Sobre A Carta Acerca Da Tolerancia de Locke

ISSN 21793751
Revista da
Dez 2010
Academia Judicial
Com este nmero comemorativo de lanamento, magistrados e servidores do Poder Judicirio de Santa Catarina passam a contar com um veculo de divulgao de suas produes intelectuais. E o pblico leitor poder ter acesso a todo material acadmico desenvolvido por este segmento profissional da sociedade. A Revista, aliada s demais atividades e projetos da Academia Judicial, ratifica o compromisso de aperfeioar, constantemente, os magistrados e servidores catarinenses, o que contribui para a melhoria do Poder Judicirio, de sua prestao jurisdicional, na busca constante de Justia Social.
Estado de Santa Catarina Poder Judicirio
Ano I
Revista da
Academia Judicial
Ano I
n. O
n. O
Dez 2010
ISSN 21793751
Revista da Academia Judicial
o Edi orativa m Come
PODER JUDICIRIO DE SANTA CATARINA
Revista da
Academia Judicial
Revista da
Academia Judicial
Edio Comemorativa
Ano I N 0 Dez/2010 ISSN 2179-3751
Editora CONCEITO EDITORIAL
Presidente Salzio Costa Editor Chefe Jess Vascotto Editores Orides Mezzaroba Valdemar P. da Luz
Conselho Editorial Andr Maia Carlos Alberto P. de Castro Cesar Luiz Pasold Diego Araujo Campos Edson Luiz Barbosa Fauzi Hassan Choukr Jacinto Coutinho Jerson Gonalves C. Junior
Joo Batista Lazzari Jos Antnio Peres Gediel Lenio Luiz Streck Marcelo Alkmim Martonio MontAlverne B. Lima Renata Elaine Silva Vicente Barreto
Coordenao Editorial Marijane R. S. Santos Capa Ana Maria Lima Editorao Jonny M. Prochnow
Colaboradores da Academia Judicial: Bianca Wisbeck Bernstorff Adalto Barros dos Santos Alessandra Gramkow Hammes
Catalogao na Publicao: Bibliotecria Cristina G. de Amorim CRB-14/898 Revista da Academia Judicial. Ano I, n. 0 (2010) So Paulo: Conceito Editorial, 2010; 17 cm Semestral Organizador: Academia Judicial ISSN 2179-3751 338 pginas 1. Jurdica 2. Revista 3. Tribunal
Proibida a reproduo total ou parcial, por qualquer meio ou processo. A violao dos direitos autorais punvel como crime, previsto no Cdigo Penal e na Lei de direitos autorais (Lei n 9.610, de 19.02.1998). Copyright 2010 Impresso no Brasil / Printed in Brazil Editora CONCEITO EDITORIAL Rua Baro de Jaguara, 194 - Mooca, CEP 03105-120 - So Paulo/SP Fone (11) 3105-0573 / 3104-9774 www.conceitojur.com.br
Livrarias Conceito Editorial
Santa Catarina Mato Grosso do Sul
Florianpolis: Rua Jernimo Coelho, 215 - Centro Fone (48) 3324-0040 / 3222-9154 Belo Horizonte: Rua dos Guajajaras, 285 - Centro Fone (31) 3267 8689 3267 8687 Cuiab: 2 Av. Transversal, s/n - Centro Poltico Administrativo - Fone (65) 3644-1044 Rondonpolis: Av. Marechal Dutra, 1147 - Centro Fone (66) 3421-3207 Porto Alegre: Rua Washington Luis, 1110 - 3 andar Fone (51) 3287-7442 3287-7443
Rio Grande do Sul Mato Grosso Minas Gerais
Campo Grande: Av. Mato Grosso, 4700 Bairro Carand Bosque - Fone (67) 3318-4825 Campo Grande: Rua da Paz, 17 - loja 3 Vila Tupaciretan - Fone (67) 3384-8242 Corumb: Rua Amrica, 1941 - Centro Fone (67) 3232-0016 Dourados: Rua Onofre Pereira de Matos, 1700 Centro - Fone (67) 3421-9269 Trs Lagoas: Rua Zuleide Peres Tabox, 1007 - Praa da Justia, 10 - Fone (67) 3521-0403
Composio do Tribunal de Justia de Santa Catarina

Desembargadores Des. JOS TRINDADE DOS SANTOS Presidente Des. JOS GASPAR RUBIK 1 Vice-Presidente Des. JOS MAZONI FERREIRA 2 Vice-Presidente Des. ANTNIO DO RGO MONTEIRO ROCHA 3 Vice-Presidente Des. SOLON DEA NEVES Corregedor-Geral da Justia Des. CSAR AUGUSTO MIMOSO RUIZ ABREU Vice-Corregedor-Geral da Justia Des. CARLOS PRUDNCIO Des. PEDRO MANOEL ABREU Des. JOO EDUARDO SOUZA VARELLA Des. CLUDIO BARRETO DUTRA Des. NEWTON TRISOTTO Des. SRGIO TORRES PALADINO Des. IRINEU JOO DA SILVA Des. LUIZ CZAR MEDEIROS Des. VANDERLEI ROMER Des. ELDIO TORRET ROCHA Des. WILSON AUGUSTO DO NASCIMENTO Des. NELSON J. SCHAEFER MARTINS Des. JOS VOLPATO DE SOUZA Des. SRGIO ROBERTO BAASCH LUZ Des. FERNANDO CARIONI Des. JOS ANTNIO TORRES MARQUES Des. LUIZ CARLOS FREYESLEBEN
Des. RUI FRANCISCO BARREIROS FORTES Des. MARCO AURLIO GASTALDI BUZZI Des. MARCUS TLIO SARTORATO Des. SALETE SILVA SOMMARIVA Des. RICARDO OROFINO DA LUZ FONTES Des. SALIM SCHEAD DOS SANTOS Des. MARIA DO ROCIO LUZ SANTA RITTA Des. CID JOS GOULART JNIOR Des. HILTON CUNHA JNIOR Des. JAIME RAMOS Des. ALEXANDRE DIVANENKO Des. NEWTON JANKE Des. LDIO ROSA DE ANDRADE Des. MOACYR DE MORAES LIMA FILHO Des. JORGE HENRIQUE SCHAEFER MARTINS Des. MARLI MOSIMANN VARGAS Des. SRGIO IZIDORO HEIL Des. JOS CARLOS CARSTENS KHLER Des. JOO HENRIQUE BLASI Des. JORGE LUIZ DE BORBA Des. VICTOR JOS SEBEM FERREIRA Des. REJANE ANDERSEN Des. JOEL DIAS FIGUEIRA JNIOR Des. CLUDIO VALDYR HELFENSTEIN Des. RODRIGO ANTNIO DA CUNHA Des. JNIO DE SOUZA MACHADO Des. SORAYA NUNES LINS Des. SNIA MARIA SCHMITZ Des. PAULO ROBERTO CAMARGO COSTA Des. HENRY GOY PETRY JNIOR
Juzes de Direito de Segundo Grau Juiz TLIO JOS MOURA PINHEIRO Juiz RONALDO MORITZ MARTINS DA SILVA Juiz JAIME LUIZ VICARI Juiz ROBERTO LUCAS PACHECO Juiz JOS INCIO SCHAEFER Juiz RICARDO JOS ROESLER Juiz DOMINGOS PALUDO Juiz PAULO ROBERTO SARTORATO Juiz ROBSON LUZ VARELLA Juiz PAULO HENRIQUE MORITZ MARTINS DA SILVA Juiz CARLOS ALBERTO CIVINSKI Juiz LUIZ FERNANDO BOLLER Juiz RODRIGO TOLENTINO DE CARVALHO COLLAO Juza DENISE VOLPATO Juiz CARLOS ADILSON SILVA Juiz STANLEY DA SILVA BRAGA Juiz NEWTON VARELLA JNIOR Juiz ALTAMIRO DE OLIVEIRA Juiz SAUL STEIL Juiz GILBERTO GOMES DE OLIVEIRA Juiz JAIRO FERNANDES GONALVES
Centro de Estudos Jurdicos CEJUR

Conselho Tcnico-Cientfico Des. JOS TRINDADE DOS SANTOS Presidente Des. JOS GASPAR RUBIK 1 Vice-Presidente Des. SOLON DEA NEVES Corregedor-Geral da Justia Des. JAIME RAMOS Des. LDIO ROSA DE ANDRADE Des. HENRY GOY PETRY JNIOR Juiz JAIME LUIZ VICARI Conselho Editorial Des. LDIO ROSA DE ANDRADE Presidente Des. LUIZ CZAR MEDEIROS Des. JOO HENRIQUE BLASI Des. HENRY GOY PETRY JNIOR Juiz JAIME LUIZ VICARI Juiz HLIO DO VALLE PEREIRA Juza ANA CRISTINA BORBA ALVES Juiz ALEXANDRE MORAIS DA ROSA Academia Judicial Des. JAIME RAMOS Diretor-Executivo Des. LDIO ROSA DE ANDRADE Vice-Diretor-Executivo Des. HENRY GOY PETRY JNIOR Vice-Diretor de Cursos Acadmicos e Orientao Pedaggica Juiz JAIME LUIZ VICARI Vice-Diretor de Servios Judicirios
Editorial
A Academia Judicial do Poder Judicirio de Santa Catarina, na atualidade, considerada uma das mais eficientes do Brasil, despontando por sua alta qualidade e ineditismo. Magistrados e servidores encontram vrias formas de se aperfeioarem profissional e pessoalmente. Muitos so os cursos realizados, inclusive alguns em nvel de ps-graduao lato senso. No mbito da magistratura, nossa Academia foi uma das pioneiras em realizar um curso acadmico como etapa do concurso pblico de ingresso na carreira, inclusive com poder eliminatrio. Esta atividade est se transformando em um marco importante na escolha dos futuros magistrados, no s lhes cobrando conhecimento, mas, precipuamente, transmitindo valores na busca de formar julgadores com um vis mais humanitrio. Seguindo a mesma filosofia, o curso de especializao para os juzes vitaliciandos no s aprofunda o conhecimento cognitivo, mas permite debates e discusses sobre a prpria funo do magistrado, sempre direcionados busca de Justia Social. E diferente no so os cursos realizados para qualificar os juzes na carreira, inclusive dando-lhes um requisito a mais para as promoes por merecimento. Para os servidores, tambm so disponibilizados vrios cursos, buscando atender todas as reas deste importante setor do Poder Judicirio. Congressos e encontros so realizados, e membros do Judicirio Catarinense participam de eventos importantes, financiados pela Academia. Ultrapassando a esfera do ensino, a Academia Judicial de Santa Catarina novamente inovou ao adentrar no campo da pesquisa. J esto funcionando os Ncleos de Pesquisas, os NEPs, formados por magistrados e servidores. Produzindo conhecimento novo, as atividades de pesquisas podero permitir a implementao de inmeros projetos no mbito do Poder Judicirio, colocando-o no mesmo patamar das instituies de ponta na produo cientfica do pas. A pesquisa qualificada poder dar uma nova dimenso administrao do Poder Judicirio e prpria qualidade da prestao jurisdicional. Com este nmero comemorativo de lanamento, a Revista Cientfica da Academia Judicial vem coroar de xito todo o trabalho desenvolvido. Funcionrios e magistrados do Poder Judicirio de Santa Catarina passam a contar com um veculo de divulgao de suas produes intelectuais. E o pblico leitor poder ter acesso a todo material acadmico desenvolvido por este importante segmento profissional da sociedade.
Todas estas atividades ratificam o compromisso da Academia Judicial do Poder Judicirio de Santa Catarina em aperfeioar, constantemente, os magistrados e servidores catarinenses. Mais do que isto, solidifica o maior compromisso: o de contribuir para a melhoria do Poder Judicirio, de sua prestao jurisdicional, na busca constante de Justia Social. Des. Ldio Rosa de Andrade
Presidente do Conselho Editorial do CEJUR
Sumrio
Novas Dimenses dos Direitos Humanos e o Papel do Poder Judicirio em Sua Garantia. Direito Social que Garante o Direito Sade na Prestao de Medicamentos Jos Trindade dos Santos........................................................................................................... 15 Imparcialidade Judicial e Independncia Judicial Perfecto Andrs Ibez (convidado)....................................................................................... 21 A Globalizao Econmica e Sua Arquitetura Jurdica (Dez Tendncias do Direito Contemporneo) Jos Eduardo Faria (convidado)............................................................................................... 41 A Prescrio das Medidas Socioeducativas Bianca Fernandes Figueiredo. ................................................................................................... 61 Recursos Especiais Repetitivos Carlos Alberto Silveira Lenzi.................................................................................................... 77 Transexualidade e Suas Repercusses: consideraes socioantropolgicas e jurdicas sobre os direitos dos cidados transexuais Eliana Pires Cars...................................................................................................................... 89 Responsabilidade Socioambiental no mbito do Judicirio: um compromisso com as futuras geraes Elizete Lanzoni Alves Iolmar Alves Baltazar..................................................................... 119 O Novo Rito do Jri e Sua Influncia Prtica em Santa Catarina Felipe Rapallo Musco............................................................................................................... 137 A Nova Crtica ao Direito e Discricionariedade Judicial: a retomada da faticidade e a Constituio como mecanismo contra os decisionismos no Direito Fernando Vieira Luiz............................................................................................................... 173 Inseminao Artificial Heterloga A Matre: A Determinao da Maternidade em Face da Cesso de tero Gerson Cherem II. .................................................................................................................... 189
O Novo Divrcio: Primeiras Impresses Henry Petry Jnior................................................................................................................... 205 A Efetividade Mxima dos Direitos Fundamentais Juliana Furlani Musco.............................................................................................................. 225 O Papel Criativo do Juiz: consideraes sobre segurana jurdica, formalismo e justia sob a tica ps-positivista Leonardo Helmut Goebel Brey............................................................................................... 239 Controle de Constitucionalidade do Processo e Recurso do Ru contra a Extino do Processo sem Resoluo de Mrito Mrcio Schiefler Fontes........................................................................................................... 261 A Penhora On-Line Como Alternativa Priso Civil do Devedor de Alimentos Mnani Menine Pereira........................................................................................................... 285 Tutelas Sumrias: sistematizao das tutelas de urgncia e de evidncia sob a tica da garantia fundamental da proteo judicial efetiva Orlando Luiz Zanon Junior.................................................................................................... 297 Liberdade Religiosa: seus fundamentos na Carta Acerca da Tolerncia de John Locke Verner de Souza........................................................................................................................ 321
Novas Dimenses dos Direitos Humanos e o Papel do Poder Judicirio em Sua Garantia. Direito Social que Garante o Direito Sade na Prestao de Medicamentos1
Jos Trindade dos Santos2 A sociedade o resultado da inclinao natural do homem para viver em comunidade, que surgiu a partir da criao de regras (leis), com base na sua histria e tradio, dando origem ao Estado. A sociedade existe para manter a integridade do homem que, pelo agrupamento, a compe. Noutros termos, o homem singular abriu mo de sua liberdade em prol da convivncia comunitria. A figura do Estado muito forte, seja qual for a poca ou o regime, pois nas mesmas propores que tem influncia tem responsabilidades, j que sua constituio preserva a unidade social. Direito humano ou acordo sobre a necessidade dos direitos humanos, tambm conhecido como direito fundamental justamente por advir do direito natural que reconhece a pessoa como portadora de dignidade, qualidade indispensvel do homem como condio do ser racional que , cuida dos direitos e das garantias do ser humano que esgrime o arbtrio estatal para o estabelecimento de condies mnimas de vida. O Estado, portanto, deve tornar vivel os direitos fundamentais expostos na Constituio Federal ou, de qualquer forma, redundar em benefcio aos menos favorecidos, pois a liberdade individual sofreu limitao em prol de valores que transcendem ao indivduo, os chamados bens sociais primrios, os direitos fundamentais de segunda gerao (ligados ao valor da igualdade material): educao, sade, alimentao, trabalho, moradia, lazer, segurana, previdncia social, proteo maternidade e infncia e assistncia aos desamparados.
1 Palestra realizada na XIV Semana Acadmica do Curso de Direito da UNESC (em 03.09.10), em Cricima/SC, que teve como tema: Os Direitos Humanos na Constituio Federal. 2 Presidente do Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina.
Revista da ACADEMIA JUDICIAL Edio Comemorativa Ano I N 0 Dez/2010
15
Novas Dimenses dos Direitos Humanos e o Papel do Poder Judicirio em Sua Garantia. Direito Social que Garante o Direito Sade na Prestao de Medicamentos
Os cidados tm direito proteo pelo Estado, direito subjetivo prestao estatal. Entretanto, extremamente difcil precisar o contedo e o alcance dessa prestao, porque a atividade no se deve ater mera sobrevivncia fsica do cidado, mas, sim, buscar uma existncia com padres de dignidade. At porque, antes mesmo da Constituio Federal cuidar dos direitos e das garantias fundamentais, preocupou-se com os princpios fundamentais, dentre eles o da dignidade humana (art. 1, inc. III, da CF), garantia iada tambm condio da ordem econmica, conforme o art. 170, caput, da CF, in verbis: a ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social. A necessidade de garantir a absoluta aplicabilidade dos direitos humanos alou-os proteo suprema, proteo de clusula ptrea verdadeiro escudo protetivo em um Estado Social de Direito, conforme o art. 60, 4, da CF, no qual os direitos e as garantias individuais, por meio de proposta de emenda, no podero ser abolidos. O direito sade tem previso no art. 196 e seguintes da CF: A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doenas e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao. Mais adiante, tem-se que cabe ao Poder Pblico dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentao, fiscalizao e controle. Ou seja, no basta apenas colocar disposio, tem de haver a garantia de que o servio prestado esteja ao alcance da populao. Cada vez mais o Poder Judicirio, que um poder autnomo e independente, cuida do permanente conflito entre a escassez de recursos e o desafio da efetividade dos direitos fundamentais, uma vez que o direito sade tem ntima vinculao ao maior e inquestionvel direito: o da vida. O Poder Judicirio atua no sentido de garantir, muitas vezes por intermdio de mecanismos coercitivos, condies mnimas para que o indivduo possa levar uma vida que corresponda existncia com dignidade, ao mesmo tempo em que tambm atua de forma a garantir a no ingerncia do Estado na esfera individual. O Superior Tribunal de Justia j decidiu a favor da aplicao de medidas coercitivas Fazenda Pblica quando houver negligncia no tratamento mdico do hipossuficiente, in verbis:
lcito ao magistrado determinar o bloqueio de valores em contas pblicas para garantir o custeio de tratamento mdico indispensvel, como meio de concretizar o princpio da dignidade da pessoa humana e do direito vida e sade. Nessas situaes, a norma contida no art. 461, 5, do Cdigo de Processo Civil deve ser interpretada de acordo com esses princpios e normas constitucionais, sendo permitido, inclusive, a mitigao da impenhorabilidade dos bens pblicos (Resp. n 656.838/RS, rel. Min. Joo Otvio de Noronha, DJU de 20-6-2005).
16
Jos Trindade dos Santos
A imposio de multa cominatria tem fundamentao no art. 461, 4, do Cdigo de Processo Civil, j que a obrigao do Estado de fornecer medicamentos quele que necessita configura obrigao de fazer. A Constituio Federal estabelece competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, e a legislao infraconstitucional (Lei n. 8.080/1990 Sistema nico de Sade) assenta ser solidria a responsabilidade de todos os entes federativos no manejo da sade e assistncia pblica, da proteo e garantia das pessoas portadoras de deficincia no tratamento de suas molstias. A responsabilidade pela tutela do direito sade pblica deve ser partilhada indistintamente entre os entes federativos, de modo a passar confiana e condies que permitam um desenvolvimento em que as polticas pblicas no sejam mera figura de retrica. Acrescente-se que as normas que regulam o direito sade no so meramente pragmticas; ao contrrio, so normas de aplicao imediata. Trata-se da consequncia da prpria hierarquia das normas constitucionais que versam sobre direitos fundamentais, ou seja, decorre da prpria fora normativa da Constituio, aliada funo dos rgos julgadores de garantir in abstrato a conformidade das leis com os direitos inscritos nas Constituies Federal e Estadual. At porque negar proteo ao cidado carente, alm de configurar negao ao direito sade, destri humilhantemente os fundamentos que sustentam o direito cidadania, alm de descompor o sistema constitucional por atentar contra a dignidade humana e a vida. totalitrio, impassvel e inadmissvel em um Estado Democrtico de Direito. A lei deve ser interpretada de forma mais humana, no letra fria, nem de forma rgida; deve estar sempre voltada para o bem-estar do jurisdicionado, a promoo da cidadania e para o fortalecimento da democracia. Ela no pode desconectar-se da ideia de justia e deve sempre respeitar a conduta correta dos indivduos nas suas relaes privadas. Se o direito sade um desdobramento do direito vida, e, portanto, irrenuncivel, inalienvel e indisponvel, faz-se evidente que depois de perdida no haver como recuper-la. E o direito vida abrange o direito de no ser morto, o direito de continuar vivo e, principalmente, o direito de ter uma vida digna. Como a garantia ao tratamento de sade direito de todos e dever do Estado, uma vez que a Constituio Federal assegura o fornecimento de medicamentos gratuitos ao hipossuficiente, mesmo que o Estado no detenha o medicamento para prover a necessidade, possvel compr-lo de imediato, dispensando o processo licitatrio, pois, nesse caso, a demora na prestao haveria de comprometer o direito vida, nos termos do artigo 24 da Lei n 8.666/1993, in verbis:
Art. 24. dispensvel a licitao: [] IV - nos casos de emergncia ou de calamidade pblica, quando caracterizada urgncia de atendimento de situao que possa ocasionar prejuzo ou comprometer a segurana de pessoas, obras, servios, equipamentos e outros bens, pblicos ou particulares, e somente para os bens necessrios ao
17
atendimento da situao emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e servios que possam ser concludas no prazo mximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrncia da emergncia ou calamidade, vedada a prorrogao dos respectivos contratos.
Importante salientar que o prejuzo para validar a dispensa de licitao tem de ser irreparvel; deve-se demonstrar a potencialidade do dano, indicar os dados que evidenciam a urgncia que podem causar prejuzo sade pblica. O Estado deve, por exemplo, indicar as quantidades necessrias dos medicamentos e as que dispe em seu estoque. Da mesma forma, se o medicamento no estiver disponvel ou regulamentado pelo Sistema nico de Sade, ou de no ser padronizado ou estar padronizado para outro tipo de doena, isso no serve de obstculo para o seu fornecimento ao hipossuficiente, porque o direito vida sobrepe-se a qualquer entrave burocrtico-regulamentar. Nesse sentido, nosso Tribunal de Justia j julgou:
O medicamento, ainda que no padronizado, uma vez demonstrada a necessidade do paciente, deve ser fornecido gratuitamente pelo Estado, entendendo-se este em todos os seus nveis federal, estadual e municipal (AI n 2004.030892-2, de So Jos, Des. Luiz Czar Medeiros, julgado em 22-3-2005).
O Conselho Nacional de Justia, por meio da Resoluo n 107, instalou em 3.8.2010 o Frum Nacional do Judicirio para o monitoramento e a resoluo das demandas de assistncia sade, a fim de propor medidas concretas e normativas para o aperfeioamento de procedimentos, o reforo efetividade dos processos judiciais e a preveno de novos conflitos. Dentre suas atribuies est a de acompanhamento das aes judiciais que envolvam prestaes de assistncia sade, como o fornecimento de medicamentos. Cabe tambm ao Frum Nacional fazer proposies de medidas que visem otimizao das rotinas processuais, a organizao e estruturao de unidades judicirias especializadas, alm da preveno de conflitos judiciais e a definio de estratgias nas questes de direito sanitrio, alm de outras consideradas pertinentes ao cumprimento de seu objetivo. O Poder Judicirio est cada vez mais preocupado com a fruio do direito sade, que, por sua vez, impe gravame ao Poder Executivo ao deix-lo responsvel por tornar efetivos os direitos econmicos, sociais e culturais. Ressalte-se que a ingerncia do Poder Judicirio no que se refere s polticas pblicas do Poder Executivo no abala a constitucional Separao de Poderes, uma vez que esse princpio no pode ser barreira para a efetivao de um direito social reconhecido pela prpria Constituio Federal, como assentou o Supremo Tribunal Federal (Ag. Reg. no Agravo de Instrumento n 734.487, do Paran, Ministra Ellen Gracie). uma teoria de freios e contrapesos na qual se prioriza a independncia (as atribuies no podero ser delegadas de um Poder ao outro) para manter a harmonia entre si. Entretanto, o poder uno e indivisvel; apenas a manifestao das atribuies se d por meio do Legislativo, Executivo e Judicirio, o que equivale dizer que as atividades deve18
Jos Trindade dos Santos
ro ser condicionadas para o mesmo propsito, para o mesmo bem comum, neste caso o direito vida. Nosso Tribunal de Justia tambm j decidiu pela no ingerncia de Poderes no julgamento da Apelao Cvel n 2007.053681-2, processo que trata da negativa estatal de fornecer medicamentos, relatado pelo Desembargador Jaime Ramos, in verbis:
No h como falar em violao ao Princpio da Separao dos Poderes, nem em indevida interferncia de um Poder nas funes de outro, se o Judicirio intervm a requerimento do interessado titular do direito de ao, para obrigar o Estado a cumprir o seu dever constitucional de proporcionar sade s pessoas, que no foi espontaneamente cumprido.
A respeito da obrigao do Estado de fornecer medicamentos para o bem-estar do jurisdicionado, transcreve-se julgado da relatoria do Desembargador Volnei Ivo Carlin:
Incontestvel o direito vida e sade, prescrito no artigo 196 da CRFB. Considerando que o tratamento com o frmaco de alto custo meio indispensvel manuteno da sade do menor e que a Lei n 8.080/90 impe ao Poder Pblico o dever de propiciar condies de sade a todos, incumbe ao Municpio, em face da obrigao solidria existente entre os trs Entes Federativos, a obrigao de colocar o referido tratamento disposio daquele que o necessite (Apelao Cvel n 2007.044642-7, de Blumenau, julgada em 8-1-2008).
Complementa o Superior Tribunal de Justia:

Deflui da Constituio Federal que a dignidade da pessoa humana premissa inarredvel de qualquer sistema de direito que afirme a existncia, no seu corpo de normas, dos denominados direitos fundamentais e os efetive em nome da promessa da inafastabilidade da jurisdio, marcando a relao umbilical entre os direitos humanos e o direito processual (REsp n 845.228/RJ, Primeira Turma, j. 23-10-2007, rel. Min. Luiz Fux). Em reiterados precedentes tem-se reconhecido aos portadores de molstias graves, sem disponibilidade financeira para custear o tratamento, o direito de receber gratuitamente do Estado os medicamentos de comprovada necessidade. Entende-se ser tal dever corolrio do direito vida, garantido constitucionalmente (caput do art. 5 da Constituio Federal), sendo de competncia da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios o cuidado com o direito sade (art. 6) (Medida Cautelar n 14.015/RS -2008/0066255-3, rela. Mina. Eliana Calmon).
O STF decidiu que a falta de prvia dotao oramentria no serve de impedimento para que o cidado receba o medicamento necessrio a sua sobrevivncia, porque o direito sade no pode ser reduzido, in verbis:
Ademais, a falta de prvia dotao oramentria no serve como justificativa para inviabilizar o direito do agravado ao recebimento de medicamentos necessrios sua sobrevivncia; o direito sade, como est assegurado na Carta, no deve sofrer embaraos impostos por autoridades administrativas, no sentido de reduzi-lo ou de dificultar o acesso a ele (RREE n 226.835, Ilmar Galvo, 1 T, DJ 10-32000; 207.970, Moreira Alves; AI 734.487-AgR/PR).
O Poder Judicirio deve manter permanente fiscalizao das polticas pblicas para assegurar que os direitos humanos sejam eficazes e eficientes no trabalho de proteo aos hipossuficientes, com o objetivo de preservar-lhes a sade. Alis, o Judicirio, por seus
19
julgadores, tem cada vez mais reconhecido que o direito sade, como direito fundamental que , tem aplicao imediata; e tem imposto essa aplicao reconhecendo aos carentes de recursos que exijam do Poder Pblico constitudo que satisfaa suas necessidades bsicas, na medida em que o Estado, segundo a Constituio, garantidor direto do hipossuficiente. Os magistrados brasileiros, em especial os catarinenses, vm, dia aps dia, deciso aps deciso, reafirmando que os direitos fundamentais vida e sade so direitos subjetivos inalienveis, cujo primado, em um Estado Democrtico de Direito, h que superar quaisquer espcies de restries legais. Com isso reafirmam, ao mesmo tempo, que, como acentuou o Min. LUIZ FUX, no REsp n 735.378/RS, A Constituio no ornamental, no se resume a um museu de princpios, no meramente um iderio; reclama efetividade real de suas normas.
20
Imparcialidade Judicial e Independncia Judicial1

