os oponentes do tratamento preferencial, por sua vez, pensam que no deveria haver novos tributos sobre a Internet, nem qualquer discriminao fiscal contra o comrcio eletrnico, mas acreditam que essa modalidade deveria ser tributada como qualquer outro comrcio14. A maneira com que estas questes so tratadas mundialmente varia entre os diferentes pases e organismos internacionais envolvidos no debate. Nas linhas seguintes, sero brevemente expostas as vises dos Estados Unidos, da Organizao para a Cooperao e Desenvolvimento Econmico OCDE, da Unio Europia, do Canad, da Associao Latino-Americana de Integrao ALADI. Como teremos a oportunidade de demonstrar, todas as propostas e estudos internacionais a respeito da tributao no comrcio eletrnico a serem por ns sumariamente retratadas, na medida de suas diferenas, encontram um lao em comum: a nota da preocupao natural que invade os domnios jurdicos pela presso da nova realidade econmica e social erguida com a ecloso da Internet em larga escala.
3.1 ESTADOS UNIDOS
Os Estados Unidos, em novembro de 1996, publicaram diretriz poltica tratando especificamente das questes fiscais envoltas ao comrcio eletrnico15, alicerando o tratamento tributrio a ser-lhe
13 MCLURE JR., Charles E. The Taxation of Electronic Commerce: Background and Proposal. Disponvel em: <http://www.law.wayne.edu/Faculty/Fac_web/mcintyre/text/mclure_appeal_short.pdf>. Acesso em: 25 jan. 2010. 14 Ibidem. 15 UNITED STATES OF AMERICA. Department of the Treasury. Office of Tax Policy. Selected Tax Policy of Global Electronic Commerce. Whashington, 1996. Disponvel em: <http://www.treasury.gov/ offices/tax-policy/library/internet.pdf>. Acesso em: 21 jan. 2010.
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dado no princpio da neutralidade (neutrality), que exige do sistema tributrio parmetros econmicos eqitativos entre comrcio por meios eletrnicos e o comrcio convencional. Posteriormente, em 1998, foi editado pelo Congresso e convertido em lei o Internet Tax Feedom Act (ITFA), estabelecendo uma moratria de trs anos que impedia a tributao sobre o acesso Internet, bem como a criao de tributos mltiplos ou discriminatrios sobre o comrcio eletrnico. Os trs anos inicialmente previstos foram prolongados por emendas e a moratria j dura mais de oito anos, estando atualmente prevista para terminar em novembro de 2007, por fora de extenso feita pelo Internet Tax Nondiscrimination Act, assinado pelo Presidente George W. Bush em dezembro de 2004. Uma das principais causas da moratria norte-americana est relacionada ausncia de um sistema tributrio compatvel com a principal caracterstica do comrcio eletrnico: a inexistncia de fronteiras fsicas no ciberespao. Com a arrecadao tributria ocorrendo de forma descentralizada, se aproximadamente 7.500 jurisdies fossem aplicar seus prprios regimes tributrios Internet, o pas iria vivenciar um verdadeiro caos normativo, pois as leis vigentes no oferecem uma idia clara de como tratar o assunto16. Note-se que nos Estados Unidos a sistemtica da imposio tributria sobre a comercializao de mercadorias (atravs do state sales and use tax) trata operaes locais e operaes remotas de modo diferente. O imposto de vendas (sales tax) devido sobre itens comercializados em determinado estado para uso dentro do mesmo estado, ao passo que o imposto de usos (use tax) deve ser recolhido quando tais bens forem armazenados, usados ou consumidos internamente, mas comprados fora do estado17. O use tax assim um imposto complementar, compensador, cujo recolhimento geralmente recai sobre o adquirente dos produtos ou servios, e por isso apresenta algumas dificuldades de carter administrativo18.
16 REED, Lawrence W. In: THE MACKINAC CENTER FOR PUBLIC POLICY. Internet Purchases: To Tax or Not to Tax, Here Are The Questions. Analysis of Arguments for and against Taxation of Internet Consumers and Recommendations to Keep the Cyber-Economy Growing. Disponvel em: <http:// www.mackinac.org/article.aspx?ID=2771 >. Acesso em: 21 jan. 2010. 17 BRUCE, Donald; FOX, Willian; MURRAY, Matthew. To tax or not to tax? The case of electronic commerce. Contemporary Economic Policy. Vol. 21, n. 1. Jan 2003, p. 26. Disponvel em: <http://cep. oxfordjournals.org/cgi/content/abstract/21/1/25?etoc>. Acesso em: 21 jan. 2010. 18 Cf. TRELEASE, Nathaniel T.; STORUM, Lea Anne. The gathering storm: State sales and use taxation of electronic commerce. Corporate Taxation. May/Jun 2003. p. 16.
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Fundamentalmente, aplica-se o princpio da destinao (destination principle): operaes interestaduais so eximidas do imposto de vendas na origem, pois o tributo ser recolhido no estado em que ocorrer o consumo, atravs de vendedores locais. Contudo, a situao complica no caso de vendas interestaduais para adquirentes finais domsticos, a exemplo das vendas atravs da Internet. Nestas, no h vendedores locais para recolherem o tributo na ponta da cadeia de consumo, vez que a operao se realiza envolvendo somente o fornecedor (que no recolhe o sales tax, haja vista tratar-se de venda para outro estado) e o comprador (que no paga o use tax, por adquirir o bem diretamente de outro estado, sem vendedores locais intermedirios). Isso porque, no precedente Quill Corp. V. North Dakota, a Suprema Corte dos Estados Unidos decidiu que vendedores remotos no podem ser obrigados a recolher use tax, salvo se possurem uma presena fsica no estado em que se situa o mercado consumidor19, estabelecendo o chamado nexus. As conseqncias dessa diferena de tributao se agravam com a imensa difuso do comrcio eletrnico, criando vantagens competitivas para os produtos adquiridos por meio da Internet em detrimento daqueles comercializados no varejo tradicional (lojas de rua, shopping centers, etc.). Forma-se, pois, um desequilbrio no level playing field, deixando-se de gravar de igual maneira bens que servem para satisfazer as mesmas necessidades20. Argumentando em prol de um tratamento tributrio eqitativo (com vistas a assegurar um adequado level playing field), bem como pensando nas repercusses financeiras da arrecadao de impostos sobre as vendas realizadas atravs da Internet, consolidou-se um verdadeiro lobby para impulsionar alteraes legislativas nessa matria. Porm, as propostas de tributao do comrcio eletrnico, especialmente na modalidade direta, esbarram em vrias dificuldades tcnicas e polticas. Para ser obedecido o princpio da destinao, vendedores remotos (remote vendors) precisariam recolher antecipadamente o use tax, o que atualmente se mostra quase impossvel, em face das inmeras jurisdies tributrias existentes, as quais no trabalham com alquotas uniformes. Alm disso, a exigncia de presena fsica do estabelecimento vendedor precisaria ser repensada, pois a Internet traz em seu bojo a concepo
19 MCLURE JR., Charles E. The Taxation of Electronic Commerce: Background and Proposal. Disponvel em: <http://www.law.wayne.edu/Faculty/Fac_web/mcintyre/text/mclure_appeal_short.pdf>. Acesso em: 21 jan. 2010. 20 Cf. CORABI, Giampaolo; MCLURE JR., Charles E. La Tributacin sobre el Comercio Electrnico: Objetivos Econmicos, Restricciones Tecnolgicas y Legislacin Tributaria. Buenos Aires: Depalma, 2000. p. 28.
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de presenas virtuais, que embora no corporificadas so imbudas de caractersticas absolutamente anlogas, ao menos sob o aspecto da finalidade econmica. Em verdade, os conceitos tributrios tradicionalmente utilizados pelo Direito norte-americano para a tributao de operaes de circulao de bens foram desenvolvidos em uma era tecnolgica diferente, e demandam adaptao em face da realidade trazida pela Internet, em atendimento ao princpio da neutralidade. Tais adequaes, logicamente, devem levar em conta o mundo sem fronteiras do ciberespao, e a necessidade de uma poltica tributria que no crie distores mercadolgicas em funo da natureza dos bens objeto de circulao. Embora ainda no definidos os critrios com base nos quais essas mudanas se efetivaro, o Internet Tax Feedom Act e os trabalhos da Comisso de Comrcio Eletrnico, por ele criada, possibilitaram a construo de um debate nacional equilibrado entorno das inmeras problemticas tributrias ligadas ao comrcio eletrnico.
3.2 OCDE
A Organizao para a Cooperao e Desenvolvimento Econmico (OCDE), a partir de conferncia ocorrida no ano de 1998, em Ottawa, sintetizou princpios fundamentais que deveriam guiar a soluo dos problemas relacionados tributao do comrcio eletrnico. So eles: (i) neutralidade; (ii) eficincia; (iii) certeza e simplicidade; (iv) efetividade; (v) flexibilidade21. O princpio da neutralidade (neutrality) reclama um tratamento eqitativo entre o comrcio eletrnico e o convencional, de modo que contribuintes em situao similar, realizando transaes similares, se sujeitem a nveis similares de tributao (para as empresas, isso se traduz em um level playing field adequado). O princpio da eficincia (efficiency), a seu turno, impe que despesas tributrias e de arrecadao sejam minimizadas ao mximo. J a certeza e simplicidade (certainty and simplicity) exigem regras tributrias claras e simples de serem entendidas, de forma a que o contribuinte possa prever as conseqncias tributrias de uma transao econmica a ser por ele realizada. Por fim, o princpio da efetividade (effectiveness) compele a tributao a produzir a quantidade certa de tributo no momento certo, minimizando o potencial
21 ORGANISATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION AND DEVELOPMENT. Implementation of the Ottawa Taxation Framework Conditions. Disponvel em: <http://www.oecd.org/dataoecd/45/19/20499630. pdf>. Acesso em: 25 jan. 2010.
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de evaso fiscal, enquanto a flexibilidade (flexibility) requer dos sistemas tributrios mobilidade e dinamismo para assegurar que eles caminhem pari passu com o desenvolvimento tecnolgico e comercial. Demais disso, defendeu-se em Ottawa a preservao dos princpios internacionais tributrios existentes, ainda que sujeitos a certos ajustes, em virtude das circunstncias especficas das transaes comerciais levadas a cabo por meio da Internet (notadamente a ausncia de presena fsica, desmaterializao dos bens comercializados e dos meios de pagamento)22, bem como se reafirmou a desnecessidade de criar figuras tributrias novas, que poderiam se revelar discriminatrias quanto a esses tipos de negcios23. Por outro lado, a OCDE tambm reconheceu a necessidade de se continuar monitorando como as receitas de impostos diretos vm sendo afetadas pelas mudanas nos modelos de negcios resultantes das novas tecnologias de comunicao24.
3.3 UNIO EUROPIA
No mbito da Unio Europia, reputa-se aplicvel ao comrcio eletrnico o Imposto sobre Valor Acrescentado IVA, conforme se infere do art. 11 do Regulamento da Comunidade Europia (CE) n. 1777, de 17 de Outubro de 2005. Referido dispositivo normativo estabelece medidas de aplicao da Diretiva 77/388/CEE, relativa ao sistema comum de Imposto sobre o Valor Acrescentado (IVA), considerando servios, para fins da incidncia do mencionado tributo, dentre outras atividades: (a) o fornecimento de produtos digitalizados em geral, nomeadamente os programas informticos e respectivas alteraes e atualizaes; (b) servios de criao ou de apoio presena de empresas ou de particulares numa rede eletrnica, tais como um stio ou uma pgina na Internet; (c) servios gerados automaticamente por computador atravs da Internet ou de uma rede eletrnica, em resposta a dados especficos introduzidos pelo destinatrio; (d) concesso, a ttulo oneroso, do direito de colocar um bem ou um servio venda num stio eletrnico que funciona como
22 LANARI, Flvia de Vasconcellos. A Tributao do Comrcio Eletrnico. So Paulo: Del Rey, 2005, p. 156. 23 EMERENCIANO, Adelmo da Silva. Tributao no Comrcio Eletrnico. So Paulo: IOB, 2003, p. 72. 24 Estudo da OCDE sobre a compatibilidade dos tratados internacionais existentes com o comrcio eletrnico desta que: [...] is a need to continue to monitor how direct tax revenues are affected by changes to business models resulting from new communication technologies.. In: ORGANISATION FOR ECONOMIC COOPERATION AND DEVELOPMENT. Are the Current Treaty Rules for Taxing Business Profits Appropriate for E-Commerce? Final Report, p. 72. Disponvel em: <http://www.oecd.org/dataoecd/58/53/35869032. pdf >. Acesso em: 21 jan. 2010
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mercado em linha (on line), em que os compradores potenciais fazem as suas ofertas atravs de um processo automatizado e em que as partes so prevenidas da realizao de uma venda atravs de um correio eletrnico gerado automaticamente por computador; (e) pacotes de fornecimento de servios de Internet (ISP) em que a componente telecomunicaes constitui um elemento auxiliar e secundrio (ou seja, pacotes que vo alm do mero acesso Internet e que compreendem outros elementos, tais como pginas de contedo que do acesso a notcias e a informaes meteorolgicas ou tursticas; espaos de jogo; alojamento de stios; acesso a debates em linha, etc.)25. Nota-se que o caminho perfilhado pela Unio Europia tambm no sentido de no criar novas espcies tributrias para regular os negcios eletrnicos, mas sim ajustar as legislaes comunitrias existentes para englobar no conceito de servios tambm aqueles desenvolvidos por meio da Internet. No entanto, algumas questes complicam a implementao do IVA sobre o comrcio eletrnico direto, especialmente a dificuldade de se recolher de consumidores e comerciantes no registrados um tributo baseado no princpio da destinao. Exigir que vendedores (ou prestadores de servios) de contedo digital domiciliados em outras jurisdies recolham o imposto da nao em que o consumidor adquirente reside bastante problemtico26, e envolve a aplicao extraterritorial de leis comunitrias. Por se mover unilateralmente no que tange tributao do comrcio eletrnico, sem esperar um consenso internacional, a Unio Europia chegou a ser bastante criticada. Afinal, se o comrcio de contedos digitais deve ser tributado com base na destinao, uma substantiva cooperao internacional ser necessria. Tanto assim que a diretiva 2000/31/CE estabelece que para assegurar um desenvolvimento do comrcio eletrnico sem obstculos, o quadro jurdico dos pases membros deve ser claro, simples, previsvel e coerente com as regras vigentes a nvel internacional, de modo a no prejudicar
25 CONSELHO DA UNIO EUROPIA. Regulamento (CE) n. 1777/2005. Jornal Oficial da Unio Europia. Disponvel em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/pt/oj/2005/l_288/ l_28820051029pt00010009.pdf>. Acesso em: 21 jan. 2010. 26 Cf. MCLURE JR., Charles E. The Value Added Tax on Electronic Commerce in the European Union. International Tax and Public Finance. Nov. 2003, p. 756. Disponvel em: <http://www.springerlink.com/ content/l4102099l8546u63/>. Acesso em: 21 jan. 2010.
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a competitividade da indstria europia e no obstaculizar a inovao no setor27.

3.4 CANAD
Em 1998, as autoridades fiscais canadenses indicaram sua inteno de basear quaisquer novas regras para a tributao do comrcio eletrnico em stantards gerais, conforme propugnado pela OCDE. Nesse diapaso, cuidaram de aproximar as novas situaes surgidas s regras j existentes, mediante a criao de normas especficas com a finalidade de clarificar as disposies do Excise Tax Act28, que prev a incidncia tributria do chamado GST (Goods and Services Tax) sobre operaes de venda de bens, servios e propriedades intagveis no Canad29, um dos pases pioneiros no desenvolvimento do comrcio eletrnico. Assim, para fins de arrecadao do referido imposto, downloads e transferncias de produtos digitais foram considerados suprimentos de propriedade intangvel (suply of tangible personal property), enquanto a hospedagem (hosting) de web sites e contratos de manuteno de software restaram classificados como servios30. De acordo com a legislao canadense, o vocbulo propriedade utilizado na regra de incidncia do GST deve ser entendido como qualquer propriedade, seja ela real ou pessoal, mvel ou imvel, tangvel ou intangvel, corprea ou incorprea, inclusive interesses de qualquer tipo e aes, exceto dinheiro. A amplitude do conceito, nessa medida, facilita a perfeita adequao da transferncia de bens intangveis na hiptese de incidncia do GST, de maneira que atualmente os negcios eletrnicos j encontram plena ressonncia na moldura jurdica daquele pas. A posio do Canad, consubstanciada no relatrio Electronic Commerce and Canadas Tax Administration, elaborado pela Canada
27 BRIGANTI, Giuseppe. La Disciplina del Commercio Elettronico: La direttiva 2000/31/CE e la sua attuazione in Italia. Disponvel em: <http://www.iusreporter.it/Testi/ecommercebook.pdf>. Acesso em: 21 jan. 2010. Trad. livre. Original: Per assicurare uno sviluppo senza ostacoli del commercio elettronico, il quadro giuridico deve essere chiaro e semplice, prevedibile e coerente con le regole vigenti a livello internazionale, in modo da non pregiudicare la competitivit dellindustria europea e da non ostacolare linnovazione nel settore. 28 Disponvel em: <http://laws.justice.gc.ca/en/ShowFullDoc/cs/E-15///en>. Acesso em: 21 jan. 2010. 29 LIGTHART, Jenny e. Consumption Taxation in a Digital World: A Primer. Disponvel em: <http://www. ctf.ca/PDF/04ctjpdf/04ctj4-ligthart.pdf>. Acesso em: 21 jan. 2010. 30 Cf. CANADA CUSTOMS AND REVENUE AGENCY. GST/HST and Electronic Commerce. GST/ HST Technical Information Bulletin July 2002. Disponvel em: <http://www.cra-arc.gc.ca/E/pub/gm/ b-090/b-090-e.pdf>. Acesso em: 21 jan. 2010.
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Customs and Revenue Agency (CCRA), caminha no sentido de afirmar que, alm de prejudicar o livre comrcio, a elaborao de novos tributos teria o potencial de desmotivar empresas a realizarem negcios naquele pas. Da a recomendao de serem tributadas as transaes comerciais existentes em consonncia com a legislao em vigor, efetuando-se as devidas adequaes, se necessrias31.
3.5 ALADI
Em setembro de 2002, a Secretaria Geral da Associao LatinoAmericana de Integrao (ALADI) divulgou estudo sobre a situao tributria do comrcio eletrnico (Estudio sobre la Situacin Tributaria del Comercio Electrnico), elaborado pelos consultores Norberto Campagnale e Juan Pablo McEwan, objetivando: (i) analisar os impactos da eliso tributria provocada pelo comrcio eletrnico de bens digitalizados e identificar os mecanismos mais apropriados para evit-la; (ii) analisar os impactos impositivos produzidos pelo desenvolvimento de atividades que geram grande quantidade de operaes comerciais via eletrnica, com sujeitos residentes em um mesmo Estado ou entre sujeitos de diversos Estados; (iii) determinar as conseqncias sobre a arrecadao de impostos nacionais e locais derivadas de operaes de comrcio eletrnico32. No que concerne aos impostos gerais sobre consumo, o relatrio aponta reiteradamente para o dever de observncia ao princpio da neutralidade. Sob esse vis, alteraes legislativas deveriam se pautar no compromisso de evitar medidas prejudiciais ao crescimento do comrcio eletrnico, alm de prever precisamente a definio, o alcance e o tratamento das operaes entendidas como venda de bens imateriais, servios ou cesso de direitos. O estudo demonstra que problemas relativos tributao de bens digitais so comuns a todos os pases membros da ALADI, e sugere o tratamento igualitrio em relao a bens similares comercializados em suporte fsico33. Porm, uma das dificuldades constatadas nas legislaes
31 Cf. LANARI, Flvia de Vasconcellos. A Tributao do Comrcio Eletrnico. So Paulo: Del Rey, 2005. p. 165-166. 32 ASOCIACIN LATINOAMERICANA DE INTEGRACIN. Secretara General. Estudio sobre la Situacin Tributaria del Comercio Electrnico. Disponvel em: <http://www.mecon.gov.ar/comercio/ electronico/desarrollo.pdf>. Acesso em: 25 jan. 2010. 33 Diz o relatrio: [...]los pases deben determinar si dicho bien digitalizado debera estar alcanzado por los tributos aduaneros y por el IVA de igual forma que si la entrega hubiera sido realizada en soporte fsico, a efectos de no afectar el principio de neutralidad. In: ASOCIACIN LATINOAMERICANA DE INTEGRACIN.
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dos pases membros a amplitude do conceito de mercadorias, tradicionalmente vinculado a uma idia de materialidade. Mesmo no exemplo atpico da Argentina, onde se verifica que locaes e prestaes de servios efetuadas no exterior so equiparadas a mercadorias para fins de incidncia do IVA, observou-se que as disposies existentes apenas se aplicam a bens tangveis, por no estarem regulamentados todos os elementos necessrios configurao do fato gerador (hecho imponible) pela administrao tributria. Demais disso, o relatrio frisa que, haja vista ser o comrcio eletrnico um tema complexo e com avanos imprevisveis, uma adequada previso legal evitaria confuses habitualmente comuns, na medida em que simplificaria a determinao do tributo devido para o contribuinte e facilitaria a correta aplicao do gravame pelas Administraes Tributrias. Sob essa tica, deveria haver alteraes legislativas para fins de se adequar os atuais sistemas tributrios realidade do comrcio eletrnico, sem perder de mente a necessidade de atentar-se cuidadosamente para o tratamento fiscal e as distines entre entrega de bens, prestaes de servios e cesses de direitos. Tudo para evitar brechas das quais possa derivar discriminao fiscal em virtude do meio de distribuio da utilidade comercializada (v.g. suporte fsico versus bem digital), em desrespeito ao princpio da neutralidade34.
A problemtica da tributao do comrcio eletrnico demasiadamente complexa para limitar-se aos sumrios pontos levantados ao longo de nossa abordagem. No procuramos esgotar em mincias as discusses acerca do tratamento tributrio das operaes comerciais realizadas atravs da Internet. Ao revs, optamos por traar vises panormicas de diferentes entendimentos firmados no mbito internacional em torno do tema, visando a fomentar discusses vindouras sobre a dvida que ainda persiste em relao a algumas modalidades de comrcio eletrnico: tributar ou no tributar (to tax or not to tax)? Uma nova realidade de trocas econmicas j se desenha neste incio de sculo, marcada pela intangibilidade dos bens comercializados
Secretara General. Estudio sobre la Situacin Tributaria del Comercio Electrnico. Disponvel em: <http:// www.mecon.gov.ar/comercio/electronico/desarrollo.pdf>. Acesso em: 25 jan. 2010. 34 ASOCIACIN LATINOAMERICANA DE INTEGRACIN. Secretara General. Estudio sobre la Situacin Tributaria del Comercio Electrnico. Disponvel em: <http://www.mecon.gov.ar/comercio/ electronico/desarrollo.pdf>. Acesso em: 25 jan. 2010.
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e pela relativizao do espao geogrfico como elemento determinante do nexo entre produo e consumo. A definio dos caminhos que a tributao dever percorrer nesse cenrio pressupe passos velozes como os avanos tecnolgicos, mas tambm juridicamente seguros, de modo a no criar distores valorativas entre o comrcio tradicional e aquele desenvolvido por meio da Internet.
5 REFERNCIAS ASOCIACIN LATINOAMERICANA DE INTEGRACIN. Secretara General. Estudio sobre la Situacin Tributaria del Comercio Electrnico. Disponvel em: <http://www.mecon.gov.ar/comercio/electronico/desarrollo.pdf>. BRAGHETTA, Daniela de Andrade. Tributao no Comrcio Eletrnico Luz da Teoria Comunicacional do Direito. So Paulo: Quartier Latin, 2003. BRIGANTI, Giuseppe. La Disciplina del Commercio Elettronico: La direttiva 2000/31/CE e la sua attuazione in Italia. Disponvel em: <http://www. iusreporter.it/Testi/ecommercebook.pdf>. BRUCE, Donald; FOX, Willian; MURRAY, Matthew. To tax or not to tax? The case of electronic commerce. Contemporary Economic Policy. Vol. 21, n. 1. Jan 2003, p. 26. Disponvel em: <http://cep.oxfordjournals.org/cgi/content/ abstract/21/1/25?etoc>. CANADA CUSTOMS AND REVENUE AGENCY. GST/HST and Electronic Commerce. GST/HST Technical Information Bulletin July 2002. Disponvel em: <http://www.cra-arc.gc.ca/E/pub/gm/b-090/b-090-e.pdf>. CONSELHO DA UNIO EUROPIA. Regulamento (CE) n. 1777/2005. Jornal Oficial da Unio Europia. Disponvel em: <http://eur-lex.europa.eu/ LexUriServ/site/pt/oj/2005/l_288/l_28820051029pt00010009.pdf>. CORABI, Giampaolo; MCLURE JR., Charles E. La Tributacin sobre el Comercio Electrnico: Objetivos Econmicos, Restricciones Tecnolgicas y Legislacin Tributaria. Buenos Aires: Depalma, 2000. DAZ, Vicente Oscar. El Comercio Electrnico y sus Efectos en las Relaciones Tributarias Internacionales La Reformulacin del Concepto de Establecimiento Permanente. Buenos Aires: Macchi, 2001. EMERENCIANO, Adelmo da Silva. Tributao no Comrcio Eletrnico. So Paulo: IOB, 2003.
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CONVNIO ENTRE PROCURADORIA GERAL DA FAZENDA NACIONAL E CAIXA ECONMICA FEDERAL: (RE)DEFININDO COMPETNCIAS NA RECUPERAO DOS CRDITOS FGTS
AGREEMENT BETWEEN THE PROCURADORIA GERAL DA FAZENDA NACIONAL AND CAIXA ECONOMICA FEDERAL: DEFINING THE POWERS OF RECOVERY CREDITS FGTS
Ramon Lisboa Procurador Substituto da Diviso de Dvida Ativa da Unio da 4 Regio, mestre em Direito da Integrao pelo MILA-UFSM, Professor de Direito Tributrio e Financeiro
SUMRIO: 1 Contribuio ao Fundo de Garantia por Tempo de Servio; 2 Atuao da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) na recuperao dos crditos FGTS; 3 Fluxo dos dados relativos ao crdito de FGTS: Ministrio do Trabalho, Caixa Econmica Federal e PGFN, definio de competncias; 4 Convnio PGFN/Caixa para cobrana dos crditos de FGTS; 4.1 Natureza jurdica do convnio firmado entre PGFN e Caixa Econmica Federal para cobrana dos crditos de FGTS; 4.2 Objeto e amplitude do convnio PGFN/ Caixa Econmica Federal para cobrana dos crditos de FGTS; 4.3 Delegao administrativa para representao Judicial e extrajudicial do FGTS, para a correspondente cobrana, relativamente contribuio e s multas e demais encargos previstos na legislao respectiva; 5 Inscrio em Dvida Ativa dos dbitos para com o Fundo de Garantia do Tempo de servio FGTS; 6 Concluso; Referncias.
RESUMO: A investigao apresentada trata de uma anlise do fluxo de dados para constituio dos crditos de FGTS, traando o papel institucional da PGFN enquanto agente competente para inscrio e cobrana dos crditos, e da Caixa Econmica Federal, na qualidade de delegatria dos atos de cobrana, indagando-se, inclusive, sobre o alcance e natureza do Convnio entre os dois entes para o cumprimento das disposies da lei 8.844/94. ABSTRACT: The research presented is an analysis of the data stream to form the credits FGTS, tracing the institutional role of PGFN as an agent responsible for registration and collection of debts, and Caixa Economica Federal, as delegate of the acts of recovery, asking It is even on the scope and nature of the Agreement between the two entities to comply with the provisions of Law 8.844/94. PALAVRAS-CHAFE: Contribuies ao FGTS. Competncias. Procuradoria Geral da Fazenda Nacional. Caixa Econmica Federal. Convnio. KEYWORDS: Contributions to FGTS. Skills. Procuradoria Geral da Fazenda Nacional. Caixa Econmica Federal. Agreement.
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1 CONTRIBUIO AO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIO
J que este estudo se prope investigar os mecanismos de cobrana da contribuio ao FGTS, inicialmente necessrio fixar que, a contribuio ao FGTS sequer pertence Unio, trata-se de valores que por direito pertencem ao trabalhador, expresso textual do art. 7, inciso III da CF/88. Justamente por isso a excelsa Corte definiu o FGTS como direito social do trabalhador, em julgado histrico, anterior a Constituio de 1988, no qual chancela o entendimento de que essa contribuio no tem natureza tributria:
FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIO. SUA NATUREZA JURDICA. CONSTITUIO, ART. 165, XIII. LEI N. 5.107, DE 13.9.1966. AS CONTRIBUIES PARA O FGTS NO SE CARACTERIZAM COMO CRDITO TRIBUTRIO OU CONTRIBUIES A TRIBUTO EQUIPARAVEIS. SUA SEDE ESTA NO ART. 165, XIII, DA CONSTITUIO. ASSEGURA-SE AO TRABALHADOR ESTABILIDADE, OU FUNDO DE GARANTIA EQUIVALENTE. DESSA GARANTIA, DE INDOLE SOCIAL, PROMANA, ASSIM, A EXIGIBILIDADE PELO TRABALHADOR DO PAGAMENTO DO FGTS, QUANDO DESPEDIDO, NA FORMA PREVISTA EM LEI. CUIDA-SE DE UM DIREITO DO TRABALHADOR. DA-LHE O ESTADO GARANTIA DESSE PAGAMENTO. A CONTRIBUIO PELO EMPREGADOR, NO CASO, DEFLUI DO FATO DE SER ELE O SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAO, DE NATUREZA TRABALHISTA E SOCIAL, QUE ENCONTRA, NA REGRA CONSTITUCIONAL ALUDIDA, SUA FONTE. A ATUAO DO ESTADO, OU DE RGO DA ADMINISTRAO PBLICA, EM PROL DO RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIO DO FGTS, NO IMPLICA TORNA-LO TITULAR DO DIREITO A CONTRIBUIO, MAS, APENAS, DECORRE DO CUMPRIMENTO, PELO PODER PBLICO, DE OBRIGAO DE FISCALIZAR E TUTELAR A GARANTIA ASSEGURADA AO EMPREGADO OPTANTE PELO FGTS. NO EXIGE O ESTADO, QUANDO ACIONA O EMPREGADOR, VALORES A SEREM RECOLHIDOS AO ERARIO, COMO RECEITA PBLICA. NO H, DAI, CONTRIBUIO DE NATUREZA FISCAL OU PARAFISCAL. OS DEPOSITOS DO FGTS PRESSUPOEM VINCULO JURDICO, COM DISCIPLINA NO DIREITO DO TRABALHO. NO SE APLICA
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AS CONTRIBUIES DO FGTS O DISPOSTO NOS ARTS. 173 E 174, DO CTN. RECURSO EXTRAORDINRIO CONHECIDO, POR OFENSA AO ART. 165, XIII, DA CONSTITUIO, E PROVIDO, PARA AFASTAR A PRESCRIO QUINQUENAL DA AO. (RE n 100.249/SP, Rel Min. Oscar Correa, Relator para o acrdo Min. Nri da Silveira, Julgamento 02/12/1987, Tribunal Pleno, DJ 01/07/1988).
Refora o argumento do STF o fato de os depsitos efetuados pelo empregador ficarem vinculados ao trabalhador respectivo1. Trata-se de verdadeira economia forada que o trabalhador deve se sujeitar, para apenas quando vier a configurar-se a situao descrita na lei, a ento possa ser efetuado o saque dos valores depositados pelo empregador. Por outro lado, tambm vale ressaltar que esse assentado foi lavrado antes de 1988, aps a Constituio Cidad a colenda Corte no teve oportunidade de enfrentar a natureza da contribuio ao FGTS, h julgados nos quais a mesma discutida apenas em obter dictum. J o Superior Tribunal de Justia pacificou totalmente a questo, vindo inclusive a sumular seu entendimento: Smula 353: As disposies do Cdigo Tributrio Nacional no se aplicam s contribuies para o FGTS2. A prpria PGFN j teve oportunidade de se manifestar internamente sobre a questo, tendo sido expedida a Nota PGFN/ CDA/n 644/2009, atravs da qual a ilustre Procuradora da Fazenda Nacional, Dra. Cely Martins Nogueira, seguindo a linha de entendimento esposada pelo relator do acrdo acima transcrito, Ministro Oscar Correa, o qual saiu vencido na votao, demonstra que a contribuio ao FGTS em tudo se amolda ao disposto no art. 3 do Cdigo Tributrio Nacional, contudo, apesar de toda essa simetria, a atual posio dos Tribunais Superiores faz silenciar qualquer entendimento diverso.
Pode ocorrer que haja aplicao dos recursos no vinculados diretamente ao trabalhador considerado individualmente habitao, saneamento bsico e infra-estrutura urbana, conforme art. 9, 2, da lei 8.036/90. Sobejante jurisprudncia: AgRg no Ag 1.075.114, AgRg no REsp 1.015.655, REsp 898.274, REsp 837.411, REsp961.011, REsp 653.343.
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2 ATUAO DA PROCURADORIA GERAL DA FAZENDA NACIONAL (PGFN) NA RECUPERAO DOS CRDITOS FGTS
A partir de 1994 a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional passou a ser o rgo competente para realizao da cobrana do FGTS3, atravs da lei 8.844/94 com o seguinte teor:
Art. 2 Compete Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional a inscrio em Dvida Ativa dos dbitos para com o Fundo de Garantia do Tempo de servio - FGTS, bem como, diretamente ou por intermdio da Caixa Econmica Federal, mediante convnio, a representao Judicial e extrajudicial do FGTS, para a correspondente cobrana, relativamente contribuio e s multas e demais encargos previstos na legislao respectiva. (Redao dada pela Lei n 9.467, de 1997) 1 O Fundo de Garantia do Tempo de Servio fica isento de custas nos processos judiciais de cobrana de seus crditos. (Includo pela Lei n 9.467, de 1997) 2 As despesas, inclusive as de sucumbncia, que vierem a ser incorridas pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e pela Caixa Economica Federal, para a realizao da inscrio em Dvida Ativa, do ajuizamento e do controle e acompanhamento dos processos judiciais, sero efetuadas a dbito do Fundo de Garantia do Tempo de Servico. (Includo pela Lei n 9.467, de 1997) 3 Os crditos relativos ao FGTS gozam dos mesmos privilgios atribudos aos crditos trabalhistas. (Includo pela Lei n 9.467, de 1997) 4o Na cobrana judicial dos crditos do FGTS, incidir encargo de 10% (dez por cento), que reverter para o Fundo, para ressarcimento dos custos por ele incorridos, o qual ser reduzido para 5% (cinco por cento), se o pagamento se der antes do ajuizamento da cobrana. (Redao dada pela Lei n 9.964, de 2000)
A lei 5.107 de 13 de setembro de 1966, foi revogada pela lei 7.839 de 12 de outubro de 1989, e esta pela lei 8.036 de 11 de maio de 1990, com isso, o BNH/IAPAS deixou de ser o agente responsvel pela inscrio e cobrana da dvida ativa do FGTS e essas atividades ficaram abandonadas at a publicao da lei 8.844/94.
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A primeira parte do caput do art. 2, demonstra claramente que a competncia da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional abrange a inscrio em dvida ativa dos crditos de FGTS. Por ilao pode-se chegar a concluso tambm que a competncia da PGFN principia com a inscrio em dvida ativa, no sendo de sua alada os atos de administrao do crdito anteriores a inscrio, mas claro, compete-lhe a anlise da higidez de tais atos quando da inscrio em dvida para o ateste de certeza e liquidez do dbito. Contudo, neste ponto deve-se fazer uma leitura conjugada com a segunda parte do caput do art. 2, a qual afirma que compete a PGFN a representao judicial e extrajudicial para cobrana do FGTS. Ora, disso conclui-se que todos os atos de cobrana do FGTS, sejam judiciais ou extrajudiciais, so de competncia da PGFN, sem limitao temporal. Portanto, mesmo os atos de cobrana anteriores a inscrio em dvida ativa, o que pode ocorrer considerando a convenincia/oportunidade de se voltar contra o devedor nesse momento, so de competncia da PGFN. Assim, o marco que define a transferncia de responsabilidade do crdito para PGFN a inscrio em dvida ativa, contudo, se houver qualquer ato de cobrana, independentemente da fase em que se encontra o crdito, mesmo antes da inscrio, esse ato de cobrana necessariamente da competncia da PGFN. Atualmente a PGFN possui uma posio institucional diversa desse entendimento, a qual foi firmada nos seguintes instrumentos de orientao: NOTA PGFN/CDA/DFGTS n 206/2010, bem como, a NOTA CDA/DFGTS/N 164/2010, da lavra do ilustre Procurador da Fazenda Nacional Dr. Gustavo Franco Raulino. Segundo essas orientaes, a PGFN no realiza atos de cobrana antes da inscrio em dvida ativa, tendo como justificativa o fato de no realizar o processo de cobrana antes de atestar a certeza e liquidez do crdito, e ainda, outro fundamento utilizado que para que haja cobrana pela PGFN o crdito pode ser no tributrio, contudo, deve ter natureza fiscal, assumindo tal roupagem a partir da inscrio em dvida ativa. O presente estudo discrepa desse entendimento.
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O ltimo argumento parece ser o mais frgil, j que nem por hiptese as contribuies do FGTS so consideradas receitas pblicas, e portanto no se equiparam a crditos fiscais. Trata-se, como j repisado, direito social do trabalhador, e nessa condio intocvel pela Unio, mesmo que possa ser utilizado eventualmente em obras de habitao, saneamento bsico, etc. Isso no tem o condo de definir a natureza jurdica desse crdito como receita pblica, muito menos o ato de inscrio transforma o direito social do trabalhador em crdito fiscal. E acima dessas consideraes ainda se deve atentar para o seguinte, a PGFN tem como misso institucional definida no inciso V do art. 12 da LC 73/93 representar a Unio nas causas de natureza fiscal4. Contudo, no caso do FGTS a PGFN no est exercendo essa competncia, na cobrana de crditos fiscais da UNIO, tributrios ou no tributrios, mas no caso em tela a PGFN est exercendo a competncia que lhe foi conferida pelo art. 2 da lei 8.844/94, a recuperao de crditos do FGTS, pertencentes aos trabalhadores brasileiros. Portanto, a simples inscrio em dvida ativa no transforma esses crditos do FGTS em crditos fiscais, a PGFN est exercendo suas funes tendo em vista a recuperao de crditos para os respectivos trabalhadores. Desse modo, o fato de estar ou no inscrito em dvida ativa no provoca qualquer restrio no ato de cobrana. J o argumento de que a PGFN no promove cobranas antes do ateste de certeza e liquidez, o mesmo no subsiste por dois motivos: primeiro, a competncia para cobrana do FGTS decorre diretamente da lei 8.844/94, e no de qualquer outro diploma. Nesse caso, sendo tal lei a fonte primacial de onde dimana a competncia da PGFN para cobrana do FGTS, deve-se, por bvio, buscar nos seus dispositivos o campo de atribuies conferido e seus
4 Art. 12 - Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, rgo administrativamente subordinado ao titular do Ministrio da Fazenda, compete especialmente: I - apurar a liquidez e certeza da dvida ativa da Unio de natureza tributria, inscrevendo-a para fins de cobrana, amigvel ou judicial; II - representar privativamente a Unio, na execuo de sua dvida ativa de carter tributrio; III - (VETADO) IV - examinar previamente a legalidade dos contratos, acordos, ajustes e convnios que interessem ao Ministrio da Fazenda, inclusive os referentes dvida pblica externa, e promover a respectiva resciso por via administrativa ou judicial; V - representar a Unio nas causas de natureza fiscal. Pargrafo nico - So consideradas causas de natureza fiscal as relativas a: I - tributos de competncia da Unio, inclusive infraes legislao tributria; II emprstimos compulsrios; III - apreenso de mercadorias, nacionais ou estrangeiras; IV - decises de rgos do contencioso administrativo fiscal; V - benefcios e isenes fiscais; VI - crditos e estmulos fiscais exportao; VII - responsabilidade tributria de transportadores e agentes martimos; VIII - incidentes processuais suscitados em aes de natureza fiscal.
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respectivos limites. O art. 2 retro citado fala em representao Judicial e extrajudicial do FGTS, para a correspondente cobrana. Ora, com total clareza depreende-se que todo e qualquer ato de cobrana dessa contribuio realizada pela PGFN, seja no plano judicial ou extrajudicial. A cobrana administrativa anterior a inscrio em dvida amolda-se numa dessas possibilidades? Sim, na cobrana extrajudicial. Portanto, no se pode afastar a competncia da PGFN para cobrana do FGTS antes da inscrio em dvida ativa porque no haveria competncia institucional nessa fase. Segundo, certamente existe entrelaamento entre o ato de inscrio em dvida ativa e o ateste de certeza e liquidez do crdito. Contudo, cremos seja falsa a assertiva de que no possa haver ateste de liquidez e certeza sem o ato de inscrio em dvida ativa. Isso porque, plenamente factvel a especificao de sistemas para promover o ateste de liquidez e certeza do crdito e, antes da chancela da inscrio em dvida ativa, encaminhar carta de cobrana para o devedor, caso haja convenincia/oportunidade para arrecadao. Ante o no pagamento no prazo estipulado, chancela-se com a inscrio em dvida ativa. Observe-se, como j foi dito, houve prvia especificao no sistema para colimar com o ateste de certeza e liquidez do crdito, apenas se colocou uma fase anterior a chancela da inscrio em dvida ativa, consistente em ato de cobrana visando maior arrecadao. Diante do exposto, no encontra firmeza a assertiva de que a PGFN no possa fazer cobrana administrativa antes da inscrio em dvida ativa j que no caso do FGTS a lei 8.844/94 a fonte primacial de sua competncia, e quanto a legalidade de tal cobrana, sem dvida o ato de inscrio em dvida ativa est entrelaado com o ateste de liquidez e certeza do crdito, contudo, isso no implica na impossibilidade de tais fases ocorrerem em momentos distintos, mormente em se tratando de mera especificao no sistema que, aps o ateste de liquidez e certeza, e antes da chancela da inscrio, encaminha uma carta-cobrana ao devedor visando incremento na arrecadao, essa sim a misso institucional da PGFN.
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Nessa mesma linha de entendimento, o Ministro Jos Delgado do Superior Tribunal de Justia manifestou seu entendimento que foi seguidos pelos seus pares, no sentido de que a competncia da PGFN no se inicia com o ato de inscrio, mas antecedente:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FGTS. AO ANULATRIA DE DBITO. LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIO. DBITO FUNDIRIO NO-INSCRITO. ART. 2 DA LEI 8.844/1994 (REDAO DADA PELA LEI 9.467/1997). NEGATIVA DE VIGNCIA NO-CONFIGURADA.
1. Recurso especial no qual se alega violao do art. 2 da Lei 8.844/1994 sob o argumento de ser ilegtima a Fazenda Nacional para responder demanda que envolva anulao de dbitos no inscritos em dvida ativa. 2. O art. 2 da Lei 8.844/1994 (redao dada pela Lei 9.467/1997) confere Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional a representao judicial e extrajudicial do FGTS, para a correspondente cobrana, relativamente contribuio e s multas e demais encargos previstos na legislao respectiva. 3. No h razoabilidade em dizer que a Unio s parte legtima nos casos que envolvam cobrana de dbito fundirio devidamente inscrito. Se a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional tem competncia para a inscrio e a correspondente cobrana dos dbitos do FGTS, tambm ser competente para a defesa da sua exigibilidade, nos casos em que o contribuinte a questionar, ainda que se trate de dbito no inscrito. 4. Recurso especial no-provido (STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 948535 RS 2007/0101687-0; Primeira Turma, julgado em 19/02/2008, DJe 05/03/2008)
Por fim, vale ressaltar que entendimento diverso fulmina qualquer ato de cobrana realizado antes da inscrio em dvida ativa, inclusive os praticados pela Caixa enquanto delegatria da PGFN como se ver adiante. Para melhor compreender a esfera de atuao da PGFN na recuperao dos crditos, essencial analisar o fluxo de dados relativos ao FGTS.
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3 FLUXO DOS DADOS RELATIVOS AO CRDITO DE FGTS: MINISTRIO DO TRABALHO, CAIXA ECONMICA FEDERAL E PGFN, DEFINIO DE COMPETNCIAS
Excepcionados os atos de cobrana, todo tratamento do crdito anterior a inscrio em dvida ativa no de responsabilidade da PGFN. Nesse sentido, o art. 1 da mesma lei esclarece:
Art. 1 Compete ao Ministrio do Trabalho a fiscalizao e a apurao das contribuies ao Fundo de Garantia do Tempo de Servio (FGTS), bem assim a aplicao das multas e demais encargos devidos Pargrafo nico. A Caixa Econmica Federal (CEF) e a rede arrecadadora prestaro ao Ministrio do Trabalho as informaes necessrias ao desempenho dessas atribuies.
Depreende-se de referida norma a competncia do Ministrio do Trabalho para realizao dos atos de administrao tributria anteriores a inscrio em dvida ativa, com a colaborao da Caixa Econmica Federal, a qual prestar as informaes necessrias. Na prtica, o fluxo dos dados relativos ao crdito de FGTS tem um carter sui generis, porque diferentemente dos crditos tributrios da Unio, os quais so constitudos por um rgo centralizado, a Receita Federal do Brasil, os crditos de FTGS tem origem plurignica. que eles tanto podem ter sua gnese atravs de um ato do credor, que no caso representado pelo MTE, em razo do art. 1 da Lei 8.844/94,5 como tambm, podem se originar de confisses de dvida (termos de parcelamento rescindidos) feitas pelo empregador diretamente junto a Caixa Econmica, agente arrecadador6, sem nunca passar pelo Ministrio do Trabalho.
O crdito do FGTS constitudo pelo Ministrio do Trabalho e Emprego atravs de um processo administrativo o qual tem incio com a lavratura de uma notificao fiscal para Recolhimento da Contribuio para o FGTS e Contribuio Social NFGC ou uma Notificao Fiscal para Recolhimento Rescisrio do FGTS e das Contribuies Sociais NRFC, consoante Instruo Normativa n 25, de 20 de dezembro de 2001, do Ministrio do Trabalho e Emprego. A base legal das atribuies da Caixa Econmica Federal atuar como agente arrecadador est no art. 7, I, da Lei 8.036/90.
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Alm disso, aps a apurao do crdito, o Ministrio do Trabalho necessariamente ir remeter os dados para Caixa Econmica, a qual, na qualidade de agente arrecadador, pode ter recebido do sujeito passivo pagamentos relativos ao crdito apurado pelo Ministrio do Trabalho, a ento ter oportunidade de promover a imputao dos valores recebidos antes de encaminhar o saldo devedor para a respectiva inscrio em dvida. Do exposto verifica-se que por fora das circunstncias, seja a origem do crdito atravs de confisso de dvida (termos de parcelamento rescindidos) realizada no mbito da Caixa, seja pela anlise realizada pela Caixa de eventuais pagamentos do crdito apurado pelo Ministrio do Trabalho, a PGFN necessariamente ir receber os dados relativos ao crdito para inscrio em dvida ativa do agente arrecadador, a Caixa Econmica Federal7. Esse o desenho do fluxo dos dados referentes ao crdito de FGTS encaminhado para inscrio em dvida ativa: a Caixa concentra os dados surgidos no seu mbito atravs das Confisses de Dvida, bem como, aqueles encaminhados pelo MTE, por fora mesmo da natureza da sua funo, pois poder dizer o quantum debeatur aps eventuais pagamentos, sendo responsvel por isso. A partir da, de acordo com as informaes que ir prestar, PGFN compete a cobrana da dvida, que inicia com a inscrio em dvida ativa, ou mesmo com a cobrana extrajudicial anterior a inscrio em dvida ativa consoante j asseverado anteriormente. Essa compreenso do fluxo dos dados referentes ao crdito do FGTS at o ato de inscrio em dvida ativa fundamental para definir as responsabilidades dos rgos que atuam na administrao desse crdito.
A competncia do MTE se encerra com a constituio definitiva do crdito e envio para a Caixa. Ao receber o processo, a Caixa realizada atos complementares inscrio, qual seja, a verificao da consistncia dos valores, que significa abater os valores, porventura, recolhidos aps a notificao fiscal, a fim de inscrever apenas o saldo remanescente. de se ressaltar a competncia da Caixa para emitir o Certificado de Regularidade Fiscal. Pela Nota PGFN/CDA/DFGTS n 206/2010, a competncia da PGFN inicia-se aps essa fase, quando se considera efetivamente enviado o processo para inscrio. Portanto, os atos prvios inscrio, como a verificao da correta instrumentalizao do Processo Administrativo (se h notificao devidamente assinada pelo auditor, se h notificao do devedor, se h defesa, se houve a amortizao do dbito pela Caixa) so de responsabilidade da PGFN, e a Caixa realiza tais atividades em nome da Procuradoria.
