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RevistaRevistaRevista dadada AcademiaAcademiaAcademia JudicialJudicialJudicialiciaiciaicia Estado de Santa Catarina
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Estado de Santa Catarina
Poder Judiciário
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AcademiaAcademiaAcademia JudicialJudicialJudicial
Com este número comemorativo de lançamento,
magistrados e servidores do Poder Judiciário de Santa
Catarina passam a contar com um veículo de divulgação
de suas produções intelectuais. E o público leitor poderá
ter acesso a todo material acadêmico desenvolvido por
este segmento profissional da sociedade.
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Ano I
n. O
Dez 2010
ISSN 21793751
A Revista, aliada às demais atividades e projetos
da Academia Judicial, ratifica o compromisso de
aperfeiçoar, constantemente, os magistrados e servidores
catarinenses, o que contribui para a melhoria do Poder
Judiciário, de sua prestação jurisdicional, na busca
constante de Justiça Social.
PODERPODERPODER JUDICIÁRIOJUDICIÁRIOJUDICIÁRIO DEDEDE SANTASANTASANTA CATARINACATARINACATARINA
EdiçãoEdiçãoEdição
ComemorativaComemorativaComemorativaemoraemoraemorattt
JudicialRevista
JudicialRevista
Revista da
da
da Academia
Academia Judicial
Academia
Ano I
n. O
Dez 2010 .
ISSN 21793751

Revista da

Academia Judicial

Revista da

Academia Judicial

Edição Comemorativa

Ano I – Nº 0 – Dez/2010 ISSN 2179-3751

Editora CONCEITO EDITORIAL

Presidente

Salézio Costa

Editor Chefe

Jessé Vascotto

Editores Orides Mezzaroba Valdemar P. da Luz

Conselho Editorial André Maia Carlos Alberto P. de Castro Cesar Luiz Pasold Diego Araujo Campos Edson Luiz Barbosa Fauzi Hassan Choukr Jacinto Coutinho Jerson Gonçalves C. Junior

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Bianca Wisbeck Bernstorff Adalto Barros dos Santos Alessandra Gramkow Hammes

Coordenação Editorial Marijane R. S. Santos

Capa Ana Maria Lima

Editoração Jonny M. Prochnow

Catalogação na Publicação: Bibliotecária Cristina G. de Amorim CRB-14/898

Revista da Academia Judicial. Ano I, n. 0 (2010) – São Paulo: Conceito Editorial, 2010; 17 cm

Semestral

Organizador: Academia Judicial

ISSN 2179-3751

 

338 páginas

1. Jurídica

2. Revista

3. Tribunal

Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo. A violação dos direitos autorais é punível como crime, previsto no Código Penal e na Lei de direitos autorais (Lei nº 9.610, de 19.02.1998).

© Copyright 2010 Impresso no Brasil / Printed in Brazil

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C en T ro de e s T udos J urídi C os – CeJur

Conselho Técnico-Científico

Des. JOSÉ TRINDADE DOS SANTOS – Presidente Des. JOSÉ GASPAR RUBIK – 1º Vice-Presidente Des. SOLON D’EÇA NEVES – Corregedor-Geral da Justiça Des. JAIME RAMOS Des. LÉDIO ROSA DE ANDRADE Des. HENRY GOY PETRY JÚNIOR Juiz JAIME LUIZ VICARI

Conselho Editorial

Des. LÉDIO ROSA DE ANDRADE – Presidente Des. LUIZ CÉZAR MEDEIROS Des. JOÃO HENRIQUE BLASI Des. HENRY GOY PETRY JÚNIOR Juiz JAIME LUIZ VICARI Juiz HÉLIO DO VALLE PEREIRA Juíza ANA CRISTINA BORBA ALVES Juiz ALEXANDRE MORAIS DA ROSA

Academia Judicial

Des. JAIME RAMOS – Diretor-Executivo Des. LÉDIO ROSA DE ANDRADE – Vice-Diretor-Executivo Des. HENRY GOY PETRY JÚNIOR – Vice-Diretor de Cursos Acadêmicos e Orientação Pedagógica Juiz JAIME LUIZ VICARI – Vice-Diretor de Serviços Judiciários

ediTorial

A Academia Judicial do Poder Judiciário de Santa Catarina, na atualidade, é con- siderada uma das mais eficientes do Brasil, despontando por sua alta qualidade e ine- ditismo. Magistrados e servidores encontram várias formas de se aperfeiçoarem pro- fissional e pessoalmente. Muitos são os cursos realizados, inclusive alguns em nível de pós-graduação lato senso. No âmbito da magistratura, nossa Academia foi uma das pioneiras em realizar um curso acadêmico como etapa do concurso público de ingresso na carreira, inclusive com poder eliminatório. Esta atividade está se transformando em um marco importante na escolha dos futuros magistrados, não só lhes cobrando co- nhecimento, mas, precipuamente, transmitindo valores na busca de formar julgadores com um viés mais humanitário. Seguindo a mesma filosofia, o curso de especialização para os juízes vitaliciandos não só aprofunda o conhecimento cognitivo, mas permite debates e discussões sobre a própria função do magistrado, sempre direcionados à bus- ca de Justiça Social. E diferente não são os cursos realizados para qualificar os juízes na carreira, inclusive dando-lhes um requisito a mais para as promoções por merecimen- to. Para os servidores, também são disponibilizados vários cursos, buscando atender todas as áreas deste importante setor do Poder Judiciário. Congressos e encontros são realizados, e membros do Judiciário Catarinense participam de eventos importantes, financiados pela Academia. Ultrapassando a esfera do ensino, a Academia Judicial de Santa Catarina nova- mente inovou ao adentrar no campo da pesquisa. Já estão funcionando os Núcleos de Pesquisas, os NEPs, formados por magistrados e servidores. Produzindo conhecimento novo, as atividades de pesquisas poderão permitir a implementação de inúmeros pro- jetos no âmbito do Poder Judiciário, colocando-o no mesmo patamar das instituições de ponta na produção científica do país. A pesquisa qualificada poderá dar uma nova dimensão à administração do Poder Judiciário e à própria qualidade da prestação ju- risdicional. Com este número comemorativo de lançamento, a Revista Científica da Academia Judicial vem coroar de êxito todo o trabalho desenvolvido. Funcionários e magistrados do Poder Judiciário de Santa Catarina passam a contar com um veículo de divulgação de suas produções intelectuais. E o público leitor poderá ter acesso a todo material aca- dêmico desenvolvido por este importante segmento profissional da sociedade.

Todas estas atividades ratificam o compromisso da Academia Judicial do Poder Judiciário de Santa Catarina em aperfeiçoar, constantemente, os magistrados e servi- dores catarinenses. Mais do que isto, solidifica o maior compromisso: o de contribuir para a melhoria do Poder Judiciário, de sua prestação jurisdicional, na busca constante de Justiça Social.

Des. Lédio Rosa de Andrade

Presidente do Conselho Editorial do CEJUR

sumário

Novas Dimensões dos Direitos Humanos e o Papel do Poder Judiciário em Sua Ga- rantia. Direito Social que Garante o Direito à Saúde na Prestação de Medicamentos José Trindade dos Santos

15

Imparcialidade Judicial e Independência Judicial Perfecto Andrés Ibáñez (convidado)

21

A

Globalização Econômica e Sua Arquitetura Jurídica (Dez Tendências do Direi-

to Contemporâneo) José Eduardo Faria (convidado)

41

A

Prescrição das Medidas Socioeducativas

Bianca Fernandes Figueiredo

61

Recursos Especiais Repetitivos Carlos Alberto Silveira Lenzi

77

Transexualidade e Suas Repercussões: considerações socioantropológicas e ju- rídicas sobre os direitos dos cidadãos transexuais Eliana Pires Carús

89

Responsabilidade Socioambiental no Âmbito do Judiciário: um compromisso com as futuras gerações Elizete Lanzoni Alves – Iolmar Alves Baltazar

119

O

Novo Rito do Júri e Sua Influência Prática em Santa Catarina

Felipe Rapallo Musco

137

A

Nova Crítica ao Direito e Discricionariedade Judicial: a retomada da faticidade

e

a Constituição como mecanismo contra os decisionismos no Direito

Fernando Vieira Luiz

173

Inseminação Artificial Heteróloga A Matre: A Determinação da Maternidade em Face da “Cessão de Útero” Gerson Cherem II

189

O Novo Divórcio: Primeiras Impressões

Henry Petry Júnior

205

A

Efetividade Máxima dos Direitos Fundamentais

Juliana Furlani Musco

225

O

Papel Criativo do Juiz: considerações sobre segurança jurídica, formalismo e

justiça sob a ótica pós-positivista Leonardo Helmut Goebel Brey

239

Controle de Constitucionalidade do Processo e Recurso do Réu contra a Extin- ção do Processo sem Resolução de Mérito Márcio Schiefler Fontes

261

A

Penhora On-Line Como Alternativa à Prisão Civil do Devedor de Alimentos

Mônani Menine Pereira

285

Tutelas Sumárias: sistematização das tutelas de urgência e de evidência sob a ótica da garantia fundamental da proteção judicial efetiva Orlando Luiz Zanon Junior

297

Liberdade Religiosa: seus fundamentos na “Carta Acerca da Tolerância” de John

 

Locke

Verner de Souza

321

NOvAS DIMENSõES DOS DIREITOS HuMANOS E O PAPEL DO PODER JuDICIáRIO EM SuA GARANTIA. DIREITO SOCIAL quE GARANTE O DIREITO à SAÚDE NA PRESTAçãO DE MEDICAMENTOS 1

José Trindade dos Santos 2

A sociedade é o resultado da inclinação natural do homem para viver em comuni-

dade, que surgiu a partir da criação de regras (leis), com base na sua história e tradição, dando origem ao Estado.

A sociedade existe para manter a integridade do homem que, pelo agrupamento,

a compõe. Noutros termos, o homem singular abriu mão de sua liberdade em prol da convivência comunitária.

A figura do Estado é muito forte, seja qual for a época ou o regime, pois nas mes-

mas proporções que tem influência tem responsabilidades, já que sua constituição preser- va a unidade social.

Direito humano ou acordo sobre a necessidade dos direitos humanos, também co-

nhecido como direito fundamental justamente por advir do direito natural que reconhece

a pessoa como portadora de dignidade, qualidade indispensável do homem como condi-

ção do ser racional que é, cuida dos direitos e das garantias do ser humano que esgrime o

arbítrio estatal para o estabelecimento de condições mínimas de vida.

O Estado, portanto, deve tornar viável os direitos fundamentais expostos na Cons-

tituição Federal ou, de qualquer forma, redundar em benefício aos menos favorecidos, pois a liberdade individual sofreu limitação em prol de valores que transcendem ao indi- víduo, os chamados bens sociais primários, os direitos fundamentais de segunda geração (ligados ao valor da igualdade material): educação, saúde, alimentação, trabalho, mora- dia, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade e à infância e assistência aos desamparados.

1 Palestra realizada na XIV Semana Acadêmica do Curso de Direito da UNESC (em 03.09.10), em Criciúma/SC, que teve como tema: “Os Direitos Humanos na Constituição Federal”.

2 Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina.

Novas Dimensões dos Direitos Humanos e o Papel do Poder Judiciário em Sua Garantia. Direito Social que Garante o Direito à Saúde na Prestação de Medicamentos –

Os cidadãos têm direito à proteção pelo Estado, direito subjetivo à prestação esta- tal. Entretanto, é extremamente difícil precisar o conteúdo e o alcance dessa prestação, porque a atividade não se deve ater à mera sobrevivência física do cidadão, mas, sim, buscar uma existência com padrões de dignidade.

Até porque, antes mesmo da Constituição Federal cuidar dos direitos e das ga- rantias fundamentais, preocupou-se com os princípios fundamentais, dentre eles o da dignidade humana (art. 1º, inc. III, da CF), garantia içada também à condição da ordem econômica, conforme o art. 170, caput, da CF, in verbis: “a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos exis- tência digna, conforme os ditames da justiça social”.

A necessidade de garantir a absoluta aplicabilidade dos direitos humanos alçou-os

à proteção suprema, à proteção de cláusula pétrea – verdadeiro escudo protetivo em um

Estado Social de Direito, conforme o art. 60, § 4º, da CF, no qual os direitos e as garantias

individuais, por meio de proposta de emenda, não poderão ser abolidos.

O direito à saúde tem previsão no art. 196 e seguintes da CF: “A saúde é direito de

todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem

à redução do risco de doenças e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.

Mais adiante, tem-se que cabe “ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle”. Ou seja, não basta apenas colocar à disposi- ção, tem de haver a garantia de que o serviço prestado esteja ao alcance da população.

Cada vez mais o Poder Judiciário, que é um poder autônomo e independente, cuida do permanente conflito entre a escassez de recursos e o desafio da efetividade dos direitos fundamentais, uma vez que o direito à saúde tem íntima vinculação ao maior e inquestio- nável direito: o da vida.

O Poder Judiciário atua no sentido de garantir, muitas vezes por intermédio de

mecanismos coercitivos, condições mínimas para que o indivíduo possa levar uma vida que corresponda à existência com dignidade, ao mesmo tempo em que também atua de forma a garantir a não ingerência do Estado na esfera individual.

O Superior Tribunal de Justiça já decidiu a favor da aplicação de medidas coerci-

tivas à Fazenda Pública quando houver negligência no tratamento médico do hipossufi- ciente, in verbis:

É lícito ao magistrado determinar o bloqueio de valores em contas públicas para garantir o custeio de tratamento médico indispensável, como meio de concretizar o princípio da dignidade da pessoa humana e do direito à vida e à saúde. Nessas situações, a norma contida no art. 461, § 5º, do Código de Processo Civil deve ser interpretada de acordo com esses princípios e normas constitucionais, sendo permitido, inclusive, a mitigação da impenhorabilidade dos bens públicos (Resp. nº 656.838/RS, rel. Min. João Otávio de Noronha, DJU de 20-6-2005).

José Trindade dos Santos –

A imposição de multa cominatória tem fundamentação no art. 461, § 4º, do Códi-

go de Processo Civil, já que a obrigação do Estado de fornecer medicamentos àquele que

necessita configura obrigação de fazer.

A Constituição Federal estabelece competência comum da União, dos Estados, do

Distrito Federal e dos Municípios, e a legislação infraconstitucional (Lei n. 8.080/1990 – Sistema Único de Saúde) assenta ser solidária a responsabilidade de todos os entes fe- derativos no manejo da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência no tratamento de suas moléstias.

A responsabilidade pela tutela do direito à saúde pública deve ser partilhada indis-

tintamente entre os entes federativos, de modo a passar confiança e condições que permi- tam um desenvolvimento em que as políticas públicas não sejam mera figura de retórica.

Acrescente-se que as normas que regulam o direito à saúde não são meramente pragmáticas; ao contrário, são normas de aplicação imediata. Trata-se da consequência da própria hierarquia das normas constitucionais que versam sobre direitos fundamentais, ou seja, decorre da própria força normativa da Constituição, aliada à função dos órgãos julgadores de garantir in abstrato a conformidade das leis com os direitos inscritos nas Constituições Federal e Estadual. Até porque negar proteção ao cidadão carente, além de configurar negação ao di- reito à saúde, destrói humilhantemente os fundamentos que sustentam o direito à cidada- nia, além de descompor o sistema constitucional por atentar contra a dignidade humana

e a vida. É totalitário, impassível e inadmissível em um Estado Democrático de Direito.

A lei deve ser interpretada de forma mais humana, não à letra fria, nem de forma rí-

gida; deve estar sempre voltada para o bem-estar do jurisdicionado, a promoção da cidada- nia e para o fortalecimento da democracia. Ela não pode desconectar-se da ideia de justiça

e deve sempre respeitar a conduta correta dos indivíduos nas suas relações privadas. Se o direito à saúde é um desdobramento do direito à vida, e, portanto, irrenunci- ável, inalienável e indisponível, faz-se evidente que depois de perdida não haverá como recuperá-la. E o direito à vida abrange o direito de não ser morto, o direito de continuar vivo e, principalmente, o direito de ter uma vida digna. Como a garantia ao tratamento de saúde é direito de todos e dever do Estado, uma

vez que a Constituição Federal assegura o fornecimento de medicamentos gratuitos ao hi- possuficiente, mesmo que o Estado não detenha o medicamento para prover a necessida- de, é possível comprá-lo de imediato, dispensando o processo licitatório, pois, nesse caso,

a demora na prestação haveria de comprometer o direito à vida, nos termos do artigo 24 da Lei nº 8.666/1993, in verbis:

Art. 24. É dispensável a licitação:

[…] IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao

Novas Dimensões dos Direitos Humanos e o Papel do Poder Judiciário em Sua Garantia. Direito Social que Garante o Direito à Saúde na Prestação de Medicamentos –

atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados

da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos.

Importante salientar que o prejuízo para validar a dispensa de licitação tem de ser irreparável; deve-se demonstrar a potencialidade do dano, indicar os dados que eviden- ciam a urgência que podem causar prejuízo à saúde pública. O Estado deve, por exemplo, indicar as quantidades necessárias dos medicamentos e as que dispõe em seu estoque. Da mesma forma, se o medicamento não estiver disponível ou regulamentado pelo Sistema Único de Saúde, ou de não ser padronizado ou estar padronizado para outro tipo de doença, isso não serve de obstáculo para o seu fornecimento ao hipossuficiente, porque o direito à vida sobrepõe-se a qualquer entrave burocrático-regulamentar. Nesse sentido, nosso Tribunal de Justiça já julgou:

O medicamento, ainda que não padronizado, uma vez demonstrada a necessidade do paciente, deve

ser fornecido gratuitamente pelo Estado, entendendo-se este em todos os seus níveis – federal, estadual e municipal (AI nº 2004.030892-2, de São José, Des. Luiz Cézar Medeiros, julgado em 22-3-2005).

O Conselho Nacional de Justiça, por meio da Resolução nº 107, instalou em 3.8.2010

o Fórum Nacional do Judiciário para o monitoramento e a resolução das demandas de as-

sistência à saúde, a fim de propor medidas concretas e normativas para o aperfeiçoamento de procedimentos, o reforço à efetividade dos processos judiciais e a prevenção de novos conflitos. Dentre suas atribuições está a de acompanhamento das ações judiciais que en- volvam prestações de assistência à saúde, como o fornecimento de medicamentos.

Cabe também ao Fórum Nacional fazer proposições de medidas que visem à oti- mização das rotinas processuais, a organização e estruturação de unidades judiciárias especializadas, além da prevenção de conflitos judiciais e a definição de estratégias nas questões de direito sanitário, além de outras consideradas pertinentes ao cumprimento de seu objetivo.

O Poder Judiciário está cada vez mais preocupado com a fruição do direito à saúde,

que, por sua vez, impõe gravame ao Poder Executivo ao deixá-lo responsável por tornar

efetivos os direitos econômicos, sociais e culturais. Ressalte-se que a ingerência do Poder Judiciário no que se refere às políticas públicas do Poder Executivo não abala a consti- tucional Separação de Poderes, uma vez que esse princípio não pode ser barreira para

a efetivação de um direito social reconhecido pela própria Constituição Federal, como

assentou o Supremo Tribunal Federal (Ag. Reg. no Agravo de Instrumento nº 734.487, do Paraná, Ministra Ellen Gracie).

É uma teoria de freios e contrapesos na qual se prioriza a independência (as atri-

buições não poderão ser delegadas de um Poder ao outro) para manter a harmonia entre si. Entretanto, o poder é uno e indivisível; apenas a manifestação das atribuições se dá por meio do Legislativo, Executivo e Judiciário, o que equivale dizer que as atividades deve-

José Trindade dos Santos –

rão ser condicionadas para o mesmo propósito, para o mesmo bem comum, neste caso o direito à vida. Nosso Tribunal de Justiça também já decidiu pela não ingerência de Poderes no julgamento da Apelação Cível nº 2007.053681-2, processo que trata da negativa estatal de fornecer medicamentos, relatado pelo Desembargador Jaime Ramos, in verbis:

Não há como falar em violação ao Princípio da Separação dos Poderes, nem em indevida interferência de um Poder nas funções de outro, se o Judiciário intervém a requerimento do interessado titular do direito de ação, para obrigar o Estado a cumprir o seu dever constitucional de proporcionar saúde às pessoas, que não foi espontaneamente cumprido.

A respeito da obrigação do Estado de fornecer medicamentos para o bem-estar do

jurisdicionado, transcreve-se julgado da relatoria do Desembargador Volnei Ivo Carlin:

Incontestável é o direito à vida e à saúde, prescrito no artigo 196 da CRFB. Considerando que o tratamento com o fármaco de alto custo é meio indispensável à manutenção da saúde do menor e que a Lei nº 8.080/90 impõe ao Poder Público o dever de propiciar condições de saúde a todos, incumbe ao Município, em face da obrigação solidária existente entre os três Entes Federativos, a obrigação de colocar o referido tratamento à disposição daquele que o necessite (Apelação Cível nº 2007.044642-7, de Blumenau, julgada em 8-1-2008).

Complementa o Superior Tribunal de Justiça:

Deflui da Constituição Federal que a dignidade da pessoa humana é premissa inarredável de qualquer sistema de direito que afirme a existência, no seu corpo de normas, dos denominados direitos fundamentais e os efetive em nome da promessa da inafastabilidade da jurisdição, marcando a relação umbilical entre os direitos humanos e o direito processual (REsp nº 845.228/RJ, Primeira Turma, j. 23-10-2007, rel. Min. Luiz Fux). Em reiterados precedentes tem-se reconhecido aos portadores de moléstias graves, sem disponibilidade financeira para custear o tratamento, o direito de receber gratuitamente do Estado os medicamentos de comprovada necessidade. Entende-se ser tal dever corolário do direito à vida, garantido constitucionalmente (caput do art. 5º da Constituição Federal), sendo de competência da União, Estados, Distrito Federal e Municípios o cuidado com o direito à saúde (art. 6º) (Medida Cautelar nº 14.015/RS -2008/0066255-3, rela. Mina. Eliana Calmon).

O STF decidiu que a falta de prévia dotação orçamentária não serve de impedi-

mento para que o cidadão receba o medicamento necessário a sua sobrevivência, porque o direito à saúde não pode ser reduzido, in verbis:

Ademais, a falta de prévia dotação orçamentária não serve como justificativa para inviabilizar o direito do agravado ao recebimento de medicamentos necessários à sua sobrevivência; “o direito à saúde, como está assegurado na Carta, não deve sofrer embaraços impostos por autoridades administrativas, no sentido de reduzi-lo ou de dificultar o acesso a ele” (RREE nº 226.835, Ilmar Galvão, 1ª T, DJ 10-3- 2000; 207.970, Moreira Alves; AI 734.487-AgR/PR).

O Poder Judiciário deve manter permanente fiscalização das políticas públicas para

assegurar que os direitos humanos sejam eficazes e eficientes no trabalho de proteção aos hipossuficientes, com o objetivo de preservar-lhes a saúde. Aliás, o Judiciário, por seus

Novas Dimensões dos Direitos Humanos e o Papel do Poder Judiciário em Sua Garantia. Direito Social que Garante o Direito à Saúde na Prestação de Medicamentos –

julgadores, tem cada vez mais reconhecido que o direito à saúde, como direito funda- mental que é, tem aplicação imediata; e tem imposto essa aplicação reconhecendo aos carentes de recursos que exijam do Poder Público constituído que satisfaça suas necessi- dades básicas, na medida em que o Estado, segundo a Constituição, é garantidor direto do hipossuficiente. Os magistrados brasileiros, em especial os catarinenses, vêm, dia após dia, decisão após decisão, reafirmando que os direitos fundamentais à vida e à saúde são direitos sub- jetivos inalienáveis, cujo primado, em um Estado Democrático de Direito, há que superar quaisquer espécies de restrições legais. Com isso reafirmam, ao mesmo tempo, que, como acentuou o Min. LUIZ FUX, no REsp nº 735.378/RS, “A Constituição não é ornamental, não se resume a um museu de princípios, não é meramente um ideário; reclama efetivi- dade real de suas normas”.