Perfecto Andrs Ibez2 Salvatore Satta perguntava-se pela existncia de algum dado representativo da essncia do julgamento, de uma centralidade tal que este ltimo seria inexistente em sua ausncia. Dizia: necessrio indagar e prestar ateno, se possvel, qual seja o elemento constitutivo do julgamento, aquele que, se falta, impede que se possa de algum modo falar de julgamento. Parece-me que este elemento identificvel e apenas um: que o julgamento seja levado a cabo por um terceiro. No um descobrimento, um princpio to velho como o mundo que ningum pode ser juiz em causa prpria, ou seja, quem julga em causa prpria no faz um julgamento3. Em italiano adotou-se o termo terziet para denotar esta condio. Talvez pela influncia de Hobbes, pois o terico do absolutismo tinha clara a necessidade de que o chamado a julgar entre contendores no seja um deles, mas sim um terceiro4. Foschini falou de estraneit5, termo tambm sumamente expressivo: o juiz como estranho, isto , alheio aos interesses presentes no conflito, e que intervm para medi-lo desde a exterioridade. A obteno dessa garantia, como pressuposto da qualidade do julgamento jurisdicional, gerou, desde antigamente, notvel preocupao, ao extremo de que, em algumas experincias histricas, chega-se a considerar que em ningum se daria de maneira to genuna essa condio como no sujeito recrutado fora das prprias fronteiras6. O estran1 Este texto a reelaborao da explanao apresentada ao curso sobre Imparcialidade e independncia judicial pelo Servio de Formao Continuada do Conselho Geral do Poder Judicial, em junho de 2008. Traduzido por Julia Nunes Goulart Tradutora Pblica Juramentada e Intrprete Comercial Portugus Espanhol. 2 Magistrado, Ministro da Suprema Corte espanhola. 3 Il mistero del processo, Adelphi, Milano, 1994, p. 32. 4 T. Hobbes, Tratado sobre el ciudadano, ed. de J. Rodrguez Feo, Trotta, Madrid, 1999, p. 38. 5 G. Foschini, Sistema del diritto processuale penale, Giuffr, Milano, 1965, I, p. 335. Para o autor, este conceito denota a transcendncia da funo com respeito s particularidades individuais implicadas na suposio do fato; e se concretiza nos dois aspectos da impessoalidade e da imparcialidade. 6 A respeito, cf. A. Giuliani-N. Picardi, La responsabilit del giudice, Giuffr, Milano, 1987, p. 132: O juiz do municpio no era um funcionrio de carreira condicionado por vnculos burocrticos, mas sim predominantemente estrangeiro, e portanto, margem das faces cidads; isto com o fim de garantir sua independncia e imparcialidade.
21
Imparcialidade Judicial e Independncia Judicial
geiro , efetivamente, outro, o estranho por antonomsia. Nos municpios medievais italianos esta foi uma prtica regular. E a isso se deve a que juristas da categoria de Baldo, Bartolo e Gandino foram, com frequncia, contratados como juzes. Muratori refere-se a tal prtica: introduziram o costume de nomear por Potestades e Juzes a sujeitos forasteiros, a fim de que no tivessem no pas parentes nem amigos que transtornassem seus julgamentos7. Calamandrei faz-se eco dela, e alude tambm a uma singular busca da imparcialidade, a consistente em assegurar aos litigantes o julgamento matutino de homens em jejum e por isto mais serenos8. O que introduz um matiz que, mesmo pitoresco, digno de considerao por ser enriquecedor da reflexo no assunto, mais recentemente aprofundado por Foschini, como se ver, de um modo particularmente sugestivo. De fato, pois j no se trata de neutralizar os possveis efeitos que, na relao juiz/ partes, puderam projetar sobre o primeiro os interesses destas, mas sim de preveni-lo frente a si mesmo. No caso do exemplo, ingenuamente, frente aos prprios humores, includos os provocados pela digesto, que, hipoteticamente, poderiam predispor a um julgamento complacente, mais relaxado, menos rigoroso. Hoje, na aproximao da imparcialidade como princpio inspirador da jurisdio, acredito que haja certo paradoxo. Por um lado, a imparcialidade, como tal, est recebendo um intenso tratamento jurisprudencial, sobretudo na vertente chamada objetiva, que, historicamente, no tinha merecido especial reflexo. Antes ao contrrio, inclusive at em momentos bem prximos a ns, a prvia relao do juiz ou tribunal com o objeto do julgamento podia ser abertamente valorizada na jurisprudncia como uma vantagem ao propiciar (supostamente) um melhor conhecimento dos fatos9. Contudo, acredito que para uma pergunta sobre o valor nuclear da jurisdio, como a que se fazia Satta, dirigida agora ao cidado mdio, a resposta seria, com certeza: a independncia. Isso tem a ver (alm da estreita relao conceitual de ambas as categorias) com a configurao histrica do hoje poder judicial, a partir de Montesquieu, onde prevalece uma perspectiva poltica, que contribuiu para situar a independncia desse carter no primeiro plano. Tambm com vicissitudes em curso, em particular, com a forma que em nosso pas, como em outros a poltica reagiu frente a/contra a jurisdio por causa dos processos por corrupo.
7 L. Muratori, Defectos de la jurisprudencia, trad. de V. M. de la Tercilla, Viva de D. Joachin Ibarra, Madrid, 1794, p. 131. 8 P. Calamandrei, Governo e magistratura, em Mauro Cappelletti (ed.), Opere giuridiche, Morano Editore, Napoli, 1966, II, p. 198. 9 Uma sentena da Audincia Provincial de Madri, de 4 de junho de 1982, em seu 1 Considerando, dizia: que o Julgado de Instruo fez uma correta apreciao e valorizao do conjunto das provas praticadas com a vantagem de ter instrudo as diligncias e ter celebrado o julgamento oral (cursiva minha).
22
Perfecto Andrs Ibez
II
Situados na aludida perspectiva histrica, de se afirmar que na sociedade medieval a jurisdio o primeiro e essencial atributo da soberania, simbolicamente simbolizada pelo rei-juiz, inspirado, por sua vez, no paradigma do Deus-juiz10. Pelo que se disse, com razo, nesse perodo histrico o exerccio do poder poltico tem lugar sub specie de jurisdio. A atividade de governo , de fato, de natureza judicial, j que a sociedade estamental, de pluralidade de estamentos e corporaes com direitos originrios, fonte de conflitos horizontais que h que compor. Quem explica muito bem Mannori, que atribui, precisamente, a esta circunstncia o fato de que as instituies supracorporativas apresentavam-se mais que como titulares de poder como dispensadoras de justia11. Porm, no contexto, o exerccio em concreto da jurisdio se desenvolvia no cenrio do senhorio. Assim, devido estrutura da propriedade com a amlgama jurdica de explorao econmica com autoridade poltica a que se refere Anderson12 em expresso de Filangieri, correspondia a um magistrado [] que ao mesmo tempo procurador, promotor e juiz [] um miservel e vil mercenrio do baro13, pelo qual a aspirao a certa qualidade de justia no julgamento dispensado por ou em nome do titular dessa patrimonial potestade jurisdicional se inscrevia, compreensivelmente, mais na atual perspectiva da imparcialidade que da independncia (poltica) como hoje a concebemos14. Em tal cenrio, iria fazendo-se presente, de forma progressiva, uma diferenciao/ tenso de duas dimenses no exerccio do poder: gubernaculum e jurisdictio, origem da moderna distino dessas funes, logo poderes estatais. Um fenmeno muito visvel na experincia inglesa, especialmente tratada por McIlwain15, na qual essa tenso adquirir especial e exemplar visibilidade no enfrentamento do juiz Coke com Jacobo I, pela defesa do primeiro da (ento, incipiente e muito precria) autonomia funcional da jurisdio,
10 Cf. M. Garca Pelayo, El reino de Dios, arquetipo poltico, Revista de Occidente, Madrid, 1959, p. 151. Id., Del mito y de la razn en el pensamiento poltico, Revista de Occidente, Madrid, 1968, pp. 69 ss. y 86-88. 11 Cf. L. Mannori, Giustizia e amministrazione tra antico e nuovo regime, en Raffaele Romanelli (ed.), Magistratura e potere nella storia europea, Il Mulino, Bologna, 1997. 12 P. Anderson, Transiciones de la antigedad al feudalismo, trad. de S. Juli, Siglo XXI de Espaa, Madrid, 1979, p. 149. 13 G. Filangieri, Ciencia de la legislacin, trad. de J. Ribera, Imprenta de D. Fermn Villalpando, Madrid, 1821, III, pp. 203. As pginas deste autor sobre a justia do feudalismo, precria e servil [ na que] a vindita pblica converte-se em uma renda feudal (pp. 204 ss.) so de grande interesse, por sua extraordinria plasticidade. 14 Devido a que, as relaes de produo feudais configuram-se a partir da peculiaridade que tm proprietrio e trabalhador. O proprietrio (senhor) tem no somente a propriedade sobre a terra e os direitos de natureza econmica ou produtiva correspondentes, mas tambm que dessa propriedade derivam ainda direitos e meios de natureza jurdicopoltica que se convertem em meios coativos para atuar sobre os trabalhadores dessa terra (senhorio) (C. de Cabo, Teora histrica del Estado y del derecho constitucional. I. (Formas precapitalistas y Estado moderno), PPU, Barcelona, 1988, p. 243. 15 Ch. H. McIlwain, Costituzionalismo antico e moderno, com introduo de N. Matteucci, Il Mulino, Bologna, pp. 99 ss., pelo que cito. H trad. cast., de J. J. Solozbal, Constitucionalismo antiguo y moderno, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1991.
23
que entendia ser fundada na razo artificial e no julgamento acerca do que o direito, frente prerrogativa rgia16. Com o absolutismo, na formao dos Estados nacionais e do Estado moderno, a administrao de justia ir consolidando essa diferenciao funcional. Mas, obviamente, sem independncia, pois se reforar inclusive em seu papel de potente instrumento de governo17. Ao prprio tempo e simultaneamente, a funo de julgar, com a evoluo do sistema poltico-jurdico e a progressiva concentrao do poder se far mais precisamente superestrutural, mais definidamente poltica. Isso ocorre, claro, em prejuzo do estamento nobilirio, que, na Frana, registra de forma emblemtica este processo, reage, com Montesquieu como distinguido porta-voz, demandando uma instncia judicial j politicamente separada (dado o contexto, queria dizer-se imparcial), porque no lhe vale a justia do rei, implicado no conflito. Montesquieu, mesmo como nobre, participa do imaginrio da sociedade estamental, introduz um matiz essencial que dota a sua obra de inquestionvel modernidade: a independncia judicial como garantia; mas j associada generalidade da lei: da a exigncia de um aplicador politicamente neutro, nulo18. O Estado liberal conhecer uma administrao de justia funcionalmente diferenciada, independente na retrica, mas politicamente integrada ao contexto do executivo e governada por ele. O modelo rende culto a Montesquieu ainda que se deva mais a Rousseau em relao concepo do poder, e realiza o paradigma de Bonaparte, para quem a justia le plus grand moyen dun gouvernement19. No contexto ao que remetem estas observaes, a independncia (frente /da) poltica ocupa j um lugar preferencial no tratamento e na opinio sobre a jurisdio. Mas importante reparar em um matiz. A justia que especialmente inquieta a penal, na qual o juiz, instrumento de controle social, mera prolongao do poder poltico. Portanto, parte interessada no exerccio do ius puniendi. Desse modo, reivindicar independncia pedir tambm, ou, sobretudo, imparcialidade na aplicao do mesmo. Por isso, o valor imparcialidade aparece fazendo parte de um todo (relativamente) indiferenciado com o da independncia. E, na considerao comum, acaba por ser certo va de soi, pois, implicitamente, entende-se que, existindo esta, aquela se daria como por acrscimo.
16 Cf. R. Pound, El espritu del common law, trad. de J. Puig Brutau, Bosch, Barcelona, s. a., pp. 73-75; M. Garca Pelayo, Del mito, cit., pp. 109-110; N. Matteucci, Organizacin del poder y libertad. Historia del constitucionalismo moderno, trad. de F. J. Ansutegui Roig y M. Martnez Neira, presentacin de B. Clavero, Trotta, Madrid, 1998, pp. 89 ss. 17 singular o caso da Frana, onde a venda dos ofcios judiciais dotar aos parlements de certa independncia frente ao poder real. A respeito, pode-se ver G. Silvestri, La separazione dei poteri I, Giuffr, Milano, p.118 ss.; e P. Alatri, Parlamenti e lotta politica nella Francia del 700, Laterza, Roma-Bari, 1977, pp. 193 ss. 18 Sobre a relevncia da contribuio de Montesquieu neste ponto, cf. tambm G. Silvestri, op. cit., pp. 305 ss. 19 J.-P. Royer, Histoire de la justice en France, Presses Universitaires de France, Paris, 1955, p. 407.
24
Perfecto Andrs Ibez
III
Em qualquer caso, pode-se dizer, a independncia como questo objetiva, preferencialmente a dimenso poltica da justia-instncia-de-poder em sua considerao mais geral, enquanto a imparcialidade aparece como um atributo da jurisdio na vertente do caso. Tem, pois, menos densidade poltica. Mas isso j no moderno constitucionalismo, que combina, de um lado, a ideia da jurisdio como instncia independente de garantia, e, por outro, uma depurada disciplina constitucional do processo contraditrio do qual a imparcialidade um elemento estrutural20. A preocupao pela imparcialidade em concreto havia gozado de uma presena notvel nos mximos expoentes do pensamento ilustrado. Beccaria v idealmente o juiz como um indiferente indagador da verdade, gestor de um processo informativo, que consiste na indagao indiferente ao fato21. To expressivo ou mais Muratori, que dedica todo um captulo de sua obra, Defectos de la jurisprudencia (Defeitos da jurisprudncia, em traduo livre), a este assunto, rotulando-o: Da indiferena necessria aos juzes22. Muratori aprofunda tambm na j aludida dimenso mais intensamente subjetiva da imparcialidade, a que se cifra na relao do juiz consigo mesmo: o juiz, quando lhe apresentada alguma causa, deve desfazer-se inteiramente de todo desejo, amor e dio, temor ou esperana23. Para isso, diz o mesmo autor, antes de examinar as razes, deve sondar o corao para ver se h oculto nele algum impulso secreto de desejar e de achar melhores e mais fortes as razes de uma parte do que da outra24. E, quanto esperana, explica, graficamente, esperar alguma utilidade prpria da deciso, no seria administrar justia [] mas sim vend-la25. Enfim, a propsito do temor, sentencia que o que no tiver fortaleza, que no assuma o cargo de juiz26. Em ambas as explicaes h uma clara conscincia de que, dito com termos de Ferrajoli, a jurisdicional uma funo de natureza essencialmente cognoscitiva27. De fato, pois todas essas indicaes objetivam neutralizar a subjetividade do juiz, a coloc-lo diante da causa com uma atitude que lhe permita trat-la, na intersubjetividade, da maneira mais objetiva. nico modo seguro de obter um conhecimento de qualidade. De maneira
20 Cf. L. Ferrajoli, Derecho y razn. Teora del garantismo penal, trad. de P. Andrs Ibez. J. C. Bayn, R. Cantarero, A. Ruiz Miguel e J. Terradillos, Trotta, Madrid, 82007, pp. 581 ss. 21 C. Beccaria, De los delitos y de las penas, trad. de J. A. De las Casas, introd. de J. A. Del Val, Alianza, Madrid, 1998, p. 59. 22 L. Muratori, op. cit., cap. XII, p. 119. 23 Ibid. 24 Op. cit., p. 121. 25 Op. cit., p. 124. 26 Op. cit., p. 128. 27 L. Ferrajoli, op. cit., pp. 43-44, 538-546, 578.
25
que, cabe dizer, a independncia para a imparcialidade o que esta para a objetividade do julgamento. Dito por outro ilustrado, Massimiliano Murena: a palavra juiz leva consigo a ideia da justia e da verdade e a justia depende da verdade dos fatos28. Murena, diramos hoje, tambm cognoscitivo em matria de aplicao da lei, j que entende que, por razo de imparcialidade, o juiz no pode distanciar-se jamais da verdade da lei29, o que pressupe a inteligncia de que cabe uma aproximao tendencialmente objetiva do intrprete ao contedo da norma, no contexto da interpretao30. Calamandrei imaginava um juiz sereno e imparcial como o cientista em seu gabinete de trabalho31. E, em parecido sentido, Bobbio, que assimilou tendencialmente a imparcialidade do juiz neutralidade do cientista32.
IV
Na atualidade, patente que os valores constitucionais de independncia e imparcialidade, centrais da jurisdio, guardam entre si uma estreita relao conceitual, pois a independncia objetiva garantir o que, em realidade, uma forma de imparcialidade. Tem por objetivo evitar que o juiz, por razo de seu modo de encaixe no cenrio estatal, por seu estatuto, veja-se constrangido ou induzido a operar como ator poltico, quer dizer, como parte poltica no processo, em prejuzo da exclusiva submisso lei. Romboli e Panizza, ao discorrer sobre estes valores veem entre eles uma relao assimilvel existente entre uma srie de caixas chinesas, na qual h uma maior que a da independncia externa; logo, outra menor, a da independncia interna e uma ainda menor, que a da imparcialidade. Todas tendem perseguio e realizao do valor que representa o ncleo essencial contido nas caixas, que precisamente a liberdade do juiz no momento do julgamento33. Estreitamente, interimplicados, independncia e imparcialidade so, pois, termos conceitualmente suscetveis de deslinde, mediante a anlise. Esta faz ver que a relao que mantm, no plano constitucional, de funcionalidade do primeiro a respeito do segundo.
28 M. Murena, Tratado sobre las obligaciones del juez, trad. do francs de C. Cladera, Plcido Barco Lpez, Madrid, 1785, pp. 56 e 66, respectivamente. 29 Op. cit., p. 79. 30 L. Ferrajoli, em op. cit., p. 67, refere-se legitimao cognoscitiva da jurisdio, que evidentemente se orienta a exigncia de imparcialidade neste plano, de exclusiva submisso lei como garantia (pp. 588 ss.). 31 P. Calamandrei, op. cit., p. 201. 32 N. Bobbio, Quale giustizia, quale legge, quale giudice, en Quale giustizia, 8/1971, p. 270. Tambm coletado em A. Pizzorusso (ed.), Lordinamento giudiziario, Il Mulino, Bologna, 1974, p. 165. 33 R. Romboli e S. Panizza, I principi costituzionali relativi al ordinamento giudiziario, em S. Panizza, A. Pizzorusso e R. Romboli (eds.), Testi e questioni di ordinamento giudiziario e forense. I. Antologia di scritti, Edizioni Plus-Universit di Pisa, Pisa, 2002, pp. 37-38.
26
Perfecto Andrs Ibez
E de ambos ao princpio da legalidade: submisso do juiz somente lei, que, por sua vez, objetiva fazer efetivamente o princpio de igualdade. Portanto, a independncia tem relao com a posio da magistratura no cenrio estatal e com a do juiz no contexto orgnico. A imparcialidade tem na independncia um pressuposto ou condio de possibilidade, e seu espao prprio de atuao no ajuizamento. Condio de possibilidade, e como tal, necessria, mas no bastante, porque claro que um juiz ou tribunal, no politicamente condicionado no exerccio de sua funo, poderia, ao mesmo tempo, no estar em posio de equidistncia na relao com as partes processuais e com o objeto do julgamento. Nesse sentido, enquanto a independncia uma garantia de carter orgnico, a imparcialidade de natureza mais bem processual, assim que aplica seus efeitos dentro do processo, projetando-os sobre as partes e o assunto litigioso. Mas, convm insistir, so dois valores estritamente inter-relacionados, que em sua unidade/distino integram um valor complexo, com uma pluralidade de dimenses: poltica, jurdica, epistmica e tica. A dimenso poltica a concernente ao modo de insero da magistratura, como instncia, no aparelho estatal. Aqui prevalece a vertente da independncia que, por isso, conhece-se como externa em relao ao juiz individualmente considerado. Do tratamento constitucional dessa primeira dimenso depende a posio do juiz em seu entorno institucional mais imediato, quer dizer, seu prprio estatuto, que, com esse antecedente poltico, abre j um feixe de questes de natureza orgnica, de carter, portanto, mais bem poltico-jurdico, que so as relativas aos direitos e deveres do juiz, ao seu estatuto como operador estatal. Entre esse momento e o processo concreto encontra-se um espao organizativoprocessual, de particular significao desde o ponto de vista da imparcialidade. o que gira em torno s categorias de juiz natural e se instrumenta com o recurso tcnico da predeterminao legal. Ambas tm a ver com o fato acreditado que os juzes, que, poderia se dizer, so mais ou menos fungveis desde o ponto de vista de sua preparao tcnico-jurdica, no so absolutamente ou so muito menos desde o ponto de vista poltico-cultural e ideolgico34. pelo que se trata de administrar este fator, no indiferente na administrao de justia, da maneira mais aleatria possvel, evitando a designao ou escolha de juzes ad hoc em funo do mesmo, o que se alcana mediante a designao das causas com critrios objetivos. uma forma de neutraliz-lo tendencialmente, em uma perspectiva geral. O juiz, com um perfil institucional e um estatuto definido naquele primeiro momento, e atravs do filtro a que acaba de se aludir, entra no processo, e isso traz em primeiro plano seu papel nesse contexto que tem j uma primeira vertente nitidamente
34 Cf. M. Nobili, em seu comentrio do art. 25,1 da Constituio italiana, em G. Branca (ed.), Commentario della Costituzione. Rapporti civili, Zanichelli-Il Foro Italiano, Bologna-Roma, em particular, p. 165.
27
jurdica, que se concretiza no regime de garantias processuais, relativas relao com as partes e com o objeto do julgamento. O tratamento deste ltimo, ou seja, a forma de aproximao ao thema probandum, isto , s fontes de prova e ao material probatrio, acha, como sabido, nas leis de procedimento, um conjunto bem articulado de pautas s quais dever ajustar-se ao modo de operar judicial. Mas tambm se sabe, ou se deveria saber, que a regulao legal disciplina a periferia do julgamento, porque o ajuizamento stricto sensu discorre pelas vias da induo probatria, e esta se rege por regras que no so jurdicas, mas sim prprias do mtodo hipottico-dedutivo, que o que remete o assunto ao terreno da epistemologia. Ao se tratar de condutas humanas, como o caso, finalmente, o exerccio imparcial da jurisdio ingressa em um novo campo, analiticamente bem distintivo dos anteriores: o da tica. Julgar corretamente requer no juiz a presena de hbitos intelectuais, mas tambm de hbitos morais, sobre os quais preciso discorrer.
V
A reflexo poltico-constitucional sobre a independncia judicial como princpio informador da organizao judicial e do exerccio da jurisdio enriqueceu-se sensivelmente em um tempo recente. De fato, antes essencialmente polarizada sobre o que agora se entende como independncia externa, quer dizer, a da magistratura em seu conjunto em relao/frente s demais instncias de poder, em um cenrio estatal de diviso de poderes, hoje ampliou e aprofundou seu objeto at compreender dentro dele a prpria forma de estar o (cada) juiz na organizao judicial, cujas particularidades no so indiferentes para a qualidade do julgamento. Nesse sentido, fala-se de independncia interna. Ambas as dimenses do princpio o integram de maneira essencial e devem concorrer na definio do modelo de juiz, que no poderia ser politicamente independente se o espao institucional em que se enquadra sua atividade no o for, e tambm no se, no exerccio concreto desta, experimenta ou deve suportar alguma dependncia de natureza hierrquico-administrativa. No constitucionalismo atual, o ponto de arranque de tal modo de conceber a independncia judicial com antecedentes em autores como Mortara, que j muito cedo viu a convenincia de instituir um Consiglio superiore di giustizia, para fazer menos direta e influente a ao do governo sobre as nomeaes e disposies nos funcionrios da magistratura35 est localizado na Constituio italiana de 1948. Esta buscou tornar possvel a independncia da judicatura como tal no plano organizacional (externo), mediante a introduo do Consiglio Superiore della Magistratura36, que supunha rescindir a
35 L. Mortara, Lo Stato moderno e la giustizia, Unione Tipografico-Editrice, Roma-Torino-Napoli, p. 1885, p. 69. 36 Sobre as vicissitudes do Consiglio Superiore della Magistratura na Assembleia Constituinte italiana, veja-se, F. Rigano, Costituzione e potere giudiziario, Cedam, Padova, 1982, pp. 124 ss. Sobre o Consiglio, A. Pizzorusso, Lorganizzazione della giustizia in Italia. La magistratura nel sistema politico e istituzionale, Einaudi, Torino, 31990, pp. 105 ss.; E. Bruti
28
Perfecto Andrs Ibez
histrica relao de subordinao da mesma ao poder poltico determinada por sua insero no cenrio do executivo. Tambm deu um passo essencial para a independncia do juiz no plano interno, ao prescrever: os magistrados distinguem-se entre si unicamente pela diversidade de suas funes (art. 107,3 CI). Este preceito expressa um verdadeiro imperativo de abolio da carreira37, quer dizer, da tradicional integrao dos juzes em um corpo hierrquico, que, como se sabe, comportava a nada sutil interferncia de cada momento jurisdicional da hierarquia de instncias por um momento poltico-administrativo, fortemente condicionante do primeiro. A consequncia de sistema perverso consistia no estabelecimento de um verdadeiro diafragma de natureza poltica entre o juiz e a lei: a autntica administrao dessa relao, porque, de fato, produzia, na prtica, mesmo sem stare decisis, a vigncia do procedente vinculante. Mas vinculante no por razo da colocao superior na ordem processual do rgo emissor da resoluo chamada a prevalecer, mas sim pelo carter preordenado do mesmo no plano poltico-administrativo ou da carreira. Deve-se a Calamandrei presente na constituinte italiana uma lcida reflexo no assunto, sob o ttulo bem significativo de Os perigos da carreira38. Nela o autor evidencia os efeitos previstos para a independncia decisiva que se derivam desse modo de articulao burocrtica, e conclui que somente a atribuio de uma igual dignidade judicial a todos os cargos judiciais poderia neutraliz-los. Tal o critrio levado na Itlia para a legislao orgnica, como desenvolvimento do preceito constitucional citado, produzido no sem esforos, e que a reforma de Berlusconi haveria tratado de banalizar em aspectos significativos39. E h que se dizer que aquele tratamento legislativo coerentemente constitucional, alm dos consequentes efeitos no plano orgnico, produziu outros certamente importantes de natureza cultural. Refiro-me promoo de uma nova, por distinta, cultura da independncia, alternativa tradicional da submisso ao superior, que era regularmente assim no plano hierrquico-administrativo e no jurisdicional. Uma submisso induzida pela formal, inevitvel, subordinao de cada juiz a quem, alm de controlar o contedo de suas decises como subordinado, estava em situao de condicionar, positiva ou negativamente, suas aspiraes de carreira.
Liberati e L. Pepino, Autogoverno o controllo della magistratura? Il modello italiano di Consiglio superiore, Feltrinelli, Milano, 1998. 37 Cf. E. Bruti Liberati e L. Pepino, cit., pp. 100 ss. 38 o ttulo de uma das epgrafes do captulo dedicado Independncia e sentido da responsabilidade do juiz, em P. Calamandrei, Proceso y democracia, trad. de H. Fix Zamudio, EJEA, Buenos Aires, 1960, p. 98. 39 Cf. a respeito, com contribuies de distintos autores, os monogrficos Obiettivo. La giustizia secondo il ministro Castelli, em Questione Giustizia, 4/2002, pp. 781 ss.; Obiettivo. La controriforma dellordinamento giudiziario alla prova dei decreti delegati, na mesma revista 1/2006, pp. 53 ss.; e L. Pepino, Quale giudice dopo la riforma dellordinamento giudiziario?, na mesma revista, 4/2007, pp. 651 ss.
29
A essa categoria de atitude, extraordinariamente negativa desde o ponto de vista da independncia-imparcialidade, referiu-se criticamente Calamandrei no mesmo texto, fazendo uma grfica referncia vontade que a dinmica da promoo e as expectativas de ascenso40 inoculam no juiz desse (anti)modelo, empurrando-o para a subalternidade e minando sua capacidade de autonomia de julgamento. Trata-se de uma atitude, com fortes razes subliminares, to generalizada como geralmente reprimida e no vista pelos prprios afetados, ao extremo de que s muito raramente foi objeto de crtica interna e de que o que prevalece nos juzes um alto sentido (ideolgico) da prpria independncia, que costuma verbalizar-se no tpico insubstancial e estpido de que ningum nunca lhe disse em que sentido devia decidir em algum assunto. Quando o fato que no h nada to bvio como o fato bem acreditado de que, nessa classe de estruturas, as indicaes ou sugestes esto j impressas com suficiente preciso no mesmo complexo organizacional e sua dinmica, por isso pr-atuam na prpria poltica de nomeaes. Precisamente, tal a virtude do (anti)modelo: que faz desnecessrias as ordens explcitas. A dificuldade psicolgica (e tica) de aceitar que se est imerso nesta dinmica e gravemente exposto sua demolidora influncia, suscitou toda uma retrica da independncia (e da imparcialidade) como valor de carter exclusiva ou preferencialmente moral, radicado no mais profundo da conscincia do juiz, que pela uno carismtica de que falou De Miguel Garcilpez41 estaria a salvo de todo condicionamento a respeito. No mesmo sentido, Martnez Calcerrada: O juiz s e sempre juiz que pelo que continua o rgo judicial, submetido contemplativa de personalidade que o rege, discorre pelo acordo social, impregnado de seu carisma profissional42. Desse modo, quer dizer, por essa via, rigorosamente ideolgica, da criao de falsa conscincia, se sublimaria a falta de garantias como suposta objetiva desnecessidade das mesmas, dada a qualidade do perfil espiritual do juiz. A explicao explcita nas citaes que acabo de fazer introduz, talvez, pelo grotesco, certo fator de distncia, que poderia levar a pensar que o problema apontado de outra poca, de outro contexto. Mas acho que no assim, e direi brevemente por qu. A Constituio de 1978 mesmo que ampare explicitamente a carreira, quando no art. 122, 1 e 2, refere-se a ela e ao regime de ascenses consiste em uma importante medida do modelo prprio do Estado liberal, de estirpe napolenica, pois a entrada em cena do Conselho Geral do Poder Judicial sups o fim do governo da judicatura pelo Ministrio da Justia, uma mudana de grande relevncia no plano externo da indepen40 Em op. cit., p. 100. 41 A. De Miguel Garcilpez, Ley penal y Ministerio Pblico en el Estado de derecho, en Anuario de Derecho Penal, 1963, p. 266. 42 L. Martnez Calcerrada, Independencia del Poder Judicial, Ed. de la Revista de Derecho Judicial, Madrid, 1970, p. 208.
30
Perfecto Andrs Ibez
dncia. Assim mesmo teve uma consequncia importante na ordem interna, porque o deslocamento de tal funo para o Conselho despojou de suas atribuies dessa ndole ao Tribunal Superior, reduzindo-lhe ao papel estritamente jurisdicional. Como consequncia, tambm desapareceria o controle disciplinar intrajurisdicional dos tribunais, que antes podiam sancionar de plano, quando conheciam em via de recurso. Esse tratamento constitucional e legislativo levou consigo uma significativa desativao do componente hierrquico e limitou de maneira sensvel a interferncia do hierrquico-administrativo no jurisdicional. Mas, lamentavelmente, a demolidora experincia do Conselho, com sua nefasta poltica de nomeaes43 poltica sem mais44 , recheada de diversos tipos de arbitrariedades e desprovida de objetividade, neutralizou em parte no desdenhvel esse positivo impulso, pois induz nos juzes, explicavelmente interessados na prpria promoo profissional, atitudes sumamente negativas desde o ponto de vista da independncia. O modo de operar do Conselho na matria deixa claro que o acreditado rigor na prtica da independncia judicial, o profissionalismo mais exigente, por si mesmo, no vende. Em geral, o que conta so fatores tais como o tipo de relaes associativas e de outra ndole, quando no a afinidade poltica ou ideolgica. Tal constitui um estmulo perseguio dessa classe de influncias e incentiva o clientelismo e, enfim, para que se enganar, alguma forma de dependncia. Ou, caso se queira, dito em termos mais suaves, a promoo, como o mais politicamente correto e mais rentvel, de um estandarte de independncia de baixo perfil. De fato, se desde o governo heterogovernado da magistratura provocam ou favorecem atitudes, isto , hbitos de no independncia ou de independncia dbil: promovese e se difunde a independncia como valor? E um juiz com a baixa autoestima e a m conscincia que, sem dvida, dever gerar a prpria aceitao dessa dinmica envilecedora (a que se expressa, por exemplo, no real pattico perambular pelos corredores do Conselho e por outros corredores em busca de ou para apoiar uma nomeao): poder ser independente? Poder ser imparcial, se, sabendo como se administram as aspiraes de carreira, consta-lhe que o modo de atuar mais constitucional numa certa causa o converter em profissionalmente incorreto ou incmodo? Em certos discursos comparece a suspeita expresso sentido de Estado, atribudo, como suposta virtude, a alguns juzes ou dado pela falta, como defeito ou inconveniente,
43 Incapaz, mais bem resistente a autorregular-se no uso da prpria discricionariedade mediante o estabelecimento de parmetros tendencialmente objetivos de valorizao, e escandalosamente resistente ao cumprimento do dever de motivar (art. 137,5 LOPJ). 44 Cf. P. Andrs Ibez, Racionalizar (y moralizar) la poltica de nombramientos, em Jueces para la Democracia. Informacin y debate, n 52/2005; J. Hernndez, La inaplazable necesidad de reforma del sistema de nombramiento de altos cargos judiciales, na mesma revista, n 57/2006; J. Igartua Salaverra, Motivacin de nombramientos discrecionales. (Posterioridades de la STS 3171/2006 caso Gmez Bermdez) na mesma revista, n 58/2007; M. Atienza, Discreconalidad y juicios comparativos, na mesma revista, n 61/2008; J. Igartua Salaverra, La motivacin de los nombramientos discrecionales, Civitas, Madrid, 2007.
31
entre outros, pouco predispostos a levar em considerao mais elementos de julgamento que os da causa em sentido estrito. Lamentavelmente, no se pode dizer que o associacionismo tenha contribudo para suscitar e difundir entre os juzes uma cultura eficazmente alternativa na matria. Na verdade, as prprias associaes acabaram por se integrar, elas mesmas, nesse degradado universo, at o ponto de que, com a maior frequncia, seus cargos de direo so um primeiro passo, ou um passo a mais, no cursus honorum do afiliado.
VI
A dimenso jurdica da imparcialidade aplica seus efeitos em dois terrenos: o das relaes do juiz com as partes e destas entre si, e no da prtica das provas e o uso dos meios probatrios. Desde o primeiro ponto de vista, o juiz tem a responsabilidade de velar pela distribuio equilibrada do espao cnico do julgamento e, em geral, do processo. Trata-se de um espao que no elstico, de maneira que algum dos trs papis implicados nele (no esquema: o judicial e o de cada uma das duas posies parciais) ocupe demais, ser de menos, quer dizer, ser em prejuzo do outro ou dos outros. Por isso to fundamental que as partes gozem de todos os direitos processuais e tenham um desfrute igual dos mesmos. Efetivamente, s em presena de partes com plenitude de direitos o juiz estar em seu lugar, em posio de equilbrio, manter a necessria equidistncia. Sobre o assunto, escreveu Meyer: quem [como ele] sustenta a balana no pode mexer-se de seu lugar sem que esta se incline para um lado45. Desde esse ponto de vista, no cabe fechar os olhos a uma evidncia. O papel do juiz (que desempenha uma funo de poder) tendencialmente invasivo. Tambm, e pela mesma razo, o do promotor. De outro lado, ao se tratar de sujeitos institucionais, entre eles h certa tendncia cumplicidade. Algo repreensvel no campo penal, no que no nada infrequente que o promotor desfrute uma considerao privilegiada na administrao do tempo para a evacuao de alguns trmites, na desculpa de algumas omisses em matria de proposio de provas Por outro lado, tambm usual que nos julgamentos penais haja certa tendncia do juiz ou tribunal a sub-rogar-se em posies prprias do promotor, suprindo suas omisses: no recurso para a instruo probatria, no uso da palavra nos interrogatrios, para solver alguma dvida, muitas, seno na maioria das vezes, contra o ru. verdade que a Lei de E. Criminal contempla o recurso, complementar, da instruo probatria que torna possvel o art. 729,2 Lecrim. Mas tambm o que constitui um
45 G. D. Meyer, Spirito, origine e progressi delle istituzioni giudiziarie dei primari stati dEuropa, trad. it. de M. MalagoliVecchj, Tipografia Aldina, Prato, 1839, V, p. 156.
32
Perfecto Andrs Ibez
instrumento processual muito problemtico, do que teria que se fazer uso especialmente prudente. E, mais ainda, da tese do art. 733 Lecrim. Entendo que o imperativo da imparcialidade veda ao juiz penal toda possibilidade se sub-rogar-se no dever da acusao. Pelo papel central, preferencial, que tem no assunto o princpio de presuno de inocncia, e porque, em funo da vigncia, absoluta e incondicionada, do mesmo, que no admite restries, a iniciativa daquela corresponde exclusivamente a quem formalmente a exerce. As leis de ajuizamento regulam com pormenor a dinmica probatria e, em geral, o fazem de um modo que responde ao princpio de igualdade de armas. Em tal sentido, quer dizer, o da busca de uma relao de equilbrio nas posies parciais e nas correspondentes contribuies, esse tratamento do assunto uma garantia jurdica de imparcialidade, que tem seu complemento necessrio na posio ideal de passividade do julgador. O princpio de imparcialidade acha, no mesmo plano jurdico da regulamentao da prova, outra importante projeo. Esta se concretiza no dever do juiz de velar pela legitimidade constitucional das atividades de produo da mesma, tal e como aparece previsto no art. 11,2 LOPJ. De fato, pois se o ordenamento jurdico prescreve que s as provas praticadas no respeito dos direitos fundamentais podem produzir efeitos, a desaplicao desta norma, com a atribuio de eficcia a dados ilegitimamente obtidos, implica o ilegal alinhamento do juiz ou tribunal junto a uma parte, geralmente a acusao pblica, e em prejuzo de outra (em geral, o imputado ao que teria favorecido a excluso probatria). pelo que acredito que a desafortunada jurisprudncia hoje geralmente imperante, com origem na STC 81/1998, que consagrou a chamada conexo de antijuridicidade46 gera, junto a efeitos to demolidores como a ab-rogao do art. 11,1 LOPJ, o de afetar muito negativamente o princpio de imparcialidade. Enfim, bem sabido que a valorizao probatria no admite pautas legais de deciso sobre o fundo, que pelo que as leis processuais estabelecem somente regras que disciplinam em exclusivo o uso dos meios probatrios, e pelo que naquela matria rege o princpio de livre convico, durante longo tempo entendido de maneira aberrante pelos juzes e tribunais, como consagrador, no somente da inexistncia de regras jurdicas de valorizao probatria, mas sim da inexistncia de qualquer categoria de regras neste campo. A considerao rigorosa deste princpio leva necessariamente dimenso epistmica do ajuizamento.
46 A respeito, cf. J. Dez Cabiale e R. Martn Morales, La garanta constitucional de la inadmisin de la prueba ilcitamente obtenida, Civitas, Madrid, 2001; M. Miranda Estrampes, El concepto de prueba ilcita y su tratamiento en el proceso penal, J. M. Bosch Editor, Barcelona, 22004, pp. 129 ss.; P. Andrs Ibez, Falacias en la jurisprudencia penal, en I. Rivera, H. C. Silveira, E. Bodeln y A. Recasens (eds.), Contornos y pliegues del derecho. Homenaje a Roberto Bergalli, Anthropos, Barcelona, pp. 314-316.
33
VII
o espao no qual, mesmo tratando-se de uma previso normativa, h que situar o princpio de presuno de inocncia. Este d contedo a um direito que tem evidente densidade epistmica, pois, enquanto isso, por regra de julgamento, impe ao juiz a adoo de uma posio de neutralidade47, de ausncia de prejulgamentos no ponto de partida do ajuizamento, e, como corolrio, a absolvio em ausncia de dados probatrios de cargo. O trabalho do juiz com o material probatrio o prprio do mtodo hipotticodedutivo, o mesmo que rege na atividade historiogrfica e, em geral, na cientfica. Situados neste ponto, o trabalho do juiz deve ser imparcial, no por dar satisfao a uma exigncia moral, que tambm , mas sim prioritariamente porque o processo deve ser, antes de tudo, processo de aquisio de conhecimento e o juiz, valha a expresso, um conhecedor racional que, no momento de decidir, possa afirmar com fundamento que certos fatos ocorreram ou no na realidade, e, no primeiro caso, de uma certa maneira. pelo que o dever de independncia-imparcialidade, de carter poltico num primeiro momento, (de imparcialidade) mais bem jurdica em outro, e termina por ser a traduo processual de certas pautas muito acreditadas no contexto do saber cientfico. Com pleno fundamento, j que o juiz tem de ser imparcial, precisamente, para conhecer, para saber bem do objeto da causa. Como bvio, o juiz no pode adquirir constncia direta, quer dizer, verificar por si o fato objeto de conhecimento, fato eventualmente produzido em um momento anterior, passado, portanto, e em si mesmo (mesmo j tendo acontecido) inexistente na realidade atual, que, contudo, sim poderia oferecer (como normalmente oferece) vestgios de seu acontecimento. Pois bem, o juiz deve atuar da maneira mais objetiva com esses vestgios e com os dados que, acerca da eventual existncia do fato de qual se trata, pudessem proporcionar s pessoas que houvessem tido alguma relao com ele, como afetados ou espectadores. Em tal sentido, o acesso ao fato imputado no processo penal (fato principal, juridicamente relevante considerando algum preceito) tem lugar pela comprovao da concorrncia efetiva de outros fatos (secundrios, no jurdica, mas sim lgica ou probatoriamente relevantes) dos quais cabe inferir a produo do primeiro48. Portanto, o juiz tem a seu alcance no presente somente dados fticos eventualmente indicadores da existncia no passado do fato objeto do processo. Fato que seria o resultado de uma ao humana, qual, como possvel causa, e para comprovar se efetivamente o foi, teria que se remontar no curso da atividade probatria e com os recursos que esta lhe brinda.
47 Escreveu, graficamente, P. Calamandrei: A conscincia do juiz quando afronta a deciso de um litgio deve encontrar-se como uma pgina em branco, em Proceso y democracia, cit., p. 89. 48 Cf. M. Taruffo, La prueba de los hechos, trad. de J. Ferrer Beltrn, Trotta, Madrid, 2002, pp. 455 ss.
34
Perfecto Andrs Ibez
O dever de atuar de forma imparcial tem, pois, uma consistente dimenso de mtodo. Mtodo, a genuidade de cuja aplicao trata de assegurar as regras processuais que buscam garantir a confrontao dialtica, a interlocuo ativa das partes sobre o objeto do julgamento, e colocar o julgador em uma situao de positiva e de passiva equidistncia. Mtodo que est inscrito na prpria estrutura do julgamento contraditrio, e cuja aplicao exige atribuir a iniciativa da perseguio (da indagao) a um sujeito distinto do juiz, e distribuir os diferentes papis entre os participantes, do modo indicado. Foschini opera com o aludido conceito de estraneit do juiz com respeito a todas as particulares situaes individuais, que diz consiste na tendncia eliminao do eu da ratio decidendi e se desdobra em dois conceitos, imparcialidade propriamente dita, e impessoalidade49. Desde o ponto de vista da estraneit assim entendida, explica: tima deciso a que teria sido sempre a mesma no caso de que outros indivduos houvessem ocupado a situao de partes e qualquer outro indivduo a situao de decidente50. Para ele, a imparcialidade consiste em que as partes no tenham um valor diferente do que se resume unicamente em sua situao que constitui matria do julgamento. Assim, imparcialidade do juiz quer dizer sua indiferena para todo elemento individual e singular das partes fora da situao jurdica em funo da qual so partes. Em outros termos, e segundo o mesmo autor: imparcialidade implica despersonalizao das partes51. A impessoalidade denota uma situao de indiferena do juiz para a prpria singularidade, quer dizer, para si mesmo entendido no como rgo, mas sim como pessoa. Algo necessrio porque o ajuizamento deve ser expresso de verdade, quer dizer, um modo de ser o menos pessoal possvel, tendencialmente o mais prximo ao universal52. Nesta explicao de Foschini possvel ver como a perspectiva de mtodo integrase com a mais bem moral antes apontada que se exige do juiz: honestidade intelectual e a mais franca, convencida e emptica aceitao dos princpios que devem orientar sua atividade cognoscitiva, em particular, no caso da justia penal, o de presuno de inocncia. J Calamandrei havia refletido antes nesse mesmo ponto sobre a imparcialidade como a resistncia a todas as sedues do sentimento [], essa serena indiferena quase sacerdotal, para ele, representada na toga por sua uniformidade estilizada, que simbolicamente corrige todas as intemperanas pessoais e esfumaa as desigualdades individuais do homem sob o escuro uniforme da funo. Uma funo que concebe esttica, exercida sem impacincia e sem curiosidade, porque, a seu entender, a imparcialidade
49 G. Foschini, op. cit., pp. 336. 50 Ibid. 51 Op. cit., p. 337. 52 Op. cit., p. 339.
35
exige no juiz inrcia [, que ] garantia de equilbrio, onde atuar significaria adotar um partido53. pelo que na estrutura do julgamento contraditrio pedir, instar, a iniciativa, portanto, funo de parte. Da que, tambm muito graficamente, o mesmo Calamandrei veja no cenrio daquele um momento esttico e um momento dinmico, perceptvel, diz, inclusive nos aspectos externos e nos julgamentos que se veem em audincia: o juiz, sentado, o advogado, de p; o juiz, com a cabea entre as mos, reconcentrado e imvel, o advogado com os braos estendidos e em atitude de fazer presa, agressivo e inquieto...54.
VIII
Neste terreno, a honestidade intelectual tem reservado um papel central, que conecta com uma tica do ajuizamento. A meu modo de ver, esta acha um campo privilegiado de atuao atravs da assuno rigorosa do dever de motivar as resolues judiciais, mediante a atribuio ao mesmo por parte do juiz de uma efetiva vigncia ex ante na prpria prtica jurisdicional. Em matria de fatos, isso quer dizer que o contexto da deciso ter de ser co-extensivo com o de motivao, circunscrever-se ao suscetvel de verbalizao e de justificao expressa. E, em matria de fundamentao jurdica, exige dotar da necessria transparncia as autnticas razes postas como real fundamento da mesma. O dever da imparcialidade, na perspectiva do dever de motivar tomado como acaba de se dizer, exige do juiz que alimente um certo estado de tenso moral consigo mesmo, orientado para a neutralizao daquelas pulses ou inclinaes que, deixadas a sua prpria dinmica, poderiam lev-lo a dar relevncia, inclusive, ou sobretudo, de ordem subliminal, a elementos ou razes que no devem entrar no plano da deciso, nem condicion-la. E, quando pela textura do preceito legal resultar inevitvel realizar uma opo de especial implicao pessoal na ordem valorativa, o juiz, alm de ater-se com primoroso rigor ao contexto constitucional, teria de dar ratio decidendi, sobretudo nesse segmento de maior abertura e permeabilidade ao prprio critrio, a mxima transparncia. Expressivamente, Stammler acha necessrio que o juiz esclarea criticamente diante de si mesmo o contedo de sua prpria sentena55, apontando claramente para a necessidade dessa espcie de desdobramento intelectual, que lhe impe estender a seu prprio modo de raciocinar a operacionalidade do fundamental princpio de contradio. Tratando-se do ajuizamento penal, esse esforo de racionalizao deve projetar-se igualmente como autorrestrio da rea do ajuizamento, que se refere a um fato e no sobre a personalidade do autor. O juiz ter que impedir que seu julgamento acabe vertendo
53 P. Calamandrei, Elogio de los jueces escrito por un abogado, trad. de S. Sents Melendo, EJEA, Buenos Aires, 1980, pp. LXIX, 41, 52. 54 Op. cit., pp. 52-53. 55 R. Stammler, El juez, trad. e prlogo de E. F. Camus, Cultural, S. A., La Habana, 1941, p. 92.
36
Perfecto Andrs Ibez
sub-repticiamente sobre ela, ou que dados desta, que, em rigor, careceriam de valor probatrio de cargo, inscrevam-se de fato no contexto da deciso. O princpio de imparcialidade impe que o juiz desatenda com eficcia os dados ou elementos que no podem legitimamente fazer parte do quadro probatrio. Nisso, no h dvidas, dever ser necessariamente principialista. Assim, o que a lei (neste caso, por exemplo, o art. 11,1 LOPJ) lhe impe um modo de operar por princpio na apreciao do carter inconstitucional, em seu caso, do aportado por um meio de investigao ou de prova: desatendendo as consequncias, que, na ordem da convico, poderiam haver derivado da eventual introduo desse elemento de provas no quadro probatrio. Segundo Meyer, o juiz deve pr em esquecimento todas as consequncias de seu julgamento para examinar somente o que pertence s partes56. claro que a afirmao tem um contexto distinto do prprio dessas consideraes, mas goza de pleno encaixe nas mesmas, porque na hiptese de uma prova ilicitamente obtida, em nosso ordenamento e por imperativo do preceito citado, pertence parte favorecida pela regra de excluso o direito a que esta se aplica nos termos estritos da lei, sem que tal imperativo possa ser deixado de lado em razo de alguma outra exigncia, por exemplo, de carter pragmtico. H que se levar em considerao no ajuizamento outro interesse que o desinteressado em ater-se ao rigoroso e legitimamente provado supe atribuir sub-reptcia e indevida presena nele a alguma parte imprpria, romper a estrutura triangular da relao. Isso acontece, desde ento, quando o alheio ao julgamento e que interfere um motivo privado do juiz, mas tambm, novamente com Meyer, quando se trata de algo relativo utilidade pblica porque, diz este autor, o juiz no pode atender alm do suposto submetido a seu julgamento57. Como a independncia, conforme se viu, pressuposto poltico e orgnico da imparcialidade, esta padece, geralmente, quando aquela experimenta alguma cesso. Por isso, as garantias de independncia tm reflexo, positivo ou negativo, na imparcialidade dos julgamentos. Desse modo, por exemplo, uma linha de nomeaes interferida politicamente no se dar sem consequncias no plano da imparcialidade, em particular, quando se trata de julgamentos de relevncia poltica. E este tambm o efeito buscado com a previso de foros especiais em matria penal, que supem a atribuio do conhecimento das aes de imputados de singular categoria a tribunais dos historicamente qualificados de superiores, formados (no total ou em parte) em regime de discricionariedade, que, em alguns momentos, foi exclusiva ou preferentemente poltica. Isso propicia, uma classe de juiz mais prxima aos centros de poder ou de interesses que pudessem resultar afetados nesta classe de causas. Em nossas sociedades contemporneas h, enfim, um campo no qual a imparcialidade corre um particular risco. o dos media. E isso, tanto em razo da poderosssima
56 G. D. Meyer, op. cit., V, p. 38. 57 Ibid., p. 38.
37
influncia que podem exercer como porque se prestam a certo uso judicial especialmente perverso. Os meios de comunicao, bem bvio, so um instrumento de poder de excepcional capacidade de incidncia, que, em certos casos, pode ser realmente intimidadora, mas que, assim mesmo, pode resultar em fonte de gratificao, em particular, no terreno da imagem, que hoje tanto conta. pelo que esto em situao de condicionar as atitudes dos juzes, igualmente que as de outros sujeitos institucionais. Alm disso, o juiz, muito em particular, o que exerce funes de instruo, pode achar-se, sobretudo, em conjeturas de excepcional interesse miditico, em posio que o habilite a entrar com os media em uma espria relao de do ut des (mediante o uso da informao de que disponha). Nesse sentido, o perverso resultado de que este modus operandi o constituir em parte interessada, neste negcio concreto com o meio implicado, equivale a introduzir na gesto da causa um interesse alheio prpria relao processual e, portanto, perturbador, por desequilibrante, de sua dinmica. O assunto tem indubitvel relevncia negativa e uma presena prtica que levou ao Conselho consultivo dos juzes europeus, que assiste ao Conselho da Europa a advertir os juzes que devem preservar sua independncia e sua imparcialidade, abstendo-se de toda explorao pessoal de suas eventuais relaes com os jornalistas58. A meu julgamento, essa precauo deveria estender-se a todos os mbitos dessa relao, com objetivo de pr fim habitual permeabilidade informal que a relao privilegiada do magistrado com o jornalista confere a certas causas, ou ao contedo das deliberaes em curso, em claro prejuzo da imparcialidade do ajuizamento. Como se viu, e se sabe, os princpios constitucionais de independncia e imparcialidade contam com um regime de garantias que, suficientemente observado, poderia dot-los da necessria eficcia: a que precisa uma jurisdio digna desse nome. Mas, como tambm se pde ver, no prprio tecido institucional, supostamente a servio daqueles, e nas prticas que alberga, cabe registrar uma pluralidade de momentos que so outras tantas suposies de atenuao ou de prtica derrogao desses imperativos, francamente toleradas quando no eficazmente estimuladas. Por isso, boa parte da vida desses princpios discorre, permanece confinada, no cenrio evanescente dos diversos discursos oficiais, que brindam um espesso manto de cobertura ideolgica a pequenas e grandes rupturas do quadro de valores (supostamente) reitor do cometido jurisdicional, alimentando a falsa conscincia dos juzes e contribuindo para tornar mais tolervel a m conscincia, se que no melhor dos casos esta existe, com seu inevitvel coeficiente de inquietao. Os princpios em anlise, em todas as suas dimenses, includa a de mtodo, para se fazer realmente presentes nas prticas da jurisdio, necessitam, como fator sine qua
58 Conseil consultatif des juges europens, Avis lattention du Comit des ministres du Conseil de lEurope sur les principes et rgles rgissant les impratifs professionnels applicables aux juges et en particulier la ideologie, les comportements incompatibles et limpartialit, em D. Salas e H. pineuse, lthique du juge: une approche europenne et internationale, com prefcio de G. Azibert, Dalloz, Paris, 2003, p. 198.
38
Perfecto Andrs Ibez
non, de um hmus cultural nutrcio, fato da genuna intensa assuno dos valores de referncia, em todas as suas implicaes, por parte dos atores principais daquela, os juzes. Pois bem, tal intensa assuno dos valores constitucionais da jurisdio dista muito de ser uma realidade entre ns. No , desde ento, no modo de operar habitual de uma instncia to relevante na matria como o Conselho Geral do Poder Judicial nem em antimodelo de juiz que difunde. Assim, mal poderia estar presente na composio de lugar que os juzes se fazem do prprio ofcio e na forma de exerc-lo. E lgico que assim seja quando resultar e se sabe que, segundo se viu, so outros os valores que cotizam de fato no mercado da carreira. To insatisfatrio estado de coisas contribui de maneira muito especial a reforar a importncia da dimenso tica dos princpios que foram objeto de anlise. Mas, de fato, se o que impera, difunde-se e promove desde o Conselho uma concepo dos mesmos e um convite a sua prtica em termos de baixo perfil, claro que s um autoexigente compromisso pessoal do juiz, com o suporte de uma cultura alternativa no assunto, que haver de alimentar, poderia, saltando sobre o lamentvel estado de coisas desbordar esse estandarte e dar alento a atuaes jurisdicionais presididas por uma forte propenso excelncia no modo de professar esses e outros valores centrais da experincia jurisdicional.
39
A Globalizao Econmica e Sua Arquitetura Jurdica (Dez Tendncias do Direito Contemporneo)1