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Uma vez que a PGFN necessariamente deve receber do agente arrecadador as informaes pertinentes para inscrio em dvida, a responsabilidade administrativa da PGFN cinge-se a inscrever e dar prosseguimento cobrana conforme os dados que j lhe foram prestados pela Caixa, por sua vez, a esta compete prestar as informaes como espelho fiel do fluxo de dados havido com o Ministrio do Trabalho e os valores recebidos como agente arrecadador. Delineado o fluxo dos dados para administrao do crdito, necessrio deter-se doravante no modo/meio de operacionalizao dos atos de cobrana.
4 CONVNIO PGFN/CAIXA PARA COBRANA DOS CRDITOS DE FGTS
J foi possvel constatar que a PGFN desde a edio da lei 8.844/94 passou a ter competncia para efetuar a cobrana do FGTS, seja atravs de representao judicial ou mesmo extrajudicial. Assim, a cobrana de tais valores pela PGFN mera questo de opo legislativa, diferentemente da contribuio social instituda pela lei complementar 110/2001, que por se tratar de tributo8, por expressa disposio constitucional cabe PGFN promover sua cobrana9. Ora, diante desse panorama fica fcil compreender a ampla liberdade do legislador quando disps no art. 2 da lei 8.844/94, retro citado, que embora a competncia para cobrana do FGTS, tanto na representao judicial como na extrajudicial, fosse da PGFN, mesmo assim, seria possvel que esse rgo transferisse tais atribuies para Caixa Econmica Federal. Nunca demasiado repisar o texto legal, ipis verbis, para sua perfeita exegese: Compete Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional a
8 A natureza tributria das contribuies sociais pacfica na doutrina, em que pese a definio de tributo dada pelo art. 3 do CTN, a divergncia parece atualmente centrar-se mais em estabelecer uma classificao dos tributos (teoria trinaria, quinaria,...) e no propriamente definir se as contribuies so ou no tributos. Assim, o prprio STF j teve oportunidade de referir: E, em assim sendo, pelo menos em exame compatvel com a apreciao do pedido de liminar, enquandram-se as duas contribuies sociais institudas pela Lei Complementar n 110/2001 na sub-espcie contribuies sociais gerais, que se submetem regncia do artigo 149 da Constituio, e no ao art. 195 da Carta Magna. ADIN 2.556-DF Rel. Min. Moreira Alves. CF Art. 131. 3 - Na execuo da dvida ativa de natureza tributria, a representao da Unio cabe Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, observado o disposto em lei.
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inscrio em Dvida Ativa dos dbitos para com o Fundo de Garantia do Tempo de servio - FGTS, bem como, diretamente ou por intermdio da Caixa Econmica Federal, mediante convnio, a representao Judicial e extrajudicial do FGTS, para a correspondente cobrana, relativamente contribuio e s multas e demais encargos previstos na legislao respectiva. Como se percebe o legislador ainda vai alm de permitir a cobrana da contribuio, multas e encargos do FGTS, por intermdio da Caixa Econmica Federal, definindo ainda que o instrumento atravs do qual essa transferncia de atribuies se dar ser o convnio. Conforme se pode ver no texto integral da lei citado na captulo 1, aps trazer essa possibilidade de transferncia das atribuies de cobrana do FGTS por meio de Convnio, o legislador no faz qualquer elucidao sobre a natureza de referido instrumento, nem sobre as responsabilidades de cada um dos convenentes, tema que se passa a enfrentar.
4.1 NATUREZA JURDICA DO CONVNIO FIRMADO ENTRE PGFN E CAIXA ECONMICA FEDERAL PARA COBRANA DOS CRDITOS DE FGTS
O convnio no figura estranha ao direito administrativo, contudo, resta saber se o legislador quando dispe sobre a forma como se poderia transferir as atribuies para cobrana do FGTS tinha em vista o convnio instituio do direito administrativo ou outro instituto de ramo diverso, como por exemplo, uma tpica relao contratual mas com o nomem iuris convnio, ou at mesmo um convnio sui generis, com natureza especfica para realizao dessa transferncia de atribuies. No campo administrativo o Convnio tem previso legal no decreto-lei 200/67 que ao cuidar da reforma administrativa recomenda o Convnio como meio de descentralizao das atividades em trs planos, inclusive da Administrao Federal para as unidades federadas, desde que os partcipes estejam devidamente aparelhados (artigo 10, 3, b)10.
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Art. 10. A execuo das atividades da Administrao Federal dever ser amplamente descentralizada. 1 A descentralizao ser posta em prtica em trs planos principais: a) dentro dos quadros da Administrao Federal, distinguindo-se claramente o nvel de direo do de execuo; b) da Administrao Federal para a das unidades federadas, quando estejam devidamente aparelhadas e mediante convnio; c) da Administrao Federal para a rbita privada, mediante contratos ou concesses. (grifo nosso)
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Alm dessa base normativa, ainda h o tratamento dado pela lei 8666/93, segundo o artigo 116 desse diploma, existe determinao de que a incidncia de seus dispositivos, no que couber, recair a todos os convnios, acordos, ajustes e outros instrumentos congneres celebrados por rgos ou entidades da Administrao, estabelecendo ainda, diversas formalidades que devem ser cumpridas quando da celebrao de convnio11. Na seara licitatria a preocupao do legislador parece ter sido exclusivamente com os convnios que implicariam transferncia de
11 Art. 116 - Aplicam-se as disposies desta lei, no que couber, aos convnios, acordos, ajustes e outros instrumentos congneres celebrados por rgos e entidades da Administrao. 1 - A celebrao de convnio, acordo ou ajuste pelos rgos ou entidades da Administrao Pblica depende de prvia aprovao de competente plano de trabalho proposto pela organizao interessada, o qual dever conter, no mnimo, as seguintes informaes: I - identificao do objeto a ser executado; II - metas a serem atingidas; III - etapas ou fases de execuo; IV - plano de aplicao dos recursos financeiros; V - cronograma de desembolso; VI - previso de incio e fim da execuo do objeto, bem assim da concluso das etapas ou fases programadas; VII - se o ajuste compreender obra ou servio de engenharia, comprovao de que os recursos prprios para complementar a execuo do objeto esto devidamente assegurados, salvo se o custo total do empreendimento recair sobre a entidade ou rgo descentralizador. 2 - Assinado o convnio, a entidade ou rgo repassador dar cincia do mesmo Assemblia Legislativa ou Cmara Municipal respectiva. 3 - As parcelas do convnio sero liberadas em estrita conformidade com o plano de aplicao aprovado, exceto nos casos a seguir, em que as mesmas ficaro retidas at o saneamento das impropriedades ocorrentes: I - quando no tiver havido comprovao da boa e regular aplicao da parcela anteriormente recebida, na forma da legislao aplicvel, inclusive mediante procedimentos de fiscalizao local, realizados periodicamente pela entidade ou rgo descentralizador dos recursos ou pelo rgo competente do sistema de controle interno da Administrao Pblica; II - quando verificado desvio de finalidade na aplicao dos recursos, atrasos no justificados no cumprimento das etapas ou fases programadas, prticas atentatrias aos princpios fundamentais de Administrao Pblica nas contrataes e demais atos praticados na execuo do convnio, ou o inadimplemento do executor com relao a outras clusulas conveniais bsicas; III - quando o executor deixar de adotar as medidas saneadoras apontadas pelo partcipe repassador dos recursos ou por integrantes do respectivo sistema de controle interno. 4 - Os saldos de convnio, enquanto no utilizados, sero obrigatoriamente aplicados em cadernetas de poupana de instituio financeira oficial se a previso de seu uso for igual ou superior a um ms, ou em fundo de aplicao financeira de curto prazo ou operao de mercado aberto lastreada em ttulos da dvida pblica, quando a utilizao dos mesmos verificar-se em prazos menores que um ms. 5 - As receitas financeiras auferidas na forma do pargrafo anterior sero obrigatoriamente computadas a crdito do convnio e aplicadas, exclusivamente, no objeto de sua finalidade, devendo constar de demonstrativo especfico que integrar as prestaes de contas do ajuste. 6 - Quando da concluso, denncia, resciso ou extino do convnio, acordo ou ajuste, os saldos financeiros remanescentes, inclusive os provenientes das receitas obtidas das aplicaes financeiras realizadas, sero devolvidos entidade ou rgo repassador dos recursos, no prazo improrrogvel de 30 (trinta) dias do evento, sob pena da imediata instaurao de tomada de contas especial do responsvel, providenciada pela autoridade competente do rgo ou entidade titular dos recursos.
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recursos financeiros, e ainda para acordos de execuo de tarefa ou obra definida em perodo adrede previsto em plano de trabalho12. Tanto a previso normativa do decreto-lei 200/67 quanto a da lei 8666/93 regulamentam formas de convnio que, todavia, no se amoldam figura trazida pela lei 8.844/94, seja por serem os rgos convenentes rgo pblico (PGFN) e privado (Caixa), e no entes federativos, seja porque no h qualquer previso de dispndio com recursos financeiros. Ainda, deve-se notar que a lei 8.844/94 ao permitir PGFN a realizao de convnio para cobrana do FGTS, especifica que tal se dar com a Caixa Econmica Federal. Portanto, h liberdade na opo de cobrana por meio indireto, mas no na eleio da instituio convenente, o que afasta por completo o regime licitatrio13. Contudo, quando a doutrina administrativista define convnio novas luzes so lanadas para o instituto: No constitui modalidade de contrato. Trata-se de uma avena ou ajuste entre entidades de direito pblico de natureza e nvel diversos ou entidades pblicas ou privadas para a realizao de objetivos de interesse comum, mediante mtua colaborao14. Assim, consoante pacfica doutrina administrativista os convnios administrativos so acordos firmados por entidades pblicas de qualquer espcie, ou entre estas e organizaes particulares, para a realizao de objetivos de interesse comum dos particulares. Note-se, convnio acordo, no contrato.
12 Como se ver adiante, essa viso foi captada por Maria Sylvia Zanella Di Pietro quando afirma que A redao do dispositivo [art. 116] no muito feliz, porque d a impresso de que somente se aplica a ajustes que tenham por objeto a realizao de projetos, ou, por outras palavras, um resultado determinado (uma obra, um servio, um parecer, um laudo, etc.), com repasse de verbas de uma entidade para outra. Isto nem sempre ocorre, tendo em vista que, em determinadas hipteses, o objetivo do convnio o de estabelecer a mtua colaborao para a prestao de servios contnuos a terceiros, em reas como educao, ensino, cultura, por exemplo; alm disso, nem sempre a mtua colaborao envolve repasse de verbas. Direito Administrativo. 18. ed. So Paulo: Atlas, 2005. p. 299. (grifo nosso) 13 Sobreleva notar que a lei 8666/93 pauta a conduta dos administradores na contratao pblica, tendo em vista o primado da impessoalidade e do interesse pblico para as despesas realizadas com o dinheiro pblico. No entanto, o FGTS no recurso pblico, mas direito social do trabalhador, que merece todo amparo que a legislao lhe confere, mas rigor no se trata de dinheiro pblico. 14 CUNHA JNIOR, Dirley da. Direito Administrativo. 3. ed. Salvador: Juspodivum, 2004. p. 446. A jurista Maria Sylvia Zanella Di Pietro faz excelente estudo sobre os convnios, aduzindo: O Convnio no constitui modalidade de contrato, embora seja um dos instrumentos de que o Poder Pblico se utiliza para associar-se com outras entidades pblicas ou com entidades privadas. Define-se convnio como forma de ajuste entre o Poder Pblico e entidades pblicas ou privadas para a realizao de objetivos de interesse comum mediante mtua colaborao. Direito Administrativo. 18. ed. So Paulo: Atlas, 2005. p. 296-297.
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No contrato as partes tm interesses diversos e opostos; no convnio os partcipes tm interesses comuns e coincidentes. Significa dizer que no contrato h sempre duas partes, uma que pretende o objeto do ajuste e a outra que pretende a contraprestao correspondente, diversamente do que ocorre no convnio, em que no h partes, mas unicamente partcipes com as mesmas pretenses. De forma muito lcida Maria Sylvia Zanella Di Pietro interpreta o art. 116 da lei 8666/93 destacado da prpria conotao licitatria que parece impregnado, aduzindo inclusive que a exigncia de licitao no se aplica aos convnios, pois neles no h viabilidade de competio; esta no pode existir quando se trata de mtua colaborao, sob variadas formas, como repasse de verbas, uso de equipamentos, recursos humanos, imveis15. Nesse sentido, a prpria noo de convnio estaria alijada do carter concorrencial imanente s contrataes pela Administrao, justamente por no ter contedo contratual, mas colaborativo. Bem, mesmo que interpretado o Convnio como instrumento para colaborao de interesses comuns e coincidentes dos partcipes, despido de qualquer carter licitatrio, ainda restaria a enfrentar todas as exigncias trazidas pelo art. 116 para que se aperfeioe o Convnio, como o plano de trabalho, a prvia aprovao do rgo legislativo, [...] No entanto, novamente Maria Sylvia Zanella Di Pietro esclarece que a observncia dessas exigncias apenas se fariam necessrias quando houvesse repasse de bens e valores, da ento a regulamentao pela lei 8666/93 no seu art. 116, j que nesse caso se deve zelar pela aplicao dos recursos pblicos. No o caso do convnio de que trata o art. 2 da lei 8.844/94, pois tal convnio se presta para transferncia das atribuies de cobrana, sem qualquer repasse de ordem financeira por parte da PGFN, havendo sim ntido carter colaborativo para alcanar o fim comum, recuperao dos crditos FGTS16.
15 CUNHA JNIOR, op. cit., p. 300. 16 A misso institucional da Caixa Econmica Federal junto ao FGTS fica bastante clara quando se l os Considerandos do atual Convnio, dentre eles destaca-se: Considerando que a CEF, na qualidade de Operadora do FGTS, tem o mximo interesse em agilizar no s a cobrana administrativa, mas, tambm, a cobrana judicial dos referidos dbitos, a qual depende de sua inscrio em dvida ativa;.
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Desde esse ponto de vista, a lei 8.844/94 prev a figura administrativa do Convnio ajuste entre entidades pblicas ou privadas para a realizao de objetivos de interesse comum, mediante mtua colaborao sem, contudo, incidir as regras do art. 116 da lei 8666/93, j que no h transferncia de recursos para colimar o objetivo visado. Ainda, como esteio normativo para o Convnio previsto na lei 8.844/94, existe um diploma, expedido pelo Presidente da Repblica, que esclarece o contedo de um convnio, trata-se do Decreto N 93.872, de 23 de dezembro de 1986, verbis:
Art 48. Os servios de interesse recproco dos rgos e entidades de administrao federal e de outras entidades pblicas ou organizaes particulares, podero ser executados sob regime de mtua cooperao, mediante convnio, acordo ou ajuste. Pargrafo nico. Quando os participantes tenham interesses diversos e opostos, isto , quando se desejar, de um lado, o objeto do acordo ou ajuste, e de outro lado a contraprestao correspondente, ou seja, o preo, o acordo ou ajuste constitui contrato.
Verifica-se que essa norma ratifica a doutrina administrativista quando entende que os Convnios no se encerram no amplexo da lei 8666/93, com os requisitos da art. 116, nem esto circunscritos aos parmetros do decreto-lei 200/65 que previa convnio apenas entre entes pblicos. Por fim, arremata-se com o entendimento trazido por Lucas Rocha Furtado:
O que mais caracteriza o convnio, e neste ponto ele particular, ele ser instrumento de que se vale o poder pblico para realizar objetivos de interesse comum com outros rgos ou entidades administrativas ou mesmo com particulares. A principal caracterstica do convnio consiste na busca de objetivos comuns.17
Destarte, que o art. 2 da lei 8.844/94 quando permitiu PGFN a realizao de convnio com a Caixa para transferir as atribuies de cobrana do FGTS, tratou de um tpico convnio de natureza administrativa no h dvida.
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Curso de direito administrativo. Belo Horizonte: Frum, 2007. p. 342.
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No apenas o nomem iuris no se confunde com um ato contratual, mas a prpria essncia desse ato transparece ser um convnio, na medida em que ambas entidades unem esforos em torno de um mesmo fim implemento da arrecadao do FGTS, sem que para isso haja contraprestao (sinalagma). convnio, tipicamente administrativo. Mas, visto se tratar de um convnio administrativo para conjugar esforos em torno de um mesmo fim, essa figura o instrumento no qual se ajustam as vontades. Resta explicitar qual seu objeto, seu contedo mesmo. Assim, chegada a esta etapa, h que se definir qual a natureza do objeto desse convnio, o que se prope tratar no prximo item.
4.2 OBJETO E AMPLITUDE DO CONVNIO PGFN/CAIXA ECONMICA FEDERAL PARA COBRANA DOS CRDITOS DE FGTS
O Convnio previsto no art. 2 da lei 8.844/94 como se pde perceber um convnio de natureza administrativa, em que os convenentes conjugam esforos em torno do implemento da arrecadao dos crditos FGTS. Visto se tratar de um convnio administrativo, resta indagar sobre a natureza do seu objeto, para que assim se consiga bem definir sua amplitude no que toca a responsabilidade de cada rgo. Sabe-se que no um convnio no qual exista mera cooperao tcnica, para troca de informaes, nem se trata de um convnio para realizao de obra ou prtica de um servio especfico, distante, portanto, das definies trazidas pelo art. 116 da lei 8666/93, at porque tambm no h que se falar em transferncia de recursos. O Convnio une esforos de ambas as instituies em torno da arrecadao dos crditos FGTS, para isso, as atribuies relativas cobrana extrajudicial e judicial so transferidas para Caixa Econmica Federal. Assim, nos exatos termos da lei, compete Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional diretamente ou por intermdio da Caixa Econmica Federal, mediante convnio, a representao Judicial e extrajudicial do FGTS, para a correspondente cobrana, relativamente contribuio e s multas e demais encargos previstos na legislao respectiva. No campo do direito administrativo, o qual si compreender toda esfera de ao dos entes pblicos como a PGFN, analisa-se os atos
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praticados, como esse descrito no art. 2 da lei 8.844/94, a partir de suas estruturas, de seus elementos formadores: sujeito, objeto, forma, finalidade e motivo consoante clssica diviso18. Interessa no presente estudo o elemento sujeito do ato administrativo, sendo aquele a quem a lei atribuiu competncia para prtica do ato, in casu, a prtica dos atos de cobrana foram conferidas PGFN. Assim, o sujeito do ato administrativo deve deter capacidade para sua prtica, e respectiva competncia, que s pode ser concedida por lei, j que se define competncia como o conjunto de atribuies das pessoas jurdicas, rgos e agentes, fixadas pelo direito positivo19. Desde esse ponto de vista, existe higidez nos atos administrativos praticados pela PGFN na cobrana dos crditos FGTS, pois detm capacidade legal, e claro, a competncia para prtica de tais atos, face a determinao legal ora em anlise. Ocorre que, competncia aplicam-se regras inarredveis20, quais sejam: Primeiro, e j exaustivamente referido, a competncia decorre de lei, porque no crvel que o prprio rgo estipule quais so suas competncias.
18 Essa diviso adquiriu fora normativa a partir da lei 4.717/65 (lei de ao popular), a qual no seu art. 2 menciona os cinco elementos do ato administrativo. Vale destacar que o elemento sujeito por vezes tambm denominado apenas competncia, contudo, a melhor doutrina informa que o elemento em si no apenas a competncia, porque no basta para o sujeito ser competente, necessrio ainda que seja capaz. Maria Sylvia ensina: Portanto, pode-se dizer que os elementos do ato administrativo so sujeito, o objeto, a forma, o motivo e a finalidade. A s indicao desses elementos j revela as peculiaridades com que o tema tratado no direito administrativo, quando comparado com o direito privado; neste, consideram-se elementos do ato jurdico (ou negcio jurdico, na terminologia do novo Cdigo Civil) apenas o sujeito, o objeto e a forma. Direito Administrativo. 18 edio, So Paulo: Atlas, 2005, p. 196. 19 Idem, p. 196. Igual definio de competncia trazida por Lucas Rocha Furtado: O primeiro dos requisitos de validade dos atos administrativos igualmente denominado por parte de nossa doutrina de sujeito tem relao direta com o princpio da legalidade administrativa. Falar em competncia como requisito de validade do ato administrativo importa em exigir que a autoridade, rgo ou entidade administrativa que pratique o ato tenha recebido da lei a atribuio necessria sua prtica. Curso de direito administrativo. Belo Horizonte: Frum, 2007, p. 254. 20 Mais uma vez, socorre-se do magistrio de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, no seu Direito Administrativo. 18 edio, So Paulo: Atlas, 2005, p. 197-198. Mas muitos outros ainda poderiam ser citados, j que essas regras so totalmente pacficas na doutrina administrativista, tais como CUNHA JNIOR, Dirley da. Direito Administrativo. 3 edio, Salvador: Juspodivum, 2004, p. 446. CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Curso de Direito Administrativo. Bahia: Jus Podium, 2008.
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Segundo, tendo sido estabelecida com base no interesse pblico, a competncia inderrogvel, no podendo ser alijada nem pela vontade da administrao, nem por acordo com terceiros. Neste ponto chama ateno ltima parte da regra, pois concedida a competncia, o conjunto de atribuies por fora de lei PGFN, tais atribuies no poderiam ser realizadas por terceiros sequer atravs de acordo! Isso parece consistir em entrave para a correta compreenso do convnio da lei 8.844/94, contudo, a terceira e ltima regra dirimir qualquer dvida. Terceiro, a competncia pode ser delegada, desde que no se trate de competncia conferida com exclusividade pela lei ao rgo ou agente. Essa ltima regra, que interessa sobremaneira ao tema em comento, adquire fora normativa a partir do seguinte texto legal que rege o processo administrativo na administrao pblica federal: Lei 9.784/99. Art. 11. A competncia irrenuncivel e se exerce pelos rgos administrativos a que foi atribuda como prpria, salvo os casos de delegao e avocao legalmente admitidos. Como se pode perceber com absoluta clareza, o conjunto de atribuies legais conferido PGFN pela lei 8.844/94, no apenas no foram concedidos em carter exclusivo pelo menos no os atos de cobrana judicial e extrajudicial sob anlise, como tambm a prpria lei previu a possibilidade de transferir tal atribuio. Assim, do estudo dos elementos do ato administrativo, especificamente no que se refere ao elemento sujeito, surge a figura da competncia, como conjunto das atribuies conferidas por lei ao rgo ou agente. Da anlise da competncia administrativa, percebe-se como possibilidade imanente prpria natureza desse instituto, a figura da delegao administrativa, contanto que no esteja presente a restrio legal da exclusividade na prtica do ato. Esse delineamento faz emergir do instrumento convnio, previsto no art. 2 da lei 8.844/94, a realizao da delegao para Caixa Econmica Federal das atribuies no exclusivas que legalmente foram
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conferidas PGFN, sujeito competente para as atribuies de cobrana dos crditos de FGTS21. Desse modo, indissocivel a exegese do art. 2 da lei 8.844/94 dos parmetros elementares da teoria do ato administrativo, pois no se pode conceber a transferncia de responsabilidade para cobrana dos crditos do FGTS, ausente qualquer relao contratual entre Caixa e PGFN, sem ter ntida a existncia do sujeito do ato administrativo, sua competncia positivada na lei, e a imanente possibilidade de delegao de suas atribuies, que inerente prpria noo de competncia no exclusiva. Com relao delegao administrativa instrumentalizada pelo convnio de que trata o art. 2 da lei 8.844/94, ainda se deve enfrentar essas questes: a primeira, relativa a possibilidade de delegao da prtica do ato sem que haja entre delegante e delegatrio relao hierrquica, a segunda, qual a medida dos poderes que remanescem com o delegante, a fim de aferir se possvel atuao concomitante ao delegatrio, se a delegao pode ser feita com reserva de atribuies, e por fim, terceiro, o estudo atinente a revogao da delegao, requisitos e modo/meio de se revogar a delegao. Para essa anlise pormenorizada do ato de delegao administrativa ser dedicado o prximo item do trabalho, sendo que as questes acima postas sero enfrentadas tendo como vetor o atual Convnio firmado entre Caixa e PGFN para cobrana dos crditos FGTS. Torna-se imperiosa uma ltima observao antes de ingressar no estudo da delegao administrativa existente no Convnio Caixa/ PGFN.
21 O prprio STJ j teve oportunidade de se manifestar a respeito e confirmar o instituto da delegao nessa transferncia de atribuies da PGFN para Caixa: CONFLITO DE COMPETNCIA EXECUO FISCAL INSCRIO DA DVIDA PELA FAZENDA NACIONAL COBRANA PELA CEF EXECUTIVO DA UNIO EMENDA CONSTITUCIONAL 45/2004 JUSTIA ESTADUAL NO EXERCCIO DE COMPETNCIA FEDERAL DELEGADA (ART. 109, 3, DA CF/88). 1. A dvida ativa para com o Fundo de Garantia do Tempo de Servio - FGTS inscrita pela Fazenda Nacional, que pode, por autorizao legal (Lei 8.844/94), transferir a cobrana para a Caixa Econmica Federal. Apesar da delegao de competncia, o ttulo no perde a caracterstica de executivo fiscal da Unio. 2. A modificao pela Emenda Constitucional 45/2004 do art. 114 da CF no altera a competncia da Justia Federal para o julgamento do feito. 3. Fixao da competncia da Justia Federal delegada ao Juzo Estadual em razo do disposto no art. 109, 3, da CF/88. 4. Conflito de competncia conhecido para declarar a competncia do Juzo de Direito de Itumbiara - GO, o suscitado. (CC 59806/GO, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEO, julgado em 23.08.2006, DJ 11.09.2006 p. 217) (grifo nosso)
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At agora, todas as vezes que foi citado esse Convnio para delegao de atribuies, necessariamente se referiu s atividades de cobrana, seja judicial ou extrajudicial, em nenhum momento se fez referncia ao ato de inscrio em dvida ativa de tais crditos, isto porque, de uma clareza solar que a prpria lei 8.844/94, no j reiteradamente citado art. 222, anteps uma barreira ao ato de delegao dessa atribuio: a exclusividade da competncia da PGFN para promover o ato de inscrio em dvida ativa. Assim, em momento oportuno ser tratado o ato de inscrio em dvida ativa, no no mbito da delegao administrativa.
4.3 DELEGAO ADMINISTRATIVA PARA REPRESENTAO JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL DO FGTS, PARA A CORRESPONDENTE COBRANA, RELATIVAMENTE CONTRIBUIO E S MULTAS E DEMAIS ENCARGOS PREVISTOS NA LEGISLAO RESPECTIVA:
A primeira questo que se prope analisar relativa a possibilidade de delegao da prtica do ato sem que haja entre delegante e delegatrio relao hierrquica. No item anterior foi trazido o art. 11 da lei 9.784/99, a qual trata do processo administrativo em mbito federal, sendo que referida norma positiva o ato de delegao na administrao pblica. Maria Sylvia Zanella Di Pietro chega a afirmar que no seria necessria uma norma permitindo a delegao administrativa23, porque ela da prpria natureza da organizao administrativa, da gesto da coisa pblica. Necessrio uma norma que, para o caso concreto, impea a delegao, mormente nos casos de competncia exclusiva. De tal
22 Lei 8.844/94. Art. 2 Compete Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional a inscrio em Dvida Ativa dos dbitos para com o Fundo de Garantia do Tempo de servio FGTS [...]. 23 Direito Administrativo. 18. ed. So Paulo: Atlas, 2005, p. 198. Lucas Rocha Furtado ainda complementa: Aspecto ainda mais controvertido diz respeito necessidade de expressa autorizao legal para a delegao. Conforme mencionado no art. 11, a delegao somente legtima se houver lei que expressamente a autorize. O art. 12, caput, ao contrrio, admite a delegao se no houver impedimento legal. Afinal, a delegao legtima se lei expressamente a autorizar ou se no houver impedimento em lei? A interpretao dos dois dispositivos leva concluso de que deve ser dada prevalncia regra contida no art. 12, no sentido de que, se no houver impedimento legal, a delegao ltica. Curso de direito administrativo. Belo Horizonte: Frum, 2007, p. 256.
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forma que, havendo norma conferindo atribuies, o poder de delegar inerente, salvo se tal competncia foi atribuda em carter exclusivo24. Essa a dico do art. 12 da lei 784/99: Art. 12. Um rgo administrativo e seu titular podero, se no houver impedimento legal, delegar parte da sua competncia a outros rgos ou titulares, ainda que estes no lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razo de circunstncias de ndole tcnica, social, econmica, jurdica ou territorial. Pargrafo nico. O disposto no caput deste artigo aplica-se delegao de competncia dos rgos colegiados aos respectivos presidentes. Note-se particularmente nesse dispositivo a expresso: delegar parte da sua competncia a outros rgos ou titulares, ainda que estes no lhe sejam hierarquicamente subordinados. Isso afasta por completo a noo de que a delegao depende da relao hierrquica entre delegatrio e delegante. Lucas Rocha Furtado captou com singular perspiccia o mecanismo de delegao da competncia quando realizado entre entidades sem relao hierrquica, da podendo-se inferir a legalidade do instrumento convnio PGFN/Caixa para realizao desse ato:
A delegao de competncia opera-se mediante ato unilateral ou por meio de acordos de vontade como os convnios. A delegao de competncia pode ser formalizada por meio de ato unilateral quando houver hierarquia entre o delegante e o delegado, haja vista o exerccio do poder hierrquico conferir quele competncia para referida delegao independentemente do consentimento ou concordncia do rgo ou autoridade delegada. Caso no haja hierarquia, a delegao somente ser efetivada se houver a concordncia por parte do delegado25.
24 O art. 13 coloca outros eventuais impedimentos ao ato de delegar: No podem ser objeto de delegao: I - a edio de atos de carter normativo; II - a deciso de recursos administrativos; III - as matrias de competncia exclusiva do rgo ou autoridade. 25 Curso de direito administrativo. Belo Horizonte: Editora Frum, 2007, p. 168. Igualmente admitindo a delegao sem que haja entre os rgos relao hierrquica: CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Curso de Direito Administrativo. Bahia: Jus Podium, 2008, p. 266-267.
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Portanto, a primeira questo pacfica, h previso legal acerca da possibilidade da delegao ser realizada entre rgos sem subordinao hierrquica26, situao amplamente consagrada na doutrina, resta saber, qual a medida dos poderes que remanescem com o delegante, se lhe permitem atuao concomitante ao delegatrio, se a delegao pode ser feita com reserva de atribuies. Neste ponto reside grave divergncia doutrinria, justamente porque a lei no elucidou como seria desejvel, dando margem a posicionamentos opostos, veja-se o entendimento de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo27:
A delegao no transfere a competncia, mas somente, em carter temporrio, o exerccio de parte das atribuies do delegante, o qual tem a possibilidade de permanecer exercendo-a concomitantemente com o delegado (ressalva de exerccio da atribuio delegada), e de revogar a delegao a qualquer tempo. [...] O ato de delegao pode, ou no, conter ressalva de exerccio da atribuio delegada. Caso contenha, a atribuio delegada permanecer podendo ser, tambm, praticada pelo delegante. (grifo nosso)
Outra parece ser a opinio traada por Lucas Rocha Furtado28, in verbis:
Na delegao de competncia transferida apenas a incumbncia para a prestao do servio. A titularidade da atribuio mantida com o delegante, de modo que, a qualquer tempo, poder a atribuio ser avocada. A delegao, ao menos enquanto no revogada ou avocada, impede o delegante de exercer a atribuio delegada. Delegada determinada competncia, salvo disposio expressa em sentido contrrio no termo de delegao, resta o delegante impedido de exercer a sua atribuio, de modo que o ato praticado pelo delegante, sem que tenha ocorrido a prvia revogao da delegao, pode ser anulado pela falta de competncia para a sua prtica. (grifo nosso)
26 Vale ressaltar que a PGFN est administrativamente subordinada ao Ministrio da Fazenda, tecnicamente AGU, enquanto a Caixa no tem subordinao a nenhum rgo da administrao direta, mas est apenas vinculada ao Ministrio da Fazenda, consoante art. 1 do decreto 66.303/70. Disso decorre que entre Caixa e PGFN no existe qualquer relao hierrquica. 27 Direito Administrativo. 13 edio, revista e atualizada. Niteri: Impetus, 2007, p. 312. 28 FURTADO, op. cit., p. 168.
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Enquanto Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo afirmam pela possibilidade de exerccio concomitante da atividade delegada, a leitura deste ltimo trecho no permite dvidas, enquanto a delegao no for revogada, h impedimento para o delegante exercer a atribuio delegada, ficando, portanto, vedado o exerccio concomitante da atribuio. Lucas Rocha Furtado claro ao afirmar que se for delegada determinada competncia, e mesmo assim o delegante praticar o ato, o mesmo estar eivado de nulidade, porque faltaria competncia para sua realizao. E ainda, faz referncia a Jos dos Santos Carvalho Filho, de quem expressamente dissente porque, para este ltimo doutrinador, o ato de delegao no retira a competncia da autoridade delegante, que continua sempre competente cumulativamente com a autoridade delegada. Com razo Lucas Rocha Furtado porque o exerccio concomitante no se coaduna com o esprito da delegao, que a transferncia das atribuies de um rgo a outro, nada impedindo que se convencione o exerccio concomitante das atribuies, contudo, essa no parece ser a regra, do contrrio, no se trataria de tpico ato de delegao administrativa, porque no haveria transferncia propriamente. Parece mesmo que tenha sido essa a posio defendida por Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo quando mencionam no texto a expresso ressalva de exerccio da atribuio delegada, a qual, uma vez presente no ato de delegao permitiria o exerccio das atribuies de forma concomitante. Fica claro, portanto, que o ato de delegao implica na transferncia das atribuies ao rgo delegatrio, sem possibilidade de que o delegante exera tais atribuies enquanto viger o ato de delegao, salvo, na hiptese do termo de delegao, o Convnio PGFN-Caixa, constar de forma expressa a ressalva de exerccio da atribuio delegada. No o caso, pois no atual Convnio ocorre a transferncia das atribuies para cobrana dos crditos FGTS sem qualquer ressalva para exerccio concomitante de atribuies. Seria possvel que tal ocorresse? A doutrina unnime informa que sim, pois como acima transcrito, h divergncia quanto ao exerccio concomitante das atribuies ser inerente ao ato de delegao, mas a possibilidade de constar no prprio ato de delegao tal procedimento no paira dvida.
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Portanto, nada impede que num futuro convnio que venha a ser firmado entre Caixa e PGFN, os convenentes atravs de expressa disposio no termo de delegao, estipulem o exerccio concomitante das atribuies. No h que se confundir isso com as clusulas de ressalva de competncia, nas quais a PGFN restringe o ato de delegao para no transferir especficas atribuies. Este ltimo caso difere do exerccio concomitante justamente porque so atribuies que no podem ser exercidas pela Caixa Econmica Federal, pois no foram delegadas, como por exemplo, a cobrana das contribuies ao FGTS anteriores a 1995. Seria possvel ento que no Convnio PGFN-Caixa houvesse tanto clusulas de reserva de competncia, nas quais a PGFN deixa de transferir para Caixa Econmica determinadas atribuies, seguindo apenas a PGFN com competncia para sua prtica, e igualmente, clusulas com ressalva de exerccio da atribuio delegada, nas quais a PGFN delega atribuio e expressamente ressalva o direito de seguir exercendo de forma concomitante tais atribuies. Por fim, quanto ao ato de delegao ainda deve ser enfrentada a questo atinente a revogao da delegao, requisitos e modo/meio de se revogar a delegao. A lei do processo administrativo federal, em seu art. 15 expressa a possibilidade em carter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados a avocao temporria de competncia atribuda a rgo hierarquicamente inferior. De plano j possvel verificar que o legislador permitiu a avocao em carter extraordinrio, considerando que o motivo deva ser relevante e ainda devidamente justificado, e apenas nos casos em que a delegao tenha ocorrido para um delegatrio hierarquicamente inferior. Ora, como j foi exaustivamente mencionado, o Convnio PGFNCaixa para cobrana do FGTS, embora realizado por entes pertencentes administrao pblica, inexiste qualquer trao de subordinao entre os mesmos, logo, no seria possvel nos termos da referida lei que a PGFN avocasse atribuies aps as ter delegado para Caixa Econmica Federal29.
29 Maria Sylvia Zanella Di Pietro traz o seguinte alerta sobre o art. 15 da lei 9.784/99: A norma talvez se justifique porque, para o subordinado, cuja competncia foi avocada, a avocao sempre aparece como uma
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Contudo, essa interpretao tambm deve ser feita com cuidado, pois como visto acima, contanto que os convenentes hajam acordado, possvel o exerccio concomitante da atribuio delegada, esse o ensinamento de Lucas Rocha Furtado30:
Conforme visto, a delegao pode ocorrer em relaes hierarquizadas ou no. Na hiptese de haver hierarquia, em que a delegao se formaliza por meio de ato unilateral, possvel a avocao temporria. Esta no admitida quando no houver hierarquia em funo de que somente se for modificado o instrumento utilizado para delegar poder ser permitido ao delegante praticar o ato delegado salvo se o termo de delegao houver adotado soluo diversa.
Fica evidente, portanto, que a regra para o Convnio PGFNCaixa no ser possvel a avocao de atribuies por parte do rgo competente PGFN, como por exemplo, a avocao de um processo de execuo que seja do interesse da instituio para dar um tratamento especfico, isso violaria o art. 15 da referida lei. No entanto, no ato que instrumentaliza a delegao, o Convnio, pode conter clusula expressa no qual conste a possibilidade de avocao, ou mesmo, exerccio concomitante da atividade de cobrana, consoante acima aduzido. Ressalte-se, mais uma vez, que essas hipteses no se confundem com a reserva de competncia, a qual consiste naquelas atribuies de cobrana do FGTS, como por exemplo dbitos anteriores a 1995, que sequer foram objeto de delegao, nesses casos no h que se falar em avocao ou exerccio concomitante da atividade delegada. Diante desse quadro traado no estudo da delegao administrativa para representao Judicial e extrajudicial do FGTS, para a correspondente cobrana, relativamente contribuio e s multas e demais encargos previstos na legislao respectiva, verifica-se que a autonomia dos entes convenentes no exerccio de suas atribuies est totalmente dependente ao que dispuser o Convnio. Constata-se, ademais, ser amplamente possvel retirar essa autonomia do delegatrio, j que factvel, mediante clusula expressa, o exerccio concomitante da atividade delegada.
capitis diminutio. Op. Cit., p. 199. 30 FURTADO, op. cit., p. 257.
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A avocao que pela legislao s permitida quando o delegante for superior hierrquico, com motivo relevante e devidamente justificado, pode ser livremente praticada no caso em estudo, contanto que conste expressamente do termo de delegao, o Convnio. Entrementes, tendo em vista o atual Convnio, no qual nenhuma dessas ressalvas feita, incide as regras gerais da delegao administrativa entre entes sem subordinao hierrquica, em que fica reforada a autonomia dos entes convenentes, de forma a no ser possvel sequer o exerccio concomitante de qualquer atribuio, uma vez que a mesma tenha sido transferida ao delegatrio. Aps analisar detidamente os mecanismos dispostos na lei 8.844/94 para a realizao da cobrana das contribuies ao FGTS, mormente a delegao administrativa instrumentalizada pelo convnio PGFN-Caixa, necessrio verificar como esse diploma legislativo tratou a questo relativa inscrio em dvida ativa dessas contribuies.
5 INSCRIO EM DVIDA ATIVA DOS DBITOS PARA COM O FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIO - FGTS
Se nos captulos que antecederam pde-se perceber a complexidade da atividade de cobrana das contribuies ao FGTS, em parte devido a prpria natureza dessas contribuies, no tributrias, pelo menos do ponto de vista dos tribunais superiores, e em parte devido a forma como a lei 8.844/94 disps a cobrana realizada indiretamente por intermdio da Caixa Econmica Federal, neste item, dedicado a anlise da inscrio em dvida ativa dos dbitos para com o FGTS, no h celeuma, a lei clara, in claris cesat interpretatio. Mais uma vez, ipsis literis, o novel dispositivo da lei 8.844:
Art. 2 Compete Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional a inscrio em Dvida Ativa dos dbitos para com o Fundo de Garantia do Tempo de servio - FGTS, bem como, diretamente ou por intermdio da Caixa Econmica Federal, mediante convnio, a representao Judicial e extrajudicial do FGTS, para a correspondente cobrana, relativamente contribuio e s multas e demais encargos previstos na legislao respectiva. (Redao dada pela Lei n 9.467, de 1997)
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A linguagem simples e clara: compete PGFN a inscrio em dvida ativa dos dbitos para com o Fundo de Garantia do Tempo de Servio FGTS. A competncia para que se promova a inscrio em dvida ativa da PGFN, competncia essa mister indelegvel, porque a prpria lei no mesmo dispositivo em comento permite que a atividade de cobrana seja objeto de delegao para Caixa Econmica Federal, e em um silncio eloqente no traz tal permissivo para a atividade de inscrio em dvida ativa. Da poder-se inferir que a atividade de inscrio em dvida ativa inclui-se naquela esfera de atribuies consideradas exclusivas do rgo, e por tal carter no admitem que sejam exercidas por outro ente, restando mesmo invivel a delegao administrativa. Isso leva a conseqncia necessria de que no pode a Caixa Econmica atuar na atividade de inscrio em dvida ativa, nem mesmo por delegao, porque tal consistiria em ntida usurpao de poder, e o ato praticado seria inquinado de nulidade absoluta, porque praticado por agente despido de competncia, requisito de validade do ato administrativo. Em virtude dessas consideraes, necessrio fazer uma anlise mais detida nos termos do atual Convnio PGFN-Caixa para cobrana dos crditos do FGTS:
Clusula primeira. A CEF tornar disponveis para a PGFN os recursos humanos, materiais e tecnolgicos que se faam necessrios para a inscrio em dvida ativa dos dbitos para com o FGTS, bem assim para o controle dos respectivos processos de cobrana na esfera judicial, observadas as formalidades legais. Clusula segunda. Uma vez apurada a liquidez e certeza do dbito, a CEF encaminhar PGFN toda a documentao necessria sua inscrio em dvida ativa/conforme especificao fornecida pela PGFN.
Inicialmente cabe apontar que o Convnio foi exigido pela lei a fim de que se pudesse instrumentalizar a atividade de cobrana dos crditos FGTS por meio da Caixa Econmica Federal, mas de forma alguma, ele seria utilizado para tratar de delegao da atividade de inscrio em
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dvida ativa, at porque a mesma est vedada pela prpria lei 8.844/94, na medida em que atribui de forma exclusiva essa atividade para a PGFN. Disso decorre que no h razo jurdica para que o Convnio que trata da delegao de competncia da PGFN para Caixa Econmica Federal em matria de cobrana da contribuio ao FGTS, igualmente albergue uma clusula de cooperao em matria de recursos humanos e tecnolgicos para as atividades de inscrio em dvida ativa do FGTS. que se de um lado a prpria lei exigiu o Convnio como forma de instrumentalizar a delegao de competncia da atividade de cobrana do FGTS, por outro lado, a mesma lei deixou claro que a atividade de inscrio em dvida ativa no seria objeto desse Convnio, justamente porque indelegvel. Ora, se os entes convenentes utilizam do mesmo Convnio para, alm de transferir a competncia de cobrana, igualmente se comprometerem a cooperar com recursos tecnolgicos, humanos e materiais para outra atividade que no a especificada em lei, o fazem por falta mesmo de rigorismo com a formalizao do ato administrativo de cooperao. Isso porque, o convnio deve se prestar para uma finalidade especificada em lei (delegao de competncia de cobrana), e na prtica, tambm foi usado para inserir clusula atinente cooperao que uma entidade vai prestar outra em atividade diversa. Ainda possvel acusar a falta de tcnica na redao da clusula primeira por outro motivo, pois alm de incluir no Convnio uma matria de todo estranha ao que exigiu a lei 8.844/94, cooperao de recursos humanos, materiais e tecnolgicos para inscrio em dvida ativa, igualmente, dentro da mesma clusula primeira dispe que a CEF tornar disponveis tais recursos para a PGFN: para o controle dos respectivos processos de cobrana na esfera judicial, observadas as formalidades legais. Percebe-se a falta de rigor no trato das distintas matrias que objeto o Convnio, pois no mesmo dispositivo que inseriu tema estranho ao Convnio (cooperao de recursos para inscrio em dvida ativa), trata do controle dos processos de cobrana judicial do FGTS, estes sim finalidade ltima do Convnio.
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Fato que se a lei de um lado deixou bastante claro que apenas a atividade de cobrana seria objeto de delegao, a ser formalizada atravs de um Convnio, por outro lado, o prprio Convnio quando foi efetivamente implementado acabou tratando questes extra legem, como a cooperao em matria de recursos humanos, materiais e tecnolgicos para inscrio em dvida ativa, chegando mesmo a tratar num nico dispositivo questes atinentes a cobrana e a inscrio em dvida ativa, sem o rigorismo formal que seria desejvel no campo do direito administrativo. A despeito da negligncia com a tcnica do ato normativo, no se pode acusar o Convnio de ter aviltado a lei, pois o mesmo igualmente no levanta dvidas quanto a titularidade plena que deve ser exercida pela PGFN no ato de inscrio em dvida ativa dos crditos FGTS, embora recebendo a ajuda de recursos humanos, materiais e tecnolgicos da Caixa Econmica Federal. Portanto, a Caixa atua na atividade de inscrio em dvida ativa como longa manus da PGFN, sob total controle e superviso da mesma, e tendo a PGFN inteira responsabilidade por qualquer dano causado, pois se os recursos humanos, materiais e tecnolgicos so da Caixa, a PGFN que estaria fazendo uso dos mesmos no exerccio de atividade que lhe foi atribuda por lei, em carter exclusivo. Para finalizar, importante lembrar que o atual Convnio mesmo que seja revisado, alterado, nunca poder dispor sobre o ato de inscrio em dvida ativa dos crditos FGTS, a no ser que haja alterao do prprio art. 2 da lei 8.844/94, vindo a retirar o carter exclusivo com que foi atribuda tal competncia PGFN. Enquanto isso no ocorrer, todas as regras em torno da inscrio em dvida ativa do FGTS, seja dentro ou fora do Convnio, questo atinente a simples cooperao de recursos, e jamais prtica do ato em si, mister indelegvel.
6 CONCLUSO
De tudo que foi exposto, pode-se concluir o pesado nus atribudo pela lei 8.844/94 PGFN em face das responsabilidades legais na inscrio e cobrana dos crditos relativos ao FGTS. O Convnio com a Caixa Econmica Federal transfere apenas parcialmente a atividade de cobrana, sendo que a responsabilidade pela higidez no procedimento de inscrio totalmente atribudo PGFN.
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No se pode olvidar ainda que a delegao administrativa permitida pela lei 8.844/94, instrumentalizada pelo Convnio entre os referidos rgos, possibilita, mas no determina, a realizao da delegao para cobrana, de modo que tal se dar apenas em razo da convenincia/oportunidade aferida pela PGFN em transferir esses atos. Destarte, evidencia-se a destacada posio da PGFN que dever bem calibrar todos os eventos que cercam essa atividade de delegao, a fim de que seja vantajosa no s para instituio, mas, sobretudo, para o prprio Fundo de Garantia por Tempo de Servio.
REFERNCIAS AMARO, Luciano. Direito tributrio brasileiro. 8. ed. atual. So Paulo: Saraiva, 2002. ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo. 13. ed. revista e atualizada. Niteri: Impetus, 2007. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. 8.ed. atual. So Paulo: Saraiva, 1996. ______. Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia. So Paulo: Saraiva, 1998. COLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributrio brasileiro. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Curso de Direito Administrativo. Bahia: Jus Podium, 2008. CUNHA JNIOR, Dirley da. Direito Administrativo. 3 ed. Salvador: Juspodivum, 2004. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 18. ed. So Paulo: Atlas, 2005. FURTADO, Lucas Rocha. Curso de direito administrativo. Belo Horizonte: Frum, 2007. MARTINS, Sergio Pinto. Manual do FGTS. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2006. SAAD, Eduardo Gabriel Saad. Comentrios ao FGTS. 3. ed. So Paulo: LTR, 1995.