IMPARCIALIDADE JuDICIAL E INDEPENDêNCIA JuDICIAL 1

Perfecto Andrés Ibáñez 2

Salvatore Satta perguntava-se pela existência de algum dado representativo da “es- sência do julgamento”, de uma centralidade tal que este último seria inexistente em sua ausência. Dizia: “é necessário indagar e prestar atenção, se possível, qual seja o elemento constitutivo do julgamento, aquele que, se falta, impede que se possa de algum modo falar de julgamento. Parece-me que este elemento é identificável e apenas um: que o julgamen- to seja levado a cabo por um terceiro. Não é um descobrimento, é um princípio tão velho como o mundo que ninguém pode ser juiz em causa própria, ou seja, quem julga em causa própria não faz um julgamento” 3 . Em italiano adotou-se o termo “terzietà” para denotar esta condição. Talvez pela in- fluência de Hobbes, pois o teórico do absolutismo tinha clara a necessidade de que o chama- do a julgar entre contendores “não seja um deles”, mas sim “um terceiro” 4 . Foschini falou de “estraneità” 5 , termo também sumamente expressivo: o juiz como estranho, isto é, alheio aos interesses presentes no conflito, e que intervém para mediá-lo desde a exterioridade. A obtenção dessa garantia, como pressuposto da qualidade do julgamento jurisdi- cional, gerou, desde antigamente, notável preocupação, ao extremo de que, em algumas experiências históricas, chega-se a considerar que em ninguém se daria de maneira tão genuína essa condição como no sujeito recrutado fora das próprias fronteiras 6 . O estran-

1 Este texto é a reelaboração da explanação apresentada ao curso sobre “Imparcialidade e independência judicial pelo Serviço de Formação Continuada do Conselho Geral do Poder Judicial”, em junho de 2008. Traduzido por Julia Nunes Goulart – Tradutora Pública Juramentada e Intérprete Comercial Português – Espanhol.

2 Magistrado, Ministro da Suprema Corte espanhola.

3 Il mistero del processo, Adelphi, Milano, 1994, p. 32.

4 T. Hobbes, Tratado sobre el ciudadano, ed. de J. Rodríguez Feo, Trotta, Madrid, 1999, p. 38.

5 G. Foschini, Sistema del diritto processuale penale, Giuffrè, Milano, 1965, I, p. 335. Para o autor, este conceito denota “a transcendência da função com respeito às particularidades individuais implicadas na suposição do fato”; e se concretiza “nos dois aspectos da impessoalidade e da imparcialidade”.

6 A respeito, cf. A. Giuliani-N. Picardi, La responsabilità del giudice, Giuffrè, Milano, 1987, p. 132: “O juiz do município não era um funcionário de carreira condicionado por vínculos burocráticos, mas sim predominantemente estrangeiro, e portanto, à margem das facções cidadãs; isto com o fim de garantir sua independência e imparcialidade”.

Imparcialidade Judicial e Independência Judicial –

geiro é, efetivamente, outro, o estranho por antonomásia. Nos municípios medievais ita- lianos esta foi uma prática regular. E a isso se deve a que juristas da categoria de Baldo, Bartolo e Gandino foram, com frequência, contratados como juízes. Muratori refere-se a tal prática: “introduziram o costume de nomear por Potestades

e Juízes a sujeitos forasteiros, a fim de que não tivessem no país parentes nem amigos que transtornassem seus julgamentos” 7 . Calamandrei faz-se eco dela, e alude também a uma singular busca da imparcialidade, a consistente em assegurar “aos litigantes o julgamento matutino de homens em jejum e por isto mais serenos” 8 . O que introduz um matiz que, mesmo pitoresco, é digno de consideração por ser enriquecedor da reflexão no assunto, mais recentemente aprofundado por Foschini, como se verá, de um modo particularmen- te sugestivo. De fato, pois já não se trata de neutralizar os possíveis efeitos que, na relação juiz/ partes, puderam projetar sobre o primeiro os interesses destas, mas sim de preveni-lo frente a si mesmo. No caso do exemplo, ingenuamente, frente aos próprios humores, in- cluídos os provocados pela digestão, que, hipoteticamente, poderiam predispor a um jul- gamento complacente, mais relaxado, menos rigoroso. Hoje, na aproximação da imparcialidade como princípio inspirador da jurisdição, acredito que haja certo paradoxo. Por um lado, a imparcialidade, como tal, está recebendo um intenso tratamento jurisprudencial, sobretudo na vertente chamada “objetiva”, que, historicamente, não tinha merecido especial reflexão. Antes ao contrário, inclusive até em momentos bem próximos a nós, a prévia relação do juiz ou tribunal com o objeto do julgamento podia ser abertamente valorizada na jurisprudência como uma vantagem ao propiciar (supostamente) um melhor conhecimento dos fatos 9 . Contudo, acredito que para uma pergunta sobre o valor nuclear da jurisdição, como

a que se fazia Satta, dirigida agora ao cidadão médio, a resposta seria, com certeza: a inde- pendência. Isso tem a ver (além da estreita relação conceitual de ambas as categorias) com

a configuração histórica do hoje “poder judicial”, a partir de Montesquieu, onde prevalece

uma perspectiva política, que contribuiu para situar a independência desse caráter no primeiro plano. Também com vicissitudes em curso, em particular, com a forma que – em nosso país, como em outros – a política reagiu frente a/contra a jurisdição por causa dos processos por corrupção.

7 Muratori, Defectos de la jurisprudencia, trad. de V. M. de la Tercilla, Viúva de D. Joachin Ibarra, Madrid, 1794, p. 131.

8 Calamandrei, Governo e magistratura, em Mauro Cappelletti (ed.), Opere giuridiche, Morano Editore, Napoli, 1966, II,

L.

P.

p. 198.

9 Uma sentença da Audiência Provincial de Madri, de 4 de junho de 1982, em seu “1º Considerando”, dizia: “que o Julgado de Instrução fez uma correta apreciação e valorização do conjunto das provas praticadas com a vantagem de ter instruído as diligências e ter celebrado o julgamento oral” (cursiva minha).

Perfecto Andrés Ibáñez –

ii

Situados na aludida perspectiva histórica, é de se afirmar que na sociedade medie- val a jurisdição é o primeiro e essencial atributo da soberania, simbolicamente simboli- zada pelo rei-juiz, inspirado, por sua vez, no paradigma do Deus-juiz 10 . Pelo que se disse, com razão, nesse período histórico o exercício do poder político tem lugar sub specie de jurisdição. A atividade de governo é, de fato, de natureza judicial, já que a sociedade estamental, de pluralidade de estamentos e corporações com direitos originários, é fonte de conflitos horizontais que há que compor. Quem explica muito bem é Mannori, que atribui, precisamente, a esta circunstância o fato de que “as instituições supracorporativas apresentavam-se mais que como titulares de poder como dispensadoras de justiça” 11 . Porém, no contexto, o exercício em concreto da jurisdição se desenvolvia no cená- rio do senhorio. Assim, devido à estrutura da propriedade — com a “amálgama jurídica de exploração econômica com autoridade política” a que se refere Anderson 12 — em expres- são de Filangieri, correspondia a um “magistrado […] que é ao mesmo tempo procura- dor, promotor e juiz […] um miserável e vil mercenário do barão” 13 , pelo qual a aspiração a certa qualidade de justiça no julgamento dispensado por ou em nome do titular dessa patrimonial potestade jurisdicional se inscrevia, compreensivelmente, mais na atual pers- pectiva da imparcialidade que da independência (política) como hoje a concebemos 14 . Em tal cenário, iria fazendo-se presente, de forma progressiva, uma diferenciação/ tensão de duas dimensões no exercício do poder: gubernaculum e jurisdictio, origem da moderna distinção dessas funções, logo poderes estatais. Um fenômeno muito visível na experiência inglesa, especialmente tratada por McIlwain 15 , na qual essa tensão adquirirá especial e exemplar visibilidade no enfrentamento do juiz Coke com Jacobo I, pela defesa do primeiro da (então, incipiente e muito precária) autonomia funcional da jurisdição,

10 Cf. M. García Pelayo, El reino de Dios, arquetipo político, Revista de Occidente, Madrid, 1959, p. 151. Id., Del mito y de la razón en el pensamiento político, Revista de Occidente, Madrid, 1968, pp. 69 ss. y 86-88.

11 Cf. L. Mannori, “Giustizia e amministrazione tra antico e nuovo regime”, en Raffaele Romanelli (ed.), Magistratura e potere nella storia europea, Il Mulino, Bologna, 1997.

12 P. Anderson, Transiciones de la antigüedad al feudalismo, trad. de S. Juliá, Siglo XXI de España, Madrid, 1979, p. 149.

13 G. Filangieri, Ciencia de la legislación, trad. de J. Ribera, Imprenta de D. Fermín Villalpando, Madrid, 1821, III, pp. 203. As páginas deste autor sobre a justiça do feudalismo, “precária e servil [… na que] a vindita pública converte-se em uma renda feudal” (pp. 204 ss.) são de grande interesse, por sua extraordinária plasticidade.

14 Devido a que, “as relações de produção feudais configuram-se a partir da peculiaridade que têm proprietário e trabalhador. O proprietário (senhor) tem não somente a propriedade sobre a terra e os direitos de natureza econômica ou produtiva correspondentes, mas também que dessa propriedade derivam ainda direitos e meios de natureza jurídico- política que se convertem em meios coativos para atuar sobre os trabalhadores dessa terra (senhorio)” (C. de Cabo, Teoría histórica del Estado y del derecho constitucional. I. (Formas precapitalistas y Estado moderno), PPU, Barcelona, 1988, p. 243.

15 Ch. H. McIlwain, Costituzionalismo antico e moderno, com introdução de N. Matteucci, Il Mulino, Bologna, pp. 99 ss., pelo que cito. Há trad. cast., de J. J. Solozábal, Constitucionalismo antiguo y moderno, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1991.

Imparcialidade Judicial e Independência Judicial –

que entendia ser fundada “na razão artificial e no julgamento acerca do que é o direito”, frente à prerrogativa régia 16 . Com o absolutismo, na formação dos Estados nacionais e do Estado moderno, a administração de justiça irá consolidando essa diferenciação funcional. Mas, obviamente, sem independência, pois se reforçará inclusive em seu papel de potente instrumento de governo 17 . Ao próprio tempo e simultaneamente, a função de julgar, com a evolução do sistema político-jurídico e a progressiva concentração do poder se fará mais precisamente “superestrutural”, mais definidamente política. Isso ocorre, é claro, em prejuízo do estamento nobiliário, que, na França, registra de forma emblemática este processo, reage, com Montesquieu como distinguido porta-voz, demandando uma instância judicial já politicamente “separada” (dado o contexto, queria dizer-se imparcial), porque não lhe vale a justiça do rei, implicado no conflito. Montes- quieu, mesmo como nobre, participa do imaginário da sociedade estamental, introduz um matiz essencial que dota a sua obra de inquestionável modernidade: a independência judicial como garantia; mas já associada à generalidade da lei: daí a exigência de um apli- cador politicamente neutro, “nulo” 18 . O Estado liberal conhecerá uma administração de justiça funcionalmente diferen- ciada, independente na retórica, mas politicamente integrada ao contexto do executivo e governada por ele. O modelo rende culto a Montesquieu ainda que se deva mais a Rous- seau em relação à concepção do poder, e realiza o paradigma de Bonaparte, para quem a justiça é “le plus grand moyen d’un gouvernement” 19 . No contexto ao que remetem estas observações, a independência (frente à/da) po- lítica ocupa já um lugar preferencial no tratamento e na opinião sobre a jurisdição. Mas é importante reparar em um matiz. A justiça que especialmente inquieta é a penal, na qual o juiz, instrumento de controle social, é mera prolongação do poder político. Portanto, é parte interessada no exercício do ius puniendi. Desse modo, reivindicar independência é pedir também, ou, sobretudo, imparcialidade na aplicação do mesmo. Por isso, o valor imparcialidade aparece fazendo parte de um todo (relativamente) indiferenciado com o da independência. E, na consideração comum, acaba por ser certo “va de soi”, pois, implicitamente, entende-se que, existindo esta, aquela se daria como por acréscimo.

16 Cf. R. Pound, El espíritu del ‘common law’, trad. de J. Puig Brutau, Bosch, Barcelona, s. a., pp. 73-75; M. García Pelayo, Del mito, cit., pp. 109-110; N. Matteucci, Organización del poder y libertad. Historia del constitucionalismo moderno, trad. de F. J. Ansuátegui Roig y M. Martínez Neira, presentación de B. Clavero, Trotta, Madrid, 1998, pp. 89 ss.

17 É singular o caso da França, onde a venda dos ofícios judiciais dotará aos parlements de certa independência frente ao poder real. A respeito, pode-se ver G. Silvestri, La separazione dei poteri I, Giuffrè, Milano, p.118 ss.; e P. Alatri, Parlamenti e lotta politica nella Francia del 700, Laterza, Roma-Bari, 1977, pp. 193 ss.

18 Sobre a relevância da contribuição de Montesquieu neste ponto, cf. também G. Silvestri, op. cit., pp. 305 ss.

19 J.-P. Royer, Histoire de la justice en France, Presses Universitaires de France, Paris, 1955, p. 407.

Perfecto Andrés Ibáñez –

iii

Em qualquer caso, pode-se dizer, a independência como questão objetiva, preferen- cialmente a dimensão política da justiça-instância-de-poder em sua consideração mais geral, enquanto a imparcialidade aparece como um atributo da jurisdição na vertente do caso. Tem, pois, menos densidade política. Mas isso já no moderno constitucionalismo,

que combina, de um lado, a ideia da jurisdição como instância independente de garantia,

e, por outro, uma depurada disciplina constitucional do processo contraditório do qual a

imparcialidade é um elemento estrutural 20 . A preocupação pela imparcialidade em concreto havia gozado de uma presença notável nos máximos expoentes do pensamento ilustrado. Beccaria vê idealmente o juiz como “um indiferente indagador da verdade”, gestor de um processo “informativo”, que consiste “na indagação indiferente ao fato” 21 . Tão expressivo ou mais é Muratori, que dedica todo um capítulo de sua obra, De- fectos de la jurisprudencia (Defeitos da jurisprudência, em tradução livre), a este assunto, rotulando-o: “Da indiferença necessária aos juízes” 22 . Muratori aprofunda também na já aludida dimensão mais intensamente subjetiva da imparcialidade, a que se cifra na relação do juiz consigo mesmo: “o juiz, quando lhe é apresentada alguma causa, deve

desfazer-se inteiramente de todo desejo, amor e ódio, temor ou esperança” 23 . Para isso, diz

o mesmo autor, “antes de examinar as razões, deve sondar o coração para ver se há oculto

nele algum impulso secreto de desejar e de achar melhores e mais fortes as razões de uma parte do que da outra” 24 . E, quanto à “esperança”, explica, graficamente, “esperar alguma utilidade própria” da decisão, não seria “administrar justiça […] mas sim vendê-la” 25 . En- fim, a propósito do “temor”, sentencia que “o que não tiver fortaleza, que não assuma o cargo de juiz” 26 . Em ambas as explicações há uma clara consciência de que, dito com termos de Ferrajoli, a jurisdicional é uma função de natureza essencialmente cognoscitiva 27 . De fato, pois todas essas indicações objetivam neutralizar a subjetividade do juiz, a colocá-lo dian- te da causa com uma atitude que lhe permita tratá-la, na intersubjetividade, da maneira mais objetiva. Único modo seguro de obter um conhecimento de qualidade. De maneira

20 Cf. L. Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, trad. de P. Andrés Ibáñez. J. C. Bayón, R. Cantarero, A. Ruiz Miguel e J. Terradillos, Trotta, Madrid, 8 2007, pp. 581 ss.

21 C. Beccaria, De los delitos y de las penas, trad. de J. A. De las Casas, introd. de J. A. Del Val, Alianza, Madrid, 1998, p. 59.

22 L. Muratori, op. cit., cap. XII, p. 119.

23 Ibid.

24 Op. cit., p. 121.

25 Op. cit., p. 124.

26 Op. cit., p. 128.

27 L. Ferrajoli, op. cit., pp. 43-44, 538-546, 578.

Imparcialidade Judicial e Independência Judicial –

que, cabe dizer, a independência é para a imparcialidade o que esta é para a objetividade do julgamento. Dito por outro ilustrado, Massimiliano Murena: “a palavra juiz leva consigo a ideia da justiça e da verdade” e “a justiça depende da verdade dos fatos” 28 . Murena, diríamos hoje, é também cognoscitivo em matéria de aplicação da lei, já que entende que, por razão de imparcialidade, o juiz não pode “distanciar-se jamais da verdade da lei” 29 , o que pres- supõe a inteligência de que cabe uma aproximação tendencialmente objetiva do intérprete ao conteúdo da norma, no contexto da interpretação 30 . Calamandrei imaginava um juiz “sereno e imparcial como o cientista em seu ga- binete de trabalho” 31 . E, em parecido sentido, Bobbio, que assimilou tendencialmente a imparcialidade do juiz à neutralidade do cientista 32 .

iV

Na atualidade, é patente que os valores constitucionais de independência e impar-

cialidade, centrais da jurisdição, guardam entre si uma estreita relação conceitual, pois

a independência objetiva garantir o que, em realidade, é uma forma de imparcialidade.

Tem por objetivo evitar que o juiz, por razão de seu modo de encaixe no cenário estatal, por seu estatuto, veja-se constrangido ou induzido a operar como ator político, quer dizer, como parte política no processo, em prejuízo da exclusiva submissão à lei.

Romboli e Panizza, ao discorrer sobre estes valores veem entre eles uma relação

assimilável à existente entre “uma série de caixas chinesas, na qual há uma maior que é

a da independência externa; logo, outra menor, a da independência interna e uma ainda

menor, que é a da imparcialidade. Todas tendem à perseguição e à realização do valor que representa o núcleo essencial contido nas caixas, que é precisamente a liberdade do juiz no momento do julgamento” 33 . Estreitamente, interimplicados, independência e imparcialidade são, pois, termos conceitualmente suscetíveis de deslinde, mediante a análise. Esta faz ver que a relação que mantêm, no plano constitucional, é de funcionalidade do primeiro a respeito do segundo.

28 M. Murena, Tratado sobre las obligaciones del juez, trad. do francês de C. Cladera, Plácido Barco López, Madrid, 1785, pp. 56 e 66, respectivamente.

29 Op. cit., p. 79.

30 L. Ferrajoli, em op. cit., p. 67, refere-se à “legitimação cognoscitiva da jurisdição”, à que evidentemente se orienta a exigência de imparcialidade — neste plano, de exclusiva submissão à lei — como garantia (pp. 588 ss.).

31 P. Calamandrei, op. cit., p. 201.

32 N. Bobbio, Quale giustizia, quale legge, quale giudice, en “Quale giustizia”, 8/1971, p. 270. Também coletado em A. Pizzorusso (ed.), L’ordinamento giudiziario, Il Mulino, Bologna, 1974, p. 165.

33 R. Romboli e S. Panizza, I principi costituzionali relativi al ordinamento giudiziario, em S. Panizza, A. Pizzorusso e R. Romboli (eds.), Testi e questioni di ordinamento giudiziario e forense. I. Antologia di scritti, Edizioni Plus-Università di Pisa, Pisa, 2002, pp. 37-38.

Perfecto Andrés Ibáñez –

E de ambos ao princípio da legalidade: submissão do juiz somente à lei, que, por sua vez,

objetiva fazer efetivamente o princípio de igualdade. Portanto, a independência tem relação com a posição da magistratura no cenário estatal e com a do juiz no contexto orgânico. A imparcialidade tem na independência um

pressuposto ou condição de possibilidade, e seu espaço próprio de atuação no ajuizamen- to. Condição de possibilidade, e como tal, necessária, mas não bastante, porque é claro que um juiz ou tribunal, não politicamente condicionado no exercício de sua função, poderia, ao mesmo tempo, não estar em posição de equidistância na relação com as par- tes processuais e com o objeto do julgamento. Nesse sentido, enquanto a independência

é uma garantia de caráter orgânico, a imparcialidade é de natureza mais bem processual,

assim que aplica seus efeitos dentro do processo, projetando-os sobre as partes e o assunto litigioso.

Mas, convém insistir, são dois valores estritamente inter-relacionados, que em sua unidade/distinção integram um valor complexo, com uma pluralidade de dimensões: po- lítica, jurídica, epistêmica e ética.

A dimensão política é a concernente ao modo de inserção da magistratura, como

instância, no aparelho estatal. Aqui prevalece a vertente da independência que, por isso, conhece-se como externa em relação ao juiz individualmente considerado. Do tratamento constitucional dessa primeira dimensão depende a posição do juiz em seu entorno institucional mais imediato, quer dizer, seu próprio estatuto, que, com esse antecedente político, abre já um feixe de questões de natureza orgânica, de caráter, portanto, mais bem político-jurídico, que são as relativas aos direitos e deveres do juiz, ao seu estatuto como operador estatal.

Entre esse momento e o processo concreto encontra-se um espaço organizativo- processual, de particular significação desde o ponto de vista da imparcialidade. É o que gira em torno às categorias de “juiz natural” e se instrumenta com o recurso técnico da “predeterminação legal”. Ambas têm a ver com o fato acreditado que os juízes, que, po- deria se dizer, são mais ou menos fungíveis desde o ponto de vista de sua preparação técnico-jurídica, não são absolutamente ou são muito menos desde o ponto de vista po- lítico-cultural e ideológico 34 . É pelo que se trata de administrar este fator, não indiferente na administração de justiça, da maneira mais aleatória possível, evitando a designação ou escolha de juízes ad hoc em função do mesmo, o que se alcança mediante a designação das causas com critérios objetivos. É uma forma de neutralizá-lo tendencialmente, em uma perspectiva geral.

O juiz, com um perfil institucional e um estatuto definido naquele primeiro mo-

mento, e através do filtro a que acaba de se aludir, entra no processo, e isso traz em pri- meiro plano seu papel nesse contexto que tem já uma — primeira — vertente nitidamente

34 Cf. M. Nobili, em seu comentário do art. 25,1 da Constituição italiana, em G. Branca (ed.), Commentario della Costituzione. Rapporti civili, Zanichelli-Il Foro Italiano, Bologna-Roma, em particular, p. 165.

Imparcialidade Judicial e Independência Judicial –

jurídica, que se concretiza no regime de garantias processuais, relativas à relação com as partes e com o objeto do julgamento. O tratamento deste último, ou seja, a forma de apro- ximação ao thema probandum, isto é, às fontes de prova e ao material probatório, acha, como é sabido, nas leis de procedimento, um conjunto bem articulado de pautas às quais deverá ajustar-se ao modo de operar judicial. Mas também se sabe, ou se deveria saber, que a regulação legal disciplina a peri- feria do julgamento, porque o ajuizamento stricto sensu discorre pelas vias da indução probatória, e esta se rege por regras que não são jurídicas, mas sim próprias do método hipotético-dedutivo, que é o que remete o assunto ao terreno da epistemologia. Ao se tratar de condutas humanas, como é o caso, finalmente, o exercício imparcial da jurisdição ingressa em um novo campo, analiticamente bem distintivo dos anteriores:

o da ética. Julgar corretamente requer no juiz a presença de hábitos intelectuais, mas tam- bém de hábitos morais, sobre os quais é preciso discorrer.

V

A reflexão político-constitucional sobre a independência judicial como princípio informador da organização judicial e do exercício da jurisdição enriqueceu-se sensivel- mente em um tempo recente. De fato, antes essencialmente polarizada sobre o que agora se entende como independência externa, quer dizer, a da magistratura em seu conjunto em relação/frente às demais instâncias de poder, em um cenário estatal de divisão de po- deres, hoje ampliou e aprofundou seu objeto até compreender dentro dele a própria forma de estar o (cada) juiz na organização judicial, cujas particularidades não são indiferentes para a qualidade do julgamento. Nesse sentido, fala-se de independência interna. Ambas as dimensões do princípio o integram de maneira essencial e devem con- correr na definição do modelo de juiz, que não poderia ser politicamente independente se o espaço institucional em que se enquadra sua atividade não o for, e também não se, no exercício concreto desta, experimenta ou deve suportar alguma dependência de natureza hierárquico-administrativa. No constitucionalismo atual, o ponto de arranque de tal modo de conceber a in- dependência judicial — com antecedentes em autores como Mortara, que já muito cedo viu a conveniência de instituir um “Consiglio superiore di giustizia”, para “fazer menos direta e influente a ação do governo sobre as nomeações e disposições nos funcionários da magistratura” 35 — está localizado na Constituição italiana de 1948. Esta buscou tornar possível a independência da judicatura como tal no plano organizacional (externo), me- diante a introdução do Consiglio Superiore della Magistratura 36 , que supunha rescindir a

35 L. Mortara, Lo Stato moderno e la giustizia, Unione Tipografico-Editrice, Roma-Torino-Napoli, p. 1885, p. 69.

36 Sobre as vicissitudes do Consiglio Superiore della Magistratura na Assembleia Constituinte italiana, veja-se, F. Rigano, Costituzione e potere giudiziario, Cedam, Padova, 1982, pp. 124 ss. Sobre o Consiglio, A. Pizzorusso, L’organizzazione della giustizia in Italia. La magistratura nel sistema politico e istituzionale, Einaudi, Torino, 3 1990, pp. 105 ss.; E. Bruti

Perfecto Andrés Ibáñez –

histórica relação de subordinação da mesma ao poder político determinada por sua in- serção no cenário do executivo. Também deu um passo essencial para a independência do juiz no plano interno, ao prescrever: “os magistrados distinguem-se entre si unicamente pela diversidade de suas funções” (art. 107,3 CI).