Jos Eduardo Faria2 Globalizao um conceito aberto e multiforme, que envolve problemas e processos relativos abertura e liberalizao comerciais, integrao funcional de atividades econmicas internacionalmente dispersas, competio interestatal por capitais volteis e ao advento de um sistema financeiro internacional sobre o qual os governos tm decrescente capacidade de controle. Nesta perspectiva, globalizao um conceito relacionado s ideias de compresso de tempo e espao, de comunicao em tempo real e dissoluo de fronteiras geogrficas, de multilateralismo poltico e de policentrismo decisrio. Por seu carter polissmico, globalizao tambm um conceito impreciso e por vezes enganoso, que h duas ou trs dcadas tem sido recorrentemente utilizado, quer na mdia, quer nos meios acadmicos, para designar os mais variados tipos de fenmenos. Alguns so novos, outros so antigos mas todos esses fenmenos guardam algum grau de conexo entre si, a partir do extraordinrio desenvolvimento de servios de alto valor agregado em termos de conhecimento intelectual, informatizao dos sistemas de gesto e produo, desregulamentao dos mercados financeiros e internacionalizao do setor bancrio, transnacionalizao dos capitais, substituio da hierarquia pela ideia de rede como forma organizacional, movimentao cada vez mais livre de mercadorias, servios, tecnologia e informaes, da intensificao das relaes sociais e aumento na abrangncia geogrfica das interaes sociais localmente relevantes. Entre os fenmenos mais conhecidos no campo econmico, destacam-se, por exemplo, as novas formas de configurao de poder decorrentes do aumento do intercmbio comercial em mercados intercruzados e da internacionalizao do sistema financeiro; a universalizao e acirramento da concorrncia em escala planetria; o avano da mercan-
1 Texto preparado para o Congresso Jurdico Globalizacin, Riesgo y Medio Ambiente, realizado entre 3 a 5 de maro de 2010 na Universidade de Granada, por convite dos professores Pedro Mercado e Esteban Prez Alonso. Agradeo a Evorah L. Cardoso pela leitura e comentrios. 2 Professor Titular de Sociologia Jurdica da Universidade de So Paulo.
41
A Globalizao Econmica e Sua Arquitetura Jurdica (Dez Tendncias do Direito Contemporneo)
tilizao da propriedade intelectual e do patrimnio gentico constitutivo da biodiversidade; a concentrao do poder empresarial e a subsequente consolidao de um sistema de corporaes mundiais cujas redes formais e informais de negcios tendem a enfraquecer progressivamente o poder dos Estados; a mobilidade quase ilimitada alcanada pela circulao dos capitais e o crescente peso da riqueza financeira na riqueza total. No centro dos novos processos econmicos, alm das atividades especificamente produtivas comerciais e financeiras, encontram-se atividades de seguro, consultoria tcnica e contbil, publicidade, desenho e marketing, relaes pblicas, segurana, software, gesto de sistema de informao e servios legais. Entre os fenmenos mais conhecidos no plano institucional, destacam-se a crescente internacionalizao das decises econmicas; a subsequente dificuldade do sistema poltico convencional de estabelecer regras do jogo estveis e consistentes; uma crescente porosidade na linha de demarcao entre o Estado e a sociedade; e, por fim, o esvaziamento da ideia de territrio como fundamento e objeto do Estado e, por tabela, a relativizao da importncia das fronteiras territoriais, uma vez que as atividades sociais, comerciais e financeiras passam a depender de pessoas, coisas e aes dispersas pelos cinco continentes. Na medida em que a globalizao assimtrica, conduz interdependncia e regionalizao e provoca uma diversificao crescente dentro de cada regio, ela introduz novas lgicas espaciais e tambm cria novas dinmicas intra e inter-regionais, estimulando com isso a expanso de formas de coordenao poltica no hierrquicas e com geometrias variveis. Entre os fenmenos mais conhecidos no campo cultural, destaca-se a expanso das fronteiras eletrnicas que d a indivduos e grupos sociais condies de estabelecer contatos muito alm das fronteiras territoriais, propiciando novos marcos de significado, independentemente do contato direto com as pessoas. Do mesmo modo, a disseminao correio eletrnico e o advento de comunidades virtuais no espao ciberntico permite a esses mesmos indivduos e grupos acessar uma gama de novas experincias sociais e culturais, o que abre caminho para a articulao de aes conjuntas entre diversos atores e instncias, possibilitando respostas oportunas e problemas comuns. E quanto mais esse processo se aprofunda, mais tende a alterar as configuraes de crena, fidelidade e lealdade, desafiando a ideia de um mundo centrado no Estado-nao e, com isso, pondo em xeque as concepes tradicionais de cidade. Como se v, globalizao no necessariamente um destino pelo contrrio, uma extensa gama de problemas, dilemas e aporias. Assumindo-a assim como um processo multicausal, multidimensional, multitemporal e multicntrico, que relativiza as escalas nacionais ao mesmo tempo em que amplia e intensifica as relaes econmicas, sociais e polticas, o objeto deste trabalho verificar como a globalizao especificamente a econmica vem afetando a estrutura, a funcionalidade e o alcance do direito positivo. Isso porque normas jurdicas editadas e aplicadas no mbito de uma realidade dominada por foras e dinmicas globais, que ultrapassam os marcos institucionais nacionais tradicio42
Jos Eduardo Faria
nais, tendem a perder a capacidade de ordenar, moldar, conformar e regular a economia e de reduzir incertezas, estabilizar expectativas e gerar confiana na sociedade. Leis e cdigos, em face dos novos paradigmas de produo, das novas tecnologias de informao e dos novos canais de comunicao, enfrentam dificuldades para promover o acoplamento entre um mundo virtual emergente e as instituies do mundo real. Instrumentos jurdicos destinados a corrigir os desequilbrios produzidos pelas operaes de mercado, preservar a livre concorrncia, coibir monoplios e promover orientaes sociais, entre outras funes, j no se revelam eficazes. Diante do nmero cada vez maior de sistemas de interao econmica, social e poltica fora de seu controle, por um lado, e da crescente complexidade tecnolgica da sociedade contempornea, por outro lado, o Estado no tem capacidade tcnica para ser o nico centro normativo em questes complexas, e que exigem expertise e tratamento internacional unificado em matria de finanas, moeda, comrcio, clima, biotecnologia, proteo ambiental, combate ao terrorismo e segurana, por exemplo. Com isso, ele obrigado a delegar poder normativo e, mais importante ainda, a se render ao fato de que os atores sociais cada vez mais se regulam a si prprios. Dentre os fatores responsveis por essa crise de funcionalidade do direito positivo, apenas dois sero apontados neste trabalho (quanto aos demais, ver Faria: 2009). O primeiro fator o aumento, em ritmo de progresso geomtrica, do processo de diferenciao socioeconmica da sociedade contempornea. O segundo fator est relacionado ao chamado fenmeno da relocalizao industrial. Ou seja, s novas formas de organizao econmica, aos novos padres de acumulao, universalizao das disputas comerciais, ao advento das offshore factories e s alteraes nos paradigmas tecnolgicos resultantes do avano dos sistemas de comunicao e transportes aps a crise do petrleo nas trs dcadas finais do sculo 20 o maior choque econmico aps o trmino da Segunda Guerra Mundial. No que se refere ao primeiro fator, cada vez mais os sistemas tcnico-cientficos, produtivos, financeiros e comerciais tendem a se especializar e a se diferenciar funcionalmente com base em novas especializaes. E, ao atuar em reas crescentemente especficas, eles produzem suas prprias regras, elaboram seus prprios procedimentos e forjam suas prprias racionalidades, regulando suas operaes. Em outras palavras, so sistemas funcionalmente autnomos cognitivamente abertos, mas operativamente fechados que geram dentro de si os sentidos que os especificam. Essa tendncia dos diferentes sistemas autonomia, por sua vez, amplia extraordinariamente a complexidade do sistema jurdico. Ela tambm dificulta o trabalho de produo normativa por parte do legislador tradicional, na medida em que corri os princpios de representao institucional, legal e poltica de carter universalista e unitrio. E ainda leva a legislao por ele editada a ter sua efetividade condicionada aceitao de suas prescries, justamente pelos distintos sistemas e subsistemas que ela deveria disciplinar, enquadrar, regular e controlar, pondo assim em xeque a centralidade dos poderes pblicos. Posta a questo de outro modo, se
43
a autonomia , por definio, autorregulao, como seria possvel a efetividade do direito positivo, enquanto regulao externa dos sistemas? No que se refere ao segundo fator, relativo reordenao dos espaos econmicos e das novas formas organizacionais do capitalismo globalizado, o que merece destaque a fragmentao da produo. Ela particularmente importante porque, no mbito da nova diviso internacional do trabalho, o acirramento e a universalizao da competio levaram grandes empresas e conglomerados mundiais a procurarem extrair todas as vantagens possveis da localizao de suas atividades produtivas, especialmente as intensivas de mo de obra. Graas substituio das enormes e rgidas plantas industriais de carter fordista-taylorista por plantas mais leves, enxutas, flexveis e multifuncionais, empresas e conglomerados podem distribuir entre distintas cidades, regies, naes e continentes as diferentes fases de fabricao de seus bens. Essa facilidade de transferir suas plantas industriais lhes d um extraordinrio poder para barganhar o lugar de sua instalao com as diferentes instncias dos poderes pblicos de qualquer Estado, em troca de incentivos fiscais, isenes tributrias, emprstimos com juros subsidiados, infraestrutura a custo zero e adaptao das legislaes social, trabalhista, previdenciria, ambiental e urbanstica s suas necessidades e interesses. Com isso, as disputas para atrair investimentos diretos muitas vezes acabam ganhando contornos por vezes verdadeiramente selvagens e predatrios, em termos de renncia, pelas diferentes instncias do poder pblico, de parte de sua autonomia decisria e de sua soberania fiscal. Diante do policentrismo que hoje caracteriza a economia globalizada, por um lado rompendo a congruncia entre Estado nacional, economia nacional e cidadania, e, por outro, pondo em xeque os princpios bsicos da soberania (como supremacia, indivisibilidade e unidade do Estado), o direito positivo e instituies judiciais passam a enfrentar enormes limitaes estruturais. Uma delas reduo de parte de sua jurisdio. Como foram concedidos para atuar dentro de limites territoriais precisos, com base nos instrumentos de violncia monopolizados pelo Estado, o direito positivo e os rgos encarregados de aplic-lo tm seu alcance reduzido na mesma proporo em que as barreiras geogrficas vo sendo superadas, tanto pela expanso das tecnologias de informao e produo, das redes de comunicao e dos sistemas de transportes, quanto pela justaposio e intercruzamento de novos centros de poder. Com isso, direitos sociais e direitos econmicos associados regulao dos mercados nacionais perdem eficcia medida que a globalizao altera as condies materiais de proteo de seus detentores formais. Quanto maior a velocidade desse processo, mais o direito positivo e os tribunais tendem a ser atravessados no seu papel garantidor de controle da legalidade por normatividades paralelas. So as normatividades emergentes nos espaos infraestatais (municipais ou provinciais), surgidas das necessidades reais de diferentes setores sociais, cujos interesses substantivos e expectativas normativas no encontram a acolhida necessria nas instituies jurdico-judiciais formais. E, ainda, as normatividades que tm sido forjadas nos espaos supraestatais (regionais ou mundiais), fortemente condicionadas pelos processos
44
Jos Eduardo Faria
de harmonizao legislativa, unificao normativa e disciplinamento organizacional inerentes ao fenmeno da globalizao econmica e s experincias de integrao regional. No primeiro caso, por exemplo, esto florescendo os mais variados procedimentos paraestatais de resoluo de conflitos, sob a forma de mecanismos de mediao, conciliao, arbitragem, autocomposio de interesses e autorresoluo de divergncias (alm da imposio da lei do mais forte nas reas perifricas das grandes regies metropolitanas, que como o caso do Rio de Janeiro, Caracas ou Johannesburgo so controladas pelo narcotrfico e por milcias). No segundo caso, vo sendo reformulados e ampliados em progresso geomtrica os mecanismos reguladores e controladores dos mais diversos organismos multilaterais, como o Banco Mundial, o Fundo Monetrio Internacional, a Organizao Mundial do Comrcio, o Banco para Compensaes Internacionais ou a Unio Europeia, o Nafta, o Mercosul etc. Paralelamente, e de modo igualmente veloz, tambm vo se expandindo as agncias de classificao de risco, que atuam como verdadeiros tribunais na avaliao das polticas econmicas nacionais, bem como a normatividade autoproduzida por conglomerados empresariais, por instituies financeiras e por redes de comercializao de bens e servios para disciplinar suas atividades.Trata-se de uma normatividade peculiar, que no tem jurisdio sobre territrios na realidade, ela recai sobre mercados e cadeias produtivas, independentemente de sua localizao fsica. Em outras palavras, se os mercados so mundiais, cada segmento, setor ou ramo de atividade exige um tratamento jurdico uniforme, concebido na medida de suas especificidades. Operando por meio de um corpo de regras tcnicas, cdigos de autoconduta, memorandos de entendimento e prticas e princpios mercantis forjados nas redes transnacionais de produo e comrcio, este tipo ou padro de normatividade tem por objetivo regular o acesso a mercados, balizar e disciplinar transaes e propiciar critrios, mtodos e procedimentos para a resoluo de litgios, por meio de mecanismos arbitrais. Atualmente, pelo menos 1/3 das atividades das 65 mil corporaes transnacionais atuantes na economia globalizada, por meio de 850 mil firmas e subsidirias, empregando 54 milhes de pessoas em todo mundo e com vendas internas e externas estimadas em US$ 19 trilhes, realizado por elas prprias (Adda, 2006). Como consequncia, isto faz do comrcio intrafirmas uma importante fonte autnoma de princpios, regras e procedimentos jurdicos ou seja, de produo privada de direitos. Dito de outro modo, as relaes contratuais entre essas corporaes constituem uma forma de organizao privada da produo, da comercializao e da distribuio, estabelecendo situaes de poder desiguais e de dependncia, com uma lgica de subordinao, domnio, solidariedade e cooperao. So relaes contratuais contnuas, que se prolongam no tempo e que forjam usos, costumes, obrigaes de lealdade e hierarquias informais. Com seus esquemas de coero disciplinar e controle operacional assegurando sua coeso funcional, essa organizao privada das atividades produtivas e comerciais encerra assim mecanismos difusos e relacionais de poder, ramificados por formas locais e regionais que se materializam nas
45
prticas organizacionais das empresas com atuao transnacional, ultrapassando os limites das normas e procedimentos do ordenamento jurdico dos Estados-nao. Outra limitao estrutural do direito positivo e suas instituies judiciais diz respeito incompatibilidade entre seu perfil arquitetnico e a j mencionada complexidade da sociedade contempornea. Suas normas tradicionalmente padronizadoras, editadas com base nos princpios da impessoalidade, da generalidade, da abstrao e do rigor semntico e organizadas sob a forma de um sistema unitrio, lgico, fechado, hierarquizado, coerente e postulado como isento de lacunas e antinomias, so singelas demais para dar conta de uma pluralidade de situaes sociais, econmicas, polticas e culturais cada vez mais diferenciadas. Seu formalismo impede a viso da complexidade socioeconmica e da crescente singularidade dos conflitos. Seus princpios gerais, suas regras e seus procedimentos no mais conseguem regular e disciplinar, guardando a devida coerncia sistmica, fatos multifacetados e heterogneos. No entanto, como o Estado no pode deix-los sem algum tipo de controle, ele se v obrigado a editar normas ad hoc para casos altamente especficos e singulares. E quanto mais sua produo normativa caminha nessa linha, aumentando o nmero de textos legais com um potencial de aplicao bastante circunscrito no tempo e no espao, mais o direito positivo vai se expandindo de maneira confusa e desordenada. As microrracionalidades surgidas com essa expanso catica revelam-se incapazes de convergir em direo a uma racionalidade macro, de tal modo que, numa situao-limite de hiperjuridicizao ou sobrejuridificao, o direito positivo j no conta mais com uma hierarquia de normas e leis minimamente articulada e com princpios integradores compatveis entre si. Desse modo, em face da sua pretenso de abarcar uma intrincada e contraditria pluralidade de interesses, disciplinar comportamentos altamente particularsticos e balizar a ao de uma enorme multiplicidade de operadores e atores jurdicos, ela acaba perdendo sua organicidade programtica, sua racionalidade sistmica, sua fora diretiva numa palavra, toda sua potencial efetividade. Diante da integrao dos sistemas produtivo e financeiro em escala mundial, do enfraquecimento da capacidade de controle e interveno sobre os fluxos internacionais de capitais pelos bancos centrais, da porosidade entre poderes locais, regionais e supranacionais e interesses empresariais, da crescente autonomia de setores econmicos funcionalmente diferenciados e da interpenetrao da poltica internacional com a poltica domstica, o Estado hoje se encontra diante de um impasse (Wilke, 1986; Teubner, 1997; Jessop, 2003; e Arajo, 2006). Por um lado, j no consegue mais regular a sociedade e a economia apenas e to somente por meio de seus instrumentos jurdicos tradicionais e de suas solues homogneas ou padronizadoras. Com as intrincadas tramas e entrelaamentos promovidos pelos diferentes setores socioeconmicos no mbito dos mercados transnacionalizados e com o advento de situaes novas e no padronizveis pelos paradigmas jurdicos vigentes, o direito positivo e os tribunais tm um alcance cada vez mais reduzido e uma operacionalidade cada vez mais limitada. Por outro lado, sem condies de assegurar uma eficaz regulao direta e centralizadora das situaes sociais e econmicas e pressionado pela multiplicao das fontes materiais de direito, o Estado perde o
46
Jos Eduardo Faria
controle da coerncia sistmica das leis ao substituir normas abstratas e genricas por normas particularizantes e especficas. E acaba, igualmente, vendo seu ordenamento submetido a uma competio com outros ordenamentos, o Estado atinge os limites de sua soberania poltico-jurdica. A conscincia desse impasse pelos legisladores e pelos prprios governantes os tm levado a rever sua poltica e tcnica legislativas, por um lado, almejando desvincular o Estado de suas atividades controladoras, reguladoras e planejadoras da economia, e, por outro, rendendo-se oposio do pluralismo ao monocentrismo jurdico, da diversidade e da flexibilidade normativa rigidez hierrquica dos cdigos e leis. Para reformular a estrutura do direito positivo e redimensionar o campo de ao de suas instituies judiciais, legisladores governantes esto recorrendo a amplas e ambiciosas estratgias de desformalizao, implementadas paralelamente promoo da ruptura dos monoplios estatais, alienao de empresas pblicas, privatizao de servios essenciais, abdicao do poder de interferncia na fixao de preos, salrios e de limites nas contrataes trabalhistas e nas condies de trabalho e cortes nos gastos sociais. Essa estratgia tem sido justificada, entre outros fatores, por uma espcie de clculo de custo/benefcio. Sem ter como ampliar, quer a complexidade estrutural de seu ordenamento jurdico, quer a complexidade organizacional de seu aparato judicial ao nvel equivalente de complexidade e diferenciao funcional dos diferentes sistemas socioeconmicos, legisladores e dirigentes governamentais passam ento a agir numa linha pragmtica. Afinal, se quanto mais tentam controlar, disciplinar, regular e intervir menos conseguem ser eficazes, obter resultados satisfatrios e manter a coerncia lgica de seu direito positivo, no lhes resta outro caminho para preservar sua autoridade funcional: quanto menos procurarem controlar, disciplinar, regular e intervir, menor ser o risco de acabarem desmoralizados pela inefetividade de seu poder regulatrio e de seus mecanismos de controle. As consequncias desse processo de descentralizao, deformalizao, deslegalizao e desconstitucionalizao tm sido contraditrias. Por um lado, a desregulamentao em alguns setores como no plano econmico-financeiro, por exemplo vem sendo promovida paralelamente ao aumento da regulamentao em outros como na esfera penal. Muitas vezes, alm disso, os projetos de desregulamentao exigem, como condio bsica de sua implementao, uma produo legislativa especfica e altamente minudente (Chevalier, 1998; e Arajo, 2006). Por outro lado, longe de conduzir a uma situao de vazio jurdico ou de vcuo normativo, a desformalizao, a deslegalizao e a desconstitucionalizao tm aberto caminho para uma intrincada articulao de sistemas e subsistemas socioeconmicos internos e externos, como j se viu anteriormente. Dessa maneira, a desregulamentao e a deslegalizao em nvel do Estado nada mais so do que uma outra forma de regulamentao e legalizao. Esta uma das facetas paradoxais da metamorfose que o Estado e seu ordenamento jurdico sofreram. Desregulamentao e deslegalizao no significam menos direito significam, sim, menos direiRevista da ACADEMIA JUDICIAL Edio Comemorativa Ano I N 0 Dez/2010
47
to positivo e menos mediao das instituies polticas na produo de regras, em benefcio de uma normatividade emanada de diferentes formas de contrato e da tendncia dos diferentes setores da vida social e econmica autorregulao e autocomposio dos conflitos. Ainda que continue permanecendo como referncia bsica para os cidados, na prtica os institutos legais tradicionais perderam sua centralidade e exclusividade. Eles esto deixando de ser a fonte de legitimao e legitimidade de sistemas normativos autocentrados nos limites de um territrio, abrindo-se progressivamente a regimes normativos oriundos de organismos multilaterais, entidades internacionais, blocos regionais e poderes locais, bem como de agentes de mercado que, valendo-se de seu poder econmico e de seu peso financeiro, muitas vezes convertem faticidade em normatividade. Com isso, cdigos e leis deixam de ser o eixo de um sistema normativo nico para se tornar parte de um polissistema (Ladeur, 2004), com fontes supranacionais (como os organismos multilaterais), fontes privadas (que envolvem prticas regulatrias desenvolvidas por redes de empresas), fontes tcnicas (baseadas na expertise cientfica) e fontes comunitrias (fundadas na capacidade de mobilizao da sociedade, por meio de ONGs e movimentos sociais) de direito; mais precisamente, um sistema multinvel (multi level system), com regras de alcance local, regional, nacional e transnacional. Desregulamentao e deslegalizao no mbito do Estado, portanto, configuram assim outro modo de regulamentao e legalizao em mbito no estatal (Chevalier, 1987; Santos, 1995 e 2006; e Slaughter, 2004 e 2005). Em termos concretos, trata-se de uma re-regulamentao e de uma relegalizao que ocorrem, tanto no mbito de organismos interestatais e supranacionais, com princpios, valores, lgicas, racionalidades, procedimentos deliberativos e velocidades decisrias distintos dos rgos e procedimentos legislativos dos Estados, quanto no interior dos prprios sistemas e subsistemas socioeconmicos. Nesta perspectiva, em suma, os Estados nacionais deixam de ser atores exclusivos e privilegiados para se converterem num marco poltico e administrativo, entre vrios outros, nas negociaes econmicas e financeiras, por exemplo (Scholte, 2004; e Sassen, 2004). Demasiadamente lentos com relao velocidade das transaes globais, seu poder real somente lhes permite adequar-se a um quadro complexo, que muito o transcende (Ladeur, 2004; e Villechner, 2009). Desse modo, o arcabouo funcional do direito o de um conjunto de inmeros microssistemas legais e distintas cadeias normativas que se caracterizam pela extrema multiplicidade e variedade de suas regras e mecanismos processuais; pela provisoriedade e mutabilidade de suas engrenagens normativas, uma vez que as regras j no so mais estveis, modificando-se no curso dos problemas e acontecimentos; pela tentativa de acolhimento de uma pluralidade de pretenses contraditrias e, na maioria das vezes, excludentes; pela gerao de conflitos e discusses complexas, em matria de hermenutica, exigindo dos operadores e intrpretes conhecimentos especializados no apenas de direito positivo mas, igualmente, de macro e microeconomia, engenharia financeira, contabilidade e compliance, cincias atuariais, tecnologia de informaes e anlise de riscos de crdito, mercado, liquidez, tecnolgico e sistmico.
48
Jos Eduardo Faria
Num sistema normativo com essas caractersticas, e levando-se em conta que muitos temas, questes e marcos das polticas pblicas cada vez mais tendem a ser ditados por mercados globalizados, alguns conceitos jurdicos tradicionais, como bem comum, fim social e interesse geral, j no conseguem mais exercer o papel de princpios unificadores ou totalizadores destinados a catalisar, articular, integrar e harmonizar interesses especficos em comunidades pluralistas, mas socialmente divididas. Por causa de seu forte potencial comunicativo e persuasivo, esses conceitos podem continuar sendo simbolicamente preservados na poltica legislativa e nos textos legais, sobrevivendo aos processos de desregulamentao, flexibilizao, deslegalizao e desconstitucionalizao. Contudo, j no tm mais o forte peso ideolgico e funcional detido poca do advento do Estado constitucional, da democracia representativa, das modernas declaraes de direitos e das redes jurdicas de proteo social. Que futuro poder ter esse tipo de ordenamento jurdico? Se levarmos em conta que esses ltimos anos registraram mudanas profundas na concepo arquitetnica dos sistemas legais, na quantidade e na complexidade das regulaes normativas, na natureza e no alcance dos conflitos socioeconmicos, nas estruturas, no contedo e nos objetivos dos cdigos e das leis, no volume de informaes sobre o direito e na velocidade de sua circulao e, por fim, nas prprias categorias epistemolgicas das diferentes teorias jurdicas, seria irresponsvel tentar oferecer uma resposta objetiva, clara e precisa para essa indagao. O mximo que se pode fazer, com a devida prudncia e sob o risco de avaliaes precipitadas, (a) apreender as novas linhas arquitetnicas do Estado, (b) identificar dez importantes tendncias e (c) levantar um problema. Do tipo de Estado que prevaleceu no sculo 20, o que resta, alm do reconhecimento das garantias fundamentais, das liberdades pblicas, dos direitos de propriedade e do enforcement dos contratos, so duas linhas de interveno na economia e na sociedade. No so funes secundrias ou residuais pelo contrrio, so papis que propiciam espaos de jogo para as decises dos atores sociais e dos agentes econmicos, ao mesmo tempo em que tambm esto abertos a diretrizes vinculantes e formas de coordenao advindas de outras fontes normativas; mais precisamente, so papis fundamentais de organizao, coordenao, mediao, controle, correo e orientao que o Estado pode exercer no contexto de uma ordem econmica mundial multicntrica, onde o maior desafio o manejo das interconexes dos mercados de bens e crdito. A primeira linha se traduz por normas de direito administrativo, antitruste e penaleconmico, envolvendo o estmulo ao livre jogo de mercado, a regulao da concorrncia, a definio das formas e nveis aceitveis de concentrao empresarial, o combate ao abuso do poder econmico, o controle das condutas anticoncorrenciais e a proteo dos cidados contra o poder de monoplio. A segunda linha de carter social e pressupe a substituio da ideia de direitos universais por estratgias de focalizao, que concentram os gastos sociais num pblico-alvo bem definido, selecionado em situao-limite de sobrevivncia, de forma a assegurar a maximizao da eficincia alocativa de recursos esRevista da ACADEMIA JUDICIAL Edio Comemorativa Ano I N 0 Dez/2010
49