FIDELIDADE PARTIDRIA E AS ELEIES: UMA NOVA PEA NO TABULEIRO JURDICO-POLTICO

PARTY FIDELITY AND ELECTIONS: A NEW PIECE ON JUDICIAL AND POLITICAL BOARD
Raphael Ramos Monteiro de Souza, Advogado da Unio Coordenador-Geral do Departamento de Acompanhamento Estratgico da Secretaria-Geral de Contencioso Especialista em Direito Pblico pelo IDP
SUMRIO: 1 Consideraes Iniciais; 2 Mandato Eletivo; 2.1 Conceito e Espcies; 2.1.1 Mandato Imperativo; 2.1.2 Mandato Representativo; 2.1.3 Mandato Partidrio; 2.2 Crise de Representatividade; 3 Partidos Polticos; 3.1 Funes e Disfunes. Respeito s minorias; 3.2 Autonomia Constitucional; 3.3 Normas sobre Fidelidade Partidria; 4 A Fidelidade Partidria na Jurisprudncia: modificao de entendimento; 4.1 A Orientao Tradicional do STF; 4.2 A grande transformao; 4.2.1 O Incio da Viragem: a consulta n 1.398 no TSE; 4.3 Os mandados de Segurana nos 26.602, 26.603 e 26.604 no STF; 4.4 As Resolues nos 22.610/2007 e 22.733/2008 do TSE e as ADIs nos 3.999 e 4.086; 5 Casustica ps-resoluo; 6 Consideraes Finais; Referncias.
RESUMO: Com a significativa mudana de entendimento em matria de fidelidade partidria no Brasil, no h mais dvida de que o abandono injustificado de legenda tem como resultado a perda do mandato eletivo. O estudo prope-se a analisar em que medida esta viso representa uma transformao na tutela da coerncia partidria e no respeito soberania popular, aproveitando o ensejo da realizao das primeiras eleies nacionais sob a gide da nova interpretao. A partir de uma abordagem crtica do panorama vigente no perodo, aprofunda-se o conceito de mandato eletivo, suas espcies imperativo, representativo e partidrio , sem olvidar da atual crise de representatividade. Tambm so examinadas as funes e as disfunes dos partidos, a autonomia conferida pela Constituio de 1988 e as normas concernentes fidelidade. Na sequncia, investiga-se a evoluo da jurisprudncia. Primeiro, luz do entendimento tradicional do STF; aps, com a ruptura originada pela consulta n 1.398 /TSE, ratificada no julgamento dos mandados de segurana ns 22.602, 22.603 e 22.604/STF. Por ltimo, apreciada a Resoluo n 22.610/2007/TSE disciplina o processo de perda de cargo eletivo e de justificao de desfiliao partidria , alm dos casos que mais significativos julgados do TSE at maro de 2010. Conclui-se que houve um significativo avano na defesa da tica na poltica ainda que insuficiente, caso isolado , impedindo-se a sobreposio de interesses estritamente privados dos mandatrios, em fraude vontade dos eleitores. PALAVRAS-CHAVE: Eleies. Mandato. Sistema Representativo. Partidos Polticos. Fidelidade partidria. Perda do cargo. ABSTRACT: Significative overruling as regards party fidelity in Brazil leaves no doubt that the unjustified abandonment of a political party results in loss of mandate. This essay examines to what extent such view represents an improvement in the protection of party coherence and respect for popular sovereignty, profiting from the opportunity of first national elections under the aegis of the new interpretation. From a critical overview of the current period, it analyses carefully the concept of elective office and its species - imperative and party representative as well as the present crisis of representation. The functions and dysfunctions of political parties; the autonomy granted by the 1988 Federal Constitution and the rules concerning fidelity are also discussed. Afterwards, the essay investigates jurisprudential evolution, beginning from the traditional understanding of the Supreme Federal Court (Supremo Tribunal Federal - STF) up to the overruling Consult number 1398, of the Superior Electoral Court
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(Tribunal Superior Eleitoral - TSE), ratified at the trial of writs of mandamus 22.602, 22.603 and 22.604, by the STF. Finally, the essay considers Resolution 22.610/2007/TSE which regulates the process of loss of mandate and justified party desfiliation and the most expressive cases judged by TSE until march 2010. In conclusion, it is argued that there has been significant improvement in defense of ethics in politics although still insufficient, if isolated to prevent overlapping of narrow private interests of representatives, disregarding the purpose of electors. KEYWORDS: Elections. Office. Representative System. Political Parties. Party Fidelity. Loss of Mandate.
1 CONSIDERAES INICIAIS
Aps a significativa mudana de entendimento ocorrida em matria de fidelidade partidria no Brasil, a partir da interveno do Poder Judicirio primeiro, mediante a atuao do Tribunal Superior Eleitoral, em resposta a uma consulta; em seguida, com a chancela do Supremo Tribunal Federal na anlise mandados de segurana e, por ltimo, em fiscalizao abstrata de constitucionalidade , j no h mais dvida de que o abandono injustificado de legenda por parlamentar tem como resultado a perda do mandato eletivo. Vale lembrar que, conquanto no esteja prevista expressamente entre as causas de perda de mandato do art. 55 da Lei Fundamental, a fidelidade partidria foi considerada um princpio implcito decorrncia direta de diversos valores constitucionais, tais como a soberania popular, o pluralismo, a cidadania e a moralidade, entre outros. A abordagem da transformao nos contornos do referido instituto, prestes a completar o terceiro ano de vigncia, merece ser retomada neste momento, considerando, em especial, o fato de que ocorrem as primeiras eleies nacionais, para cargos proporcionais e majoritrios, luz do novo panorama jurdico-poltico assentado. Tal assunto ainda voltou tona na opinio pblica, com intensidade, a partir da deciso do Tribunal Regional Eleitoral do Distrito Federal que, ao examinar representao do Ministrio Pblico Eleitoral, acolheu o pedido para afastar do cargo o ento governador Jos Roberto Arruda por desfiliao, sem justa causa,
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do partido Democratas (PET n 33569/2010, DJe de 18.03.2010). O ineditismo da medida consubstanciou-se em virtude de ter sido o primeiro caso de infidelidade partidria envolvendo um governador de estado o qual, ao fim, restou conformado e no interps recurso da deciso para o TSE. certo que o tema suscita mltiplos e palpitantes enfoques, a exemplo da expanso e do limite da atuao jurisdicional no contexto da separao de funes e da legimitao democrtica ativismo judicirio , na linha do que abordam, entre outros, CAPPELLETTI1 e BARROSO2. Assim como, ainda, da prpria tcnica decisria de eficcia aditiva ou modificativa, inspirada na experincia da Corte Constitucional italiana, como expem CAMAZANO3 e GILMAR MENDES4 , que derroga o dogma
Em sua obra Juzes Legisladores?, o mestre italiano refuta a ameaa dos argumentos contrrios atividade criativa do juiz, considerando evidente que a noo de democracia no pode ser reduzida a uma simples idia majoritria [...] pode colaborar um judicirio suficientemente ativo, dinmico e criativo, tanto que seja capaz de assegurar a preservao do sistema de checks and balances. Para tanto, enfatiza alguns aspectos como a motivao das decises, a independncia dos juizes e a possibilidade de ser conferida proteo s minorias. CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores? Trad. de Carlos Alberto lvaro de Olivera. Porto Alegre : Fabris, 1993, passim. O constitucionalista, em artigo recente, discorre acerca da crescente judicializao das relaes polticosociais na atualidade. A abordagem ressalta, a partir da experincia pendular norte-americana entre o self restraint e o ativismo , e da ascenso institucional dos juzes e tribunais nas democracias contemporneas, que a linha divisria entre ambos [direito e poltica] nem sempre ntida, e certamente no fixa. Relembra, ainda, objees ao ativismo de natureza poltica (contramajoritria), institucional (incapacidade para efeitos sistmicos) e de limitao do debate (elitizao tcnica), conquanto reconhea a importncia de uma participao mais ampla e intensa do Judicirio na concretizao dos valores e fins constitucionais. BARROSO, Lus Roberto. Judicializao, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrtica. Disponvel em: <http://www.lrbarroso.com.br/pt/noticias/constituicao_democracia_e_supremacia_ judicial_11032010.pdf>. Acesso em: 17 mar. 2010. Conforme expe Camazano, aunque ciertemente por medio de estas sentencias el TC [Tribunal Constitucional] viene a assumir un papel que corresponde principalmente al poder legislativo [...] lo cierto es, por outro lado, que en muchos casos la mera anulacin no resolveria el problema planteado por la cuestin de inconstitucionalidad, haciendose necesarios este tipo de pronunciamientos a fin de que la justicia constitucional pueda desarollar el rol que le corresponde. CAMAZANO, Joaqun Brage. Interpretacin constitucional, declaraciones de inconstitucionalidad y arsenal sentenciador (un sucinto inventario de algunas sentencias atpicas). In:MAC-GREGOR, Eduardo Ferrer (ed.), La interpretacin constitucional. Mxico : Porra, 2005 (no prelo). As sentenas aditivas ou modificativas so aceitas, em geral, quando integram ou completam um regime previamente adotado pelo legislador ou, ainda, quando a soluo adotada pelo Tribunal incorpora soluo constitucionalmente obrigatria MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 1361.
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kelseniano do legislador negativo5. Sem olvidar a sempre comentada Reforma Poltica6. No obstante, a proposta central do presente trabalho a de analisar os fundamentos que deram azo a essa releitura constitucional, permitindo a extrao direta do princpio da fidelidade partidria, ao abandonar o entendimento outrora dominante e inaugurar um novo modelo. Para tanto, indispensveis so as consideraes atuais acerca do mandato eletivo, da representao e dos partidos polticos, alm da anlise do caminho percorrido pela jurisprudncia ptria at chegar s repercusses mais recentes no mbito do TSE. Espera-se, pois, contribuir para uma reflexo acerca das mudanas promovidas pelo Poder Judicirio, ao introduzir essa relevante pea no tabuleiro da relao entre eleitores, candidatos e partidos.
2 MANDATO ELETIVO
O primeiro elemento imprescindvel presente pesquisa , sem dvida, o mandato eletivo. Na dico autorizada de ATALIBA, o mandato se pe no centro de toda a construo jurdica da Repblica. seu instrumento de viabilizao. No se pode cogitar de representao sem meios idneos de sua eficcia. Sem mandato no h Repblica7. Impossvel falar em perda do mandato sem apreender seu conceito, bem como delimitar as respectivas espcies, a saber: imperativo, representativo e partidrio. H espao, ainda, para uma breve reflexo crtica acerca do atual crise de representatividade, mediante a anlise das correlaes sociais, polticas e jurdicas do assunto.
Segundo o qual a atividade dos tribunais constitucionais cingir-se-ia anulao das leis incompatveis com a norma fundamental. KELSEN, Hans. Jurisdio Constitucional. 2. ed. Trad. de Alexandre Krug, Eduardo Brando e Maria Ermentina Galvo. So Paulo: Martins Fontes. 2007. p. 263. A cuidar, ao lado da fidelidade partidria, de propostas envolvendo o financiamento de campanhas, a obrigatoriedade do voto, as coligaes proporcionais e o calendrio eleitoral, entre outros. AIETA, Vnia Siciliano. Reforma Poltica. Estudos em homenagem ao Prof., Siqueira Castro. Tomo V. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2006. p. 16-27. ATALIBA, Geraldo. Repblica e Constituio. So Paulo : Malheiros. 2. ed., 4 tiragem, 2007, p. 91.
264 2.1 CONCEITO E ESPCIES
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A definio do que vem a ser o mandato eletivo, bem com a anlise de suas funes no cenrio poltico-jurdico contemporneo, remonta ao desenvolvimento do esclio mais elementar de democracia, entendida como governo do povo para o povo e pelo povo8. Esta concepo j presente nos teorias de ARISTTELES, PLATO9 e MAQUIAVEL mantm relao umbilical com a soberania da vontade popular; noutro prisma, tal sistema ainda retratado como forma de vida, forma de racionalizao do sistema poltico e, por fim, como forma de legitimao de poder, consoante preceitua CANOTILHO10. Todas as noes relacionadas, de algum modo, com o presente estudo. As primeiras formas de manifestao da democracia ocorreram de maneira direta, isto , sem qualquer agente de intermediao entre a deciso de tomada de poder e o seu legtimo detentor, o povo. Experincia desta natureza tem como expresso mais autntica as assemblias populares de Atenas, na antiga Grcia. No obstante reconhea o mais alto grau de pureza democrtica nesta modalidade, KELSEN11 apresenta duas advertncias a respeito: tal organizao somente possvel em comunidades pequenas e sob condies sociais simples; e nem todos os integrantes da comunidade participavam das assemblias daquela poca, uma vez que mulheres, escravos e estrangeiros, entre outros, estavam alijados dos processos decisrios. A partir da evoluo das condies sociais e econmicas, a complexidade da vida humana torna necessria a ciso entre a titularidade do poder poltico e seu exerccio, dada a inviabilidade de
8 9 Na clebre frmula de Abraham Lincoln, ex-presidente norte-americano. Conforme anota Bobbio, na obra Poltico, de Plato, foi cunhada a conhecida idia segundo a qual a democracia considerada a menos boa das formas boas e a menos m das formas ms de governo, sendo a que oferece mais vantagens para viver. In BOBBIO, Norberto; MATEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco (org.); Dicionrio de poltica. 5. ed. Trad. de Carmem C. Varriale, Braslia : UnB, 2000. p. 320. Algo que, sculos mais tarde, foi repetido por Winston Churchill, ao dizer, em discurso na Casa dos Comuns, que a democracia a pior forma de governo, salvo todas as demais formas que tm sido experimentadas de tempos em tempos. Na mesma linha, o saudoso filsofo conclui que uma m democracia sempre prefervel a uma boa ditadura. BOBBIO, Norberto. O Futuro da Democracia. 11. ed.. Trad. de Marco Aurlio Nogueira. So Paulo: Paz e Terra. 2009. p. 87.
10 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 1998. p. 277. Vale mencionar, ainda, o conceito de Jos Afonso da Silva, para quem a democracia , ao mesmo tempo, meio e instrumento de realizao de realizao de valores essenciais da convivncia humana. SILVA, Jos Afonso da. Comentrio Contextual Constituio. 4. ed. So Paulo: Malheiros. 2007. p. 40. 11 KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. 4. ed. Trad. de Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes. 2005. p. 412.
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reunio permanente de todos os cidados na administrao dos rumos comuns. Necessrio, portanto, ante a evoluo histrica, migrar para um novo modelo, tendo incio a denominada democracia indireta, mediante a representao poltica. Assim, determinados indivduos possuiriam a misso de manifestar a vontade de todos os demais, atuando, pois, em nome de outrem. Sua essncia comum ao direito privado, na relao estabelecida pelo contrato originado do mandatum romano, na figura do procurador12. Ainda no campo civilista, ARNOLDO WALD13 destaca que a base do mandato , pois, fiduciria, decorrente da confiana entre os contratantes. Como nota distintiva em relao ao mandato civil, pode-se mencionar, todavia, que o mandato poltico possui carter irrevogvel salvo naqueles ordenamentos que admitem o chamado recall, que possibilita a revogao por parte da populao14 e livre; diferentemente do privado, vinculado por natureza. possvel constatar, com BOBBIO15, uma trplice relao na representao: delegao, confiana e espelho social. Trata-se, nessa perspectiva, de uma fico poltica, segundo a qual, tecnicamente, a presena de um representante no parlamento significa a presena de todos os representados, como assinala KELSEN16. Em termos tericos, considera-se que a moderna formulao da representao poltica, embora tenha razes filosficas em MONTESQUIEU, somente com SIEYS foi realmente estruturada17, conforme se verificar
12 O Cdigo Civil atual, ao definir o mandato, bem exprime a idia de atuao na defesa dos interesses de outrem: Art. 653. Opera-se o mandato quando algum recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. A procurao o instrumento do mandato. 13 WALD, Arnoldo. Obrigaes e contratos. 14. ed. So Paulo : Revista dos Tribunais. 2000. p. 457. 14 Muito embora os exemplos mais conhecidos de tal prtica seja o do estado norte-americano da Califrnia e o de alguns cantes suos, interessante observar que, no Brasil, j se previu tal instituto. Isto ocorreu na Constituio dos estados do Rio Grande do Sul (1891), de Gois (1891) e de Santa Catarina (1892 e 1895). In: PORTO, Walter Costa. Dicionrio do Voto. Braslia : UnB, 2000, p. 333-335. A Constituio da antiga Unio Sovitica (art. 105) tambm continha disposio semelhante. BOBBIO, Norberto. O Futuro da Democracia. 11. ed.. Trad. de Marco Aurlio Nogueira. So Paulo: Paz e Terra. 2009. p. 61. 15 BOBBIO, Norberto et al. Dicionrio de poltica. 2000. p. 1102 16 KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. 2005. p. 416. 17 AIETA, Vnia Siciliano. Mandato Eletivo. Estudos em homenagem ao Prof., Siqueira Castro. Tomo III. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 5.
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no item a seguir, por meio do estudo das espcies de mandato: imperativo, representativo e partidrio. Desse modo, por ora, importa assentar que a relao estabelecida no mandato parlamentar a autorizao para representar o povo nas reunies em assemblia, ante a dificuldade de todos exercerem pessoalmente o poder. J tendo sido definido seu conceito, no prximo item segue-se um detalhamento acerca das espcies de mandato eletivo.
2.1.1 MANDATO IMPERATIVO
A classificao do mandato como imperativo em aparte ao representativo e ao partidrio tem em considerao um elemento prprio subordinao do eleito, isto , este deveria estrita obedincia ao mandante, cuja vinculao reduziria a margens mnimas a liberdade de atuao do parlamentar. VNIA AIETA18 observa que o auge do mandato imperativo ocorreu na Frana pr-revolucionria, onde os representantes do terceiro estado recebiam instrues precisas acerca do que deveriam fazer com o mandato que lhes era confiado. Tambm lembra que um de seus maiores defensores foi ROUSSEAU, a partir da concepo contratualista. Da a razo de um de seus principais fundamentos, conforme explica COSTA PORTO19, na necessidade de se aproximar, ao mximo, da democracia direta como expresso da soberania popular , explicando-se o porqu essa sujeio to estreita. No obstante, o mesmo autor reconhece que, nestes termos, o mandato imperativo rebaixaria o representante a um papel meramente mecnico. De fato, se a cada deciso fosse necessria a consulta obrigatria aos representados, no haveria sentido no processo de seleo, uma vez que os parlamentares estariam reduzidos a simples autmatos; afora as vicissitudes, acima destacadas, da participao direta de toda a coletividade no destino comum. Este tipo de representao ficou conhecido, igualmente, como representao de interesses, justamente em razo de o mandato estar vinculado aos desgnios de determinada classe de indivduos. Ao
18 AIETA, op. cit. 19 PORTO, op. cit., p. 278.
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contrrio representao poltica, que configura sua anttese, na qual o mandato se desenvolve livre de qualquer sujeio20. Se o Antigo Regime marcou o apogeu daquele tal modelo, certo que sua derrocada tambm coincide com a passagem para o Estado Liberal, notadamente a partir da Constituio Francesa de 1791, consoante a seguir detalhado.
2.1.2 MANDATO REPRESENTATIVO
Atribui-se a EDMUND BURKE, parlamentar ingls do sculo XVIII, em discurso aos eleitores de Bristol, no ano de 1774, um dos mais contundentes manifestos em face do mandato imperativo. Para ele, os deputados representariam interesses gerais, sem estar submetidos ao mandato imperativo, haja vista que os laos com os representados so apenas de confiana21. Fato que no tardou para que suas idias prevalecessem. Com a ruptura provocada pela Revoluo Francesa, a Assemblia Constituinte daquele pas acolheu a tese de que o mandato passava a ser livre, consoante foi disposto no Ttulo III, Captulo II, Seo 3, artigo 7: Os representantes eleitos nos parlamentos no sero representantes de um departamento particular, mas de toda a nao e nenhum mandato lhes poder ser atribudo. (traduo livre)22. Contedo semelhante ao que est expresso, atualmente, nas Constituies da Itlia (art. 67)23 e da Alemanha (art. 38, 1, alnea 2)24. Cuidava-se de uma transio compreensvel, pois, ao advento do Estado Liberal, cuja estrutura favorecia a manuteno do poder por parte da burguesia, medida que conferia amplos poderes polticos aos novos representantes25.
20 BOBBIO, Norberto. O Futuro da Democracia. 2009. p. 36. 21 AIETA, Vnia Siciliano. Mandato Eletivo. 2006. p. 76. 22 Les reprsentants nomms dans les dpartements, ne seront pas reprsentants dun dpartement particulier, mais de la Nation entire, et il ne pourra leur tre donn aucun mandat. 23 Todo membro do Parlamento representa a nao e exerce suas funes sem vnculo de mandato (traduo livre; Ogni membro del Parlamento rappresenta la Nazione ed esercita le sue funzioni senza vincolo di mandato). 24 [Os Membros do Parlamento Federal] sero representantes do povo como um todo, no estaro sujeitos a ordens ou instrues, mas apenas sua conscincia (traduo livre; Sie sind Vertreter des ganzen Volkes, an Auftrge und Weisungen nicht gebunden und nur ihrem Gewissen unterworfen). 25 ARAS, Augusto. Fidelidade Partidria: A Perda do Mandato Parlamentar. Rio de Janeiro : Lumen Juris. 2006. p. 285.
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Com efeito, tal marco tributo, outrossim, do pensamento do abade SIEYS, o qual sempre advogara que ao parlamento confiada exclusivamente a proteo dos interesses gerais, sem preocupao com os interesses corporativos26. Vale ressaltar, conforme anlise feita pela Ministra CRMEN LCIA que o eleito no defende os interesses apenas daqueles que o elegeram. Defende os interesses de todos os cidados [...], no desempenho de um mandato que se nomeia mesmo como forma de representao27. Era a passagem da mera representao de interesses para a verdadeira representao poltica ao menos em tese, um vez que, ainda hoje, com a atuao das denominadas bancadas, so arduamente defendidas posies de religiosos, empresrios, banqueiros, trabalhadores, ruralistas, entre outros. A margem de autonomia, novamente com BOBBIO28, bem mais ampla da que se permite no modelo imperativo, respeitandose a livre convico do parlamentar, conquanto no se prescinda de uma necessria correlao com a expectativa do eleitorado. A falta de sintonia com os desejos da populao um dos fatores da atual crise de representatividade, problema abordado na sequencia. Releva frisar, contudo, que tal realidade se originou numa poca na qual a equao estabelecida era simplesmente eleitor-eleito, sem qualquer intermediao. Sucede que, com o surgimento das agremiaes poltico-partidrias, um novo elemento foi introduzido neste cenrio, passando a se configurar em eleitor-partido-eleito, por conseguinte, em mandato partidrio. A configurao do mencionado duplo vnculo foi um dos argumentos levados em considerao pelo Supremo Tribunal Federal, ao redefinir a temtica da fidelidade, uma vez que representa expresso de respeito tanto aos cidados que os elegeram (vnculo popular), quanto aos partidos que lhes propiciaram a candidatura
26 Bobbio ressalta que, tanto no clebre texto Que-est-ce que le Tiers Etat?, como no discurso assemblia de 8 de julho, Sieys teve papel determinante na transformao da vedao do mandato imperativo como princpio. BOBBIO, Norberto. Teoria geral da poltica : a filosofia poltica e as lies dos clssicos. 8 tiragem .Trad. de Daniela Beccaccia Versiani. Rio de Janeiro: Campus. 2003. p. 85. 27 MS n 22.604, Rel. Min. Crmen Lcia, DJ de 03.10.2008 (grifos do original). 28 BOBBIO, Norberto et al. Dicionrio de poltica. 2000. p. 1106
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DE
(vnculo partidrio), nos termos do que observou o Ministro CELSO MELLO29.
2.1.3 MANDATO PARTIDRIO
Cuida-se, aqui, de um dos pontos mais sensveis do direito constitucional eleitoral brasileiro na atualidade. AUGUSTO ARAS30 prope uma completa releitura do instituto do mandato, porquanto a relao entre o partido poltico e o eleito mostra-se bastante intrincada. Para ele, na maioria dos casos, h uma proeminncia dos interesses das agremiaes sobre o dos filiados, cuja livre conscincia possui cada vez menos espao. Da falar mesmo em mandato representativo partidrio. Um de seus maiores defensores foi KELSEN31, segundo o qual o indivduo isoladamente possui reduzida influncia no parlamento, sendo imperiosa a associao a outros que compartilhem das mesmas opinies polticas. Tal comunho, obviamente, pressupe no apenas direitos, mas tambm deveres, entre os quais est a disciplina em relao s orientaes do partido. Uma caracterstica do regramento jurdico que estaria a corroborar tal corrente, no Brasil, a adoo na disputa dos cargos do Poder Legislativo, exceto Senadores da Repblica do sistema de representao proporcional, mediante a frmula do quociente eleitoral (art. 108 da Lei n 4.737/65, Cdigo Eleitoral; art. 5 da Lei n 9.504/97)32. Como se sabe, tal tcnica estabelece, em sntese, um nmero mnimo de votos para que uma vaga seja preenchida, sendo o total de votos de cada partido considerado para a ocupao do nmero de cadeiras, atravs de operaes aritmticas sucessivas33.
29 MS n 22.603, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 19.12.2008. 30 ARAS. op. cit., p. 273. 31 KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do Estado. 2005. p. 421. 32 Art. 108 - Estaro eleitos tantos candidatos registrados por um Partido ou coligao quantos o respectivo quociente partidrio indicar, na ordem da votao nominal que cada um tenha recebido. Art. 5 Nas eleies proporcionais, contam-se como vlidos apenas os votos dados a candidatos regularmente inscritos e s legendas partidrias. 33 Da ser possvel s minorias polticas obter uma representao no Parlamento, mediante a soma dos votos de todos os seus componentes, algo que, de fato, um trao positivo. (Cf. A RAS, 2006. p. 99).
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Ora, da se indaga que, grande parcela dos parlamentares s consegue se eleger em razo do denominado voto de legenda34, isto , o voto obtido por todo o partido, no haveria como ser negado o carter partidrio dos mandatos. Ao lado deste argumento, tambm se invoca o fato de que a filiao partidria, no sistema nacional, uma condio de elegibilidade, constitucionalmente prevista no artigo 14, 3, inciso V, da Lei Maior. Como relembra ADRIANO SOARES DA COSTA35, o citado pressuposto impede que haja candidaturas avulsas, respeitado, ainda, o prazo mnimo de filiao o qual, em regra, de um ano36. Os partidos possuem, assim, um monoplio das candidaturas aos cargos eletivos, o que atestou o STF37, tudo a reforar essa feio do mandato. 2.2 CRISE DE REPRESENTATIVIDADE Um aspecto que no se pode olvidar, quando se estuda o tema da fidelidade partidria, o atinente denominada crise de representatividade. Como bem acentuado por VNIA AIETA38, tal fenmeno caracteriza-se pelos seguintes fatores: distanciamento entre o eleitor e o eleito; concentrao do poder; e frgil fiscalizao dos atos dos representantes. No que tange ao primeiro ponto, a baixa escolaridade do povo brasileiro j poderia ser apontada como uma das causas para o pouco envolvimento com assuntos polticos. Acresa a isso um certo desapontamento com a classe poltica, em razo de sucessivos episdios de desvio de tica, quebra de decoro parlamentar e improbidades. Nessa perspectiva, a credibilidade dos polticos e dos partidos perante a populao ainda bastante reduzida. o que informa a pesquisa Confiana nas Instituies, realizada, em maio de 2005, pelo
34 Na eleio de 2006, apenas 31 parlamentares (6,04%) dos 513 eleitos e dos 5.659 candidatos que concorreram a uma vaga na Cmara dos Deputados conseguiram o nmero de votos necessrio para se eleger, atingindo o chamado quociente eleitoral. o que noticiou o Ministro Cezar Peluso, ao apresentar seu voto na Consulta n 1.398 do Tribunal Superior Eleitoral. 35 COSTA, Adriano Soares da. Instituies de Direito Eleitoral. 4. ed. Belo Horizonte : Del Rey. 2000. p. 110 36 o que preceitua o art. 18 da Lei n 9.096/95, nos seguintes termos: Art. 18. Para concorrer a cargo eletivo, o eleitor dever estar filiado ao respectivo partido pelo menos um ano antes da data fixada para as eleies, majoritrias ou proporcionais. 37 MS n 22.604, Rel. Min. Crmen Lcia, DJ de 03.10.2008. 38 AIETA, Vnia Siciliano. Mandato Eletivo. 2006. p. 9.
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Instituto Brasileiro de Opinio Pblica IBOPE39. De to significativos, vale conferir os grficos correspondentes. Inicialmente, constata-se que apenas 11% dos brasileiros confiam nos polticos sendo certo que, ao longo dos ltimos anos, tal ndice vem caindo a cada pesquisa: GRFICO 1 CONFIANA NOS POLTICOS
100 90 80 70 60 50 40 30 20 10 0 14 4 MAR/89 13 5 DEZ/90 3 AGO/91 19 15 4 NOV/93 14 3 MAI/97 12 3 MAI/99 81 82 77 82 83 86 87
11 3 MAI/05
CONFIA
NO CONFIA
NS/NOP
Algo no muito diferente em relao aos partidos, cuja desconfiana atinge cerca de 85% da populao: GRFICO 2 CONFIANA NOS PARTIDOS
90 80 70 60 50 40 30 20 10 0 MAR/89 DEZ/90 24 17 7 7 4 AGO/91 7 ABR/92 26 26 19 5 NOV/93 21 8 JUL/94 19 5 DEZ/95 22 18 70 77 70 67 76 76 79 73 73 82 85
72
22 15 5 MAI/98 3 MAI/99 12 3 MAI/05
5 MAR/96
3 MAI/97
CONFIA
NO CONFIA
NS/NOP
39 Na mesma srie histrica em que os polticos ficaram na ltima colocao , tambm foram avaliadas as Foras Armadas, a Igreja Catlica, a Televiso, os sindicatos, o Judicirio e os empresrios. Disponvel em: <http://www.ibope.com.br/opiniao_publica/downloads/opp_confiancainstituicoes_maio05.ppt>. Acesso em 02.04.2010.
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Ora, parece ser difcil falar em uma autntica representao diante de um quadro como este que, de acordo com ENTERRA40, conduz a uma grave ruptura de la confianza del pueblo em sus governantes, y, por tanto, a uma quiebra radical de la democracia, por ms que los processos electorales se desenvuelvan con toda a correccin procedimental y temporal. PAULO BONAVIDES41, expe, com RUI BARBOSA, que este problema j se fazia presente desde o Imprio, sendo certo que: [...] o mal de tudo isso h de ter sido, em parte, a carncia de base ideolgica, visto que os princpios, ainda os da escola liberal e conservadora, no causavam l sincera impresso no nimo dos seus propugnadores mais ardentes, que, via de regra, se mostravam dispostos a sotop-los ao interesse falacioso ou pessoal, toda vez que entrava este em jogo. Decerto a causa passa tambm pelo prprio processo seletivo, acompanhado pelo parco acompanhamento popular ao longo dos quatro anos seguintes votao, pois o contato estabelecido entre os programas partidrios e os eleitores extremamente rarefeito. No passa despercebido, igualmente, o nascedouro do vnculo entre o eleitor e seu potencial candidato, isto , a propaganda poltica. A escolha, cada vez mais, prenhe de frmulas de marketing, cuja aplicao transforma os futuros representantes da nao em verdadeiros produtos de mdia. So poucas propostas, no h a apresentao de contedo ou idias consistentes; por outro lado, muitos recursos visuais e ataques aos adversrios. Em uma anlise mais percuciente, verifica-se a um reflexo da atual sociedade do espetculo, como formulado pelo filsofo francs GUY DEBORD42, segundo o qual no reino social das aparncias, nenhuma questo central pode ser colocada aberta e honestamente [...] e a apologia do espetculo constitui o pensamento do no-pensamento . Outro ponto relacionado diz respeito utilizao de pesquisas eleitorais. Tais instrumentos so, sabidamente, capazes de exercer
40 ENTERRA, Eduardo Garcia de. Democracia, Jueces y Control de la Administracion. 5. ed. Reimpresso. Civitas: Madrid. 2005. p. 118. 41 BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. 4. ed. rev. ampliada. So Paulo: Malheiros. 2003. p. 144. 42 DEBORD, Guy. A Sociedade do espetculo. 4 reimpresso. Rio de Janeiro: Contraponto. 2006. p. 42-127.
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influncia sobre a vontade popular; ora fortalecendo candidaturas, ora aniquilando pretenses. Como bem relata a jornalista norteamericana CYNTHIA CROSSEN43 cujo pas o maior produtor mundial de pesquisas como em qualquer trabalho, o mercado de pesquisas tende a trabalhar em benefcio dos mais fortes e poderosos. De forma objetiva, prossegue, as classes dominantes, econmica e politicamente, que sabem como mercadejar idias, tambm podem dominar a ideologia de uma nao com pesquisas. o que constatam, igualmente, MAGALHES e ROBERT44, ao vislumbrarem riscos democracia, na medida em que a imprensa tambm utiliza esses mecanismos de pesquisa de opinio pblica, induzindo ou pressionando governos, atravs da induo da populao a determinadas posies. Diante de todos esses bices levantados, torna-se deveras difcil falar em uma representao, digamos, com grau de pureza 100%. Da porque, verificada a baixa densidade ideolgica, a descrena dos eleitores e a praticamente inexistente presso popular, o troca-troca partidrio tornava-se corriqueiro45 algo que, em ltima anlise, poderia reduzir o mandato eletivo mera propriedade privada, sem qualquer respeito ao conceito de soberania e em tudo contrrio ao princpio democrtico46. Era preciso reafirmar, por conseguinte, o carter publicstico do mandato, a fim de elidi-lo da lgica dominial do grande mercado que vinha presidindo as relaes polticas47. Foi este um dos vieses examinados pelo STF, ao alterar a compreenso acerca da fidelidade partidria e consagrar nova interpretao constitucional, buscando superar tamanha incongruncia.
43 CROSSEN, Cynthia. O fundo falso das pesquisas. Rio de Janeiro: Revan, 1996. p. 112. 44 ROBERT, Cinthia; MAGALHES, Jos Luiz Quadros de Magalhes. Teoria do Estado, Democracia e Poder Local. 2. ed. Rio de Janeiro : Lumen Jris. 2002. p. 113. 45 Como noticiou a Revista poca, de outubro de 2002 a fevereiro de 2007, nada menos do que 193 dos 513 deputados federais trocaram de legenda. In: Infidelidade punida. Revista poca. ed. n 490, outubro de 2007. 46 O princpio democrtico outra coisa no , do ponto de vista poltico, seno a ingerncia dos governados na obra do governo. BONAVIDES, Paulo. Op. cit., 2003, p. 263. 47 BOBBIO, Norberto. O Futuro da Democracia. 2009. p. 149-153.
274 3 PARTIDOS POLTICOS
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Segundo elemento-chave para exata compreenso da temtica curso o dos partidos polticos. Assim, a seguir tem-se a anlise de suas funes e tambm disfunes , luz da autonomia que lhes constitucionalmente assegurada, alm do estudo das normas sobre fidelidade partidria.
3.1 FUNES E DISFUNES. RESPEITO S MINORIAS.
A atuao isolada nas atividades parlamentares, como ressalta KELSEN48, mostra-se de pouca eficcia na formao da vontade dos rgos legislativos. Desse modo, imperiosa a associao entre indivduos que compartilhem dos mesmos ideais, a fim de lutar por uma posio majoritria nas votaes. Nesse mister, observa GRIMM49, no existe equivalente funcional para os partidos. Nesse cenrio, pois, surgem as agremiaes polticas, originrias da experincia inglesa do sculo XVIII, possuindo a funo de agregar foras comuns, com vistas a assumir o poder e realizar seu programa de governo. No dizer de JOS AFONSO DA SILVA50, com DUVERGER, tal organizao social apenas se firmou em meados do sculo passado e, hoje, constitui-se em pea fundamental do processo democrtico de nossos dias. Opinio compartilhada, outrossim, por VNIA AIETA51, para quem os partidos polticos:
na sua tarefa de despertar, instigar, formar e promover a opinio pblica tornam-se mecanismos vitais para o xito democrtico, pois fornecem aos cidados apoio para o processo de tomada de deciso poltica, atravs de sugestes, opes, programas e dogmas.
Como grupo de pessoas organizadas, caracteriza-se pelos seguintes fatores, de modo a distingui-lo dos meros grupos de presso: a) durabilidade;
48 KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do Estado. 2005. p. 421 49 GRIMM. Dieter. Constituio e Poltica. Trad. de Geraldo de Carvalho. Belo Horizonte: Del Rey. 2006. p. 54. 50 op. cit., p. 237. 51 AIETA, Vnia Siciliano. Partidos Polticos. 2006, p. 237.
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b) complexidade; c) vontade de chegar e exercer o poder, e no simplesmente influenci-lo; d) preocupao em obter o suporte popular52. CANOTILHO53 chega mesmo a afirmar que a democracia moderna, em verdade, uma democracia partidria, vez que cada agremiao espelharia um grupo social, a partir do programa e da ideologia professados. O renomado constitucionalista sada tal caracterstica, mediante a aglutinao de interesses e mundividncias, como uma das virtudes do sistema representativo. O Ministro CARLOS BRITTO destaca, ademais, que os partidos so a ponte entre os eleitos e os eleitores54. No obstante os nobres propsitos da organizao partidria mediante a mobilizao pela busca do bem coletivo a realidade mostra que a prtica bem distinta. Este um dado fundamental no contexto da infidelidade partidria, porquanto, no raro, os interesses privados dos dirigentes partidrios e seus financiadores sobrelevam-se ao da populao representada. Da porque ao se falar em duplo vnculo do eleito55, uma ligao com sua agremiao e outra aqueles que lhe atriburam voto, como visto no tpico referente ao mandato representativo, deve-se efetuar algumas ponderaes. o que no passa despercebido a AUGUSTO ARAS56, que, ao analisar a vida partidria nacional, alerta, de incio, que a maioria dos partidos polticos est sempre de portas abertas, filiando-se quem quer que seja. Ademais, observa, a escolha partidria por parte dos potenciais candidatos se d pragmaticamente pela fora da agremiao, e no por razes ideolgicas ; sendo certo, ainda, que prepondera o individualismo durante as campanhas eleitorais.
52 Trata-se de elaborao de Joseph LaPalombara, cientista poltico da Universidade de Yale, lembrada por Victor Nunes Leal. (1984. p. 88; no mesmo sentido: PORTO, 2000. p. 303) 53 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 2. ed. Coimbra: Almedina, 1998. p. 294 - 303. 54 ADI ns 3.999 e 4.086, DJ de 17.04.2009. 55 BOBBIO, Norberto. Teoria geral da poltica: a filosofia poltica e as lies dos clssicos. 2003. p. 470. 56 ARAS, op. cit., p. 248.
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Acresa-se a advertncia de VICTOR NUNES LEAL57, lembrando o nefasto papel desempenhado pelo Poder Executivo neste processo. Para ele, a desnaturao dos partidos tem origem, tambm, nas iniciativas minuciosas e constrangedoras do Executivo. A ttulo de ilustrao, cedio que o direcionamento e liberao de recursos, mediante as emendas parlamentares ao projeto oramentrio, ordinariamente favorece os componentes dos partidos da base de sustentao do governo. No por outra razo que, na absoluta maioria dos casos, migra-se de uma legenda da oposio para a outra da situao raramente o inverso58. Este aliciamento59, ao final, transforma o partido em um balco de negcios e o mandato, com seus valiosos votos, em moeda de negociao. O problema da cooptao de filiados no passou despercebido para o STF. O dever de fidelidade foi afirmado, outrossim, sob a tica do legtimo direito de exerccio de oposio a proteo das minorias como nota essencial da democracia lio unnime na doutrina60. Neste rumo, o Ministro CELSO DE MELLO61 deixa claro que, alm do respeito soberania popular, o direito de oposio encontra respaldo no pluralismo poltico consagrado pela Constituio Federal. De modo que as migraes inesperadas culminam por gerar um arbitrrio desequilbrio nas foras do parlamento, adverte o Ministro GILMAR MENDES62. Tal quadro no deixa de ser uma expresso, novamente, da j mencionada crise de representatividade. Numa leitura bastante realista,
57 LEAL, Victor Nunes. Os partidos polticos brasileiros. Revista da Escola Superior de Guerra, Rio de Janeiro, Vol. 2, n 3, 984, p. 85. 58 Matria jornalstica informou, a ttulo de ilustrao, que o nmero de filiados do Partido dos Trabalhadores simplesmente dobrou de tamanho, em apenas dois anos de governo, passando de cerca de 400 mil para 810 mil adeptos. FELCIO, Csar. PT dobra filiaes em dois anos de Lula. Valor Econmico. Braslia, 9 fev. 2005. Poltica, p. A5. 59 A propsito desta prtica de domnio scio-poltico-econmico, iniciada na Primeira Repblica, interessante anotar que o problema da infidelidade partidria l j se fazia presente, como registrou Victor Nunes Leal, h vrias dcadas: nos perodos que antecedem as eleies que o ambiente de opresso atinge o ponto mais agudo. Nos intervalos das campanhas eleitorais, melhoram muito as relaes entre as parcialidades do municpio, chegando eventualmente a ser amenas e respeitosas. nessa fase que se processam os entendimentos que permitem faco que est no poder, ou apoiada pelo governo estadual, engrossar suas fileiras, pela adeso de cabos eleitorais urbanos ou de coronis . LEAL, Victor Nunes. Coronelismo, enxada e voto: o municpio e o regime representativo no Brasil. Rio de Janeiro : Forense, 1948, p. 24. 60 ATALIBA, Geraldo. Op. cit., 2007, p. 98-101; ENTERRIA, Garcia de. Op. cit., 2009, p. 87; BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia. 2009, p. 74. 61 MS n 26.603, DJ de 19.12.2008. 62 ADIs ns 3.999 e 4.086, DJ de 17.04.2009.
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tem-se que o cidado, tendo o voto como obrigao, no assume posio poltica, de cobrar ou de exigir, atendo-se a seus assuntos particulares, deixando o encargo de governar delegado ao representante63. Assim, literalmente livres de presso popular, cujo controle limita-se ao sufrgio peridico, os partidos vo seguindo sua conturbada trajetria no Brasil. Talvez um dos maiores argumentos dos que so contrrios ao mandato partidrio, com o conseqente fortalecimento dessas mesmas questionadas agremiaes, concerne idia de partidocracia, parteienstaat dos alemes ou partitocrazia dos italianos. Esta ditadura dos partidos, que BOBBIO64, considera como realidade de fato incontrovertvel, leva os mesmos condio de soberanos, gostemos ou no, atesta o referido filsofo. Nesse sentido, h de se reconhecer como consistente a objeo, sobretudo no frgil quadro poltico nacional, em que a independncia dos parlamentares sujeita aos ditames dos lderes partidrios. Diante deste contexto, no seria exagero, portanto, falar que as caractersticas atuais aproximam o Brasil de um mandato imperativo partidrio, tendo estes a primazia na organizao governamental contempornea65.
3.2 AUTONOMIA CONSTITUCIONAL
Um trao de fundamental relevncia na discusso em torno da estrutura partidria, bem como das respectivas normas de fidelidade, diz respeito autonomia que lhes assegurada pela Constituio Federal de 1988, cujos dispositivos a disciplinar os partidos polticos esto consagrados no art. 1766.
63 CZORNEI, Eleutrio. Poder, Partidos Polticos e Fidelidade Partidria. In: Revista Paran Eleitoral, Curitiba, n. 57, p. 19-59, julho, 2005. 64 BOBBIO, Norberto. Teoria geral da poltica: a filosofia poltica e as lies dos clssicos. 2003, p. 471. 65 ROCHA, Maria Elizabeth Guimares Teixeira. Reforma Poltica, Fidelidade Partidria e a Crise do Sistema Representativo Brasileiro. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, Fortaleza, n 8, p. 174-189, Janeiro-Junho, 2008. 66 No que interessa ao presente estudo, destaque para o 1 do art. 17 da CR: assegurada aos partidos polticos autonomia para definir sua estrutura interna, organizao e funcionamento e para adotar os critrios de escolha e o regime de suas coligaes eleitorais, sem obrigatoriedade de vinculao entre as candidaturas em mbito nacional, estadual, distrital ou municipal, devendo seus estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidria. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 52, de 2006).
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Cumpre registrar, de plano, que tal panorama com o reconhecimento da instituio partido poltico pelo prprio legislador constituinte somente foi inaugurado, de forma efetiva, a partir da Carta de 1946 (arts. 40 e 131, 13). Antes desse marco, conquanto ignorados em 1891 e 1934, as agremiaes partidrias j haviam sido previstas no Cdigo Eleitoral de 1932 (Decreto n 21.076, de 24.02.1932). Todavia, durante o regime autoritrio Constituies de 1967 (art. 149) e 1969 (art. 152) , houve severo controle ideolgico e quantitativo sobre os partidos, notadamente para impedir o surgimento de partidos de tendncia marxista, consoante registra JOS AFONSO DA SILVA67. Relembrese que, nesta poca, havia um sistema bipartidrio imposto pelo Governo: de um lado, a ARENA (Aliana Renovadora Nacional); de outro, o MDB (Movimento Democrtico Brasileiro). Esta circunstncia restritiva explica o carter bastante liberal do atual texto, na medida em que, com a retomada do regime democrtico, a nica limitao estabelecida concerne necessidade de observncia do mbito nacional (art. 17, I) da vedao de financiamento externo (governamental ou privado; art. 17, II) e de fins paramilitares (art. 17, 4). A matria relativa autonomia para estrutura interna, organizao e funcionamento constitui-se o que se denomina de interna corporis; imune, pois, ao controle judicial salvo em caso de ameaa ou leso a direito fundamental (e.g.: violao igualdade de oportunidades em disputa interna ou ao devido processo legal), conforme tem decidido o STF68. Alguns
67 Op. cit., p. 273. 68 Esta a recorrente orientao do Supremo Tribunal Federal, em tema de controle de atos interna corporis, como assentou o Min. Celso de Mello, ao examinar atos polticos do Poder Legislativo: COMISSO PARLAMENTAR DE INQURITO - DIREITO DE OPOSIO - PRERROGATIVA DAS MINORIAS PARLAMENTARES - EXPRESSO DO POSTULADO DEMOCRTICO - DIREITO IMPREGNADO DE ESTATURA CONSTITUCIONAL - INSTAURAO DE INQURITO PARLAMENTAR E COMPOSIO DA RESPECTIVA CPI - TEMA QUE EXTRAVASA OS LIMITES INTERNA CORPORIS DAS CASAS LEGISLATIVAS - VIABILIDADE DO CONTROLE JURISDICIONAL [...] POSSIBILIDADE, DESDE QUE HAJA ALEGAO DE DESRESPEITO A DIREITOS E/OU GARANTIAS DE NDOLE CONSTITUCIONAL. - O Poder Judicirio, quando intervm para assegurar as franquias constitucionais e para garantir a integridade e a supremacia da Constituio, desempenha, de maneira plenamente legtima, as atribuies que lhe conferiu a prpria Carta da Repblica, [...], revela-se legtima a interveno jurisdicional, sempre que os corpos legislativos ultrapassem os limites delineados pela Constituio ou exeram as suas atribuies institucionais com ofensa a direitos pblicos subjetivos impregnados de qualificao constitucional e titularizados, ou no, por membros do Congresso Nacional. Questes polticas. Doutrina. Precedentes. [...]. (MS n 24.831/ DF, Pleno, DJ de 04.08.2006, p. 26, grifou-se).
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especialistas, como o caso de ALBERTO ROLLO69, chegavam a criticar essa postura um tanto tmida do Poder Judicirio algo que tambm foi alvo de objees daqueles que sustentavam que a fidelidade partidria deveria ser matria de cunho estritamente regimental, sem interferncia dos tribunais. A seguir, um breve panorama do regramento especfico acerca do tema, tanto em nvel constitucional, como legal.
3.3 NORMAS SOBRE FIDELIDADE PARTIDRIA
Na ordem jurdica vigente no perodo que se seguiu redemocratizao do pas antes da atual disciplina do processo de perda do cargo eletivo por infidelidade partidria , o que havia, de incio, era to somente a previso constitucional do j citado 1 do art. 17 da atual Lei Maior. Com destaque para a autorizao contida no seguinte trecho: devendo seus estatutos [dos partidos] estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidria. Vale registrar que, diferentemente da Carta de 1988, a Constituio de 1967 previa expressamente a infidelidade partidria como causa de perda de mandato, nos termos do que dispunha seus artigos. 35, V e 152, pargrafo nico70 matria pormenorizada pela Lei n 5.682/197171. Algo que, para os que advogaram uma interpretao
69 ROLLO, Alberto. O Excesso de interna corporis no Direito Eleitoral. Cadernos de Direito Constitucional e Eleitoral. So Paulo, vol. 11, n 38 , p. 16-26, abril-junho, 1997.