Este preceito expressa um verdadeiro imperativo de abolição da carreira 37 , quer dizer, da tradicional integração dos juízes em um corpo hierárquico, que, como se sabe, comportava a nada sutil interferência de cada momento jurisdicional da hierarquia de ins- tâncias por um momento político-administrativo, fortemente condicionante do primeiro.

A consequência de sistema perverso consistia no estabelecimento de um verdadeiro

diafragma de natureza política entre o juiz e a lei: a autêntica administração dessa relação, porque, de fato, produzia, na prática, mesmo sem stare decisis, a vigência do procedente vinculante. Mas vinculante não por razão da colocação superior na ordem processual do órgão emissor da resolução chamada a prevalecer, mas sim pelo caráter preordenado do mesmo no plano político-administrativo ou “da carreira”.

Deve-se a Calamandrei — presente na constituinte italiana — uma lúcida reflexão no assunto, sob o título bem significativo de “Os perigos da ‘carreira’” 38 . Nela o autor evidencia os efeitos previstos para a independência decisiva que se derivam desse modo de articulação burocrática, e conclui que somente a atribuição de uma igual dignidade judicial a todos os cargos judiciais poderia neutralizá-los. Tal é o critério levado na Itália para a legislação orgânica, como desenvolvimento do preceito constitucional citado, pro- duzido não sem esforços, e que a reforma de Berlusconi haveria tratado de banalizar em aspectos significativos 39 .

E há que se dizer que aquele tratamento legislativo coerentemente constitucional,

além dos consequentes efeitos no plano orgânico, produziu outros certamente impor- tantes de natureza cultural. Refiro-me à promoção de uma nova, por distinta, cultura da independência, alternativa à tradicional da submissão ao superior, que era regularmente assim no plano hierárquico-administrativo e no jurisdicional. Uma submissão induzida pela formal, inevitável, subordinação de cada juiz a quem, além de controlar o conteúdo de suas decisões como subordinado, estava em situação de condicionar, positiva ou nega- tivamente, suas aspirações de carreira.

Liberati e L. Pepino, Autogoverno o controllo della magistratura? Il modello italiano di Consiglio superiore, Feltrinelli, Milano, 1998.

37 Cf. E. Bruti Liberati e L. Pepino, cit., pp. 100 ss.

38 É o título de uma das epígrafes do capítulo dedicado à “Independência e sentido da responsabilidade do juiz”, em P. Calamandrei, Proceso y democracia, trad. de H. Fix Zamudio, EJEA, Buenos Aires, 1960, p. 98.

39 Cf. a respeito, com contribuições de distintos autores, os monográficos Obiettivo. La giustizia secondo il ministro Castelli, em “Questione Giustizia”, 4/2002, pp. 781 ss.; Obiettivo. La controriforma dell’ordinamento giudiziario alla prova dei decreti delegati, na mesma revista 1/2006, pp. 53 ss.; e L. Pepino, Quale giudice dopo la riforma dell’ordinamento giudiziario?, na mesma revista, 4/2007, pp. 651 ss.

Imparcialidade Judicial e Independência Judicial –

A essa categoria de atitude, extraordinariamente negativa desde o ponto de vista

da independência-imparcialidade, referiu-se criticamente Calamandrei no mesmo texto, fazendo uma gráfica referência à “vontade” que a dinâmica da promoção e as expectativas de “ascensão” 40 inoculam no juiz desse (anti)modelo, empurrando-o para a subalternida- de e minando sua capacidade de autonomia de julgamento. Trata-se de uma atitude, com fortes raízes subliminares, tão generalizada como geralmente reprimida e não vista pelos próprios afetados, ao extremo de que só muito ra- ramente foi objeto de crítica interna e de que o que prevalece nos juízes é um alto sentido (ideológico) da própria independência, que costuma verbalizar-se no tópico insubstan- cial e estúpido de que “ninguém nunca lhe disse em que sentido devia decidir em algum assunto”.

Quando o fato é que não há nada tão óbvio como o fato bem acreditado de que, nessa classe de estruturas, as indicações ou sugestões estão já impressas com suficiente pre- cisão no mesmo complexo organizacional e sua dinâmica, por isso pré-atuam na própria política de nomeações. Precisamente, tal é a virtude do (anti)modelo: que faz desnecessá- rias as ordens explícitas.

A dificuldade psicológica (e ética) de aceitar que se está imerso nesta dinâmica e

gravemente exposto à sua demolidora influência, suscitou toda uma retórica da indepen- dência (e da imparcialidade) como valor de caráter exclusiva ou preferencialmente moral, radicado no mais profundo da consciência do juiz, que — pela “unção carismática” de que falou De Miguel Garcilópez 41 — estaria a salvo de todo condicionamento a respeito. No mesmo sentido, Martínez Calcerrada: “O juiz é só e sempre juiz…” que é pelo que — conti- nua — “o órgão judicial, submetido à contemplativa de personalidade que o rege, discorre pelo acordo social, impregnado de seu carisma profissional” 42 . Desse modo, quer dizer, por essa via, rigorosamente ideológica, da criação de falsa consciência, se sublimaria a falta de garantias como suposta objetiva desnecessidade das mesmas, dada a qualidade do perfil espiritual do juiz.

A explicação explícita nas citações que acabo de fazer introduz, talvez, pelo gro-

tesco, certo fator de distância, que poderia levar a pensar que o problema apontado é de outra época, de outro contexto. Mas acho que não é assim, e direi brevemente por quê.

A Constituição de 1978 — mesmo que ampare explicitamente “a carreira”, quando

no art. 122, 1 e 2, refere-se a ela e ao regime de ascensões — consiste em uma importante medida do modelo próprio do Estado liberal, de estirpe napoleônica, pois a entrada em cena do Conselho Geral do Poder Judicial supôs o fim do governo da judicatura pelo Ministério da Justiça, uma mudança de grande relevância no plano externo da indepen-

40 Em op. cit., p. 100.

41 De Miguel Garcilópez, Ley penal y Ministerio Público en el Estado de derecho, en “Anuario de Derecho Penal”, 1963,

A.

p. 266.

42 Martínez Calcerrada, Independencia del Poder Judicial, Ed. de la Revista de Derecho Judicial, Madrid, 1970, p. 208.

L.

Perfecto Andrés Ibáñez –

dência. Assim mesmo teve uma consequência importante na ordem interna, porque o deslocamento de tal função para o Conselho despojou de suas atribuições dessa índole ao Tribunal Superior, reduzindo-lhe ao papel estritamente jurisdicional. Como consequ- ência, também desapareceria o controle disciplinar intrajurisdicional dos tribunais, que antes podiam sancionar de plano, quando conheciam em via de recurso.

Esse tratamento constitucional e legislativo levou consigo uma significativa desati- vação do componente hierárquico e limitou de maneira sensível a interferência do hierár- quico-administrativo no jurisdicional. Mas, lamentavelmente, a demolidora experiência do Conselho, com sua nefasta política de nomeações 43 — política sem mais 44 —, recheada de diversos tipos de arbitrariedades e desprovida de objetividade, neutralizou em parte não desdenhável esse positivo impulso, pois induz nos juízes, explicavelmente interessa- dos na própria promoção profissional, atitudes sumamente negativas desde o ponto de vista da independência. O modo de operar do Conselho na matéria deixa claro que o acreditado rigor na prática da independência judicial, o profissionalismo mais exigente, por si mesmo, não vende. Em geral, o que conta são fatores tais como o tipo de relações associativas e de outra índole, quando não a afinidade política ou ideológica. Tal constitui um estímulo

à perseguição dessa classe de influências e incentiva o clientelismo e, enfim, para que se enganar, alguma forma de dependência. Ou, caso se queira, dito em termos mais suaves,

a promoção, como o mais politicamente correto e mais rentável, de um estandarte de in-

dependência de baixo perfil. De fato, se desde o “governo” heterogovernado da magistratura provocam ou favo- recem atitudes, isto é, hábitos de não independência ou de independência débil: promove- se e se difunde a independência como valor? E um juiz com a baixa autoestima e a má consciência que, sem dúvida, deverá gerar a própria aceitação dessa dinâmica envilece- dora (a que se expressa, por exemplo, no real patético perambular pelos corredores do Conselho e por outros corredores em busca de ou para apoiar uma nomeação): poderá ser independente? Poderá ser imparcial, se, sabendo como se administram as aspirações de carreira, consta-lhe que o modo de atuar mais constitucional numa certa causa o con- verterá em profissionalmente incorreto ou incômodo? Em certos discursos comparece a suspeita expressão “sentido de Estado”, atribuído, como suposta virtude, a alguns juízes ou dado pela falta, como defeito ou inconveniente,

43 Incapaz, mais bem resistente a autorregular-se no uso da própria discricionariedade mediante o estabelecimento de parâmetros tendencialmente objetivos de valorização, e escandalosamente resistente ao cumprimento do dever de motivar (art. 137,5 LOPJ).

44 Cf. P. Andrés Ibáñez, Racionalizar (y moralizar) la política de nombramientos, em “Jueces para la Democracia. Información y debate”, nº 52/2005; J. Hernández, La inaplazable necesidad de reforma del sistema de nombramiento de altos cargos judiciales, na mesma revista, nº 57/2006; J. Igartua Salaverría, Motivación de nombramientos discrecionales. (Posterioridades de la STS 3171/2006 — caso Gómez Bermúdez) na mesma revista, nº 58/2007; M. Atienza, Discreconalidad y juicios comparativos, na mesma revista, nº 61/2008; J. Igartua Salaverría, La motivación de los nombramientos discrecionales, Civitas, Madrid, 2007.

Imparcialidade Judicial e Independência Judicial –

entre outros, pouco predispostos a levar em consideração mais elementos de julgamento que os da causa em sentido estrito. Lamentavelmente, não se pode dizer que o associacionismo tenha contribuído para suscitar e difundir entre os juízes uma cultura eficazmente alternativa na matéria. Na verdade, as próprias associações acabaram por se integrar, elas mesmas, nesse degradado universo, até o ponto de que, com a maior frequência, seus cargos de direção são um pri- meiro passo, ou um passo a mais, no cursus honorum do afiliado.

Vi

A dimensão jurídica da imparcialidade aplica seus efeitos em dois terrenos: o das relações do juiz com as partes e destas entre si, e no da prática das provas e o uso dos meios probatórios. Desde o primeiro ponto de vista, o juiz tem a responsabilidade de velar pela dis- tribuição equilibrada do espaço cênico do julgamento e, em geral, do processo. Trata-se de um espaço que não é elástico, de maneira que algum dos três papéis implicados nele (no esquema: o judicial e o de cada uma das duas posições parciais) ocupe demais, será de menos, quer dizer, será em prejuízo do outro ou dos outros. Por isso é tão fundamental que as partes gozem de todos os direitos processuais e tenham um desfrute igual dos mesmos. Efetivamente, só em presença de partes com plenitude de direitos o juiz estará em seu lugar, em posição de equilíbrio, manterá a neces- sária equidistância. Sobre o assunto, escreveu Meyer: “quem [como ele] sustenta a balança não pode mexer-se de seu lugar sem que esta se incline para um lado” 45 . Desde esse ponto de vista, não cabe fechar os olhos a uma evidência. O papel do juiz (que desempenha uma função de poder) é tendencialmente invasivo. Também, e pela mesma razão, o do promotor. De outro lado, ao se tratar de sujeitos institucionais, entre eles há certa tendência à cumplicidade. Algo repreensível no campo penal, no que não é nada infrequente que o promotor desfrute uma consideração privilegiada na administra- ção do tempo para a evacuação de alguns trâmites, na desculpa de algumas omissões em matéria de proposição de provas… Por outro lado, é também usual que nos julgamentos penais haja certa tendência do juiz ou tribunal a sub-rogar-se em posições próprias do promotor, suprindo suas omis- sões: no recurso para a instrução probatória, no uso da palavra nos interrogatórios, para solver alguma dúvida, muitas, senão na maioria das vezes, contra o réu. É verdade que a Lei de E. Criminal contempla o recurso, complementar, da instru- ção probatória que torna possível o art. 729,2º Lecrim. Mas também é o que constitui um

45 G. D. Meyer, Spirito, origine e progressi delle istituzioni giudiziarie dei primari stati d’Europa, trad. it. de M. Malagoli- Vecchj, Tipografia Aldina, Prato, 1839, V, p. 156.

Perfecto Andrés Ibáñez –

instrumento processual muito problemático, do que teria que se fazer uso especialmente prudente. E, mais ainda, da “tese” do art. 733 Lecrim. Entendo que o imperativo da imparcialidade veda ao juiz penal toda possibilidade se sub-rogar-se no dever da acusação. Pelo papel central, preferencial, que tem no assun- to o princípio de presunção de inocência, e porque, em função da vigência, absoluta e incondicionada, do mesmo, que não admite restrições, a iniciativa daquela corresponde exclusivamente a quem formalmente a exerce. As leis de ajuizamento regulam com pormenor a dinâmica probatória e, em geral,

o fazem de um modo que responde ao princípio de “igualdade de armas”. Em tal sentido,

quer dizer, o da busca de uma relação de equilíbrio nas posições parciais e nas correspon- dentes contribuições, esse tratamento do assunto é uma garantia jurídica de imparcialida- de, que tem seu complemento necessário na posição ideal de passividade do julgador.

O princípio de imparcialidade acha, no mesmo plano jurídico da regulamentação da prova, outra importante projeção. Esta se concretiza no dever do juiz de velar pela legitimidade constitucional das atividades de produção da mesma, tal e como aparece previsto no art. 11,2 LOPJ. De fato, pois se o ordenamento jurídico prescreve que só as provas praticadas no respeito dos direitos fundamentais podem produzir efeitos, a desaplicação desta norma, com a atribuição de eficácia a dados ilegitimamente obtidos, implica o ilegal alinhamento do juiz ou tribunal junto a uma parte, geralmente a acusação pública, e em prejuízo de ou- tra (em geral, o imputado ao que teria favorecido a exclusão probatória). É pelo que acre- dito que a desafortunada jurisprudência hoje geralmente imperante, com origem na STC 81/1998, que consagrou a chamada “conexão de antijuridicidade” 46 gera, junto a efeitos tão demolidores como a ab-rogação do art. 11,1 LOPJ, o de afetar muito negativamente o princípio de imparcialidade. Enfim, é bem sabido que a valorização probatória não admite pautas legais de de- cisão sobre o fundo, que é pelo que as leis processuais estabelecem somente regras que disciplinam em exclusivo o uso dos meios probatórios, e pelo que naquela matéria rege

o princípio de livre convicção, durante longo tempo entendido de maneira aberrante pe-

los juízes e tribunais, como consagrador, não somente da inexistência de regras jurídicas de valorização probatória, mas sim da inexistência de qualquer categoria de regras neste campo. A consideração rigorosa deste princípio leva necessariamente à dimensão epistê- mica do ajuizamento.

46 A respeito, cf. J. Díez Cabiale e R. Martín Morales, La garantía constitucional de la inadmisión de la prueba ilícitamente obtenida, Civitas, Madrid, 2001; M. Miranda Estrampes, El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal, J. M. Bosch Editor, Barcelona, 2 2004, pp. 129 ss.; P. Andrés Ibáñez, Falacias en la jurisprudencia penal, en I. Rivera, H. C. Silveira, E. Bodelón y A. Recasens (eds.), Contornos y pliegues del derecho. Homenaje a Roberto Bergalli, Anthropos, Barcelona, pp. 314-316.

Imparcialidade Judicial e Independência Judicial –

Vii

É o espaço no qual, mesmo tratando-se de uma previsão normativa, há que situar

o princípio de presunção de inocência. Este dá conteúdo a um direito que tem evidente

densidade epistêmica, pois, enquanto isso, por regra de julgamento, impõe ao juiz a adoção de uma posição de neutralidade 47 , de ausência de prejulgamentos no ponto de partida do ajuizamento, e, como corolário, a absolvição em ausência de dados probatórios de cargo.

O trabalho do juiz com o material probatório é o próprio do método hipotético-

dedutivo, o mesmo que rege na atividade historiográfica e, em geral, na científica. Situ-

ados neste ponto, o trabalho do juiz deve ser imparcial, não por dar satisfação a uma exigência moral, que também é, mas sim prioritariamente porque o processo deve ser, antes de tudo, processo de aquisição de conhecimento e o juiz, valha a expressão, um

conhecedor racional que, no momento de decidir, possa afirmar com fundamento que certos fatos ocorreram ou não na realidade, e, no primeiro caso, de uma certa maneira.

É pelo que o dever de independência-imparcialidade, de caráter político num primeiro

momento, é (de imparcialidade) mais bem jurídica em outro, e termina por ser a tradução processual de certas pautas muito acreditadas no contexto do saber científico. Com pleno fundamento, já que o juiz tem de ser imparcial, precisamente, para conhecer, para saber bem do objeto da causa.

Como é óbvio, o juiz não pode adquirir constância direta, quer dizer, verificar por

si “o fato” objeto de conhecimento, fato eventualmente produzido em um momento ante-

rior, passado, portanto, e em si mesmo (mesmo já tendo acontecido) inexistente na reali- dade atual, que, contudo, sim poderia oferecer (como normalmente oferece) vestígios de seu acontecimento. Pois bem, o juiz deve atuar da maneira mais objetiva com esses vestígios e com os dados que, acerca da eventual existência do fato de qual se trata, pudessem proporcionar às pessoas que houvessem tido alguma relação com ele, como afetados ou espectadores. Em tal sentido, o acesso ao fato imputado no processo penal (fato principal, juridicamen- te relevante considerando algum preceito) tem lugar pela comprovação da concorrência efetiva de outros fatos (secundários, não jurídica, mas sim lógica ou probatoriamente relevantes) dos quais cabe inferir a produção do primeiro 48 . Portanto, o juiz tem a seu alcance — no presente — somente dados fáticos eventu- almente indicadores da existência — no passado — do fato objeto do processo. Fato que seria o resultado de uma ação humana, à qual, como possível causa, e para comprovar se efetivamente o foi, teria que se remontar no curso da atividade probatória e com os recur- sos que esta lhe brinda.

47 Escreveu, graficamente, P. Calamandrei: “A consciência do juiz quando afronta a decisão de um litígio deve encontrar-se como uma página em branco”, em Proceso y democracia, cit., p. 89.

48 Cf. M. Taruffo, La prueba de los hechos, trad. de J. Ferrer Beltrán, Trotta, Madrid, 2002, pp. 455 ss.

Perfecto Andrés Ibáñez –

O dever de atuar de forma imparcial tem, pois, uma consistente dimensão de mé-

todo. Método, a genuidade de cuja aplicação trata de assegurar as regras processuais que buscam garantir a confrontação dialética, a interlocução ativa das partes sobre o objeto do julgamento, e colocar o julgador em uma situação de positiva e de passiva equidistância. Método que está inscrito na própria estrutura do julgamento contraditório, e cuja aplica-

ção exige atribuir a iniciativa da perseguição (da indagação) a um sujeito distinto do juiz,

e distribuir os diferentes papéis entre os participantes, do modo indicado. Foschini opera com o aludido conceito de “estraneità do juiz com respeito a todas

as particulares situações individuais”, que — diz — consiste na “tendência à eliminação

do eu da ratio decidendi” e se desdobra em dois conceitos, “imparcialidade” propriamente dita, e “impessoalidade” 49 .

Desde o ponto de vista da “estraneità” assim entendida, explica: “Ótima decisão é

a que teria sido sempre a mesma no caso de que outros indivíduos houvessem ocupado a situação de partes e qualquer outro indivíduo a situação de decidente” 50 .

Para ele, a imparcialidade consiste em que as partes não tenham “um valor diferen-

te do que se resume unicamente em sua situação que constitui matéria do julgamento”.

Assim, “imparcialidade do juiz quer dizer sua indiferença para todo elemento individual e

singular das partes fora da situação jurídica em função da qual são partes”. Em outros ter- mos, e segundo o mesmo autor: “imparcialidade implica despersonalização das partes” 51 .

A “impessoalidade” denota “uma situação de indiferença do juiz para a própria singulari-

dade, quer dizer, para si mesmo entendido não como órgão, mas sim como pessoa”. Algo necessário porque o ajuizamento deve ser “expressão de verdade, quer dizer, um modo de ser o menos pessoal possível, tendencialmente o mais próximo ao universal” 52 .

Nesta explicação de Foschini é possível ver como a perspectiva de método integra-

se com a mais bem moral antes apontada que se exige do juiz: honestidade intelectual e a

mais franca, convencida e empática aceitação dos princípios que devem orientar sua ativi- dade cognoscitiva, em particular, no caso da justiça penal, o de presunção de inocência.

Já Calamandrei havia refletido antes nesse mesmo ponto sobre a imparcialidade

como “a resistência a todas as seduções do sentimento […], essa serena indiferença quase sacerdotal”, para ele, representada na toga “por sua uniformidade estilizada, que simbo-

licamente corrige todas as intemperanças pessoais e esfumaça as desigualdades indivi- duais do homem sob o escuro uniforme da função”. Uma função que concebe “estática”, exercida “sem impaciência e sem curiosidade”, porque, a seu entender, a imparcialidade

49 G. Foschini, op. cit., pp. 336.

50 Ibid.

51 Op. cit., p. 337.

52 Op. cit., p. 339.

Imparcialidade Judicial e Independência Judicial –

exige no juiz “inércia […, que é] garantia de equilíbrio”, onde “atuar significaria adotar um partido” 53 . É pelo que na estrutura do julgamento contraditório pedir, instar, a iniciativa, por- tanto, é função de parte. Daí que, também muito graficamente, o mesmo Calamandrei veja no cenário daquele um “momento estático” e um “momento dinâmico”, perceptível, diz, inclusive “nos aspectos externos e nos julgamentos que se veem em audiência: o juiz, sentado, o advogado, de pé; o juiz, com a cabeça entre as mãos, reconcentrado e imóvel, o

advogado com os braços estendidos e em atitude de fazer presa, agressivo e inquieto

54

.

Viii

Neste terreno, a honestidade intelectual tem reservado um papel central, que conec- ta com uma ética do ajuizamento. A meu modo de ver, esta acha um campo privilegiado de atuação através da assunção rigorosa do dever de motivar as resoluções judiciais, me- diante a atribuição ao mesmo por parte do juiz de uma efetiva vigência ex ante na própria prática jurisdicional. Em matéria de fatos, isso quer dizer que o contexto da decisão terá de ser co-extensivo com o de motivação, circunscrever-se ao suscetível de verbalização e de justificação expressa. E, em matéria de fundamentação jurídica, exige dotar da neces- sária transparência as autênticas razões postas como real fundamento da mesma. O dever da imparcialidade, na perspectiva do dever de motivar tomado como aca- ba de se dizer, exige do juiz que alimente um certo estado de tensão moral consigo mes- mo, orientado para a neutralização daquelas pulsões ou inclinações que, deixadas a sua própria dinâmica, poderiam levá-lo a dar relevância, inclusive, ou sobretudo, de ordem subliminal, a elementos ou razões que não devem entrar no plano da decisão, nem con- dicioná-la. E, quando pela textura do preceito legal resultar inevitável realizar uma opção de especial implicação pessoal na ordem valorativa, o juiz, além de ater-se com primoroso rigor ao contexto constitucional, teria de dar à ratio decidendi, sobretudo nesse segmento de maior abertura e permeabilidade ao próprio critério, a máxima transparência. Expressivamente, Stammler acha necessário que “o juiz esclareça criticamente dian- te de si mesmo o conteúdo de sua própria sentença” 55 , apontando claramente para a neces- sidade dessa espécie de desdobramento intelectual, que lhe impõe estender a seu próprio modo de raciocinar a operacionalidade do fundamental princípio de contradição. Tratando-se do ajuizamento penal, esse esforço de racionalização deve projetar-se igualmente como autorrestrição da área do ajuizamento, que se refere a um fato e não so- bre a personalidade do autor. O juiz terá que impedir que seu julgamento acabe vertendo

53 P. Calamandrei, Elogio de los jueces escrito por un abogado, trad. de S. Sentís Melendo, EJEA, Buenos Aires, 1980, pp. LXIX, 41, 52.

