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LUIZ FLVIO GOMES* No mbito do direito criminal no existe pena sem processo. A Justia criminal, depois que o sujeito praticou um crime, no pode aplicar a pena respectiva diretamente. No pode atuar como faz o guarda de trnsito com a multa quando surpreende um carro estacionado em lugar proibido. O Estado s pode aplicar uma sano penal dentro de um processo (conjunto de atos que se sucedem para a resoluo de um conflito, de um crime). O processo est inteiramente regrado pelas leis, pela constituio e pelas convenes internacionais. Da falar-se hoje em devido processo legal, constitucional e internacional. O devido processo deixou de ser exclusivamente legal. Sua dinmica est regida tambm pela Constituio e pelas Convenes internacionais de direitos humanos. O processo existe para o estabelecimento de garantias e tambm para o regramento do poder estatal de aplicar penas. Ele impe limites atuao da Justia criminal, que no pode agir da forma como bem entender. Para tudo h regras, h formas, h formalidades. Formas, no processo, no se pode esquecer, so garantias. No existe processo, destarte, sem garantias. A soma dessas garantias, chamadas de processuais, retrata a (mega) garantia do devido processo legal, constitucional e internacional (due process). A Conveno Americana de Direitos Humanos, a propsito, tambm ostenta e cataliza uma gama enorme de direitos e garantias. Todos os Estados (incluindo o Brasil) possuem o dever de adequar seu direito interno s normas da Conveno Americana (quando essas normas so mais favorveis s liberdades) para que se respeite o devido processo, mesmo em momentos de emergncia (Corte Interamericana de Direitos Humanos, OC 9/87, de 06.10.1987, pargrafo 27). A Conveno Americana de Direitos Humanos, por exemplo, prev a garantia da apresentao do preso imediatamente ao juiz (art. 7). Essa garantia internacional deve ser devidamente disciplinada no nosso CPP (por fora da jurisprudncia do CIDH). Nenhum processo (civil, trabalhista, tributrio, criminal etc.) pode ser instaurado e desenvolvido sem as devidas garantias (ou seja: sem a observncia do devido processo respectivo CF, art. 5., LIV). Que se entende por garantias? Elas nada mais significam, como sublinha FERRAJOLI, que as tcnicas previstas no ordenamento jurdico para reduzir a distncia entre a normatividade (previso normativa dos direitos) e a efetividade (realizao concreta dos direitos). Elas unem a teoria (law in books) com a prtica (law in action).
A normatividade (previso dos direitos) sem as respectivas garantias (ou somente com garantias puramente formais, que acabam no permitindo a realizao concreta do direito) foi uma tcnica bastante generalizada no modelo clssico do Estado de Direito. Dar um direito sem as devidas garantias (praticamente) o mesmo que no dar o direito. O Estado constitucional e humanista de Direito (ECHD), ao contrrio, abundante em garantias (sobretudo as inerentes ao princpio do devido processo). Elas existem para cumprir o relevante papel de concretizar a normatividade (programa da norma) no plano da efetividade (realidade). Trazer a teoria para a prtica. Considerando-se que o Estado constitucional e humanista de Direito conta com uma trplice fonte normativa (Constituio Federal, tratados, convenes e pactos de Direito Internacional dos Direitos Humanos e legislao ordinria), j no se concebe estudar o princpio do devido processo e suas garantias mnimas sem que sejam levados em conta esses trs diversos conjuntos (e nveis) normativos. Do descumprimento do devido processo, recorde-se, deriva a ilegalidade ou inconstitucionalidade ou incovencionalidade de todas as conseqncias jurdicas dele decorrentes (v. Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Ivcher, pargrafo 130). Se no existe outra resposta crise do Direito que o Direito mesmo (segundo FERRAJOLI), conclui-se ento que o Direito se apresenta como o nico caminho seguro para nos conduzir ao pleno desenvolvimento do atual Estado constitucional e humanista de Direito, com todos os seus princpios, normas, regras, valores e garantias. O novo Cdigo de Processo Penal (o projeto foi aprovado no Senado Fedral em dezembro de 2010 e enviado Cmara dos Deputados) deixa claro que o devido processo legal, constitucional e internacional. Em seu artigo art. 2 diz: As garantias processuais previstas neste Cdigo sero observadas em relao a todas as formas de interveno penal, incluindo as medidas de segurana, com estrita obedincia ao devido processo legal constitucional. O citado art. 2 j fala em devido processo legal constitucional. Fazendo-se sua conjugao com o art. 1 (O processo penal reger-se-, em todo o territrio nacional, por este Cdigo, bem como pelos princpios fundamentais constitucionais e pelas normas previstas em tratados e convenes internacionais dos quais seja parte a Repblica Federativa do Brasil) no resta nenhuma dvida que tambm o direito internacional rege o devido processo no nosso pas. Concluso: o devido processo , ento, legal, constitucional e internacional. Os estudantes de direito e os operadores jurdicos (advogados, juzes, promotores etc.), destarte, se querem estudar (e conhecer) o devido processo criminal devem se familiarizar com todas as suas regras legais, constitucionais e internacionais. Agora so muitas as fontes do direito: legalidade (leis e cdigos), constituio, jurisprudncia nacional, sistema interamericano de direitos humanos, jurisprudncia internacional, direito universal e sua respectiva jurisprudncia. Quando essas normas so conflitantes, aplica-se sempre, por fora do princpio pro homine, a mais favorvel
(tal como fez o STF na questo da priso civil do depositrio infiel, que tornou-se impossvel no nosso ordenamento jurdico Smula Vinculante 25).