70 Art. 35. Perder o mandato o deputado ou senador:[...] V - que praticar atos de infidelidade partidria, segundo o previsto no pargrafo nico do artigo 152.[...] Art. 152 [...] Pargrafo nico. Perder o mandato no Senado Federal, na Cmara dos Deputados, nas Assemblias Legislativas e nas Cmara Municipais quem, por atitudes ou pelo voto, se opuser s diretrizes legitimamente estabelecidas pelos rgos de direo partidria ou deixar o partido sob cuja legenda foi eleito. A perda do mandato ser decretada pela Justia Eleitoral, mediante representao do partido, assegurado o direito de ampla defesa. 71 Lei n 5.682/197: Da Perda do Mandato por Infidelidade Partidria Art. 72. O Senador, Deputado Federal, Deputado Estadual ou Vereador que, por atitude ou pelo voto, se opuser s diretrizes legtimamente estabelecidas pelos rgos de direo partidria ou deixar o Partido sob cuja legenda fr eleito, perder o mandato. Pargrafo nico. Equipara-se a renncia, para efeito de convocao do respectivo suplente, a perda de mandato a que se refere ste artigo. Art. 73. Consideram-se diretrizes legtimamente estabelecidas s que forem fixadas pelas Convenes ou Diretrios Nacionais, Regionais ou Municipais, convocados na forma do estatuto e com observncia do quorum da maioria absoluta. [...] Art. 74. Considera-se tambm descumprimento das diretrizes legtimamente estabelecidas pelos rgos de direo partidria: I - deixar ou abster-se propositadamente de votar em deliberao parlamentar;
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a contrario sensu, representaria a impossibilidade de perda do cargo, por tal razo, na ordem constitucional vigente. Acrescem a isto o fato de que a Emenda Constitucional n 25, de 15 de maio de 1985, simplesmente revogara o inciso V do artigo 35. Adiante-se que este argumento foi um dos responsveis pela posio tradicional da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, no sentido do taxatividade do rol das causas de perda de mandato ps-1998 assunto esquadrinhado frente. No obstante tais crticas, certo que a Lei Orgnica dos Partidos Polticos (Lei n 9.096/95) veio minudenciar o processo de disciplina partidria, assegurando princpios com o da tipicidade e o da ampla defesa, alm de dispor que o parlamentar deve seguir as orientaes estatutrias da legenda, sujeitando-se a diversas penalidades caso as contrarie (arts. 23 a 26)72. Anote-se, porm, que tinham sido previstas apenas as causas de infidelidade do eleito, mas no as da prpria agremiao, em relao ao seu programa, ou mesmo as hipteses de perseguio interna, hoje asseguradas. Ainda no era possvel, pois, ao parlamentar justificar o
II - criticar, fora das reunies reservadas do partido, o programa ou as diretrizes partidrias; III - fazer propaganda de candidato a cargo eletivo inscrito por outro partido, ou de qualquer forma, recomendar seu nome ao sufrgio do eleitorado; e IV - fazer aliana ou acrdo com os filiados de outro partido. Art. 75. A perda de mandato do parlamentar ser decretada pela Justia Eleitoral, mediante representao do Partido, ajuizada no prazo de 30 (trinta) dias, contados: I - da investidura do representado no cargo eletivo, se o ato que possa caracterizar a infidelidade partidria tiver sido praticado aps o registro de sua candidatura, e antes da posse; e II - do conhecimento do ato que caracterize a infidelidade partidria, se posterior posse.[...]. 72 Art. 23. A responsabilidade por violao dos deveres partidrios deve ser apurada e punida pelo competente rgo, na conformidade do que disponha o estatuto de cada partido. 1 Filiado algum pode sofrer medida disciplinar ou punio por conduta que no esteja tipificada no estatuto do partido poltico. 2 Ao acusado assegurado amplo direito de defesa. Art. 24. Na Casa Legislativa, o integrante da bancada de partido deve subordinar sua ao parlamentar aos princpios doutrinrios e programticos e s diretrizes estabelecidas pelos rgos de direo partidrios, na forma do estatuto. Art. 25. O estatuto do partido poder estabelecer, alm das medidas disciplinares bsicas de carter partidrio, normas sobre penalidades, inclusive com desligamento temporrio da bancada, suspenso do direito de voto nas reunies internas ou perda de todas as prerrogativas, cargos e funes que exera em decorrncia da representao e da proporo partidria, na respectiva Casa Legislativa, ao parlamentar que se opuser, pela atitude ou pelo voto, s diretrizes legitimamente estabelecidas pelos rgos partidrios. Art. 26. Perde automaticamente a funo ou cargo que exera, na respectiva Casa Legislativa, em virtude da proporo partidria, o parlamentar que deixar o partido sob cuja legenda tenha sido eleito.
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respectivo ato de desfiliao uma das grandes novidades da modificao de entendimento da jurisprudncia.
4 A FIDELIDADE PARTIDRIA NA JURISPRUDNCIA: MODIFICAO DE ENTENDIMENTO
O tema da fidelidade partidria recebia, por parte do Supremo Tribunal Federal, at o ano de 2007, um tratamento complemente distinto do qual hoje est assentado por aquela Corte. Isto , ao contrrio do entendimento que vige atualmente no sentido de que o abandono injustificado de agremiao representa a perda do mandado parlamentar , prevalecia a tese segundo a qual tal sano no estava prevista constitucionalmente.
4.1 A ORIENTAO TRADICIONAL DO STF
O marco inicial, no contexto da Carta de 1988, foi o julgamento do MS 20.916/DF (Rel. p/ acrdo Min. SEPLVEDA PERTENCE, julgado em 11.10.1989, mas cujo acrdo foi publicado somente em 26.03.1993). O writ fora impetrado pelo Partido Trabalhista Brasileiro PTB em face do Presidente da Mesa da Cmara dos Deputados, com o intuito de impedir a posse de suplente em vaga aberta para deputado federal, uma vez que teria perdido esta condio em virtude de seu desligamento da legenda, filiando-se ao PSC Partido Socialista Cristo. Os argumentos que prevaleceram para a denegao da ordem foram essencialmente dois. O primeiro baseou-se na extino da sano por infidelidade partidria efetuada a partir da edio Emenda Constitucional n 25, de 15.5.1985, aliado ao fato de que o rol do art. 55 da Carta de 1988 hipteses de perda do mandato parlamentar seria numerus clausus; o segundo no fato de que a alterao de agremiao equivaleria a uma renncia tcita condio de suplente. Ademais, este possuiria uma mera expectativa de direito, a ser concretizado no caso de vacncia do cargo. O Min. CELSO DE MELLO, poca vencido na companhia dos o Min. CARLOS MADEIRA, relator, PAULO BROSSARD e SYDNEY SANCHES, consignara uma viso que, quase vinte anos depois, foi retomada pela atual composio do STF. De incio, ressaltou a impossibilidade de haver candidaturas avulsas no ordenamento ptrio, visto que os mandatos representativos esto fortemente impregnados de carter partidrio,
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sendo, ainda, a filiao partidria uma condio de elegibilidade, nos moldes do que se abordou no item 2 do Captulo 2. No mesmo sentido, considerou que o dever de fidelidade partidria corolrio do relevante papel destas instituies no regime democrtico, absolutamente indispensveis na dinmica do processo poltico e governamental. Em hiptese muito semelhante, no entanto, ainda no mesmo outubro de 1989, o Plenrio ratificou a posio majoritria contrria a perda do mandato, por ocasio do julgamento do MS n 20.927/DF, relatado pelo Min. MOREIRA ALVES. Evidenciava-se, pois, uma postura na qual a hermenutica de princpios fundada na moralidade, na soberania da vontade popular e no fortalecimento do regime democrtico ainda no era capaz de suplantar a viso atrelada taxatividade do art. 55 da Lei Fundamental. Assim, a troca desenfreada de partidos seguia indene, ao sabor de interesses totalmente divorciados da vontade popular e do bem comum. Anos mais tarde, outro caso foi levado apreciao da Suprema Corte, novamente versando sobre a possibilidade de posse de suplente cuja filiao partidria no era mais a mesma. Tal hiptese no foi, contudo, examinada no mrito, uma vez que, ante o trmino da legislatura, houve a perda de objeto do writ. (MS n 23405/GO, DJ de 23.03.2004). No processo acima, mantendo a mesma dinmica dos julgamentos do final da dcada de 80, o Min. GILMAR MENDES, relator, embora negando a inaplicabilidade da perda do mandato por infidelidade, advertiu que a troca de partidos por parlamentares eleitos sob o regime da proporcionalidade revela-se extremamente negativa para o desenvolvimento do sistema eleitoral e do prprio sistema democrtico. Havia, assim, um ntido sentimento de que seria necessrio alguma medida em face do desvirtuamento do mandato eletivo; no entanto, o Judicirio ainda sentia-se impotente, ante o cenrio daquele perodo, para qualquer providncia que fosse de encontro literalidade da Carta Maior. Da porque se pode mesmo considerar uma efetiva guinada a nova interpretao jurisprudencial, detalhada abordada no item a seguir.
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4.2 A GRANDE TRANSFORMAO
O ano de 2007 pode ser considerado como revolucionrio em matria de fidelidade partidria no Brasil 73. Desse modo, passava a perder o mandado aquele parlamentar que sem justa causa viesse a deixar a legenda pela qual foi eleito. Vale afirmar que era um movimento judicirio com amplo suporte na Carta Maior, como se ver, alem de compatvel com os anseios populares, ao extrair um contedo que confere harmonia com as necessidades da Nao74.
4.2.1 INCIO DA VIRAGEM: A CONSULTA N 1.398 DO TSE
A consulta n 139875, formulada, em 1.03.2007, pelo antigo Partido da Frente Liberal PFL, atual Democratas foi, sem inegavelmente, o agente deflagrador de toda esta alterao de percepo relativa ao assunto. Ao provocar o Tribunal Superior Eleitoral, tal agremiao o fez nos seguintes termos:
Considerando o teor do art. 108 da Lei n 4.737/65 (Cdigo Eleitoral), que estabelece que a eleio dos candidatos a cargos proporcionais resultado do quociente eleitoral apurado entre os diversos partidos e coligaes envolvidos no certame democrtico. Considerando que condio constitucional de elegibilidade a filiao partidria, posta para indicar ao eleitor o vnculo poltico e ideolgico dos candidatos. Considerando ainda que, tambm o clculo das mdias, decorrente do resultado dos votos vlidos atribudos aos partidos e coligaes.
73 Confira-se, a propsito, a manchete de capa da Revista poca de 8.10.2007: Infidelidade punida A deciso do Supremo Tribunal Federal de castigar os deputados que trocam de partido um marco histrico para a democracia brasileira e para os eleitores. Ns contamos aqui por qu. Na mesma linha, o jornal O Globo j noticiara, em sua edio de 29.03.2007: Freio no troca-troca partidrio Guerra sobre fidelidade Como TSE diz que mandato do partido, legendas vo ao STF para ter cadeiras de volta. 74 caso de falar-se, mesmo, em total sintonia entre a Constituio escrita e a Constituio real e efetiva, a partir dos fatores reais de poder de Lassale, no relegando a primeira a um mero pedao de papel. (L ASSALE, 1988. p. 28). 75 Cuida-se, aqui, de uma competncia administrativa do TSE, o qual somente est autorizado a se manifestar em tese, ou seja, abstratamente sem qualquer referncia a um caso concreto. (Cf. MICHELS, 2006. p. 5658). A propsito, vale a leitura do que dispe o Cdigo Eleitoral (Lei n 4.717/65): Art. 23 - Compete, ainda, privativamente, ao Tribunal Superior, [...] XII - responder, sobre matria eleitoral, s consultas que lhe forem feitas em tese por autoridade com jurisdio, federal ou ]rgo nacional de partido poltico;
284 INDAGA-SE:
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Os partidos e coligaes tm o direito de preservar a vaga obtida pelo sistema eleitoral proporcional, quando houver pedido de cancelamento de filiao ou de transferncia do candidato eleito por um partido para outra legenda? (grifo nosso).
Para surpresa de muitos haja vista a j citada orientao do STF , a resposta dada pelo TSE foi afirmativa, isto , no sentido de que os partidos possuem o direito de preservar a vaga obtida no legislativo, em caso de pedido de cancelamento de filiao ou de transferncia do candidato eleito por um partido para outra legenda. O cerne desta posio sustentou-se em uma interpretao sistemtica da Constituio Federal, considerando-se o sistema representativo proporcional, o princpio da moralidade e o papel dos partidos polticos no cenrio nacional, cujo reconhecimento constitucional (art. 17, CR) vem a corroborar seu relevante espao como instituio da democracia. O Min. ASFOR ROCHA, relator, criticou, de maneira bastante contundente, a posio tradicional da jurisprudncia que, a seu ver, no est[va] afinada com o esprito do nosso tempo, rigorosamente intolerante com tudo o que represente infrao probidade e moralidade administrativa e pblica no que tinha absoluta razo. Na mesma linha, o Min. CEZAR PELUSO tambm destacou aspectos do sistema proporcional e da relevncia da representao de diversas correntes ideolgicas, agrupadas nas diversas legendas. Constatou, alis, que h ntida e visceral dependncia que guarda o sistema proporcional em relao aos partidos polticos, uma vez que, por exemplo, candidato eleito sob determinado partido poderia no t-lo sido noutro. Acresceu, ainda, o argumento relativo aos gastos despendidos pelas agremiaes, na feitura de material para propaganda, mobilizao de recursos humanos, entre outros. Vale lembrar, no ponto, o fato de que boa parte destas verbas oriunda do denominado Fundo Partidrio76, cuja aplicao beneficia a todos os filiados. Da porque
76 O Fundo Especial de Assistncia Financeira aos Partidos Polticos encontra-se previsto na Lei n 9.096/95 e tem como fontes as seguintes receitas: multas e penalidades pecunirias aplicadas nos termos do Cdigo Eleitoral e leis conexas; recursos financeiros que lhe forem destinados por lei, em carter
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ser correto falar na indevida utilizao do patrimnio da legenda, em caso de posterior abandono sem justa causa. Cumpre destacar, resgatando aquilo que j foi mencionado no tpico crise de representatividade (Cap. 2.3), as palavras o Min. CEZAR PELUSO acerca das mazelas da democracia partidria brasileira, bem como de que forma possvel minora-las:
Arrisco a diagnosticar que, a despeito das peculiaridades do nosso sistema proporcional, uma das causas da debilidade dos partidos polticos reside, precisamente, nos estmulos oficiais e na indiferena popular quanto desenfreada transmigrao partidria que se observa nos parlamentos, no raro induzida por interesses menos nobres. Ora, suposto no solucionem de per si os problemas, at certo ponto naturais, das disputas intrapartidrias e dos embates por votos entre correligionrios, o reconhecimento, a garantia e a vivncia de que o mandato pertence ao partido, no pessoa do mandatrio, tm, entre outros, o mrito de, impedindo a promiscuidade partidria, fortalecer a identificao e a vinculao ideolgica entre candidatos, partidos e eleitorado, como substrato conceitual e realizao histrica da democracia representativa. (Grifo do autor).
O nico voto dissonante foi o do Ministro MARCELO RIBEIRO, para quem, mesmo concordando com o verdadeiro absurdo da falta de fidelidade aos partidos, no seria possvel a perda de mandato por migrao injustificada, tendo em vista a ausncia de previso expressa na Lei Fundamental, a posio at ento dominante no STF. No obstante, os seis votos vencedores trs dos quais proferidos por Ministros que integram o STF prevaleceram e influenciaram, como ser evidenciado a seguir, a prpria reformulao de entendimento da Suprema Corte, tudo com vistas ao aprimoramento do regime democrtico, na feliz sntese do Ministro JOS DELGADO.
4.3 OS MANDADOS DE SEGURANA NOS 26.602, 26.603 E 26.604 NO STF
Como reflexo imediato da orientao fixada pelo TSE, os partidos que tinham sofrido baixas em seus quadros, em virtude da troca de
permanente ou eventual; doaes de pessoa fsica ou jurdica, efetuadas por intermdio de depsitos bancrios diretamente na conta do Fundo Partidrio; dotaes oramentrias da Unio em valor nunca inferior, cada ano, ao nmero de eleitores inscritos em 31 de dezembro do ano anterior ao da proposta oramentria, multiplicados por trinta e cinco centavos de real, em valores de agosto de 1995.
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agremiao, foram buscar a recuperao dos mandatos perante a Mesa da Cmara dos Deputados. Sucede que os requerimentos de declarao de vacncia foram indeferidos pelo ento Presidente daquela Casa, Deputado Arlindo Chinaglia (PT/SP), basicamente por ausncia de previso regimental. Nota-se, curiosamente, que as legendas que reclamaram a perda de correligionrios so todas elas, atualmente, de oposio ao governo: Partido da Social Democracia Brasileira PSDB; Partido Popular Socialista - PPS e pelo Partido Democratas DEM (antigo Partido da Frente Liberal - PFL). Em suma, de ordinrio, nenhum parlamentar muda de legenda da situao para a oposio; todos migram para a base governista, com vistas aproximao com o poder e s respectivas vantagens. Com efeito, estas agremiaes impetraram writ no Supremo Tribunal Federal, sustentando a violao ao direito lquido e certo de reaver os mandatos de deputados federais, luz da resposta dada na Consulta n 1.398 do TSE. Os mandados de segurana receberam, respectivamente, os nos 26.602 (Rel. Min. Eros Grau), 26.603 (Rel. Min. Celso de Mello), e 26.604 (Rel. Min. Crmen Lcia). O julgamento ocorreu de forma conjunta, em duas sesses consecutivas, nos dias 3 e 4 de outubro de 2007, as quais foram repletas de debates, culminando em autntico marco na concepo da Suprema Corte acerca do tema. Visto isso, passa-se a destacar os principais pontos deste acrdo, a partir do qual se sacramentou que os partidos tm o direito de preservar a vaga obtida no pleito, caso o parlamentar deixe sua legenda sem causa razovel. Uma das premissas utilizadas pelo Min. CELSO DE MELLO, em seu voto condutor, foi a essencialidade dos partidos polticos no processo de poder e na conformao do regime democrtico, tal como salientado no incio do presente texto. Ele que, como visto, integrava a minoria vencida em 1989, passou a capitanear a alterao de entendimento, ressaltando, uma vez mais, a relevncia da atuao dos partidos:
As agremiaes partidrias, como corpos intermedirios que so, posicionando-se entre a sociedade civil e a sociedade poltica, atuam como canais institucionalizados de expresso dos anseios polticos
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e das reivindicaes sociais dos diversos estratos e correntes de pensamento que se manifestam no seio da comunho nacional.
Anotou-se, outrossim, a questo da autonomia conferida pelo constituinte, bem como o duplo vnculo existente entre o parlamentar e o eleitor (vnculo popular), alm da relao entre o parlamentar e o seu respectivo partido (vnculo partidrio). A Ministra CRMEN LCIA, por sua vez, asseverou que a infidelidade frustra no apenas a conveno partidria, mas a prpria soberania popular no momento ps-voto, algo bastante grave pois neste momento que o eleitor tem garantido, ou no, seu voto. No na visita feita urna. Esta abordagem realmente interessante, na medida em que direciona o foco da controvrsia para o cidado, porquanto este teria sua vontade fraudada, quando seu candidato abandone sua agremiao e, por conseguinte, sua ideologia e a daqueles o elegeram. Assim, em ltima anlise, vulnerar-se-ia o princpio democrtico77. Foi o que asseverou magistralmente o Min. CELSO DE MELLO, em palavras que merecem referncia:
O tema suscitado na presente causa, portanto, deve ser examinado sob uma dupla perspectiva - (a) a da fidelidade do representante eleito ao partido poltico sob cuja legenda se elegeu e (b) a da fidelidade daquele que se elegeu aos cidados integrantes do corpo eleitoral -, de modo a se reconhecer que o ato de infidelidade, quer agremiao partidria, quer, sobretudo, aos eleitores, traduz um gesto de intolervel desrespeito vontade soberana do povo, fraudado em suas justas expectativas e frustrado pela conduta desviante daquele que, pelo sufrgio popular e por intermdio da filiao a determinado partido, foi investido no alto desempenho do mandato eletivo.
Na seqncia, foram ratificados, pela maioria da Corte, todos os argumentos constantes da Consulta n 1398, vencidos os Ministros Eros Grau, Ricardo Lewandowski e Joaquim Barbosa. Estes, em
77 No ponto, tambm vale mencionar o seguinte trecho do voto: o ato de infidelidade, seja ao Partido Poltico, seja, com maior razo, ao prprio cidado-eleitor, mais do que um desvio tico-poltico, representa um inadmissvel ultraje ao princpio democrtico e ao exerccio legtimo do poder, na medida em que migraes inesperadas, nem sempre motivadas por razes justas, no s surpreendem o prprio corpo eleitoral e as agremiaes partidrias de origem desfalcando-as da representatividade por elas conquistada nas urnas -, mas culminam por gerar um arbitrrio desequilbrio de foras no Parlamento, vindo, at, em clara fraude vontade popular, e em frontal transgresso ao sistema eleitoral proporcional, a asfixiar, em face de sbita reduo numrica, o exerccio pleno da oposio poltica.
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sntese, sustentaram a posio de que no caberia a uma resoluo do TSE regular a matria, de forma primria, em substituio ao Poder Legislativo. Venceu, porm, a tese no sentido de que o dever de fidelidade intrnseco ao sistema representativo brasileiro, consentneo, ainda, com a moralidade e probidade administrativas. Restou claro que no se tratava propriamente de sano uma vez que migrar de partido no ato ilcito , mas mero reconhecimento do direito subjetivo dos partidos a recuperar as vagas, como emanao direta da Constituio Federal. Especificamente, da soberania popular, da cidadania, do pluralismo poltico, da filiao como condio de elegibilidade, do sistema representativo proporcional e da moralidade (arts. 1, II, III, V; 14, 3, 37, caput; e 45, 1, da Lei Maior). A desfiliao voluntria equivaleria, nestes termos, a uma renncia tcita. Como apontou o Min. CARLOS BRITTO, a sada injustificada representa um abrir mo da continuidade do exerccio do mandato. Rebateu-se, finalmente, as objees relativas eventual usurpao de atribuies do Congresso Nacional, uma vez que, como guardio da Constituio, em sua dimenso poltica, STF deve interpret-la e, de seu texto, extrair a mxima eficcia possvel, conclui o Min. CELSO DE MELLO78. Nesse sentido, foi estabelecido como marco temporal a data de 27.03.2007, dia da publicao da Consulta n 1398 do TSE, medida que prestigiou a segurana jurdica, sobretudo diante da jurisprudncia at ento prevalecente. Considerou-se que, dali em diante, em vista da ampla divulgao daquele pronunciamento, no haveria como desconhecer a nova orientao. Destarte, prevalecendo a determinao que os casos fossem remetidos ao TSE, a fim de proceder a anlise de cada caso de infidelidade partidria, nascia uma nova etapa na compreenso do tema, cujo axioma o seguinte: a mudana injustificada de legenda partidria d ensejo perda do mandato parlamentar.
78 A interpretao conferida pelo STF tem, com Hesse, um significado decisivo para a consolidao e preservao da fora normativa da Constituio, pois quanto mais o contedo da mesma lograr corresponder natureza singular do presente, tanto mais seguro h de ser o desenvolvimento de sua fora. HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Trad. de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre : Fabris. 1991, p. 20,22.
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4.4 AS RESOLUES NOS 22.610/2007 E 22.733/2008 DO TSE E AS ADIS NOS 3.999 E 4.086
Em cumprimento, por conseguinte, ao que foi decidido pelo plenrio da Suprema Corte, o Tribunal Superior Eleitoral editou a Resoluo n 22.610/2007 alterada pela Resoluo n 22.733/2008 , de modo a disciplinar o processo de perda do cargo eletivo por infidelidade partidria, ou de justificao de mudana de legenda. Alguns pontos importantes merecem destaque. Em primeiro plano, o elenco de causas que podem justificar um eventual abando de legenda, de acordo com o 1 do art. 1: I) incorporao ou fuso do partido; II) criao de novo partido; III) mudana substancial ou desvio reiterado do programa partidrio; IV) grave discriminao pessoal. So excees plenamente razoveis, pois, no raro, a infidelidade pode ser do prprio partido cuja traio aos seus ideais originrios estaria a justificar uma busca por nova legenda79 , ou h perseguio interna. Na seqncia, ao observar o devido processo legal, com o direito ao procedimento80 viabilizado sob o albergue dos princpios da ampla defesa e do contraditrio, com o prazo de resposta de cinco dias algo prprio necessria celeridade dos feitos eleitorais e participao do Ministrio Pblico, este , inclusive, legitimado ativo para propor a perda do cargo eletivo. O art. 13, por fim, traz a limitao temporal para a aplicao do novo entendimento: a partir de 27.03.2007, data da publicao da Consulta n 1.398 do TSE, para os cargos do sistema proporcional; e, para os cargos do sistema majoritrio, o dia 16.10.2007, data de publicao da deciso nos mandados de segurana examinados.
79 Quem o infiel? Apenas o parlamentar que, fisiologicamente, troca de partido aps a eleio? Ou, tambm, o partido que assume o poder e trai seus compromissos de campanha e seu programa partidrio?. AIETA, Vnia Siciliano. Mandato Eletivo. 2006. p. 140-141. 80 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre Direitos Fundamentais. 2. ed. Coimbra: Coimbra, 2008. p. 72.
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Regulamentao que foi julgada integralmente constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, no exame das ADIs ns 3.999 e 4.086, relatadas pelo Min. JOAQUIM BARBOSA. Sustentava-se a incompatibilidade formal e material da Resoluo n 22.610/2007 do TSE. Em suma, ao argumento de que somente lei complementar poderia disciplinar a competncia de um tribunal eleitoral (arts. 5, II; 22, I e XIII; e 121, CR) e, ainda, que haveria uma indevida interferncia no Poder Legislativo e nas competncias do Poder Executivo, em ofensa ao princpio da separao de poderes (art. 2, CR), entre outros. Apesar de vozes dissonantes como as do Ministros EROS GRAU, MARCO AURLIO e JOAQUIM BARBOSA este ltimo que, ao final, rendeuse ao entendimento da maioria do colegiado firmado nos leading cases, reputou-se legtima a atuao da TSE, at que o Poder Legislativo se pronuncie. Uma vez mais, a exegese que atribuiu fidelidade partidria o carter de princpio implcito, emanao direta da Lei Maior, conjugada com a necessidade de se conferir efetividade e fora normativa aos valores da Constituio reconhecidos, deram a tnica do julgado81.
5 CASUSTICA PS-RESOLUO
Na etapa final deste trabalho, sero abordados alguns pronunciamentos do Tribunal Superior Eleitoral, posteriores definio das balizas concernentes fidelidade partidria, em conseqncia do movimento at aqui analisado. Optou-se por restringir a pesquisa ao mbito do TSE, haja vista a multiplicidade de casos em trmite perante os vinte e sete Tribunais Regionais Eleitorais. Relativamente ao limite temporal, esto em destaque os mais significativos casos, que tiveram seu resultado publicado at o ms de maro de 2010. Nessa perspectiva, o primeiro caso de destaque aps o entendimento que lcito aos partidos a recuperao do mandato eletivo foi o relativo Consulta n 1407, formulada pelo Deputado Federal Nilson Mouro (PT/AC). Sua dvida dizia respeito aplicabilidade da novel orientao aos ocupantes de cargos majoritrios. A Resposta do TSE, publicada em 16.10.2007 marco para tais cargos , foi no sentido afirmativo, com esteio nos mesmo argumentos acolhidos por aquela prpria Corte
81 ADIs ns 3.999 e 4.086, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 17.04.2009.
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Superior e pelo STF, conforme j exposto: papel dos partidos polticos; soberania popular; regime representativo, entre outros82. A propsito, a Suprema Corte j havia enfatizado que as regras constitucionais em questo so indistintamente aplicveis a senadores e deputados83. Outra linha de questionamento enfrentou a peculiaridade das coligaes partidrias. Assim, nas Consultas nos 1.423, 1.439 e 1.509 formuladas, respectivamente, pelos Deputados Federais Ciro Nogueira (PP/PI), Celso Russomanno (PP/SP) e pelo Senador Sebastio Machado (PT/AC) , tal tema foi objeto de reflexo pelo TSE. De modo que se entendeu ser possvel ao partido, independente de cada coligao, postular individualmente o cargo abandonado, ainda que a migrao ocorra para uma legenda coligada84. Em relao ao prazo de trinta dias para questionar a migrao previsto no art. 1, 2, Resoluo n 22.610/2007 , o TSE j sufragou que tal lapso possui natureza decadencial85. Assentou, de igual modo, que o eventual interessado somente pode atuar aps o transcurso do prazo conferido agremiao86. Ademais, em relao ao intervalo de tempo entre a ocorrncia da incorporao partidria e sada da legenda, aquela Corte tem entendido que necessrio que a troca ocorra de imediato, ou em prazo razovel, pois no se justifica a desfiliao de titular de cargo eletivo, quando decorrido lapso temporal considervel entre o fato e as hipteses de incorporao e fuso partidrias87. No que concerne s hipteses de grave discriminao, j houve algumas decises ilustrativas. Nessa linha, o TSE entendeu caracterizada a justa causa para a desfiliao do Deputado Federal, por Santa Catarina, Gervsio da Silva, que trocara o Democratas pelo PSDB. Verificou-se a grave discriminao pessoal alegada, diante da flagrante desproporcionalidade na distribuio de recursos, pelo
82 CTA n 1.407, Rel. Min. Carlos Britto, DJ de 16.10.2007 83 MS n 22.604, voto do Min. Carlos Britto, DJ de 03.10.2008 84 CTA n 1.423, Rel. Min. Jos Delgado, DJ de 28.8.2007;CTA n 1.439, Rel. Min. Caputo Bastos, DJ de 30.8.2007; e n 1.509, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ de 18.03.2008. 85 CTA n 1.503, Rel. Min. Marcelo Ribeiro, DJ de 10.12.2009 86 PET n 2.974, Rel. Min. Marcelo Ribeiro, DJ de 30.03.2010. 87 AgR-AC n 2.380, Rel. Min. Ari Pargendler, DJ de 05.09.2008.
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partido, para a campanha eleitoral, de modo a prejudicar o requerente, candidato reeleio e poltico de tradio no Estado.88 Por outro lado, aquela Corte Superior j decidiu pela ausncia de justificativa para a desfiliao no caso de mera divergncia entre filiados partidrios no sentido de ser alcanada projeo poltica no constitui justa causa para desfiliao89. De igual modo a eventual resistncia interna a futura pretenso de concorrer prefeitura ou a inteno de viabilizar essa candidatura por outra sigla no caracterizam justa causa para a desfiliao partidria, pois a disputa e a divergncia internas fazem parte da vida partidria90 Acerca da previso de mudana substancial ou desvio reiterado de programa partidrio, hiptese de justa casta para desfiliao, contida no art. 1, 1, III, da Resoluo n 22.610/2007, vale destacar o caso do Deputado Federal Paulo Rubem, de Pernambuco. O TSE, por unanimidade, considerou legtima sua sada do PT para o PDT, porquanto a modificao da posio do partido em relao a tema de grande relevncia configura justa causa para a migrao partidria de filiado. O tema em questo era a votao da Emenda Constitucional da Reforma da Previdncia, com a qual o parlamentar manteve sua discordncia e sofreu retaliaes91. Resta acolhida, igualmente, a tese de que possvel ao trnsfuga arrepender-se e retornar agremiao originria, pela qual fora eleito, sendo certo que, nesta hiptese, tal discusso fica restrita ao mbito interna corporis92. Assim como matria interna dos partidos a migrao de suplente que no exerce mandato eletivo93. Cabe ao TSE intervir, no entanto, quando for o caso de suplente deixar sua legenda no exerccio do mandato94. Registre-se que irrelevante a realizao de acordos ou deliberaes de qualquer esfera partidria pois estes no tm o condo de afastar as consequencias impostas pela Resoluo TSE n
88 PETs ns 2.754 e 2.755, Rel. Min. Marcelo Ribeiro, DJ de 13.06.2008. 89 PET n 2.756, Rel. Min. Jos Delgado, DJ de 05.05.2008. 90 RO n 1.761, Rel. Min. Marcelo Ribeiro, DJ de 18.09.2009. 91 PET n 2.773, Rel. Min. Marcelo Ribeiro, DJ de 29.04.2009. 92 AgR-PET n 2.981, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 01.09.2009. 93 RP n 1.399, Rel. Min. Felix Fischer, DJ de 18.03.2009. 94 CTA 1.714, Rel. Min. Felix Fischer, DJ de 16.10.2009.
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22.610/2007, considerando a pluralidade de interessados habilitados a ingressar com o pedido de decretao de perda de cargo eletivo por infidelidade partidria95. Interessante anotar, ainda, que, em questionamento envolvendo o falecido Deputado Clodovil Hernandes, o TSE consignou que a expressiva votao obtida por parlamentar, que logrou votos superiores ao quociente eleitoral, no o exclui da regra de fidelidade partidria. Isto , mesmo os denominados campees de votos em 2006, por exemplos, apenas 31 dos 513 deputados federais eleitos devem se sujeitar s regras da fidelidade. Finalmente, no que tange eficcia imediata das decises relativas matria, vrios precedentes do TSE j afirmaram que em face da expressa disposio regulamentar [art. 10 da Resoluo TSE n 22.610/2007] , no h falar em exigncia de trnsito em julgado para cumprimento da deciso em processo de perda de cargo eletivo96. J na esfera do STF, em recente julgado, ficou decidido que no cabe ao novo partido, beneficiado por migrao justificada, o direito de sucesso vaga surgida em hiptese de vacncia. Isto porque o candidato, por mais famoso que fosse [referia-se ao caso Clodovil], no poderia carregar ao novo partido relao que fora aferida no momento da eleio97 Como se pode perceber, em perodo inferior a uma legislatura, as novas regras j provocaram uma srie de questionamentos no mbito judicial, sendo certo que os partidos vm buscando atuar para preservar a integridade de sua bancada.
Ao final desta breve pesquisa, pode-se afirmar que, de fato, houve e, mais, segue em curso uma grande modificao do instituto da fidelidade no cenrio jurdico-poltico nacional, a partir da nova orientao estabelecida pelo Poder Judicirio. Em suma, agora
95 CTA 1.720, Rel. Min. Fernando Gonalves, DJ de 16.10.2009. 96 AgR-AC n 2.694, Rel. Min. Arnaldo Versiani, DJ de 23.09.2008. No mesmo sentido, AgR-AC n 3.082, Rel. Min. Felix Fischer, DJ de 20.02.2009; AgR-AC n 2.686, Rel. Min. Felix Fischer, DJ de 29.09.2008. 97 MS n 27.938, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 22.03.2010.
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possvel aos partidos recuperarem as cadeiras daqueles parlamentares que, injustificadamente, troquem de legenda. De modo que, verificados, inicialmente, os aspectos conceituais clssicos do mandato eletivo e dos partidos polticos, verdadeiras premissas para a compreenso do tema, constatou-se aqui, na prtica, o imprio de uma crise de representatividade, composta por inegvel quadro de distoro na atividade partidria com a participao ativa do Poder Executivo. Certamente este panorama de baixa confiana e desprestgio tico foi o pano de fundo para que o Tribunal Superior Eleitoral e o Supremo Tribunal Federal adotassem interpretao sistemtica direta modificando entendimento vigente durante quase vinte anos da Constituio de 1988 a fim de reputar lcita a perda de mandato, em caso de infidelidade partidria; em que pese tal causa no constar do rol previsto no art. 55 da Lei Maior. Alias, o Ministro GILMAR MENDES incluiu tal deciso no rol das mais emblemticas das ltimas dcadas: realmente uma deciso que preserva a democracia do Brasil. Uma deciso verdadeiramente histrica. Talvez esteja entre as cinco mais importantes deste perodo de 88. Realmente uma deciso importante em toda a sua dimenso98. Se, por um lado, tal viso pode ser considerada uma conquista para a democracia, na medida em que prestigia a vontade do eleitorado e fortalece os partidos, no menos verdade que o substrato ideolgico das agremiaes nacionais ainda de baixa intensidade. Some-se a isso o centralismo interno que pode dificultar a disputa no mbito das legendas. Talvez a observncia da fidelidade tenha o mrito de, ao menos, reforar a necessidade de coerncia e de minorar os constantes aliciamentos, algo bastante positivo. No plano do processo legislativo, os efeitos tambm no tardaram a aparecer. Vrios projetos tiveram seu andamento retomado, e as discusses avanam nas Comisses do Congresso Nacional, desde propostas de emenda constitucional ao artigo 55 a alteraes de lei complementar e ordinria, notadamente a Lei Complementar n 64/90 (Elegibilidades) e as Leis Federais nos 4.737/65 (Cdigo Eleitoral), 9.096/95 (Partidos Polticos) e 9.504/97 (Eleies).
98 Voto proferido no julgamento das ADIs ns 3.999 e 4.086, DJ de 17.04.2009.
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Entre as diversas proposies, vrias delas apensadas, destaque para a PEC n 42-A/95, de autoria da Deputada Rita Camata (PMDB/ ES), e para o Projeto de Lei Complementar n 35/2007 (no Senado: PLC n 58/2007), de autoria do Deputado Luciano Castro (PR/RR). Este ltimo, na linha de uma outra srie de iniciativas, estabelece um perodo de trinta dias, um ano antes das eleies, no qual autorizada a livre migrao entre os partidos a denominada janela. No mais, seguem o que definido pelo TSE, nas hipteses justificadoras e na garantia da ampla de defesa e do contraditrio. A ressonncia no meio poltico, aps o novo posicionamento do meio jurdico, por si s, j denota uma virtude do entendimento adotado. que, como salientado, trouxe tona novamente a imperiosidade de uma Reforma Poltica. Isto , um conjunto de medidas legislativas, a envolver, outrossim, temas como financiamento de campanhas eleitorais, suplncias e regras para reeleio, entre outros. Aspectos que ganham ainda mais relevo, tendo em vista a proximidade da realizao de eleies gerais, as quais, nas palavras do Min. CARLOS BRITTO, funcionam como chave de ignio da democracia representativa99. A fidelidade partidria aparece, pois, como novidade neste momento de dar a partida, oportunidade propcia para reflexo de todos. Desse modo, conclui-se que houve um significativo avano na defesa da tica na poltica, impedindo-se a sobreposio de interesses estritamente privados dos mandatrios, em fraude vontade dos eleitores. Conquanto seja, por bvio, insuficiente, caso isolado. Aqui se recorre, todavia, conhecida alegoria do passarinho frente a um incndio na floresta: neste ponto, o Judicirio fez a sua parte.
REFERNCIAS AIETA, Vnia Siciliano. Mandato Eletivo. Estudos em homenagem ao Prof., Siqueira Castro. Tomo III. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2006a. ______. Partidos Polticos. Estudos em homenagem ao Prof., Siqueira Castro. Tomo IV. Rio de Janeiro : Lumen Juris. 2006b. ______. Reforma Poltica. Estudos em homenagem ao Prof., Siqueira Castro. Tomo V. Rio de Janeiro : Lumen Juris. 2006c.
99 Voto proferido no julgamento das ADIs ns 3.999 e 4.086, DJ de 17.04.2009.
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PENAS E MEDIDAS CAUTELARES PATRIMONIAIS NO PROCESSO PENAL:EM BUSCA DA EFICINCIA DO SISTEMA PERSECUTRIO PARA A SEGURANA SOCIAL
Patrimonial sentences and provisional measures in the Brazilian Criminal Procedure seeking efficiency of the criminal prosecution system for social safety
Rochelle Pastana Ribeiro Especialista em Polticas Pblicas e Gesto Governamental Bacharel em Direito pela Universidade de Braslia Especialista em Relaes Internacional pela Universidade de Braslia Ps-graduanda em Direito Penal e Controle Social pelo Centro Universitrio de Braslia Mestranda em Direito Internacional Pblico pela Universidade de Leiden
SUMRIO: Introduo; 1 O perdimento e o bloqueio de bens no ordenamento jurdico brasileiro; 1.1 Perdimento e bloqueio de bens na Lei de Lavagem de Dinheiro; 1.2 Perdimento e bloqueio de bens na Lei Antidrogas; 1.3 Perdimento e bloqueio de bens no Decreto-lei n 3.240/41; 2 Aperfeioamentos necessrios em relao s medidas patrimoniais no Processo Penal Brasileiro e propostas de mudana legislativa; 2.1 Proibio de confisco de instrumentos de uso lcito; 2.2 Ausncia de previso do confisco de bens de valor equivalente; 2.3 Ausncia de previso do procedimento de alienao antecipada de bens sujeitos a medidas assecuratrias; 2.4 Anlise do PLS 156, de 2009 Projeto de Novo Cdigo de Processo Penal; 3 Concluses.
RESUMO: O presente artigo tem por objetivo destacar o papel desempenhado pelo perdimento e do bloqueio de bens ilcitos para o combate da criminalidade organizada, bem como analisar a disciplina jurdica dessas medidas processo penal brasileiro, identificando suas falhas e sugerindo algumas mudanas legislativas, sempre levando em conta os projetos de lei que j tramitam no Congresso Nacional. PALAVRAS-CHAVE: Processo Penal. Perdimento de Bens. Medidas Assecuratrias. Crime Organizado. ABSTRACT: The present article aims to highlight the role of forfeiture and seizure of illicit assets for the fight against organized crime, and to analyze the legal framework of those measures in the Brazilian criminal procedure, by identifying its shortcomings and suggesting some legislative changes, always taking into consideration the project laws under consideration by the National Parliament. KEYWORDS: Criminal Procedure. Assets Forfeiture. Provisional Measures. Organized Crime.
Rochelle Pastana Ribeiro
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INTRODUO
So vrios os dispositivos constitucionais que garantem ao indivduo o direito a um sistema persecutrio eficiente. A inviolabilidade do direito segurana considerada como direito fundamental pela Constituio Federal de 1988, no caput do art. 5. A mesma norma fundamental reconhece o direito segurana como direito social em seu art. 6. Dispe ainda, no art. 144, que a segurana pblica dever do Estado e direito e responsabilidade de todos. De fato, quando o Estado passa a assumir o monoplio da violncia e, conseqentemente, a restringir a autotutela penal, os indivduos passam a ter direito a um sistema que faa atuar as normas do direito repressivo, necessrias para a concretizao do direito fundamental segurana, e atribua ao acusado todos os mecanismos essenciais para a defesa de sua liberdade1. No mesmo sentido Suxberger2 lembra que a interveno penal em um Estado Democrtico de Direito somente se justifica quando um sistema de proteo efetiva dos cidados (sentido democrtico ou social) submetido a uma srie de limites (sentido jurdico) de forma a se evitar a radicalizao da tendncia intervencionista do Estado social, como ocorreu durante a II Guerra Mundial. Conclui este autor que:
Importar, portanto, no apenas a eficcia da preveno (princpio da mxima utilidade possvel, mas tambm a mxima limitao dos custos (princpio do mnimo sofrimento necessrio), de sorte que a proteo que oferece o direito penal do Estado democrtico de Direito resulte menos gravosa que outros meios de controle social ilimitados (como a vingana privada ou pblica) ou desprovidos de garantias (como as atuaes policiais sem controle, as condenaes sem a observncia do devido processo legal, a imposio de medidas abusivas de preveno da criminalidade etc.) ou mesmo decorrentes de um direito penal autoritrio.3
Uma vez estabelecidos os limites da interveno estatal, o que ento significaria a prestao de uma proteo penal eficiente? Segundo Scarance Fernandes4, a eficincia no processo penal tem sido definida
1 2 3 4 FERNANDES, Antonio Scarance. O equilbrio entre a eficincia e o garantismo e o crime organizado. Revista Brasileira de Cinciais Criminais, So Paulo,v. 16, n. 70, jan./fev. 2008. p. 233. SUXBERGER, Antonio Henrique Graciano. Legitimidade da Interveno Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 21. SUXBERGER, op cit. p. 21 FERNANDES, op. cit. p. 233.
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de modos diversos pela legislao e doutrina, passando pelos princpios da busca da verdade e da celeridade e pela concretizao dos fins do processo penal, entendidos como a realizao da justia, tutela de bens jurdicos, estabilizao das normas, paz jurdica dos cidados. Com singular acerto, o autor revela, vale aqui repetir, que a eficincia no pode estar dissociada do garantismo, isto , qualquer medida de carter invasivo da liberdade e privacidade individuais necessrias a realizao dos fins do Direito Penal devem atentar aos princpios da legalidade e proporcionalidade, assegurada a ampla defesa e o contraditrio. Nesse sentido que afirma que [s]er eficiente o processo que, em tempo razovel, permitir atingir-se um resultado justo, seja possibilitando aos rgos da persecuo penal agir para fazer atuar o direito punitivo, seja assegurando ao acusado as garantias do processo legal5. Apenas dotando o Estado de meios eficazes e proporcionais para assegurar a segurana social, consegue-se conferir efetividade ao Direito Penal, em outras palavras, garantir a consecuo de seus objetivos ou funes. A doutrina tradicional equipara a funo do Direito Penal funo de suas conseqncias jurdicas especficas, isto , funo da pena6 Entende-se por pena, para fins do presente trabalho, o mal que se impe por causa da comisso de um delito, conforme conceito oferecido por Mir Puig7. A despeito das teorias absolutas e das teorias relativas8, podese dizer que a tendncia contempornea admitir que a pena possui funes mistas de retribuio e preveno9. As diferentes funes no atuariam, todavia, de modo justaposto, mas sim em momentos distintos da pena. Os defensores da funo retributiva da pena partem da suposio de que quele que infringe uma norma penal cabe a imposio de um
5 6 7 8 Fernandes, op. cit., p. 234. MIR PUIG, Santiago. Introduccin a Las Bases Del Derecho Penal Concepto y Mtodo. 2da edicin. Buenos Aires: Editorial Bdef, 2002. p. 48. Ibidem, p. 49. Para uma abordagem mais detalhada da evoluo das teorias da funo da pena, conferir MIR PUIG, Santiago. Introduccin a Las Bases Del Derecho Penal Concepto y Mtodo. 2da edicin. Buenos Aires: Editorial Bdef, 2002. pp. 48 a 92e BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal Parte Geral, v. 1, 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. pp. 83-105. Segundo MIR PUIG (2002, p. 49) La retribucin, la prevencin y la unin de ambas ideas constituyen los eyes de la discusin moderna em torno a la funcin de la pena, como se h indicado, suele servir de nica base a la concepcin de la funcin del derecho penal.
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castigo ou, como melhor interpreta ROXIN10, a retribuio entendida como realizao da justia. Para as teorias liberais, a pena considerada como a retribuio perturbao da ordem (jurdica) adotada pelos homens e consagrada pelas leis. A pena a necessidade de restaurar a ordem jurdica interrompida [...] a culpa do autor deve ser compensada com a imposio de um mal11. Sob o mesmo raciocnio, os tericos liberais entendem que a retribuio serviria como limite ao Estado e garantia para o cidado, uma vez que exige a proporcionalidade entre a pena (castigo) e a gravidade do crime (pertubao da ordem social), isto porque la dignidad humana se opona a que el individuo fuese utilizado como instrumento de consecucin de fines sociales de prevencin a l trascendentes12. Enquanto os fins retributivos olham para o passado (delito cometido), os fins preventivos visam o futuro, entendendo que a pena necessria a subsistncia da sociedade, seja por meio da ameaa abstrata da pena dirigida coletividade (preveno geral), seja inocuizando, ressocializando ou intimidando o delinqente para evitar que volte a delinqir13. Para Feuerbach14, a pena efetivamente uma ameaa da lei aos cidados para que se abstenham de cometer delitos, operando como uma coao psicolgica no momento abstrato da tipificao legal. Seria tambm funo da pena, portanto, controlar a criminalidade latente na sociedade15. Embora a funo preventiva geral da pena atue no momento da cominao, em que o legislador ala um bem jurdico, por seu singular valor, proteo penal, vale lembrar que sua efetividade em muito depende da execuo penal, momento em que se confirma a seriedade da ameaa abstratamente inserida no tipo penal. no momento de execuo da pena que atua a preveno especial. La pena persigue, segn ella (preveno especial), evitar que quien la sufre vuelva a delinqir, relembra MIR PUIG16. Portanto, no momento da
10 ROXIN apud MIR PUIG, op. cit. p. 50. 11 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal Parte Geral, v. 1, 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 86. 12 MIR PUIG, op. cit. p. 51. 13 Ibid. p. 69. 14 FEUERBACH apud BITTENCOURT, op. cit. p. 93 15 MIR PUIG, op. cit. p. 53. 16 MIR PUIG, op. cit., p. 55.