54 Op. cit., pp. 52-53.

55 R. Stammler, El juez , trad. e prólogo de E. F. Camus, Cultural, S. A., La Habana, 1941, p. 92.

Perfecto Andrés Ibáñez –

sub-repticiamente sobre ela, ou que dados desta, que, em rigor, careceriam de valor pro- batório de cargo, inscrevam-se de fato no contexto da decisão.

O princípio de imparcialidade impõe que o juiz desatenda com eficácia os dados

ou elementos que não podem legitimamente fazer parte do quadro probatório. Nisso, não há dúvidas, deverá ser necessariamente principialista. Assim, o que a lei (neste caso, por exemplo, o art. 11,1 LOPJ) lhe impõe é um modo de operar por princípio na apreciação do caráter inconstitucional, em seu caso, do aportado por um meio de investigação ou de prova: desatendendo as consequências, que, na ordem da convicção, poderiam haver derivado da eventual introdução desse elemento de provas no quadro probatório.

Segundo Meyer, o juiz “deve pôr em esquecimento todas as consequências de seu julgamento para examinar somente o que pertence às partes” 56 . É claro que a afirmação tem um contexto distinto do próprio dessas considerações, mas goza de pleno encaixe nas mesmas, porque na hipótese de uma prova ilicitamente obtida, em nosso ordenamento e por imperativo do preceito citado, pertence à parte favorecida pela regra de exclusão o direito a que esta se aplica nos termos estritos da lei, sem que tal imperativo possa ser dei- xado de lado em razão de alguma outra exigência, por exemplo, de caráter pragmático. Há que se levar em consideração no ajuizamento outro interesse que o desinteres- sado em ater-se ao rigoroso e legitimamente provado supõe atribuir sub-reptícia e inde- vida presença nele a alguma parte imprópria, romper a estrutura triangular da relação. Isso acontece, desde então, quando o alheio ao julgamento e que interfere é um motivo privado do juiz, mas também, novamente com Meyer, quando se trata de algo relativo “à utilidade pública” porque, diz este autor, o juiz “não pode atender além do suposto sub- metido a seu julgamento” 57 . Como a independência, conforme se viu, é pressuposto político e orgânico da im- parcialidade, esta padece, geralmente, quando aquela experimenta alguma cessão. Por isso, as garantias de independência têm reflexo, positivo ou negativo, na imparcialidade dos julgamentos. Desse modo, por exemplo, uma linha de nomeações interferida politica- mente não se dará sem consequências no plano da imparcialidade, em particular, quando se trata de julgamentos de relevância política.

E este é também o efeito buscado com a previsão de foros especiais em matéria

penal, que supõem a atribuição do conhecimento das ações de imputados de singular categoria a tribunais dos historicamente qualificados de superiores, formados (no total ou em parte) em regime de discricionariedade, que, em alguns momentos, foi exclusiva ou preferentemente política. Isso propicia, uma classe de juiz mais próxima aos centros de poder ou de interesses que pudessem resultar afetados nesta classe de causas.

Em nossas sociedades contemporâneas há, enfim, um campo no qual a imparcia- lidade corre um particular risco. É o dos media. E isso, tanto em razão da poderosíssima

56 G. D. Meyer, op. cit., V, p. 38.

57 Ibid., p. 38.

Imparcialidade Judicial e Independência Judicial –

influência que podem exercer como porque se prestam a certo uso judicial especialmente perverso. Os meios de comunicação, é bem óbvio, são um instrumento de poder de ex- cepcional capacidade de incidência, que, em certos casos, pode ser realmente intimida- dora, mas que, assim mesmo, pode resultar em fonte de gratificação, em particular, no terreno da imagem, que hoje tanto conta. É pelo que estão em situação de condicionar as atitudes dos juízes, igualmente que as de outros sujeitos institucionais. Além disso, o juiz, muito em particular, o que exerce funções de instrução, pode achar-se, sobretudo, em conjeturas de excepcional interesse midiático, em posição que o habilite a entrar com os media em uma espúria relação de do ut des (mediante o uso da informação de que disponha). Nesse sentido, o perverso resultado de que este modus ope- randi o constituirá em parte interessada, neste negócio concreto com o meio implicado, equivale a introduzir na gestão da causa um interesse alheio à própria relação processual e, portanto, perturbador, por desequilibrante, de sua dinâmica.

O assunto tem indubitável relevância negativa e uma presença prática que levou ao

Conselho consultivo dos juízes europeus, que assiste ao Conselho da Europa a advertir os juízes que devem preservar “sua independência e sua imparcialidade, abstendo-se de toda exploração pessoal de suas eventuais relações com os jornalistas” 58 .

A meu julgamento, essa precaução deveria estender-se a todos os âmbitos dessa

relação, com objetivo de pôr fim à habitual permeabilidade informal que a relação privile- giada do magistrado com o jornalista confere a certas causas, ou ao conteúdo das delibe- rações em curso, em claro prejuízo da imparcialidade do ajuizamento. Como se viu, e se sabe, os princípios constitucionais de independência e imparcia- lidade contam com um regime de garantias que, suficientemente observado, poderia do- tá-los da necessária eficácia: a que precisa uma jurisdição digna desse nome. Mas, como também se pôde ver, no próprio tecido institucional, supostamente a serviço daqueles, e nas práticas que alberga, cabe registrar uma pluralidade de momentos que são outras tan- tas suposições de atenuação ou de prática derrogação desses imperativos, francamente to- leradas quando não eficazmente estimuladas. Por isso, boa parte da vida desses princípios discorre, permanece confinada, no cenário evanescente dos diversos discursos oficiais, que brindam um espesso manto de cobertura ideológica a pequenas e grandes rupturas do quadro de valores (supostamente) reitor do cometido jurisdicional, alimentando a fal- sa consciência dos juízes e contribuindo para tornar mais tolerável a consciência, se é que — no melhor dos casos — esta existe, com seu inevitável coeficiente de inquietação. Os princípios em análise, em todas as suas dimensões, incluída a de método, para se fazer realmente presentes nas práticas da jurisdição, necessitam, como fator sine qua

58 Conseil consultatif des juges européens, “Avis à l’attention du Comité des ministres du Conseil de l’Europe sur les principes et règles régissant les impératifs professionnels applicables aux juges et en particulier la ideologie, les comportements incompatibles et l’impartialité”, em D. Salas e H. Épineuse, l’éthique du juge: une approche européenne et internationale, com prefácio de G. Azibert, Dalloz, Paris, 2003, p. 198.

Perfecto Andrés Ibáñez –

non, de um húmus cultural nutrício, fato da genuína intensa assunção dos valores de refe- rência, em todas as suas implicações, por parte dos atores principais daquela, os juízes. Pois bem, tal intensa assunção dos valores constitucionais da jurisdição dista muito de ser uma realidade entre nós. Não é, desde então, no modo de operar habitual de uma instância tão relevante na matéria como o Conselho Geral do Poder Judicial nem em an- timodelo de juiz que difunde. Assim, mal poderia estar presente na composição de lugar que os juízes se fazem do próprio ofício e na forma de exercê-lo. E é lógico que assim seja quando resultar e se sabe que, segundo se viu, são outros os valores que cotizam de fato no mercado da carreira. Tão insatisfatório estado de coisas contribui de maneira muito especial a reforçar a importância da dimensão ética dos princípios que foram objeto de análise. Mas, de fato, se o que impera, difunde-se e promove desde o Conselho é uma concepção dos mesmos e um convite a sua prática em termos de baixo perfil, é claro que só um autoexigente com- promisso pessoal do juiz, com o suporte de uma cultura alternativa no assunto, que haverá de alimentar, poderia, — saltando sobre o lamentável estado de coisas — desbordar esse estandarte e dar alento a atuações jurisdicionais presididas por uma forte propensão à ex- celência no modo de professar esses e outros valores centrais da experiência jurisdicional.

A GLObALIzAçãO ECONôMICA E SuA ARquITETuRA JuRíDICA (DEz TENDêNCIAS DO DIREITO CONTEMPORÂNEO) 1

José Eduardo Faria 2

Globalização é um conceito aberto e multiforme, que envolve problemas e proces-

sos relativos à abertura e liberalização comerciais, à integração funcional de atividades econômicas internacionalmente dispersas, à competição interestatal por capitais voláteis

e ao advento de um sistema financeiro internacional sobre o qual os governos têm decres-

cente capacidade de controle. Nesta perspectiva, globalização é um conceito relacionado às ideias de “compressão” de tempo e espaço, de comunicação em tempo real e dissolução de fronteiras geográficas, de multilateralismo político e de policentrismo decisório.

Por seu caráter polissêmico, globalização também é um conceito impreciso e por vezes enganoso, que há duas ou três décadas tem sido recorrentemente utilizado, quer na mídia, quer nos meios acadêmicos, para designar os mais variados tipos de fenômenos. Alguns são novos, outros são antigos – mas todos esses fenômenos guardam algum grau

de conexão entre si, a partir do extraordinário desenvolvimento de serviços de alto valor agregado em termos de conhecimento intelectual, informatização dos sistemas de gestão

e produção, desregulamentação dos mercados financeiros e internacionalização do setor

bancário, transnacionalização dos capitais, substituição da hierarquia pela ideia de rede

como forma organizacional, movimentação cada vez mais livre de mercadorias, serviços, tecnologia e informações, da intensificação das relações sociais e aumento na abrangência geográfica das interações sociais localmente relevantes. Entre os fenômenos mais conhecidos no campo econômico, destacam-se, por exem- plo, as novas formas de configuração de poder decorrentes do aumento do intercâmbio comercial em mercados intercruzados e da internacionalização do sistema financeiro; a universalização e acirramento da concorrência em escala planetária; o avanço da mercan-

1 Texto preparado para o Congresso Jurídico Globalización, Riesgo y Medio Ambiente, realizado entre 3 a 5 de março de 2010 na Universidade de Granada, por convite dos professores Pedro Mercado e Esteban Pérez Alonso. Agradeço a Evorah L. Cardoso pela leitura e comentários.

2 Professor Titular de Sociologia Jurídica da Universidade de São Paulo.

A Globalização Econômica e Sua Arquitetura Jurídica (Dez Tendências do Direito Contemporâneo) –

tilização da propriedade intelectual e do patrimônio genético constitutivo da biodiversi- dade; a concentração do poder empresarial e a subsequente consolidação de um sistema de corporações mundiais cujas redes formais e informais de negócios tendem a enfra- quecer progressivamente o poder dos Estados; a mobilidade quase ilimitada alcançada pela circulação dos capitais e o crescente peso da riqueza financeira na riqueza total. No centro dos novos processos econômicos, além das atividades especificamente produtivas comerciais e financeiras, encontram-se atividades de seguro, consultoria técnica e contá- bil, publicidade, desenho e marketing, relações públicas, segurança, software, gestão de sistema de informação e serviços legais. Entre os fenômenos mais conhecidos no plano institucional, destacam-se a cres-

cente internacionalização das decisões econômicas; a subsequente dificuldade do sistema político convencional de estabelecer regras do jogo estáveis e consistentes; uma crescente porosidade na linha de demarcação entre o Estado e a sociedade; e, por fim, o esvazia- mento da ideia de território como fundamento e objeto do Estado e, por tabela, a relati- vização da importância das fronteiras territoriais, uma vez que as atividades sociais, co- merciais e financeiras passam a depender de pessoas, coisas e ações dispersas pelos cinco continentes. Na medida em que a globalização é assimétrica, conduz à interdependência

e à regionalização e provoca uma diversificação crescente dentro de cada região, ela intro- duz novas lógicas espaciais e também cria novas dinâmicas intra e inter-regionais, esti- mulando com isso a expansão de formas de coordenação política não hierárquicas e com geometrias variáveis. Entre os fenômenos mais conhecidos no campo cultural, destaca-se a expansão das fronteiras eletrônicas que dá a indivíduos e grupos sociais condições de estabelecer contatos muito além das fronteiras territoriais, propiciando novos marcos de significado, independentemente do contato direto com as pessoas. Do mesmo modo, a disseminação correio eletrônico e o advento de comunidades virtuais no espaço cibernético permite

a esses mesmos indivíduos e grupos acessar uma gama de novas experiências sociais e

culturais, o que abre caminho para a articulação de ações conjuntas entre diversos atores

e instâncias, possibilitando respostas oportunas e problemas comuns. E quanto mais esse

processo se aprofunda, mais tende a alterar as configurações de crença, fidelidade e leal- dade, desafiando a ideia de um mundo centrado no Estado-nação e, com isso, pondo em xeque as concepções tradicionais de cidade. Como se vê, globalização não é necessariamente um destino – pelo contrário, é uma extensa gama de problemas, dilemas e aporias. Assumindo-a assim como um proces- so multicausal, multidimensional, multitemporal e multicêntrico, que relativiza as escalas nacionais ao mesmo tempo em que amplia e intensifica as relações econômicas, sociais e políticas, o objeto deste trabalho é verificar como a globalização – especificamente a eco- nômica – vem afetando a estrutura, a funcionalidade e o alcance do direito positivo. Isso porque normas jurídicas editadas e aplicadas no âmbito de uma realidade dominada por forças e dinâmicas globais, que ultrapassam os marcos institucionais nacionais tradicio-

José Eduardo Faria –

nais, tendem a perder a capacidade de ordenar, moldar, conformar e regular a economia

e de reduzir incertezas, estabilizar expectativas e gerar confiança na sociedade. Leis e có- digos, em face dos novos paradigmas de produção, das novas tecnologias de informação e dos novos canais de comunicação, enfrentam dificuldades para promover o acoplamento entre um mundo virtual emergente e as instituições do mundo real. Instrumentos ju- rídicos destinados a corrigir os desequilíbrios produzidos pelas operações de mercado, preservar a livre concorrência, coibir monopólios e promover orientações sociais, entre outras funções, já não se revelam eficazes. Diante do número cada vez maior de sistemas de interação econômica, social e política fora de seu controle, por um lado, e da crescente complexidade tecnológica da sociedade contemporânea, por outro lado, o Estado não tem capacidade técnica para ser

o único centro normativo em questões complexas, e que exigem expertise e tratamento

internacional unificado em matéria de finanças, moeda, comércio, clima, biotecnologia, proteção ambiental, combate ao terrorismo e segurança, por exemplo. Com isso, ele é obrigado a delegar poder normativo e, mais importante ainda, a se render ao fato de que os atores sociais cada vez mais se regulam a si próprios. Dentre os fatores responsáveis por essa crise de funcionalidade do direito positivo, apenas dois serão apontados neste trabalho (quanto aos demais, ver Faria: 2009). O pri- meiro fator é o aumento, em ritmo de progressão geométrica, do processo de diferencia- ção socioeconômica da sociedade contemporânea. O segundo fator está relacionado ao chamado fenômeno da “relocalização industrial”. Ou seja, às novas formas de organização econômica, aos novos padrões de acumulação, à universalização das disputas comerciais, ao advento das offshore factories e às alterações nos paradigmas tecnológicos resultantes do avanço dos sistemas de comunicação e transportes após a crise do petróleo nas três décadas finais do século 20 – o maior choque econômico após o término da Segunda Guerra Mundial. No que se refere ao primeiro fator, cada vez mais os sistemas técnico-científicos, produtivos, financeiros e comerciais tendem a se especializar e a se diferenciar funcional- mente com base em novas especializações. E, ao atuar em áreas crescentemente específi- cas, eles produzem suas próprias regras, elaboram seus próprios procedimentos e forjam suas próprias racionalidades, regulando suas operações. Em outras palavras, são sistemas funcionalmente autônomos – cognitivamente abertos, mas operativamente fechados – que geram dentro de si os sentidos que os especificam. Essa tendência dos diferentes sis- temas à autonomia, por sua vez, amplia extraordinariamente a complexidade do sistema jurídico. Ela também dificulta o trabalho de produção normativa por parte do legislador tradicional, na medida em que corrói os princípios de representação institucional, legal

e política de caráter universalista e unitário. E ainda leva a legislação por ele editada a ter sua efetividade condicionada à aceitação de suas prescrições, justamente pelos distintos sistemas e subsistemas que ela deveria disciplinar, enquadrar, regular e controlar, pondo assim em xeque a centralidade dos poderes públicos. Posta a questão de outro modo, se

A Globalização Econômica e Sua Arquitetura Jurídica (Dez Tendências do Direito Contemporâneo) –

a autonomia é, por definição, autorregulação, como seria possível a efetividade do direito positivo, enquanto regulação externa dos sistemas? No que se refere ao segundo fator, relativo à reordenação dos espaços econômicos

e das novas formas organizacionais do capitalismo globalizado, o que merece destaque

é a fragmentação da produção. Ela é particularmente importante porque, no âmbito da nova divisão internacional do trabalho, o acirramento e a universalização da competição levaram grandes empresas e conglomerados mundiais a procurarem extrair todas as van-

tagens possíveis da localização de suas atividades produtivas, especialmente as intensivas de mão de obra. Graças à substituição das enormes e rígidas plantas industriais de caráter fordista-taylorista por plantas mais leves, enxutas, flexíveis e multifuncionais, empresas

e conglomerados podem distribuir entre distintas cidades, regiões, nações e continentes

as diferentes fases de fabricação de seus bens. Essa facilidade de transferir suas plantas industriais lhes dá um extraordinário poder para barganhar o lugar de sua instalação com as diferentes instâncias dos poderes públicos de qualquer Estado, em troca de incentivos fiscais, isenções tributárias, empréstimos com juros subsidiados, infraestrutura a custo zero e adaptação das legislações social, trabalhista, previdenciária, ambiental e urbanís- tica às suas necessidades e interesses. Com isso, as disputas para atrair investimentos di- retos muitas vezes acabam ganhando contornos por vezes verdadeiramente selvagens e predatórios, em termos de renúncia, pelas diferentes instâncias do poder público, de parte de sua autonomia decisória e de sua soberania fiscal. Diante do policentrismo que hoje caracteriza a economia globalizada, por um lado rompendo a congruência entre Estado nacional, economia nacional e cidadania, e, por outro, pondo em xeque os princípios básicos da soberania (como supremacia, indivisibi- lidade e unidade do Estado), o direito positivo e instituições judiciais passam a enfrentar enormes limitações estruturais. Uma delas é redução de parte de sua jurisdição. Como foram concedidos para atuar dentro de limites territoriais precisos, com base nos instru- mentos de violência monopolizados pelo Estado, o direito positivo e os órgãos encarre- gados de aplicá-lo têm seu alcance reduzido na mesma proporção em que as barreiras geográficas vão sendo superadas, tanto pela expansão das tecnologias de informação e produção, das redes de comunicação e dos sistemas de transportes, quanto pela justapo- sição e intercruzamento de novos centros de poder. Com isso, direitos sociais e direitos econômicos associados à regulação dos mercados nacionais perdem eficácia à medida que

a globalização altera as condições materiais de proteção de seus detentores formais. Quanto maior é a velocidade desse processo, mais o direito positivo e os tribunais tendem a ser atravessados no seu papel garantidor de controle da legalidade por normati- vidades paralelas. São as normatividades emergentes nos espaços infraestatais (municipais ou provinciais), surgidas das necessidades reais de diferentes setores sociais, cujos interes- ses substantivos e expectativas normativas não encontram a acolhida necessária nas insti- tuições jurídico-judiciais formais. E, ainda, as normatividades que têm sido forjadas nos espaços supraestatais (regionais ou mundiais), fortemente condicionadas pelos processos

José Eduardo Faria –

de harmonização legislativa, unificação normativa e disciplinamento organizacional ine- rentes ao fenômeno da globalização econômica e às experiências de integração regional. No primeiro caso, por exemplo, estão florescendo os mais variados procedimentos paraestatais de resolução de conflitos, sob a forma de mecanismos de mediação, concilia- ção, arbitragem, autocomposição de interesses e autorresolução de divergências (além da imposição da lei do mais forte nas áreas periféricas das grandes regiões metropolitanas, que – como é o caso do Rio de Janeiro, Caracas ou Johannesburgo – são controladas pelo narcotráfico e por milícias). No segundo caso, vão sendo reformulados e ampliados em progressão geométrica os mecanismos reguladores e controladores dos mais diversos or- ganismos multilaterais, como o Banco Mundial, o Fundo Monetário Internacional, a Or- ganização Mundial do Comércio, o Banco para Compensações Internacionais ou a União Europeia, o Nafta, o Mercosul etc. Paralelamente, e de modo igualmente veloz, também vão se expandindo as agên-

cias de classificação de risco, que atuam como verdadeiros tribunais na avaliação das po- líticas econômicas nacionais, bem como a normatividade autoproduzida por conglome- rados empresariais, por instituições financeiras e por redes de comercialização de bens

e serviços para disciplinar suas atividades. Trata-se de uma normatividade peculiar, que

não tem jurisdição sobre territórios – na realidade, ela recai sobre mercados e cadeias pro- dutivas, independentemente de sua localização física. Em outras palavras, se os mercados são mundiais, cada segmento, setor ou ramo de atividade exige um tratamento jurídico uniforme, concebido na medida de suas especificidades. Operando por meio de um cor- po de regras técnicas, códigos de autoconduta, memorandos de entendimento e práticas

e princípios mercantis forjados nas redes transnacionais de produção e comércio, este

tipo ou padrão de normatividade tem por objetivo regular o acesso a mercados, balizar e disciplinar transações e propiciar critérios, métodos e procedimentos para a resolução de litígios, por meio de mecanismos arbitrais.