cassos. Ou seja, so medidas compensatrias, algumas mais pontuais do que estruturais, sob a forma de programas focalizados de assistncia social aos setores excludos e, por consequncia, disfuncionais, uma vez que os riscos de determinadas iniciativas por parte de movimentos sociais (como invaso de terras, ocupao de imveis urbanos e resistncia a ordens de despejo), conjugados com o aumento da violncia criminal e insegurana pblica, so considerados dissuasivos da inverso financeira internacional. Com isso, a ideia de universalizao, pela qual o poder pblico oferece servios essenciais e concede benefcios sociais financiados por impostos a toda a populao, indistintamente, cede vez a programas de renda mnima de integrao. Uma vez definidas essas duas linhas, formando uma espcie de um piso social e de um teto econmico, tudo o que estiver entre elas passvel de livre negociao e de autocomposio de interesses. Em outras palavras, o Estado impe dois limites ou marcos regulatrios e, dentro deles, os atores econmicos, sociais e polticos tm ampla liberdade para desenvolver as mais variadas e criativas formataes contratuais e optar pelos regimes mais adequados s suas expectativas e interesses. Eles podem, inclusive, promover acordos corporativos, dando nova configurao s relaes entre capital e trabalho, e firmar pactos sociais orientados por objetivos de produtividade, aumento de competitividade, metas de sustentabilidade etc. Na poca do Estado de Direito de feies liberais clssicas, de inspirao kelseniana, uma das mximas jurdicas enfatizava que tudo o que no era formalmente proibido estava automaticamente permitido. Hoje, tudo permitido a condio no ultrapassar o piso social e o teto econmico. Concebido com base na premissa de que normas reguladoras podem ser benficas em algumas circunstncias, mas ineficazes e contraproducentes em outras, este modelo encerra algumas sutilezas. Uma delas a distncia entre o piso social e o teto econmico, que tende a ser retrtil. Ou seja, ela pode ser ampliada ou reduzida conforme os problemas de instabilidade sistmica da economia e da sociedade. Em termos funcionais, essa retratilidade um dos instrumentos a que o Estado pode recorrer para tentar promover uma articulao estratgica e descentralizada da vida econmica e da vida social. Em termos de linha arquitetnica do Estado e do arcabouo funcional de seus institutos jurdicos, portanto, o que se tem uma ordem normativa que no provm mais exclusivamente da verticalidade de autoridades nacionais ou mesmo de uma autoridade mundial, mas, basicamente, dos efeitos irradiadores de diferentes decises tomadas em distintos nveis e espaos, em diferentes sistemas e subsistemas funcionalmente diferenciados. A partir da, fica mais fcil identificar as tendncias de mudana no que resta do direito positivo. A primeira tendncia de ampliao da incompatibilidade entre a concepo de tempo adotada pela legislao processual civil e pela legislao processual penal e a concepo de tempo prevalecente no processo decisrio no mbito dos mercados transnacionalizados. Com o desenvolvimento da informtica, a revoluo da microeletrnica e o avano das telecomunicaes, esse processo decisrio cada vez mais instantneo.
50
Jos Eduardo Faria
Ou seja, o tempo na economia globalizada no respeita fuso-horrios. o tempo real, o tempo da simultaneidade. A legislao processual civil e a legislao processual penal, no entanto, continuam sendo basicamente regidas pelo tempo diferido, isto , por etapas que se articulam de maneira sucessiva, por fases que se sucedem cronologicamente. Da a propenso dos agentes econmicos conglomerados, bancos comerciais, bancos de investimentos, companhias seguradoras, fundos de penso etc. a evitar os tribunais na resoluo de seus conflitos, optando por mecanismos mais geis e dinmicos, como a mediao e a arbitragem. Decorrente da anterior, a segunda tendncia diz respeito expanso hegemnica dos padres legais anglo-saxnicos. Sua rapidez, seu pragmatismo e sua flexibilidade cada vez mais tm sido contrapostos s normas e aos procedimentos altamente ritualizados dos modelos franco-romnicos, considerados pouco objetivos, lentos e incompatveis com os imperativos da globalizao. Fundados nos valores da eficincia, produtividade, competitividade e acumulao, como j se viu, esses imperativos simplesmente desqualificam o formalismo justificado por estes ltimos modelos em nome da garantia do processo, da certeza jurdica e da segurana do direito. Iniciativa desta tendncia a abertura de linhas de financiamento, tanto pelo Banco Mundial, quanto pelo Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID) e pela Agncia Interamericana de Desenvolvimento (AID), para a reforma dos sistemas jurdico e judicial de pases perifricos e semiperifricos cujo direito no est vinculado aos padres anglo-saxnicos. A terceira tendncia a de expanso das jurisdies funcionais do direito, paralelamente tradicional concepo de jurisdio territorial, de carter westfaliano. Associado crescente diferenciao funcional da economia, este um fenmeno relativamente recente e ainda no muito ntido, que envolve a transio do espao dos lugares para o espao dos fluxos; mais precisamente, questes e conflitos que no so localizveis dentro da jurisdio de um Estado territorial e que no conseguem ser dirimidos pelas leis e cdigos por ele editados. Neste tipo de normatividade, o valor jurdico no est na proximidade geogrfica, mas na co-imbricao ou interdependncia dos atores econmicos em determinados campos ou marcos estruturais como cadeias produtivas e segmentos especializados de mercados globalizados. Dito de outro modo, com o advento de regimes normativos que operam no mbito de diferentes demarcaes espaciais onde nenhum deles dominante nem colidente com a ordem jurdica estatal, algumas reas e matrias acabam sendo submetidas a jurisdies funcionalmente diferenciadas, de carter transterritorial, e definidas basicamente por critrios tcnicos e sistmicos. Aqui, o foco se desloca da noo de hierarquia para a de heterarquia; da ideia de estruturas jurdicas rgidas para processos normativos flexveis e interdependncias em rede; de princpios institucionais como o da tripartio dos poderes para modos e formas ps-territoriais de diferenciao poltico-jurdica; da titularidade legislativa dos parlamentos para os interstcios de corpos sociais e organizaes no polticas. este o caso, por exemplo, das padronizaes tcnicas e contbeis de interesse comum dos agentes econmicos destinadas a reduzir custos de transao, facilitar comparaes de balanos e permitir s empresas
51
fragmentar mundialmente suas atividades produtivas em busca de vantagens comparativas, ficam a cargo de rgos privados sem fins lucrativos, que agem por delegaes de governos ou ocupam espaos vazios deixados pelos poderes pblicos nas reas e matrias de extrema complexidade tcnica. Esse tambm um dos fatores que tem levado proliferao de formulaes normativas setoriais, que substituem parte dos ordenamentos jurdicos nacionais, sem um mecanismo de poder que as articule de modo efetivo. Esse o cenrio de um direito impulsionado por sistemas parciais da sociedade contempornea, em cuja produo os rgos legislativos tradicionais dos Estados nacionais pouco interferem e em cuja aplicao as cortes arbitrais internacionais tendem a se sobrepor sobre os tribunais nacionais (Teubner, 2004; e Mlers, 2004). Como os atores so suficientemente independentes uns dos outros, de tal modo que nenhum deles pode impor uma soluo por si, sendo suficientemente interdependentes para que eles sejam todos perdedores se nenhuma soluo for encontrada, os conflitos so intersistmicos. Por negociao, so obtidos acordos satisfatrios que levam em conta a complexidade dos problemas e a existncia de poderes mltiplos. Desse modo, a expanso de redes funcionalmente especializadas, muitas das quais organizadas e definidas de modo estreito, esvazia o papel da sano e das normas padronizadas como elementos-chave para a definio do direito e para a delimitao das fronteiras entre a esfera nacional e a esfera global. Em outras palavras, a resoluo de conflitos no seria mais de responsabilidade exclusiva dos Estados nacionais, uma vez que os atores, conscientes da necessidade de perseguir o equilbrio ecolgico dos sistemas e subsistemas em que atuam, buscariam extrair responsavelmente um interesse comum e colaborar para a concretizao das escolhas coletivas. A quarta tendncia a da progressiva reduo do grau de coercibilidade do direito positivo. Com os j mencionados processos de desregulamentao, deslegalizao e desconstitucionalizao e com a superposio de novas esferas de poder, muitas das normas que restam j no mais se destacam por seu enforcement, ou seja, por sua capacidade de atuar como um comando incontrastado. Elas se caracterizam, justamente, por sua baixa imperatividade, pela abdicao das solues heterogneas; pela renncia a qualquer funo promocional. Na medida em que abandonam a pretenso de promover uma regulao direta, limitando-se a estabelecer premissas para decises, a estimular negociaes e entendimentos e a viabilizar solues adaptveis para cada situao especfica, essas normas introduzem no ordenamento jurdico uma flexibilidade desconhecida pelos padres legais prevalecentes desde o advento do Estado moderno. Elas no estabelecem a priori as regras do jogo nem asseguram determinadas garantias fundamentais (papel bsico da Constituio no mbito do Estado liberal clssico). E tambm no impem a obteno compulsria de determinados resultados (papel bsico do direito social e econmico no mbito dos Estados intervencionistas ou keynesianos). So normas que substituem as tradicionais racionalidades formal e material por uma racionalidade nova, de carter meramente procedimental, aspirando, apenas e to somente, uma regulao indireta; so normas que, reconhecendo a autonomia decisria de sistemas sociais econmicos dife52
Jos Eduardo Faria
renciados e autorregulados, procuram apenas promover uma articulao entre eles. Sua baixa imperatividade, contudo, no deve ser entendida como ausncia de coercibilidade na inteligente e eficaz estratgia de reforo dos controles sociais pelo recurso, por exemplo, a mecanismos policiais privados, sob a forma de esquemas de vigilncia, reteno de documentos pessoais, fechamento de espaos pblicos etc. A quinta tendncia da reprivatizao do direito. Aps a extraordinria expanso do direito e de suas normas controladoras, reguladoras e diretivas, culminando nas constituies-dirigentes to em voga nas dcadas de 60 e 70, o que agora se v com os processos de descentralizao, desformalizao, desregulamentao, deslegalizao e desconstitucionalizao um movimento de retorno ao direito civil. Mas, como j foi entreaberto na primeira tendncia, com uma diferena significativa. Dada a substituio da tutela governamental pela livre negociao e a subsequente expanso das relaes contratuais entre redes de empresas e cadeias produtivas, esse ressurgimento tem ocorrido, basicamente, margem do Estado. Enquanto o direito civil posterior Revoluo Francesa surgiu no bojo de um processo de eliminao dos particularismos locais, de fora crescente do poder nacional nas sociedades em modernizao, de expanso da economia monetria, de afirmao de obrigaes gerais com validade universal e de institucionalizao da propriedade, da autonomia da vontade e da igualdade formal (Bendix, 1977), o direito civil desse final de sculo est surgindo na dinmica de um processo de mudanas tecnolgicas, de novas formas de propriedade, de transnacionalizao dos mercados, de transferncia de riqueza, de concentrao dos capitais financeiros e esvaziamento da capacidade de autodeterminao poltica dos Estados (Romano, 2005). Nesse refluxo do direito pblico, a prpria ideia de Constituio ganha novas feies. Ela deixa de ser um estatuto organizatrio definidor de competncias e regulador de processos no mbito do Estado, passvel de ser visto como norma fundamental e reconhecido como centro emanador do ordenamento jurdico. E assume a forma de uma carta de identidade poltica e cultural, atuando como um centro de convergncia de valores em cujo mbito teriam carter absoluto apenas duas exigncias fundamentais. Do ponto de vista substantivo, os direitos de cidadania e a manuteno do pluralismo axiolgico, mediante a adoo de mecanismos neutralizadores de solues uniformes e medidas capazes de bloquear a liberdade e instaurar uma unidade social amorfa e indiferenciada. Do ponto de vista procedimental, as garantias para que o jogo poltico ocorra dentro da lei, isto , de regras jurdicas estveis, claras e acatadas por todos os atores. Ainda na mesma tendncia de refluxo do direito pblico, o direito administrativo, a exemplo do direito constitucional, tambm sofre alteraes paradigmticas. A principal delas a relativizao da premissa em torno do qual foi originariamente organizado: a ideia de limitao do poder e racionalizao formal de seu exerccio. Com a revogao dos monoplios pblicos e a progressiva privatizao dos servios essenciais, essa premissa tende a ser considerada como obstculo aos processos de racionalizao gerencial. Com a reduo tanto do tamanho quanto do alcance do Estado, o controle formal de suas
53
decises passa a ser combinado com premissas voltadas lgica do mercado, como a eficincia de gesto e a valorizao dos resultados. Desse modo, em vez de condicionar os modos de agir do Executivo, estabelecendo suas prerrogativas e suas obrigaes com base nos princpios da legalidade e da discricionariedade, o direito administrativo se converte em instrumento de gesto de uma mquina governamental que, aps a converso dos servios pblicos em negcios regidos pelo critrio da rentabilidade, cada vez mais encara os cidados no como portadores de direitos subjetivos, mas como simples clientes ou consumidores. De algum modo vinculada com o refluxo do direito pblico, a sexta tendncia de enfraquecimento progressivo do Direito do Trabalho, enquanto conjunto de normas e procedimentos forjado a partir de conquistas histricas na dinmica de expanso do capital industrial com a finalidade de circunscrever, controlar e dirimir os conflitos laborais. Seu alcance e sua estrutura tm sido profundamente afetados pela volatilidade e mobilidade dos capitais e pelas mudanas ocupacionais e organizacionais subjacentes ao fenmeno da globalizao econmica. Com a crescente informatizao das linhas de produo, o avano da terceirizao e o advento de novos modos de insero no mundo do trabalho, a mo de obra progressiva se desloca para o setor de servios e a ideia de emprego industrial subjacente legislao trabalhista entra em crise. Como o setor de servios se caracteriza pela flexibilidade operativa e pelos diferentes critrios de aferio de produtividade, ele tende a exigir formas mais maleveis de contratao e formalizao das relaes trabalhistas do que as vigentes no mbito do setor industrial. Essa combinao entre flexibilidade operativa, heterogeneidade das estruturas de emprego no setor tercirio e despadronizao nas formas jurdicas de contratao trabalhista atinge a essncia da legislao laboral. Na medida em que se multiplicam os contratos a termo, a subcontratao, o trabalho em domiclio e formas novas de remunerao com base na produtividade, levando o antigo trabalhador com carteira assinada a assumir a figura jurdica de microempresrio, a proteo assegurada aos hipossuficientes esvaziada pela livre negociao entre as partes formalmente iguais. Desse modo, quanto mais os contratos de locao de servios moldados na melhor tradio do Direito Privado tomam o espao anteriormente ocupado pelas normas padronizadoras da legislao laboral, mais o Direito do Trabalho tende a se desfigurar e a se civilizar ou seja, mais se confunde e se funde com o Direito Privado. A stima tendncia de aprofundamento institucional dos blocos de integrao comercial e processos de regionalizao, com a expanso de experincias de multissoberania, a partir de uma diviso horizontal e vertical de competncias legislativas, de repasse voluntrio de aspectos da soberania pelos pases-membros. O paradigma o da Unio Europeia. Em quatro dcadas, ela evoluiu exitosamente de trs comunidades setoriais a do carvo e ao, a de energia nuclear e a econmica para um espao nico, com moeda prpria, livre circulao de mercadorias, servios, capitais e pessoas com polticas agrcola, comercial, concorrencial e de transportes comuns, mas acabou enfrentando problemas com o veto do eleitorado francs e holands no referendo do Tratado Constitucional da
54
Jos Eduardo Faria
Unio Europeia, em 2005, e com a surpreendente recusa do eleitorado irlands de ratificar o Tratado de Lisboa, em 2008, em que fora concebido sete anos para ampliar as matrias que poderiam ser aprovadas por maioria, em vez da unanimidade dos pases-membros. medida que o processo de unificao avanou, com a transferncia da esfera intergovernamental para o esquema comunitrio de diversos aspectos das polticas de imigrao, de cooperao judiciria e de atuao policial e a criao de um Conselho de Ministros, um Comit Executivo e um Parlamento, seus princpios orientadores passaram a ser concretizados por meio de regulamentos, diretivas e pareceres. Os regulamentos so obrigatrios em seu contedo e impostos como um todo, sendo uma de suas caractersticas a aplicabilidade direta na ordem jurdica interna de cada pas-membro, sem a exigncia de qualquer ato de recepo. As diretivas criam somente obrigao aos seus destinatrios de tomar decises e praticar atos necessrios ao cumprimento de objetivos preestabelecidos; os meios e procedimentos usados para alcanar esses objetivos so deixados livre disposio dos pases-membros. No limite, esse modelo se caracteriza por uma tenso entre confederao de Estados relativamente centralizada (uma unio de Estados soberanos) e uma federao relativamente descentralizada (uma comunidade de Estados interdependentes de carter unitrio e relacional), uma construo jurdica, poltica e administrativa que tenta conjugar diferenciao e integrao, reduzindo as assimetrias de poder econmico entre os pases-membros (uma reduo baseada numa redistribuio proporcional, mas no numa equiparao do poder institucional, como ocorre na Unio Europeia). Nesse modelo, os pases-membros delegam poderes e competncias para cima, ou seja, para um comit supranacional ou, ento, para um rgo federal, e para baixo, onde as tarefas so entregues a escales inferiores, a poderes locais e a entidades surgidas do prprio processo de descentralizao poltico-administrativa. Depois da crise econmica de 2008, o problema agora saber o nvel de tenso institucional e poltica a que a Unio Europeia poder suportar caso os pases mais duramente atingidos e vulnerveis depresso, como Grcia, Irlanda, Itlia e Espanha, se deixem levar pela ideia de abandonar a moeda nica. Em tese, isso lhes permitiria restabelecer a soberania monetria e depreciar sua moeda, ajudando as exportaes e a retomada do crescimento. Por mais que essa estratgia seja arriscada, podendo resultar em fuga de capitais e desvalorizao excessiva da nova moeda nacional, ela foi discutida no Frum Econmico Mundial, realizado em Davos, em janeiro de 2009. Associada tendncia anterior, a oitava tendncia a de uma transformao paradigmtica no contedo programtico do Direito Internacional, seja em funo do advento de redes de Estados associados em blocos comerciais e econmicos, seja como decorrncia de presses de grandes corporaes por uma regulao transnacional, seja por causa da crescente concesso de espaos a governos locais e regionais e a organizaes no governamentais, por parte dos organismos multilaterais, na expectativa de obter maior legitimidade. Embora formalmente continue sendo produzido pelos Estados-Nao, sob a forma de acordos, convenes e tratados, com o fenmeno da transnacionalizao dos mercados suas normas cada vez mais vo sendo interpretadas pela Lex Mercatoria e pelo
55
Direito da Produo. Como consequncia, o carter pblico do Direito Internacional acaba sendo progressivamente relativizado ou mesmo desfigurado, na medida em que muitos de seus dispositivos atendem e tutelam interesses especficos, de natureza privada, revestidos da forma pblica. Paralelamente, as experincias de integrao vo abrindo caminho para o surgimento de um sistema normativo novo, autnomo, distinto e superior s ordens jurdicas dos Estados o Direito Comunitrio. Ao contrrio do Direito Internacional Pblico, formalmente resultante de negociaes intergovernamentais, voltado coordenao das soberanias e baseado na regra do consentimento, o Direito Comunitrio se expande com o surgimento e adensamento das zonas de preferncia tarifria, zonas de livre comrcio, unio aduaneira e unio monetria. Ao servir de base legal para a institucionalizao de mercados comuns, onde circulam livremente bens, servios, capitais e pessoais, esse direito tem como uma de suas caractersticas fundamentais a supranacionalidade. Alm de seus efeitos especificamente econmicos, o Direito Comunitrio, que no se confunde nem com o direito interno dos Estados-nao nem com o Direito Internacional Pblico convencional, tem igualmente profundas implicaes polticas e sociais. Forjado a partir das necessidades dos processos de constituio de mercados comuns e blocos econmicos, o Direito Comunitrio tende a ser muito mais complexo, flexvel, malevel e aberto do que o direito interno e o Direito Internacional. A nona tendncia de aumento no ritmo de regresso dos direitos sociais e dos direitos humanos. Como estes ltimos nasceram contra o Estado, para coibir sua interferncia arbitrria na esfera individual, e como as garantias fundamentais somente conseguem ser instrumentalizadas de modo eficaz por meio do prprio poder pblico, do ponto de vista jurdico-positivo os direitos humanos correm o risco de acabar sendo enfraquecidos na mesma proporo e velocidade em que esse poder for comprometido pela relativizao da soberania do Estado. O mesmo acontece com os direitos sociais (Santos, 1995). Concedidos para se concretizar basicamente por meio de polticas governamentais de carter distributivo, e justificados como direitos humanos de segunda gerao, eles tambm tm sido mortalmente atingidos pelos processos de desformalizao, desregulamentao, deslegalizao e desconstitucionalizao, pela abdicao de determinadas funes pblicas do Estado mediante o avano dos programas de privatizao e pelo crescente condicionamento de todas as esferas da vida pelos valores do mercado. Os princpios bsicos inerentes aos direitos humanos e sociais liberdade, dignidade, igualdade e solidariedade, por exemplo esto levando a pior na coliso frontal com os imperativos categricos da economia globalizada, como a produtividade e a competitividade levadas ao extremo. Com isso, os excludos no plano econmico convertem-se tambm nos sem-direitos no plano jurdico, no mais parecendo como portadores de direitos subjetivos pblicos. Associada anterior, na medida em que os sem-direitos jamais so dispensados das obrigaes e responsabilidades estabelecidas pela ordem jurdica, a dcima tendncia a de uma transformao paradigmtica do direito penal. Como a produtividade na eco56
Jos Eduardo Faria
nomia globalizada vem sendo obtida s custas da degradao salarial, da rotatividade no emprego, do aviltamento das relaes trabalhistas, da informao da produo e do subsequente fechamento dos postos convencionais de trabalho, a sinergia entre a marginalidade econmica e a marginalidade social tem levado o Estado a reformular seus esquemas de controle e preveno dos delitos, a esvaziar o processo penal de suas feies garantistas e a incorporar no mbito das polticas penais os problemas e as situaes criadas, tanto pela deslegalizao e desconstitucionalizao dos direitos sociais, quanto pela ausncia de polticas distributivas e compensatrias. Criminalizando esses problemas e essas situaes com o apoio difuso de uma sociedade assustada com o aumento da insegurana e por um sentimento de modo vocalizado demagogicamente pela mdia, e tambm agindo sob presso dos pases centrais empenhados em declarar guerra aberta ao trfico de drogas nos pases perifricos, cada vez mais o Estado amplia o carter punitivo-repressivo das normas penais, desconsiderando os fatores polticos, socioeconmicos e culturais inerentes nos comportamentos por elas definidos como transgressores. O objetivo torn-las mais abrangentes e severas para, quase sempre sob o pretexto de ampliar a eficincia no combate ao crime organizado, ao narcotrfico, a fraudes financeiras, s demais fases de corrupo ao terrorismo e s operaes de lavagem de dinheiro obtido ilicitamente, disseminar o medo e o conformismo no seu pblico-alvo os excludos (Adorno, 1996; e Machado, 2007). Por isso, enquanto nos demais ramos do direito positivo vive-se um perodo de desregulamentao, deslegalizao e desconstitucionalizao, no direito penal verificase o inverso. Ou seja: a definio de tipos de delito cada vez mais intangveis e abstratos; a criminalizao de vrias atividades e comportamentos em inmeros setores da vida social; a eliminao dos marcos mnimos e mximos na imposio das penas de privao de liberdade, para aument-las indiscriminadamente; a relativizao dos princpios da legalidade e da tipicidade, mediante a utilizao de regras com conceitos deliberadamente indeterminados, vagos e ambguos, ampliando extraordinariamente a discricionariedade das autoridades policiais e com isso lhes permitindo invadir esferas de responsabilidade do Judicirio; e, por fim, a reduo de determinadas garantias processuais, mediante a substituio de procedimentos acusatrios por mecanismos inquisitrios, da qual o melhor exemplo a inverso do nus da prova, passando-se a considerar culpado quem no provar sua inocncia. Quanto dvida levantada pginas atrs, ela diz respeito ao alcance do pluralismo jurdico que aqui foi descrito de modo bastante esquemtico. Com o estilhaamento dos espaos polticos e sociais anteriormente unidos pelos mecanismos coercitivos das instituies estatais, a reduo do tamanho e do alcance do direito positivo, a paralela expanso do Direito Internacional, a emergncia do Direito da Integrao Regional ou Comunitrio, o ressurgimento da Lex Mercatoria, a proliferao de normas tcnicas produzidas por organismos multilaterais e a normatividade autoproduzida em guetos quartomundializados, como a hoje vigente nos morros do Rio de Janeiro, nas favelas de Lima ou na periferia miservel de Bogot e Caracas, a ordem jurdica contempornea encontra-se inexoravelmente fragmentada em diferentes sistemas normativos independentes e, por
57
vezes, colidentes entre si? Ou, pelo contrrio, existe entre eles a possibilidade de algum tipo de sincronia? Neste caso, como ocorre o enlace entre eles? Pondo-se a questo em outros termos, esses sistemas so autnomos em termos absolutos, cada um sendo eficaz no espao que capaz de jurisdicionar e regular? Ou ser possvel esperar o aparecimento de um direito dos direitos, com normas de reconhecimento, mudana e adjudicao capazes de promover algum tipo de ligao lgica e sistmica entre eles? Neste caso, em que termos podem ser formulados princpios jurdicos capazes de assegurar um mnimo de coerncia a esse cenrio de pluralismo normativo? Diante dessas indagaes, e assumindo-se a histria como um processo, numa dialtica de continuidades e rupturas, de constrangimentos de necessidades e de luta por conquistas civilizatrias, pelo direito a ter direitos, o problema saber se podemos continuar agindo e pensando com base nos paradigmas de inspirao romanstica que sempre foram hegemnicos nos cursos jurdicos de pases como Itlia, Portugal, Espanha e os de praticamente toda a Amrica Latina. As crescentes dificuldades desses cursos para acompanhar a evoluo da complexidade social, econmica, poltica e cultural e as prprias mudanas dos sistemas legais induzem, a meu ver, uma resposta negativa. Todavia, isso nos conduz a uma outra discusso, to complexa e escorregadia como a aqui travada.
Bibliografia
ADDA, J. La mondialisation de lconomie, Paris, La Dcouverte, 2006. ADORNO, Srgio. A gesto urbana do medo e da insegurana: violncia, crime e Justia Penal na sociedade brasileira contempornea, So Paulo, FFLCH/USP, tese de livredocncia, 1996. ARAJO, Jos Antonio Estvez. El revs del derecho, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2006. BENDIX, Reinhard. National-Building and Citizenship: studies of our changing social order, Berkeley, University of Califrnia Press, 1977. CHEVALIER, Jacques. Les enjeux de la drglementation, in Revue du Droit Public et de la Science Politique en France et Itranger, v. 103, n. 2, 1987. _____. Vers un droit postmoderne?, in Les Transformations de la Rgulation Juridique, Jean Clam e Giles Martin (Orgs.), Paris, 1998. FARIA, Jos Eduardo. Direito e Conjuntura, So Paulo, Saraiva/Fundao Getlio Vargas, 2009. JESSOP, Bob. Regulationist and Autopoietic Reflections on Polanays Account of Market Economies and the Market Society, Lancaster University, Department of Sociology, 2003.
58
Jos Eduardo Faria
LADEUR, Karl-Heinz (Org.). Globalization and the conversion of democracy to poplycentric networks: can democracy survive the end of Nation State?, in Public Governance in the Age of Globalization, Aldershott, Ashgate Publishing, 2004. MACHADO, Marta Rodrigues de Assis. Do delito imputao: a teoria da imputao de Gunther Jacobs na dogmtica penal contempornea, So Paulo, Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, tese de doutorado, 2007. MLLERS, Christoph. Transnational governance without a Public Law?, in Transnational Governance and Constitutionalism, Christian Jerges, Inger-Johanne Sand e Gunther Teubner (Orgs.), Oxford, Hart Publishing, 2004. ROMANO, Roberta. After the revolution in Corporate Law, European Corporate Governance Institute, 2005. SANTOS, Boaventura. Toward a New Common Sense: law, science and politics in the paradigmatic transition, London/New York, Routledge, 1995. _____. Globalizations, in Theory, Culture & Society, London, n. 23, 2006. SASEN, Saskia. De-nationalized State Agendas and Privatized Norm-making, in Public Governance in the Age of Globalization, Karl-Heniz Ladeur (Org.), Aldershott, Asgate Publishing, 2004. SCHOLTE, J. A. Globalisation and Governance: from statism to polycentrism, Coventry, Centrefor the Study of Globalisation and Regionalisation, University of Warwick, 2004. SLAUGHTER, Anne-Marie. Global Government, Global Information Agencies and Disaggregated Democracy, in Public Governance in the Age of Globalization, Karl-Heinz Ladeur (Org.), Aldershot, Ashgate Publishing, 2004. _____. Breaking out: the proliferation of actors in the international system, in Global Prescriptions: the production, exportation and importation of a new legal orthodoxy, Yves Dezalay e Bryant Garth (Orgs.), The University of Michigan Press, 2005. TEUBNER, Gunther. Global law without State, Ardershot, Artmouth, 1997. _____. Civil Constitutions in Global Society: alternatives to State-Centered Constitutionalism e Societal Constitucionalism: alternatives to State-centrated Constitutional Theory?, ambos in Transnational Governance and Constitutionalism, Christian Jerges, Inger-Johanne Sand e Gunther Teiubner (Orgs.), Oxford, Hart Publishing, 2004. VIELLECHNER, Lars. The network ou networks: Karl-Heinz Ladeurs Theory of Law and globalization, in German Law Journal, v. 10, n. 4, 2009. WILLKE, Helmut. The tragedy of the State: prolegomena to a theory of State in polycentric society, in ARSP Archiv fr Rechts und Sozialphilosophie, Stutgart, v. LXXXII, 1986.
59
A Prescrio das Medidas Socioeducativas