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aplicao da pena h de se verificar qual a sano correta, diga-se, a pena necessria17 para determinado delinqente. Nesse sentido, VON LISZT divide o delinqente em trs categorias de forma a avaliar a forma de cumprimento da preveno especial. Para ele, a pena para o delinqente de ocasio serve como recordao que iniba posteriores delitos. J ao delinqente de estado corrigvel, busca-se com a pena a correo e a ressocializao. Para o delinqente habitual e incorrigvel, a pena tem finalidade de neutralizao. Para o autor, portanto, a funo da pena por meio da preveno especial a intimidao, a correo ou a inocuizao. Vale relembrar, como bem apontado por MERKEL na construo de sua teoria unificadora, que se a preveno se realiza por meio da retribuio (aplicao de um castigo), e esta serve como limite daquela. Chega-se assim a frmula de que o mbito da pena est circunscrito por la culpabilidad dentro del cual, y no ms de all, pueden tomarse en cuenta los fines preventivos18. Como bem sintetizou Roxin19, as funes acima tratadas correspondem a trs fases distintas da pena, de modo que cada uma pressupe a anterior: a cominao penal (preveno geral), a medio da pena (retribuio) e a execuo da condenao (preveno especfica). Para os fins da argumentao que ser desenvolvida mais adiante, vale aqui recordar a classificao que promove Scarance Fernandes20 sobre os trs grandes grupos em que se separa a criminalidade. O primeiro grupo abarcaria a criminalidade de bagatela (infraes de menor potencial ofensivo). O segundo se refere criminalidade comum e, por fim, o terceiro grupo cuida da criminalidade grave ou organizada. Para as infraes leves, continua o autor, os caminhos seguidos ou apontados variam desde a descriminalizao ou sua transformao em infraes administrativas ou penal-administrativas, da previso de necessidade de representao e da transao penal para evitar a instaurao do processo, do sursis processual at a substituio da pena privativa de liberdade por outras penas alternativas. Para a criminalidade comum, Fernandes aponta que atua o sistema tradicional, com ampla garantia s partes, com regime progressivo de pena, com priso processual prisional. O campo mais problemtico, para o
17 VON LISZT apud MIR PUIG, op. cit. p. 56. 18 MIR PUIG, op. cit. p. 59. 19 ROXIN apud MIR PUIG, op. cit. p. 64. 20 FERNANDES, op. cit. p. 231.
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autor21, revela-se em relao aos crimes de maior complexidade, isto , a criminalidade grave e a criminalidade organizada22. O enfrentamento dessa criminalidade, em um Estado Democrtico de Direito, exige a criao de um corpo legislativo que oferea aos rgos de persecuo penal meios efetivos de garantir a segurana social ao mesmo tempo em que preveja garantias aos rus. Como lembra Suxberger23, essa nova criminalidade surge como efeito direto e imediato do processo de globalizao. Embora a dimenso transnacional da criminalidade no seja recente24, o que muda, no final do sculo passado a velocidade, facilidade e variedade com que se do os fluxos econmicos, tecnolgicos e comunicacionais, inclusive os fluxos do comrcio ilegal. Como as demais corporaes, as organizaes criminosas exploram as facilidades de um mundo globalizado, ultrapassando fronteiras em busca de mercados e condies de produo e investimento mais atrativos. O enfrentamento dessa criminalidade, a partir da aplicao de penas efetivas, passa necessariamente pela compreenso de seu funcionamento25.Uma pista nesse sentido pode ser obtida pela definio de grupo criminoso organizado oferecido pela Conveno das Naes Unidas contra o Crime Organizado Transnacional (Conveno de Palermo):
21 FERNANDES, op. cit., p. 232. 22 Para fins didticos, FERNANDES divide essa criminalidade em trs espcies: a criminalidade grave, violenta ou no, no organizada, dirigida a bens individuais: o homicdio, o roubo, o estupro. a criminalidade grave, violenta ou no, no organizada, que atinge grupos de pessoas ou a coletividade: o envenenamento da gua potvel, o induzimento ao suicdio coletivo, os golpes financeiros; a criminalidade organizada, cujas caractersticas no foram ainda bem definidas e que se manifesta no mundo por meio de modelos mafiosos. (2008, p. 232) 23 SUXBERGER, Antonio Henrique Graciano. O papel do Ministrio Pblico na Investigao do Crime Organizado. Revista da Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios, Braslia, ano 11, v. 22, jul./dez. 2003. p. 37.
24 WILLIAMS lembra que durante a Lei Seca dos EUA, bebidas eram contrabandeadas da Europa e Canad, bem como que, quando se estuda o comrcio de drogas, se verifica que os pases conhecidos como os maiores produtores de substncias ilcitas normalmente no so os maiores consumidores. WILLIAMS, Phil. Crime, Illicit Markets and Money Laundering. Managing Global Issues: Lessons Learned, 2001. Disponvel em: <http://www.ceip.org/files/pdf/mgi-ch3.pdf>. Acesso em 13 set. 2006. p.108 25 SUXBERGER, op. cit. p. 38.
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Revista da AGU n 25 Grupo estruturado de trs ou mais pessoas, existente h algum tempo e atuando concertadamente com o propsito de cometer uma ou mais infraes graves ou enunciadas na presente Conveno, com a inteno de obter, direta ou indiretamente, um benefcio econmico ou outro benefcio material
Ao menos trs elementos essenciais para a configurao dessa forma de criminalidade podem ser extrados do conceito acima: o estrutural (mais de 3 pessoas atuando concertadamente e com diviso de atividades), o temporal (estabilidade) e o funcional (comisso de crimes graves para a obteno de lucros). Qualquer instrumento que se pretenda efetivo no combate a essa forma de criminalidade deve ser capaz de dirigir-se a cada uma dessas caractersticas. Se, como afirma Roxin26, a preveno geral se realiza no momento da cominao penal, em que o legislador elege bens jurdicos e prestaes pblicas imprescindveis a receberem proteo especial, a pena escolhida deve ser capaz de dissuadir o possvel infrator da prtica delitiva. Segundo Bittencourt27, um indivduo a todo momento pode comparar calculadamente, vantagens e desvantagens da realizao do delito e da imposio da pena. A pena, conclui-se, apia-se a razo do sujeito na luta contra impulsos ou motivos que o pressionam a favor do delito e exerce uma coero psicolgica ante o motivos contrrios ao ditame do Direito. No estabelecimento da pena, portanto, no se pode olvidar que a criminalidade complexa, por se estruturar de modo compartimentado, com diviso clara de tarefas e hierarquia, segue modelo verdadeiramente empresarial, facilitando a alta substitutibilidade de seus agentes e tem por objetivo o enriquecimento. Desse modo, conclui-se que a pena privativa de liberdade, embora necessria, no capaz por si s de atingir as bases estruturais dessa criminalidade. O que tem se observado, na prtica, que as histricas falhas na correta estruturao do sistema penitencirio, criou oportunidade para essas organizaes estruturarem-se dentro dos presdios28 e de l coordenarem atividades criminosas como a clonagem
26 ROXIN apud MIR PUIG, op. cit. p. 65. 27 BITTERNCOURT, op. cit. p. 94. 28 Este foi o caso do Comando Vermelho (criado no interior do presdio Cndido Mendes, em Ilha Bela, Rio de Janeiro), do Primeiro Comando da Capital (nascido nos presdios em So Paulo), e de outros como Amigos dos Amigos, Terceiro Comando. Sobre a estruturao desses grupos criminosos organizados vide AMORIM, Carlos. CV_PCC: A Irmandade do Crime. 3ed. Rio de Janeiro: Record, 2004.
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de telefones, a extorso, rebelies, homicdios de rivais, alm do trfico de drogas e armas29. Necessrio, portanto, atribuir pena capaz de verdadeiramente atuar na motivao da comisso dos delitos, que no caso da criminalidade complexa a obteno de benefcio econmico ou material. A pena deve ser capaz de privar o infrator de usufruir de bens obtidos ilicitamente e, mais, reverter esse mesmo patrimnio ilcito no fortalecimento das atividades dos rgos de persecuo penal. Assim como uma empresa, a organizao criminosa necessita de recursos financeiros para estruturar suas atividades. No caso dos grupos criminosos, os recursos financiaro meios mais sofisticados para a comisso de delitos, para subornar servidores pblicos que fiscalizam essas atividades, para a aquisio de negcios lcitos para dissimular a origem ilcita de seus recursos, para recrutar novos empregados e testas-de-ferro, alm de proporcionar vida luxuosa aos chefes da organizao30. Da a necessidade da poltica criminal voltar seu olhar tambm s penas de carter patrimonial. Com o confisco, lembra Bittencourt31, o Estado visa impedir que os instrumentos idneos para delinqir caiam em mos de certas pessoas, ou que o produto do crime enriquea o patrimnio o delinqente, constituindo-se em medida salutar, saneadora e moralizadora. Vale lembrar, entretanto, que no basta a previso legal abstrata dessa espcie de pena. O momento da imposio e medio da pena em que se aplica a preveno especial deve servir de complementao a preveno geral, por meio da confirmao da ameaa da cominao32. Assim, necessrio oferecer ao rgo titular da persecuo penal instrumentos necessrios a garantir a efetividade da pena de confisco, imposta somente com trnsito final da condenao. Devem estar, portanto, previstas no ordenamento jurdico, medidas que buscam proteger a efetividade da sentena final e seus efeitos, em especial, o confisco, por meio da indisponibilidade temporria dos bens sob o qual pairam suspeitas de ilicitude, isto , de medidas que tenham natureza acautelatria. Cabem ainda algumas consideraes sobre a funo retributiva da pena de natureza patrimonial. certo que a pena no pode extrapolar
29 GOMES, Rodrigo Carneiro. O crime organizado na viso da Conveno de Palermo. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. p. 1-2. 30 MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime de Lavagem de Dinheiro. So Paulo: Atlas, 2006.p. 9-10. 31 BITTENCOURT, op. cit. p. 734. 32 ROXIN apud MIR PUIG, op. cit. p. 65.
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a culpabilidade do autor do crime, no podendo o homem servir como meio para o cumprimento de finalidades preventivas. Esse o argumento utilizado para se evitar que, em funo da freqncia da realizao de uma conduta e da debilidade dos contra-estmulos sociais, se aplique penas maiores para crimes de menor gravidade. Importante relembrar, todavia, que nenhuma condenao que permita ao criminoso permanecer em posse de valores ilicitamente obtidos satisfar por completo a funo retributiva. Esse raciocnio particularmente importante quando se analisa as possibilidades legais de se confiscar bens de valor equivalente, quando o patrimnio ilicitamente obtido tiver sido dissipado, conforme se ver mais adiante. O presente trabalho tem por objetivo, portanto, visitar a disciplina jurdica do perdimento e do bloqueio de bens no Brasil, identificar suas falhas e sugerir algumas mudanas, sempre levando em conta os projetos de lei que j tramitam no Congresso Nacional.
1 O PERDIMENTO E BLOQUEIO DE BENS NO DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL BRASILEIRO
A disciplina das medidas cautelares patrimoniais, ou medidas assecuratrias como preferiu denominar o legislador, est prevista no Captulo VI, artigos 125 a 144, do Cdigo de Processo Penal. So elas: o seqestro, a hipoteca legal e o arresto. Dispe o art. 125, que cabe seqestro dos bens imveis, adquiridos pelo indiciado com os proventos da infrao, ainda que j tenham sido transferidos a terceiro. Caber ainda o seqestro dos bens mveis se estes forem adquiridos com o produto do crime, hiptese em que no cabe busca e apreenso (art. 132 do CPP). Como bem definiu OLIVEIRA33, o seqestro , portanto, a reteno da coisa litigiosa, a qual significa para o processo penal o produto do crime (producta sceleris) ou o proveito auferido com a sua prtica (pretium sceleris). O seqestro se presta, desse modo, a assegurar tanto a possibilidade de ressarcimento, como de perdimento dos bens de provenincia ilcita com o trnsito em julgado da sentena condenatria (art. 133, pargrafo nico do CPP). Para a decretao do seqestro, exigem-se indcios veementes da provenincia ilcita dos bens (art. 126 do CPP). Esto resguardados no Cdigo Processual penal tanto o direito do acusado quanto o do terceiro
33 OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 11. ed. atualizada de acordo com a Reforma Processual Penal de 2008 (Leis 11.689, 11.690 e 11.719) e pela Lei 11.900 (novo interrogatrio) de 08.01.09. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 279
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de boa-f, uma vez que est presente a possibilidade de embargos contra a deciso que decretou a medida cautelar. Assegurado, portanto, o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditrio. Nos embargos, caber ao acusado comprovar que o bem no foi adquirido com recursos provenientes da infrao. J ao terceiro de boa-f, basta a manifestao a respeito da idoneidade da aquisio. Vale lembrar que os embargos no podero ser julgados at a deciso definitiva da ao penal. Poder ainda o terceiro prestar cauo para levantar o seqestro. Finalmente, a previso de inscrio no Registro de Imveis configura-se em mais uma garantia ao terceiros de boa-f, por ter justamente a funo de prevenilos contra qualquer tentativa do acusado de evitar os efeitos de uma possvel condenao. A hipoteca legal (art. 134), ao contrrio, do seqestro, pode recair sobre quaisquer imveis do acusado independente da licitude da origem. Isto porque, visa exclusivamente reparao do ofendido, da a obrigatoriedade de se informar no pedido de especializao a estimativa do valor da responsabilidade civil e de se demonstrar indcios suficientes da autoria. No caso do seqestro, a exigncia de indcios referem-se provenincia do bem, sem a necessidade de constatao em relao a autoria34. Assim que, uma vez transitada a sentena condenatria, os autos da hipoteca (bem como o do arresto) sero remetidos ao juzo cvel para execuo da reparao civil ex delito. A disciplina do arresto (como corretamente denominou alterao promovida pela Lei n 11.435/06) est prevista nos arts. 136 e 137 do CPP. A primeira hiptese o de arresto prvio de bem imvel como medida preparatria para a hipoteca legal. Mais nos interessa aqui, a medida do art. 137 do CPP, que recai sobre os bens mveis do acusado quando este no possuir bens imveis ou os possuir de valor insuficiente. Como ressaltado anteriormente, o objetivo dessa medida, na forma como disposta no CPP, refere-se reparao civil, cujos efeitos sero desfrutados pelo ofendido somente com o ajuizamento da respectiva ao civil ex delito. Para os fins da argumentao a ser desenvolvida mais adiante, insiste-se aqui em frisar a diferena entre a finalidade do seqestro, qual seja, acautelar bens que podem ser objeto da pena de perdimento, e a do arresto, que na forma como atualmente disciplinado no CPP, serve exclusivamente a reparao civil35.
34 OLIVEIRA, op. cit., p. 282. 35 Nesse sentido, j se manifestou o STJ:
PROCESSUAL PENAL RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA FORMAO DE QUADRILHA GESTO FRAUDULENTA DE INSTITUIO FINANCEIRA OPERAO ILEGAL DE
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No tocante s cautelares patrimoniais no Processo Penal, cabe ainda aqui se fazer algumas consideraes sobre a busca e apreenso. O art. 240 do CPP autoriza busca domiciliar para, entre outras coisas: apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos (alnea b); apreender instrumentos de falsificao ou de contrafao e objetos falsificados ou contrafeitos (alnea c); apreender armas e munies e instrumentos utilizados na prtica de crime ou destinados a fim delituoso (alnea d). Assim, a medida cabvel para o acautelamento de bem mveis, que se constituam em produto do crime (producta sceleris) e dos objetos utilizados na perpetrao do crime (instrumenta sceleris) a busca e apreenso. A finalidade precpua dessa medida diz respeito preservao do material probatrio, embora os objetos apreendidos possam vir a atender fins de confisco, como se demonstrar a seguir.
INSTITUIO FINANCEIRA EVASO DE DIVISAS LAVAGEM DE DINHEIRO SEQESTRO E ARRESTO DE BENS INOCORRNCIA DOS DELITOS NARRADOS NA DENNCIA FALTA DE INDCIOS DE AUTORIA MATRIAS QUE DEVEM SER EXAMINADAS NO BOJO DA AO PENAL DE CONHECIMENTO RESGUARDO DA MEAO DO CNJUGE IMPOSSIBILIDADE DE PLEITEAR DIREITO ALHEIO MEAO, ADEMAIS, QUE J VEM SENDO RESPEITADA PELO MAGISTRADO SINGULAR POR CONTA DE DECISO DA CORTE DE 2 GRAU CONSTRIO DE BENS ADQUIRIDOS EM DATA ANTERIOR AOS DELITOS MARCO QUE NO PODE SER IMPOSTO AO ARRESTO, MEDIDA QUE, AO CONTRRIO DO SEQESTRO, NO VISA O PERDIMENTO DE PRODUTOS DO CRIME PROJEO EXACERBADA DO QUANTUM DA PENA DE MULTA CLCULO EMBASADO EM CRITRIOS LEGAIS INEXISTNCIA DE COMPROVAO CABAL ACERCA DA INTERPRETAO FAVORVEL DAS CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO.
[...] V. Como o arresto (procedimento antecedente hipoteca legal) visa a constrio de bens necessrios ao pagamento das responsabilidades do acusado (reparao do dano, pena pecuniria e custas processuais), caso venha a ser condenado, pouco importa que eles tenham sido adquiridos antes ou depois da infrao penal. Inteligncia do artigo 140 do Cdigo de Processo Penal. VI. Apenas o seqestro deve recair sobre os produtos, diretos ou indiretos, do crime, pois seu escopo o de propiciar o perdimento desses bens. Inteligncia do artigo 125 do Cdigo de Processo Penal. [...] VIII. Negado provimento ao recurso. (RMS 23044 / PR, Relatora: Ministra JANE SILVA (Desembargadora convocada do TJ/MG), Sexta Turma, Data do Julgamento 05/05/2009). No mesmo sentido deciso do TRF da 4 Regio: PROCESSO PENAL. MULTA. EXECUO. ARRESTO DE BENS. COMPETNCIA. JUZO CVEL. 1. Ausente hiptese de competncia da Vara de Execues Fiscais, haja vista que a multa penal objeto do procedimento em tela ainda no foi remetida Fazenda Nacional para inscrio em dvida ativa, conforme determina o art. 51 do Cdigo de Processo Penal. 2. A teor do disposto no art. 143 do referido diploma processual, aps o trnsito em julgado da sentena penal os autos da medida cautelar de arresto e hipoteca devem ser remetidos ao Juzo Cvel, sendo esse o competente para as providncias necessrias execuo dos imveis arrestados, restando exaurida a jurisdio do magistrado criminal. (CJ - CONFLITO DE JURISDIO, Processo: 2008.04.00.008704-9,Data da Deciso: 23/04/2009, CORTE ESPECIAL, Relatora MARGA INGE BARTH TESSLER, Relator p/ Acrdo LCIO PINHEIRO DE CASTRO).
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O perdimento de bens ou confisco36 est previsto no ordenamento jurdico brasileiro como efeito da condenao, conforme disposto no art. 91, II do CPP. Dispe esse artigo:
Art. 91 - So efeitos da condenao: II - a perda em favor da Unio, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-f: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienao, uso, porte ou deteno constitua fato ilcito; b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prtica do fato criminoso.
Excludos, portanto, da hiptese de perdimento prevista na nossa lei processual penal tanto os objetos utilizados na perpetrao do crime que sejam de uso lcito, como os bens submetidos a arresto e a hipoteca legal, isto , que no se constituam produto direto (producta sceleris) ou indireto (pretium sceleris) da prtica criminosa. BITTENCOURT37 elucida que para se configurar a hiptese de perdimento da alnea b do inciso II, do art. 91, indispensvel [...] que uma seja a causa do outro, isto , que haja a demonstrao inequvoca do vnculo entre a infrao penal praticada e o proveito obtido (a coisa ou vantagem auferida). Assim, confiscveis apenas aqueles bens que podem ser objeto de seqestro e apreenso, no existindo nenhuma previso que permita a compensao de valores, caso o ru tenha dissipado o produto do crime.
1.1 PERDIMENTO E BLOQUEIO DE BENS NA LEI DE LAVAGEM DE DINHEIRO
Sempre que houver indcios suficientes, poder o juiz, de ofcio, ou mediante requerimento do Ministrio Pblico ou da autoridade policia, decretar o seqestro ou apreenso de bens, direitos ou valores objetos de crime, conforme autoriza o art. 4 da Lei n 9.613/98. Como
36 O confisco no deve aqui ser confundido com a perda de bens e valores prevista no art. 43, II do Cdigo Penal. O objetivo desse instituto no a reparao civil ou a privao do enriquecimento ilcito, uma vez que o prejuzo causado ou proveito do crime servem apenas de parmetro para o clculo do valor da pena estipulada, sendo esta revertida em favor do Fundo Penitencirio Nacional. Os valores submetidos ao confisco do art. 91, II, so destinados ao final para o Tesouro Nacional, ressalvado o direito do lesado e do terceiro de boa-f (art. 133, pargrafo nico do CPP). 37 BITTENCOURT, op. cit. p. 733.
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destaca MENDRONI38, a expresso utilizada pela Lei de Lavagem de Dinheiro objeto dos crimes - , por ser ampla permite a apreenso de bens, direito e valores indeterminados sobre quais pairam dvidas sobre a licitude. Reside a a grande diferena em relao ao Cdigo de Processo Penal que autoriza a busca e apreenso somente em relao bens mveis determinados, especificados e individualizados. Tendo em vista que os bens podem estar misturados com outros de origem lcita, somente o prprio agente pode ser capaz de efetuar a correta separao. Desta concluso, advm talvez um dos aspectos mais polmicos da Lei n 9.613, a inverso do nus da prova necessrio para a restituio do bem (art. 4, 2 da Lei n. 9.613/98). Na exposio de Exposio de Motivos39 que encaminhou o projeto de lei para aprovao pelo Congresso Nacional, afirma-se que [n]a orientao do projeto, tais medidas cautelares se justificam para muito alm das hipteses rotineiras j previstas pelo sistema processual em vigor [...], o projeto inverte o nus da prova relativamente licitude de bens, direitos ou valores que tenham sido objeto da busca e apreenso ou do seqestro (art. 4o). Essa previso teria por objetivo atender ao compromisso assumido com a Conveno das Naes Unidas contra o Trfico Ilcito de Entorpecentes e Substncias Psicotrpicas (Conveno de Viena de 1988), mais especificamente no art. 5, n 7:
7. Cada Parte considerar a possibilidade de inverter o nus da prova com respeito origem lcita do suposto produto ou outros bens sujeitos a confisco, na medida em que isto seja compatvel com os princpios de direito interno e com a natureza de seus procedimentos jurdicos e de outros procedimentos.
No h de se falar que com esse dispositivo, ocorreu um total afastamento das garantias constitucionais do ru. A alterao do nus probatrio restringe-se viabilizao das medidas assecuratrias, sem alcanar o confisco de bens, que continua a depender da condenao, isto , da comprovao do cometimento do crime, conforme pargrafo 67 da mesma Exposio de Motivos. Resulta apenas, como bem resumiu DE SANCTIS40, que o legislador, para tornar mais vivel o perdimento ao final do processo, criou uma presuno juris tantum da ilicitude, mediante a apresentao de indcios suficientes pela autoridade
38 MENDRONI, op. cit. p.122-123. 39 Disponvel em: <https://www.coaf.fazenda.gov.br/conteudo/sobre-lavagem-de-dinheiro-1/exposicaode-motivos-da-lei-9.613>. Acesso em 13 nov. 2009. 40 DE SANCTIS, Fausto Martin. Combate Lavagem de Dinheiro Teoria e prtica. Campinas: Millennium, 2008. p.44.
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requerente, que somente restar combalida a partir da comprovao em contrrio pelo interessado 41. Estabeleceu ainda a Lei de Lavagem de Dinheiro que qualquer pedido de restituio somente ser conhecido com o comparecimento pessoal do acusado. Essa regra visa evitar que qualquer outra pessoa obtenha a liberao em favor de acusado. De fato, prtica comum na lavagem de dinheiro a utilizao de laranjas para ocultar o verdadeiro proprietrio do bem apreendido. O fundamento dessa regra reside na circunstncia de que, muitas vezes, o dinheiro apreendido est em nome de interpostas pessoas, conhecidas como laranjas. A exigncia de comparecimento pessoal auxiliaria a desvendar essas situaes42. Por fim, destaque-se que a Lei n 9.613/98, ao levar em conta a complexidade da investigao dos crimes nela relacionados, duplicou o prazo previsto no CPP (de 60 para 120 dias) para o levantamento do seqestro, no caso de ausncia de propositura da ao penal.
1.2 PERDIMENTO E BLOQUEIO DE BENS NA LEI ANTIDROGAS
A Constituio Federal de 1988 determinou, em relao ao trfico de entorpecentes, um alargamento das hipteses de perdimento de bens, no art. 243, pargrafo nico. Assim, por previso constitucional todo e qualquer bem de valor econmico apreendido em decorrncia do trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins ser confiscado e reverter em benefcio de instituies e pessoal especializados no tratamento e recuperao de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalizao, controle, preveno e represso do crime de trfico dessas substncias. Esse mesmo alargamento est contemplado na legislao especfica, uma vez que o art. 63 da Lei n 11.343/06 permite o confisco de qualquer produto, bem ou valor apreendido, seqestrado ou declarado indisponvel, que de algum modo tenham ligao com a prtica do ilcito penal43, inclusive os instrumentos de uso lcito, que no esto previsto no art. 91, II do CP. Neste sentido j decidiu o STF:
41 BONFIM, Marcia Monassi; BONFIM, Edilson Mougenot. Lavagem de Dinheiro. So Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 87-88. 42 BALTAZAR JUNIOR, Jos Paulo. Lavagem de Dinheiro (Lei n 9.613/98). Disponvel em: <http://bdjur. stj.jus.br/xmlui/bitstream/handle/2011/21975/2006_Lavagem%20de%20dinheiro%20(lei%20n.%20 9.613-98).pdf?sequence=4>. Acesso em 14 nov. 2009. p. 50. 43 GOBBATO, Marcelo Alessandro. Medidas Assecuratrias na Lei n 11.343/06, com enfoque no Direito Constitucional da Propriedade. Cascavel, 2008. p.25.
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Revista da AGU n 25 AGRAVO DE INSTRUMENTO - EFICCIA SUSPENSIVA ATIVA - TRFICO DE DROGAS - APREENSO E CONFISCO DE BEM UTILIZADO - ARTIGO 243, PARGRAFO NICO, DA CONSTITUIO FEDERAL. Impe-se o emprstimo de eficcia suspensiva ativa a agravo, suspendendo-se acrdo impugnado mediante extraordinrio a que visa imprimir trnsito, quando o pronunciamento judicial revele distino, no contemplada na Constituio Federal, consubstanciada na exigncia de utilizao constante e habitual de bem em trfico de droga, para chegar-se apreenso e confisco - artigo 243, pargrafo nico, da Constituio Federal. (STF, AC 82 MC/MG, Relator: Min. MARCO AURLIO, Primeira Turma, Data do Julgamento: 03/02/2004, Publicao DJ 28-05-2004 EMENT VOL-02153-01 PP-00106)44
A Lei n 11.343/06, todavia, trouxe outras inovaes ao ordenamento jurdico brasileiro, em termos de regramento de manuteno e destinao de bens bloqueados que, sem sombra de dvida, tornam mais efetivo o enfrentamento da criminalidade grave e organizada. A regra geral estabelecida pela Lei Antidrogas em relao administrao de bens apreendidos a da alienao antecipada para a preservao do valor econmico (4 do art 62). Essa medida satisfaz
44 No mesmo sentido as seguintes decises do TRF da 4 Regio: de ser mantida a pena de perdimento dos bens utilizados para a prtica dos crimes de trfico e do montante adquirido como produto do mesmo crime. (ACR - 2008.70.03.003335-5 UF: PR, Data da Deciso: 06/10/2009 rgo Julgador: STIMA TURMA Relator NFI CORDEIRO) A pena de perdimento do veculo e dos valores apreendidos com os rus deve ser mantida, por terem sido os bens utilizados como instrumentos do crime de trfico de drogas e porque obtidos com o produto deste. (ACR 2007.70.06.001294-5, Data da Deciso: 14/04/2009, rgo Julgador: STIMA TURMA, Relator NFI CORDEIRO) 11. A pena de perdimento de bens deve ser mantida, por terem sido os automveis, a embarcao tipo lancha, o reboque e o aparelho de telefonia celular dos recorrentes utilizados como instrumentos do crime de trfico de drogas. (ACR 2006.70.02.004446-3, Data da Deciso: 14/04/2009, rgo Julgador: STIMA TURMA, Relator NFI CORDEIRO) 4. de ser mantida a pena de perdimento dos bens, utilizados para a prtica dos crimes de trfico e o do art. 18 da Lei n 10.826/03 (ACR - 2008.70.01.002200-5, Data da Deciso: 03/02/2009, rgo Julgador: STIMA TURMA, Relator GILSON LUIZ INCIO ) 13. A pena de perdimento do veculo, do imvel onde seria refinada a cocana, dos valores e dos celulares deve ser mantida, por terem sido os bens utilizados como instrumentos do crime de trfico de drogas e porque obtidos com o produto deste. (ACR - 2006.71.07.005645-1, Data da Deciso: 26/08/2008, rgo Julgador: STIMA TURMA, Relator NFI CORDEIRO). Vide ainda as seguintes julgados do TRF da 1 Regio: ACR 2001.35.00.012448-9/GO; ACR 1998.01.00.084953-4/RR. Assim como as seguintes decises do TRF 3 Regio: ACR 2008.61.19.002284-0/SP; ACR 2003.61.81.007102-4/SP; ACR - 1999.61.19.000322-1; ACR - 1999.61.19.000322-1/SP.
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o interesse do Estado e do acusado, uma vez que com a converso do bem em ativos financeiros, evita-se dispndio com depositrios ou administradores, bem como a depreciao ou mesmo perecimento do bem por m-conservao. No sero vendidos antecipadamente aqueles bens colocados sob uso e custdia da autoridade de polcia judiciria, de rgos de inteligncia ou militares, envolvidos nas aes de preveno ao uso indevido de drogas e operaes de represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas, exclusivamente no interesse dessas atividades. De fato, o enfretamento da criminalidade organizada depende do aparelhamento e treinamento adequado dos rgos de persecuo penal. Nada mais lgico, portanto, que utilizar os bens apreendidos e confiscados para esse fim, de forma que se estruturem rgos com os meios necessrios a prevenir, desvendar e reprimir essas organizaes criminosas. Essa mesma lgica est por traz do art. 61, que permite a destinao dos bens apreendidos, para, alm dos rgos acima mencionados, as entidades que atuam na preveno do uso indevido, na ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas. Do mesmo modo, a Lei N 7.560, de 19.12.1986, que criou o Fundo de Preveno e Combate s Drogas de Abuso FUNCAB, hoje conhecido como Fundo Nacional Antidrogas FUNAD, permite a reverso de at 40% dos recursos obtidos com o confisco de bens do trfico de drogas em favor da Polcia Federal e das Polcias dos Estados e do Distrito Federal, responsveis pela apreenso (art. 5, pargrafo nico).
1.3 PERDIMENTO E BLOQUEIO DE BENS NO DECRETO-LEI N 3.240/41
O Decreto-Lei n 3.240/41 estabelece procedimento prprio para o seqestro dos bens de pessoa indiciada por crime de que resulta prejuzo para a fazenda pblica ou locupletamento ilcito para o indiciado (incluindo, poca, crimes com a administrao pblica, f publica e fazenda pblica, inclusive crimes contra a ordem tributria). A primeira peculiaridade desse decreto a previso expressa de que essa medida pode ser decretada inaudita altera pars (art. 2). Embora, hoje esteja consolidado o entendimento jurisprudencial de que o seqestro do art. 125 CPP possa ser decretado sem a cincia do acusado, no existe ainda hoje previso expressa nesse sentido. De fato essa possibilidade essencial se sequer frustrar qualquer possibilidade
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de o ru alterar sua situao patrimonial impedindo o ressarcimento final da Fazenda Pblica. Todavia, como ressalta Braga45, a lei no impede que, aps a apreenso dos bens, os acusados sejam devidamente intimados para exercer a ampla defesa e o contraditrio. Tambm no Decreto-Lei n 3.240/41, o prazo para oferecimento da ao penal aps a decretao do seqestro (90 dias) maior que o do CPP. O mesmo nvel probatrio do CPP e da legislao extravagante exigido para a decretao do seqestro previsto no Decreto Lei n 3.240/41, qual seja a demonstrao de indcios veementes da responsabilidade do autor do crime. O seqestro abarcar todos os bens do indiciado, bem como os bens em poder de terceiros desde que estes os tenham adquirido dolosamente, ou com culpa grave. Embora se utilize o termo seqestro, trata-se na verdade de arresto, pois passvel de recair tambm sobre bens que no estejam ligados diretamente a prtica do crime46. Neste sentido, j se consolidou a jurisprudncia ptria:
PROCESSUAL PENAL. PEDIDO DE SEQUESTRO DE BENS. DECRETO-LEI N 3.240/41. POSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE INDIVIDUALIZAO DOS BENS A SEREM OBJETOS DA CONSTRIO JUDICIAL. DESPROVIMENTO DA APELAO. 1. As normas pertinentes a seqestro de bens em razo de crime que causa prejuzo para a Fazenda Pblica, contidas no DecretoLei n. 3.240/41, so regras de cunho especial e devem prevalecer sobre a norma geral prevista no art. 125, do Cdigo de Processo Penal. Precedente jurisprudencial do egrgio Superior Tribunal de Justia. 2. Na forma do seqestro de bens de pessoas indiciadas por crime de que resulte prejuzo para a Fazenda Pblica, conforme o previsto no Decreto-lei n 3.240/41, constata-se que no se apresenta como exigvel, para a sua decretao, que esses bens sejam provenientes da prtica delituosa, sendo irrelevante, portanto, a indagao acerca de sua origem. 3. Para a decretao do seqestro, ainda que sob essa denominao se tenha um verdadeiro arresto, o art. 3, do acima mencionado diploma legal estabelece a necessidade da observncia de dois requisitos: a) a existncia
45 46 BRAGA, Aureo Rogrio Gil. O sequestro de bens e a hipoteca legal no mbito dos crimes contra a ordem tributria. in: Revista do Ministrio Pblico, Porto Alegre, n 51, p. 226, ago./dez. 2003. ibidem, p. 228.
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de indcios veementes da responsabilidade penal; e b) indicao dos bens que devam ser objeto da constrio. [...] 5. Quanto ao segundo requisito, de se entender que o requerente deve indicar, de forma individualizada, os bens a serem objeto do sequestro, os quais, por sua vez, podero ser sequestrados em sua totalidade, desde que preenchidos os requisitos autorizadores da medida constritiva. Precedente jurisprudencial da Terceira Turma deste Tribunal Regional Federal. 6. Decisum mantido. 7. Apelao criminal desprovida. (TRF da 1 Regio, ACR 2007.38.00.032513-7/MG; Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL I'TALO FIORAVANTI SABO MENDES, QUARTA TURMA, Publicao: 07/07/2009 e-DJF1 p.289, Data da Deciso: 16/06/2009)47
Como o Decreto-Lei s autoriza a oposio de embargos por terceiros, sempre poder o ru se socorrer da ao mandamental48. O perdimento est previsto no art. 8 e abarca todos os bens que forem produto, ou adquiridos com o produto do crime, ressalvado o direito de terceiro de boa f. Talvez a disposio mais importante dessa norma esteja prevista no art. 9, in verbis:
Art. 9 - Se do crime resulta, para a fazenda pblica, prejuzo que no seja coberto na forma do artigo anterior, promover-se-, no juzo competente, a execuo da sentena condenatria, a qual recair sobre tantos bens quantos bastem para ressarci-lo.
Cuida-se, portanto, de previso expressa na legislao brasileira de mecanismo mais clere para o ressarcimento da Fazenda Pblica com bens de valor equivalente ao prejuzo causado quando os valores confiscados no forem suficientes ao ressarcimento do prejuzo pblico.
47 No mesmo sentido: ACR 2008.38.15.000351-4/MG (TRF 1 Regio, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL ITALO FIORAVANTI SABO MENDES Convocado: JUZA FEDERAL ROSIMAYRE GONCALVES DE CARVALHO rgo Julgador: QUARTA TURMA Publicao: 12/11/2008 e-DJF1 p.165 Data da Deciso: 14/10/20) 48 Ibidem, p. 227.
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No tocante a administrao dos bens seqestrados, quando forem mveis, autoridade judiciria nomear depositrio, que assinar termo de compromisso de bem e fielmente desempenhar o cargo e de assumir todas as responsabilidades a este inerentes. No caso de bens imveis, ser promovida a sua averbao no Registro de Imveis. Vale ainda registrar que o art. 7 resguarda possibilidade de a Fazenda Pblica pleitear civilmente a incorporao dos bens ilegitimamente adquiridos, ainda extinta a ao ou absolvido o ru, se este for pessoa que exera ou tenha exercido funo pblica.
2 APERFEIOAMENTOS NECESSRIOS EM RELAO S MEDIDAS PATRIMONIAIS NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO E PROPOSTAS DE ALTERAES LEGISLATIVAS
Na introduo deste trabalho, se argumentou que o surgimento de uma criminalidade complexa tem exigido do Estado o aperfeioamento dos instrumentos disponveis na legislao processual penal, de forma a garantir a observncia dos deveres relativos prestao efetiva da segurana pblica. Esses instrumentos esto relacionados necessria orientao da poltica criminal para a uma investigao e persecuo penal de cunho patrimonial, priorizando-se medidas de bloqueio e confisco de bens de origem ilcita. Embora necessrias para que o Direito Penal satisfaa suas funes, por serem de cunho invasivo, o perdimento e as medidas assecuratrias no podem prescindir da legalidade, da proporcionalidade e do devido processo legal, que legitimam a interveno penal. Conforme reafirma Suxberger O Estado de Direito deve ser entendido como um princpio diretivo que requer uma concreo de seus detalhes em cada situao dada. Caracteriza-se por, ao menos, garantir a segurana dos cidados, mediante uma vinculao da atuao do Estado a normas e princpios jurdicos conhecidos de tal maneira que resultem a eles em todo caso compreensveis.49 Assim, a aplicao de quaisquer dessas medidas deve vir antecedida de lei que autorize sua implementao e indique o procedimento a ser seguido, alm de determinar a autoridade competente para autorizla50. Ademais, para a sua decretao deve ser realizada a anlise de sua adequao, em relao aos fins perseguidos, de sua necessidade, isto ,
49 SUXBERGER, 2006, op. cit. p. 22. 50 FERNANDES, op. cit. p. 238.
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se no existe outra alternativa menos gravosa ao acusado, e, por fim, se h proporcionalidade entre os meios utilizados e os fins almejados. Ao longo da anlise, realizada no item anterior, sobre a previso legal das medidas assecuratrias e do confisco de bens, foi possvel identificar algumas questes que mereceriam melhor disciplina no ordenamento jurdico brasileiro. As deficincias normativas passam pela proibio expressa ou tcita de realizao de certas medidas, pela ausncia de previso de hipteses alternativas caso o cumprimento de algum ato resulte comprometido e pela falta de disciplina de procedimento a ser seguido para a execuo de determinadas medidas. Em outros casos, embora exista previso legal, falta clareza nos procedimentos, o que leva a decises judiciais contraditrias. O aperfeioamento da disciplina das medidas assecuratrias, portanto, depende em grande medida da aprovao de alteraes legislativas, de forma a assegurar ao jurisdicionado a segurana jurdica e a previso do contraditrio e da ampla defesa. Algumas dessas propostas, j em trmite, no Congresso Nacional sero analisadas mais adiante.
2.1 PROIBIO DE CONFISCO DE INSTRUMENTOS DE USO LCITO
Com exceo da legislao antidrogas, no existe hoje previso no ordenamento jurdico que autorize o perdimento dos bens utilizados no cometimento dos crimes que sejam de uso lcito. O art. 91, II, a tem sido interpretado na sua literalidade, nesse sentido decidiu o STJ:
PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. LEI 7.492/86. TENTATIVA DE EVASO DE DIVISAS. PERDA DA QUANTIA APREENDIDA EM FAVOR DA UNIO. DINHEIRO OBJETO DO CRIME. CDIGO PENAL. ART. 91; II, B, DA LEI 9.069/95. Os instrumentos que podem ser confiscados so aqueles decorrentes de fato ilcito. Dinheiro que no consta dos autos ser de origem ilegtima, mas, sim, o objeto do crime em que se discute a perda em favor da Unio, no constitui fato ilcito e, por conseqncia, no pode o juiz decretar a sada da esfera do patrimnio do recorrente em favor da Unio. Dinheiro colocado disposio do Banco Central para que sejam obedecidas as formalidades previstas na Lei 9.069/95, qual seja, aps o devido processo legal, perda do valor excedente aos R$ 10.000,00 previstos
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Revista da AGU n 25 como possveis de sair do pas sem atender aos critrios estabelecidos em lei. Recurso parcialmente provido (STJ, REsp 571007 / PR, Relator(a) Ministro JOS ARNALDO DA FONSECA (1106), Quinta Turma, Data do Julgamento: 07/04/2005, Data da Publicao: DJ 09/05/2005 p. 456( (sem grifo do autor)51
Essa restrio ao perdimento de bens tem sido justificada pela doutrina como forma de se evitar a retirada da posse do acusado os instrumentos necessrios ao desempenho de ofcio ou profisso, como o bisturi do mdico que causou leses corporais ou o veculo do motorista que atropelou a vtima52. Vale relembrar aqui, que no estamos tratando o perdimento como meio necessrio para o combate da criminalidade de pequena ofensividade. O confisco dos instrumentos deve ocorrer
51 O mesmo entendimento foi confirmado pelos Tribunais Regionais da 1 e 3: PROCESSO PENAL. RESTITUIO DE COISA APREENDIDA. AERONAVE. CRIME DE DESCAMINHO. EXAMES NECESSRIOS AO PROCESSO J REALIZADOS. AUSNCIA DE PROCEDIMENTO PARA DECRETAO DA PERDA DO BEM. APELAO PROVIDA. 1. Em regra, as coisas apreendidas podem ser restitudas ao seu proprietrio, desde que no mais interessem ao processo. 2. Somente os instrumentos e produtos do crime cujo porte, fabrico, alienao ou deteno constitui fato ilcito no so restituveis. 3. No caso, os autos do conta de que os exames necessrios ao processo j foram realizados. [...] 5. Apelao provida. (TRF da 1 Regio, ACR 95.01.27027-0/MG; Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL EUSTAQUIO SILVEIRA, Revisor: DESEMBARGADOR FEDERAL MRIO CSAR, QUARTA TURMA, Publicao: 11/04/2003 DJ p.80, Data da Deciso: 08/10/2002) (sem grifo no original) PROCESSUAL PENAL . VEICULO TRANSPORTADOR DE CAFE. PEDIDO DE RESTITUIO. INSTRUMENTOS DO CRIME SO AS COISAS OU OBJETOS UTILIZADOS PARA O COMETIMENTO DA INFRAO. NO PODE, ENTRETANTO, A RIGOR, COMO TAL SER CONCEITUADO O VEICULO TRANSPORTADOR DE CAFE DE COMERCIALIZAO PROIBIDA, DESDE QUE NO ADREDEMENTE PREPARADO E DESTINADO A PRATICA DELITUOSA. ADEMAIS, NO CONSTITUINDO O SEU FABRICO, ALIENAO, USO OU DETENO FATO ILICITO, NO SE SUJEITA O VEICULO, DE QUALQUER FORMA, AO CONFISCO, COMO EFEITO DA CONDENAO (CP, ART. 91, II, A). VERIFICADO ATRAVES DE PERICIA NO SE TRATAR DE VEICULO DETERMINADO AO TRANSPORTE CLANDESTINO DE CAFE, NENHUM INTERESSE SUBSISTE, PARA O FEITO CRIMINAL, NA MANUTENO DE SUA APREENSO, QUER PARA FINS DE APLICAO DO PERDIMENTO PREVISTO NAQUELE DISPOSITIVO LEGAL, PORQUE DESCABIDO, QUER EM FAVOR DA INSTRUO PROBATORIA. APELO A QUE SE DA PROVIMENTO, PARA RESTITUIR O VEICULO TRANSPORTADOR AO ACUSADO, SEU LEGITIMO PROPRIETARIO, SEM QUALQUER RESTRIO. (TRF da 3 Regio, ACR 90.03.030309-6 UF: SP, Relator para Acrdo DESEMBARGADOR FEDERAL JOS KALLS,Relator DESEMBARGADOR FEDERAL ARICE AMARAL, SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento 23/04/1991,Data da Publicao: DOE DATA:17/06/1991) (sem grifo no original) 52 BITTENCOUT, op. cit. p. 734.
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naqueles casos em que existe o perigo de repetio de cometimento de novos crimes com o uso dos mesmos instrumentos, advindo a periculosidade, em geral, no do instrumento em si, mas da sua ligao com o agente53. Melhor soluo, talvez tenha sido dada pelo Cdigo Penal Italiano, no art. 24054, que deixa o perdimento dos instrumentos como faculdade do juiz, a depender do caso concreto. O confisco na Itlia somente obrigatrio55 quanto os bens so o preo do crime (significando o preo pago por um terceiro para a comisso do crime) ou quando a sua produo, uso, transporte, posse ou transferncia constitua um crime, ainda que no haja condenao ao final56. O art. 12757 do Cdigo Penal espanhol impe como efeito da condenao a perda, inclusive dos bens, meio e instrumentos com que se haja preparado ou executado o crime doloso. Assim como no sistema italiano, todavia, o perdimento dos instrumentos do crime tambm deixado discricionariedade do juiz, que dever levar em conta em sua deciso a proporo entre o valor do bem a ser confiscado e a gravidade
53 Nesse sentido, vide Acrdo n 0210155 de Tribunal da Relao do Porto, Portugal, de 24/04/ 2002. Disponvel em: <http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/d1d5ce625d24df5380257583004ee7d7/9de611cc8536003a8> 0256c28003d28e7?OpenDocument. Acesso em 17 nov. 2009. 54 Art. 240 - Confisca Nel caso di condanna, il giudice pu ordinare la confisca delle cose che servirono o furono destinate a commettere il reato, e delle cose che ne sono il prodotto o il profitto. Disponvel em: < http://www.usl4.toscana.it/dp/ isll/lex/cp.htm>. Acesso em: 13 nov. 2009.
55 Vide o relatrio de avaliao da Itlia pelo Grupo de Ao Financeira contra Lavagem de Dinheiro, p. 32, Disponvel em: <http://www.fatf-gafi.org/dataoecd/52/29/36221355.pdf>. Acesso em: 13 nov. 2009. 56 sempre ordinata la confisca: 1) delle cose che costituiscono il prezzo del reato; 2) delle cose, la fabbricazione, luso, il porto, la detenzione o lalienazione delle quali costituisce reato, anche se non stata pronunciata condanna. Disponvel em: <http://www.usl4.toscana.it/dp/isll/lex/cp.htm>. Acesso em: 13 nov. 2009. 57 Artculo 127. 1. Toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevar consigo la prdida de los efectos que de ellos provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, as como las ganancias provenientes del delito o falta, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar. Los unos y las otras sern decomisados, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya adquirido legalmente. Disponvel em: <http://noticias.juridicas.com/base_datos/Penal/lo101995.l1t6.html>. Acesso em 12 nov. 2009.
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do delito cometido58(art. 128), isto , atendendo ao perfeito equilbrio entre a eficincia do processo penal e as garantias do acusado. O perdimento dos instrumentos do crime tambm no estranho a outros pases de sistema jurdico prximo ao nosso. O Cdigo Penal portugus59, por sua vez, dispe no Art. 109, 1, que:
1 - So declarados perdidos a favor do Estado os objectos que tiverem servido ou estivessem destinados a servir para a prtica de um facto ilcito tpico, ou que por este tiverem sido produzidos, quando, pela sua natureza ou pelas circunstncias do caso, puserem em perigo a segurana das pessoas, a moral ou a ordem pblicas, ou oferecerem srio risco de ser utilizados para o cometimento de novos factos ilcitos tpicos. (grifo nosso).