Atualmente, pelo menos 1/3 das atividades das 65 mil corporações transnacionais atuantes na economia globalizada, por meio de 850 mil firmas e subsidiárias, empregando 54 milhões de pessoas em todo mundo e com vendas internas e externas estimadas em US$ 19 trilhões, é realizado por elas próprias (Adda, 2006). Como consequência, isto faz do comércio intrafirmas uma importante fonte autônoma de princípios, regras e proce- dimentos jurídicos – ou seja, de produção privada de direitos. Dito de outro modo, as relações contratuais entre essas corporações constituem uma forma de organização pri- vada da produção, da comercialização e da distribuição, estabelecendo situações de poder

desiguais e de dependência, com uma lógica de subordinação, domínio, solidariedade e cooperação. São relações contratuais contínuas, que se prolongam no tempo e que forjam usos, costumes, obrigações de lealdade e hierarquias informais. Com seus esquemas de coerção disciplinar e controle operacional assegurando sua coesão funcional, essa organi- zação privada das atividades produtivas e comerciais encerra assim mecanismos difusos

e relacionais de poder, ramificados por formas locais e regionais que se materializam nas

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práticas organizacionais das empresas com atuação transnacional, ultrapassando os limi- tes das normas e procedimentos do ordenamento jurídico dos Estados-nação. Outra limitação estrutural do direito positivo e suas instituições judiciais diz res- peito à incompatibilidade entre seu perfil arquitetônico e a já mencionada complexidade da sociedade contemporânea. Suas normas tradicionalmente padronizadoras, editadas

com base nos princípios da impessoalidade, da generalidade, da abstração e do rigor se- mântico e organizadas sob a forma de um sistema unitário, lógico, fechado, hierarquiza- do, coerente e postulado como isento de lacunas e antinomias, são singelas demais para dar conta de uma pluralidade de situações sociais, econômicas, políticas e culturais cada vez mais diferenciadas. Seu formalismo impede a visão da complexidade socioeconômica

e da crescente singularidade dos conflitos. Seus princípios gerais, suas regras e seus proce- dimentos não mais conseguem regular e disciplinar, guardando a devida coerência sistê- mica, fatos multifacetados e heterogêneos. No entanto, como o Estado não pode deixá-los sem algum tipo de controle, ele se vê obrigado a editar normas ad hoc para casos altamen- te específicos e singulares. E quanto mais sua produção normativa caminha nessa linha, aumentando o número de textos legais com um potencial de aplicação bastante circuns- crito no tempo e no espaço, mais o direito positivo vai se expandindo de maneira confusa

e desordenada. As microrracionalidades surgidas com essa expansão caótica revelam-se

incapazes de convergir em direção a uma racionalidade macro, de tal modo que, numa situação-limite de “hiperjuridicização” ou “sobrejuridificação”, o direito positivo já não conta mais com uma hierarquia de normas e leis minimamente articulada e com princí- pios integradores compatíveis entre si. Desse modo, em face da sua pretensão de abarcar uma intrincada e contraditória pluralidade de interesses, disciplinar comportamentos al- tamente particularísticos e balizar a ação de uma enorme multiplicidade de operadores

e atores jurídicos, ela acaba perdendo sua organicidade programática, sua racionalidade

sistêmica, sua força diretiva – numa palavra, toda sua potencial efetividade. Diante da integração dos sistemas produtivo e financeiro em escala mundial, do enfraquecimento da capacidade de controle e intervenção sobre os fluxos internacionais de capitais pelos bancos centrais, da porosidade entre poderes locais, regionais e supra- nacionais e interesses empresariais, da crescente autonomia de setores econômicos fun- cionalmente diferenciados e da interpenetração da política internacional com a política doméstica, o Estado hoje se encontra diante de um impasse (Wilke, 1986; Teubner, 1997; Jessop, 2003; e Araújo, 2006). Por um lado, já não consegue mais regular a sociedade e a economia apenas e tão somente por meio de seus instrumentos jurídicos tradicionais e de suas soluções homogêneas ou padronizadoras. Com as intrincadas tramas e entrela- çamentos promovidos pelos diferentes setores socioeconômicos no âmbito dos mercados transnacionalizados e com o advento de situações novas e não padronizáveis pelos para- digmas jurídicos vigentes, o direito positivo e os tribunais têm um alcance cada vez mais reduzido e uma operacionalidade cada vez mais limitada. Por outro lado, sem condições de assegurar uma eficaz regulação direta e centralizadora das situações sociais e econô- micas e pressionado pela multiplicação das fontes materiais de direito, o Estado perde o

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controle da coerência sistêmica das leis ao substituir normas abstratas e genéricas por normas particularizantes e específicas. E acaba, igualmente, vendo seu ordenamento sub- metido a uma competição com outros ordenamentos, o Estado atinge os limites de sua soberania político-jurídica. A consciência desse impasse pelos legisladores e pelos próprios governantes os têm levado a rever sua política e técnica legislativas, por um lado, almejando desvincular o Estado de suas atividades controladoras, reguladoras e planejadoras da economia, e, por outro, rendendo-se à oposição do pluralismo ao monocentrismo jurídico, da diversidade e da flexibilidade normativa à rigidez hierárquica dos códigos e leis. Para reformular a es- trutura do direito positivo e redimensionar o campo de ação de suas instituições judiciais, legisladores governantes estão recorrendo a amplas e ambiciosas estratégias de desforma- lização, implementadas paralelamente à promoção da ruptura dos monopólios estatais, alienação de empresas públicas, privatização de serviços essenciais, abdicação do poder de interferência na fixação de preços, salários e de limites nas contratações trabalhistas e nas condições de trabalho e cortes nos gastos sociais. Essa estratégia tem sido justificada, entre outros fatores, por uma espécie de cál- culo de custo/benefício. Sem ter como ampliar, quer a complexidade estrutural de seu ordenamento jurídico, quer a complexidade organizacional de seu aparato judicial ao nível equivalente de complexidade e diferenciação funcional dos diferentes sistemas so- cioeconômicos, legisladores e dirigentes governamentais passam então a agir numa linha pragmática. Afinal, se quanto mais tentam controlar, disciplinar, regular e intervir menos conseguem ser eficazes, obter resultados satisfatórios e manter a coerência lógica de seu direito positivo, não lhes resta outro caminho para preservar sua autoridade funcional:

quanto menos procurarem controlar, disciplinar, regular e intervir, menor será o risco de acabarem desmoralizados pela inefetividade de seu poder regulatório e de seus mecanis- mos de controle. As consequências desse processo de descentralização, deformalização, deslegaliza- ção e desconstitucionalização têm sido contraditórias. Por um lado, a desregulamentação em alguns setores – como no plano econômico-financeiro, por exemplo – vem sendo promovida paralelamente ao aumento da regulamentação em outros – como na esfera pe- nal. Muitas vezes, além disso, os projetos de desregulamentação exigem, como condição básica de sua implementação, uma produção legislativa específica e altamente minudente (Chevalier, 1998; e Araújo, 2006). Por outro lado, longe de conduzir a uma situação de vazio jurídico ou de vácuo normativo, a desformalização, a deslegalização e a desconstitu- cionalização têm aberto caminho para uma intrincada articulação de sistemas e subsiste- mas socioeconômicos internos e externos, como já se viu anteriormente. Dessa maneira, a desregulamentação e a deslegalização em nível do Estado nada mais são do que uma outra forma de regulamentação e legalização. Esta é uma das facetas paradoxais da metamorfose que o Estado e seu ordenamento jurídico sofreram. Desregu- lamentação e deslegalização não significam menos direito – significam, sim, menos direi-

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to positivo e menos mediação das instituições políticas na produção de regras, em bene- fício de uma normatividade emanada de diferentes formas de contrato e da tendência dos diferentes setores da vida social e econômica à autorregulação e à autocomposição dos conflitos. Ainda que continue permanecendo como referência básica para os cidadãos, na prática os institutos legais tradicionais perderam sua centralidade e exclusividade. Eles estão deixando de ser a fonte de legitimação e legitimidade de sistemas normativos au- tocentrados nos limites de um território, abrindo-se progressivamente a regimes norma- tivos oriundos de organismos multilaterais, entidades internacionais, blocos regionais e poderes locais, bem como de agentes de mercado que, valendo-se de seu poder econômi- co e de seu peso financeiro, muitas vezes convertem faticidade em normatividade. Com isso, códigos e leis deixam de ser o eixo de um sistema normativo único para se tornar parte de um polissistema (Ladeur, 2004), com fontes supranacionais (como os organismos multilaterais), fontes privadas (que envolvem práticas regulatórias desenvolvidas por re- des de empresas), fontes técnicas (baseadas na expertise científica) e fontes comunitárias (fundadas na capacidade de mobilização da sociedade, por meio de ONGs e movimentos sociais) de direito; mais precisamente, um sistema multinível (multi level system), com regras de alcance local, regional, nacional e transnacional. Desregulamentação e deslegalização no âmbito do Estado, portanto, configuram assim outro modo de regulamentação e legalização em âmbito não estatal (Chevalier, 1987; Santos, 1995 e 2006; e Slaughter, 2004 e 2005). Em termos concretos, trata-se de uma re-regulamentação e de uma relegalização que ocorrem, tanto no âmbito de organis- mos interestatais e supranacionais, com princípios, valores, lógicas, racionalidades, pro- cedimentos deliberativos e velocidades decisórias distintos dos órgãos e procedimentos legislativos dos Estados, quanto no interior dos próprios sistemas e subsistemas socioe- conômicos. Nesta perspectiva, em suma, os Estados nacionais deixam de ser atores exclusivos e privilegiados para se converterem num marco político e administrativo, entre vários outros, nas negociações econômicas e financeiras, por exemplo (Scholte, 2004; e Sassen, 2004). Demasiadamente lentos com relação à velocidade das transações globais, seu po- der real somente lhes permite adequar-se a um quadro complexo, que muito o transcende (Ladeur, 2004; e Villechner, 2009). Desse modo, o arcabouço funcional do direito é o de um conjunto de inúmeros microssistemas legais e distintas cadeias normativas que se caracterizam pela extrema multiplicidade e variedade de suas regras e mecanismos pro- cessuais; pela provisoriedade e mutabilidade de suas engrenagens normativas, uma vez que as regras já não são mais estáveis, modificando-se no curso dos problemas e aconte- cimentos; pela tentativa de acolhimento de uma pluralidade de pretensões contraditórias e, na maioria das vezes, excludentes; pela geração de conflitos e discussões complexas, em matéria de hermenêutica, exigindo dos operadores e intérpretes conhecimentos es- pecializados não apenas de direito positivo mas, igualmente, de macro e microeconomia, engenharia financeira, contabilidade e compliance, ciências atuariais, tecnologia de infor- mações e análise de riscos de crédito, mercado, liquidez, tecnológico e sistêmico.

José Eduardo Faria –

Num sistema normativo com essas características, e levando-se em conta que mui- tos temas, questões e marcos das políticas públicas cada vez mais tendem a ser ditados por mercados globalizados, alguns conceitos jurídicos tradicionais, como bem comum, fim social e interesse geral, já não conseguem mais exercer o papel de “princípios unifica- dores ou totalizadores” destinados a catalisar, articular, integrar e harmonizar interesses específicos em comunidades pluralistas, mas socialmente divididas. Por causa de seu forte potencial comunicativo e persuasivo, esses conceitos podem continuar sendo simbolica- mente preservados na política legislativa e nos textos legais, sobrevivendo aos processos de desregulamentação, flexibilização, deslegalização e desconstitucionalização. Contudo, já não têm mais o forte peso ideológico e funcional detido à época do advento do Estado constitucional, da democracia representativa, das modernas declarações de direitos e das redes jurídicas de proteção social. Que futuro poderá ter esse tipo de ordenamento jurídico? Se levarmos em conta que esses últimos anos registraram mudanças profundas na concepção arquitetônica dos sistemas legais, na quantidade e na complexidade das regulações normativas, na natureza

e no alcance dos conflitos socioeconômicos, nas estruturas, no conteúdo e nos objetivos

dos códigos e das leis, no volume de informações sobre o direito e na velocidade de sua circulação e, por fim, nas próprias categorias epistemológicas das diferentes teorias jurí- dicas, seria irresponsável tentar oferecer uma resposta objetiva, clara e precisa para essa indagação. O máximo que se pode fazer, com a devida prudência e sob o risco de avalia- ções precipitadas, é (a) apreender as novas linhas arquitetônicas do Estado, (b) identificar dez importantes tendências e (c) levantar um problema. Do tipo de Estado que prevaleceu no século 20, o que resta, além do reconhecimen- to das garantias fundamentais, das liberdades públicas, dos direitos de propriedade e do enforcement dos contratos, são duas linhas de intervenção na economia e na sociedade. Não são funções secundárias ou residuais – pelo contrário, são papéis que propiciam “es- paços de jogo” para as decisões dos atores sociais e dos agentes econômicos, ao mesmo tempo em que também estão abertos a diretrizes vinculantes e formas de coordenação advindas de outras fontes normativas; mais precisamente, são papéis fundamentais de organização, coordenação, mediação, controle, correção e orientação que o Estado pode exercer no contexto de uma ordem econômica mundial multicêntrica, onde o maior de- safio é o manejo das interconexões dos mercados de bens e crédito. A primeira linha se traduz por normas de direito administrativo, antitruste e penal- econômico, envolvendo o estímulo ao livre jogo de mercado, a regulação da concorrên- cia, a definição das formas e níveis aceitáveis de concentração empresarial, o combate ao abuso do poder econômico, o controle das condutas anticoncorrenciais e a proteção dos cidadãos contra o poder de monopólio. A segunda linha é de caráter social e pressupõe

a substituição da ideia de ‘direitos universais’ por estratégias de ‘focalização’, que concen- tram os gastos sociais num público-alvo bem definido, selecionado em situação-limite de sobrevivência, de forma a assegurar a maximização da eficiência alocativa de recursos es-

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cassos. Ou seja, são medidas compensatórias, algumas mais pontuais do que estruturais, sob a forma de programas ‘focalizados’ de assistência social aos setores excluídos e, por consequência, disfuncionais, uma vez que os riscos de determinadas iniciativas por parte de movimentos sociais (como invasão de terras, ocupação de imóveis urbanos e resistên- cia a ordens de despejo), conjugados com o aumento da violência criminal e insegurança

pública, são considerados dissuasivos da inversão financeira internacional. Com isso, a ideia de universalização, pela qual o poder público oferece serviços essenciais e concede benefícios sociais financiados por impostos a toda a população, indistintamente, cede vez

a programas de renda mínima de integração. Uma vez definidas essas duas linhas, formando uma espécie de um piso social e de um teto econômico, tudo o que estiver entre elas é passível de livre negociação e de au- tocomposição de interesses. Em outras palavras, o Estado impõe dois limites ou marcos

regulatórios e, dentro deles, os atores econômicos, sociais e políticos têm ampla liberdade para desenvolver as mais variadas e criativas formatações contratuais e optar pelos regi- mes mais adequados às suas expectativas e interesses. Eles podem, inclusive, promover acordos corporativos, dando nova configuração às relações entre capital e trabalho, e fir- mar pactos ‘sociais’ orientados por objetivos de produtividade, aumento de competiti- vidade, metas de sustentabilidade etc. Na época do Estado de Direito de feições liberais clássicas, de inspiração kelseniana, uma das máximas jurídicas enfatizava que tudo o que não era formalmente proibido estava automaticamente permitido. Hoje, tudo é permitido

– a condição é não ultrapassar o piso social e o teto econômico. Concebido com base na premissa de que normas reguladoras podem ser benéficas em algumas circunstâncias, mas ineficazes e contraproducentes em outras, este modelo encerra algumas sutilezas. Uma delas é a distância entre o piso social e o teto econômico, que tende a ser retrátil. Ou seja, ela pode ser ampliada ou reduzida conforme os proble- mas de instabilidade sistêmica da economia e da sociedade. Em termos funcionais, essa retratilidade é um dos instrumentos a que o Estado pode recorrer para tentar promover uma articulação estratégica e descentralizada da vida econômica e da vida social. Em ter- mos de linha arquitetônica do Estado e do arcabouço funcional de seus institutos jurídi- cos, portanto, o que se tem é uma ordem normativa que não provém mais exclusivamente da verticalidade de autoridades nacionais ou mesmo de uma autoridade mundial, mas, basicamente, dos efeitos irradiadores de diferentes decisões tomadas em distintos níveis e espaços, em diferentes sistemas e subsistemas funcionalmente diferenciados.

A partir daí, fica mais fácil identificar as tendências de mudança no que “resta” do

direito positivo.

A primeira tendência é de ampliação da incompatibilidade entre a concepção de

tempo adotada pela legislação processual civil e pela legislação processual penal e a con- cepção de tempo prevalecente no processo decisório no âmbito dos mercados transna-

cionalizados. Com o desenvolvimento da informática, a revolução da microeletrônica

e o avanço das telecomunicações, esse processo decisório é cada vez mais instantâneo.

José Eduardo Faria –

Ou seja, o tempo na economia globalizada não respeita fuso-horários. É o tempo real,

o tempo da simultaneidade. A legislação processual civil e a legislação processual penal,

no entanto, continuam sendo basicamente regidas pelo tempo diferido, isto é, por eta- pas que se articulam de maneira sucessiva, por fases que se sucedem cronologicamente. Daí a propensão dos agentes econômicos – conglomerados, bancos comerciais, bancos de investimentos, companhias seguradoras, fundos de pensão etc. – a evitar os tribunais na resolução de seus conflitos, optando por mecanismos mais ágeis e dinâmicos, como a mediação e a arbitragem.

Decorrente da anterior, a segunda tendência diz respeito à expansão hegemônica dos padrões legais anglo-saxônicos. Sua rapidez, seu pragmatismo e sua flexibilidade cada vez mais têm sido contrapostos às normas e aos procedimentos altamente ritualizados dos modelos franco-românicos, considerados pouco objetivos, lentos e incompatíveis com os imperativos da globalização. Fundados nos valores da eficiência, produtividade, compe- titividade e acumulação, como já se viu, esses imperativos simplesmente desqualificam o formalismo justificado por estes últimos modelos em nome da “garantia do processo”, da “certeza jurídica” e da “segurança do direito”. Iniciativa desta tendência é a abertura de linhas de financiamento, tanto pelo Banco Mundial, quanto pelo Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID) e pela Agência Interamericana de Desenvolvimento (AID), para a reforma dos sistemas jurídico e judicial de países periféricos e semiperiféricos cujo direito não está vinculado aos padrões anglo-saxônicos. A terceira tendência é a de expansão das “jurisdições funcionais” do direito, pa- ralelamente à tradicional concepção de “jurisdição territorial”, de caráter westfaliano. Associado à crescente diferenciação funcional da economia, este é um fenômeno relati- vamente recente e ainda não muito nítido, que envolve a transição do espaço dos lugares para o espaço dos fluxos; mais precisamente, questões e conflitos que não são localizáveis dentro da jurisdição de um Estado territorial e que não conseguem ser dirimidos pelas leis e códigos por ele editados. Neste tipo de normatividade, o “valor jurídico” não está na proximidade geográfica, mas na co-imbricação ou interdependência dos atores eco- nômicos em determinados campos ou marcos estruturais – como cadeias produtivas e segmentos especializados de mercados globalizados. Dito de outro modo, com o advento de regimes normativos que operam no âmbito de diferentes demarcações espaciais onde nenhum deles é dominante nem colidente com a ordem jurídica estatal, algumas áreas e matérias acabam sendo submetidas a jurisdições funcionalmente diferenciadas, de caráter transterritorial, e definidas basicamente por critérios técnicos e sistêmicos. Aqui, o foco se desloca da noção de hierarquia para a de heterarquia; da ideia de estruturas jurídicas rígidas para processos normativos flexíveis e interdependências em rede; de princípios institucionais como o da tripartição dos poderes para modos e formas pós-territoriais de diferenciação político-jurídica; da titularidade legislativa dos parlamentos para os inters- tícios de corpos sociais e organizações não políticas. É este o caso, por exemplo, das pa- dronizações técnicas e contábeis de interesse comum dos agentes econômicos destinadas

a reduzir custos de transação, facilitar comparações de balanços e permitir às empresas

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fragmentar mundialmente suas atividades produtivas em busca de vantagens compara- tivas, ficam a cargo de órgãos privados sem fins lucrativos, que agem por delegações de governos ou ocupam espaços vazios deixados pelos poderes públicos nas áreas e matérias de extrema complexidade técnica. Esse também é um dos fatores que tem levado à proliferação de formulações nor- mativas setoriais, que substituem parte dos ordenamentos jurídicos nacionais, sem um mecanismo de poder que as articule de modo efetivo. Esse é o cenário de um direito impulsionado por sistemas parciais da sociedade contemporânea, em cuja produção os órgãos legislativos tradicionais dos Estados nacionais pouco interferem e em cuja aplica- ção as cortes arbitrais internacionais tendem a se sobrepor sobre os tribunais nacionais (Teubner, 2004; e Mölers, 2004). Como os atores são suficientemente independentes uns dos outros, de tal modo que nenhum deles pode impor uma solução por si, sendo sufi- cientemente interdependentes para que eles sejam todos perdedores se nenhuma solução for encontrada, os conflitos são intersistêmicos. Por negociação, são obtidos acordos sa- tisfatórios que levam em conta a complexidade dos problemas e a existência de poderes múltiplos. Desse modo, a expansão de redes funcionalmente especializadas, muitas das quais organizadas e definidas de modo estreito, esvazia o papel da sanção e das normas padronizadas como elementos-chave para a definição do direito e para a delimitação das fronteiras entre a esfera nacional e a esfera global. Em outras palavras, a resolução de conflitos não seria mais de responsabilidade exclusiva dos Estados nacionais, uma vez

que os atores, conscientes da necessidade de perseguir o equilíbrio ecológico dos sistemas

e subsistemas em que atuam, buscariam extrair responsavelmente um interesse comum e colaborar para a concretização das escolhas coletivas. A quarta tendência é a da progressiva redução do grau de coercibilidade do di-

reito positivo. Com os já mencionados processos de desregulamentação, deslegalização

e desconstitucionalização e com a superposição de novas esferas de poder, muitas das

normas que restam já não mais se destacam por seu enforcement, ou seja, por sua capa- cidade de atuar como um comando incontrastado. Elas se caracterizam, justamente, por sua baixa “imperatividade”, pela abdicação das soluções heterogêneas; pela renúncia a qualquer “função promocional”. Na medida em que abandonam a pretensão de promover uma regulação direta, limitando-se a estabelecer premissas para decisões, a estimular ne- gociações e entendimentos e a viabilizar soluções adaptáveis para cada situação específica, essas normas introduzem no ordenamento jurídico uma flexibilidade desconhecida pelos padrões legais prevalecentes desde o advento do Estado moderno. Elas não estabelecem a priori as regras do jogo nem asseguram determinadas garantias fundamentais (papel bási- co da Constituição no âmbito do Estado liberal clássico). E também não impõem a obten- ção compulsória de determinados resultados (papel básico do direito social e econômico no âmbito dos Estados intervencionistas ou keynesianos). São normas que substituem as tradicionais racionalidades formal e material por uma racionalidade nova, de caráter meramente procedimental, aspirando, apenas e tão somente, uma regulação indireta; são normas que, reconhecendo a autonomia decisória de sistemas sociais econômicos dife-

José Eduardo Faria –

renciados e autorregulados, procuram apenas promover uma articulação entre eles. Sua baixa imperatividade, contudo, não deve ser entendida como ausência de coercibilidade na inteligente e eficaz estratégia de reforço dos controles sociais pelo recurso, por exem- plo, a mecanismos policiais privados, sob a forma de esquemas de vigilância, retenção de documentos pessoais, fechamento de espaços públicos etc. A quinta tendência é da “reprivatização” do direito. Após a extraordinária expan- são do direito e de suas normas controladoras, reguladoras e diretivas, culminando nas “constituições-dirigentes” tão em voga nas décadas de 60 e 70, o que agora se vê com os processos de descentralização, desformalização, desregulamentação, deslegalização e desconstitucionalização é um movimento de retorno ao direito civil. Mas, como já foi entreaberto na primeira tendência, com uma diferença significativa. Dada a substituição da tutela governamental pela livre negociação e a subsequente expansão das relações con- tratuais entre redes de empresas e cadeias produtivas, esse ressurgimento tem ocorrido, basicamente, à margem do Estado. Enquanto o direito civil posterior à Revolução Fran- cesa surgiu no bojo de um processo de eliminação dos particularismos locais, de força crescente do poder nacional nas sociedades em modernização, de expansão da economia monetária, de afirmação de obrigações gerais com validade universal e de institucionali- zação da propriedade, da autonomia da vontade e da igualdade formal (Bendix, 1977), o direito civil desse final de século está surgindo na dinâmica de um processo de mudanças tecnológicas, de novas formas de propriedade, de transnacionalização dos mercados, de transferência de riqueza, de concentração dos capitais financeiros e esvaziamento da ca- pacidade de autodeterminação política dos Estados (Romano, 2005). Nesse refluxo do direito público, a própria ideia de Constituição ganha novas fei- ções. Ela deixa de ser um estatuto organizatório definidor de competências e regulador de processos no âmbito do Estado, passível de ser visto como “norma fundamental” e reco- nhecido como centro emanador do ordenamento jurídico. E assume a forma de uma carta de identidade política e cultural, atuando como um centro de convergência de valores em cujo âmbito teriam caráter absoluto apenas duas exigências fundamentais. Do ponto de vista substantivo, os direitos de cidadania e a manutenção do pluralismo axiológico, me- diante a adoção de mecanismos neutralizadores de soluções uniformes e medidas capazes de bloquear a liberdade e instaurar uma unidade social amorfa e indiferenciada. Do ponto de vista procedimental, as garantias para que o jogo político ocorra dentro da lei, isto é, de regras jurídicas estáveis, claras e acatadas por todos os atores. Ainda na mesma tendência de refluxo do direito público, o direito administrativo, a exemplo do direito constitucional, também sofre alterações paradigmáticas. A principal delas é a relativização da premissa em torno do qual foi originariamente organizado: a ideia de limitação do poder e racionalização formal de seu exercício. Com a revogação dos monopólios públicos e a progressiva privatização dos serviços essenciais, essa pre- missa tende a ser considerada como obstáculo aos processos de racionalização gerencial. Com a redução tanto do tamanho quanto do alcance do Estado, o controle formal de suas