Bianca Fernandes Figueiredo1
1. Introduo
A Constituio Federal de 1988, acolhendo a orientao dos documentos internacionais de proteo Infncia e Juventude as Regras de Beijing, as Regras Mnimas das Naes Unidas para a Proteo dos Jovens Privados de Liberdade, as Diretrizes de Riad e o projeto da Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana introduziu no ordenamento jurdico nacional a Doutrina da Proteo Integral, abandonando, definitivamente, a Doutrina da Situao Irregular, que se limitava a assegurar proteo aos carentes e abandonados e vigilncia aos inadaptados e infratores, deixando, todavia, de estabelecer direitos bsicos para a populao infanto-juvenil em geral. A novel doutrina, ao contrrio, reconheceu s crianas e aos adolescentes todos os direitos inerentes pessoa humana, bem como outros especiais, decorrentes da condio que lhes peculiar de indivduos em desenvolvimento, atribuindo-lhes, outrossim, responsabilidade pelos atos infracionais que pratiquem. Regulamentando esta nova concepo de proteo populao infanto-juvenil surgiu o Estatuto da Criana e do Adolescente Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 , que, a par de prever direitos, resgatou a responsabilidade dos adolescentes pela prtica de atos infracionais condutas descritas como crime ou contraveno penal , estabelecendo como resposta a aplicao de medidas socioeducativas nas modalidades advertncia, obrigao de reparar o dano, prestao de servios comunidade, liberdade assistida, insero em regime de semiliberdade, internao em estabelecimento educacional e medidas especficas de proteo. Todavia, no tocante execuo destas medidas, no previu a aplicao do instituto da prescrio como fator de extino da punibilidade dos adolescentes autores de atos infracionais em face do decurso do tempo, motivando calorosas discusses acerca do assunto.
1 Juza Substituta em So Jos. Especialista em Modernizao da Gesto do Poder Judicirio pela Unisul em parceria com a Academia Judicial. Cursando especializao em Psicologia Jurdica no Cesusc.
61
Parcela da doutrina e da jurisprudncia sustenta a inaplicabilidade das normas relativas prescrio aos adolescentes infratores, ao argumento de que, por serem inimputveis, os jovens no praticam crimes, mas atos infracionais, no se sujeitando, por conseguinte, pretenso punitiva do Estado, mas somente educativa. Para esta corrente, as medidas socioeducativas somente podem deixar de ser aplicadas pelo Juiz da Infncia e da Juventude quando o infrator completa 21 (vinte e um) anos, pois atingida esta idade a liberao ser compulsria, segundo o art. 121, 5o, do Estatuto da Criana e do Adolescente, cuja interpretao extensiva s demais medidas.2 Contudo, em sentido oposto, h uma corrente que defende a aplicabilidade da prescrio como fator de extino da punibilidade dos adolescentes infratores, considerao de que as medidas socioeducativas, alm da finalidade educativa, tm natureza retributiva, tese esta acolhida pelo Superior Tribunal de Justia.3
2. Da necessidade de reconhecer-se a prescrio aos adolescentes