O substitutivo60 apresentado pelo Deputado Antonio Carlos Pannunzio ao PL 471, de 2007, na Comisso de Constituio, Justia e Cidadania da Cmara dos Deputados, tentando de alguma forma se dirigir a questo, prope a incluso de uma alnea c ao art. 91, II do CP, nos seguintes termos: c) dos bens ou objetos de qualquer natureza utilizados para a prtica de crime contra o patrimnio. Ainda no resta claro, entretanto, a razo pela qual se restringiu a perda dos instrumentos aos crimes contra o patrimnio, uma vez que no so esses crimes os que mais graves leses trazem coletividade, nem os nicos passveis de utilizar os mesmos instrumentos de forma reiterada.
2.2 AUSNCIA DE PREVISO DO CONFISCO DE BENS DE VALOR EQUIVALENTE
Como visto anteriormente, as cautelares patrimoniais diferem-se em relao natureza da medida que visam assegurar efetividade com o trnsito
58 Artculo 128. Cuando los referidos efectos e instrumentos sean de lcito comercio y su valor no guarde proporcin con la naturaleza o gravedad de la infraccin penal, o se hayan satisfecho completamente las responsabilidades civiles, podr el Juez o Tribunal no decretar el decomiso, o decretarlo parcialmente.
59 Disponvel em: <http://www.hsph.harvard.edu/population/domesticviolence/portugal.penal.95.pdf>. Acesso em: 12 nov. 2009. 60 Esse substitutivo engloba sugestes contidas nos PLs 471, de 2007, 786, de 2007 e principalmente 1318, de 2007.
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em julgado da condenao penal. So passveis de seqestro aqueles bens que serviro pena de confisco, quais sejam, o produto ou o proveito do crime61. J o arresto pode recair sobre qualquer bem do acusado, de origem lcita ou no, uma vez que se destina apenas a reparao civil62. Uma vez transitada em julgado a sentena penal condenatria, diferentes tambm sero os procedimentos seguidos para retirar da titularidade do ru o bem acautelado. Conforme reiteradamente decidido pelos tribunais ptrios63, o perdimento de bens e valores (no caso seqestrados) efeito automtico da condenao, no existindo sequer a necessidade de sua expressa declarao na sentena condenatria. Assim, nos termos do art. 132 do CPP, o juiz, aps a condenao, dever determinar a avaliao e a venda dos bens em leilo pblico e o conseqente depsito dos valores apurados na conta do Tesouro Nacional, excludos os valores devidos ao lesado e ao terceiro de boa-f. Em relao aos autos de arresto e hipoteca legal, passando em julgado a sentena condenatria, sero os autos de hipoteca ou arresto remetidos ao juiz do cvel para a propositura da ao civil ex delito, conforme determinao do art. 143 do CPP 64.
61 Conforme j exposto acima, a medida cabvel para bloquear bens mveis diretamente provenientes do crime a busca e apreenso. Nos demais casos, cabvel o seqestro. 62 No outro o entendimento dos tribunais brasileiros, seno vejamos: PROCESSO PENAL ESTELIONATO E FORMAO DE QUADRILHA MEDIDA ACAUTELATRIA ARRESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL INOCORRNCIA. - Inicialmente, saliento que o Cdigo de Processo Penal prev medidas cautelares tendentes a assegurar futura indenizao ou reparao vtima da infrao penal, pagamento de despesas processuais ou penas pecunirias ao Estado ou mesmo a evitar que o ru obtenha lucro com a atividade criminosa. Trata-se, portanto, de medidas incidentais com vistas satisfao do dano ex delito. - Nas hipteses previstas nos arts. 125 e 132, do Cdigo de Processo Penal, a medida recai apenas em bens adquiridos com proventos do crime, ainda que tenham sido alienados a terceiros. Nas outras hipteses, arts. 134, 136 e 137, do referido Codex - estes dois ltimos, em verdade, arrestos -, a medida pode incidir em quaisquer bens do indiciado ou ru, embora no tenham sido obtidos com proventos do crime. Indispensvel, todavia, que sejam bens do indiciado ou ru, no podendo ser de terceiros. [...] - Recurso desprovido (STJ, RMS 13450 / PR, Relator(a) Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUINTA TURMA, Data do Julgamento 11/06/2002 Data da Publicao/Fonte DJ 18/11/2002) (sem grifo no original) 63 Vide os seguintes julgados: RMS 18053 / SP (Relator(a) Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, Data do Julgamento 19/04/2005); RMS 16439 / SC (Relator(a) Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, Data do Julgamento 19/08/2003); RMS 14407 / RJ (Relator(a) Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, Data do Julgamento 24/09/2002) 64 Nesse sentido, vide manifestao do TRF da 4 Regio: PROCESSO PENAL. MULTA. EXECUO. ARRESTO DE BENS. COMPETNCIA. JUZO CVEL. [...] 2. A teor do disposto no art. 143 do referido diploma processual, aps o trnsito em julgado
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Imaginemos a hiptese em que o autor do crime tenha dissipado o proveito obtido com o crime. Uma vez comprovada a materialidade e a autoria delitiva, pelas disposies hoje presentes no Cdigo de Processo Penal, no ser possvel determinar o perdimento de valores correspondentes queles obtidos com a atividade ilcita. A despeito do fato de ter o autor enriquecido ilicitamente e desfrutado desses ganhos ilegtimos, a justia no poder ser realizada em sua plenitude no caso, no podendo se falar em adequada retribuio. Restar ao ofendido, quando cabvel, demandar a reparao mediante ao civil ex delito. No se pode argumentar, ademais, que a referida medida totalmente estranha ao ordenamento jurdico brasileiro, uma vez que o Decreto-Lei n 3.240/41 previu modo mais clere de ressarcimento da Fazenda Pblica, com base no seqestro do patrimnio lcito do acusado de valor equivalente ao prejuzo causado pelos crimes elencados naquela norma. Dessa forma, no vislumbramos a razo pela qual essa hiptese no possa ser estendida e aperfeioada em relao a outros crimes, igualmente lesivos coletividade, como, por exemplo, o trfico de drogas, de pessoa ou de armas, os crimes contra o sistema financeiro, o crime de lavagem de dinheiro. No caso em que os bens, que estariam sujeitos ao seqestro, tenham sido dissipados, sempre que aquele que participou da fase instrutria criminal esteja habilitado para estimar qual o montante obtido como produto ou proveito do crime, em ateno aos princpios da economicidade e eficincia, no existem razes para no antecipar ao juiz criminal a lide referente ao valor correspondente a ser confiscado. Vale ressaltar que a possibilidade jurdica de se confiscar bens de valor equivalente uma exigncia do Grupo de Ao Financeira contra a Lavagem de Dinheiro65 e o Financiamento do Terrorismo para
da sentena penal os autos da medida cautelar de arresto e hipoteca devem ser remetidos ao Juzo Cvel, sendo esse o competente para as providncias necessrias execuo dos imveis arrestados, restando exaurida a jurisdio do magistrado criminal. (TRF da 4 Regio, CJ - CONFLITO DE JURISDIO, Processo: 2008.04.00.008704-9/PR, Data da Deciso: 23/04/2009, CORTE ESPECIAL, Fonte D.E. 22/05/2009, Relatora MARGA INGE BARTH TESSLER, Relator p/ Acrdo LCIO PINHEIRO DE CASTRO) (grifo nosso) 65 O Grupo de Ao Financeira contra a Lavagem de Dinheiro e o Financiamento do Terrorismo GAFI, um organismo inter-governamental independente criado em 1989 pelo G-7. Este Grupo o principal responsvel pelo desenvolvimento e acompanhamento da implementao dos padres internacionais de proteo do sistema financeiro global dos riscos da lavagem de dinheiro e do financiamento do terrorismo. Estes padres esto expressos nas Quarenta Recomendaes para o Combate Lavagem de Dinheiro e as Nove Recomendaes Especiais de Combate ao Financiamento do Terrorismo editadas pelo Grupo. Apesar da denominao, as 40+9 Recomendaes do GAFI assumem feies de compulsoriedade, uma vez que so preconizadas e utilizadas como parmetro para a concesso de assistncia tcnica por outros
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considerar o pas plenamente de acordo com os padres internacionais de combate a esses crimes66. Mais uma vez, essa uma disposio que no estranha a ordenamentos jurdicos de origem romano-germnica. A Espanha no Art. 127, 2 do Cdigo Penal, prev o confisco de valor equivalente, seno vejamos:
2. Si por cualquier circunstancia no fuera posible el comiso de los bienes sealados en el apartado anterior, se acordar el comiso por un valor equivalente de otros bienes que pertenezcan a los criminalmente responsables del hecho.67
A legislao espanhola vai mais alm e prev a possibilidade do confisco ainda que no se imponha pena a alguma pessoa, seja por estar isenta de responsabilidade criminal, seja por estar extinta a pretenso punitiva, desde que seja demonstrada a situao patrimonial ilcita (art. 127, 3)68. Sob o mesmo raciocnio, o Cdigo Penal Portugus previu a possibilidade de perdimento do valor correspondente, quando o produto ou proveito do crime no puderem ser confiscados na espcie (artigo 111, 4)69.
organismos internacionais de vulto como FMI e o Banco Mundial, alm, da ONU, por meio da Resoluo 1617/2005 do Conselho de Segurana. Ademais, a efetiva implementao das 40+9 Recomendaes fiscalizada por avaliaes-mtuas peridicas no mbito do GAFI. 66 Critrio 3.1 - Leis devem prever o confisco de propriedade objeto da lavagem de dinheiro ou que constitui: a) produto do; b) instrumentos utilizados para; e c) instrumentos que tinham a inteno de ser utilizados para a comisso dos crimes de lavagem de dinheiro, de financiamento do terrorismo e outros crimes antecedents, e propriedade de valor equivalente. (traduo livre). Vide: FATF-GAFI. Methodology for Assessing Compliance with the FATF 40 Recommendations and the FATF 9 Special Recommendations. 27 February 2004. p. 13. Disponvel em: <http://www.fatf-gafi.org/dataoecd/16/54/40339628.pdf>. Acesso em: 18 nov. 2009. 67 68 Disponvel em: <http://noticias.juridicas.com/base_datos/Penal/lo10-1995.l1t6.html>. Acesso em: 12 nov. 2009. Artculo 127 3. El juez o tribunal podr acordar el comiso previsto en los apartados anteriores de este artculo aun cuando no se imponga pena a alguna persona por estar exenta de responsabilidad criminal o por haberse sta extinguido, en este ltimo caso, siempre que quede demostrada la situacin patrimonial ilcita. Artigo 111 Perda de vantagens 1 - Toda a recompensa dada ou prometida aos agentes de um facto ilcito tpico, para eles ou para outrem, perdida a favor do Estado.
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Tramita no Congresso Nacional o PLS n 138, de 2006 (PL n 7226, de 2006 na Cmara dos Deputados). Este projeto, originrio do Senado Federal, recebeu redao substitutiva na Cmara dos Deputados, que altera a redao do art. 125 para prever a possibilidade de seqestro dos bens imveis do acusado, adquiridos com o proveito da infrao, ainda que misturados com o patrimnio lcito ou que tenham sido registrados em nome de terceiros. Alm disso, inclui pargrafo nico ao art. 132 com a seguinte redao70:
Art. 132 Pargrafo nico: O seqestro poder recair sobre bens, direitos e valores, ainda que registrados diretamente em nome de terceiros, ou a estes transferidos ou convertidos em ativos lcitos ou a estes misturados ao patrimnio legalmente constitudo, at o valor do produto, dos rendimentos auferidos e dos prejuzos causados com a prtica do crime.
O mesmo projeto cria, no art. 144-A, a figura da indisponibilidade de bens (copiada da Lei de Improbidade Administrativa), cabvel nas mesmas hipteses do seqestro, hipoteca legal e arresto. Assim, pretende o legislador ampliar as hipteses de cabimento do seqestro para que, visando o confisco de bens, seja possvel alcanar bens ilcitos misturados com o patrimnio lcito at o valor do proveito aferido. Isto porque nem sempre possvel fazer a correta separao entre a parte que foi adquirida com valores de origem ilcita da parte que foi adquirida com valores ilcitos. Alm disso, cria a indisponibilidade de bens, que tambm seria cabvel sobre bens de origem lcita, assim como o arresto. Todavia, a lei de improbidade administrativa, na qual se inspirou o novo art. 144-A, prev expressamente no art. 12, I, a possibilidade de perda dos bens e valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio, sujeitos a
2 - So tambm perdidos a favor do Estado, sem prejuzo dos direitos do ofendido ou de terceiro de boa f, as coisas, direitos ou vantagens que, atravs do facto ilcito tpico, tiverem sido directamente adquiridos, para si ou para outrem, pelos agentes e representem uma vantagem patrimonial de qualquer espcie. 3 - O disposto nos nmeros anteriores aplica-se s coisas ou aos direitos obtidos mediante transaco ou troca com as coisas ou direitos directamente conseguidos por meio do facto ilcito tpico. 4 - Se a recompensa, os direitos, coisas ou vantagens referidos nos nmeros anteriores no puderem ser apropriados em espcie, a perda substituda pelo pagamento ao Estado do respectivo valor. Disponvel em: <http://www.hsph.harvard.edu/population/domesticviolence/portugal.penal.95.pdf>. Acesso em: 12 nov. 2009. 70 Redao semelhante ao pargrafo nico do art. 132 dada pelo PL n 4.662, de 2009.
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indisponibilidade do art. 7, pargrafo nico. J o PLS n 138, 2006, no altera as hipteses de perdimento do art. 91, II. Assim, embora seja possvel a indisponibilidade de todo o patrimnio do acusado, seja ele de origem lcita ou ilcita, servir no primeiro caso (origem lcita) apenas para os fins de ressarcimento e no de perdimento.
2.3 AUSNCIA DE PREVISO DO PROCEDIMENTO DE ALIENAO ANTECIPADA DE BENS SUJEITOS A MEDIDAS ASSECURATRIAS
Sobre a guarda e manuteno dos bens apreendidos, dispe o Cdigo de Processo Penal, que, em caso de dvida sobre quem seja o verdadeiro dono, o juiz remeter as partes para o juzo cvel, ordenando o depsito das coisas em mos de depositrio ou do prprio terceiro que as detinha, se for pessoa idnea ( 4 do art. 120). Somente quando se tratar de coisas facilmente deteriorveis, estas sero avaliadas e levadas a leilo pblico, depositando-se o dinheiro apurado, ou entregues ao terceiro que as detinha, se este for pessoa idnea e assinar termo de responsabilidade. Pairam dvidas, entretanto, sobre o que se considera de fcil deteriorao. No seria evidente que veculos deixados em ptios, expostos as mais variadas intempries, estariam sujeitos a deteriorao? Igualmente no haveria depreciao no valor do imvel que no recebe periodicamente os reparos contra os desgastes naturais? Esta, infelizmente, no tem sido a opinio majoritria da nossa jurisprudncia71:
PENAL E PROCESSO PENAL. AO CAUTELAR DE ALIENAO JUDICIAL CRIMINAL. LEILO. BENS APREENDIDOS E/OU SEQESTRADOS EM AO PENAL E AES CAUTELARES DE SEQESTRO. AGRAVO DE INSTRUMENTO QUE OBJETIVA O SOBRESTAMENTO DA PRAA AT O JULGAMENTO DEFINITIVO DOS EMBARGOS DE TERCEIRO. PLAUSIBILIDADE
71 Vide ainda: MS - 310422 (TRF da 3 Regio, Processo:2008.03.00.033843-3/MS, Relator DESEMBARGADORA FEDERAL CECILIA MELLO, PRIMEIRA SEO, Data do Julgamento 18/06/2009 Data da Publicao/Fonte DJF3 CJ2 DATA:01/09/2009 PGINA: 305); MS 309650 (TRF da 3 Regio, Processo: 2008.03.00.030509-9/MS, Relator DESEMBARGADOR FEDERAL HENRIQUE HERKENHOFF, PRIMEIRA SEO, Data do Julgamento 15/01/2009, Data da Publicao/Fonte DJF3 CJ2 DATA:09/02/2009 PGINA: 345); MS 309706 (TRF da 3 Regio, Processo: 2008.03.00.030668-7/MS, PRIMEIRA SEO, Data do Julgamento: 15/10/2009, Fonte: DJF3 CJ1 DATA:04/11/2009 PGINA: 8, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL ANDR NEKATSCHALOW) MS 307625 (TRF da 3 Regio, Processo: 2008.03.00.021303-0/MS, PRIMEIRA SEO, Data do Julgamento: 18/06/2009, Fonte: DJF3 CJ2 DATA:01/09/2009 PGINA: 304, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL CECILIA MELLO).
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DAS ALEGAES. DEFERIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA. RECURSO A QUE SE D PROVIMENTO.
1. Agravo de instrumento que objetiva a suspenso do leilo do imvel seqestrado, at o julgamento final dos embargos de terceiro, distribudos na Vara de origem sob o n 2005.60.00.003775-5. [...] 4. O bem imvel, por natureza, no sujeito a rpida deteriorao fsica ou econmica, no havendo nos autos prova de fato excepcional que determine a impossibilidade de sua conservao. 5. A simples dificuldade de administrao dos bens imveis seqestrados no justifica a alienao antecipada, no havendo qualquer previso legal nesse sentido. 6. Agravo a que se d provimento para suspender a realizao de leilo relativo ao bem imvel matriculado sob o n 175.046 no Cartrio de Registro de Imveis da 1 Circunscrio de Campo Grande/MS, at o julgamento final dos embargos de terceiro distribudos sob o n 2005.60.00.003775-5 perante a Vara de origem, confirmando a tutela anteriormente deferida. (TRF da 3 Regio, AI 338416, Processo: 2008.03.00.022199-2/MS, Relator JUIZ CONVOCADO ALEXANDRE SORMAN, SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento 22/09/2009 Data da Publicao/Fonte DJF3 CJ1 DATA:01/10/2009 PGINA: 121) PENAL E PROCESSO PENAL. MANDADO DE SEGURANA. ALIENAO DE BENS APREENDIDOS. AUTOMVEIS. SUSPENSO DO LEILO. DECADNCIA. INOCORRNCIA. [...] 2. Em face do princpio da presuno de inocncia e do disposto no art. 133 do Cdigo de Processo Penal, bens apreendidos, por fora de medida cautelar, s devem ser alienados aps o trnsito em julgado de eventual sentena condenatria. (MS 2007.01.00.0308855/DF; DESEMBARGADOR FEDERAL TOURINHO NETO, SEGUNDA SEO Data da Publicao: 14/12/2007 DJ p.11)
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Algumas decises, apesar de reconhecerem a possibilidade de deteriorao desses bens, entendem que a destinao mais adequada nomear o proprietrio como fiel depositrio72. Entre as alternativas disponveis, esta sem dvida, uma das que menos atende a eficincia do processo penal. Isto, porque, como j decidiu o TRF da 1 Regio73, significaria em termos prticos a restituio do bem ao acusado, uma vez que a ele ser permitido usufruir o bem por toda a sua vida til, ou parte
72 DIREITO PROCESSUAL PENAL. INQURITO POLICIAL. INCIDENTE DE RESTITUIO. VECULOS APREENDIDOS. PRINCPIO DA RAZOABILIDADE. FIEL DEPOSITRIO. NOMEAO DO TITULAR DOS BENS. 1. No se verifica qualquer ilegalidade no arresto dos veculos pertencentes ao investigado, pois a apreenso judicial tem por fundamento a concreta possibilidade do perdimento em favor da Unio, a ser imposto na hiptese de sentena condenatria. 2. Todavia, isso no justifica ficarem os automveis esquecidos no ptio, aguardando o pronunciamento judicial definitivo. 3. Ademais, possvel que, ao final da lide, o acusado seja absolvido, tornando ainda mais gravoso seu prejuzo econmico. Alm da deteriorao dos bens, tambm o no uso se afigura lesivo. 4. Cabvel soluo no sentido de se autorizar a utilizao dos veculos pelo seu proprietrio, nomeando-o fiel depositrio dos mesmos, bem como mantendo sua vinculao ao processo. (TRF da 4 Regio, ACR 2008.71.10.002537-0/RS, Data da Deciso: 20/05/2009, OITAVA TURMA, Fonte D.E. 27/05/2009, Relator LCIO PINHEIRO DE CASTRO) (sem grifo no original) PENAL. PROCESSO PENAL. RESTITUIAO DE BENS. CRIME AMBIENTAL. TERMO DE DEPSITO. 1. No estando evidenciado nos autos que os bens ainda possam interessar s investigaes sobre a suposta prtica do crime ambiental, e considerando que os caminhes e carrocerias j se encontram apreendidos h mais de dois anos, estacionados no ptio da polcia rodoviria federal, ao relento, sob sol e chuva, sujeito a intempries e depreciao, devem ser eles entregues ao seu proprietrio. 2. Eventual pena de perdimento dos bens pode ser resguardada mediante termo de fiel depositrio. (TRF da 1 Regio, ACR 2007.41.01.004014-0/RO; DESEMBARGADOR FEDERAL TOURINHO NETO, TERCEIRA TURMA, Data de publicao: 03/10/2008 e-DJF1 p.193, Data do Julgamento: 23/09/2008) (sem grifo no original) PROCESSO PENAL. INCIDENTE DE RESTITUIO DE BEM ARRESTADO. ARTIGO 118 E 137 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL. INTERESSE PARA O PROCESSO. PENHORABILIDADE. DEPRECIAO DO BEM. NOMEAO DO PROPRIETRIO COMO FIEL DEPOSITRIO. [...] 5 - A restituio do veculo apreendido mediante a nomeao do proprietrio como fiel depositrio se revela a soluo mais razovel para evitar a depreciao do bem sem, contudo, desvincul-lo do processo criminal ao qual interessa. (TRF da 4 Regio, Classe: ACR - 2007.71.00.040432-8/RS, Data da Deciso: 01/04/2009, OITAVA TURMA, Data da Publicao: D.E. 15/04/2009, Relator: LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO) 73 PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANA. PROCESSUAL PENAL. PERDIMENTO DE BENS. PEDIDO DE NOMEAO DE FIEL DEPOSITRIO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Em se tratando de bens mveis, consumveis (automveis), cujo perdimento foi determinado em sentena recorrvel, a nomeao da impetrante como fiel depositria implicaria nos mesmos efeitos prticos da restituio, esvaziando a medida de apreenso, j que quando ocorresse o trnsito em julgado a impetrante teria usufrudo o bem por toda sua vida til, ou grande parte dela, com a obrigao apenas de no alienao e de conservao. 2. Ordem denegada. (MS 2005.01.00.048057-9/AC; DESEMBARGADOR FEDERAL OLINDO MENEZES, JUIZ FEDERAL SAULO JOS CASALI BAHIA (CONV.), SEGUNDA SEO, Data da Publicao: 17/04/2006 DJ p.02, Data do Julgamento: 01/03/2006
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dela, mantendo-se apenas a obrigao de no alienao e de conservao no perodo. Alm disso, no cabe ao Estado o papel de administrador de bens privados, uma vez que em muitos casos, para manuteno dos bens, sero desviados recursos j escassos, que deveriam ser aplicados nas atividades essenciais do Estado, trazendo prejuzo coletividade. Pelos motivos j expressados anteriormente, quais sejam, menor custo de manuteno e maior garantia para as partes em funo da conservao do valor original da coisa, a alienao antecipada se mostra a medida mais vantajosa de administrao dos bens apreendidos no processo penal74. Ainda que se entenda que no esto abarcados pelo 5 do art. 120 do CPP os bens que no so imediatamente deteriorveis, como alimentos e medicamentos, o art. 139 do CPP determina que o depsito e a administrao dos bens arrestados ficaro sujeitos ao regime do processo civil. Neste caso, mediante uma interpretao sistemtica do ordenamento jurdico, seria possvel o juiz criminal determinar a alienao antecipada dos bens, se valendo do art. 670 do CPC75. Todavia, apesar de entendermos possvel hoje a alienao antecipada com base nos dispositivos do CPP e CPC76, de fato a questo mereceria procedimento mais claro como hoje existe para os bens apreendidos em ao penal do crime de trfico de entorpecentes. Existem alguns julgados que aplicam o procedimento da Lei n 11.343/06, de forma analgica:
74
Essa tambm tem sido a posio defendida pelos mais de 60 rgos que atuam no combate criminalidade e compem a Estratgia Nacional de Combate Corrupo e Lavagem de Dinheiro ENCCLA. Em 2004, em funo da meta 18, foi realizado estudo, no mbito dessa Estratgia, sobre os meios para se conferir maior eficincia administrao de bens bloqueados, alienados e confiscados. O resultado desse estudo, que comparou os sistemas em vrios pases, apontou a alienao antecipada como soluo que economicamente melhor atende aos interesses do Estado e do acusado. Essa interpretao levou ao estabelecimento da Meta 19, na ENCLA 2005, que recomenda ao Ministrio Pblico e ao Judicirio melhor aproveitamento dos bens apreendidos, seqestrados, arrestados dentro das possibilidades legais j existente, inclusive a alienao antecipada, se necessrio.
75 Art. 670. O juiz autorizar a alienao antecipada dos bens penhorados quando: I - sujeitos a deteriorao ou depreciao; II - houver manifesta vantagem. 76 Vide algumas decises favorveis alienao antecipada: MS 311570 (TRF da 3 Regio, Processo: 2008.03.00.038356-6/MS; PRIMEIRA SEO, Data do Julgamento: 18/06/2009 Fonte: DJF3 CJ1 DATA:26/10/2009 PGINA: 2, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL CECILIA MELLO); ACR 2006.32.00.005361-9/AM (TRF da 1 Regio, DESEMBARGADOR FEDERAL ITALO FIORAVANTI SABO MENDES, JUZA FEDERAL ROSIMAYRE GONALVES DE CARVALHO (CONV.), QUARTA TURMA, Data da Publicao 31/10/2008 e-DJF1 p.107, Data de julgamento: 06/10/2008)
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PROCESSUAL PENAL. MANDADO DE SEGURANA. DESCAMINHO/CONTRABANDO. AO PENAL. ART. 1, INCISO I, DA LEI 8.137/90. SENTENA CONDENATRIA. MEDIDAS ASSECURATRIAS. ALIENAO ANTECIPADA DE VECULOS. POSSIBILIDADE. COMPETNCIA DO JUZO SINGULAR. 1. Mesmo que os autos da ao principal j tenham sido remetidos instncia recursal, o Juzo Singular continua competente para decidir em processo incidente de medida assecuratria, que ainda tramita regularmente na instncia inicial. 2. Inexiste ilegalidade, quando o juzo, forte na interpretao extensiva e aplicao analgica (CPP, art. 3) adotar, alm dos artigos 120, 5. e 137, 1., do CPP, os artigos 60 a 62 da Lei Antitxicos, autoriza a venda antecipada de veculos constritos por se tratarem de produto de crime e restar demonstrada se tratar de medida necessria para evitar a sua depreciao e deteriorao. (MS N 2009.04.00.029219-1/PR, RELATOR: Des. Federal TADAAQUI HIROSE)
A soluo, todavia, que melhor resguardaria a segurana jurdica seria a regulao desse procedimento no prprio Cdigo de Processo Penal. O substitutivo ao PL n 471, de 2007, j analisado acima, prope a reproduo no CPP dos dispositivos referentes alienao antecipada previstos na Lei n 11.343/06. Os mesmos dispositivos so reproduzidos no PL n 3.443, de 2008, que altera a Lei de Lavagem de Dinheiro, bem como no substitutivo ao PLS n 150, de 2006, que tipifica o crime de organizao criminosa, apresentado pelo senador Mercadante na Comisso de Constituio e Justia no Senado Federal.
2.4 ANLISE DO PLS 156, DE 2009 PROJETO DE NOVO CDIGO DE PROCESSO PENAL
A pedido da Presidncia do Senado Federal, foi criada Comisso de Juristas responsvel pela elaborao de anteprojeto de reforma do Cdigo de Processo Penal, sob a coordenao do Ministro Hamilton Carvalhido, do Superior Tribunal de Justia. O resultado dos trabalhos dessa comisso foi apresentado como o PLS 156, de 200977, em abril de 2009. As medidas assecuratrias, como hoje so denominadas, integram Ttulo III do Projeto de Cdigo, agora sob a denominao medidas cautelares reais. Com
77 Disponvel em: <http://legis.senado.gov.br/mate-pdf/58503.pdf>. Acesso em: 20 nov. 2009.
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a finalidade de dar maior sistematicidade ao CPP, cada medida cautelar real foi tratada em um captulo prprio. Vale aqui tecer alguns comentrios sobre as medidas cautelares que visam garantir o perdimento de bens. Alm das medidas hoje existentes, o PLS n 156, de 2009, cria no processo penal brasileiro a figura da indisponibilidade de bens (captulo II, art. 602-609). O objetivo dessa medida assegurar a recuperao do produto ou proveito do crime, isto , o confisco ao final do processo (Art. 91, II, do CP). Essa medida s cabvel quando ainda no se tenha elementos para distinguir, com preciso, os bens de origem ilcita daqueles que integram o patrimnio regularmente constitudo e pode recair sobre o patrimnio de terceiro, inclusive pessoa jurdica, cujo nome tenha sido utilizado para facilitar a prtica criminosa ou ocultar o produto ou os rendimentos do crime. Uma vez identificados todos os bens, direitos ou valores adquiridos ilicitamente, o juiz dever determinar a converso da medida de indisponibilidade em apreenso ou seqestro, conforme o caso. A indisponibilidade , portanto, medida preparatria para o seqestro ou apreenso. Esses bens declarados indisponveis permanecem sob a tutela do possuidor (seja o acusado ou terceiro), criando-se apenas a obrigao de no transferir e conservar todos os seus bens localizados no Brasil ou no exterior. Assim como no PLS n 138, amplia-se, nesse projeto, a possibilidade do seqestro, que passa a poder abarcar bens imveis e mveis adquiridos com os proventos do crime, ainda que misturados ao patrimnio licitamente constitudo. Uma importante alterao, que o novo cdigo passaria a dispor sobre seqestro de bens mveis e imveis no mesmo artigo. A medida de arresto e a hipoteca legal continuam a servir apenas aos fins de reparao civil. A previso de alienao antecipada, todavia, ainda no foi alada a condio de regra na administrao dos bens acautelados, e se sujeita a motivao de fundado receio de depreciao patrimonial pelo decurso de tempo. Conforme definio do dicionrio Aurlio, depreciao significa: perda progressiva de valor, legalmente contabilizvel78. Assim, essa expresso permite ao juiz maior
78 Novo Dicionrio Aurlio da Lingua Portuguesa. 2 ed. revista e aumentada, 44 impresso. So Paulo: Nova Fronteira. 1986.
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flexibilidade na fundamentao da alienao de veculos ou imveis, do que a expresso hoje utilizada, qual seja fcil deteriorao.
3 CONCLUSES
A efetividade da proteo penal do Estado contra a criminalidade grave e organizada depende da aplicao de medidas realmente capazes de influir no incentivo para a prtica desses delitos. Um mecanismo eficiente de se alcanar o objetivo acima descrito a pena de cunho patrimonial, mais especificamente, o confisco, uma vez que o principal objetivo no cometimento desses crimes o enriquecimento por meios ilcitos. Justamente por atingir o fim ltimo dessa espcie de crime (o patrimnio), a pena de perdimento de bens consegue atuar no clculo que o agente realiza das vantagens e desvantagens da prtica da conduta tpica, realizando a funo preventiva. Essa funo, entretanto, s cumprida em sua totalidade se existirem no ordenamento jurdico medidas capazes de garantir a possibilidade de aplicao dessa pena com condenao transitada em julgado, confirmando, no caso concreto, a ameaa de sano prevista abstratamente no tipo penal. Seriam medidas, portanto, com funo de acautelamento de bens que permitissem aplicao, ao final do processo, de seu perdimento. Foram identificadas, na disciplina do perdimento e das medidas cautelares patrimoniais no ordenamento jurdico brasileiro, algumas deficincias que mereceriam a ateno de uma reforma legislativa. A primeira delas a ausncia da previso do perdimento de instrumentos de uso lcito. Como argumentado ao longo do artigo, esse perdimento teria por objetivo evitar a utilizao reiterada dos mesmos bens para a prtica do crime, alm de servir para equipar os rgos de persecuo penal. O perdimento, nesses casos, todavia, deveria constar como faculdade do juiz, devendo ser aplicado somente quando houver proporo entre o valor do bem e a gravidade do delito. Verificou-se, ainda, a necessidade de previso do perdimento de bens de valor equivalente, nos casos em que o ru tiver dissipado o proveito obtido com a prtica do ilcito. Sempre que for possvel determinar com preciso o valor do proveito auferido com a conduta criminosa, no h porque deixar impune o acusado que desfrutou de ganhos ilcitos. Vale lembrar que o perdimento de bens de valor
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equivalente j aplicado em pases com sistemas jurdicos prximos ao nosso, como a Espanha e Portugal. Por fim, identificou-se a necessidade de melhor regramento da alienao antecipada para a preservao do valor dos bens sujeitos a medidas assecuratrias, com a previso detalhada do procedimento a ser seguido, nos moldes do disposto na Lei n 11.343/2008.
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A PROTEO AO MEIO AMBIENTE DO TRABALHO COMO FORMA DE PREVENO E REPARAO DO PATRIMNIO PBLICO
Rmulo de Castro Souza Lima Procurador Federal Ps-graduado em Direito Constitucional e Ps-graduando em Direito Pblico
SUMRIO: Introduo; 1 O Meio Ambiente do Trabalho; 2 Fora-tarefa; 3 Atuao Preventiva e Atuao Reparatria; 4 Ao Regressiva Previdenciria: o interesse do INSS; 5 A Atuao do INSS e da Procuradoria-Geral Federal; 6 Concluso; Referncias.
RESUMO: O descuido com o meio ambiente do trabalho, por parte de empregadores e do prprio Estado, acarreta a ocorrncia de acidentes do trabalho, de modo a gerar incapacidade fsica ou mental, temporria ou permanente, ou o bito de trabalhadores. Especialmente no que diz respeito ao patrimnio pblico, h um grande dispndio de verbas para o pagamento de benefcios previdencirios, fato que contribui para o aprofundamento do dficit da Previdncia Social no Brasil. A proteo ao meio ambiente do trabalho, a par de redundar em proteo incolumidade fsica e mental dos trabalhadores, traz como resultado a diminuio dos riscos de acidentes e, por sua vez, a minorao do custo social com o pagamento de benefcios previdencirios por parte do Estado. ABSTRACT: The huge carelessness with the labour environment by employers and the State itself, involves the occurrence of occupational accidents in order to generate physical and mental disability: temporary or permanent, or employees death. Mainly with regard to public property, there is a considerable expenditure of funds for the payment of welfare benefits, the fact which greatly contributes to the deepening of deficit of Social Security in Brazil. The protection of the labour environment, besides leading in security of the labours physical safety and mental health, brings as the result the significant reduction of the risk of accidents and, therefore the cost to the payment of welfare benefits by the State tends to lessen. PALAVRAS-CHAVE: Meio ambiente do trabalho. Proteo. Atuao Preventiva. Benefcios Previdencirios. Reduo do dficit da Previdncia Social. KEYWORDS: Labour environment. Protection. Preventive action. Social security benefits. Reduction in Social Security deficit.
Rmulo de Castro Souza Lima
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INTRODUO
O Estado Fraternal assume, cada vez mais, o dever de conferir eficcia aos chamados direitos de terceira gerao. Um dos representantes da cartilha de direitos por eles representada, sem dvida, o direito seguridade social. O direito seguridade social representa simultaneamente um status positivus libertatis e um status positivus socialis, pois, se por um lado, por ter referncia com os direitos fundamentais, deve retratar segurana jurdica para seus destinatrios, por outro, tem a misso de promover a justia1. Essa a razo pela qual o Estado tem a obrigao de zelar pelo sistema securitrio pblico, de forma a manter o equilbrio entre as despesas necessrias ao pagamento de benefcios previdencirios alm do custo relativo sade e assistncia social e as quantias que ingressam nos cofres previdencirios. A Constituio do Brasil no se afasta desse dever que, atualmente, ganhou ares de universalidade entre as naes formadas sobre os valores do Estado Democrtico de Direito e, no seu Ttulo VIII, regulamenta minimamente a Seguridade Social, dentro da qual se encontram os direitos Sade, Assistncia Social e Previdncia Social2. Especificamente em relao a esta, nota-se que um dos sinistros que so objeto de proteo exatamente o acidente, que pode gerar os chamados benefcios acidentrios. A Previdncia Social sofre verdadeira sangria com a destinao de verbas pblicas ao pagamento de benefcios acidentrios. A partir do momento em que o ambiente de trabalho for fiscalizado e melhorado, a consequncia mediata que pode ser verificada a diminuio da despesa pblica. Essa uma atuao que pode ser identificada como preventiva.
1 De notar que o status positivus libertatis envolve a segurana jurdica e, no que concerne aos direitos fundamentais, a seguridade social. Esta ltima pode compor, tambm, na sua regio perifrica, o status positivus socialis, vinculando-se a consideraes de justia (TORRES, Ricardo Lobo. O direito ao mnimo existencial. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 241 e 242). Analisando a tradicional organizao do seguro social pblico no Brasil, conclui-se que a configurao bsica do Regime Geral de Previdncia Social dotada das condies mnimas de preservao da dignidade humana como valor. Sendo assim, seria esse sistema dotado de fundamentalidade, cabendo ao Estado garanti-lo sob pena de romper o prprio pacto social proposto na Constituio, desfigurando-a. essa, portanto, a previdncia fundamental. o limite mnimo de proteo securitria pblica (TAVARES, Marcelo Leonardo. Reforma da previdncia: caminhos e descaminhos da proteo previdenciria dos servidores. In TAVARES, Marcelo Leonardo (Coord.). A reforma da previdncia social. Temas polmicos e aspectos controvertidos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 117).
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Todavia, ocorrido o sinistro e a Previdncia Social suportando o pagamento de benefcios acidentrios, existe outra forma de atuao, j no mais preventiva, mas sim ressarcitria. Trata-se da utilizao da denominada ao regressiva. Que medidas de preveno podem ser adotadas e quem pode agir com esse fim? possvel a preveno apenas no mbito extrajudicial ou tambm existe uma via jurisdicional para esse mister? Como se d a reparao do patrimnio pblico em juzo? Essas so indagaes, entre outras conexas, que o tema induz pesquisa. O objetivo geral do presente trabalho tem como foco o meio ambiente do trabalho e as implicaes financeiras que decorrem para o Estado quando o mesmo no se encontra harmonizado com as normas de proteo laboral. Especificamente, sero apresentados elementos que demonstraro a possibilidade de o Estado unir foras entre vrios rgos pblicos e agentes privados em prol da construo de um meio ambiente do trabalho sadio e com qualidade, como forma de diminuir os riscos a que esto sujeitos os trabalhadores, bem como os custos que o Estado tem para cobrir o sinistro acidente do trabalho. Com isso, ser fcil demonstrar que a efetivao de um direito que tem duas facetas, coletivo e difuso, capaz de tambm proteger o patrimnio pblico. Por fim, como nem sempre possvel a preveno, h que se percorrer outros caminhos para buscar a reparao do patrimnio pblico que fica diminudo com a ocorrncia desses acidentes, ocasio em que sero destinadas algumas palavras para a conhecida ao regressiva acidentria. A soma de esforos entre rgos do Estado e atores privados traz, portanto, benefcios de grande porte, que se agregam ao conceito de cidadania um dos fundamentos da Repblica brasileira e, na medida em que atuam com eficincia, redundam em proteo ao patrimnio pblico, em sua mais larga concepo.
1 O MEIO AMBIENTE DO TRABALHO
O meio ambiente, sabe-se, ganhou destaque na Constituio Cidad de 1988, tendo este Texto qualificado aquele bem como de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo a todos sua defesa e proteo, para os viventes, nascituros e at mesmo aos concepturos3. Deu vestes de direito fundamental ao meio ambiente, j
3 Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e
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que o caput do art. 5 da CRFB/88 garante o direito vida. Direito vida sadia, acrescentou o art. 225 da Carta4. Alm de ser direito fundamental, enquadrado na categoria dos direitos de terceira gerao a retratar um exemplo do que preconiza o princpio da fraternidade -, tambm qualificado como direito difuso (cf. art. 81, nico, I, Lei n 8.078/90). De modo a fugir da velha classificao civilista de bens, tradicionalmente vinculada ao domnio, a Constituio de 88 classificou o meio ambiente como bem de uso comum do povo. Sob esse prisma, interessante a observao de FIORILLO (2003), in verbis:
[...] o legislador constituinte de 1988 trouxe uma novidade interessante: alm de autorizar a tutela de direitos individuais, o que tradicionalmente j era feito, passou a admitir a tutela de direitos coletivos, porque compreendeu a existncia de uma terceira espcie de bem: o bem ambiental. Tal fato pode ser verificado em razo do disposto no art. 225 da Constituio Federal, que consagrou a existncia de um bem que no pblico, nem tampouco particular, mas sim de uso comum do povo5.
No que diz respeito ao meio ambiente do trabalho, curioso notar que ele possui natureza dplice quanto aos destinatrios de sua proteo. Imediatamente, visto como interesse ou direito coletivo, entendido como transindividual de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base (art. 81, nico, II, CDC); mediatamente, porm, abrange toda a coletividade no identificada, sendo, por isso, qualificado como interesse ou direito difuso. O conceito de meio ambiente fragmentado em quatro partes, para fins didticos: meio ambiente propriamente dito (fsico ou natural), meio ambiente cultural, meio ambiente artificial e meio ambiente do trabalho.
preserv- lo para as presentes e futuras geraes. 4 A palavra que melhor traduz o conceito de natureza que emerge do conjunto das leis que regem o direito ambiental a vida. De acordo com o art. 3 da Lei n 6.938/81, o meio ambiente permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas. Em nome da vida, a questo ambiental adquire dimenso global, seduzindo defensores alistados numa pluralidade de espaos sociais e geogrficos (SOUZA NETO, Nilson Soares de. Os conceitos de Natureza e Homem na nova ordem jurdica ambiental. Resenha crtica que consta da obra coletiva Direito e Justia Ambiental, org. por Wilson Madeira Filho. Niteri: PPGSD/UFF, 2002). FIORILLO, Celso Antnio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2003.
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O meio ambiente do trabalho6 pode ter seu conceito extrado da Constituio da Repblica, de modo a significar o conjunto de condies existentes no local de trabalho, relativos qualidade de vida do trabalhador (arts. 7, XXII e 200, VIII, CRFB/88). Na doutrina, encontra-se o seguinte conceito:
O local onde as pessoas desempenham suas atividades laborais, sejam remuneradas ou no, cujo equilbrio est baseado na salubridade do meio e na ausncia de agentes que comprometam a incolumidade fsico-psquica dos trabalhadores, independente da condio que ostentem (homens ou mulheres, maiores ou menores de idade, celetistas, servidores pblicos, autnomos etc7.
Estabelecido o que vem a ser meio ambiente do trabalho, avanase no tema, de forma a ventilar a viabilidade de uma verdadeira foratarefa em defesa desse espao e, de resto, do patrimnio pblico8.
2 FORA-TAREFA
Tomando por emprstimo uma expresso que vem sendo utilizada com certo modismo entre os rgos governamentais e pela imprensa nacionais, existem, no ordenamento jurdico, vrios entes que, de forma estanque, trabalham para implementar melhores condies para a proteo da sade do trabalhador. O pluralismo poltico foi elencado como um dos fundamentos da Repblica (art. 1, V, CRFB/88). Significa que o interesse num ambiente de trabalho sadio um interesse legtimo e, por isso, pode e deve ser protegido, da forma mais ampla possvel, por todos os atores que tm essa atribuio como misso institucional, sejam eles pblicos ou privados. Nesse sentido que se vislumbra uma atuao conjunta entre vrios setores, pblicos e privados, cujos resultados sero sentidos por toda a coletividade, traduzindo aquilo que Renato Alessi denomina
6 7 8 A limitao a este especifico ambiente proposital, pois os demais no interessam ao presente estudo. Ibidem. A expresso fora-tarefa traduz uma atuao conjunta entre vrios agentes pblicos e, no raro, com a colaborao de particulares com o objetivo de alcanar uma finalidade pblica e social que dificilmente seria efetivada com sucesso com a ao isolada de um ou outro. comumente utilizada para realizao de trabalhos de investigao policial, quando rgos da Polcia Judiciria, Ministrio Pblico, agentes fiscais, entre outros, aditam suas foras para estancar fraudes tributrias de grande porte. A referncia ora feita, portanto, tem pertinncia, uma vez que a inteno final a proteo social, de maneira geral, e a incolumidade do patrimnio pblico.
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interesse pblico primrio, e tambm pelo Estado, consubstanciando um interesse pblico secundrio9. Essa fora-tarefa poderia ser composta pelo Ministrio do Trabalho, por meio de inspees, especialmente no que diz respeito segurana e sade naquele ambiente, atravs da atuao de Auditores Fiscais do Trabalho10; pelo Ministrio Pblico do Trabalho, que tem por funo institucional promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos (art. 129, III, CRFB/88; art. 83, I, III, IV e XII, LC n 75/93); por associaes e sindicatos de trabalhadores, j que tm por misso precpua a defesa dos interesses de seus membros; caso a situao possa redundar em atuao criminosa, as autoridades policiais (militares ou civis) podero ser chamadas a atuar tambm; por fim, o INSS tem tambm um interesse legtimo no s na preveno, como tambm do ressarcimento, caso ocorra sinistro acidentrio. E aqui que ocorre a aproximao com o tema, como ser melhor detalhado abaixo. O escopo aqui ilustrado est diretamente jungido questo da chamada justia ambiental, a qual preconiza, como intuitivo, a pacificao dos conflitos scio-ambientais. Importante, assim, ainda que em breve passagem, pr em relevo o momento em que se verificou a gnese do que se convencionou chamar movimento por justia ambiental.
O chamado Movimento por Justia Ambiental se constitui nos EUA nos anos 80, resultado de lutas articuladas de naturezas diversas, na qualidade de herdeiro das discusses do fim da dcada de 60 acerca de condies inadequadas de saneamento, contaminao qumica de residncias e ambientes de trabalho e disposio indevida de resduos txicos e perigosos, e da articulao, nos anos 70, de sindicatos, ambientalistas e minorias tnicas para exame da poluio urbana11.
9 A respeito do conceito de interesse pblico primrio e secundrio, sempre bom relembrar as palavras de Celso Antnio Bandeira de Mello, que difunde a lio de Alessi no Brasil: Interesse pblico ou primrio, repita-se, o pertinente sociedade como um todo, e s ele pode ser validamente objetivado, pois este o interesse que a lei consagra e entrega compita do Estado como representante do corpo social. Interesse secundrio aquele que atina to-s ao aparelho estatal enquanto entidade personalizada e que por isso mesmo pode lhe ser referido e nele encarnar-se pelo simples fato de ser pessoa (MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 2001). Diaponvel em: <http://www.mte.gov.br> possvel identificar as atribuies do Ministrio do Trabalho no que diz respeito inspeo do ambiente de trabalho.
10
11 SANTOS JR., Humberto Adami e LOURES, Flvia Tavares Rocha. In O papel fundamental do advogado na aplicao da Justia Ambiental e no combate ao Racismo Ambiental. MADEIRA FILHO, Wilson (Org.). Direito e Justia Ambiental. Niteri: PPGSD/UFF, 2002.
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Pode-se vislumbrar, ento, a partir desse trao histrico, a presena de um embrio da fora-tarefa ambiental nos moldes aqui propostos.