A Globalização Econômica e Sua Arquitetura Jurídica (Dez Tendências do Direito Contemporâneo) –

decisões passa a ser combinado com premissas voltadas à lógica do mercado, como a efi- ciência de gestão e a valorização dos resultados. Desse modo, em vez de condicionar os modos de agir do Executivo, estabelecendo suas prerrogativas e suas obrigações com base nos princípios da legalidade e da discricionariedade, o direito administrativo se converte em instrumento de gestão de uma máquina governamental que, após a conversão dos serviços públicos em negócios regidos pelo critério da rentabilidade, cada vez mais encara os cidadãos não como portadores de direitos subjetivos, mas como simples “clientes” ou consumidores. De algum modo vinculada com o refluxo do direito público, a sexta tendência é de enfraquecimento progressivo do Direito do Trabalho, enquanto conjunto de normas

e procedimentos forjado a partir de conquistas históricas na dinâmica de expansão do

capital industrial com a finalidade de circunscrever, controlar e dirimir os conflitos la- borais. Seu alcance e sua estrutura têm sido profundamente afetados pela volatilidade

e mobilidade dos capitais e pelas mudanças ocupacionais e organizacionais subjacentes

ao fenômeno da globalização econômica. Com a crescente informatização das linhas de produção, o avanço da terceirização e o advento de novos modos de inserção no mundo do trabalho, a mão de obra progressiva se desloca para o setor de serviços e a ideia de “emprego industrial” subjacente à legislação trabalhista entra em crise. Como o setor de

serviços se caracteriza pela flexibilidade operativa e pelos diferentes critérios de aferição de produtividade, ele tende a exigir formas mais maleáveis de contratação e formalização das relações trabalhistas do que as vigentes no âmbito do setor industrial. Essa combi- nação entre flexibilidade operativa, heterogeneidade das estruturas de emprego no setor terciário e despadronização nas formas jurídicas de contratação trabalhista atinge a es- sência da legislação laboral. Na medida em que se multiplicam os contratos a termo, a subcontratação, o trabalho em domicílio e formas novas de remuneração com base na produtividade, levando o antigo trabalhador com carteira assinada a assumir a figura ju- rídica de micro“empresário”, a proteção assegurada aos “hipossuficientes” é esvaziada pela livre negociação entre as partes formalmente “iguais”. Desse modo, quanto mais os con- tratos de locação de serviços moldados na melhor tradição do Direito Privado tomam o espaço anteriormente ocupado pelas normas padronizadoras da legislação laboral, mais

o Direito do Trabalho tende a se desfigurar e a se “civilizar” – ou seja, mais se confunde e se funde com o Direito Privado. A sétima tendência é de aprofundamento institucional dos blocos de integração co- mercial e processos de regionalização, com a expansão de experiências de “multissobera-

nia”, a partir de uma divisão horizontal e vertical de competências legislativas, de repasse voluntário de aspectos da soberania pelos países-membros. O paradigma é o da União Europeia. Em quatro décadas, ela evoluiu exitosamente de três “comunidades” setoriais –

a do carvão e aço, a de energia nuclear e a econômica – para um espaço único, com moeda

própria, livre circulação de mercadorias, serviços, capitais e pessoas com políticas agríco- la, comercial, concorrencial e de transportes comuns, mas acabou enfrentando problemas com o veto do eleitorado francês e holandês no referendo do Tratado Constitucional da

José Eduardo Faria –

União Europeia, em 2005, e com a surpreendente recusa do eleitorado irlandês de ratificar

o Tratado de Lisboa, em 2008, em que fora concebido sete anos para ampliar as matérias

que poderiam ser aprovadas por maioria, em vez da unanimidade dos países-membros. À medida que o processo de unificação avançou, com a transferência da esfera intergo- vernamental para o esquema comunitário de diversos aspectos das políticas de imigração, de cooperação judiciária e de atuação policial e a criação de um Conselho de Ministros, um Comitê Executivo e um Parlamento, seus princípios orientadores passaram a ser con- cretizados por meio de regulamentos, diretivas e pareceres. Os regulamentos são obriga- tórios em seu conteúdo e impostos como um todo, sendo uma de suas características a aplicabilidade direta na ordem jurídica interna de cada país-membro, sem a exigência de qualquer ato de recepção. As diretivas criam somente obrigação aos seus destinatários de tomar decisões e praticar atos necessários ao cumprimento de objetivos preestabelecidos; os meios e procedimentos usados para alcançar esses objetivos são deixados à livre dis- posição dos países-membros. No limite, esse modelo se caracteriza por uma tensão entre confederação de Estados relativamente centralizada (uma união de Estados soberanos) e uma federação relativamente descentralizada (uma comunidade de Estados interdepen- dentes de caráter unitário e relacional), uma construção jurídica, política e administrativa que tenta conjugar diferenciação e integração, reduzindo as assimetrias de poder econô- mico entre os países-membros (uma redução baseada numa redistribuição proporcional, mas não numa equiparação do poder institucional, como ocorre na União Europeia). Nesse modelo, os países-membros delegam poderes e competências “para cima”, ou seja, para um comitê supranacional ou, então, para um “órgão federal”, e “para baixo”, onde as tarefas são entregues a escalões inferiores, a poderes locais e a entidades surgidas do próprio processo de descentralização político-administrativa. Depois da crise econômica de 2008, o problema agora é saber o nível de tensão institucional e política a que a União Europeia poderá suportar caso os países mais duramente atingidos e vulneráveis à de- pressão, como Grécia, Irlanda, Itália e Espanha, se deixem levar pela ideia de abandonar a moeda única. Em tese, isso lhes permitiria restabelecer a soberania monetária e depreciar sua moeda, ajudando as exportações e a retomada do crescimento. Por mais que essa estratégia seja arriscada, podendo resultar em fuga de capitais e desvalorização excessiva da nova moeda nacional, ela foi discutida no Fórum Econômico Mundial, realizado em Davos, em janeiro de 2009.

Associada à tendência anterior, a oitava tendência é a de uma transformação pa- radigmática no conteúdo programático do Direito Internacional, seja em função do ad- vento de redes de Estados associados em blocos comerciais e econômicos, seja como de- corrência de pressões de grandes corporações por uma regulação transnacional, seja por

causa da crescente concessão de espaços a governos locais e regionais e a organizações não governamentais, por parte dos organismos multilaterais, na expectativa de obter maior legitimidade. Embora formalmente continue sendo produzido pelos Estados-Nação, sob

a forma de acordos, convenções e tratados, com o fenômeno da transnacionalização dos

mercados suas normas cada vez mais vão sendo interpretadas pela Lex Mercatoria e pelo

A Globalização Econômica e Sua Arquitetura Jurídica (Dez Tendências do Direito Contemporâneo) –

Direito da Produção. Como consequência, o caráter público do Direito Internacional acaba sendo progressivamente relativizado ou mesmo desfigurado, na medida em que muitos de seus dispositivos atendem e tutelam interesses específicos, de natureza privada, revestidos da forma pública. Paralelamente, as experiências de integração vão abrindo ca- minho para o surgimento de um sistema normativo novo, autônomo, distinto e superior às ordens jurídicas dos Estados – o Direito Comunitário. Ao contrário do Direito Internacional Público, formalmente resultante de nego- ciações intergovernamentais, voltado à coordenação das soberanias e baseado na regra do consentimento, o Direito Comunitário se expande com o surgimento e adensamento das zonas de preferência tarifária, zonas de livre comércio, união aduaneira e união mo- netária. Ao servir de base legal para a institucionalização de “mercados comuns”, onde circulam livremente bens, serviços, capitais e pessoais, esse direito tem como uma de suas características fundamentais a supranacionalidade. Além de seus efeitos especificamente econômicos, o Direito Comunitário, que não se confunde nem com o direito interno dos

Estados-nação nem com o Direito Internacional Público convencional, tem igualmente profundas implicações políticas e sociais. Forjado a partir das necessidades dos processos de constituição de mercados comuns e blocos econômicos, o Direito Comunitário tende

a ser muito mais complexo, flexível, maleável e aberto do que o direito interno e o Direito Internacional. A nona tendência é de aumento no ritmo de regressão dos direitos sociais e dos di- reitos humanos. Como estes últimos nasceram contra o Estado, para coibir sua interferên- cia arbitrária na esfera individual, e como as garantias fundamentais somente conseguem ser instrumentalizadas de modo eficaz por meio do próprio poder público, do ponto de vista jurídico-positivo os direitos humanos correm o risco de acabar sendo enfraquecidos na mesma proporção e velocidade em que esse poder for comprometido pela relativização da soberania do Estado. O mesmo acontece com os direitos sociais (Santos, 1995). Con- cedidos para se concretizar basicamente por meio de políticas governamentais de caráter distributivo, e justificados como direitos humanos de segunda geração, eles também têm sido mortalmente atingidos pelos processos de desformalização, desregulamentação, des- legalização e desconstitucionalização, pela abdicação de determinadas funções públicas do Estado mediante o avanço dos programas de privatização e pelo crescente condicio- namento de todas as esferas da vida pelos valores do mercado. Os princípios básicos ine- rentes aos direitos humanos e sociais – liberdade, dignidade, igualdade e solidariedade, por exemplo – estão levando a pior na colisão frontal com os imperativos categóricos da economia globalizada, como a produtividade e a competitividade levadas ao extremo. Com isso, os “excluídos” no plano econômico convertem-se também nos “sem-direitos” no plano jurídico, não mais parecendo como portadores de direitos subjetivos públicos. Associada à anterior, na medida em que os “sem-direitos” jamais são dispensados das obrigações e responsabilidades estabelecidas pela ordem jurídica, a décima tendência

é a de uma transformação paradigmática do direito penal. Como a produtividade na eco-

José Eduardo Faria –

nomia globalizada vem sendo obtida às custas da degradação salarial, da rotatividade no emprego, do aviltamento das relações trabalhistas, da informação da produção e do sub- sequente fechamento dos postos convencionais de trabalho, a sinergia entre a marginali- dade econômica e a marginalidade social tem levado o Estado a reformular seus esquemas

de controle e prevenção dos delitos, a esvaziar o processo penal de suas feições garantistas

e a incorporar no âmbito das políticas penais os problemas e as situações criadas, tanto

pela deslegalização e desconstitucionalização dos direitos sociais, quanto pela ausência de políticas distributivas e compensatórias. Criminalizando esses problemas e essas situa- ções com o apoio difuso de uma sociedade assustada com o aumento da insegurança e por um sentimento de modo vocalizado demagogicamente pela mídia, e também agindo sob pressão dos países centrais empenhados em declarar “guerra aberta” ao tráfico de drogas nos países periféricos, cada vez mais o Estado amplia o caráter punitivo-repressivo das normas penais, desconsiderando os fatores políticos, socioeconômicos e culturais ineren- tes nos comportamentos por elas definidos como transgressores. O objetivo é torná-las mais abrangentes e severas para, quase sempre sob o pretexto de ampliar a eficiência no combate ao crime organizado, ao narcotráfico, a fraudes financeiras, às demais fases de corrupção ao terrorismo e às operações de lavagem de dinheiro obtido ilicitamente, disse- minar o medo e o conformismo no seu público-alvo – os excluídos (Adorno, 1996; e Ma- chado, 2007). Por isso, enquanto nos demais ramos do direito positivo vive-se um período

de desregulamentação, deslegalização e desconstitucionalização, no direito penal verifica- se o inverso. Ou seja: a definição de tipos de delito cada vez mais intangíveis e abstratos;

a criminalização de várias atividades e comportamentos em inúmeros setores da vida

social; a eliminação dos marcos mínimos e máximos na imposição das penas de privação de liberdade, para aumentá-las indiscriminadamente; a relativização dos princípios da legalidade e da tipicidade, mediante a utilização de regras com conceitos deliberadamente indeterminados, vagos e ambíguos, ampliando extraordinariamente a discricionariedade das autoridades policiais e com isso lhes permitindo invadir esferas de responsabilidade do Judiciário; e, por fim, a redução de determinadas garantias processuais, mediante a substituição de procedimentos acusatórios por mecanismos inquisitórios, da qual o me- lhor exemplo é a inversão do ônus da prova, passando-se a considerar culpado quem não provar sua inocência.

Quanto à dúvida levantada páginas atrás, ela diz respeito ao alcance do pluralis- mo jurídico que aqui foi descrito de modo bastante esquemático. Com o estilhaçamento dos espaços políticos e sociais anteriormente unidos pelos mecanismos coercitivos das instituições estatais, a redução do tamanho e do alcance do direito positivo, a paralela expansão do Direito Internacional, a emergência do Direito da Integração Regional ou “Comunitário”, o ressurgimento da Lex Mercatoria, a proliferação de normas técnicas pro- duzidas por organismos multilaterais e a normatividade autoproduzida em guetos quarto- mundializados, como a hoje vigente nos morros do Rio de Janeiro, nas favelas de Lima ou na periferia miserável de Bogotá e Caracas, a ordem jurídica contemporânea encontra-se inexoravelmente fragmentada em diferentes sistemas normativos independentes e, por

A Globalização Econômica e Sua Arquitetura Jurídica (Dez Tendências do Direito Contemporâneo) –

vezes, colidentes entre si? Ou, pelo contrário, existe entre eles a possibilidade de algum tipo de sincronia? Neste caso, como ocorre o enlace entre eles? Pondo-se a questão em outros termos, esses sistemas são autônomos em termos absolutos, cada um sendo eficaz no espaço que é capaz de jurisdicionar e regular? Ou será possível esperar o aparecimento de um “direito dos direitos”, com normas de reconhecimento, mudança e adjudicação capazes de promover algum tipo de ligação lógica e sistêmica entre eles? Neste caso, em que termos podem ser formulados princípios jurídicos capazes de assegurar um mínimo de coerência a esse cenário de pluralismo normativo?

Diante dessas indagações, e assumindo-se a história como um processo, numa dia- lética de continuidades e rupturas, de constrangimentos de necessidades e de luta por conquistas civilizatórias, pelo direito a ter direitos, o problema é saber se podemos conti- nuar agindo e pensando com base nos paradigmas de inspiração romanística que sempre foram hegemônicos nos cursos jurídicos de países como Itália, Portugal, Espanha e os de praticamente toda a América Latina. As crescentes dificuldades desses cursos para acom- panhar a evolução da complexidade social, econômica, política e cultural e as próprias mudanças dos sistemas legais induzem, a meu ver, uma resposta negativa. Todavia, isso nos conduz a uma outra discussão, tão complexa e escorregadia como a aqui travada.

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A PRESCRIçãO DAS MEDIDAS SOCIOEDuCATIvAS

bianca Fernandes Figueiredo 1

1. introdução

A Constituição Federal de 1988, acolhendo a orientação dos documentos interna-

cionais de proteção à Infância e Juventude — as Regras de Beijing, as Regras Mínimas das Nações Unidas para a Proteção dos Jovens Privados de Liberdade, as Diretrizes de Riad e

o projeto da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança — introduziu no or-

denamento jurídico nacional a Doutrina da Proteção Integral, abandonando, definitiva-

mente, a Doutrina da Situação Irregular, que se limitava a assegurar proteção aos carentes

e abandonados e vigilância aos inadaptados e infratores, deixando, todavia, de estabelecer direitos básicos para a população infanto-juvenil em geral.

A novel doutrina, ao contrário, reconheceu às crianças e aos adolescentes todos os

direitos inerentes à pessoa humana, bem como outros especiais, decorrentes da condição que lhes é peculiar de indivíduos em desenvolvimento, atribuindo-lhes, outrossim, res- ponsabilidade pelos atos infracionais que pratiquem. Regulamentando esta nova concepção de proteção à população infanto-juvenil surgiu o Estatuto da Criança e do Adolescente — Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 —, que, a par de prever direitos, resgatou a responsabilidade dos adolescentes pela prática de atos infracionais — condutas descritas como crime ou contravenção penal —, estabele- cendo como resposta a aplicação de medidas socioeducativas nas modalidades advertên- cia, obrigação de reparar o dano, prestação de serviços à comunidade, liberdade assistida, inserção em regime de semiliberdade, internação em estabelecimento educacional e me- didas específicas de proteção. Todavia, no tocante à execução destas medidas, não previu a aplicação do instituto da prescrição como fator de extinção da punibilidade dos adolescentes autores de atos infracio- nais em face do decurso do tempo, motivando calorosas discussões acerca do assunto.

1 Juíza Substituta em São José. Especialista em Modernização da Gestão do Poder Judiciário pela Unisul em parceria com a Academia Judicial. Cursando especialização em Psicologia Jurídica no Cesusc.

A Prescrição das Medidas Socioeducativas –

Parcela da doutrina e da jurisprudência sustenta a inaplicabilidade das normas re- lativas à prescrição aos adolescentes infratores, ao argumento de que, por serem inim- putáveis, os jovens não praticam crimes, mas atos infracionais, não se sujeitando, por conseguinte, à pretensão punitiva do Estado, mas somente à educativa. Para esta corrente, as medidas socioeducativas somente podem deixar de ser apli- cadas pelo Juiz da Infância e da Juventude quando o infrator completa 21 (vinte e um) anos, pois atingida esta idade a liberação será compulsória, segundo o art. 121, § 5 o , do Estatuto da Criança e do Adolescente, cuja interpretação é extensiva às demais medidas. 2 Contudo, em sentido oposto, há uma corrente que defende a aplicabilidade da pres- crição como fator de extinção da punibilidade dos adolescentes infratores, à consideração de que as medidas socioeducativas, além da finalidade educativa, têm natureza retributi- va, tese esta acolhida pelo Superior Tribunal de Justiça. 3

2. da necessidade de reconhecer-se a prescrição aos adolescentes

Em que pesem os argumentos defendidos pela corrente que sustenta a inaplicabi-

lidade da prescrição às medidas socioeducativas sejam relevantes, faz-se mister aplicar

o instituto como forma de extinção da punibilidade dos adolescentes infratores, pelos motivos que serão expostos na sequência.

2.1. Da natureza pedagógica e punitiva das medidas socioeducativas

Primeiramente, conquanto tenha o legislador intencionado atribuir às medidas

socioeducativas natureza exclusivamente pedagógica, visando tão-somente à proteção e

à reeducação do jovem, tem-se que admitir que possuem também caráter retributivo e

punitivo, porquanto são impostas coercitivamente pelo Estado como resposta aos atos infracionais praticados pelos adolescentes. Com efeito, o Estatuto da Criança e do Adolescente, ao conceituar o ato infracional como crime ou contravenção penal, prevendo a ação de pretensão socioeducativa e a apli- cação de medidas correcionais como resposta àquelas condutas, deixou patente a natureza punitiva das medidas socioeducativas. Ora, assim como não se pode negar a finalidade educativa das medidas socioeduca- tivas, também não se pode fechar os olhos para a sua natureza retributiva e punitiva, visto que em muito se assemelham às penas atribuídas aos imputáveis pela prática de delitos,

2 Nesse sentido: Vianna, Guaraci de Campos. Prescrição infracional ou ineficácia pedagógica? Disponível em <www. abmp.org.br>; TJSC, APR n. 00.002553-4. Disponível em <www.tjsc.gov.br>; STJ, RHC 9736/SP. Disponível em <www. stj.gov.br>.

3 O Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 338, na qual reconhece a prescrição das medidas socioeducativas, a qual possui o seguinte teor: “A prescrição penal é aplicável nas medidas sócio-educativas.”

Bianca Fernandes Figueiredo –

máxime porque estas últimas, igualmente, têm “seu lado sócio-educativo: pune-se e tenta- se, com a punição, reeducar.” 4 Acrescente-se que o processo judicial de apuração de ato infracional cometido pelo adolescente e a ação criminal aforada contra os imputáveis em muito se assemelham, quer pelo procedimento adotado, quer pelo objeto idêntico em ambos: ato definido como crime ou contravenção penal.

Ademais, tais quais as penas previstas pelo Código Penal, as medidas socioedu- cativas são restritivas de direitos — obrigação de reparar o dano, prestação de serviços à comunidade e liberdade assistida — e privativas de liberdade — semiliberdade e interna- ção —, não se podendo tolerar que prevaleça a especial nomenclatura em detrimento da verdadeira finalidade da imposição estatal. Portanto, objetivamente em nada diferem as penas e as medidas socioeducativas, visto que ambas somente podem ser imposta em decorrência da prática de atos definidos como crimes ou contravenções penais, após estarem comprovadas a sua autoria e mate- rialidade por meio do devido processo legal. Até mesmo a advertência, medida que corresponde à simples admoestação verbal, repreende o adolescente autor de ato infracional, visto que é realizada de maneira formal pelo Juiz de Direito, que pretende tanto reeducar, quanto prevenir a reincidência. Já a prestação de serviços à comunidade é pena restritiva de direitos, tal qual na legislação penal, haja vista a grande similitude entre ambas.

A obrigação de reparar o dano, igualmente, guarda alguma semelhança com a pena

restritiva de direitos chamada prestação pecuniária, visto que, por vezes, consiste no pa- gamento de valores à própria vítima do ato infracional ou a seus dependentes. Ademais, a mencionada medida socioeducativa, tal qual a prestação pecuniária, poderá ser substitu- ída por prestações de outra natureza a serem fixadas pelo juiz.

A liberdade assistida, por sua vez, tem igualmente caráter punitivo, pois restringe os

direitos do adolescente, o qual terá suas atividades diárias fiscalizadas por um orientador.

Já a semiliberdade corresponde à medida privativa de liberdade, visto que, não obstante o adolescente possa desenvolver suas atividades escolares e profissionais, deverá permanecer institucionalizado durante a noite, restando, destarte, cerceado seu direito de ir e vir. Ademais, esta medida afigura-se similar ao regime aberto das penas de reclusão impostas aos adultos, tendo em vista que ambas são executadas em locais sem vigilância, porquanto se baseiam no senso de responsabilidade daqueles que irão cumpri-la, que têm, por isso, permissão para o trabalho e a escolarização praticada no meio externo. Por derradeiro, a internação também corresponde à privação de liberdade, con- sistindo em medida essencialmente punitiva, já que dificilmente conseguirá atingir seu objetivo pedagógico, haja vista o afastamento do adolescente de sua família e da comu-

4 Pacagnan, Rosaldo Elias. Prescrição e remissão no Estatuto da Criança e do Adolescente. p. 23.

A Prescrição das Medidas Socioeducativas –

nidade para ser inserido em uma instituição, onde todos os internos cometeram atos in- fracionais, o que acaba enfatizando ainda mais o seu enquadramento a um grupo social marginalizado. Saliente-se, todavia, que as medidas específicas de proteção, previstas pelo art. 101 do Estatuto Juvenil 5 — art. 112, inciso VII, do ECA —, diferentemente das demais, são realmente apenas protetivas, porquanto aplicáveis às crianças ou aos adolescentes cujos direitos estejam sendo ameaçados ou violados, não se vislumbrando, assim, natureza pu- nitiva. Decerto que também podem ser aplicadas aos adolescentes pela prática de ato infracional, mas, por uma simples análise das espécies arroladas pelo legislador, denota- se o seu caráter exclusivamente assistencial, visando suprir unicamente as omissões do Estado, da sociedade ou da própria família, que, muitas vezes, são os responsáveis pelo desvio de suas condutas. Ademais, patenteia-se seu caráter exclusivamente protetivo pelo fato de serem, em regra, aplicadas pelo Conselho Tutelar 6 a despeito do devido processo legal, ao contrário das medidas socioeducativas, as quais, por serem também punitivas, somente podem ser impostas pelo Juiz de Direito após o regular processamento da ação de pretensão socioeducativa, em que é obrigatória a observância das garantias constitu- cionais e estatutárias. Por último, assinale-se que o reconhecimento da natureza punitiva das medidas socioeducativas também resulta da constatação de sua ineficácia pedagógica, uma vez que a eventual ressocialização dos adolescentes infratores dimana mais de sua mobiliza- ção individual devido à vontade de trilhar novos caminhos, que propriamente da falida intervenção estatal.

2.2. Da aplicação subsidiária da parte geral dos Códigos Penal e Processual Penal ao Estatuto da Criança e do Adolescente

Os defensores da aplicabilidade da prescrição penal como forma de extinção da pu- nibilidade dos adolescentes infratores sustentam, entre outros argumentos, que o Estatuto da Criança e do Adolescente, em que pese não tenha previsto expressamente a aplicação do instituto, fê-lo de forma indireta em seu art. 226, quando previu a aplicação subsidiária das normas dispostas na parte geral daquele digesto. Decerto que a prescrição da medida socioeducativa em face do decurso do tempo tra- duz-se em garantia do adolescente, contudo, a invocação do art. 226 do Estatuto da Criança

5 Medidas específicas de proteção: encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade; orientação, apoio e acompanhamento temporários; matrícula e freqüência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental; inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à criança e ao adolescente; requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial; inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos; abrigo em entidade; colocação em família substituta.