Em que pesem os argumentos defendidos pela corrente que sustenta a inaplicabilidade da prescrio s medidas socioeducativas sejam relevantes, faz-se mister aplicar o instituto como forma de extino da punibilidade dos adolescentes infratores, pelos motivos que sero expostos na sequncia.
2.1. Da natureza pedaggica e punitiva das medidas socioeducativas

Primeiramente, conquanto tenha o legislador intencionado atribuir s medidas socioeducativas natureza exclusivamente pedaggica, visando to-somente proteo e reeducao do jovem, tem-se que admitir que possuem tambm carter retributivo e punitivo, porquanto so impostas coercitivamente pelo Estado como resposta aos atos infracionais praticados pelos adolescentes. Com efeito, o Estatuto da Criana e do Adolescente, ao conceituar o ato infracional como crime ou contraveno penal, prevendo a ao de pretenso socioeducativa e a aplicao de medidas correcionais como resposta quelas condutas, deixou patente a natureza punitiva das medidas socioeducativas. Ora, assim como no se pode negar a finalidade educativa das medidas socioeducativas, tambm no se pode fechar os olhos para a sua natureza retributiva e punitiva, visto que em muito se assemelham s penas atribudas aos imputveis pela prtica de delitos,
2 Nesse sentido: Vianna, Guaraci de Campos. Prescrio infracional ou ineficcia pedaggica? Disponvel em <www. abmp.org.br>; TJSC, APR n. 00.002553-4. Disponvel em <www.tjsc.gov.br>; STJ, RHC 9736/SP. Disponvel em <www. stj.gov.br>. 3 O Superior Tribunal de Justia editou a Smula 338, na qual reconhece a prescrio das medidas socioeducativas, a qual possui o seguinte teor: A prescrio penal aplicvel nas medidas scio-educativas.
62
Bianca Fernandes Figueiredo
mxime porque estas ltimas, igualmente, tm seu lado scio-educativo: pune-se e tentase, com a punio, reeducar.4 Acrescente-se que o processo judicial de apurao de ato infracional cometido pelo adolescente e a ao criminal aforada contra os imputveis em muito se assemelham, quer pelo procedimento adotado, quer pelo objeto idntico em ambos: ato definido como crime ou contraveno penal. Ademais, tais quais as penas previstas pelo Cdigo Penal, as medidas socioeducativas so restritivas de direitos obrigao de reparar o dano, prestao de servios comunidade e liberdade assistida e privativas de liberdade semiliberdade e internao , no se podendo tolerar que prevalea a especial nomenclatura em detrimento da verdadeira finalidade da imposio estatal. Portanto, objetivamente em nada diferem as penas e as medidas socioeducativas, visto que ambas somente podem ser imposta em decorrncia da prtica de atos definidos como crimes ou contravenes penais, aps estarem comprovadas a sua autoria e materialidade por meio do devido processo legal. At mesmo a advertncia, medida que corresponde simples admoestao verbal, repreende o adolescente autor de ato infracional, visto que realizada de maneira formal pelo Juiz de Direito, que pretende tanto reeducar, quanto prevenir a reincidncia. J a prestao de servios comunidade pena restritiva de direitos, tal qual na legislao penal, haja vista a grande similitude entre ambas. A obrigao de reparar o dano, igualmente, guarda alguma semelhana com a pena restritiva de direitos chamada prestao pecuniria, visto que, por vezes, consiste no pagamento de valores prpria vtima do ato infracional ou a seus dependentes. Ademais, a mencionada medida socioeducativa, tal qual a prestao pecuniria, poder ser substituda por prestaes de outra natureza a serem fixadas pelo juiz. A liberdade assistida, por sua vez, tem igualmente carter punitivo, pois restringe os direitos do adolescente, o qual ter suas atividades dirias fiscalizadas por um orientador. J a semiliberdade corresponde medida privativa de liberdade, visto que, no obstante o adolescente possa desenvolver suas atividades escolares e profissionais, dever permanecer institucionalizado durante a noite, restando, destarte, cerceado seu direito de ir e vir. Ademais, esta medida afigura-se similar ao regime aberto das penas de recluso impostas aos adultos, tendo em vista que ambas so executadas em locais sem vigilncia, porquanto se baseiam no senso de responsabilidade daqueles que iro cumpri-la, que tm, por isso, permisso para o trabalho e a escolarizao praticada no meio externo. Por derradeiro, a internao tambm corresponde privao de liberdade, consistindo em medida essencialmente punitiva, j que dificilmente conseguir atingir seu objetivo pedaggico, haja vista o afastamento do adolescente de sua famlia e da comu4 Pacagnan, Rosaldo Elias. Prescrio e remisso no Estatuto da Criana e do Adolescente. p. 23.
63
nidade para ser inserido em uma instituio, onde todos os internos cometeram atos infracionais, o que acaba enfatizando ainda mais o seu enquadramento a um grupo social marginalizado. Saliente-se, todavia, que as medidas especficas de proteo, previstas pelo art. 101 do Estatuto Juvenil5 art. 112, inciso VII, do ECA , diferentemente das demais, so realmente apenas protetivas, porquanto aplicveis s crianas ou aos adolescentes cujos direitos estejam sendo ameaados ou violados, no se vislumbrando, assim, natureza punitiva. Decerto que tambm podem ser aplicadas aos adolescentes pela prtica de ato infracional, mas, por uma simples anlise das espcies arroladas pelo legislador, denotase o seu carter exclusivamente assistencial, visando suprir unicamente as omisses do Estado, da sociedade ou da prpria famlia, que, muitas vezes, so os responsveis pelo desvio de suas condutas. Ademais, patenteia-se seu carter exclusivamente protetivo pelo fato de serem, em regra, aplicadas pelo Conselho Tutelar6 a despeito do devido processo legal, ao contrrio das medidas socioeducativas, as quais, por serem tambm punitivas, somente podem ser impostas pelo Juiz de Direito aps o regular processamento da ao de pretenso socioeducativa, em que obrigatria a observncia das garantias constitucionais e estatutrias. Por ltimo, assinale-se que o reconhecimento da natureza punitiva das medidas socioeducativas tambm resulta da constatao de sua ineficcia pedaggica, uma vez que a eventual ressocializao dos adolescentes infratores dimana mais de sua mobilizao individual devido vontade de trilhar novos caminhos, que propriamente da falida interveno estatal.
2.2. Da aplicao subsidiria da parte geral dos Cdigos Penal e Processual Penal ao Estatuto da Criana e do Adolescente
Os defensores da aplicabilidade da prescrio penal como forma de extino da punibilidade dos adolescentes infratores sustentam, entre outros argumentos, que o Estatuto da Criana e do Adolescente, em que pese no tenha previsto expressamente a aplicao do instituto, f-lo de forma indireta em seu art. 226, quando previu a aplicao subsidiria das normas dispostas na parte geral daquele digesto. Decerto que a prescrio da medida socioeducativa em face do decurso do tempo traduz-se em garantia do adolescente, contudo, a invocao do art. 226 do Estatuto da Criana
5 Medidas especficas de proteo: encaminhamento aos pais ou responsvel, mediante termo de responsabilidade; orientao, apoio e acompanhamento temporrios; matrcula e freqncia obrigatrias em estabelecimento oficial de ensino fundamental; incluso em programa comunitrio ou oficial de auxlio famlia, criana e ao adolescente; requisio de tratamento mdico, psicolgico ou psiquitrico, em regime hospitalar ou ambulatorial; incluso em programa oficial ou comunitrio de auxlio, orientao e tratamento a alcolatras e toxicmanos; abrigo em entidade; colocao em famlia substituta. 6 A medida especfica de proteo consistente em colocao em famlia substituta exceo, pois somente pode ser aplicada pelo juiz.
64
e do Adolescente no permite esta concluso. Com efeito, o referido dispositivo aplica-se somente aos crimes praticados contra crianas e adolescentes previstos no ECA7, visto que estatui o art. 225 do ECA que este captulo dispe sobre crimes praticados contra a criana e o adolescente, por ao ou omisso, sem prejuzo do disposto na legislao penal. Ora, no obstante o art. 226 do ECA, prescreva que aplicam-se aos crimes definidos nesta Lei as normas da Parte Geral do Cdigo Penal e, quanto ao processo, as pertinentes ao Cdigo de Processo Penal, podendo parecer, por isso, que tambm diga respeito aos atos infracionais praticados por adolescentes, no permitiu o legislador outra interpretao que no a sua utilizao restrita aos delitos praticados contra crianas e adolescentes, quando o inseriu no captulo que trata especificamente destes (Ttulo VII Dos crimes e das infraes administrativas; Captulo I Dos Crimes; Seo I Disposies gerais). Todavia, a aplicao subsidiria decorre de outro dispositivo legal, qual seja, o art.12 do Cdigo Penal, o qual determina que as regras gerais deste Cdigo aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta no dispuser de modo diverso. Ora, como o legislador no ditou regras a respeito da prescrio no Estatuto da Criana e do Adolescente, as normas contidas nos arts. 109 a 119 do Cdigo Penal lhe so aplicveis, porquanto o diploma juvenil tipifica vrios crimes cometidos contra as crianas e os adolescentes, alm de prever a prtica de atos infracionais por estes. Com efeito, colhe-se da doutrina:
O Estatuto Menorista no poderia ser a nica exceo entre as leis especiais a desprezar as normas da legislao penal e processual penal, em casos de omisso do legislador ou por vontade implcita na lei. Tanto que no desprezou, pois obriga no seu art. 6o a se levar em conta, na interpretao dos seus dispositivos, os fins sociais a que ela se dirige, as exigncias do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos e a condio peculiar da criana e do adolescente como pessoas em desenvolvimento. O dispositivo est em consonncia com o art. 12, da Parte Geral do CP, vazado nos seguintes termos: As regras gerais deste Cdigo aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta no dispuser de modo diverso. Levando-se em considerao que todas as normas jurdicas devem ser analisadas em conjunto, em virtude do ordenamento jurdico ser um sistema, nenhuma dvida restaria em aplicar-se s medidas socioeducativas o instituto da prescrio.8
Por outro vrtice, o art. 152 do Estatuto da Criana e do Adolescente possibilitou a aplicao subsidiria das normas processuais gerais aos procedimentos que regula, deixando implcito, por conseguinte, a possibilidade de se reconhecer a prescrio das medidas socioeducativas, porquanto o instituto est inserto entre as causas extintivas da punibilidade a que faz aluso o art. 61, caput, do Cdigo de Processo Penal. Ademais, no obstante grasse controvrsia acerca do assunto, compartilha-se do entendimento daqueles que consideram a prescrio como instituto de natureza jurdica
7 TJSC, APR n. 00.002553-4 (voto vencido). Disponvel em <www.tj.sc.gov.br>. Acesso em: 24 out. 2003. 8 Taquary, Eneida Orbage de Britto. Prescrio da medida socioeducativa. p. 34.
65
mista9 material e processual , visto que no obstante seja disciplinada no Cdigo Penal, gera reflexos significativos no mbito processual, pois constitui bice para o incio ou o prosseguimento da ao penal. Destarte, poder-se-ia, com fulcro no art. 152 do Estatuto da Criana e do Adolescente, aplicar a prescrio s medidas socioeducativas, haja vista a previso do art. 61, caput, do Cdigo de Processo Penal.
2.3. Da compatibilidade dos fundamentos da prescrio com a Doutrina da Proteo Integral

Em primeiro lugar, o Estatuto da Criana e do Adolescente no vedou a prescrio, tendo to-somente silenciado a respeito da questo. Ademais, em que pese a omisso do legislador, a interpretao do referido diploma no contexto da doutrina da proteo integral e da legislao ptria permite afirmar ser possvel a aplicao do instituto como forma de extino da punibilidade dos adolescentes infratores. Com efeito, a doutrina da proteo integral, adotada pela Constituio Cidad e pelo Diploma Infanto-Juvenil, encarou as crianas e os adolescentes como verdadeiros sujeitos de direitos, deixando de trat-los como meros objetos de interveno estatal. Ora, sustentar que a prescrio no pode ser aplicada aos adolescentes, ao argumento de que precisam ser reeducados pelo Estado a fim de que amanh no se tornem delinquentes, negar-lhes esta condio to arduamente conquistada porquanto a prescrio um direito subjetivo dos acusados em geral , retornando poca da doutrina da situao irregular, em que se lhes negavam direitos, sob o simples pretexto de proteg-los. Com efeito, o reconhecimento das crianas e dos adolescentes como sujeitos de direitos equivale a que lhes sejam estendidas a totalidade das garantias e dos direitos previstos aos adultos, ressalvados aqueles que sejam incompatveis com a sua condio peculiar de pessoa em fase de desenvolvimento, o que no o caso da prescrio, criada em benefcio do acusado e no em seu prejuzo, sendo, portanto, inteiramente concilivel ao esprito da legislao juvenil. Alm disso, no aplicar o instituto da prescrio como fator de extino da punibilidade dos adolescentes infratores equivale a se criar condies mais severas e duradouras aos jovens do que aos adultos em idntica situao, contrariando totalmente o esprito da Doutrina da Proteo Integral. Outrossim, a recusa ao reconhecimento de to relevante direito aos adolescentes no pode se dar isolada da efetiva verificao do funcionamento das instituies responsveis pela execuo das medidas socioeducativas, e, principalmente, da eficcia pedaggica destas.
9 As outras duas correntes entendem que a prescrio tem natureza material porque o instituto disciplinado pelo Cdigo Penal; causa extintiva da punibilidade; e seu prazo conta-se conforme prescreve o art. 10 do CP, e no segundo o art. 798, 1o , do CPP ou somente processual porque o reconhecimento do instituto constitui bice para o incio ou prosseguimento da persecuo penal.
66
Conquanto no se olvide da eficincia pedaggica de algumas medidas, como, por exemplo, a liberdade assistida, v-se que o Estado no dispe de recursos humanos e materiais para uma adequada orientao ao adolescente, negligenciando em seu dever de reeduc-lo. Com efeito, somente no Estado de So Paulo, verificou-se que dos 12.300 (doze mil e trezentos) jovens que cumprem liberdade assistida, 232 (duzentos e trinta e dois) foram assassinados nas ruas, entre os meses de janeiro e agosto de 2003, segundo os nmeros oficiais fornecidos pela Febem.10 Diante deste lamentvel quadro, muitos juzes vem-se obrigados a impor medidas como a semiliberdade e a internao, as quais, porm, tendem mais marginalizao, que propriamente reeducao dos internos.11 Note-se que a doutrina da proteo integral determina que os adolescentes recebam proteo especial, visto que, como esto em fase de desenvolvimento, exigem maiores cuidados para uma adequada formao da personalidade, no se podendo admitir que a internao medida socioeducativa to repudiada pelos documentos internacionais de proteo Infncia e Juventude , colabore para o alcance deste escopo. Com efeito, at mesmo as Regras Mnimas das Naes Unidas para a Proteo dos Jovens Privados de Liberdade respeitado documento internacional de proteo populao infanto-juvenil reconhecem que os jovens privados de liberdade ficam extremamente vulnerveis aos maus-tratos, vitimizao e violao de seus direitos.12 Assim, enquanto o idealismo do Estatuto da Criana e do Adolescente continuar distante da realidade que nossos jovens vivenciam nas instituies hoje existentes, faz-se mister a aplicao do instituto da prescrio s medidas socioeducativas, haja vista o seu patente carter punitivo e sua ineficcia pedaggica. Alm disso, no aplicar a prescrio como fator de extino da punibilidade dos adolescentes infratores equivale a se criar condies mais severas e duradouras aos jovens do que aos adultos em idntica situao, contrariando totalmente o esprito da Doutrina da Proteo Integral adotada pela legislao ptria. Ora, os princpios garantistas do Direito Penal Comum e do Direito Penal Juvenil (Especial), devem ser invocados, comparando o intrprete as respectivas categorias jurdicas, para que por idntico fato, no seja o jovem punido com maior rigor do que seria o adulto13 di-lo o Desembargador Amaral e Silva, revelando a sobrevivncia da doutrina da situao irregular, haja vista que a negao do carter retributivo das medidas socioeducativas impede a extenso das garantias
10 Dados extrados da revista poca n. 281, de 6 de outubro de 2003. Segundo a reportagem, tambm foram assassinados nas ruas de So Paulo, no obstante estivessem cumprindo liberdade assistida: 180 (cento e oitenta) adolescentes em 2000, 282 (duzentos e oitenta e dois) adolescentes em 2001 e 634 (seiscentos e trinta e quatro) adolescentes em 2002. 11 Extrai-se, ainda, da reportagem supracitada que, em 5 (cinco) meses, 7 (sete) adolescentes foram assassinados em delegacias ou unidades da Febem, tambm em So Paulo. 12 Regras Mnimas das Naes Unidas para a Proteo dos Jovens Privados de Liberdade, n. 1. 13 Silva, Antnio Fernando do Amaral e. O mito da inimputabilidade penal e o Estatuto da Criana e do Adolescente. p.272.
67
do direito penal aos adolescentes, tal qual se dava naquela poca, em que os direitos dos menores eram violados sob simples pretexto de sua proteo. De fato, imagine-se a situao de atos infracionais praticados por um adolescente de 12 (doze) anos. Julgada procedente a representao com a aplicao da medida socioeducativa de internao e, no sendo ele localizado, ser expedido mandado de busca e apreenso, cuja validade ser o implemento de 21 (vinte e um) anos pelo apontado infrator, haja vista que at esta idade far-se-ia suscetvel a aplicao da medida socioeducativa. Suponha-se que o adolescente tivesse se mudado com a famlia para outra cidade do Estado, onde, aps 06 (seis) anos, contraiu matrimnio, teve filhos e encontrou um emprego lcito, ou seja, transformou completamente sua vida, no voltando a delinquir. Todavia, aquele mandado, outrora expedido, continua vlido, vindo a ser cumprido, no obstante a manifesta recuperao do adolescente. Ele , ento, recolhido a uma instituio pedaggica, em que ficar privado de liberdade faltando ao trabalho e famlia , juntamente com outros infratores, at que seja apresentado ao Juiz da Infncia e Juventude, em patente contrariedade a todos os princpios protecionistas e garantistas do Estatuto da Criana e do Adolescente. Inadmissvel que, enquanto um adulto nas mesmas circunstncias certamente seria beneficiado pelo instituto da prescrio da pretenso executria, no se lhe podendo mais aplicar a pena em face da extino de sua punibilidade, o adolescente, j recuperado, seria inserido injustamente em uma instituio pedaggica at que o Juiz da Infncia e da Juventude, aps ouvi-lo, percebesse a inutilidade da aplicao da medida socioeducativa outrora fixada, afastando-o talvez tarde demais do convvio com a populao juvenil marginalizada. A respeito, assentou a jurisprudncia do pretrio catarinense:
A prescrio da pretenso punitiva, prevista no Cdigo Penal, aplica-se tambm aos atos infracionais praticados por adolescentes (art. 226, ECA), sob pena de puni-los com maior severidade do que os penalmente imputveis. 14
Assinale-se, outrossim, que a Constituio Federal previu expressamente os crimes que escapam incidncia da prescrio, no sendo lgico tornar imprescritveis os atos infracionais, somente porque cometidos por adolescentes, enquanto delitos muito mais graves, praticados por adultos culpveis, so atingidos pelo instituto. De fato, todos os delitos previstos pelo ordenamento jurdico brasileiro esto sujeitos prescrio, independentemente de sua natureza e gravidade, com exceo do racismo e das aes de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico (art. 5, incisos XLII e XLIV, CF). Portanto, como a imprescritibilidade somente encontra assento na vingana e na retribuio ao crime, motivando o constituinte a limitar as hipteses em que ocorre, no se pode admitir que se insiram entre as excees os atos in14 Tribunal de Justia de Santa Catarina, Apelao Criminal n. 98.015261-5, de Joinville, rel. Des. Jos Roberge. Disponvel em <www.tj.sc.gov.br>
68
fracionais, quer porque, na realidade, constituem-se nas mesmas condutas consideradas prescritveis para os imputveis, quer porque as medidas socioeducativas tm finalidade predominantemente pedaggica, no se justificando somente pela punio. Acrescente-se, ainda, que os principais fundamentos adotados pelos doutrinadores brasileiros15 para a justificao do instituto da prescrio teoria do transcurso do tempo, teoria do esquecimento, teoria da expiao moral, teoria da emenda do criminoso, teoria da disperso das provas, teoria da presuno de negligncia e teoria da perda do interesse estatal na represso do delito , so inteiramente compatveis com a Doutrina da Proteo Integral, adotada pelos Documentos Internacionais de Proteo Infncia e Juventude e pelo Estatuto da Criana e do Adolescente. Com efeito, segundo a teoria do esquecimento, o longo lapso temporal decorrido entre a prtica do ato infracional sem o devido julgamento da ao de pretenso socioeducativa ou a execuo da medida eventualmente imposta culmina na superao da alarma social e, como consectrio, no seu esquecimento pela sociedade. Ademais, consoante a teoria da expiao moral ou do remorso, o ru j sofre o bastante durante a ao penal, o que o torna suficientemente castigado pela prtica do delito. Transportando-a para o mbito do Estatuto da Criana e do Adolescente, pode-se afirmar que a ao de pretenso socioeducativa tem relevante carter pedaggico, porque observado o devido processo legal e as demais garantias previstas em lei, haja vista a formalidade em que processada perante o Juiz de Direito, o Promotor de Justia e o advogado sendo, algumas vezes, o suficiente para que o jovem compreenda a ilegalidade de seu ato, no voltando a repeti-lo. A teoria da emenda, por seu turno, prescreve que se torna desnecessria a imposio da reprimenda, quando, decorrido o lapso prescricional, o delinquente no volta a infringir as leis. Ora, igualmente no mbito do ECA, o decurso de longo lapso temporal aps o cometimento do ato infracional, sem que tenha o jovem voltado a pratic-lo, demonstra a desnecessidade da imposio de medida socioeducativa, a qual refletiria somente seu carter punitivo, quer porque o adolescente est a evidenciar que conseguiu, mngua da interveno estatal, perceber a antijuridicidade de seu ato, reintegrando-se sociedade, quer porque revela que este no passou de uma atitude isolada em sua vida. Ademais, se o escopo maior da medida socioeducativa a reeducao do adolescente, para a sua reintegrao social, no faz sentido a sua imposio quando este readaptou-se por si s. J a teoria do transcurso do tempo ou do interesse diminudo prescreve que a inrcia ou demora do Estado impede a imposio da pena, haja vista a perda do interesse
15 A respeito das teorias que fundamentam a prescrio, foram consultadas as seguintes doutrinas: Jesus, Damsio E. de. Prescrio Penal. p. 19; Nucci, Guilherme de Souza. Cdigo Penal comentado. p. 284; Mirabete, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. p. 401; Prado, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: parte geral. p. 408-409; Noronha, E. Magalhes. Direito Penal. p. 342-343; Bruno, Anbal. Direito Penal: parte geral. p. 208-209; Faria, Bento de. Cdigo Penal brasileiro comentado. p. 215; Machado, Fbio Guedes de Paula. Prescrio penal: prescrio funcionalista. p.88-89.
69
na represso do delito e da finalidade da reprimenda. Da mesma forma, as medidas socioeducativas, quando no executadas em prazo razovel, perdem o seu principal objetivo, consistente em reeducar o adolescente, no subsistindo razo para aviventar a resposta estatal ao ato infracional cometido, a qual se reduziria to-somente em punio, devendose, destarte, aplicar o instituto da prescrio. Com efeito, a pretenso punitiva ou socioeducativa no eterna, no podendo o Estado, segundo a sua convenincia, determinar o momento em que a medida corretiva ser imposta, deixando o adolescente que delinquiu merc de sua vontade, porquanto, como objetiva a reeducao do jovem e a preveno de novos atos antijurdicos, deve aplic-la enquanto o ato infracional continua expressivo em sua memria. A propsito, leia-se o seguinte excerto colhido da jurisprudncia ptria:
As medidas scio-educativas, induvidosamente protetivas, so tambm de natureza retributivorepressiva, como na boa doutrina, no havendo razo para exclua-las do campo da prescrio, at porque, em sede de reeducao, a imerso do fato infracional no tempo reduz a um nada a tardia resposta estatal.16
Releva, outrossim, invocar a teoria da disperso ou do desaparecimento das provas, porquanto se torna difcil a obteno de um seguro conjunto probatrio aps o transcurso de longo perodo da data do cometimento do ato infracional, notadamente porque os vestgios materiais desaparecem e a memria das testemunhas se torna lacunosa, aumentando-se a possibilidade de se cometerem injustias, impondo-se medidas socioeducativas a adolescentes que no tenham infringido a legislao. Por outro vrtice, a teoria da presuno de negligncia, que determina a perda do direito de punir, pelo Estado, em face da negligncia de suas autoridades, tambm mostra-se plenamente aplicvel aos adolescentes, notadamente porque os processos que tramitam na Vara da Infncia e da Juventude devem primar pela brevidade17, sendo, por isso, necessrio que se apliquem as normas relativas prescrio aos adolescentes, a fim de que se julguem rapidamente as aes de pretenso socioeducativas, para que eles no fiquem eternamente sob a ameaa da imposio de uma medida, dando-se, assim, efetividade absoluta prioridade que possuem desde a promulgao da Carta Magna. Acrescente-se, outrossim, ser aplicvel ao Estatuto da Criana e do Adolescente a teoria psicolgica, segundo a qual o transcurso de longo lapso temporal elimina o nexo psicolgico existente entre o adolescente infrator e o ato antijurdico que praticou, de modo que a imposio extempornea de medida socioeducativa carece da finalidade pedaggica, devendo, destarte, deixar de ser imposta, aplicando-se a prescrio. Ademais, estatuem as Diretrizes de Riad que o comportamento desviado dos adolescentes infratores faz parte, frequentemente, do seu processo de amadurecimento, tendendo, por isso, a
16 STJ, Resp. n. 226370/SC. Disponvel em <www.stj.gov.br>. Acesso em: 24 out. 2003. 17 Regras de Beijing, 20.
70
desaparecer espontaneamente quando alcanam a maioridade, razo pela qual se deve levar em conta a sua to aclamada condio peculiar de pessoa em fase de desenvolvimento para deixar de impor tais medida socioeducativa, muitas vezes, j desnecessrias.18 Por fim, considerando-se que as medidas socioeducativas tm tambm carter repressivo, revela-se aplicvel a teoria da perda do interesse estatal na represso do delito, visto que, estando o ato infracional esquecido pela sociedade, aps o transcurso de grande lapso temporal, aliado aos demais fundamentos, mostra-se desnecessria a imposio da respectiva resposta.
3. Critrios de aplicao
Em que pese o argumento de que no se faz possvel a aplicao do instituto da prescrio aos adolescentes infratores, haja vista a irrealizvel misso de fixar-se o prazo prescricional, uma vez que este se regula pela quantidade da pena aplicada in concrecto ou prevista para o delito in abstracto , sendo que na sentena de procedncia da ao de pretenso socioeducativa o juiz no determina o lapso temporal destinado ao cumprimento da medida, tem-se como praticvel a determinao do prazo a ser observado para tanto. A doutrina e a jurisprudncia apresentam algumas formas de defini-lo. Com efeito, segundo o esclio de Marina de Aguiar Michelman, o prazo prescricional da pretenso punitiva e executria do Estado para a internao e a semiliberdade seria de 8 (oito) anos, haja vista o tempo mximo de aplicao destas medidas socioeducativas, qual seja, 3 (trs) anos, conjugado ao definido pelo art. 109, inciso IV, do Cdigo Penal. Ressalva, todavia, que a internao-sano19, por ter como prazo mximo 3 (trs) meses, prescreveria em 2 (dois) anos, conforme o art. 109, inciso VI, do Cdigo Penal. No tocante ao reconhecimento da prescrio punitiva e executria da liberdade assistida, afirma que os lapsos prescricionais dependeriam do prazo mnimo de cumprimento fixado na sentena, o qual no pode ser inferior a 6 (seis) meses, variando, portanto, de 2 (dois) a 8 (oito) anos. Quanto s medidas de prestao de servios comunidade, reparao de danos e advertncia, porque a mais severa destas no pode ultrapassar 6 (seis) meses, teriam declaradas a prescrio punitiva ou executria aps o decurso de 2 (dois), segundo o art. 109, inciso VI, do Cdigo Penal.20
18 Diretrizes de Riad, 4, e. 19 A internao-sano imposta ao adolescente infrator que descumpre reiteradamente e injustificadamente a medida scio-educativa anteriormente imposta (art. 122, III, ECA). Na poca da elaborao do artigo doutrinrio de Marina de Aguiar Michelman ainda no vigia a Lei n. 12.334, de 05/05/2010, que modificou o inciso VI do art. 109 do Cdigo Penal, majorando o lapso prescricional para 3 (trs) anos. 20 Michelman, Marina de Aguiar. Da impossibilidade de se aplicar ou executar medida scio-educativa em virtude da ao do tempo. p. 213-214.
71
Por outro vrtice, ressumam da jurisprudncia do Tribunal de Justia de Santa Catarina duas formas distintas de contagem do lapso prescricional. De fato, verifica-se em alguns julgados que as medidas socioeducativas de internao, mngua da fixao de prazo pela sentena para o respectivo cumprimento, prescreveriam em 4 (quatro) anos, pois levar-se-ia em considerao o prazo mximo para a execuo da medida pelo adolescente infrator, a saber, 3 (trs) anos. Ora, como a pena fixada em 3 (trs) anos prescreve em 8 (oito) anos segundo o art. 109, inciso IV, do Cdigo Penal , prazo este que reduzido pela metade se a pessoa menor de 21 (vinte e um) anos ao tempo do crime art. 115 do Cdigo Penal , o lapso prescricional ficaria fixado em 4 (quatro) anos. A respeito, veja-se trecho da deciso:
Ao representado V.F foi aplicada a pena de internao, a ser reavaliada no prazo de 06 (seis) meses. Assim, tendo em vista que o magistrado sentenciante no fixou prazo para o cumprimento da medida scio-educativa21, assente na jurisprudncia desta Corte que para fins de prazo prescricional deve ser considerado o prazo mximo que o representado poderia ser compelido a cumprir tal medida. Desta feita, mencionada reprimenda prescreveria no prazo de 08 (oito) anos, consoante o disposto no art. 109, IV, do CP, prazo este que considerando o fato de que o representado era menor na poca dos fatos, reduz-se pela metade (art. 115, CP).22
Contudo, quando o magistrado prescreve o prazo de cumprimento da medida23, os julgados so no sentido de determinar-se o lapso prescricional conforme o fixado pela sentena. E, como este sempre fixado em 06 (seis) meses (prazo da primeira reavaliao), a extino da punibilidade dos adolescentes infratores d-se em 1 (um) ano e (meio), haja vista a reduo do lapso pela metade em face da menoridade do agente, conforme os arts. 109, inciso VI, e 115, ambos do Cdigo Penal. A propsito, leia-se segmento de deciso:
[] considerando que o tempo de durao da medida foi de seis meses, bem como a reduo dos prazos prescricionais pela metade (art. 115, CP), e que entre a data da representao (19.11.97) e a publicao da sentena (16.07.99) decorreu lapso temporal superior a um ano, restou extinta a punibilidade pela prescrio, conforme os arts. 109, VI, 110, , e 115, do Cdigo Penal, c/c artigos 6o e 103 do ECA.24
No tocante liberdade assistida e prestao de servios comunidade, denotase que o lapso prescricional igualmente determinado pelos arts. 109 e 115 do Cdigo Penal, regulados: a) pelo prazo imposto pelo juiz na sentena para o cumprimento da
21 Ressalte-se que foi correta a atitude do magistrado em no fixar o prazo de cumprimento da medida, visto que conforme preceitua o art. 121, 2o, do ECA, a internao no comporta prazo determinado, devendo, todavia, ser reavaliada a cada seis meses. 22 TJSC. APR n. 00.001664-0. Disponvel em <www.tj.sc.gov.br>. 23 Na jurisprudncia pesquisada, os prazos fixados pelos juzes na sentena para o cumprimento da internao restringemse a seis meses. 24 TJSC. APR n. 00.002553-4. Disponvel em <www.tj.sc.gov.br>. Acesso em 24 out. 2003.
72
medida;25 b) ou considerando-se sempre o prazo de 6 (seis) meses tempo mnimo da liberdade assistida e mximo da prestao de servios comunidade, segundo o Estatuto da Criana e do Adolescente quando o magistrado no o fixa.26 Assinale-se que a liberdade assistida deve ser fixada pelo prazo mnimo de 6 (seis) meses, podendo a qualquer tempo ser prorrogada, substituda ou revogada de acordo com as necessidades do adolescente infrator.27 Destarte, o prazo prescricional da prescrio da pretenso punitiva, na forma retroativa e subsequente, e a executria dever ser regulado pelo prazo fixado na sentena para o respectivo cumprimento ou, caso o juiz no o tenha feito, pelo lapso mnimo de 6 (seis) meses, ambos cotejados com os arts. 109 e 115, ambos do Cdigo Penal. J a prescrio da pretenso punitiva propriamente dita verificada antes do recebimento da representao dar-se-ia em 4 (quatro) anos (art. 109, inciso IV, c/c art. 115, ambos do Cdigo Penal), porquanto, em que pese no haja limitao temporal no Estatuto da Criana e do Adolescente para a liberdade assistida, trs anos o prazo mximo de cumprimento da internao medida mais gravosa , segundo o art.121, 3o, do Estatuto da Criana e do Adolescente, no se mostrando razovel, portanto, que o prazo prescricional da primeira seja mais longo. Por outro vrtice, a prestao de servios comunidade tem como durao mxima, segundo o art. 117 do Estatuto da Criana e do Adolescente, o prazo de 6 (seis) meses. Portanto, o lapso prescricional da pretenso punitiva, na forma retroativa e subsequente, e da pretenso executria igualmente deve ser regulado pelo tempo de cumprimento da medida fixado na sentena cotejado com os arts. 109 e 115, ambos do Cdigo Penal; ou, mngua deste, em 1 (um) ano e (meio), levando-se em conta o prazo mximo prescrito pelo prprio estatuto, de acordo com o disposto no art. 109, VI, c/c art. 115, ambos do Cdigo Penal. J a prescrio da pretenso punitiva propriamente dita verificada antes do recebimento da representao tambm dar-se-ia em 1 (um) ano e (meio), haja vista o cotejo do prazo mximo de 6 (seis) meses da medida com os arts. 109 e 115, ambos do Cdigo Penal. Quanto medida socioeducativa de semiliberdade, aplica-se-lhe subsidiariamente as disposies referentes internao constantes no Estatuto da Criana e do Adolescente28. Em face disso, no tocante prescrio da pretenso punitiva e executria amoldam-se semiliberdade o discorrido acima acerca da internao.
25 Vejam-se os julgados do Tribunal de Justia de Santa Catarina: APR n. 98.010393-2, de Abelardo Luz, rel. Des. Paulo Gallotti; APR n. 98.015261-5, de Joinville, rel. Des. Jos Roberge; APR n. 00.001270-0, de Chapec, rel. Des. lvaro Wandelli; HC n. 97.008297-5, de Xanxer, rel. Des. Paulo Gallotti; APR n. 00.015069-0, de Blumenau, rel. Des. Jorge Mussi; APR n. 30.422, de Tubaro, rel. Des. Mrcio Batista; APR n. 30.300, de Tubaro, rel. Ernani Ribeiro. (Todas disponveis em <www.tj.sc.gov.br>) 26 TJSC, APR n. 99.002135-1. Disponvel em <www.tj.sc.gov.br>. 27 Art. 118, 2, ECA. 28 Cf. arts. 120, 2o e 121, 2o e 3o, ambos do Estatuto da Criana e do Adolescente.
73
Tocante advertncia e obrigao de reparar o dano, mostra-se adequada a fixao do lapso para o reconhecimento da prescrio da pretenso punitiva e executria em 1 (um) ano e (meio), de acordo com o prazo mnimo previsto no art. 109, VI, c/c art. 115, ambos do Cdigo Penal, haja vista que se tratam de medidas brandas, no havendo porque demandarem um lapso mais longo que as demais. Como visto, o art. 115 do Cdigo Penal prescreve a reduo do lapso prescricional pela metade quando o agente na data dos fatos possuir menos de 21 (vinte e um) anos, o qual, segundo a jurisprudncia, deve tambm ser aplicado aos adolescentes autores de atos infracionais. Acrescente-se, outrossim, que o prazo da prescrio da pretenso executria, em analogia ao art. 110, caput, do Cdigo Penal, aumenta-se de 1/3 (um tero) se o adolescente reincidente, haja vista que incidindo novamente na prtica de ato infracional demonstra que no est readaptado ao meio social, necessitando, ainda, da aplicao da medida socioeducativa. Note-se, ainda, que o curso do lapso da prescrio da pretenso punitiva interrompe-se com o recebimento da representao e pela sentena recorrvel de imposio de medida. Por outro vrtice, o curso do lapso referente prescrio da pretenso executria interrompe-se pelo incio ou continuao em caso de fuga do reeducando do cumprimento da medida e pela reiterao na prtica de ato infracional. Outrossim, como bem asseverou Marina de Aguiar Michelman, nas hipteses de cumulao de medidas socioeducativas, somente a mais gravosa deve regular o lapso prescricional. Alm disso, imprescritveis devem ser considerados somente os atos infracionais correspondentes s condutas previstas pelo art. 5o, incisos XLIII e XLIV, da Constituio Federal.29 Ressalte-se, ainda, que as substituies entre medidas socioeducativas, na forma dos arts. 99 e 113 do Estatuto da Criana e do Adolescente, somente podem realizar-se dentro dos prazos prescricionais, salvo quando a permuta se efetive entre uma medida socioeducativa e uma medida especfica de proteo, porquanto, possuindo esta ltima carter exclusivamente protetivo, pode ser imposta a qualquer tempo, no incidindo a prescrio.
4. Concluso
No se olvida da responsabilidade do Estado e da prpria sociedade pela conduta dos adolescentes autores de atos infracionais, visto que muitas vezes derivam da negao de seus direitos bsicos, aliada condio de abandono, submisso violncia e influncia familiar ou comunitria, que resultam na inverso de valores por estes jovens que, por
29 Michelman, Marina de Aguiar. Da impossibilidade de se aplicar ou executar medida socioeducativa em virtude da ao do tempo. p. 213-214.
74
estarem em fase de desenvolvimento, podem ter sua personalidade viciada, sendo, assim, dever do prprio Estado resgat-la. Entrementes, como forma de conciliar este dever irrenuncivel de proteo estatal em relao aos adolescentes e a impossibilidade de infligir-lhe medidas socioeducativas aps o transcurso do lapso prescricional, deve-se aplicar as medidas especficas de proteo art. 101 do ECA , porquanto diante de uma simples anlise das espcies arroladas pelo legislador, denota-se claramente a sua natureza exclusivamente assistencial e protecionista diferentemente das medidas socioeducativas , visando suprir unicamente as omisses do Estado, da sociedade ou da prpria famlia, que direcionaram o jovem prtica do ato infracional. Assinale-se, por ltimo, que tendo o Estatuto da Criana e do Adolescente silenciado a respeito da questo, faz-se mister a sua disciplina por lei, a fim de criar-se a apropriada prescrio da pretenso socioeducativa, pondo termo, assim, na discusso acerca deste assunto to intrigante, que vem ensejando to variados entendimentos. Contudo, enquanto a questo no resolvida pelo legislador, recomendvel que os magistrados, aps o decurso do lapso temporal indicado, apliquem a prescrio aos atos infracionais, evitando provveis reflexos psicolgicos negativos aos adolescentes, decorrentes da aplicao desnecessria de medidas socioeducativas.
5. Referncias Bibliogrficas
BRUNO, Anbal. Direito Penal. Rio de Janeiro: Companhia Editora Forense, 1962, vol. 1, tomo 3. FARIA, Bento de. Cdigo Penal Brasileiro (comentado). 2. ed. Atual. Rio de Janeiro: Record, 1959, vol. 3. JESUS, Damsio E. de. Prescrio Penal. 13. ed. So Paulo: Editora Saraiva, 1999. MICHELMAN, Marina de Aguiar. Da impossibilidade de se aplicar ou executar medida socioeducativa em virtude da ao do tempo. Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo, vol. 27, p. 211-215, jul.-set. 1999. MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 15 ed. So Paulo: Atlas, 1999, vol. I. NORONHA, E. Magalhes. Direito Penal. So Paulo: Saraiva, vol. 1, 1985. NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo penal interpretado. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. PACAGNAN, Ronaldo Elias. Prescrio e remisso no Estatuto da Criana e do Adolescente. RJ. N. 211, maio, p. 22-27, 1995. PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal: parte geral. 2. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: RT, 2000.
75
SARAIVA, Joo Batista da Costa. Adolescente e ato infracional: garantias processuais e medidas socioeducativas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. SILVA, Antnio Fernando do Amaral e. A criana e o adolescente em conflito com a lei. Revista da ESMESC. vol. 5, p. 216-230, 1998. ______. proteo Pretexto para controle social arbitrrio de adolescentes e a sobrevivncia da doutrina da situao irregular. Jurisprudncia Catarinense. n. 87, p. 3-14, jul.-set., 1999. ______. O judicirio e os novos paradigmas conceituais e normativos da infncia e da juventude. Jurisprudncia Catarinense. n. 74, p. 3-15, 1994. ______. O mito da inimputabilidade penal e o estatuto da criana e do adolescente. Revista da ESMESC. vol. 5, p. 264-273, 1998. ______. O Estatuto, o novo direito da criana e da adolescente e a justia da infncia e da juventude. In: DO AVESSO AO DIREITO. III Seminrio Latino-Americano. 1992. So Paulo: Editora Malheiros. TAQUARY, Eneida Orbage de Britto. Prescrio da medida socioeducativa. Revista Sntese de Direito Penal e Processual Penal. n. 6. fev-mar, p. 34-36, 2001. UNICEF. Conveno das Naes Unidas sobre os Direitos das Crianas. Estatuto da Criana e do Adolescente Anotado. p. 231-257. UNICEF. Regras Mnimas das Naes Unidas para a Administrao da Justia da Infncia e da Juventude. Estatuto da Criana e do Adolescente Anotado. p. 257-266. UNICEF. Regras Mnimas das Naes Unidas para a proteo dos jovens privados de liberdade. Estatuto da Criana e do Adolescente Anotado. p. 266-283. UNICEF. Diretrizes das Naes Unidas para a preveno da delinqncia juvenil. Estatuto da Criana e do Adolescente Anotado. p. 283-295. VERONESE, Josiane Rose Petry; SOUZA, Marli Palma; MIOTO, Regina Clia Tamaso (orgs.). Infncia e Adolescncia, o conflito com a lei: algumas discusses. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2001.
76
Recursos Especiais Repetitivos