3 ATUAO PREVENTIVA E ATUAO REPARATRIA
A proteo ao meio ambiente do trabalho pode ganhar vida por dois caminhos: atravs de preveno ou reparao. A preveno ocorre nas vias extrajudicial ou judicial. A ttulo de exemplo de preveno na via extrajudicial, possvel elencar: denncias de associaes ou sindicatos junto ao Ministrio do Trabalho ou ao Ministrio Pblico do Trabalho; fiscalizao ex-officio pelos Auditores Fiscais do Trabalho; instaurao de inqurito civil pelo Ministrio Pblico do Trabalho; tomada de Termo de Ajustamento de Conduta pelos entes legitimados propositura da ao civil pblica, dentre os quais pode ser apontado o INSS (art. 5, 6 c/c art. 5, IV, Lei n 7.347/85). No que diz respeito atuao repressiva e/ou ressarcitria, a funo jurisdicional est aberta no s ao civil pblica, que pode ser proposta, entre outros, pelo Ministrio Pblico do Trabalho e pelo INSS, mas tambm aos trabalhadores em geral, organizados ou no em associaes ou sindicatos, que podem buscar junto ao Poder Judicirio a tutela de seus interesses no que tange ameaa ou violao de sua incolumidade fsica ou mental12. Para finalizar este item, importante ventilar uma peculiaridade. No se pode ficar com a ideia de que a preveno s ocorre no mbito extrajudicial. A funo jurisdicional estatal no afasta qualquer leso ou ameaa de leso a direito (art. 5, XXXV, CRFB/88). Assim, seja por meio de ao civil pblica, seja por aes comuns, sempre possvel pleitear a tutela inibitria ao Estado-juiz. A noo de tutela inibitria est vinculada prestao de uma tutela jurisdicional adequada, a qual deve referir-se preveno de um ilcito. uma tutela preventiva de direitos no patrimoniais ou predominantemente no patrimoniais. A tutela inibitria, portanto, no tem por escopo reparar ou reintegrar o direito violado. Ela quer prevenir o ilcito. voltada para o futuro. Preveno do ilcito, e no do dano, importante ficar claro. O dano no elemento constitutivo
12 Vale mencionar, para no pecar por omisso, que tambm s associaes, desde que atendam aos requisitos estabelecidos no art. 5, V, da LACP, destinado legitimao para propor aes civis pblicas no interesse de seus associados.
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do ilcito, mas sim do dever de ressarcir, de indenizar. Com efeito, para a caracterizao do ilcito no se analisa o binmio dolo-culpa, sendo certo que o elemento psicolgico ser avaliado apenas para a futura reparao do dano portanto, numa ao de regresso, especificamente em relao ao direito do INSS de se ressarcir quando obrigado a arcar com despesa de benefcio acidentrio. A tutela inibitria pode ser negativa ou positiva, obrigando, respectivamente, a um no fazer ou a um fazer, no sendo afastada a possibilidade de uma se converter na outra13.
4 AO REGRESSIVA PREVIDENCIRIA: O INTERESSE DO INSS
O Instituto Nacional do Seguro Social INSS, como sabido, tem personalidade jurdica de direito pblico e foi criado sob a forma de autarquia federal previdenciria (Lei n 8.029/90), estando vinculado ao Ministrio da Previdncia Social14. Sua funo institucional gerir o sistema previdencirio geral o chamado Regime Geral de Previdncia Social , garantindo queles que contribuem para o sistema os benefcios previdencirios relacionados na Lei n 8.213/91, sempre que a situao ftica demandar, vale dizer, sempre que ocorrer um sinistro. Merece transcrio o ensinamento de TAVARES (2002), quando diz que
A Previdncia no Regime Geral de Previdncia Social conceituada como seguro pblico, coletivo, compulsrio, mediante contribuio e que visa cobrir os seguintes riscos sociais: incapacidade, idade avanada, tempo de contribuio, encargos de famlia, desemprego involuntrio, morte e recluso. direito de fruio universal para os que contribuam para o sistema. Ocorrendo um risco social sinistro (que afasta o trabalhador da atividade laboral), caber Previdncia a manuteno do segurado ou de sua famlia15.
O interesse do INSS surge a partir do momento em que o meio do ambiente do trabalho no se apresenta salubre ou representa
13 Sobre a tutela inibitria, obrigatria a leitura de MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitria. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. 14 Apesar de o art. 17 da L. 8.029/90 dizer que o Poder Executivo autorizado a instituir o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, como autarquia federal, mediante fuso do Instituto de Administrao da Previdncia e Assistncia Social - IAPAS, com o Instituto Nacional de Previdncia Social - INPS, observado o disposto nos 2 e 4 do art. 2 desta lei, na verdade, dita lei criou a autarquia, visto que a Constituio de 1988 reza, no inciso XIX do art. 37, que somente por lei especfica [antes da EC n 19/98, exigia-se apenas lei] poder ser criada autarquia [...]. 15 TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdencirio. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.
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perigo para a incolumidade do trabalhador. A razo notria. Se o meio ambiente do trabalho apresenta-se desequilibrado, vale dizer, em condies precrias que possam causar violaes incolumidade fsica ou psquica dos trabalhadores, isso acaba por fomentar um risco social, que a incapacidade ou a morte. Ocorrendo o sinistro acidente, apto a gerar uma incapacidade total ou parcial, temporria ou permanente, ou, ainda, a morte, surge o direito do trabalhador ou de seu dependente, conforme o caso, a um benefcio previdencirio, que pode ser o auxliodoena, o auxlio-acidente, a aposentadoria por invalidez ou a penso por morte (arts. 71, 104, 43 e 74, respectivamente, da Lei n 8.213/91). E aqui, portanto, que reside o interesse da autarquia previdenciria federal, isto , na necessidade de desacelerar, legitimamente, a despesa que tem com aquelas prestaes. A defesa especfica do meio ambiente do trabalho no um direito subjetivo do INSS. Por outro lado, sua pretenso no desprovida de albergue legal, porquanto materializa um verdadeiro interesse legtimo. No desconhecida a distino trazida pela doutrina acerca das duas categorias jurdicas postas sob grifo. O interesse legtimo situase entre os interesses simples, ignorados pelo Estado, e os direitos subjetivos, amplamente protegidos pela mquina estatal. Mas no so os interesses legtimos despojados de proteo jurdica. A respeito do assunto, MANCUSO (2000) ensina que
Os interesses simples j os vimos caracterizam-se pela circunstncia de se reportarem a anseios, aspiraes, desejos, cuja realizao no incentivada, nem tampouco protegida ou defendida pelo Estado. [...] Ao contrrio, os direitos subjetivos compreendem posies de vantagem, privilgios, prerrogativas, que, uma vez integradas ao patrimnio do sujeito, passam a receber tutela especial do Estado. [...] Entre os dois termos dessa equao surge o interesse legtimo. No h, propriamente, uma diferena essencial, e sim, uma diferena em termos de intensidade quanto proteo estatal: enquanto os direitos subjetivos se beneficiam de uma proteo mxima, e os interesses simples so praticamente desconhecidos, os interesses legtimos se apresentam a meio caminho: embora no se constituam em prerrogativas ou ttulos jurdicos oponveis erga omnes, beneficiam de uma proteo limitada, ao menos no sentido de no poderem ser ignorados ou preteridos16.
16 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos. Conceito e legitimao para agir. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
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O interesse legtimo do INSS j seria capaz, por si s, de propiciar o ajuizamento de uma ao civil pblica por parte do Instituto. Seria, portanto, uma daquelas situaes em que atuaria por preveno, mas na via judicial. Por outro lado, a autarquia previdenciria federal possui um direito subjetivo de buscar, mediante a chamada ao regressiva, o ressarcimento daquilo que despende sob a rubrica de benefcios acidentrios. O fundamento legal desse direito encontra-se implicitamente na Constituio da Repblica, quando esta prev que direito social, destinado ao trabalhador, seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenizao a que este est obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa (art. 7, inciso XXVIII). No que interessa de perto, o art. 120 da Lei n 8.213/91 (RGPS) prev que nos casos de negligncia quanto s normas padro de segurana e higiene do trabalho indicados para a proteo individual e coletiva, a Previdncia Social propor ao regressiva contra os responsveis, sendo a isso acrescentado que o pagamento, pela Previdncia Social, das prestaes por acidente do trabalho no exclui a responsabilidade civil da empresa ou de outrem (art. 121, RGPS). Em resumo, o quadro o seguinte: quando ocorre um acidente do trabalho, cabe Previdncia Social arcar com a despesa do respectivo benefcio previdencirio. A empresa fica com a responsabilidade de indenizao por perdas e danos, em relao ao empregado, bem como ao ressarcimento das despesas ao Estado, em relao Previdncia Social. deste caso que se cuida aqui: ao regressiva. Essa, portanto, uma ao com fins ressarcitrios que, exercida, ser proposta em face da empresa que atuou com dolo ou culpa. uma demanda com objeto patrimonial, indenizatrio, ressarcitrio, bem diferente daquele que pode ser verificado numa eventual ao civil pblica que subsidie um interesse legtimo do INSS. O objetivo, neste caso, a recomposio do patrimnio pblico em sentido lato. cedio que existe uma relao jurdico-tributria, da empresa e do trabalhador para com o Estado Fiscal, concorrente com a relao de supremacia especial mantida entre os segurados e a Previdncia Social, personalizada no INSS. Relaes jurdicas mltiplas e convergentes, portanto. Todavia, deve-se afastar o argumento segundo o qual existe um pagamento para as despesas geradas com aquele sinistro. Essa situao deve ser entendida sob uma tica global poltico-jurdica. Se, por um lado, existe uma relao tributria, e, portanto, compulsria,
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determinada pelo art. 195, I e II, da Constituio do Brasil, por outro, certo afirmar que o ressarcimento buscado por meio da ao regressiva previdenciria est fundada na responsabilidade civil. No se confunde, pois, com a responsabilidade tributria. Aquela decorre de uma relao de supremacia geral entre o Estado e a empresa culposa; esta, de relao de supremacia especial, de poder disciplinar estatal. A empresa causadora do dano ao Estado no mantm uma relao especial com este. E essa a razo pela qual deve o INSS buscar no s a declarao de seu direito ressarcitrio, mas tambm o efeito condenatrio na via judicial. No possvel, aqui, autarquia previdenciria, formar ttulo executivo extrajudicial, por meio de inscrio do crdito em dvida ativa, e cobrar o valor devido por meio de demanda executria.
5 ATUAO DO INSS E DA PROCURADORIA-GERAL FEDERAL
Este ponto merece iniciao por meio de uma citao de ordem scio-poltica, que expressa uma preocupao com a inao do Estado, de uma maneira geral, no controle de danos ambientais gerais e em relao efetivao da democracia. Assim, OLIVEIRA, SANTOS, PIRES e TIEPPO (2002) destacam que
[...] o controle dos riscos inerente sociedade moderna, principalmente, o controle dos danos ambientais, s ser possvel com uma atuao efetiva das instituies sociais [acrescente-se: e estatais]. Neste caso, quebrar o ciclo de desestmulo, atravs das reestruturaes propostas, ocasionar maior participao da sociedade civil, aperfeioando a democracia em nosso pas. Entretanto, a manuteno dessa situao, em que os direitos mnimos no so respeitados, intensificar o sentimento de injustia que trar graves problemas de legitimidade ao constituinte e do prprio regime democrtico17.
A preocupao dos autores citados legtima e oportuna. No obstante, o quadro atual j no mais se circunscreve a uma situao de inao. O Governo Federal, no ano de 2008, editou um ato que, sem dvida alguma, est na direo da temtica aqui proposta, consciente ou inconscientemente. Cuida-se da Portaria Interministerial MPS/MS/MTE n
17 OLIVEIRA, Mrcia Gomes de. PIRES, Marcelle Dias. SANTOS, Fbio Roberto de Oliveira. TIEPPO, Thiago Raoni M. in Tutela ambiental e sociedade de risco. MADEIRA FILHO, Wilson (Org.). Direito e justia ambiental. Niteri: PPGSD/UFF, 2002.
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152, de 13 de maio de 2008, que instituiu uma Comisso Tripartite de Sade e Segurana no Trabalho, com o objetivo de avaliar e propor medidas para implementao, no Pas, da Conveno n 187, da Organizao Internacional do Trabalho - OIT, que trata da Estrutura de Promoo da Segurana e Sade no Trabalho (art. 1). A essa Comisso compete (art. 2):
I revisar e ampliar a proposta da Poltica Nacional de Segurana e Sade do Trabalhador - PNSST, elaborada pelo Grupo de Trabalho institudo pela Portaria Interministerial n 1.253, de 13 de fevereiro de 2004, de forma a atender s Diretrizes da OIT e ao Plano de Ao Global em Sade do Trabalhador, aprovado na 60 Assemblia Mundial da Sade ocorrida em 23 de maio de 2007; II- propor o aperfeioamento do sistema nacional de segurana e sade no trabalho por meio da definio de papeis e de mecanismos de interlocuo permanente entre seus componentes; e III - elaborar um Programa Nacional de Sade e Segurana no Trabalho, com definio de estratgias e planos de ao para sua implementao, monitoramento, avaliao e reviso peridica, no mbito das competncias do Trabalho, da Sade e da Previdncia Social.
A Comisso deve elaborar relatrios semestrais e submet-los aos Ministros de Estado signatrios ( 8, art. 3). Certamente, isso um reflexo da preocupao com a sade do trabalhador, de forma imediata, mas tambm com o patrimnio pblico. A presena do Ministro da Previdncia Social sintomtica. Quando da assinatura dessa Portaria Interministerial, o Ministro da Previdncia informou que, em 2006, ocorreram no Brasil 503.890 acidentes do trabalho, que resultaram na morte de mais de 2,7 mil trabalhadores e a incapacitao permanente de 8,3 mil pessoas. Alm do drama para os trabalhadores e seus familiares, ressaltou que acidentes e doenas do trabalho custam, por ano, R$ 10,7 bilhes aos cofres da Previdncia Social, que paga auxlio-doena, auxlio-acidente, aposentadorias e outros benefcios. A rea de sade tambm tem um gasto significativo, com atendimento mdico, internaes e reabilitao18. Os prejuzos so alarmantes, em todos os sentidos.
18 Informaes divulgadas no stio virtual do INSS <http://www.inss.gov.br>. na data de 13/05/2008, sob o ttulo Sade e Segurana: Ministros querem reduzir acidentes de trabalho.
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Paralelamente a essa atuao, a Procuradoria-Geral Federal, rgo vinculado Advocacia-Geral da Unio, vem intensificando o ajuizamento de aes regressivas previdencirias. Do ano de 1991 at hoje, foram ajuizadas 1000 (mil) demandas regressivas, buscando a satisfao ressarcitria de valores na ordem de 80 (oitenta) milhes de reais. Segundo informao extrada do stio virtual Procuradores da Cidadania, em acesso realizado na data de 23 de novembro de 2009, afervel atravs do link <http:// procuradoresdacidadania.blogspot.com/2009/10/agu-chegamilesima-acao-regressiva.html>.
Apenas no ano de 2009, foram ajuizadas 398 aes. Esse nmero corresponde a 40% das aes ajuizadas desde 1991, ou seja, em 17 anos foram 602 aes. As reas que apresentam maior ndice de acidentes de trabalho so: 38% construo civil; 22% agroindstria; 8% energia eltrica; 7% metalurgia; 5% indstria caladista; 5% minerao; 4% indstria moveleira; e 11% outros.
Se os nmeros ainda no so satisfatrios, considerando o custo representado por cifras astronmicas com benefcios acidentrios, possvel vislumbrar que num futuro prximo o patrimnio pblico estar recomposto e, alm disso, como essas medidas judiciais tm carter tambm educativo, as prprias empresas iniciaro um processo de melhoria no ambiente de trabalho, seja para a proteo da sade do trabalhador, seja com vistas diminuio dos gastos com demandas indenizatrias propostas pelo INSS. Some-se a isso, tambm, a evoluo da atuao preventiva pelos rgos estatais e no estatais, que no escapa da inteno primordialmente pedaggica.
6 CONCLUSO
A promoo de um meio ambiente do trabalho com qualidade alcana dois objetivos bsicos: (1) a proteo incolumidade fsica e mental do trabalhador, quer encarado individualmente, quer coletivamente ou, ainda, sob o aspecto difuso, e (2) a proteo do patrimnio pblico. Essa atuao pode ocorrer de forma preventiva, nos mbitos judicial ou extrajudicial, hiptese em que vrios atores estatais ou no estatais envidaro esforos para qualificar o ambiente de trabalho a fim de evitar acidentes, ou por meio de aes judiciais, com pedido de tutela inibitria ou de ressarcimento por danos causados ao patrimnio pblico, de forma a recomp-lo.
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Essas medidas, uma vez efetivadas com sucesso, retrataro um enorme avano social, pois daro concretude a um dos fundamentos mais caros aos Estados Democrticos de Direito: a cidadania.
REFERNCIAS FIORILLO, Celso Antnio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2003. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos. Conceito e legitimao para agir. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitria. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 2001. OLIVEIRA, Mrcia Gomes de. PIRES, Marcelle Dias. SANTOS, Fbio Roberto de Oliveira. TIEPPO, Thiago Raoni M. in Tutela ambiental e sociedade de risco. MADEIRA FILHO, Wilson (Org.). Direito e justia ambiental. Niteri: PPGSD/UFF, 2002. SANTOS JR., Humberto Adami; LOURES, Flvia Tavares Rocha. In O papel fundamental do advogado na aplicao da Justia Ambiental e no combate ao Racismo Ambiental. MADEIRA FILHO, Wilson (Org.). Direito e Justia Ambiental. Niteri: PPGSD/UFF, 2002. SOUZA NETO, Nilson Soares de. Os conceitos de Natureza e Homem na nova ordem jurdica ambiental. Resenha crtica que consta da obra coletiva Direito e Justia Ambiental, org. por Wilson Madeira Filho. Niteri: PPGSD/UFF, 2002. TAVARES, Marcelo Leonardo. Reforma da previdncia: caminhos e descaminhos da proteo previdenciria dos servidores. In TAVARES, Marcelo Leonardo (Coord.). A reforma da previdncia social. Temas polmicos e aspectos controvertidos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. _____. Direito Previdencirio. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. TORRES, Ricardo Lobo. O direito ao mnimo existencial. Rio de Janeiro: Renovar, 2009.
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BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. BRASIL. Lei Complementar n 75, de 20 de maio de 1993. Dispe sobre a organizao, as atribuies e o estatuto do Ministrio Pblico da Unio. BRASIL. Lei n 6.938, de 31 de agosto de 1981. Dispe sobre a Poltica Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulao e aplicao, e d outras providncias. BRASIL. Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985. Disciplina a ao civil pblica de responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico (VETADO) e d outras providncias. BRASIL. Lei n. 8.029, de 12 de abril de 1990. Dispe sobre a extino e dissoluo de entidades da administrao Pblica Federal, e d outras providncias. BRASIL. Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispe sobre a proteo do consumidor e d outras providncias. BRASIL. Lei n 8.213, de 24 de julho de 1991. Dispe sobre os Planos de Benefcios da Previdncia Social e d outras providncias. BRASIL. Portaria Interministerial MPS/MS/MTE n 152, de 13 de maio de 2008. Institui a Comisso Tripartite de Sade e Segurana no Trabalho, com o objetivo de avaliar e propor medidas para implementao, no Pas, da Conveno n 187, da Organizao Internacional do Trabalho - OIT, que trata da Estrutura de Promoo da Segurana e Sade no Trabalho. STIOS BRASIL. Advocacia-Geral da Unio. Disponvel em: <http://www.agu.gov.br>. BRASIL. Instituto Nacional do Seguro Social. Disponvel em: <http://www. inss.gov.br>. BRASIL. Google. Disponvel em: <http://www.google.com.br. BRASIL. Ministrio do Trabalho e Emprego. Disponvel em: <http://www. mte.gov.br>. BRASIL. Presidncia da Repblica Federativa do Brasil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. BRASIL. Procuradores da Cidadania. Disponvel em: <http://www. procuradoresdacidadania.com.br>.
PARECER N 12/PGF/EA/2010
Estanislau Viana de Almeida Procurador Federal
EMENTA: CCAF. Conciliao. DNPM. FUNAI. Demarcao de terras indgenas. Incio dos efeitos jurdicos. Natureza declaratria. Situao preexistente. Petio n 3.388-4/RR (Raposa Serra do Sol). Jurisprudncia e doutrina. Decreto presidencial. Homologao. Orientao normativa. PARECER/PROGE n 500/2008-FMM-LBTLMP-SDM-JA. Bloqueio provisrio. Interpretao do artigo 42 do Cdigo Minerrio (analogia).
Estanislau Viana de Almeida
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INTERESSADOS: Procuradorias Federais junto ao DNPM e FUNAI PROCESSO: 0400.002165/2009-50 (01 anexo com 03 volumes)
EMENTA: CCAF. Conciliao. DNPM. FUNAI. Demarcao de terras indgenas. Incio dos efeitos jurdicos. Natureza declaratria. Situao preexistente. Petio n 3.388-4/RR (Raposa Serra do Sol). Jurisprudncia e doutrina. Decreto presidencial. Homologao. Orientao normativa. PARECER/PROGE n 500/2008-FMM-LBTLMP-SDM-JA. Bloqueio provisrio. Interpretao do artigo 42 do Cdigo Minerrio (analogia). PARECER N 12/PGF/EA/2010. Senhor Adjunto de Consultoria, 1 Est em curso na Cmara de Conciliao e Arbitragem da Administrao Federal CCAF o procedimento n 0400.005891/200843, o qual tem por objeto dirimir controvrsia entre a FUNAI e o DNPM, a qual assim pode ser resumida:
1. Passando anlise do caso em tela, desde a dcada de 70 do sculo passado, a empresa VALE DO RIBEIRA - INDSTRIA E COMRCIO DE MINERAIS S.A. - pratica extrao de areia, por concesso do DNPM. Ocorre que, desde a publicao do despacho 202 da sua Presidncia (Doc. 1), a FUNAI posicionou-se contrariamente atitude deste DEPARTAMENTO. 2. Conforme relatado no incio deste memorando e como se depreende da documentao em anexo, verificam-se os seguintes pontos de divergncia: (i) Em relao s terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios, a FUNAI, com arrimo no artigo 231 da Constituio Federal, artigo 25 da lei 6.001/73 e no instituto do indigenato, entende que o procedimento administrativo de identificao e delimitao meramente declaratrio, sendo conferidas a essas terras - compreendido aqui o solo e subsolo - toda a
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Revista da AGU n 25 proteo constitucional independentemente de demarcao; por sua vez, o DNPM, tomando isoladamente o decreto 1.775/1996, assevera que antes do Decreto Presidencial que homologue o procedimento demarcatrio, no h falar em terras indgenas em sua acepo legal (Doc. 5, fl. 8). (ii) Em relao minerao na Terra Indgena de Piaagera, a FUNAI, com fundamento nos artigos 176, 1 e 231, 3 da Constituio Federal, entende-a inconstitucional, pois os artigos citados so de eficcia limitada, carecendo ainda nos dias atuais de regulamentao; j o DNPM, com base no artigo 176, caput da Constituio e na legislao minerria pertinente, entende plenamente constitucional a atividade dentro dos limites da rea indgena, no havendo qualquer meno mais aprofundada a respeito dos artigos 176, 1 e 231, 3 da CF. (iii) Em relao aos Decretos de Lavra expedidos em benefcios da empresa mineradora, ainda em vigor (Doc. 6), a FUNAI, com fundamento no artigo 231, 6 da Constituio, entende que, a partir do momento que se tem cincia da condio indgena da terra para a qual se concedeu o direito de posse direta com o fim de lavra, tal concesso nula, pois os atos que tenham por objeto a ocupao, o domnio e a posse das terras indgenas - solo e subsolo - no produzem efeitos jurdicos; ao passo disso, o DNPM, indicando o artigo 5, inciso XXXVI e o artigo 6 da LICC, sustenta a condio de ato jurdico perfeito dos Decretos expedidos, dizendo existir um direito pblico subjetivo da empresa mineradora, oponvel a terceiros. 3. Visto isso, resta cristalino o dissenso entre dois entes da UNIO sobre uma mesma questo. Essa contenda j est posta ao Judicirio, por meio da ao civil pblica (Doc. 7) intentada pelo MINISTRIO PBLICO FEDERAL - autos n 2007.61.04.009574-1 - em trmite perante a 4 Vara Federal da Subseo de Santos/SP, figurando a FUNAI como assistente da parte autora. (cf. cpia de fls. 8-9 do processo n 0400.005891/2008-43)
2 Principiaram-se algumas reunies na CCAF com os respectivos interessados; todavia, no decorrer dos encontros percebeu-se a necessidade de atuao consultiva da PGF no feito, oportunidade em que foi solicitada a presente manifestao jurdica:
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1. Considerando os encaminhamentos contidos no Termo de Reunio n CCAF-CGU-AGU 010/2009-SRG, bem assim o entendimento desta Consultoria-Geral da Unio, firmado no Despacho do Exmo. Sr. Consultor-Geral da Unio n 385/2005, anexos, solicito a V.Exa. a gentileza dessa Procuradoria-Geral Federal manifestar o entendimento jurdico quanto ao marco jurdico para o reconhecimento de terra indgena para o efeito de medidas administrativas tendentes conciliao de interesses entre entes da Administrao Federal indireta dotados de representao dessa PGF. 2. Esclareo que o processo em referncia diz respeito sobreposio de interesses entre a FUNAI e o DNPM, no Municpio de Perube, concernente rea com autorizao de lavra mineral desde 1956 e a configurao atual de estudos para delimitao da Terra Indgena Piaagera[...] (cf. fls. 01)
o que importa relatar.
4 Como visto, apenas se est a questionar qual o marco jurdico para o reconhecimento de terra indgena para efeito de medidas administrativas. 5 Antes de tudo, assim est na CF/88:
Art. 231. So reconhecidos aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo Unio demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. 1 - So terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios as por eles habitadas em carter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindveis preservao dos recursos ambientais necessrios a seu bem-estar e as necessrias a sua reproduo fsica e cultural, segundo seus usos, costumes e tradies. 2 - As terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios destinamse a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes. 3 - O aproveitamento dos recursos hdricos, includos os potenciais energticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indgenas s podem ser efetivados com autorizao do Congresso
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Revista da AGU n 25 Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participao nos resultados da lavra, na forma da lei. 4 - As terras de que trata este artigo so inalienveis e indisponveis, e os direitos sobre elas, imprescritveis. 5 - vedada a remoo dos grupos indgenas de suas terras, salvo, ad referendum do Congresso Nacional, em caso de catstrofe ou epidemia que ponha em risco sua populao, ou no interesse da soberania do Pas, aps deliberao do Congresso Nacional, garantido, em qualquer hiptese, o retorno imediato logo que cesse o risco. 6 - So nulos e extintos, no produzindo efeitos jurdicos, os atos que tenham por objeto a ocupao, o domnio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a explorao das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse pblico da Unio, segundo o que dispuser lei complementar, no gerando a nulidade e a extino direito a indenizao ou a aes contra a Unio, salvo, na forma da lei, quanto s benfeitorias derivadas da ocupao de boa f.
6 Logo, no crvel uma defesa indigenista extrema e calcada em entendimento firmado sob ainda sob a gide da Constituio anterior (CF/1969), a qual assim estipulava:
Art. 198. As terras habitadas pelos silvcolas so inalienveis nos trmos que a lei federal determinar, a les cabendo a sua posse permanente e ficando reconhecido o seu direito ao usufruto exclusivo das riquezas naturais e de tdas as utilidades nelas existentes. 1 Ficam declaradas a nulidade e a extino dos efeitos jurdicos de qualquer natureza que tenham por objeto o domnio, a posse ou a ocupao de terras habitadas pelos silvcolas. 2 A nulidade e extino de que trata o pargrafo anterior no do aos ocupantes direito a qualquer ao ou indenizao contra a Unio e a Fundao Nacional do ndio.
7 De modo que, mesmo utilizando-se atualmente o estatuto indgena (Lei n 6.001/731), a sua aplicao e interpretao dever, por certo,
1 Art. 25: O reconhecimento do direito dos ndios e grupos tribais posse permanente das terras por eles habitadas, nos termos do artigo 198, da Constituio Federal, independer de sua demarcao, e
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seguir a compreenso firmada pelo atual ordenamento constitucional (interpretao conforme), sob pena de comprometimento do prprio Estatuto do ndio, o que no se pretende. 8 Da porque, e no sem razo, entre outros aspectos, o Supremo Tribunal Federal ter, por exemplo, editado a Smula n 650, com o seguinte teor:
Os incisos I e XI do art. 20 da Constituio Federal no alcanam terras de aldeamentos extintos, ainda que ocupadas por indgenas em passado remoto.
Mas no s.
10 Trago, ainda, coloo que o tema demarcao de terras indgenas foi objeto de recente apreciao pelo Pretrio Excelso quando do julgamento da Petio n 3.388-4/RR, no caso que ficou conhecido como Raposa Serra do Sol, momento em que vrias diretrizes foram traadas, muito embora sem efeito vinculante, haja vista no ser hiptese de controle concentrado. 11 Colhe-se da ementa:
11. O CONTEDO POSITIVO DO ATO DE DEMARCAO DAS TERRAS INDGENAS. 11.1. O marco temporal de ocupao. A Constituio Federal trabalhou com data certa -- a data da promulgao dela prpria (5 de outubro de 1988) -- como insubstituvel referencial para o dado da ocupao de um determinado espao geogrfico por essa ou aquela etnia aborgene; ou seja, para o reconhecimento, aos ndios, dos direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam. 11.2. O marco da tradicionalidade da ocupao. preciso que esse estar coletivamente situado em certo espao fundirio tambm ostente o carter da perdurabilidade, no sentido anmico e psquico de continuidade etnogrfica. A tradicionalidade da posse nativa, no entanto, no se perde onde, ao tempo da promulgao da Lei Maior de 1988, a reocupao apenas no ocorreu por efeito de renitente esbulho por parte de no-ndios. Caso das fazendas situadas na Terra Indgena Raposa Serra do Sol, cuja ocupao no arrefeceu nos ndios sua capacidade de resistncia
ser assegurado pelo rgo federal de assistncia aos silvcolas, atendendo situao atual e ao consenso histrico sobre a antigidade da ocupao, sem prejuzo das medidas cabveis que, na omisso ou erro do referido rgo, tomar qualquer dos Poderes da Repblica.
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Revista da AGU n 25 e de afirmao da sua peculiar presena em todo o complexo geogrfico da Raposa Serra do Sol. 11.3. O marco da concreta abrangncia fundiria e da finalidade prtica da ocupao tradicional. reas indgenas so demarcadas para servir concretamente de habitao permanente dos ndios de uma determinada etnia, de par com as terras utilizadas para suas atividades produtivas, mais as imprescindveis preservao dos recursos ambientais necessrios a seu bem-estar e ainda aquelas que se revelarem necessrias reproduo fsica e cultural de cada qual das comunidades tnicoindgenas, segundo seus usos, costumes e tradies (usos, costumes e tradies deles, indgenas, e no usos, costumes e tradies dos no-ndios). Terra indgena, no imaginrio coletivo aborgine, no um simples objeto de direito, mas ganha a dimenso de verdadeiro ente ou ser que resume em si toda ancestralidade, toda coetaneidade e toda posteridade de uma etnia. Donde a proibio constitucional de se remover os ndios das terras por eles tradicionalmente ocupadas, assim como o reconhecimento do direito a uma posse permanente e usufruto exclusivo, de parelha com a regra de que todas essas terras so inalienveis e indisponveis, e os direitos sobre elas, imprescritveis ( 4 do art. 231 da Constituio Federal). O que termina por fazer desse tipo tradicional de posse um heterodoxo instituto de Direito Constitucional, e no uma ortodoxa figura de Direito Civil. Donde a clara inteleco de que OS ARTIGOS 231 E 232 DA CONSTITUIO FEDERAL CONSTITUEM UM COMPLETO ESTATUTO JURDICO DA CAUSA INDGENA.
12 Verifica-se assim que o Supremo Tribunal Federal definiu que o marco inicial e geral para o reconhecimento de terras indgenas foi estabelecido pelo Constituinte Originrio quando da promulgao da Carta Maior. 13 Entretanto, mister advertir que no qualquer forma de ocupao aborgene ou mesmo a alegao de sua existncia que confere os direitos indgenas s pretensas terras, uma vez que, em se admitindo essa situao como premissa absoluta, permitir-se- a ilao de que qualquer rea do territrio nacional, quando alegada pelo indigenato, ser sempre demarcvel, o que no escorreito. 14 Diante disso, necessrio seguir inteiramente o rito estabelecido pelo Decreto n 1775/96, que regulamenta o procedimento de demarcao indgena e que tem as seguintes fases2:
2 <http://www.planalto.gov.br/publi_04/COLECAO/INDIO2.HTM>
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Identificao que consiste na elaborao pela FUNAI da proposta de criao de uma rea indgena, a partir da localizao de um grupo especfico e da realizao de estudos etnohistogrficos, demogrficos e sociolgicos e do levantamento cartogrfico e fundirio da regio onde se encontram. A proposta da FUNAI publicada, e terceiros interessados tm noventa dias para apresentar suas eventuais objees, com todas as provas de que dispuserem. Havendo contestaes, a FUNAI elabora parecer, e encaminha a proposta de demarcao, devidamente instruda, aprovao pelo Ministro da Justia; Demarcao aprovando a proposta da FUNAI, o Ministro da Justia baixa portaria declarando a rea de ocupao indgena e a manda demarcar com a colocao fsica de sinais de delimitao. Essa a etapa que envolve maiores custos operacionais, tendo em vista sobretudo a longa extenso do permetro das reas a demarcar. Durante o procedimento de demarcao, o rgo fundirio federal deve proceder ao reassentamento dos ocupantes no-ndios; Homologao que consiste na ratificao formal do procedimento de demarcao e dos limites da rea indgena mediante a expedio de decreto pelo Presidente da Repblica. As reas homologadas so registradas como propriedade da Unio em livro prprio na Secretaria do Patrimnio e no cartrio da comarca em que se localizam; Regularizao fundiria que consiste na completa desintruso das reas da presena de ocupantes no-ndios, e o saneamento das freqentes pendncias judiciais envolvendo ttulos de propriedade incidentes sobre as reas indgenas e a manuteno de posse por terceiros.
15 Verifica-se dos autos n 0400.005891/2008-43 (em anexo) que o rito acima mencionado foi seguido, mas no concludo, visto que apenas a primeira das quatro etapas foi cumprida (Identificao). 16 Apenas com isso no possvel conceber que terras demarcveis em que somente foram realizados os estudos etno-histogrficos, demogrficos, sociolgicos e o levantamento cartogrfico e fundirio, por si s, j permitam considerar existir uma rea indgena, mas, sim, e eventualmente, uma rea de interesse para a proteo possessria para fins de terra indgena.
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17 Todavia, tambm no pode ser afastada a ideia de que, diante do atual ordenamento constitucional, a demarcao tem natureza declaratria e no constitutiva, eis que um ato declaratrio de uma situao jurdica ativa preexistente. 18 Esse entendimento o assente na Jurisprudncia Nacional, qual capitaneada pelo Supremo Tribunal Federal e ainda perfilhada pelo Superior Tribunal de Justia e demais Tribunais Regionais Federais:
Os direitos dos ndios sobre as terras que tradicionalmente ocupam foram constitucionalmente reconhecidos, e no simplesmente outorgados, com o que o ato de demarcao se orna de natureza declaratria, e no propriamente constitutiva. Ato declaratrio de uma situao jurdica ativa preexistente. Essa a razo de a Carta Magna hav-los chamado de originrios, a traduzir um direito mais antigo do que qualquer outro, de maneira a preponderar sobre pretensos direitos adquiridos, mesmo os materializados em escrituras pblicas ou ttulos de legitimao de posse em favor de no-ndios. Atos, estes, que a prpria Constituio declarou como nulos e extintos ( 6 do art. 231 da CF). (Petio n 3.388/RR, Relator Ministro Carlos Britto, Plenrio, DJ/I de 25/09/09) As terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios no perdem essa caracterstica por ainda no terem sido demarcadas, na medida em que a demarcao tem efeito meramente declaratrio. Assim entendido, no se pode falar em perda ou restrio da propriedade por parte de quem nunca a teve. (REsp n 1.097.980/SC, Relatora Ministra DENISE ARRUDA, Primeira Turma, DJ/I de 01/04/2009) Consoante determinao de ordem constitucional, as terras tradicionalmente indgenas devem ser objeto de demarcao pela Unio. Assim, uma vez identificadas e delimitadas essas terras indgenas so demarcadas mediante ato de carter declaratrio, que no tem efeitos constitutivos nem desconstitutivos. Tudo isso se d por intermdio de procedimento previamente estabelecido, no curso do qual a Administrao rene os elementos de prova da ocupao tradicional da terra por ndios, dimensiona esta ocupao tradicional por meio de mapas e memorial descritivo e oficializa sua delimitao, com a emisso de declarao administrativa, consubstanciada na homologao, mediante decreto do Chefe do Poder Executivo. Culmina na colocao de marcos de limites da terra ento delimitada. (TRF-1 Regio REO n 96.01.49190-2/
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RR, Relator Desembargador Federal Carlos Fernando Mathias, DJ/I de 10/10/2001)
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A doutrina tambm no destoa:

[...] a declarao de referida terra indgena decorrente do direito originrio dos Sater-Maw previsto na Constituio, possuindo o ato demarcatrio apenas efeito declaratrio, isto , o direito terra dos ndios congnito, devendo este ser assegurado pelo Estado, independentemente de qualquer demarcao.3
20 Por isso, s a partir do ato de demarcao (2 fase), previsto no procedimento descrito no Decreto n 1775/96, que se deve reconhecer que h uma situao de proteo especial que tem baldrame na prpria natureza declaratria do instituto administrativo da demarcao4, que anterior ao ato administrativo final Decreto Presidencial5 homologatrio. 21 Mas essa necessidade de proteo especial ainda no tem o condo de autorizar integralmente o intento perseguido pela FUNAI, de que, ao se reconhecer essa situao jurdica diferenciada (natureza declaratria preexistente), deve-se tambm, e automaticamente, apagar um ato-fato jurdico igualmente relevante, vale dizer, de que no caso dos autos existe uma atividade empresarial at ento regular (minerao). Atividade essa que somente ser completamente incompatvel aps a regular demarcao6. 22 Por isso que, em se considerando o entendimento segundo o qual a Constituio Federal de 1988 teria reconhecido os direitos
3 4 FISCHER, Luly Rodrigues da Cunha. In Os Recortes na Terra dos Filhos do Guaran: implicaes jurdicas das sobreposies de unidades de conservao na terra indgena andir-mara. Delimitada a rea de propriedade do impetrante como integrante da Terra Indgena Kayabi, compete FUNAI zelar pela sua integridade []. Aquilo que constitui o direito indgena sobre as suas terras a prpria presena indgena e a vinculao dos ndios terra, cujo reconhecimento foi efetuado pela Constituio Brasileira (TRF-1 Regio AMS n 2001.36.00.008004-3/MT Rel. Des. Federal Daniel Paes Ribeiro DJ/II de 19.04.2004, pg. 58 - grifo nosso). Art. 5, do Decreto n 1.775/96: A demarcao das terras indgenas, obedecido o procedimento administrativo deste Decreto, ser homologada mediante decreto. Art. 231, 6, da CF/88: So nulos e extintos, no produzindo efeitos jurdicos, os atos que tenham por objeto a ocupao, o domnio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a explorao das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse pblico da Unio, segundo o que dispuser lei complementar, no gerando a nulidade e a extino direito a indenizao ou a aes contra a Unio, salvo, na forma da lei, quanto s benfeitorias derivadas da ocupao de boa-f.
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indgenas e no apenas lhes outorgado, foroso separar o marco jurdico da demarcao de terras indgenas, no caso, em 03 (trs) momentos distintos. 23 Isto porque emana dos autos que desde o final dos anos 50 (cinqenta) h uma atividade de minerao devidamente regular (autorizada pela autoridade competente) e justamente nesse local que agora se pretende demarcar terras autctones, por isso a aludida proteo especial dever observar a razoabilidade, sob pena de afrontar direitos de terceiros que diretamente podero ser afetados pela demarcao que ainda no foi finalizada. 24 O primeiro momento tem lugar a partir do instante em que o Presidente da FUNAI acolhe e publica a proposta de identificao de determinada extenso de terra, uma vez que com este ato administrativo o Estado Brasileiro j sinaliza de forma oficial e tcnica que essa rea tem aptido para ser uma futura terra indgena. 25 Melhor esclarecendo: prudente afirmar que j se tem como previsto qual ser o futuro permetro aborgine e, desse modo, estar o aparato administrativo indigenista apto a buscar conservar, ainda que de forma incipiente, alguns desses direitos. Desse modo, tem-se por necessrio que o DNPM sobreste imediatamente a novos pedidos de licenas/concesses que vierem a ser protocolados. 26 O segundo momento ocorrer a partir do prprio ato de demarcao (2 fase do procedimento), previsto no procedimento descrito no Decreto n 1775/96, pois com a publicao da demarcao pelo Ministro da Justia as terras j esto efetivamente demarcadas (juridicamente), e assim se efetivam diversos atos concretos, tais como: colocao fsica de sinais da delimitao e o reassentamento dos eventuais ocupantes no-ndios; porm, ainda pendente o decreto homologatrio final; razo porque, para os procedimentos j em curso no DNPM e anteriores Portaria de Identificao da FUNAI, os pedidos de novas licenas/concesses tambm devero ser sobrestados at que o Decreto Presidencial se materialize, e as autorizaes/concesses j deferidas devero ser suspensas. 27 O terceiro e ltimo momento quando finalmente edita-se o decreto presidencial de homologao, o qual, por certo, no conduz a maiores controvrsias, convalidando-se ento as suspenses havidas at ento, seja da anlise de novos pleitos, seja das autorizaes/concesses deferidas tambm suspensas.
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28 Outrossim, urge destacar que esse decreto previsto no artigo 5 do Decreto n 1.775/96 consubstancia-se em ato administrativo meramente homologatrio, de simples controle e notadamente poltico, e essa ...homologao no permite alterar o ato controlado pela autoridade homologante, que apenas pode confirm-lo ou rejeit-lo, para que a irregularidade seja corrigida por quem a praticou7, por esse motivo, possvel lanar mo do proceder acima descrito (diviso dos marcos jurdicos antes da homologao). 29 Essa prtica diferenciada encontra respaldo, por analogia, inclusive, em orientao normativa baixada pelo Presidente do Departamento Nacional de Produo Mineral DNPM, quando aprovou o PARECER/PROGE n 500/2008-FMM-LBTL-MP-SDM-JA, com fora normativa. 30 Citado parecer abordou o conflito instaurado entre duas atividades s quais seriam de coexistncia invivel (explorao de recursos minerais e energia), momento em que se interpretou o artigo 42 do Cdigo de Minerao8 e se estabeleceu a possibilidade de realizar bloqueios provisrios nos procedimentos administrativos em curso no DNPM, cujo objeto era obter autorizao para a atividade minerria. Para tanto, transcreve-se trecho da aludida manifestao jurdica, na parte que interessa:
17. O artigo 42 do Cdigo de Minerao tem a seguinte redao: Art. 42 A autorizao ser recusada, se a lavra for considerada prejudicial ao bem pblico ou comprometer interesses que superem a utilidade da explorao industrial, a juzo do Governo. Neste ltimo caso, o pesquisador ter direito de receber do Governo a indenizao das despesas feitas com os trabalhos de pesquisa, uma vez que haja sido aprovado o Relatrio. 18. O dispositivo transcrito acima trata de uma hiptese excepcional, em que o Poder Pblicos, analisado o caso concreto, verificar que determinada atividade minerria no atende ao interesse coletivo, seja
7 8 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 28. ed. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 186. A autorizao ser recusada, se a lavra for considerada prejudicial ao bem pblico ou comprometer interesses que superem a utilidade da explorao industrial, a juzo do Governo. Neste ltimo caso, o pesquisador ter direito de receber do Governo a indenizao das despesas feitas com os trabalhos de pesquisa, uma vez que haja sido aprovado o Relatrio.
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Revista da AGU n 25 por ser considerada prejudicial ao bem pblico, seja por se entender que sua realizao compromete interesses que superem a utilidade da explorao mineral. 19. A leitura do artigo 42 do Cdigo de Minerao nos permite concluir que sua aplicao nas hipteses de conflito entre as atividades de explorao de recursos minerais e de gerao e transmisso de energia exige o atendimento, no caso concreto, a dois requisitos cumulativos e sucessivos, quais sejam: (a) a incompatibilidade entre as atividades e (b) superao da utilidade do aproveitamento mineral na rea pelo interesse envolvido no projeto energtico.[...] [...] (A) PRIMEIRO REQUISITO: incompatibilidade entre as atividades 21. Apesar de no constar expressamente do dispositivo legal, a incompatibilidade entre as atividades um requisito essencial para a aplicao do art. 42 do Cdigo de Minerao, uma vez s haver conflito entre as atividades minerria e energtica se a coexistncia de ambas for efetivamente invivel. 23. Assim, a interpretao a ser dada ao art. 42 deve ser, nesse aspecto, extensiva, de modo a abarcar o indeferimento de outros requerimentos e a revogao de ttulos minerrios menos robustos, como permisses de lavra garimpeira, autorizaes de pesquisa, dentre outros. Afinal, independentemente do tipo do requerimento ou do ttulo minerrio envolvido, todo o processo minerrio visa futura realizao de lavra de recursos minerais. Alm disso, h que se considerar o fato de inexistirem direitos absolutos no mbito do arcabouo normativo brasileiro. (B) SEGUNDO REQUISITO: superao da utilidade do aproveitamento mineral na rea pelo interesse pblico envolvido no projeto energtico 29. A exigncia de que o interesse envolvido no projeto energtico supere a utilidade do aproveitamento mineral decorre da literalidade da redao do art. 42 do Cdigo de Minerao. 30. Nesses casos, a definio do interesse preponderante na rea ser realizada a juzo do Governo. Portanto, a anlise desse requisito dever ocorrer caso a caso, considerando os diversos interesses, valores e fatores
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envolvidos, como as prioridades da poltica governamental, o impacto no mbito das comunidades regionais, a rigidez locacional prpria da jazida mineral, demanda existente pelo minrio na rea, dentre outros[...] [...] 31. De fato, a anlise dever ser feita mediante critrio de convenincia e oportunidade. Na verdade, a expresso a juzo do Governo, somada ao interesse nacional referido no pargrafo 1 do art. 176 da Constituio Federal, indica a existncia de certa abertura na legislao para a realizao, pelo Poder Pblico, de uma anlise discricionria da outorga do ttulo minerrio, sopesando o interesse envolvido na atividade minerria com outros valores igualmente relevantes. 32. Obviamente que a discricionariedade, no caso, restrita, sendo a negativa para a realizao da atividade minerria hiptese excepcional, a ser devidamente justificada pelo poder concedente. [...] IV. PROCESSAMENTO DO PEDIDO DE BLOQUEIO DE REAS: 36. Por inexistir legislao especfica sobre o tema, o processamento dos pedidos de bloqueio de reas deve seguir as regras da Lei n 9.784, de 29/1/1999, que regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal. [...] 4.3 Bloqueio Provisrio:
43. O requerimento dever ser apresentado exclusivamente no protocolo do DNPM em Braslia, onde ser devidamente autuado. Em seguida, os autos sero encaminhados ao Diretor-Geral do DNPM que, se assim julgar pertinente, determinar a suspenso imediata da anlise dos autos que se enquadrem nas seguintes hipteses: (a) processos minerrios a serem instaurados, que tenham por objeto a outorga de direito minerrio interferente com a rea objeto do pedido de bloqueio, mediante despacho a ser publicado no Dirio Oficial da Unio DOU; e
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Revista da AGU n 25 (b) processos minerrios j instaurados, que, identificados em estudo de georrefenciamento a ser realizado pela Diretoria de Outorga e Cadastro Mineiro do DNPM DICAM, interfiram com a rea objeto do pedido de bloqueio, mediante despacho a ser juntado aos autos dos referidos processo e encaminhado por ofcio, com aviso de recebimento, ao interessado. 44. Deve-se ressaltar que a determinao de bloqueio provisrio da rea depende da comprovao nos autos da legitimidade do requerente como interessado. Alm disso, o requerimento dever se mostrar plausvel e verossvel em uma anlise preliminar. Caso contrrio, o DNPM dever intimar o requerente a apresentar novos documentos e informaes, sob pena de indeferimento do pedido de bloqueio, nos termos dos artigos 39 e 40 da Lei n 9.784/99. 45. As providncias descritas acima tm amparo legal e justificam-se como medidas de prudncia, recomendveis em razo da dimenso do projeto a ser implementado e da alta probabilidade de realizao de atividade especulativa na rea. Ademais, essas medidas tm carter provisrio, devendo perdurar somente enquanto no proferida deciso definitiva quanto ao mrito do pedido, e so reversveis. Assim sendo, caso o pedido de bloqueio seja, ao final, indeferido ou deferido apenas parcialmente, a rea poder (ser) desbloqueada por inteiro ou em parte, no afrontando qualquer direito de terceiros. 46. Ressalte-se que a suspenso imediata da anlise dos processos a que se refere o item 43 (b) acima no impede a execuo das atividades minerarias j autorizadas ou concedidas, mas to somente a anlise dos autos processuais.[...] (grifo nosso)
31 Entendo que o bloqueio provisrio para o caso tambm se apresenta como uma ferramenta hbil para assegurar os direitos indgenas, haja vista se tratar de situao em que a atividade minerria no atenderia ao interesse coletivo por prejudicial ao bem pblico (terras indgenas) e tambm porque o interesse pblico envolvido supera o prprio aproveitamento minerrio, na medida em que a juzo do Governo pretende-se demarcar uma rea indgena onde hoje h uma explorao mineral. 32 Pela forma exposta, em termos prticos, teremos o seguinte: uma vez sendo favorvel a demarcao (Decreto Presidencial que ratifica a demarcao), ocorrer a automtica consolidao do bloqueio
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provisrio em definitivo, tudo em razo da prpria incompatibilidade entre essa atividade minerria dentro da, agora, rea indgena, pois esta foi declarada ser um bem pblico da Unio por excelncia9 e cuja explorao invivel, exceto se cumpridos todos os requisitos constitucionais ( 3 do artigo 231 da CF/88). 33 De outro lado, em caso negativo, ou seja, no homologao, suspender-se- o bloqueio provisrio e os procedimentos sobrestados no DNPM voltam ao seu curso regular, sem prejuzo de renovao dos pedidos que foram de pronto obstados ainda na fase de identificao. 34 Por fim, no demais lembrar que, na hiptese vertente, dentre a salvaguarda dos direitos indgenas no se inclui a percepo dos frutos da minerao atualmente efetivada pela empresa VALE DO RIBEIRA Indstria e Comrcio de Minerais S.A., mngua de lei que regule o contido no 3 do artigo 231 da CF/88, que tem a seguinte redao:
3 O aproveitamento dos recursos hdricos, includos os potenciais energticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indgenas s podem ser efetivados com autorizao do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participao nos resultados da lavra, na forma da lei. (grifo nosso)
Sem mais, considerao superior. Braslia-DF, 04 de novembro de 2009.