1.) uma garantia material, e no um direito, que consiste em todo cidado no poder ser privado de sua liberdade e de seus bens sem um processo desenvolvido na forma que estabelece a lei (CF, art. 5., LIV), ou seja, a garantia do justo processo (garantia das partes, do processo, da jurisdio e da ordem constitucional). 2.) uma garantia procedimental que consiste no prvio conhecimento das regras procedimentais que regulam o justo processo, obrigando, assim, o EstadoAdministrao de justia (a Justia) a respeit-las. Duplo significado do princpio do devido processo: no basta limitar o Estado somente do ponto de vista procedimental, obrigando-o a respeitar o processo justo definido em lei. To relevante quanto a observncia das formalidades legais devidas a imposio de limites prpria criao jurdica do Direito. De nada adianta estabelecer limites formais atuao estatal, se ela no conta com barreiras no preciso momento da formulao dessas mesmas regras jurdicas, primordialmente as que se destinam a restringir a liberdade das pessoas. Justo ou devido, portanto, deve ser no s o processo, seno tambm a prpria elaborao da lei (que estabelece o justo processo), seja no aspecto formal, seja no substancial (material), porque o legislador no pode transformar em processo devido o que , por natureza, arbitrrio, desproporcional e indevido. Duas, conseqentemente, so as emanaes bsicas da clusula original (do devido processo) e que chegaram at nossos dias: 1.) o substantive due process of law e 2.) o judicial due process of law (tambm conhecido como fair trial ou judicial process ou ainda devido processo procedimental). Toda pessoa tem direito de reivindicar no somente que qualquer restrio sua liberdade ou propriedade ocorra rigorosamente consoante os ditames legais (judicial process), seno sobretudo que o legislador observe o valor justia tambm no momento da construo (fabricao) dessas normas, de tal modo a impedir-lhe que crie um arbitrrio e injusto conjunto normativo (substantive process). Neste aspecto, como se v, o devido processo identifica-se com o princpio da razoabilidade (ou proporcionalidade). O problema nuclear do due process, em conseqncia,no residiria tanto no procedimento legal mediante o qual algum declarado culpado e castigado por haver cometido uma infrao penal, seno no fato de a lei poder transportar a injustia privando uma pessoa de direitos fundamentais. imperiosa a necessidade de se impor limites ao legislador, que no pode arbitrariamente restringir ou eliminar direitos fundamentais, sem ter razes substanciais para tanto. Em razo da importncia mpar do princpio do due process of law, que em seu duplo aspecto (formal e substancial) continua mantendo o sentido de limite atuao do Poder Pblico, seja nas suas funes executivas ou legislativas, seja nas funes jurisdicionais, no podia o legislador constituinte brasileiro de 1988 deixar de contempl-lo expressamente na Magna Carta.
o que foi feito no art. 5., LIV, da Constituio Federal, in verbis: ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Importante no esquecer que essa frmula (abrangente) compreende tanto o aspecto formal como o substancial do devido processo.