Carlos Alberto Silveira Lenzi1
1. Consideraes iniciais
O eminente ministro Humberto Gomes de Barros, presidente do Superior Tribunal de Justia (que infelizmente est deixando a Corte neste ms de julho, em razo de completar os 70 anos da expulsria), logo aps o sancionamento da Lei n 11.672, escreveu que ao completar 19 anos de existncia, o Superior Tribunal de Justia ganha o mais poderoso instrumento processual capaz de apoi-lo no cumprimento do papel constitucional de uniformizao da lei federal. Diz, depois, que a nova lei livrar o STJ de milhares de recursos repetitivos, ao acrescentar o artigo 543-C ao Cdigo de Processo Civil. A nova legislao prossegue representa uma carta de alforria para o STJ. Em 2007, o tribunal julgou mais de 330 mil processos, dos quais 74% referiam-se a questes j pacificadas na Corte. Nos ltimos trs anos, alm do tempo dos ministros, foram gastos R$ 175 milhes com julgamento de recursos repetitivos. Esses processos lotam os gabinetes e dificultam o julgamento de matrias de maior interesse da sociedade.... A novel legislao foi projetada, especificamente, com vistas aos recursos repetitivos no mbito do Superior Tribunal de Justia, tendo vigncia a partir do dia 9 de agosto do ano em curso. Como j afirmamos, o Superior Tribunal de Justia est intensificando os julgamentos em bloco em razo da matria e unificando decises nas reas de direito pblico, comercial e administrativo, tentando impedir, um pouco, a fria recursal procrastinatria de entidades estatais e assemelhadas, para no adimplirem as suas obrigaes, j repetidamente confirmadas por decises em estncias judicirias. No primeiro semestre do corrente ano, foram julgados 182.539 processos, 17,20% superior ao ano de 2007. Desse total, 137.025 processos foram decididos monocraticamente e 45.514, em sesses de julgamento.
1 Desembargador, Coordenador do Ncleo de Conciliao do Tribunal de Justia de Santa Catarina. Professor de Direito Processual Civil da UFSC, aposentado Ps-graduado pela UFSC Especialista em Direito Processual Civil.
77
No Supremo Tribunal Federal, com a regulamentao do instituto da percusso geral, pela Emenda Regimental n 21, de 30 de abril de 2007, ficou estabelecido, no art. 322 do Regimento Interno do STF, que o Tribunal recusar recurso extraordinrio, cuja questo constitucional no oferea repercusso geral. Entendo, no pargrafo nico do dispositivo, que ela, a repercusso geral, ser considerada, quando houver na matria debatida no apelo extremo constitucional a existncia ou no de questes que, relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico, ultrapassem os interesses subjetivos das partes. A repercusso geral arguida no recurso extraordinrio dever ser demonstrada pelo recorrente, sobre questes constitucionais discutidas no caso, sendo examinada a admisso do recurso, somente podendo ser recusada, pela manifestao de dois teros dos ministros do STF. A repercusso geral vem sendo intensamente aplicada no STF, verificando-se que, dos 150.616 processos estocados, o nmero caiu para 127.396 neste primeiro semestre de processos que tramitam na Corte, ocorrendo uma diminuio de 39% de recursos extraordinrios que estavam sob julgamento, em relao ao mesmo perodo de 2007, pois que somente os processos que tratem de casos de repercusso geral constitucional que podem subir ao Tribunal, sendo barrados, na admissibilidade, os que no cumprirem o regramento. Este novo filtro processual assemelhado antiga arguio de relevncia, criada no STF pela genialidade do falecido ministro Victor Nunes Leal. A aplicao da nova Lei n 11.672, com outras mudanas j introduzidas no Superior Tribunal de Justia, visam combater a morosidade judicial, to reclamada pela sociedade, e, principalmente, pelos jurisdicionados que esto dependentes de julgamento final e soluo dos seus conflitos. A falta de credibilidade na Justia fragiliza o Poder Judicirio e desregula o princpio constitucional do asseguramento da jurisdio, diante da ameaa de leso de direito, de acordo com a inscrio no inciso LXXVIII da Carta Magna, que assegura a todos, no mbito administrativo e judicial, razovel durao do processo, garantidos os meios de tramitao e celeridade.
2. A reforma fatiada do CPC

A reforma do Cdigo de Processo Civil brasileiro vem sendo efetuada fatiadamente, ou seja, promovida em etapas, modificando ou acrescentando dispositivos letrados, pargrafos e incisos no estatuto processual. Quando da publicao do meu livro O Novo Processo de Execuo no CPC, (Leis n 11.232/05 e n 11.382/06, Editora Conceito Florianpolis, 2007), salientei que no restavam dvidas de que a legislao processual civil haurida com o Cdigo Processual Civil de 1973 no vinha acompanhando as mudanas ocorridas nas relaes sociais, comerciais e financeiras do Pas, sentindo-se o descompasso da legislao processual com
78
Carlos Alberto Silveira Lenzi
as notrias deficincias de ordem prtica dos mecanismos judiciais para a agilizao procedimental. Um dos componentes responsveis pela demora na entrega da prestao jurisdicional, provocadora da morosidade dos procedimentos judiciais, vislumbrado no conjunto de leis que orientam e comandam a atuao em juzo. A denominada crise do Judicirio, provocada tambm pela falta de magistrados em atuao, creditada estrutura arcaica dos mecanismos cartoriais, pela herana burocratizante que orienta o comportamento de magistrados, promotores de justia e advogados e, ainda, pela falta de viso administrativa de grande parte dos dirigentes do Poder Judicirio no Pas, infensos adoo de novas tcnicas de julgamentos, como a virtualizao processual, apego ao formalismo excessivo, tudo contribuindo para o descrdito na justia. Neste ponto, vale assinalar que houve um enorme avano tecnolgico no sistema judicirio catarinense. A integralidade das comarcas est integrada e intercomunicada pela internet: ao todo so 165 servidores de rede, bancos de dados e aplicaes, link internet de 39 mbps, protocolizadora digital, 2.291 computadores, 3.785 impressoras, 213 totens e rede privada com circuitos de 512 kbp e 4 mbps. Protagonistas desse novo cenrio, os magistrados dispem, cada um, de trs microcomputadores para uso pessoal e da assessoria, monitor LCD, notebook, impressora laser funcional, nobreak, gravador de DVD e pendrive, alm de conexo internet ADSL. O projeto de virtualizao completa de processos est previsto para o final do corrente ano. A folha de papel ser abolida, desde a deduo da pretenso em juzo at a deciso final, inicialmente, com os processos de executivo fiscal. A nova tecnologia dever reduzir em quase 98% a tramitao processual, em comparao com a convencional. Em seguida, a virtualizao ser adotada nos juizados especiais cveis e criminais e, posteriormente, em todo o processo comum. O investimento tecnolgico do Judicirio catarinense est voltado populao jurisdicionada, resguardando os direitos da sociedade em dispor de uma justia eficiente e rpida. Toda essa modernizao est a cargo do Conselho Gestor de Tecnologia do Tribunal de Justia de Santa Catarina, com a participao de desembargadores, magistrados do primeiro grau e funcionrios altamente capacitados. As mudanas no CPC de 1973 tiveram marco antes mesmo da vigorao do estatuto, ou seja, em outubro daquele ano, com a edio da Lei n 5.925, retificando e alterando vrios dispositivos do diploma buzaideano. Com mais de quarenta anos de vigncia, o Cdigo agasalha, ainda, notrias deficincias de ordem prtica, como tm acentuado os seus comentadores, como o ministro aposentado do STJ e grande jurista, Slvio de Figueiredo Teixeira ...o aodamento com que foi concludo o Cdigo principalmente, a poca autoritrio em que foi elaborado, sem o crivo do prvio debate democrtico, se faz a crtica de ser um Cdigo de Gabinete, distante da nossa realidade forense (Estatuto da Magistratura e Reforma do Processo Civil, Belo Horizonte, Del Rey, 1993, p. 13).
79
De efeito, o projeto do CPC foi obra solitria do professor Alfredo Buzaid, professor poca de processo civil na Universidade de So Paulo. Justia se faa sua memria, pois o eminente mestre, em julho de 1972, convocou professores e especialistas na matria de todo o Pas para discusso do seu projeto, em conclave de uma semana, em Campos do Jordo. O vigorante Cdigo recebeu modificaes legislativas desde 1975, quase a cada ano subsequente. A partir de 1991, a seo de Braslia do Instituto de Direito Processual Civil, sob a orientao do ministro aposentado do STJ, Athos Gusmo Carneiro, promoveu estudos em comisses, visando simplificao e agilizao da legislao que rege o processo civil, juntamente com a Associao dos Magistrados Brasileiros, resultando, destes trabalhos, anteprojetos reformadores do CPC que foram enviados ao Congresso Nacional, sendo a grande maioria deles aprovados. A antiga ideia de vrios processualistas brasileiros de editar um novo Cdigo de Processo Civil no vingou, diante, inclusive, da resistncia do seu autor. A reforma fatiada continua, e, como o projeto transformado em lei, ora sob comentrio, outros mourejam no Congresso Nacional, para serem aprovados e sancionados, consolidando os remendos modificadores.
3. A litigiosidade excessiva
Estudos e anlises no mbito do Poder Judicirio mostram extraordinria exploso de litigiosidade nos ltimos tempos. Informaes oficiais indicam que tramitavam, nas instncias iniciais e superiores do sistema de justia nacional, 46 milhes de processos at o ano de 2007. As distribuies cartoriais continuam e as estatsticas contabilizam o ajuizamento de enorme volume de demandas no primeiro grau de jurisdio, espelhando, na base, a exacerbao da litigiosidade, em detrimento da adoo dos meios no adversariais de resoluo dos conflitos, como a conciliao, a transao, a mediao e a arbitragem. Como assinalam a ministra Nancy Andrighi e a juza Glucia F. Forley (FSP, p. A-3, 24.06.08), ...embora esse fenmeno da exploso da litigiosidade revele uma dimenso positiva ao expressar a conscincia dos cidados, em relao aos seus direitos, o culto do litgio, porm, parece refletir a ausncia de espaos, estatais ou no, voltados comunicao das pessoas em conflito. Temos que a cultura do litgio, do inconformismo, da demanda, foi ainda mais incentivada com a promulgao da Constituio Cidad, que elencou nos seus 78 incisos e pargrafos do artigo 5, direitos e garantias individuais e coletivos e menos obrigaes para a convivncia social solidria, gerando novos temas invocveis em juzo, ou seja, novas demandas. Nas Faculdades de Direito, os futuros advogados, magistrados e promotores de justia so orientados para a formulao e detonao da demanda, prtica do litgio e no para a composio dos conflitos de interesses qualificados, ocorrentes entre
80
as partes desavindas. Em entrevista revista Veja (12.03.08), a ministra Ellen Gracie, expresidente do STF, indagada sobre o congestionamento no Judicirio, ressaltou que ...no adianta simplesmente aumentar o nmero de juzes e de varas ... a ttica do mais do mesmo no torna o Judicirio nem mais gil nem mais moderno. S com a criao de novos procedimentos encontraramos uma sada para os nossos problemas. Salientou que 70% do tempo dos processos so gastos com burocracia, sendo importante levar populao efetivas mudanas de mentalidade para combater a litigiosidade altssima, enfatizando que foi lanada, no ano passado, no CNJ, campanha pelo uso alternativo de soluo de conflitos, como a conciliao e a mediao, criado o Dia Nacional pela Conciliao, 8 de dezembro. No juzo comum e mesmo nos juizados especiais cveis, os magistrados no so induzidos a promover o acertamento entre os litigantes. Como j propusemos, por que no criar incentivos para que as promoes e remoes dos juzes se projetem pelas estatsticas, tambm de audincias de conciliao exitosas? A conciliao instrumento de pacificao social entre as partes desavindas, dirigida pelo magistrado ou pelo conciliador que, imbudos desta nobre misso, podero obter a composio do conflito por intermdio de recprocas concesses, alcanando-se a equidade e a conveniente justia jurdica, descongestionando o Poder Judicirio. Na falta de mecanismo de composio de litgios, como diz a citada desembargadora Nancy Andrighi, as pessoas utilizam os meios de resoluo de conflitos disponveis, como a aplicao da lei do mais forte, seja do ponto de vista fsico, seja do armado, do econmico, do social ou do poltico, o que gera violncia e opresso; a resignao o que gera violncia e opresso; a resignao que provoca descrdito e desiluso; o acionamento do Poder Judicirio, cuja universalidade de acesso ainda uma utopia. Aqueles prossegue a ministra que acessam a via judicial enfrentam as dificuldades impostas por um sistema talhado na lgica adversarial. Os profissionais do direito nem sempre dispem de habilidades especficas para a conduo dos processos de construo do consenso. Ao contrrio, o que se verifica, em geral, a aplicao de tcnicas excessivamente persuasivas, comprometendo a qualidade dos acordos obtidos. A verdade que a exploso de litigiosidade ocorrente nos ltimos anos dever apresentar uma curva ascendente, e superior s conquistas obtidas. Para o sistema operar com eficincia conclui a magistrada , preciso que as instncias judicirias, em complementaridade prestao jurisdicional, implementem um sistema de mltiplas portas, apto a oferecer meios de resoluo de conflitos voltados construo do consenso, dentre eles, a mediao...sob uma lgica cooperativa e no adversarial. Acrescente-se a essas ponderaes o anacronismo da legislao processual, ao prever, inclusive, um nmero excessivo de recursos, como um dos principais defeitos do nosso sistema legal, estimulante da litigao, sem propiciar decises rpidas, coerentes e previsveis. Com raras excees, no existem no Pas servios pblicos que ofeream oportunidades e tcnicas apropriadas para estabelecer o dilogo entre as partes em litgio.
81
A resoluo dos conflitos de interesses pelos meios no adversariais aqui enfocados devero constituir-se no verdadeiro agente e instrumento de transformao, conduzidos os dilogos pelos conciliadores, mediadores, transatores e rbitros, no lugar da sentena que corta a carne viva.
4. A nova Lei n 11.672, de 08.05.2008

A nova Lei n 11.672/08 passou a vigorar com a seguinte redao:
Art. 1. A Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973 Cdigo de Processo Civil, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 543-C: Art. 543-C. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idntica questo de direito, o recurso especial ser processado nos termos deste artigo. 1 Caber ao presidente do tribunal de origem admitir um ou mais recursos representativos da controvrsia, os quais sero encaminhados ao Superior Tribunal de Justia, ficando suspensos os demais recursos especiais at o pronunciamento definitivo do Superior Tribunal de Justia. 2 No adotada a providncia descrita no 1 deste artigo, o relator, no Superior Tribunal de Justia, ao identificar que sobre a controvrsia j existe jurisprudncia dominante ou que a matria j est afeta ao colegiado, poder determinar a suspenso, nos tribunais de segunda instncia, dos recursos nos quais a controvrsia esteja estabelecida. 3 O relator poder solicitar informaes, a serem prestadas no prazo de quinze dias, aos tribunais federais ou estaduais a respeito da controvrsia. 4 O relator, conforme dispuser o regimento interno do Superior Tribunal de Justia e considerando a relevncia da matria, poder admitir manifestao de pessoas, rgos ou entidades com interesse na controvrsia. 5 Recebidas as informaes e, se for o caso, aps cumprido o disposto no 4 deste artigo, ter vista o Ministrio Pblico pelo prazo de quinze dias. 6 Transcorrido o prazo para o Ministrio Pblico e remetida cpia do relatrio aos demais Ministros, o processo ser includo em pauta na seo ou na Corte Especial, devendo ser julgado com preferncia sobre os demais feitos, ressalvados os que envolvam ru preso e os pedidos de habeas corpus. 7 Publicado o acrdo do Superior Tribunal de Justia, os recursos especiais sobrestados na origem: I - tero seguimento denegado na hiptese de o acrdo recorrido coincidir com a orientao do Superior Tribunal de Justia; ou II - sero novamente examinados pelo tribunal de origem na hiptese de o acrdo recorrido divergir da orientao do Superior Tribunal de Justia. 8 Na hiptese prevista no inciso II do 7 deste artigo, mantida a deciso divergente pelo tribunal de origem, far-se- o exame de admissibilidade do recurso especial. 9 O Superior Tribunal de Justia e os tribunais de segunda instncia regulamentaro, no mbito de suas competncias, os procedimentos relativos ao processamento e julgamento do recurso especial nos casos previstos neste artigo. Art. 2. Aplica-se o disposto nesta Lei aos recursos j interpostos por ocasio da sua entrada em vigor. Art. 3. Esta Lei entra em vigor 90 (noventa) dias aps a data de sua publicao.
82
5. Comentrios Resoluo n 7 do STJ, de 14.07.08 5.1. Preliminares