ESTANISLAU VIANA DE ALMEIDA Procurador Federal
As terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios incluem-se no domnio constitucional da Unio Federal. As reas por elas abrangidas so inalienveis, indisponveis e insuscetveis de prescrio aquisitiva. A Carta Poltica, com a outorga dominial atribuda Unio, criou, para esta, uma propriedade vinculada ou reservada, que se destina a garantir aos ndios o exerccio dos direitos que lhes foram reconhecidos constitucionalmente (CF, art. 231, 2, 3 e 7), visando, desse modo, a proporcionar s comunidades indgenas bem-estar e condies necessrias sua reproduo fsica e cultural, segundo seus usos, costumes e tradies. (RE 183.188, Relator Ministro Celso de Mello, DJ/I de 14/02/97 - grifo nosso)
JURISPRUDNCIA COMENTADA NOTAS PARA UM DEBATE ACERCA DOS LIMITES AO CONTROLE JUDICIAL DE POLTICAS PBLICAS
Kaline Ferreira Davi Advogada da Unio Professora de Direito Administrativo Mestra em Direito Pblico UFBA Doutoranda em Direito Pblico pela Universit Montesquieu Bordeaux IV- France
SUMRIO: Introduo; 1 Separao de Poderes e Atividade de Controle dos Atos Polticos Da Administrao Publica Exercida Pelo Poder Judicirio; 2 Baixa Densidade Normativa Vinculativa - Reserva Do Possvel Como Matria de Defesa - Mnimo Existencial; 3 As Polticas Pblicas - Dimenso E Controle; 4 Concluso; Referncias.
Kaline Ferreira Davi
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INTRODUO
Em recente acrdo publicado em 16.09.09, o A Egrgia 2. Turma do Superior Tribunal de Justia, em deciso unnime, negou provimento ao Recurso Especial N 1.041.197 - MS (2008/0059830-7), da relatoria do Ministro Humberto Martins, interposto pelo Estado do Mato Grosso do Sul contra deciso que o obrigava a fornecer ao Hospital Universitrio de Dourados os equipamentos necessrios ao seu regular funcionamento. A deciso recorrida foi obtida em Ao Civil Pblica proposta pelo Ministrio Pblico. A ementa do acrdo ficou assim redigida:
ADMINISTRATIVO AO CIVIL PBLICA CONTROLE JUDICIAL DE POLTICAS PBLICAS POSSIBILIDADE EM CASOSEXCEPCIONAISDIREITOSADEFORNECIMENTO DE EQUIPAMENTOS A HOSPITAL UNIVERSITRIO MANIFESTA NECESSIDADE OBRIGAO DO ESTADO AUSNCIA DE VIOLAO DO PRINCPIO DA SEPARAO DOS PODERES NO-OPONIBILIDADE DA RESERVA DO POSSVEL AO MNIMO EXISTENCIAL. 1. No comporta conhecimento a discusso a respeito da legitimidade do Ministrio Pblico para figurar no plo ativo da presente ao civil pblica, em vista de que o Tribunal de origem decidiu a questo unicamente sob o prisma constitucional. 2. No h como conhecer de recurso especial fundado em dissdio jurisprudencial ante a no-realizao do devido cotejo analtico. 3. A partir da consolidao constitucional dos direitos sociais, a funo estatal foi profundamente modificada, deixando de ser eminentemente legisladora em pr das liberdades pblicas, para se tornar mais ativa com a misso de transformar a realidade social. Em decorrncia, no s a administrao pblica recebeu a incumbncia de criar e implementar polticas pblicas necessrias satisfao dos fins constitucionalmente delineados, como tambm, o Poder Judicirio teve sua margem de atuao ampliada, como forma de fiscalizar e velar pelo fiel cumprimento dos objetivos constitucionais. 4. Seria uma distoro pensar que o princpio da separao dos poderes, originalmente concebido com o escopo de garantia dos
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Revista da AGU n 25 direitos fundamentais, pudesse ser utilizado justamente como bice realizao dos direitos sociais, igualmente fundamentais. Com efeito, a correta interpretao do referido princpio, em matria de polticas pblicas, deve ser a de utiliz-lo apenas para limitar a atuao do judicirio quando a administrao pblica atua dentro dos limites concedidos pela lei. Em casos excepcionais, quando a administrao extrapola os limites da competncia que lhe fora atribuda e age sem razo, ou fugindo da finalidade a qual estava vinculada, autorizado se encontra o Poder Judicirio a corrigir tal distoro restaurando a ordem jurdica violada. 5. O indivduo no pode exigir do estado prestaes suprfluas, pois isto escaparia do limite do razovel, no sendo exigvel que a sociedade arque com esse nus. Eis a correta compreenso do princpio da reserva do possvel, tal como foi formulado pela jurisprudncia germnica. Por outro lado, qualquer pleito que vise a fomentar uma existncia minimamente decente no pode ser encarado como sem motivos, pois garantir a dignidade humana um dos objetivos principais do Estado Democrtico de Direito. Por este motivo, o princpio da reserva do possvel no pode ser oposto ao princpio do mnimo existencial. 6. Assegurar um mnimo de dignidade humana por meio de servios pblicos essenciais, dentre os quais a educao e a sade, escopo da Repblica Federativa do Brasil que no pode ser condicionado convenincia poltica do administrador pblico. A omisso injustificada da administrao em efetivar as polticas pblicas constitucionalmente definidas e essenciais para a promoo da dignidade humana no deve ser assistida passivamente pelo Poder Judicirio. Recurso especial parcialmente conhecido e improvido.1
Como pode ser observado apenas da anlise da ementa, a deciso do STJ prega a plena efetividade das normas constitucionais e afasta o discurso de alguns juristas que ainda consideram os atos praticados pelo governo como atos insindicveis em virtude de forte conotao poltica. A deciso chega a mencionar o controle judicial de polticas
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. REsp 1041197 /MS. Ministro HUMBERTO MARTINS, T2 - SEGUNDA TURMA, data do julgamento: 25/08/2009, Publicao: DJ 16.09.2009. Disponvel em: <http://www.stj.gov.br> Acesso em: 18 Set. 2009.
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pblicas, como se realmente fosse esse o objeto da Ao Civil Pblica e da deciso proferida. O acrdo em comento evidencia trs questes bsicas nas quais se funda e que merecer analise acurada ao longo desse texto: 1. Separao de poderes e atividade de controle dos atos polticos da AdministraoPublica exercida pelo Poder Judicirio; 2. Baixa densidade normativa vinculativa, Reserva do Possvel como matria de defesa e mnimo existencial; 3. As Polticas Pblicas, sua dimenso e controle.
1 SEPARAO DE PODERES E ATIVIDADE DE CONTROLE DOS ATOS POLTICOS DA ADMINISTRAO PUBLICA EXERCIDA PELO PODER JUDICIRIO
Na lio de Fbio Konder Comparato2 esse sistema de checks and balances entre os diversos ramos do poder, se consegue impedir o Estado de fazer o mal, tambm o impede de fazer o bem, pois retira dele a capacidade de empreender. No modelo de Estado Liberal, essa inao do Estado era at desejada, mas, assim que a conscincia jurdica universal passou a reconhecer, ao lado dos direitos individuais, tambm os direitos sociais, esse modelo de freios e contrapesos tornou-se embaraoso e at mesmo incongruente do ponto de vista tico. Com o crescimento da sociedade industrial, passou-se a exigir dos poderes polticos tarefas de direo e empreendimento que somente o Executivo na tripartio clssica tinha condies de exercer, o que gerou o agigantamento do Executivo, que se apoderou parcialmente at da atividade normativa.3 Em verdade a repartio de funes idealizada por Montesquieu, por inspirao aristotlica e lockiana, tem que ser analisada no contexto histrico em que foi idealizada por seu autor, num momento em que o principal objetivo era frear as arbitrariedades do poder absoluto. O
2 COMPARATO, Fbio Konder. Planejar o desenvolvimento: a perspectiva institucional. In: BERNARDO, Antonio C. et al. Brasil, o desenvolvimento ameaado: perspectivas e solues. So Paulo: Universidade Estadual Paulista, 1989. p. 61-101. p. 71. COMPARATO, 1989, p. 73.
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que se queria era salvaguardar as liberdades individuais por meio da limitao do poder.4 Observemos que a motivao central daquela poca foi intensamente centrada no controle, tanto que o Poder Judicirio foi considerado por Montesquieu como um poder nulo. Fruto da idia inspiradora do princpio de que poder detm poder, ao Judicirio caberia to somente a funo tpica de conter ou reparar as violaes praticadas pelos outros dois Poderes, sendo mais adequado mant-lo politicamente neutro. As crticas atuais lanadas ao sistema de separao de poderes advm dessa herana absolutista que privilegia as potestades em detrimento dos deveres funcionais; e da preocupao em controlar acima de tudo, o que no poderia ser diferente no contexto em que se vivia. Ocorre que a histria prosseguiu e o Estado hoje sofre as conseqncias dessa m-formulao poltico-estrutural no que tange ao desempenho das funes estatais, no que incongruente e responsvel por vrias distores.5 Ressaltamos que impossvel subsumir todas as funes do Estado a apenas trs principais espcies classificatrias e, mais ainda, atribuir cada uma dessas funes com exclusividade a um desses distintos rgos-poderes. Para ilustrar, podemos citar o Ministrio Pblico6 que, embora seja um rgo estatal, no integra nenhum dos poderes; de outro lado temos a prpria atividade de governo que, na condio de suprema atividade diretiva, tambm no se encaixa perfeitamente em nenhum desses trs poderes, ou melhor, est presente nos trs poderes indistintamente.7 Em seu voto o Min. Humberto Martins demonstra claramente a adoo de posicionamento coerente com a doutrina menos conservadora, que embora respeite a concepo da separao montesquiana de poderes, percebe a necessidade premente de conciliar essa concepo com os anseios do Estado contemporneo, assim posicionando-se:
[...] Seria uma distoro pensar que o princpio da separao dos poderes, originalmente concebido com o escopo de garantia dos
4 5 6 SOUZA, W., 2006, p. 159-160. COMPARATO, op. cit., p. 70. No defendemos a idia de que o Ministrio Pblico formaria um quarto poder, mas sim que sua existncia comprova a insuficincia e inadequao da tripartio de poderes, j que a funo desempenhada pelo parquet ficaria de fora, no se enquadrando exatamente em nenhumas dessas trs funes, sem, no entanto, deixar de ser tpica funo de Estado. ARAGO, Alexandre Santos. Princpio da Legalidade e Poder Regulamentar no Estado Contemporneo Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 225, p.109-129, jul./set. 2001. p.111.
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direitos fundamentais, pudesse ser utilizado justamente como bice realizao dos direitos sociais, igualmente fundamentais. Outro ponto importante a ressaltar que se prevalecesse o entendimento de que em face do princpio da separao dos poderes estaria o Judicirio impedido de corrigir distores em matria de polticas pblicas, a efetivao de outros princpios igualmente constitucionais ficaria comprometida, o que contraria a hermenutica atual que privilegia a harmonizao das normas e princpios constitucionais conflitantes, de modo a buscar a mxima eficcia possvel de ambos, e assim evitar que a aplicao de um implique na excluso de total de outro. Estreitamente vinculado ao princpio da fora normativa da Constituio, em relao ao qual configura um subprincpio, o cnone hermenutico da mxima efetividade orienta os aplicadores da Lei Maior para que interpretem suas normas em ordem a otimizar-lhes a eficcia, sem alterar o contedo.[...]
Do excerto acima retiramos importantes pontos a destacar: separao de poderes como bice ao controle judicial de distores em matria de atividade poltica do Estado; a mxima efetividade da fora normativa da Constituio. Cabe esclarecer sobre esses dois aspectos em destaque que a poltica pressupe escolha entre alternativas possveis para alcanar o fim do Estado, cabendo a Administrao Pblica implementar programas e aes das mais diferentes espcies em busca dessa concretizao, o que, num Estado Democrtico de Direito Constitucional, ter na Constituio a confluncia entre o jurdico e o poltico. Afirma Maria Cristina Queiroz8 que a pertena da poltica ao
domnio constitucional resolve o problema de sua natureza normativa e de sua titularidade, j que uma atividade partilhada por todos os rgos constitucionais sem exceo: A todos os ttulos, uma atividade de realizao da constituio, que se concretiza e atualiza, alm do mais, no contexto das normas diretivas e programticas como normas jurdicas determinativas dos fins e tarefas gerais do Estado. Estas por seu turno no dizem respeito apenas ao legislador tout court, antes se dirigem a todos
8 QUEIROZ, 1990, p. 112-113.
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Revista da AGU n 25 os rgos constitucionais chamados importante tarefa da sua concretizao e atualizao.
Isso quer dizer que a poltica no se circunscreve apenas a atividade administrativa do Estado, mas tambm est presente nas funes desempenhadas por todos os outros rgos constitucionais. Alm disso, por estar impregnada da fora normativa da Constituio, obriga o Estado. Analisando o papel desempenhado pela Constituio, Lnio Luiz Streck9 considera-a espao no qual se fundamenta o sentido jurdico do
poltico. Ferdinand Lassale10 ensina-nos que a Constituio o espao em que se fundamenta o sentido jurdico dos fatores reais de poder. Com esta definio, o autor faz referncia existncia de duas constituies: a real, caracterizada pelo resultado dos clamores sociais; e a escrita ou jurdica, que precisa refletir os ideais da primeira para ter valor. Embora parea um paradoxo sintetizar o pensamento de Ferdinand Lassale e de Lnio Streck, j que o primeiro foi acusado por alguns doutrinadores como um autor que esvaziou o sentido normativo da Constituio e o segundo, ao contrrio, um defensor aguerrido da constituio dirigente11, no consideramos opostas as posies defendidas por cada um deles. Ferdinand Lassale no acreditava numa norma escrita divorciada da realidade poltica do povo que seu destinatrio; o que o aproxima de Lnio Streck, que defende uma Constituio dirigente sem afast-la do nvel do quotidiano e tambm da interao social. Ferdinand Lassale rejeita a possibilidade de uma folha de papel determinar mudanas no mundo ftico; Lnio Streck considera a Constituio como documento que constitui-a-ao do Estado, estabelecendo uma nova feio para o direito, que no mais protege o cidado ante o Estado, mas sim implementa mudanas sociais que devero ser protagonizadas por esse prprio Estado. A linha comparativa traada entre esses dois modelos de pensamento supostamente antagnicos permite-nos observar que eles se identificam muito mais do que se contrariam. Quando Lnio Streck defende o papel da
9 Este e outros juristas, a exemplo de Ferdinand Lassale e Lnio Streck, participaram de uma vdeoconferncia coordenada por COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Canotilho e a Constituio Dirigente. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 83.
10 LASSALE, Ferdinand. A essncia da constituio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. p. 23. 11 Titula-se dirigente a Constituio que no se resume a enunciar competncias e regular processos, mas, principalmente, estabelece diretrizes, fins e programas a serem realizados pelo Estado e pela sociedade, como se fosse um plano global normativo da sociedade e do Estado brasileiro. COUTINHO, op. cit.
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Constituio como documento que constitui-a-ao do Estado, no se refere a uma norma que, sozinha e como num passe de mgica, realizar todas as transformaes necessrias para que o Brasil tenha toda a sua populao vivendo com dignidade humana. Ele acredita que a Constituio pode no se limitar ao que est mais prximo e lanar-se para alm da realidade como condio de possibilidade do novo, da emancipao da sociedade, do resgate das promessas da modernidade. Essa a perspectiva dirigente-compromissria, que vincula a atividade estatal em todas as suas expresses. Essas consideraes nos permitem entender que a idia de uma Constituio Dirigente no transforma a Constituio em uma norma auto-executria que prescinde da vontade poltica e administrativa e da atuao humana, nicas capazes de por em prtica as disposies normativas. Ao contrrio, valendo-nos da lio de Konrad Hesse12, verificamos que a fora normativa da constituio no se resume apenas adaptao de uma realidade. A constituio jurdica tem como objetivo converter-se ela mesma em fora ativa, ou seja, ela no deve ser apenas um repositrio de foras, mas deve representar uma fora propulsora para o desenvolvimento. Para isso, ela tem que contar com a conscincia dos responsveis pela ordem constitucional, que tero que fazer presente no s a vontade do poder, mas tambm essa vontade da constituio. Reforando esse entendimento, Gilberto Bercovici13 afirma que a fora normativa da Constituio no depende apenas de seu contedo, mas tambm de sua prtica, que no nada mais do que a expresso da vontade da Constituio, entendida como integrao entre a ordem normativa e a conduta humana. No mesmo sentido, Paulo Ricardo Schier14 admite que a Constituio no pode por si s realizar nada, mas pode impor tarefas que somente sero transformadas em ao se existir uma vontade destinada a sua realizao. Esta vontade, entretanto, precisa estar presente na conscincia dos principais responsveis pela ordem constitucional. Sem pretender simplificar a complexidade do tema, mas querendo emprestar um cunho didtico questo relativa poltica e sua relao com o jurdico, deduzimos, com base na doutrina revisada, que a Constituio uma norma e tudo o que ela prescreve tem sua mesma natureza, que normativa, portanto, tudo o que se relaciona poltica e foi absorvido pela Constituio passa a ter natureza normativa. Este um lado da moeda: a natureza jurdica
12 HESSE, 1991, p. 43.
13 BERCOVICI, Gilberto. A problemtica da Constituio Dirigente: algumas consideraes sobre o caso brasileiro. Revista de Informao Legislativa, Braslia, ano 36, n. 142, p. 35-51, abr./jun. 1999. p. 44. 14 SCHIER, 1999, p. 74-75.
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das opes polticas includas na Constituio. Contudo as polticas no se iniciam e se finalizam nas normas jurdicas. Admitimos que a poltica tem suas bases erigidas, num Estado democrtico de direito, pelas normas, mas essas so concretizadas mediante processos que contm atos de diversas categorias e naturezas, unificadas apenas por sua finalidade. As normas constitucionais estabelecem as premissas materiais, o fundamento e a direo permanente da atuao estatal, mas no substituem as polticas. Segundo Gilberto Bercovici15, o programa constitucional no tolhe a discricionariedade do governo, [...] nem impede a renovao da direo poltica [...], mas exige adequao dessa definio de linhas de direo poltica com os [...] fins que uma repblica democrtica constitucional fixou em si mesma. Nesse sentido, cabe festejar a deciso do STJ. A separao de poderes tenta apartar funes e estabelecer controles recprocos e equilibrados, jamais servindo para diminuir a fora normativa da Constituio que dever ser plena e impor obrigaes passveis de sano no caso de descumprimento, no importando quem seja o seu destinatrio, o particular ou o Estado. A natureza poltica das obrigaes, quando absorvidas no texto constitucional, conviver com a natureza jurdica que a Constituio lhe atribuir, pesando sobre elas todos os nus, encargos e caractersticas de qualquer outra norma de Direito. 2 BAIXA DENSIDADE NORMATIVA VINCULATIVA - RESERVA DO POSSVEL COMO MATRIA DE DEFESA - MNIMO EXISTENCIAL
Na atualidade, o Estado o principal destinatrio das normas constitucionais programticas, exigindo-se dele ora ao, ora omisso. Tratando-se especificamente das aes estatais para a realizao desses direitos, o ponto mais crtico do tema so as decises acerca de dispndio de recurso pblico.16
A implementao de aes e programas visando efetivar os comandos gerais da ordem jurdica envolve gasto de recursos pblicos que so limitados constatao ftica e no jurdica; assim, ser preciso priorizar onde gastar o dinheiro pblico, o que, embora contenha forte carter poltico, deve sofrer incidncia das normas constitucionais.17 Sobre a escassez de recursos pblicos e a infinidade de carncias humanas e sociais, define-se o problema central das escolhas polticas, que estabelecer
15 BERCOVICI, op. cit., p. 40. 16 BARCELLOS, 2005, p. 92-93. 17 Ibidem, p. 11.
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critrios racionais para justificar a promoo desigual de distribuio de ativos sociais, que no deve resultar apenas de uma relao de dominao.18 Desse modo, as polticas devem ter carter redistributivo compatvel com a relao entre os benefcios particulares e gerais, tomando por referncia um padro para ns a Constituio e o devido processo. Caso essa adequao no se efetive, dever ser acionado o controle judicial. Na Constituio Federal Brasileira de 1934 e 1937 constava regra no art. 68 e 97, respectivamente, que impedia o Poder Judicirio de conhecer questes exclusivamente polticas, o que, para Fbio Konder Comparato19, nunca representou um amesquinhamento do poder de julgar a constitucionalidade de certos atos, o que somente poderia ocorrer para aqueles que efetuavam uma hermenutica pobre do texto constitucional. Apoiando-se em Pontes de Miranda o autor afirma que a declarao de guerra ou a licena para julgar um deputado so atos que refogem inteiramente competncia funcional do Judicirio, mas no esto a salvo do juzo de constitucionalidade para sua prtica.20 Ressaltamos que a vedao constante das Constituies de 1934 e 1937 no foi repetida no atual texto constitucional, o que torna desnecessrio um esforo hermenutico para alimentar a idia de que nossa Constituio no afasta nenhum ato da apreciao do Poder Judicirio. Oportuno aludir ao Acrdo proferido na ADIn 293-7/600, que negou a reedio de medida provisria rejeitada pelo Congresso Nacional, mediante o qual o STF, unanimemente, sustentou a sindicabilidade judicial de todos os atos estatais que repugnem Constituio, firmando incontestavelmente sua prpria competncia, sem fazer qualquer ressalva em relao a atos praticados no exerccio de competncias polticas.21 Deduz-se de pensamento por ns defendido22 que a atividade administrativa toda aquela praticada pela Administrao em sentido amplo, esteja ela executando uma lei ou a Constituio; esteja ela lanando as metas superiores do Estado ou executando atos rotineiros; esteja ela representada pelos rgos de cpula do Executivo ou pelos rgos subalternos. A diferena reside apenas numa diversidade de graduao ou intensidade do vnculo estabelecido entre a atuao e a juridicidade.
18 DIAS, Jean Carlos. O Controle Judicial das Polticas Pblicas. So Paulo: Mtodo, 2007. p. 56. 19 COMPARATO, 1997, p. 46. 20 21 22 Ibidem, v. 2, p. 46. RT, 700:221. 1994, ADIn 293-7/600, rel. Min. Celso Mello. DAVI, Kaline. A dimenso poltica da Administrao Pblica. Porto Alegre: Sergio Fabris, 2008.
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Observemos que, quando se trata de atos corriqueiros da Administrao Pblica, cogita-se daqueles vinculados lei infraconstitucional, cujo grau de vinculao da atuao maior em razo do menor espao de jogo estabelecido pelas normas hierarquicamente inferiores Constituio. Quando se trata dos atos de superior gesto da vida pblica, cogita-se daqueles vinculados diretamente Constituio, cujo grau de vinculao da atuao menor, devido maior abstrao da norma constitucional, toda ela de textura aberta, permitindo um espao de jogo muito maior.
Sobre esse espao aberto estabelecido pela Constituio, assinala J.J. Gomes Canotilho23 que, para alm das regras da Constituio, no existe
um vazio, mas sim um [...] espao de jogo aberto criatividade prtica e estratgica dos jogadores. A Constituio estabelece as regras desse jogo poltico, cabendo a seus participantes desenvolverem prticas diversas, variando em intensidade e forma, o que torna possvel falar-se em funo de direo poltica indirizzo poltico , que se caracteriza essencialmente pela possibilidade de escolha.24 A par dessas concluses, que apontam para total ausncia de diferena axiolgica entre atividade administrativa vinculada lei ou vinculada Constituio, admitimos que existe uma diferena de grau de vinculao entre a atividade e a norma, o que est relacionado com a natureza dessa atividade infralegal ou infraconstitucional. Pra ns, a discricionariedade administrativa um tema nico, decorra ela da lei ou da Constituio. O que admitimos uma diferena de grau, porquanto a Constituio tem maior abstrao normativa, inerente a seu papel no arcabouo normativo, no descendo s mincias da regulao de uma situao concreta; j a lei uma norma de maior concreo, haja vista desempenhar uma funo reguladora mais prxima do fato e dos agentes. Tal gradao impe uma escala decrescente de densidade normativa vinculativa, iniciando com a vinculao s regras, at chegar na vinculao aos princpios.25 prprio das atuaes estatais que imprimem a direo superior da vida poltica26 esse baixo grau de densidade normativo vinculativo de suas atividades, pois a discricionariedade elemento essencial do poltico; quem direciona a atividade administrativa, priorizando determinados setores em detrimento de
23 CANOTILHO, 1995, p. 222. 24 Ibidem, p. 49-50. 25 BINENBOJM, 2006, p. 206. 26 Ibidem, p. 480-481.
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outros, o faz exercendo um juzo de prognose, que a antecipao do futuro diante da probabilidade lgica.27 A prognose um juzo de probabilidade, por isso mesmo no se pode falar de certeza e exatido, quando somente o futuro poder comprovar o que realmente provvel. Como ela representa uma previso do que poder vir a ocorrer, a prognose elemento essencial em algumas reas, como na planificao administrativa e em qualquer outra em que os efeitos das decises administrativas a serem tomadas protrair-se-o no futuro.28 Diante do exposto, deduzimos que todas as decises administrativas que envolvam baixa densidade normativa vinculativa, a exemplo das polticas pblicas, programas de governo, planejamentos ou quaisquer outras atividades que concretizem normas constitucionais programticas, exigem juzo prognstico por parte da Administrao Pblica, apresentando algumas singularidades comparadas com a discricionariedade administrativa infralegal ou de mera execuo da lei. A principal peculiaridade da prognose est em seu juzo de validade. Por sua natureza especulativa, ela pode no ser comprovada no futuro, ou seja, ela pode no ter sua potencial probabilidade comprovada, o que no indica sua ilegalidade ou ilegitimidade. Assim, a reviso de um juzo de prognose no tem relao com sua exatido ou certeza, predicados que no lhe so prprios. Sua sindicabilidade leva em conta a legitimidade em ser considerada como realmente provvel, o que significa ter percorrido um caminho que possa garantir uma previso razovel e possvel do acontecimento futuro.29 A ttulo de ilustrao, imaginemos um plano econmico que tenha apostado na alta dos juros para desestimular o consumo excessivo e incentivar a poupana. Pode ser que ao final no se obtenha o resultado esperado, mas isso no representar por si s a ilegitimidade da deciso, pois a validade desse juzo de prognose ser aferida diante da anlise que se fez dos dados disponveis no momento da deciso, dos mtodos utilizados na anlise desses dados e da racionalidade, plausibilidade e consensualidade da previso. Observemos, neste caso, que a reviso da discricionariedade contida na prognose administrativa guarda uma sutileza muito peculiar em relao discricionariedade adminstrativa comum, que a falta de relao com a finalidade. No caso da prognose, a legitimidade da atuao ser aferida diante
27 28 29 SOUSA, 1994, p. 115. SOUSA, 1994, p. 116. Ibidem, 117.
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de critrios relacionados com o procedimento obedecido, j que o resultado poder nem ser alcanado, e isso no ser levado em conta para sua censura. Diante dessa especial condio da prognose Antnio Francisco de Sousa30 ensina que a problemtica do controle tem sua origem no facto de a prognose acusar um dficit em matria de racionalidade. Isto porque, o controle jurisdicional nada mais do que um exame baseado em padres racionais de deciso. Assim sendo, [...] tudo aquilo que na prognose no racional (dfice de racionalidade) escapa ou deveria escapar ao controle jurisdicional. Resta evidente diante disso que no se pretende exigir para a validade da prognose a certeza e o acerto absoluto. Dever ser exigida da Administrao a obedincia a um iter que garanta a todos a identificao da base de prognose utilizada fatos, dados, variantes ocasionais, graus de probabilidade; tambm o mtodo utilizado para a formulao do juzo de prognose na anlise cientfica racional, que aponte para a plausibilidade do resultado. Por fim, exige-se a projeo desse resultado ideal o especfico juzo futuro.31
Assim, conclumos32 que resta ao tribunal controlar os seguintes

aspectos da marcha da prognose administrativa subordinada diretamente Consituio: (i) se a autoridade considerou todos aspectos que influenciavam
na deciso; (ii) a plausibilidade, a racionalidade e a consensualidade da prognose; (iii) a observncia dos valores constitucionais.
Como podemos observar, a prognose e a discricionariedade nela contida no afastam o controle judicial que poder ser exercido sobre elas, mesmo em se tratando de um juzo de probabilidade, cujo grau de erros e acertos se equivalem; a apreciao s no poder incindir sobre os elementos que fogem previsibilidade do agente. Feitas essas consideraes sobre a discricionariedade praticada no juzo de prognose, to comuns nas atividades administrativas vinculadas s normas constitucionais, cabe neste momento avaliar os limites que se impem a esta discricionariedade, quando est em jogo a satisfao de um direito fundamental inserido no ncleo intangvel da dignidade da pessoa humana.
30 31 32 SOUZA, 1994, p. 121. Ibidem, p. 117. Os aspectos listados foram baseados diretamente no roteiro estabelecido por Antnio Francisco de Sousa (Ibidem), que levou em conta a planificao administrativa decorrente de lei. No nosso caso, analisamos a questo da reviso pelos tribunais de prognose administrativa vinculada diretamente Constituio.
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Muitas foram as inovaes impostas pelo fenmeno neoconstitucional para o direito administrativo, sendo oportuno tratar especificamente de um deles neste momento: a incorporao das opes polticas, com nfase naquelas relacionadas com os direitos fundamentais, ncleo normativo que necessita de especial proteo, alm de vincular todos dentro do Estado, inclusive os poderes pblicos.33
A promoo, bem como a proteo desses direitos fundamentais exige aes e omisses estatais. Ana Paula de Barcellos34 exemplifica, citando a liberdade de expresso que, para ser exercida pelo cidado, dever contar com a proteo do poder pblico que, neste caso, ter carter omissivo de no cercear ou submeter de alguma forma essa liberdade. J em relao ao direito educao formal, prestao de sade ou condies habitacionais, a situao bastante diversa, pois estes direitos dependem de aes do Estado. Fixando-nos nas obrigaes positivas do Estado, conclumos que todos esses imperativos constitucionais que obrigam o Estado a agir vinculam tanto o Legislativo quanto o Judicirio, mas, especialmente, a Administrao Pblica, a quem cabe efetivar esses comandos gerais, implementando as aes necessrias para obter o resultado esperado: a satisfao desses direitos fundamentais. Essas implementaes e efetivaes concretas do comando normativo envolvem gasto de dinheiro pblico e os recursos financeiros so escassos. Por isso preciso realizar uma opo, visando priorizar onde sero investidos os recursos pblicos. Neste ponto reside a grande questo envolvendo o direito e a discricionariedade poltica, pois, embora a Constituio indique os fins a serem perseguidos prioritariamente, ainda no est completamente delimitado at onde a discricionariedade como juzo poltico de convenincia influencia legitimamente nessas deliberaes.35 Somos de opinio que num Estado republicano no existe deciso que possa ser tomada sem compromisso com obrigaes jurdico-constitucionais, mesmo que essas decises estejam atreladas a questes de superior gesto, de fixao de diretrizes ou de planejamento, pois todas elas tm que ser passveis de aferio quanto a sua eficincia e capacidade, ao menos potencial, para alcanar os resultados previstos constitucionalmente. Ressaltamos que nas decises que envolvam os meios aptos para atingir os resultados priorizados, a Administrao age com elevado grau de prognose.
33 34 35 BARCELLOS, 2005, p. 9. Ibidem, p. 9. Ibidem, p. 11.
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Neste caso, portanto, no se defende a exigncia de obteno efetiva dos resultados, pois poder no ocorrer, mas exige-se a racionalidade na escolha e o comprometimento com o estatudo constitucionalmente, para que seja possvel atestar sua viabilidade. Essa forma de aferio da legitimidade dos meios escolhidos e de sua aptido para alcanar o resultado j foi exposta e teve como fundamento bsico a obedincia a procedimentos como forma de garantir tanto o acesso informao necessria para seu controle quanto para comprovar sua racionalidade. Neste momento, entretanto, no estamos tratando da escolha de meios para atingir resultados, mas sim de uma opo bem mais difcil: dentre os resultados a serem buscados pelo Estado, principalmente em matria de direitos fundamentais, quais devem ser priorizados diante da escassez de recurso. At onde a Administrao poder escudar sua omisso nessa impossibilidade ftica e at onde poder justificar suas escolhas trgicas investir em determinada rea e abandonar outra igualmente indispensvel ou investir mais ou menos recursos nesta ou naquela rea.36 Em algumas reas no h opo. Elas so definidas de maneira objetiva pela Constituio Federal de 1988, no cabendo a Administrao qualquer espao para consideraes polticas. O art. 212 da CF/88 determina textualmente percentuais mnimos que a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios aplicaro na manuteno e no desenvolvimento do ensino; o art. 198, 2 dispe sobre o mnimo de receita arrecadada com determinados tributos que devero ser aplicadas anualmente pela Unio, Distrito Federal, Estados e Municpios em aes e servios pblicos de sade; o art. 195 determina que as receitas obtidas pelas contribuies sociais devam ser investidas no custeio da seguridade social, objetivando assegurar o direito sade, educao e assistncia social, nos termos dos arts. 194 e 195.37 Nos casos em que a Constituio consigna de forma clara e objetiva o quantum se deve investir e em quais setores, no h apenas princpios abstratos regendo a matria, mas sim regras38 de direito que impem vinculativamente obrigaes precisas ao Administrador, a quem no cabe qualquer margem
36 BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais. 2. tiragem. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 239. 37 BARCELLOS, 2005, p. 18.
38 As regras so as normas que sempre s podem ser cumpridas ou no cumpridas; elas so mandamentos definitivos, exigindo como forma de aplicao a subsuno e no a ponderao. ALEXI, Robert. Direitos Fundamentais no Estado constitucional democrtico. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 217, p. 55-66, jul./set. 1999. p. 65.
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de apreciao poltica. So essas as situaes mais simples no que tange s atividades prestacionais da Administrao. Na maioria das vezes, contudo, a norma constitucional no tem esse elevado grau de vinculao, norteando as escolhas estatais mediante princpios39, o que termina por gerar uma dificuldade na preciso dessas prioridades, dando margem ao exerccio de uma suposta discricionariedade por parte do Administrador. No obstante essa falsa impresso, mesmo vinculando a atividade estatal mediante princpios, a norma constitucional imperativa e no deve ser flexibilizada, principalmente em relao aos bens mnimos que devem ser prestados pelo Estado, verdadeiros parmetros para a exigncia de aes e programas, visando sua implementao. A dificuldade reside em identificar os bens mnimos que no podem deixar de ser ofertados pelo Estado, o que, para Ana Paula de Barcellos40, em nada se relaciona com atividade administrativa discricionria, [...] envolvendo um trabalho hermenutico que consiste em extrair das disposies constitucionais efeitos especficos, que podem ser descritos como metas concretas a serem atingidas em carter prioritrio pela ao do Poder Pblico. Ingo Wolfgang Sarlet41 considera que a existncia digna est intimamente relacionada com a prestao de recursos materiais essenciais, devendo ser analisada a problemtica do salrio mnimo, da assistncia social, da educao, do direito previdncia social e do direito sade. Ana Paula de Barcellos42 identifica como ncleo sindicvel da dignidade da pessoa humana quatro elementos retirados da prpria Constituio Federal de 1988, sendo trs elementos materiais e um elemento instrumental, todos exigveis judicialmente de forma direta: a educao fundamental, a sade bsica, a assistncia no caso de necessidade e o acesso Justia. Consideramos a garantia ao mnimo existencial como um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, conforme art. 1 e 3 da
39 J os princpios so normas que ordenam que algo seja realizado to amplamente quanto possvel; eles so mandamentos de otimizao, podendo ser preenchidos em graus distintos, a depender das possibilidades fticas ou jurdicas. ALEXI, 1999, p. 65. 40 BARCELLOS, 2005, p. 257. 41 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p.322. 42 BARCELLOS, 2002, p. 258.
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Revista da AGU n 25
Constituio Federal de 1988, que assegura existncia digna, sociedade justa e erradicao da pobreza, o que de nada valeria se ao homem como sujeito de direito no fosse salvaguardado um ncleo mnimo de direitos que lhe possibilitasse a sobrevivncia como pessoa humana. A Lei Federal 8.742, de 7 de dezembro de 1993, no art. 1, define a assistncia social como poltica de seguridade social no contributiva, que prov os mnimos sociais, por meio de um conjunto integrado de aes de iniciativa pblica e da sociedade, para garantir o atendimento s necessidades bsicas. Tambm o art. 25 da Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 1948, prev que toda pessoa tem direito a um nvel de vida suficiente para assegurar sua sade, seu bem-estar e o de sua famlia, especialmente para a alimentao, o vesturio, a moradia, a assistncia mdica e os servios sociais necessrios. Desta forma, embora no exista um consenso doutrinrio sobre as parcelas que integram o mnimo existencial, no h como negar que esse ncleo existe e que ele transforma a baixa densidade normativa imposta pela natureza das normas principiolgicas, em estrita vinculao, no cabendo nenhuma formulao de juzos de oportunidade nos casos que envolvam deciso administrativa acerca da satisfao desse mnimo existencial. Observemos que ao Judicirio cabe prestar a atividade jurisdicional, que consectrio lgico do direito fundamental de acesso justia considerado inclusive integrante do mnimo existencial , o que no se verifica apenas pelo direito de pleitear algo judicialmente, mas sim de obter uma deciso que atribua a cada um o que seu. Segundo ensinamento de Wilson Alves de Souza43, dar a qualquer agente estatal a possibilidade de afastar leso ou ameaa a direito do controle jurisdicional claramente negar acesso justia. A deciso do STJ contra a omisso do Estado do Mato Grosso do Sul um exemplo a seguir em matria de prestao jurisdicional, no resta dvida quanto o acerto do Ministro Relator em seus argumentos contra a observncia da reserva do possvel como matria de defesa do Recorrido. Nesse caso no h como se argir insuficincia de rcursos pblicos para equipar dignamente um hospital universitrio que se encontra aberto, prestando servio de sade pblica comunidade carente, sem contar com o mnimo indispensvel a uma instituio hospitalar. O problema se apresenta quando efetivamente estamos tratando de controle judicial de polticas pblicas, o que, data maxima venia no acreditamos que ocorreu no caso sub analise.
43 SOUZA, 2006, p. 165.
391
3 AS POLTICAS PBLICAS - DIMENSO E CONTROLE
Nesse momento, passaremos a analisar a afirmativa preambular da deciso comentada:

A omisso injustificada da administrao em efetivar as polticas pblicas constitucionalmente definidas e essenciais para a promoo da dignidade humana no deve ser assistida passivamente pelo Poder Judicirio.
A afirmativa transcrita merece reparo considerando o contexto em que foi proferida. H um profundo equvoco na deciso do STJ, e que se reitera em muitas outras decises judiciais de tribunais superiores, diante disso, malgrado a excelncia dos argumentos esposados no podemos nos esquivar de tecer crtica, ao costumeiro mau emprego do termo poltica pblica. O vocbulo poltica deriva do latim politicus, politica, politicum, cuja raiz vem do grego polis, significando cidade. A despeito da preciso na origem etimolgica da palavra, nos tempos modernos tem havido uma divergncia na delimitao do significado de poltica. Alguns adotam o conceito de poltica como eleio dos meios para alcanar os fins do Estado; outros acreditam que a poltica no se refere apenas aos meios, mas tambm aos fins; e terceiros relacionam a poltica com o exame do prprio Estado; h tambm aqueles que pretendem seja a poltica uma arte; e h ainda aqueles que pretendem classific-la como cincia.44
Vemos, portanto, que poltica uma palavra polissmica e de sentido anlogo45, pois embora possa apresentar-se com diferentes significados, todos eles guardam entre si certa proporo, uma relao comum. Em todas as correntes que tentam estabelecer um sentido para o termo, h sempre um ponto convergente, que o estabelecimento de ordem na convivncia em comum, sendo a ordem nada mais do que a [...] exata disposio das partes, pela qual se realiza a unidade na multiplicidade.46
44 BANDEIRA DE MELLO, 2007, p. 101-103. 45 Segundo Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (2007, p. 101), os termos podem ser unvocos, equvocos e anlogos. Unvoco o termo que se refere a uma nica realidade. Equvoco o termo que se refere a realidades completamente distintas, s quais se atribui significados dspares. Anlogo o termo intermedirio entre os outros dois, ou seja, ele se refere a realidades diversas, porm seus significados guardam entre si uma semelhana. 46 BANDEIRA DE MELLO, op. cit., p. 110.
392
Revista da AGU n 25
Ensina-nos Celina Souza47, PhD em Cincia Poltica, que no existe uma nica ou melhor definio do que seja poltica pblica, mas acrescenta a pesquisadora que todas essas definies assumem uma viso holstica do tema, uma perspectiva de que o todo mais importante do que as partes e de que as instituies, interesses, ideologias envolvidas no processo, sempre contam, mesmo que cada um desses fatores tenha importncia relativa diversa. Ao final, resume a autora sobre as polticas pblicas: Em outras palavras, o processo de formulao de polticas pblicas aquele atravs do qual os governos traduzem seus propsitos em programas e aes, que produziro resultados ou as mudanas desejadas no mundo real.
Partindo desses ensaios sobre a difcil definio de polticas pblicas, podemos concluir que ela um processo complexo, um todo que empresta uma conotao diversa s partes que o compe, e, se concretizam em programas, aes, projetos. No podemos minimizar o conceito de polticas pblicas ao ponto de rebaix-la categoria de qualquer omisso estatal em cumprir uma determinada obrigao social. Advirta-se que no estamos diminuindo a importncia dos direitos sociais, de nenhum deles, contudo, estamos querendo reorganizar os institutos e os conceitos, para que se possa refletir com maior lucidez, e para tanto, voltaremos ao nosso caso concreto, a deciso por ns analisada. O Hospital Universitrio de Dourados estava em pleno funcionamento embora no preenchesse as condies mnimas de prestar dignamente os servios mdico-hospitalares comunidade, em nome do Estado de Mato Grosso do Sul, vejamos:
No caso concreto, esta obrigao prioritria do estado no vem sendo prestada de forma a satisfazer o comando constitucional e legal. Conforme registrou o acrdo recorrido, em razo da demanda e da falta de equipamentos mdicos-hospitalares, o Hospital Universitrio de Dourados, por vezes, oferece e presta atendimento nos corredores e em cadeiras de fio, fato que, evidentemente, ofende a dignidade daqueles que precisam de um servio adequado e eficiente . (grifamos)
47 SOUZA, Celina. Polticas Pblicas: questes temticas e de pesquisa. Caderno CRH. Jul.dez.2003, n. 39, p. 12/24.
393
Verifica-se do disposto que o hospital dependia da ao do Estado para continuar funcionando, ele no tinha leito, no tinha colches hospitalares nas camas, ou seja, apresentava um quadro de precariedade comum a quase todos os hospitais pblicos brasileiros, que, embora criminosamente em funcionamento, no atendem aos preceitos constitucionais nem legais, como resta explicitado na deciso acima transcrita. Existem leis infra-constitucionais que determinam as condies de funcionamento de um hospital, e com certeza, esse e outros hospitais pblicos brasileiros no atendem. Observem que o acertamento dessa deciso em relao ao recurso interposto pelo Estado, para ns, esbarra nessa questo: no se trata de controle judicial de polticas pblicas, e por vrias razes: as condies mnimas de funcionamento de um hospital no matria constitucional, portanto no h que se falar nem mesmo em baixa densidade normativa vinculativa; o direito sade no se concretiza equipando um hospital universitrio, o que se faz atravs de atividade administrativa rotineira; no se cogita de nenhum plano de ao, programa ou mesmo um todo onde esteja inserida a ao/omisso do Estado. Quando falamos de polticas pblicas, tratamos no apenas de aes estatais dotada de relativo grau de opo poltica, mas sim, de uma escolha complexa que define os caminhos a serem seguidos em relao a metas estabelecidas na Constituio, como a sade, educao, urbanizao, cultura. Nesses casos a discusso em torno do controle judicial polmico e justificadamente duvidoso, pois a adoo dessas polticas pblicas exige pesquisa, estudo, conhecimento e informaes - diversas, e em diversos campos poltico, econmico, social ou seja, exige uma transversalidade possvel para quem est dentro da mquina administrativa, mas de difcil acesso para quem est de fora e atado a limites processuais, principalmente na produo das provas, como o caso do Judicirio. Circunstncia diferente para o Poder Judicirio, entretanto, a possibilidade de julgar se um Estado da Federao pode ser condenado a suprir a omisso em aparelhar de maneira minimamente adequada ao funcionamento um hospital pblico. No h qualquer justificativa para dvida quanto possibilidade, nem dvida quanto natureza dessa inao estatal, que em nada se assemelha com poltica pblica de efetivao do direito sade, mas sim com omisso de um dever legal, ordinrio, simples, e portanto, passvel de controle judicial como qualquer outro ato ou omisso administrativa.
394 4 CONCLUSO
Revista da AGU n 25
Percebe-se das consideraes aqui tecidas, que o STJ na deciso comentada apresentou argumentos para o controle de Polticas Pblicas, mas, efetivamente no exerceu controle judicial de nenhuma poltica pblica. Tal equvoco na concepo do que poltica pblica razoavelmente aceitvel, pois, como advertiu Comparato48, a poltica
pblica distingue-se completamente dos elementos da realidade jurdica sobre os quais os juristas desenvolveram a maior parte de seus estudos. Diante da nova realidade, cabe-nos como profissionais do Direito pesquisar sobre polticas pblicas buscando respostas em outras cincias, para depois darmos a essa nova categoria a roupagem jurdica e, acertadamente, depois de conhec-la, verificar a melhor forma de acontrol-la. O STJ por intermdio dos argumentos suscitados, que efetivamente seriam adequados para embasar o controle judicial de polticas pblicas, criou um precedente, contudo, ratificou um equvoco e gastou munio pesada contra um alvo de fcil pontaria, o que no podemos nos omitir em pontuar. 5 REFERNCIA BAPTISTA, Patrcia. Transformaes do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais. 2. tiragem. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. ______. Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das polticas pblicas. Revista de Direito Administrativo, So Paulo, n. 240, p. 83103, 2005. BERCOVICI, Gilberto. A problemtica da Constituio Dirigente: algumas consideraes sobre o caso brasileiro. Revista de Informao Legislativa, Braslia, ano 36, n. 142, p.35-51, abr./jun. 1999. ______. Planejamento e polticas pblicas. In: BUCCI, Maria Paula Dallari. Polticas Pblicas reflexes sobre o conceito jurdico. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 143-161. BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
48
COMPARATO, 1997, v. 2, p. 45.
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396
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