6 A medida específica de proteção consistente em colocação em família substituta é exceção, pois somente pode ser aplicada pelo juiz.

Bianca Fernandes Figueiredo –

e do Adolescente não permite esta conclusão. Com efeito, o referido dispositivo aplica-se

somente aos crimes praticados contra crianças e adolescentes previstos no ECA 7 , visto que estatui o art. 225 do ECA que “este capítulo dispõe sobre crimes praticados contra a criança

e o adolescente, por ação ou omissão, sem prejuízo do disposto na legislação penal.” Ora, não obstante o art. 226 do ECA, prescreva que “aplicam-se aos crimes definidos nesta Lei as normas da Parte Geral do Código Penal e, quanto ao processo, as pertinentes ao Código de Processo Penal”, podendo parecer, por isso, que também diga respeito aos atos infracionais praticados por adolescentes, não permitiu o legislador outra interpreta- ção que não a sua utilização restrita aos delitos praticados contra crianças e adolescentes, quando o inseriu no capítulo que trata especificamente destes (Título VII – Dos crimes e das infrações administrativas; Capítulo I – Dos Crimes; Seção I – Disposições gerais).

Todavia, a aplicação subsidiária decorre de outro dispositivo legal, qual seja, o art. 12 do Código Penal, o qual determina que “as regras gerais deste Código aplicam-se

aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso”. Ora, como

o legislador não ditou regras a respeito da prescrição no Estatuto da Criança e do Adoles-

cente, as normas contidas nos arts. 109 a 119 do Código Penal lhe são aplicáveis, porquan- to o diploma juvenil tipifica vários crimes cometidos contra as crianças e os adolescentes, além de prever a prática de atos infracionais por estes.

Com efeito, colhe-se da doutrina:

O

Estatuto Menorista não poderia ser a única exceção entre as leis especiais a desprezar as normas

da

legislação penal e processual penal, em casos de omissão do legislador ou por vontade implícita

na lei. Tanto que não desprezou, pois obriga no seu art. 6 o a se levar em conta, na interpretação dos seus dispositivos, os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento.

O dispositivo está em consonância com o art. 12, da Parte Geral do CP, vazado nos seguintes termos:

‘As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser

de modo diverso.’

Levando-se em consideração que todas as normas jurídicas devem ser analisadas em conjunto, em virtude do ordenamento jurídico ser um sistema, nenhuma dúvida restaria em aplicar-se às medidas socioeducativas o instituto da prescrição. 8

Por outro vértice, o art. 152 do Estatuto da Criança e do Adolescente possibili- tou a aplicação subsidiária das normas processuais gerais aos procedimentos que regula, deixando implícito, por conseguinte, a possibilidade de se reconhecer a prescrição das medidas socioeducativas, porquanto o instituto está inserto entre as causas extintivas da punibilidade a que faz alusão o art. 61, caput, do Código de Processo Penal. Ademais, não obstante grasse controvérsia acerca do assunto, compartilha-se do entendimento daqueles que consideram a prescrição como instituto de natureza jurídica

7 TJSC, APR n. 00.002553-4 (voto vencido). Disponível em <www.tj.sc.gov.br>. Acesso em: 24 out. 2003.

8 Taquary, Eneida Orbage de Britto. Prescrição da medida socioeducativa. p. 34.

A Prescrição das Medidas Socioeducativas –

mista 9 — material e processual — , visto que não obstante seja disciplinada no Código Penal, gera reflexos significativos no âmbito processual, pois constitui óbice para o início ou o prosseguimento da ação penal. Destarte, poder-se-ia, com fulcro no art. 152 do Estatuto da Criança e do Adoles- cente, aplicar a prescrição às medidas socioeducativas, haja vista a previsão do art. 61, caput, do Código de Processo Penal.

2.3. Da compatibilidade dos fundamentos da prescrição com a Doutrina da Proteção Integral

Em primeiro lugar, o Estatuto da Criança e do Adolescente não vedou a prescrição, tendo tão-somente silenciado a respeito da questão. Ademais, em que pese a omissão do legislador, a interpretação do referido diploma no contexto da doutrina da proteção inte- gral e da legislação pátria permite afirmar ser possível a aplicação do instituto como forma de extinção da punibilidade dos adolescentes infratores. Com efeito, a doutrina da proteção integral, adotada pela Constituição Cidadã e pelo Diploma Infanto-Juvenil, encarou as crianças e os adolescentes como verdadeiros sujeitos de direitos, deixando de tratá-los como meros objetos de intervenção estatal. Ora, sustentar que a prescrição não pode ser aplicada aos adolescentes, ao argumento de que precisam ser reeducados pelo Estado a fim de que amanhã não se tornem delinquentes, é negar-lhes esta condição tão arduamente conquistada — porquanto a prescrição é um direito subjetivo dos acusados em geral —, retornando à época da doutrina da situação irregular, em que se lhes negavam direitos, sob o simples pretexto de protegê-los. Com efeito, o reconhecimento das crianças e dos adolescentes como sujeitos de direitos equivale a que lhes sejam estendidas a totalidade das garantias e dos direitos pre- vistos aos adultos, ressalvados aqueles que sejam incompatíveis com a sua condição pe- culiar de pessoa em fase de desenvolvimento, o que não é o caso da prescrição, criada em benefício do acusado e não em seu prejuízo, sendo, portanto, inteiramente conciliável ao espírito da legislação juvenil. Além disso, não aplicar o instituto da prescrição como fator de extinção da punibilidade dos adolescentes infratores equivale a se criar condições mais severas e duradouras aos jovens do que aos adultos em idêntica situação, contrariando totalmente o espírito da Doutrina da Proteção Integral. Outrossim, a recusa ao reconhecimento de tão relevante direito aos adolescentes não pode se dar isolada da efetiva verificação do funcionamento das instituições respon- sáveis pela execução das medidas socioeducativas, e, principalmente, da eficácia pedagó- gica destas.

9 As outras duas correntes entendem que a prescrição tem natureza material — porque o instituto é disciplinado pelo Código Penal; é causa extintiva da punibilidade; e seu prazo conta-se conforme prescreve o art. 10 do CP, e não segundo o art. 798, § 1 o , do CPP — ou somente processual — porque o reconhecimento do instituto constitui óbice para o início ou prosseguimento da persecução penal.

Bianca Fernandes Figueiredo –

Conquanto não se olvide da eficiência pedagógica de algumas medidas, como, por exemplo, a liberdade assistida, vê-se que o Estado não dispõe de recursos humanos e materiais para uma adequada orientação ao adolescente, negligenciando em seu dever de reeducá-lo. Com efeito, somente no Estado de São Paulo, verificou-se que dos 12.300 (doze mil e trezentos) jovens que cumprem liberdade assistida, 232 (duzentos e trinta e dois) foram assassinados nas ruas, entre os meses de janeiro e agosto de 2003, segundo os números oficiais fornecidos pela Febem. 10 Diante deste lamentável quadro, muitos juízes vêem-se obrigados a impor medidas como a semiliberdade e a internação, as quais, po- rém, tendem mais à marginalização, que propriamente à reeducação dos internos. 11 Note-se que a doutrina da proteção integral determina que os adolescentes rece- bam proteção especial, visto que, como estão em fase de desenvolvimento, exigem maio- res cuidados para uma adequada formação da personalidade, não se podendo admitir que

a internação — medida socioeducativa tão repudiada pelos documentos internacionais de

proteção à Infância e à Juventude —, colabore para o alcance deste escopo. Com efeito, até mesmo as Regras Mínimas das Nações Unidas para a Proteção dos Jovens Privados de Liberdade — respeitado documento internacional de proteção à população infanto-juve- nil — reconhecem que os jovens privados de liberdade ficam extremamente vulneráveis aos maus-tratos, à vitimização e à violação de seus direitos. 12 Assim, enquanto o idealismo do Estatuto da Criança e do Adolescente continuar distante da realidade que nossos jovens vivenciam nas instituições hoje existentes, faz-se mister a aplicação do instituto da prescrição às medidas socioeducativas, haja vista o seu patente caráter punitivo e sua ineficácia pedagógica. Além disso, não aplicar a prescrição como fator de extinção da punibilidade dos adolescentes infratores equivale a se criar condições mais severas e duradouras aos jovens do que aos adultos em idêntica situação, contrariando totalmente o espírito da Doutrina da Proteção Integral adotada pela legislação pátria. Ora, “os princípios garantistas do Di- reito Penal Comum e do Direito Penal Juvenil (Especial), devem ser invocados, compa-

rando o intérprete as respectivas categorias jurídicas, para que por idêntico fato, não seja o jovem punido com maior rigor do que seria o adulto” 13 — di-lo o Desembargador Amaral

e Silva, revelando a sobrevivência da doutrina da situação irregular, haja vista que a nega- ção do caráter retributivo das medidas socioeducativas impede a extensão das garantias

10 Dados extraídos da revista Época n. 281, de 6 de outubro de 2003. Segundo a reportagem, também foram assassinados nas ruas de São Paulo, não obstante estivessem cumprindo liberdade assistida: 180 (cento e oitenta) adolescentes em 2000, 282 (duzentos e oitenta e dois) adolescentes em 2001 e 634 (seiscentos e trinta e quatro) adolescentes em 2002.

11 Extrai-se, ainda, da reportagem supracitada que, em 5 (cinco) meses, 7 (sete) adolescentes foram assassinados em delegacias ou unidades da Febem, também em São Paulo.

12 Regras Mínimas das Nações Unidas para a Proteção dos Jovens Privados de Liberdade, n. 1.

13 Silva, Antônio Fernando do Amaral e. O mito da inimputabilidade penal e o Estatuto da Criança e do Adolescente. p. 272.

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do direito penal aos adolescentes, tal qual se dava naquela época, em que os direitos dos “menores” eram violados sob simples pretexto de sua proteção. De fato, imagine-se a situação de atos infracionais praticados por um adolescente de 12 (doze) anos. Julgada procedente a representação com a aplicação da medida so- cioeducativa de internação e, não sendo ele localizado, será expedido mandado de busca e apreensão, cuja validade será o implemento de 21 (vinte e um) anos pelo apontado infrator, haja vista que até esta idade far-se-ia suscetível a aplicação da medida socioedu- cativa. Suponha-se que o adolescente tivesse se mudado com a família para outra cidade do Estado, onde, após 06 (seis) anos, contraiu matrimônio, teve filhos e encontrou um emprego lícito, ou seja, transformou completamente sua vida, não voltando a delinquir. Todavia, aquele mandado, outrora expedido, continua válido, vindo a ser cumprido, não obstante a manifesta recuperação do adolescente. Ele é, então, recolhido a uma instituição pedagógica, em que ficará privado de liberdade — faltando ao trabalho e à família —, jun- tamente com outros infratores, até que seja apresentado ao Juiz da Infância e Juventude, em patente contrariedade a todos os princípios protecionistas e garantistas do Estatuto da Criança e do Adolescente. Inadmissível é que, enquanto um adulto nas mesmas circunstâncias certamente seria beneficiado pelo instituto da prescrição da pretensão executória, não se lhe podendo mais aplicar a pena em face da extinção de sua punibilidade, o adolescente, já recuperado, seria inserido injustamente em uma instituição pedagógica até que o Juiz da Infância e da Juventude, após ouvi-lo, percebesse a inutilidade da aplicação da medida socioeducativa outrora fixada, afastando-o — talvez tarde demais — do convívio com a população juvenil marginalizada. A respeito, assentou a jurisprudência do pretório catarinense:

A prescrição da pretensão punitiva, prevista no Código Penal, aplica-se também aos atos infracionais praticados por adolescentes (art. 226, ECA), sob pena de puni-los com maior severidade do que os penalmente imputáveis. 14

Assinale-se, outrossim, que a Constituição Federal previu expressamente os crimes que escapam à incidência da prescrição, não sendo lógico tornar imprescritíveis os atos infracionais, somente porque cometidos por adolescentes, enquanto delitos muito mais graves, praticados por adultos culpáveis, são atingidos pelo instituto. De fato, todos os delitos previstos pelo ordenamento jurídico brasileiro estão sujeitos à prescrição, inde- pendentemente de sua natureza e gravidade, com exceção do racismo e das ações de gru- pos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, incisos XLII e XLIV, CF). Portanto, como a imprescritibilidade somente encontra assento na vingança e na retribuição ao crime, motivando o constituinte a limitar as hi- póteses em que ocorre, não se pode admitir que se insiram entre as exceções os atos in-

14 Tribunal de Justiça de Santa Catarina, Apelação Criminal n. 98.015261-5, de Joinville, rel. Des. José Roberge. Disponível em <www.tj.sc.gov.br>

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fracionais, quer porque, na realidade, constituem-se nas mesmas condutas consideradas prescritíveis para os imputáveis, quer porque as medidas socioeducativas têm finalidade predominantemente pedagógica, não se justificando somente pela punição.

Acrescente-se, ainda, que os principais fundamentos adotados pelos doutrinado- res brasileiros 15 para a justificação do instituto da prescrição — teoria do transcurso do tempo, teoria do esquecimento, teoria da expiação moral, teoria da emenda do criminoso, teoria da dispersão das provas, teoria da presunção de negligência e teoria da perda do interesse estatal na repressão do delito —, são inteiramente compatíveis com a Doutrina da Proteção Integral, adotada pelos Documentos Internacionais de Proteção à Infância e

à Juventude e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. Com efeito, segundo a “teoria do esquecimento”, o longo lapso temporal decorrido entre a prática do ato infracional sem o devido julgamento da ação de pretensão socioe- ducativa ou a execução da medida eventualmente imposta culmina na superação da alar- ma social e, como consectário, no seu esquecimento pela sociedade.

Ademais, consoante a “teoria da expiação moral ou do remorso”, o réu já sofre o bastante durante a ação penal, o que o torna suficientemente castigado pela prática do delito. Transportando-a para o âmbito do Estatuto da Criança e do Adolescente, pode-se afirmar que a ação de pretensão socioeducativa tem relevante caráter pedagógico, porque observado o devido processo legal e as demais garantias previstas em lei, haja vista a for- malidade em que é processada — perante o Juiz de Direito, o Promotor de Justiça e o ad- vogado — sendo, algumas vezes, o suficiente para que o jovem compreenda a ilegalidade de seu ato, não voltando a repeti-lo.

A “teoria da emenda”, por seu turno, prescreve que se torna desnecessária a imposi-

ção da reprimenda, quando, decorrido o lapso prescricional, o delinquente não volta a in-

fringir as leis. Ora, igualmente no âmbito do ECA, o decurso de longo lapso temporal após

o cometimento do ato infracional, sem que tenha o jovem voltado a praticá-lo, demonstra

a desnecessidade da imposição de medida socioeducativa, a qual refletiria somente seu

caráter punitivo, quer porque o adolescente está a evidenciar que conseguiu, à míngua da intervenção estatal, perceber a antijuridicidade de seu ato, reintegrando-se à sociedade, quer porque revela que este não passou de uma atitude isolada em sua vida. Ademais, se o escopo maior da medida socioeducativa é a reeducação do adolescente, para a sua reinte- gração social, não faz sentido a sua imposição quando este readaptou-se por si só.

Já a “teoria do transcurso do tempo ou do interesse diminuído” prescreve que a

inércia ou demora do Estado impede a imposição da pena, haja vista a perda do interesse

15 A respeito das teorias que fundamentam a prescrição, foram consultadas as seguintes doutrinas: Jesus, Damásio E. de. Prescrição Penal. p. 19; Nucci, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. p. 284; Mirabete, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. p. 401; Prado, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: parte geral. p. 408-409; Noronha, E. Magalhães. Direito Penal. p. 342-343; Bruno, Aníbal. Direito Penal: parte geral. p. 208-209; Faria, Bento de. Código Penal brasileiro comentado. p. 215; Machado, Fábio Guedes de Paula. Prescrição penal: prescrição funcionalista. p. 88-89.

A Prescrição das Medidas Socioeducativas –

na repressão do delito e da finalidade da reprimenda. Da mesma forma, as medidas socio- educativas, quando não executadas em prazo razoável, perdem o seu principal objetivo, consistente em reeducar o adolescente, não subsistindo razão para aviventar a resposta estatal ao ato infracional cometido, a qual se reduziria tão-somente em punição, devendo- se, destarte, aplicar o instituto da prescrição. Com efeito, a pretensão punitiva — ou socioeducativa — não é eterna, não po- dendo o Estado, segundo a sua conveniência, determinar o momento em que a medida corretiva será imposta, deixando o adolescente que delinquiu à mercê de sua vontade, porquanto, como objetiva a reeducação do jovem e a prevenção de novos atos antijurídi- cos, deve aplicá-la enquanto o ato infracional continua expressivo em sua memória. A propósito, leia-se o seguinte excerto colhido da jurisprudência pátria:

As medidas sócio-educativas, induvidosamente protetivas, são também de natureza retributivo- repressiva, como na boa doutrina, não havendo razão para excluía-las do campo da prescrição, até porque, em sede de reeducação, a imersão do fato infracional no tempo reduz a um nada a tardia resposta estatal. 16

Releva, outrossim, invocar a “teoria da dispersão ou do desaparecimento das pro- vas”, porquanto se torna difícil a obtenção de um seguro conjunto probatório após o transcurso de longo período da data do cometimento do ato infracional, notadamente porque os vestígios materiais desaparecem e a memória das testemunhas se torna lacu- nosa, aumentando-se a possibilidade de se cometerem injustiças, impondo-se medidas socioeducativas a adolescentes que não tenham infringido a legislação. Por outro vértice, a “teoria da presunção de negligência”, que determina a perda do direito de punir, pelo Estado, em face da negligência de suas autoridades, também mostra-se plenamente aplicável aos adolescentes, notadamente porque os processos que tramitam na Vara da Infância e da Juventude devem primar pela brevidade 17 , sendo, por isso, necessário que se apliquem as normas relativas à prescrição aos adolescentes, a fim de que se julguem rapidamente as ações de pretensão socioeducativas, para que eles não fiquem eternamente sob a ameaça da imposição de uma medida, dando-se, assim, efetivi- dade à absoluta prioridade que possuem desde a promulgação da Carta Magna. Acrescente-se, outrossim, ser aplicável ao Estatuto da Criança e do Adolescente a “teoria psicológica”, segundo a qual o transcurso de longo lapso temporal elimina o nexo psicológico existente entre o adolescente infrator e o ato antijurídico que praticou, de modo que a imposição extemporânea de medida socioeducativa carece da finalidade pe- dagógica, devendo, destarte, deixar de ser imposta, aplicando-se a prescrição. Ademais, estatuem as Diretrizes de Riad que o comportamento desviado dos adolescentes infrato- res faz parte, frequentemente, do seu processo de amadurecimento, tendendo, por isso, a

16 STJ, Resp. n. 226370/SC. Disponível em <www.stj.gov.br>. Acesso em: 24 out. 2003.

17 Regras de Beijing, 20.

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desaparecer espontaneamente quando alcançam a maioridade, razão pela qual se deve le- var em conta a sua tão aclamada condição peculiar de pessoa em fase de desenvolvimento para deixar de impor tais medida socioeducativa, muitas vezes, já desnecessárias. 18 Por fim, considerando-se que as medidas socioeducativas têm também caráter re- pressivo, revela-se aplicável a “teoria da perda do interesse estatal na repressão do delito”, visto que, estando o ato infracional esquecido pela sociedade, após o transcurso de grande lapso temporal, aliado aos demais fundamentos, mostra-se desnecessária a imposição da respectiva resposta.

3. Critérios de aplicação

Em que pese o argumento de que não se faz possível a aplicação do instituto da prescrição aos adolescentes infratores, haja vista a irrealizável missão de fixar-se o prazo prescricional, uma vez que este se regula pela quantidade da pena aplicada — in concrec- to — ou prevista para o delito — in abstracto — , sendo que na sentença de procedência da ação de pretensão socioeducativa o juiz não determina o lapso temporal destinado ao cumprimento da medida, tem-se como praticável a determinação do prazo a ser obser- vado para tanto. A doutrina e a jurisprudência apresentam algumas formas de defini-lo. Com efeito, segundo o escólio de Marina de Aguiar Michelman, o prazo prescricional da pretensão punitiva e executória do Estado para a internação e a semiliberdade seria de 8 (oito) anos, haja vista o tempo máximo de aplicação destas medidas socioeducativas, qual seja, 3 (três) anos, conjugado ao definido pelo art. 109, inciso IV, do Código Penal. Ressalva, todavia, que a internação-sanção 19 , por ter como prazo máximo 3 (três) meses, prescreveria em 2 (dois) anos, conforme o art. 109, inciso VI, do Código Penal. No tocante ao reconhecimento da prescrição punitiva e executória da liberdade assistida, afirma que os lapsos prescricionais dependeriam do prazo mínimo de cumpri- mento fixado na sentença, o qual não pode ser inferior a 6 (seis) meses, variando, portan- to, de 2 (dois) a 8 (oito) anos. Quanto às medidas de prestação de serviços à comunidade, reparação de danos e advertência, porque a mais severa destas não pode ultrapassar 6 (seis) meses, teriam declaradas a prescrição punitiva ou executória após o decurso de 2 (dois), segundo o art. 109, inciso VI, do Código Penal. 20

18 Diretrizes de Riad, 4, e.

19 A internação-sanção é imposta ao adolescente infrator que descumpre reiteradamente e injustificadamente a medida sócio-educativa anteriormente imposta (art. 122, III, ECA). Na época da elaboração do artigo doutrinário de Marina de Aguiar Michelman ainda não vigia a Lei n. 12.334, de 05/05/2010, que modificou o inciso VI do art. 109 do Código Penal, majorando o lapso prescricional para 3 (três) anos.

20 Michelman, Marina de Aguiar. Da impossibilidade de se aplicar ou executar medida sócio-educativa em virtude da ação do tempo. p. 213-214.

A Prescrição das Medidas Socioeducativas –

Por outro vértice, ressumam da jurisprudência do Tribunal de Justiça de Santa Ca- tarina duas formas distintas de contagem do lapso prescricional. De fato, verifica-se em alguns julgados que as medidas socioeducativas de internação, à míngua da fixação de prazo pela sentença para o respectivo cumprimento, prescreveriam em 4 (quatro) anos, pois levar-se-ia em consideração o prazo máximo para a execução da medida pelo ado- lescente infrator, a saber, 3 (três) anos. Ora, como a pena fixada em 3 (três) anos prescreve em 8 (oito) anos — segundo o art. 109, inciso IV, do Código Penal —, prazo este que é reduzido pela metade se a pessoa é menor de 21 (vinte e um) anos ao tempo do crime — art. 115 do Código Penal —, o lapso prescricional ficaria fixado em 4 (quatro) anos. A respeito, veja-se trecho da decisão:

Ao representado V.F foi aplicada a pena de internação, a ser reavaliada no prazo de 06 (seis) meses. Assim, tendo em vista que o magistrado sentenciante não fixou prazo para o cumprimento da medida sócio-educativa 21 , é assente na jurisprudência desta Corte que para fins de prazo prescricional deve ser considerado o prazo máximo que o representado poderia ser compelido a cumprir tal medida. Desta feita, mencionada reprimenda prescreveria no prazo de 08 (oito) anos, consoante o disposto no art. 109, IV, do CP, prazo este que considerando o fato de que o representado era menor na época dos fatos, reduz-se pela metade (art. 115, CP). 22

Contudo, quando o magistrado prescreve o prazo de cumprimento da medida 23 , os julgados são no sentido de determinar-se o lapso prescricional conforme o fixado pela sentença. E, como este é sempre fixado em 06 (seis) meses (prazo da primeira reavaliação), a extinção da punibilidade dos adolescentes infratores dá-se em 1 (um) ano e ½ (meio), haja vista a redução do lapso pela metade em face da menoridade do agente, conforme os arts. 109, inciso VI, e 115, ambos do Código Penal. A propósito, leia-se segmento de decisão:

[…] considerando que o tempo de duração da medida foi de seis meses, bem como a redução dos

prazos prescricionais pela metade (art. 115, CP), e que entre a data da representação (19.11.97) e

a publicação da sentença (16.07.99) decorreu lapso temporal superior a um ano, restou extinta a

punibilidade pela prescrição, conforme os arts. 109, VI, 110, §, e 115, do Código Penal, c/c artigos 6 o

e 103 do ECA. 24

No tocante à liberdade assistida e à prestação de serviços à comunidade, denota- se que o lapso prescricional é igualmente determinado pelos arts. 109 e 115 do Código Penal, regulados: a) pelo prazo imposto pelo juiz na sentença para o cumprimento da

21 Ressalte-se que foi correta a atitude do magistrado em não fixar o prazo de cumprimento da medida, visto que conforme preceitua o art. 121, § 2 o , do ECA, a internação não comporta prazo determinado, devendo, todavia, ser reavaliada a cada seis meses.