disparo de arma de fogo e (c) do art. 21, que proibia liberdade provisria nos crimes de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, comrcio ilegal de arma de fogo e trfico internacional de arma de fogo. As duas primeiras acham-se fundamentadas no princpio da razoabilidade (no razovel a proibio de fiana em crime de perigo com pena mnima no superior a dois anos); a terceira nos princpios da presuno de inocncia, devido processo criminal, princpio da liberdade (a Constituio brasileira no autoriza a priso ex lege, automtica ou sem motivao) assim como no da obrigatoriedade de fundamentao de todas as prises (CF, art. 5., LXI), que se coliga com os princpios da ampla defesa e do contraditrio. Concluso: estudar e conhecer os limites do exerccio do poder punitivo, sejam os formais ou os materiais, expressos em grande parte por meio de princpios, a tarefa, na atualidade, mais imperiosa e inadivel do juiz e do jurista. O devido processo um direito e uma garantia: do ponto de vista privado ou individual (subjetivo), pode-se afirmar que o princpio do devido processo, agora entendido como procedimento dotado de regras formais elaboradas com razoabilidade, representa para toda pessoa um direito (direito pblico subjetivo); j do ponto de vista pblico (objetivo) impe-se sublinhar que esse mesmo justo processo (substancial e procedimental) constitui uma garantia de relevncia capital para a proteo dos direitos fundamentais, para a tutela das partes no processo, bem como para a prpria legitimao do exerccio da jurisdio no Estado constitucional e democrtico de Direito. Impe-se sublinhar, destarte, a natureza instrumental dessa (mega) garantia do processo devido que, como todas as garantias, no um fim em si mesma, mas instrumento para a tutela de um direito principal. Est a servio dos direitos humanos fundamentais, porque serve de meio para obteno das vantagens e benefcios decorrentes dos direitos que visa a assegurar. Devido processo legal ou legal, constitucional e internacional?: costuma-se adjetivar o princpio do devido processo com a expresso legal. Hoje, no entanto, no mais s a lei que constitui a sua fonte normativa. Do princpio do devido processo legal tambm fazem parte a Constituio assim como as normas do Direito Internacional dos Direitos Humanos. Pareceria mais apropriado, portanto, doravante, falar em devido processo multinormativo (legal, constitucional e internacional), no s em devido processo legal (salvo se a essa ltima palavra vier a ser dada uma interpretao bastante ampla, para compreender a lei em sentido estrito, a Constituio assim como o Direito Internacional dos Direitos Humanos). O devido processo, de outro lado, pode (e deve) ser adjetivado, isso sim, conforme a natureza do conflito de interesses a ser solucionado bem como a espcie do conjunto normativo respectivo. Da falar-se em devido processo civil, devido processo constitucional, trabalhista, tributrio ou fiscal, administrativo (ou disciplinar), criminal etc.
A relevncia de se distinguir cada devido processo consiste no seguinte: que cada um tem suas peculiaridades (suas regras, seus princpios). Por exemplo: no se pode confundir o devido processo criminal com o devido processo disciplinar. As garantias inerentes a cada um so bem diferentes, a comear pela defesa tcnica. Nos termos da smula vinculante n. 5 do STF a falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a Constituio (STJ, MS 12.895-DF, rel. Min. Og Fernandes, j. 11.11.09).
No mbito do devido processo criminal (leia-se: devido processo penal ou devido processo consensual), mltiplas so as garantias que se encontram harmonicamente conjugadas sob um denominador comum. Fala-se em garantias mnimas de cada um desses devidos processos em razo da dificuldade, ou mesmo impossibilidade, de se catalogar e individualizar todo esse universo praticamente infinito. Garantias legais, constitucionais, internacionais: como princpio intrassistemtico do direito que , construdo a partir de uma complexa conjugao de muitos outros princpios e normas, impende sublinhar que o devido processo, sob a perspectiva interna (rectius: intrinsecamente), conta com regras, subprincpios e normas de status constitucional (processo de constitucionalizao) e internacional (internacionalizao), alm evidentemente das que esto em nvel infraconstitucional (legalizao). A garantia do devido processo, como se v, constituda de um emaranhado de normas hierarquicamente distintas (bem como de princpios, regras, determinaes e proibies). No que se relaciona com a internacionalizao do devido processo (ou seja: tendo em vista o Direito Internacional dos Direitos Humanos) so documentos de citao e conhecimento obrigatrio no nosso entorno cultural: (a) Declarao Universal dos Direitos Humanos (ONU, 1948); (b) Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (ONU, 1966), ratificado pelo Brasil em 24.01.1992; e (c) a prpria Conveno Americana. Todos esses documentos ampliam sobremaneira a internacionalizao do devido processo relativamente sua aplicao no Brasil. Esse conjunto de regras, normas e princpios do Direito Internacional dos Direitos Humanos, em razo do seu status supralegal (RE 466.343/SP, STF), passou, agora, a ter relevncia mpar no direito interno brasileiro. Embora o devido processo, inclusive o criminal, no nosso sistema jurdico, conte com inmeras normas constitucionais, o correto que a Constituio, por sua prpria natureza, no esgota toda a disciplina do assunto. Em seu complemento vm as normas internacionais assim como as infraconstitucionais. Considerando-se a importncia e a enorme quantidade das regras internacionais (primordialmente as que esto contidas no Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos e na Conveno Americana sobre Direitos Humanos), impe-se sublinhar seu valor jurdico no direito interno, recordando desde logo o art. 5., 2., da Constituio Federal, que dispe: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou de tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Esse Direito Internacional dos Direitos Humanos, como se sabe, incorpora-se no direito interno (a) como norma constitucional (pelo art. 5., 2., nos termos da tese de VALERIO MAZZUOLI e FLVIA PIOVESAN) (no mesmo sentido voto do Min. Celso de Mello no RE 466.343-SP); (b) como Direito supralegal (nos termos do voto do Min. Gilmar Mendes, no RE 466.343-SP, rel. Min. Cezar Peluso, j. 03.12.2008); e (c) como Emenda Constitucional formal, na eventualidade de que venha a ser observado o 3. do art. 5. da CF (aprovao em cada Casa Legislativa por trs quintos etc.). De qualquer modo, estando acima das leis, constitui valioso instrumento para invalidar qualquer norma legal com ele conflitante (por fora do controle de convencionalidade).