22 TJSC. APR n. 00.001664-0. Disponível em <www.tj.sc.gov.br>.

23 Na jurisprudência pesquisada, os prazos fixados pelos juízes na sentença para o cumprimento da internação restringem- se a seis meses.

24 TJSC. APR n. 00.002553-4. Disponível em <www.tj.sc.gov.br>. Acesso em 24 out. 2003.

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medida; 25 b) ou considerando-se sempre o prazo de 6 (seis) meses — tempo mínimo da liberdade assistida e máximo da prestação de serviços à comunidade, segundo o Estatuto da Criança e do Adolescente — quando o magistrado não o fixa. 26

Assinale-se que a liberdade assistida deve ser fixada pelo prazo mínimo de 6 (seis) meses, podendo a qualquer tempo ser prorrogada, substituída ou revogada de acordo com as necessidades do adolescente infrator. 27 Destarte, o prazo prescricional da prescrição da pretensão punitiva, na forma retroativa e subsequente, e a executória deverá ser regulado pelo prazo fixado na sentença para o respectivo cumprimento ou, caso o juiz não o tenha feito, pelo lapso mínimo de 6 (seis) meses, ambos cotejados com os arts. 109 e 115, ambos do Código Penal. Já a prescrição da pretensão punitiva propriamente dita — verificada antes do recebimento da representação — dar-se-ia em 4 (quatro) anos (art. 109, inciso IV, c/c art. 115, ambos do Código Penal), porquanto, em que pese não haja limitação temporal no Estatuto da Criança e do Adolescente para a liberdade assistida, três anos é

o prazo máximo de cumprimento da internação — medida mais gravosa —, segundo o

art. 121, § 3 o , do Estatuto da Criança e do Adolescente, não se mostrando razoável, por- tanto, que o prazo prescricional da primeira seja mais longo.

Por outro vértice, a prestação de serviços à comunidade tem como duração máxi- ma, segundo o art. 117 do Estatuto da Criança e do Adolescente, o prazo de 6 (seis) meses. Portanto, o lapso prescricional da pretensão punitiva, na forma retroativa e subsequente,

e da pretensão executória igualmente deve ser regulado pelo tempo de cumprimento da

medida fixado na sentença cotejado com os arts. 109 e 115, ambos do Código Penal; ou, à míngua deste, em 1 (um) ano e ½ (meio), levando-se em conta o prazo máximo prescrito pelo próprio estatuto, de acordo com o disposto no art. 109, VI, c/c art. 115, ambos do Código Penal. Já a prescrição da pretensão punitiva propriamente dita — verificada antes do recebimento da representação — também dar-se-ia em 1 (um) ano e ½ (meio), haja vista o cotejo do prazo máximo de 6 (seis) meses da medida com os arts. 109 e 115, ambos do Código Penal.

Quanto à medida socioeducativa de semiliberdade, aplica-se-lhe subsidiariamente

as disposições referentes à internação constantes no Estatuto da Criança e do Adolescen-

te 28 . Em face disso, no tocante à prescrição da pretensão punitiva e executória amoldam-se

à semiliberdade o discorrido acima acerca da internação.

25 Vejam-se os julgados do Tribunal de Justiça de Santa Catarina: APR n. 98.010393-2, de Abelardo Luz, rel. Des. Paulo Gallotti; APR n. 98.015261-5, de Joinville, rel. Des. José Roberge; APR n. 00.001270-0, de Chapecó, rel. Des. Álvaro Wandelli; HC n. 97.008297-5, de Xanxerê, rel. Des. Paulo Gallotti; APR n. 00.015069-0, de Blumenau, rel. Des. Jorge Mussi; APR n. 30.422, de Tubarão, rel. Des. Márcio Batista; APR n. 30.300, de Tubarão, rel. Ernani Ribeiro. (Todas disponíveis em <www.tj.sc.gov.br>)

26 TJSC, APR n. 99.002135-1. Disponível em <www.tj.sc.gov.br>.

27 Art. 118, § 2º, ECA.

28 Cf. arts. 120, § 2 o e 121, §§ 2 o e 3 o , ambos do Estatuto da Criança e do Adolescente.

A Prescrição das Medidas Socioeducativas –

Tocante à advertência e à obrigação de reparar o dano, mostra-se adequada a fixa- ção do lapso para o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva e executória em 1 (um) ano e ½ (meio), de acordo com o prazo mínimo previsto no art. 109, VI, c/c art. 115, ambos do Código Penal, haja vista que se tratam de medidas brandas, não havendo porque demandarem um lapso mais longo que as demais. Como visto, o art. 115 do Código Penal prescreve a redução do lapso prescricional pela metade quando o agente na data dos fatos possuir menos de 21 (vinte e um) anos, o qual, segundo a jurisprudência, deve também ser aplicado aos adolescentes autores de atos infracionais. Acrescente-se, outrossim, que o prazo da prescrição da pretensão executória, em analogia ao art. 110, caput, do Código Penal, aumenta-se de 1/3 (um terço) se o ado- lescente é reincidente, haja vista que incidindo novamente na prática de ato infracional demonstra que não está readaptado ao meio social, necessitando, ainda, da aplicação da medida socioeducativa. Note-se, ainda, que o curso do lapso da prescrição da pretensão punitiva interrom- pe-se com o recebimento da representação e pela sentença recorrível de imposição de medida. Por outro vértice, o curso do lapso referente à prescrição da pretensão executória interrompe-se pelo início ou continuação — em caso de fuga do reeducando — do cum- primento da medida e pela reiteração na prática de ato infracional. Outrossim, como bem asseverou Marina de Aguiar Michelman, nas hipóteses de cumulação de medidas socioeducativas, somente a mais gravosa deve regular o lapso prescricional. Além disso, imprescritíveis devem ser considerados somente os atos in- fracionais correspondentes às condutas previstas pelo art. 5 o , incisos XLIII e XLIV, da Constituição Federal. 29 Ressalte-se, ainda, que as substituições entre medidas socioeducativas, na forma dos arts. 99 e 113 do Estatuto da Criança e do Adolescente, somente podem realizar-se dentro dos prazos prescricionais, salvo quando a permuta se efetive entre uma medida socioeducativa e uma medida específica de proteção, porquanto, possuindo esta última caráter exclusivamente protetivo, pode ser imposta a qualquer tempo, não incidindo a prescrição.

4. Conclusão

Não se olvida da responsabilidade do Estado e da própria sociedade pela conduta dos adolescentes autores de atos infracionais, visto que muitas vezes derivam da negação de seus direitos básicos, aliada à condição de abandono, submissão à violência e influência familiar ou comunitária, que resultam na inversão de valores por estes jovens que, por

29 Michelman, Marina de Aguiar. Da impossibilidade de se aplicar ou executar medida socioeducativa em virtude da ação do tempo. p. 213-214.

Bianca Fernandes Figueiredo –

estarem em fase de desenvolvimento, podem ter sua personalidade viciada, sendo, assim, dever do próprio Estado resgatá-la. Entrementes, como forma de conciliar este dever irrenunciável de proteção estatal em relação aos adolescentes e a impossibilidade de infligir-lhe medidas socioeducativas após o transcurso do lapso prescricional, deve-se aplicar as medidas específicas de prote- ção — art. 101 do ECA — , porquanto diante de uma simples análise das espécies arrola- das pelo legislador, denota-se claramente a sua natureza exclusivamente assistencial e pro- tecionista — diferentemente das medidas socioeducativas — , visando suprir unicamente as omissões do Estado, da sociedade ou da própria família, que direcionaram o jovem à prática do ato infracional. Assinale-se, por último, que tendo o Estatuto da Criança e do Adolescente silen- ciado a respeito da questão, faz-se mister a sua disciplina por lei, a fim de criar-se a apro- priada “prescrição da pretensão socioeducativa”, pondo termo, assim, na discussão acerca deste assunto tão intrigante, que vem ensejando tão variados entendimentos. Contudo, enquanto a questão não é resolvida pelo legislador, é recomendável que os magistrados, após o decurso do lapso temporal indicado, apliquem a prescrição aos atos infracionais, evitando prováveis reflexos psicológicos negativos aos adolescentes, de- correntes da aplicação desnecessária de medidas socioeducativas.

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RECuRSOS ESPECIAIS REPETITIvOS

Carlos Alberto Silveira Lenzi 1

1. Considerações iniciais

O eminente ministro Humberto Gomes de Barros, presidente do Superior Tribunal

de Justiça (que infelizmente está deixando a Corte neste mês de julho, em razão de com- pletar os 70 anos da “expulsória”), logo após o sancionamento da Lei nº 11.672, escreveu que “ao completar 19 anos de existência, o Superior Tribunal de Justiça ganha o mais

poderoso instrumento processual capaz de apoiá-lo no cumprimento do papel constitu- cional de uniformização da lei federal”. Diz, depois, que a nova lei “livrará o STJ de mi- lhares de recursos repetitivos, ao acrescentar o artigo 543-C ao Código de Processo Civil”.

A nova legislação – prossegue – “representa uma carta de alforria para o STJ. Em 2007, o

tribunal julgou mais de 330 mil processos, dos quais 74% referiam-se a questões já paci- ficadas na Corte. Nos últimos três anos, além do tempo dos ministros, foram gastos R$ 175 milhões com julgamento de recursos repetitivos. Esses processos lotam os gabinetes e

dificultam o julgamento de matérias de maior interesse da sociedade

A novel legislação foi projetada, especificamente, com vistas aos recursos repetiti-

vos no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, tendo vigência a partir do dia 9 de agosto do ano em curso.

Como já afirmamos, o Superior Tribunal de Justiça está intensificando os julga- mentos em bloco – em razão da matéria – e unificando decisões nas áreas de direito pú-

blico, comercial e administrativo, tentando impedir, um pouco, a fúria recursal procrasti- natória de entidades estatais e assemelhadas, para não adimplirem as suas obrigações, já repetidamente confirmadas por decisões em estâncias judiciárias. No primeiro semestre do corrente ano, foram julgados 182.539 processos, 17,20% superior ao ano de 2007. Des-

se total, 137.025 processos foram decididos monocraticamente e 45.514, em sessões de julgamento.

”.

1 Desembargador, Coordenador do Núcleo de Conciliação do Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Professor de Direito Processual Civil da UFSC, aposentado – Pós-graduado pela UFSC – Especialista em Direito Processual Civil.

Recursos Especiais Repetitivos –

No Supremo Tribunal Federal, com a regulamentação do instituto da percussão geral, pela Emenda Regimental nº 21, de 30 de abril de 2007, ficou estabelecido, no art. 322 do Regimento Interno do STF, que o Tribunal recusará recurso extraordinário, cuja questão constitucional não ofereça repercussão geral. Entendo, no parágrafo único do dispositivo, que ela, a repercussão geral, será considerada, quando houver na matéria de- batida no apelo extremo constitucional “a existência ou não de questões que, relevantes do

ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, ultrapassem os interesses subjetivos das partes”. A repercussão geral arguida no recurso extraordinário deverá ser demonstra- da pelo recorrente, sobre questões constitucionais discutidas no caso, sendo examinada

a admissão do recurso, somente podendo ser recusada, pela manifestação de dois terços dos ministros do STF.

A repercussão geral vem sendo intensamente aplicada no STF, verificando-se que,

dos 150.616 processos estocados, o número caiu para 127.396 neste primeiro semestre de processos que tramitam na Corte, ocorrendo uma diminuição de 39% de recursos extraordinários que estavam sob julgamento, em relação ao mesmo período de 2007, pois que somente os processos que tratem de casos de repercussão geral constitucional é que podem subir ao Tribunal, sendo barrados, na admissibilidade, os que não cumprirem o regramento.

Este novo “filtro” processual é assemelhado à antiga arguição de relevância, criada no STF pela genialidade do falecido ministro Victor Nunes Leal.

A aplicação da nova Lei nº 11.672, com outras mudanças já introduzidas no Supe-

rior Tribunal de Justiça, visam combater a morosidade judicial, tão reclamada pela socie- dade, e, principalmente, pelos jurisdicionados que estão dependentes de julgamento final

e

solução dos seus conflitos. A falta de credibilidade na Justiça fragiliza o Poder Judiciário

e

desregula o princípio constitucional do asseguramento da jurisdição, diante da ameaça

de lesão de direito, de acordo com a inscrição no inciso LXXVIII da Carta Magna, que assegura a todos, no âmbito administrativo e judicial, “razoável duração do processo, ga- rantidos os meios de tramitação e celeridade”.

2. a reforma fatiada do CPC

A reforma do Código de Processo Civil brasileiro vem sendo efetuada “fatiadamen-

te”, ou seja, promovida em etapas, modificando ou acrescentando dispositivos “letrados”, parágrafos e incisos no estatuto processual.

Quando da publicação do meu livro “O Novo Processo de Execução no CPC”, (Leis nº 11.232/05 e nº 11.382/06, Editora Conceito – Florianópolis, 2007), salientei que não restavam dúvidas de que a legislação processual civil haurida com o Código Processual Civil de 1973 não vinha acompanhando as mudanças ocorridas nas relações sociais, co- merciais e financeiras do País, sentindo-se o descompasso da legislação processual com

Carlos Alberto Silveira Lenzi –

as notórias deficiências de ordem prática dos mecanismos judiciais para a agilização pro- cedimental. Um dos componentes responsáveis pela demora na entrega da prestação jurisdicio- nal, provocadora da morosidade dos procedimentos judiciais, é vislumbrado no conjunto de leis que orientam e comandam a atuação em juízo.

A denominada “crise do Judiciário”, provocada também pela falta de magistrados em atuação, é creditada à estrutura arcaica dos mecanismos cartoriais, pela herança burocrati- zante que orienta o comportamento de magistrados, promotores de justiça e advogados e, ainda, pela falta de visão administrativa de grande parte dos dirigentes do Poder Judiciário no País, infensos à adoção de novas técnicas de julgamentos, como a virtualização proces- sual, apego ao formalismo excessivo, tudo contribuindo para o descrédito na justiça. Neste ponto, vale assinalar que houve um enorme avanço tecnológico no sistema judiciário catarinense. A integralidade das comarcas está integrada e intercomunicada pela internet: ao todo são 165 servidores de rede, bancos de dados e aplicações, link in- ternet de 39 mbps, protocolizadora digital, 2.291 computadores, 3.785 impressoras, 213 totens e rede privada com circuitos de 512 kbp e 4 mbps. Protagonistas desse novo ce- nário, os magistrados dispõem, cada um, de três microcomputadores para uso pessoal e da assessoria, monitor LCD, notebook, impressora laser funcional, nobreak, gravador de DVD e pendrive, além de conexão internet ADSL. O projeto de virtualização completa de processos está previsto para o final do corrente ano. A folha de papel será abolida, desde a dedução da pretensão em juízo até a decisão final, inicialmente, com os processos de executivo fiscal. A nova tecnologia deverá reduzir em quase 98% a tramitação processual, em comparação com a convencional. Em seguida, a virtualização será adotada nos juiza- dos especiais cíveis e criminais e, posteriormente, em todo o processo comum. O inves- timento tecnológico do Judiciário catarinense está voltado à população jurisdicionada, resguardando os direitos da sociedade em dispor de uma justiça eficiente e rápida. Toda essa modernização está a cargo do Conselho Gestor de Tecnologia do Tribunal de Justi- ça de Santa Catarina, com a participação de desembargadores, magistrados do primeiro grau e funcionários altamente capacitados. As mudanças no CPC de 1973 tiveram marco antes mesmo da vigoração do estatu- to, ou seja, em outubro daquele ano, com a edição da Lei nº 5.925, retificando e alterando vários dispositivos do diploma “buzaideano”. Com mais de quarenta anos de vigência, o Código agasalha, ainda, notórias defi- ciências de ordem prática, como têm acentuado os seus comentadores, como o ministro

aposentado do STJ e grande jurista, Sálvio de Figueiredo Teixeira “

o açodamento com

que foi concluído – o Código – principalmente, a época autoritário em que foi elaborado, sem o crivo do prévio debate democrático, se faz a crítica de ser um Código de Gabinete, distante da nossa realidade forense” (Estatuto da Magistratura e Reforma do Processo Civil, Belo Horizonte, Del Rey, 1993, p. 13).

Recursos Especiais Repetitivos –

De efeito, o projeto do CPC foi obra solitária do professor Alfredo Buzaid, profes- sor à época de processo civil na Universidade de São Paulo. Justiça se faça à sua memória, pois o eminente mestre, em julho de 1972, convocou professores e especialistas na matéria de todo o País para discussão do seu projeto, em conclave de uma semana, em Campos do Jordão.

O vigorante Código recebeu modificações legislativas desde 1975, quase a cada ano

subsequente. A partir de 1991, a seção de Brasília do Instituto de Direito Processual Civil, sob a orientação do ministro aposentado do STJ, Athos Gusmão Carneiro, promoveu es- tudos em comissões, visando à simplificação e agilização da legislação que rege o processo civil, juntamente com a Associação dos Magistrados Brasileiros, resultando, destes tra-

balhos, anteprojetos reformadores do CPC que foram enviados ao Congresso Nacional, sendo a grande maioria deles aprovados.

A antiga ideia de vários processualistas brasileiros de editar um novo Código de

Processo Civil não vingou, diante, inclusive, da resistência do seu autor. A reforma “fa- tiada” continua, e, como o projeto transformado em lei, ora sob comentário, outros mou- rejam no Congresso Nacional, para serem aprovados e sancionados, consolidando os re- mendos modificadores.

3. a litigiosidade excessiva

Estudos e análises no âmbito do Poder Judiciário mostram extraordinária explosão de litigiosidade nos últimos tempos. Informações oficiais indicam que tramitavam, nas

instâncias iniciais e superiores do sistema de justiça nacional, 46 milhões de processos até

o ano de 2007. As distribuições cartoriais continuam e as estatísticas contabilizam o ajuizamento de enorme volume de demandas no primeiro grau de jurisdição, espelhando, na base, a exacerbação da litigiosidade, em detrimento da adoção dos meios não adversariais de re-

solução dos conflitos, como a conciliação, a transação, a mediação e a arbitragem. Como assinalam a ministra Nancy Andrighi e a juíza Gláucia F. Forley (FSP, p. A-3, 24.06.08),

embora “

ao expressar a consciência dos cidadãos, em relação aos seus direitos, o culto do litígio, porém, parece refletir a ausência de espaços, estatais ou não, voltados à comunicação das pessoas em conflito”.

Temos que a cultura do litígio, do inconformismo, da demanda, foi ainda mais in- centivada com a promulgação da “Constituição Cidadã”, que elencou nos seus 78 incisos

e parágrafos do artigo 5º, direitos e garantias individuais e coletivos e menos obrigações

para a convivência social solidária, gerando novos temas invocáveis em juízo, ou seja, novas demandas. Nas Faculdades de Direito, os futuros advogados, magistrados e promo- tores de justiça são orientados para a formulação e detonação da demanda, à prática do litígio e não para a composição dos conflitos de interesses qualificados, ocorrentes entre

esse fenômeno – da explosão da litigiosidade – revele uma dimensão positiva

Carlos Alberto Silveira Lenzi –

as partes desavindas. Em entrevista à revista “Veja” (12.03.08), a ministra Ellen Gracie, ex- presidente do STF, indagada sobre o congestionamento no Judiciário, ressaltou que “ não

adianta simplesmente aumentar o número de juízes e de varas

mo não torna o Judiciário nem mais ágil nem mais moderno. Só com a criação de novos procedimentos encontraríamos uma saída para os nossos problemas”. Salientou que 70% do tempo dos processos são gastos com burocracia, sendo importante levar à população efetivas mudanças de mentalidade para combater a litigiosidade altíssima, enfatizando que foi lançada, no ano passado, no CNJ, campanha “pelo uso alternativo de solução de conflitos, como a conciliação e a mediação”, criado o Dia Nacional pela Conciliação”, 8 de dezembro. No juízo comum e mesmo nos juizados especiais cíveis, os magistrados não são induzidos a promover o acertamento entre os litigantes. Como já propusemos, por que não criar incentivos para que as promoções e remoções dos juízes se projetem pelas es- tatísticas, também de audiências de conciliação exitosas? A conciliação é instrumento de pacificação social entre as partes desavindas, dirigida pelo magistrado ou pelo conciliador que, imbuídos desta nobre missão, poderão obter a composição do conflito por intermé- dio de recíprocas concessões, alcançando-se a equidade e a conveniente justiça jurídica, descongestionando o Poder Judiciário. Na falta de mecanismo de composição de litígios, como diz a citada desembarga- dora Nancy Andrighi, “as pessoas utilizam os meios de resolução de conflitos disponíveis, como a ‘aplicação da lei do mais forte’, seja do ponto de vista físico, seja do armado, do econômico, do social ou do político, o que gera violência e opressão; a resignação – o que gera violência e opressão; a resignação – que provoca descrédito e desilusão; o aciona- mento do Poder Judiciário, cuja universalidade de acesso ainda é uma utopia. Aqueles – prossegue a ministra – que acessam a via judicial enfrentam as dificuldades impostas por um sistema talhado na lógica adversarial. Os profissionais do direito nem sempre dispõem de habilidades específicas para a condução dos processos de construção do consenso. Ao contrário, o que se verifica, em geral, é a aplicação de técnicas excessivamente persuasivas, comprometendo a qualidade dos acordos obtidos”.

A verdade é que a explosão de litigiosidade ocorrente nos últimos anos deverá

a tática do mais do mes-

apresentar uma curva ascendente, e superior às conquistas obtidas. “Para o sistema operar com eficiência – conclui a magistrada –, é preciso que as instâncias judiciárias, em com- plementaridade à prestação jurisdicional, implementem um sistema de múltiplas portas, apto a oferecer meios de resolução de conflitos voltados à construção do consenso, dentre

eles, a mediação

Acrescente-se a essas ponderações o anacronismo da legislação processual, ao pre- ver, inclusive, um número excessivo de recursos, como um dos principais defeitos do nosso sistema legal, estimulante da litigação, sem propiciar decisões rápidas, coerentes e previsí- veis. Com raras exceções, não existem no País serviços públicos que ofereçam oportunida- des e técnicas apropriadas para estabelecer o diálogo entre as partes em litígio.

sob

uma lógica cooperativa e não adversarial”.

Recursos Especiais Repetitivos –

A resolução dos conflitos de interesses pelos meios não adversariais aqui enfocados

deverão constituir-se no verdadeiro agente e instrumento de transformação, conduzidos os diálogos pelos conciliadores, mediadores, transatores e árbitros, “no lugar da sentença que corta a carne viva”.

4. a nova Lei nº 11.672, de 08.05.2008

A nova Lei nº 11.672/08 passou a vigorar com a seguinte redação:

Art. 1º. A Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 543-C:

“Art. 543-C. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, o recurso especial será processado nos termos deste artigo.

§ 1º Caberá ao presidente do tribunal de origem admitir um ou mais recursos representativos da

controvérsia, os quais serão encaminhados ao Superior Tribunal de Justiça, ficando suspensos os

demais recursos especiais até o pronunciamento definitivo do Superior Tribunal de Justiça.

§ 2º Não adotada a providência descrita no § 1º deste artigo, o relator, no Superior Tribunal de Justiça, ao identificar que sobre a controvérsia já existe jurisprudência dominante ou que a matéria já está afeta ao colegiado, poderá determinar a suspensão, nos tribunais de segunda instância, dos recursos nos quais a controvérsia esteja estabelecida.

§ 3º O relator poderá solicitar informações, a serem prestadas no prazo de quinze dias, aos tribunais federais ou estaduais a respeito da controvérsia.

§ 4º O relator, conforme dispuser o regimento interno do Superior Tribunal de Justiça e considerando

a relevância da matéria, poderá admitir manifestação de pessoas, órgãos ou entidades com interesse na controvérsia.

§

5º Recebidas as informações e, se for o caso, após cumprido o disposto no § 4º deste artigo, terá vista

o

Ministério Público pelo prazo de quinze dias.