Por cinco votos a quatro acabou sendo vencedora a tese da supralegalidade dos tratados de direitos humanos. Essa a posio do Pleno do STF (RE 466.343-SP). Ainda que a maioria do STF no tenha reconhecido o carter constitucional de todas as normas de direito internacional dos direitos humanos, no h como afastar a possibilidade do controle de convencionalidade de todas as leis ordinrias, visto que essas se acham abaixo dos tratados e convenes internacionais. Garantismo versus eficientismo: no sendo o direito penal um direito de aplicao direta (como , em certo sentido, o direito administrativo), claro que o Estado s pode fazer incidir suas drsticas sanes (exercer o seu direito de punir) por meio do devido processo, que deve ser sobretudo justo (dotado de todas as garantias reputadas como mnimas no atual estgio da civilizao). O Estado tem o poder-dever de punir (com eficincia) o infrator da norma penal, mas ao mesmo tempo tem tambm o dever de respeitar todos os direitos e garantias do suspeito, acusado, ru ou condenado. O processo penal, j se disse, o termmetro (ou sismgrafo, diria Roxin) do Estado Democrtico de Direito. Quanto mais restritivo e arbitrrio (s vezes at mesmo fascista), menos democrtico (e vice-versa). O processo penal, por isso mesmo, o locus para o qual confluem vrios dualismos: liberdade versus castigo, segurana versus direitos e garantias fundamentais, coero penal versus dignidade humana etc. H dois valores constitucionais sumamente relevantes por detrs de todo processo penal: o valor da segurana (que deve ser efetivo) e o valor do respeito aos direitos e garantias fundamentais (garantismo, tal como o defendido por Ferrajoli). O equilbrio entre eles o sonho. Mas talvez historicamente nenhum sistema jurdico o tenha alcanado. O desequilbrio o mais comum: a tutela do direito segurana (individual ou pblica) muitas vezes feita em detrimento da liberdade e da dignidade humana (num patente desnivelamento da balana da justia). Mas os fins no justificam os meios (e nisso o processo penal o contrrio do que ensinava Maquiavel para a poltica). De outro lado, o ser humano no pode ser instrumento (meio) para a realizao de nenhum fim (Kant). O ser humano o fim. No se justifica nenhuma viso do processo penal que no seja antropolgica. Se o Estado existe para promover o bem comum, claro que todo excesso por ele praticado, sobretudo no mbito punitivo, no faz parte desse bem comum e deve ser devidamente reprovado. O Estado tem o poder-dever de punir, mas no pode enfocar o ser humano como uma no-pessoa (nos termos do que vem pregando, nos ltimos tempos, o Direito penal e processual do inimigo). O moderno devido processo criminal, de outro lado, j no pode se limitar ao (clssico) embate entre o infrator da norma e o seu conjunto normativo. O processo penal tem que ser palco para o atendimento de outros interesses legtimos, como so os da vtima, da testemunha e da sociedade. A forma de solucionar os litgios j no se resume ao modelo processual puramente conflitivo. Cada vez mais o velho processo penal abre espao para o consenso. Nosso Cdigo de Processo Penal (de 1941) no est atualizado de acordo com os avanos cientficos, polticos, tecnolgicos etc. um velho Cdigo de Processo, feito sob o imprio do autoritarismo getulista. Foi elaborado para outro contexto histrico
(para um Brasil agrrio), enquanto hoje j estamos vivendo a era digital e ps-industrial, que incentivou o nascimento de incontveis e sofisticadas sociedades (organizaes) criminosas. Faz-se urgente a aprovao de um novo Cdigo de Processo Penal, guiado pelos vetores (aparentemente inconciliveis) do garantismo e do eficientismo, que foram bem sintetizados por Germano Marques da Silva (citado por Bed Jnior e Senna): Que nenhum responsvel passe sem punio (impunitum non relinqui facinus), nem nenhum inocente seja condenado (innocentum non condennari).