A insero articular no dispositivo processual do art. 543-C ficou embutida no Ttulo X, Captulo VI, Seo II, do Cdigo de Processo Civil, referente aos recursos extraordinrio e especial. O recurso especial foi criado pelo legislador constituinte de 1988, com as modificaes introduzidas na nova estrutura do Poder Judicirio nacional, ou seja, com a criao do Superior Tribunal de Justia, uma instncia intermediria entre o Supremo Tribunal Federal, os novos Tribunais Regionais Federais e os Tribunais Estaduais. A ideia de criao do novo Tribunal foi alocada do sistema jurdico norte-americano, de converter o Supremo Tribunal Federal em Corte exclusivamente constitucional e o Superior Tribunal de Justia, com competncia para julgar as matrias infraconstitucionais. Tal pensamento cristalizou-se a partir de 1965, quando juristas, advogados e professores reuniram-se em Simpsio, promovido pela Fundao Getlio Vargas, no Rio de Janeiro. Este Tribunal intermedirio teria atribuies para julgamento de ltima ou nica instncia, dos orgos estaduais, por contrariedade ou negao de vigncia de lei ou tratado federal, interpretao divergente de outros tribunais que no envolvesse matria constitucional. Na reforma da Carta Constitucional de 1967, a Comisso de Alto Nvel, empossada pelo ento presidente Costa e Silva (segundo informao do falecido professor Miguel Reale), ofereceu proposta para inserir no texto constitucional o novo Tribunal, entretanto, sem sucesso, pois que os ministros do Supremo e as lideranas do Poder Judicirio sentiram-se desprestigiados, j que a introduo de modificaes estavam sendo ditadas pelo Poder Executivo de maneira autoritria, sem consultar previamente a magistratura nacional. A matria somente foi sistematizada em 1986, no anteprojeto da Comisso Provisria de Estudos Constitucionais, a denominada Comisso Afonso Arinos, designada pelo ento presidente Jos Sarney, para preparar a proposta do texto constitucional, que foi adotada pela Comisso de Sistematizao da instalada Assembleia Nacional Constituinte em 1987, sendo votada e aprovada a criao do Superior Tribunal de Justia, como o rgo com atribuies, entre outras, de velar pela autoridade e uniformidade de interpretao do direito federal brasileiro, figurando o recurso especial, no inciso III, letras a, b e c do art. 104 da Carta Magna.
5.2. Da admissibilidade
O art. 543 e seus pargrafos do CPC referem-se admissibilidade dos recursos extraordinrio e especial. O art. 543-A trata do no recebimento do apelo extremo no STF, quando a questo constitucional nele versada no oferecer repercusso geral e o art. 543-B, quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idntica controvrsia, sendo a anlise da repercusso geral processada nos termos do Regimento Interno
83
e de acordo com as disposies nos pargrafos do caput. A repercusso geral veio acrescentada ao art. 102 da Constituio, pela insero do 3, pela Emenda n 45/2004 e introduzida na Emenda Regimental n 21/2007, considerada, a repercusso, a existncia ou no de questes que, relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico, ultrapassem os interesses subjetivos das partes. Na postulao do recurso extraordinrio, o recorrente dever demonstrar a repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso, a fim de que o Tribunal examine a admisso do recurso, somente podendo ser recusado pela manifestao de dois teros dos ministros. O recurso manejo destinado a provocar o reexame ou integrao de deciso judicial, caracterizando-se como um procedimento de continuao, na mesma ou em instncia alternada. A verificao das condies de admissibilidade recursal quase correspondente s condies de ao, quais sejam, o cabimento, a legitimao para recorrer, o interesse em recorrer, regularidade formal, a tempestividade e, se for o caso, preparo e existncia de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer. O exame submetido ao juzo de admissibilidade. Pelo comando do art. 541/CPC, os recursos extraordinrio e especial, nas permissibilidades elencadas na Carta Magna, sero interpostos perante o presidente ou vicepresidente do Tribunal recorrido, quais sejam, os Tribunais estaduais, federais, e, mesmo, de certas decises em matria puramente constitucional, no Superior Tribunal de Justia. Protocolado o recurso (estamos tratando aqui do breve procedimento de cada recurso, somente para o efeito da admissibilidade) na Secretaria do Tribunal, o recorrido ser intimado para apresentar contrarrazes. Com elas ou no, os autos sero conclusos para a autoridade judicial, presidente ou vice-presidente da Corte, para proferir o seu despacho de admissibilidade ou no. Ao que consta, o nico Tribunal de Justia estadual que deslocou o juzo de admissibilidade dos recursos extraordinrio e especial da presidncia e da vice, para os 2 e 3 vice-presidentes, foi o de Santa Catarina. Com efeito, as mencionadas funes na vice-presidncia foram criadas pelos Atos Regimentais nos 41/2000 e 47/2001, redefinidas, depois, pelos Atos Regimentais nos 48/2001 e 66/2005, com as competncias para proferir despachos de admissibilidade de recursos extraordinrios e especiais, bem como julgar os respectivos incidentes processuais..., entre outras. Os desembargadores dessas novas funes so eleitos pelo Tribunal Pleno, por mandatos de dois anos, juntamente com os cargos de presidente, vice-presidente e corregedor-geral de Justia. Na diviso dos trabalhos, os 2 e 3 vice-presidentes, por deliberao informal e conjunta, dado o nmero de recursos interpostos para o STF e STJ, ficam, respectivamente, o primeiro, com os processos que tratam de matria relativa ao direito privado e, o segundo, de direito pblico.
84
5.3. Repetitividade
O texto seco do inserido art.543-C/CPC, acrescentado pela Lei n 11.672/2008, orienta que, quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idntica questo de direito, na modalidade de recurso especial, o procedimento dever obedecer ao regramento da nova legislao para ser processado. Ocorre que o disposto no art. 543-B/CPC, introduzido pela Lei 11.418/2006, praticamente foi o inspirador para o legislador processual, na admissibilidade do recurso especial, nos casos de multiplicidade de fundamentao, ressalvada, como j exposto, os casos de repercusso geral nos recursos extraordinrios. Recursos repetitivos so os que se acumulam, repetem-se em nmero elevado, em razo de semelhante ou idntica matria debatida, com o mesmo objetivo de ver reformada a deciso a quo. No caso do recurso extraordinrio, ocorrendo multiplicidade recursal, com fundamento em idntica (somos avessos a esta colocao, pois entendemos que no existe ao ou recurso idnticos, pelo simples fato de as partes serem distintas!), ou melhor, com a mesma controvrsia, a anlise da repercusso geral ser processada de acordo com o que dispe o Regimento Interno do STF, como j vimos. Na hiptese de recursos pendentes de julgamento, sero decididos em conjunto. Quanto aos recursos que se seguirem, agasalhando pretenses semelhantes, competir ao relator negar-lhes seguimento.
5.4. Concluses
As experincias na aplicao da Lei dos Recursos Repetitivos vm demonstrando excelentes resultados, no que concerne, principalmente, celeridade, agilizao e economia processual na prestao jurisdicional recursal. As Seces do STJ esto uniformizando e sumulando os entendimentos sobre vrios temas de questes semelhantes ou idnticas. Essas providncias de uniformizao garantem a segurana jurdica aos cidados e ao empresariado nacional, tais como: a) a ilegitimidade da incidncia de ICMS sobre servios suplementares; b) a possibilidade de instituies de ensino, dedicadas, exclusivamente, s atividades de creche, pr-escola e ensino fundamental, optarem pelo Simples; c) sobre o direito de compensao de crditos acumulados do IPI, provenientes de aquisio de matria-prima, material de embalagem e insumos, destinados fabricao de produtos isentos ou de alquota zero; d) sobre a legitimidade passiva da Unio em demandas promovidas por servidores pblicos estaduais, visando incidncia ou no de imposto de renda retido na fonte; e) relativo incidncia negativa de cobrana de ICMS na energia eltrica, consumida em estabelecimento comercial; f) alm das matrias relativas a contratos bancrios, empresas de telefonia, instituies financeiras, seguradoras, abrangendo cerca de 285 temas j consolidados como matrias repetitivas, representando mais de 12 mil processos.
85
Nos Tribunais estaduais e nos Regionais Federais, existe grande volume de processos de recursos especiais com tramitao suspensa, sobrestados, em razo de matria repetitiva. Outra providncia vitoriosa da gesto do ministro Csar Asfor Rocha na presidncia do STJ foi a reduo considervel do mar de folhas de papel, de processos que inundavam os gabinetes dos ministros. Todo o estoque de processos em andamento ou recm-julgados cerca de 300 mil foi digitalizado por deficientes auditivos contratados para a tarefa. Com a digitalizao e o envio eletrnico de processos, o STJ reduziu de meses para alguns minutos a classificao e a distribuio dos feitos, acelerando a tramitao dos recursos repetitivos. Assim, boa parte do estoque foi eliminada. Em 2008, cerca de 460 mil aes aguardavam deciso no Tribunal. Em julho de 2010, aproximadamente 220 mil, ou seja, apenas um tero do volume. A substituio de processos de papel, ainda amarrados, por arquivos digitais, contribui para reduzir o tempo na soluo dos conflitos, aumentando os ndices de confiana da populao na justia, cumprindo-se, em parte, o preceito do art. 5, LXXVIII, da Constituio, estimando-se que, somente no STJ, iremos constatar uma economia de R$ 20 milhes anuais. Move-se a justia, democraticamente.
5.5. No Projeto do Novo CPC

No anteprojeto do Cdigo de Processo Civil que est em discusso, no Ttulo II, referente aos recursos, na Subseo II (arts. 953/958) tratado do procedimento da matria repetitiva nos julgamentos dos recursos extraordinrio e especial, que transcrevemos, para efeito de meditao:
Art. 953. Sempre que houver multiplicidade de recursos com fundamento em idntica questo de direito, o recurso extraordinrio ou o recurso especial ser processado nos termos deste artigo, observado o disposto no regimento interno do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia. Art. 954. Caber ao presidente do tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvrsia, os quais sero encaminhados ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justia independentemente de juzo de admissibilidade, ficando suspensos os demais recursos at o pronunciamento definitivo do tribunal superior. 1 No adotada a providncia descrita no caput, o relator, no tribunal superior, ao identificar que sobre a questo de direito j existe jurisprudncia dominante ou que a matria j est afeta ao colegiado, poder determinar a suspenso dos recursos nos quais a controvrsia esteja estabelecida. 2 Os processos em que se discute idntica controvrsia de direito e que estiverem em primeiro grau de jurisdio ficam suspensos por perodo no superior a doze meses, salvo deciso fundamentada do relator. 3 Ficam tambm suspensos, no tribunal superior e nos de segundo grau de jurisdio, os recursos que versem sobre idntica controvrsia, at a deciso do recurso representativo da controvrsia. Art. 955. O relator poder requisitar informaes aos tribunais inferiores a respeito da controvrsia; cumprida a diligncia, se for o caso, intimar o Ministrio Pblico para se manifestar.
86
1 Os prazos respectivos so de quinze dias e os atos sero praticados, sempre que possvel, por meio eletrnico. 2 O relator, conforme dispuser o Regimento Interno, e considerando a relevncia da matria, poder solicitar ou admitir manifestao de pessoas, rgos ou entidades com interesse na controvrsia. 3 Transcorrido o prazo para o Ministrio Pblico e remetida cpia do relatrio aos demais Ministros, o processo ser includo em pauta, devendo ser julgado com preferncia sobre os demais feitos, ressalvados os que envolvam ru preso e os pedidos de habeas corpus. Art. 956. Sendo decidido o recurso representativo da controvrsia, os demais rgos fracionrios ou declararo prejudicados os recursos versando sobre idntica controvrsia ou os decidiro aplicando a tese. Art. 957. Publicado o acrdo, os recursos sobrestados na origem: I - no tero seguimento se o acrdo recorrido coincidir com a orientao da instncia superior; ou II - sero novamente julgados pelo tribunal de origem, observando-se a tese firmada, independentemente de juzo de admissibilidade, na hiptese de o acrdo recorrido divergir da orientao da instncia superior. Art. 958. Sobrevindo, durante a suspenso dos processos, deciso da instncia superior a respeito do mrito da controvrsia, o juiz proferir sentena e aplicar a tese firmada. Pargrafo nico. A parte poder desistir da ao em curso no primeiro grau de jurisdio, se a questo nela discutida for idntica resolvida pelo recurso representativo da controvrsia. Se a desistncia ocorrer antes de oferecida a contestao, a parte ficar isenta do pagamento de custas e de honorrios de sucumbncia.
87
Transexualidade e Suas Repercusses: consideraes socioantropolgicas e jurdicas sobre os direitos dos cidados transexuais
Eliana Pires Cars1
1. Introduo
O presente trabalho busca investigar as posies adotadas pelos rgos do Poder Judicirio quanto questo dos direitos dos(as) transexuais, bem como a legislao existente no Brasil relativa interveno cirrgica, seus problemas legais e ticos. Seu objetivo geral identifica-se na demonstrao de que os direitos sade e cidadania dos(as) transexuais devem ser respeitados, pois estes precisam, como todos os demais cidados brasileiros, viver com dignidade, sem sofrer quaisquer constrangimentos. Nessa investigao, foi utilizada tcnica de pesquisa bibliogrfica com a anlise das possibilidades encontradas pelos(as) transexuais no mbito das decises judiciais e da legislao brasileiras. Ressalta-se a inexistncia de dispositivos legais no ordenamento jurdico brasileiro que probam a interveno cirrgica, visto que seu objetivo a readequao do sexo biolgico ao sexo psicossocial do(a) transexual, assegurando a melhor aceitao social e profissional deste sujeito, contribuindo para a melhora de sua sade. Nesse sentido, apresenta-se a latente necessidade de defesa dos direitos fundamentais do cidado transexual, bem como a licitude e a eticidade da interveno cirrgica. O trabalho parte, na primeira seo, da anlise das categorias que cercam a questo da transexualidade, ou seja, os conceitos referentes aos mbitos da Psicologia, da Sociologia e da Antropologia atinentes identidade, s relaes de gnero e sexualidade. Na segunda seo, o foco da abordagem centra-se na discusso das problemticas jurdicas quanto aos direitos dos(as) transexuais frente s categorias e conceitos analisados no primeiro ponto,
1 Tcnica Judiciria Auxiliar do Tribunal de Justia de Santa Catarina. Bacharel em Cincias Sociais e em Direito pela Universidade Federal de Pelotas/RS.
89
buscando o inter-relacionamento das categorias jurdicas de interpretao aos conceitos da Psicologia, da Sociologia e da Antropologia, almejando a ampliao daquelas. Torna-se importante salientar que a pesquisa est situada na interface da Antropologia e do Direito, retomando as categorias de anlise da Antropologia do Direito ou Antropologia jurdica, cujo campo de investigao, segundo Victoria Chenaut e Mara Sierra:
Se trata de investigar los usos de lo legal en su contexto social y cultural, entendiendo lo legal, o la ley en su acepcin ms geral, como procesos de control, tal como lo defini Malinowski (1926). En este sentido, la ley es parte de un sistema de normas ms amplio que no puede abstraerse de la cultura y del poder. (Chenaut e SIERRA, 1992, p. 105)
A anlise comparativa, base do mtodo antropolgico, possibilita o alcance de concluses de carter mais amplo quando da anlise dos casos particulares estudados, pois uma das tarefas da Antropologia est em encontrar valores humanos a partir da diversidade. Nesse sentido, importante retomar a concepo de que as fronteiras entre as disciplinas pertencem mais a uma diviso institucional do que de aplicabilidade quando da anlise dos diferentes objetos. Dessa maneira, a contextualizao do fenmeno em questo torna-se o ponto de partida para a investigao da busca pela redesignao de sexo do indivduo e suas consequncias, como forma de compreender, em parte, as mudanas atuais ocorridas no mbito dos direitos dos(as) transexuais. No que se refere especificamente s decises judiciais sobre o tema, necessrio primar pela compreenso do discurso, situado em um contexto histrico, social e poltico especfico. Nesse ponto, a Antropologia Interpretativa oferece um arcabouo tericometodolgico de grande valia, principalmente tendo-se em vista que, ao trabalhar com fontes documentais, no se est lidando diretamente com os grupos, nem se efetua uma observao direta dos acontecimentos, pois se trata da anlise com base no texto escrito em um documento oficial, seja o texto normativo-legal ou o das decises proferidas pelos juzes, o que acarreta implicaes distintas. Assim, possvel retomar-se a abordagem do antroplogo Clifford Geertz, que evidencia o carter essencialmente simblico do comportamento humano, o homem um animal amarrado s teias de significados que ele mesmo teceu assumindo a cultura como sendo essas teias e sua anlise [...] como uma cincia interpretativa, procura do significado (GEERTZ, 1978, p. 15). Dessa forma, o comportamento, enquanto unio de sistemas entrelaados de signos interpretveis, faz com que a funo do pesquisador esteja na tarefa de compreend-los. Nesse sentido, a leitura dos textos normativo-legais e das decises judiciais, constitui-se em uma ao a ser interpretada de forma associada descoberta de seu sentido para os agentes que dela fazem parte. Assim, busca-se no s a interpretao de contedo da norma, como primava a hermenutica jurdica clssica, mas a prpria realizao ftica ou concretizao desse texto, como defendido pela hermenutica constitucional. A ltima, norteada pelo entendimento de que a realidade e a normatividade podem ser distintas,
90
Eliana Pires Cars
desde que no estejam definitivamente separadas, pois tal fato ensejaria a ineficcia de todo o ordenamento jurdico-constitucional. importante ressaltar que o exerccio da interpretao dos significados do discurso est intrinsecamente relacionado s posies e ao campo de poder em que esto inseridos todos os sujeitos sociais, sejam eles pesquisadores ou pesquisados. Dessa forma, as consideraes obtidas pela pesquisa configuram-se como uma das interpretaes possveis dentro de um contexto scio-histrico especfico. Alm disso, a discusso sobre as identidades no pode estar desassociada do contexto, da experincia concreta. Na sociedade contempornea, identifica-se um afastamento da busca por uma unidade identitria, pois as consequncias da modernidade e da globalizao possibilitariam uma multiplicao de fragmentos de noes de eu. Dessa forma, o advento da ps-modernidade (Lyotard, 1987), modernidade tardia (Jameson, 2002), modernidade reflexiva (Giddens, 1991), ou hipermodernidade (Lipovetsky, 2004), como classificada a sociedade contempornea por diferentes autores, faz com que o legislador brasileiro tenha uma latente e impretervel funo de abranger comportamentos decorrentes de novas posturas sociais ao ordenamento jurdico nacional. Assim, suscita-se o reconhecimento da cidadania a todos os sujeitos de direito, principalmente queles que galgaram visibilidade no transcorrer do final do sculo XX e incio do XXI. Contudo, enquanto essa necessidade no for atendida, o Poder Judicirio possui o dever de efetivar esses direitos por meio da anlise individualizada na apreciao pelos tribunais das pretenses dos chamados novos sujeitos de direito, definidos como aqueles que ficaram margem do sistema jurdico-legal. Nesse sentido, torna-se necessrio retomar o imperativo da igualdade, pelo qual exigida igual aplicao da mesma lei a todos por ela abarcados. A norma jurdica deve primar pelo tratamento igualitrio a pessoas e a situaes diversas, j que os destinatrios do ordenamento legal so vistos de modo universalizado e abstrato, desatrelados de suas diferenas e particularidades. Esse pressuposto enseja a regulao igual de situaes subjetiva e objetivamente desiguais.
Inicialmente, pode-se afirmar que a igualdade perante a lei (igualdade formal) diz respeito igual aplicao do direito vigente sem distino com base no destinatrio da norma jurdica, sujeito aos efeitos jurdicos decorrentes da normatividade existente; a igualdade na lei (igualdade material), por sua vez, exige a igualdade de tratamento dos casos iguais pelo direito vigente, bem como a diferenciao no regime normativo em face de hipteses distintas. A distino, portanto, radica, de incio, no destinatrio da norma constitucional da igualdade: a igualdade perante a lei como dever do aplicador do direito tratar todos conforme a lei vigente; a igualdade na lei como dever do legislador considerar as semelhanas e diferenas quando da instituio dos regimes normativos. (RIOS, 2002, p. 31)
O estabelecimento de parmetros de comparao entre pessoas e situaes, com o uso de critrios valorativos, faz com que o enfoque material do princpio da igualdade necessite da ponderao desses parmetros e critrios diante de determinados pressupostos,
91
como o de que inexiste igualdade ou desigualdade absoluta quando considerados todos os aspectos que cercam uma determinada situao ou condio de sujeito. Assim, a igualdade ou desigualdade relaciona-se com a adoo de uma determinada circunstncia como parmetro de equiparao ou diferenciao. A igualdade ou a desigualdade, portanto, sempre levar a juzos parciais sobre determinada relao com o objeto de comparao, por no abranger todas as propriedades que a cercam.
[...] o princpio da igualdade relacional: exige a correo da disciplina jurdica dispensada a uma situao em face dos tratamentos destinados a outras hipteses. Da resulta que, diante dele, sempre que inexistir uma justificao racional plausvel para a imposio de um tratamento diferenciado, obrigatrio igual tratamento para as situaes ocorrentes, sob pena de violao norma do direito fundamental de igualdade. Nesta matria, o carter relacional do direito de igualdade apresenta o binmio orientador dos juzos comparativos de equiparao ou diferenciao que pretendam justificar as discriminaes: heterossexualidade / homossexualidade. Ao passo que a primeira tida como padro de conduta, alm de confortvel parmetro de identificao, a segunda designa precisamente o oposto: desvio de conduta e estigma de identidade marginal. (RIOS, 2002, p. 93-94)
Dessa forma, a problemtica central est em saber em que medida essa regra (geral) pode ser legitimamente aplicada aos sujeitos que no faam parte da categoria da totalidade, isto , queles indivduos que vivem sob o estigma da sociedade e so ignorados pelo Estado. Como a manifestao dos atores sociais foi, historicamente, e ainda , totalmente excluda de participao no processo de elaborao da regra geral, o suposto consenso na aplicao das regras que norteiam o ideal normativo no poder ser aplicado aos sujeitos que dele no fizeram parte. A sociedade e as relaes estabelecidas entre seus componentes se encontram em um processo de constante desenvolvimento e transformao. O sistema jurdico-legal no chega a abranger tais mutaes sociais, pois no reconhece direitos e nem sujeitos de direito que, por algum motivo, no faam parte das regras previamente positivadas. Apenas ignorar a realidade dos novos sujeitos de direito, portanto, no significa solucionar o problema, tendo em vista, principalmente, que o ordenamento mximo desse sistema, a Constituio Federal, se prope a assegurar a todos os cidados a dignidade, como princpio orientador da aplicabilidade dos direitos e liberdades individuais. Assim, inobstante o carter implcito da proteo constitucional identidade sexual, como parte do direito identidade pessoal (includo no rol dos direitos da personalidade), o presente trabalho parte da latente necessidade de que o direito identidade sexual dos(as) transexuais deva ser protegido sob a gide dos direitos fundamentais, constantes na Constituio, na medida em que eles no podem ser negados, sob pena de a sociedade brasileira no alcanar a evoluo dos direitos dos cidados que dela fazem parte.
92
Eliana Pires Cars
2. Identidade, sexualidade e gnero: noes basilares para a compreenso da transexualidade

A discusso sobre os direitos dos(as) transexuais suscita o questionamento acerca de suas origens e do contexto histrico em que esses direitos se encontram inseridos, principalmente tomando-se como objetivo situar a pluralidade de conceitos nas Cincias Sociais sobre as categorias que a circundam. Dessa forma, a anlise inicia-se com os conceitos da Sociologia, da Antropologia e da Psicologia sobre identidade, relaes de gnero e sexualidade nas sociedades contemporneas.
2.1. Pessoa, corpo e identidade

O sujeito, ou a pessoa, embora parea ser uma categoria inata, surgiu e se desenvolveu durante os sculos, como identifica Marcel Mauss em sua investigao sobre a noo de pessoa, na qual se constata o quo recente a categoria do Eu e sua noo filosfica.
De uma simples mascarada mscara; de um personagem a uma pessoa, a um nome, a um indivduo; deste a um ser com valor metafsico e moral; de uma conscincia moral a um ser sagrado; deste a uma forma fundamental do pensamento e da ao; foi assim que o percurso se realizou. (MAUSS, 2003, p. 397)
As construes diversas dos atores de um mesmo segmento social, no que se refere s prticas e representaes frente a um mesmo fenmeno, esto associadas aos valores advindos de suas trajetrias e identidades sociais, a ltima concebida como reunio de atributos que indicam genericamente quem esse indivduo, posicionando-o frente aos outros com quem compartilha as mesmas caractersticas.
[...] a identidade s pode ser evocada no plano do discurso e surge como recurso para a criao de um ns coletivo (ns ndios, ns mulheres, ns negros, ns homossexuais). Este ns se refere a uma identidade (igualdade) que, efetivamente, nunca se verifica, mas que um recurso indispensvel do nosso sistema de representaes. [...] Uma vez que a identidade no algo dado, que se possa verificar, mas uma condio forjada a partir de determinados elementos histricos e culturais, sua eficcia, enquanto fatos que instrumentalizam a ao, momentnea e ser tanto maior quanto mais estiver associada a uma dimenso emocional da vida social. (NOVAES, 1993, p. 24-25)
A anlise da identidade est intimamente associada a questes relativas experincia, subjetividade e s relaes sociais. Dessa forma, a identidade ou as identidades no /so fixa(s) nem singular(es), por configurarem uma multiplicidade relacional em constante alterao, pois se constituem por intermdio das experincias culturalmente construdas no mbito das relaes sociais vivenciadas pelo sujeito, bem como em razo de a subjetividade ser a forma pela qual a essncia do sujeito-em-processo recobre-se de significado, passando a ser experimentada como identidade. Contudo, nesse trajeto, as identidades podem assumir padres especficos, diretamente relacionados a conjuntos particulares de circunstncias pessoais, sociais e hisRevista da ACADEMIA JUDICIAL Edio Comemorativa Ano I N 0 Dez/2010
93
tricas. A identidade como processo suscita sua conotao num enfoque interpretativo, abrangendo discursos, matrizes de significado e memrias histricas, que podem nortear a identificao num dado contexto sociocultural e poltico. Ao partir-se da noo de que a identidade uma construo que est intrinsecamente relacionada cultura, diferena e alteridade, necessrio apontar a interferncia das transformaes sociais do mundo contemporneo em sua formulao. Os processos de reconstruo e reinveno da identidade, assim, esto associados no s diferena, mas tambm hierarquia das diferenas, tornando-se relevante identificar o contexto em que ela levantada.
Mesmo as identidades aparentemente mais slidas, como a de mulher, homem, pas africano, pas latino-americano ou pas europeu escondem negociaes de sentido, jogos de polissemia, choques de temporalidades em constante processo de transformao, responsveis, em ltima instncia pela sucesso de configuraes hermenuticas que de poca para poca do corpo e vida a tais identidades. Identidades so, pois, identificaes em curso. (Souza Santos, 1999, p. 135)
Alm disso, Judith Butler, retomando a noo de citacionalidade do filsofo Jacques Derrida, explicita a ideia de que a repetio leva eficcia dos atos performativos que norteiam e revigoram as identidades hegemnicas, bem como de que as diferentes formas possveis para essa repetio, seja a ruptura ou a repetio subversiva, suscitem prticas que impeam a reproduo das normas de gnero e permitam a criao de contradiscursos naturalizao das identidades. Nesse sentido, importante ressaltar que, pela classificao biomdica, os(as) transexuais so definidos(as) como possuidores de transtorno de identidade de gnero e que a soluo apresentada para o transexual de verdade parte da premissa de que o indivduo transexual seria uma cpia patologizada e incompleta de seres heterossexuais completos e saudveis. Dessa maneira, o conjunto de prticas e discursos que atuam sobre os corpos e almas dos(as) transexuais, regulamentando-os e restringindo-os, pode ser observado na sociedade e tambm na interveno mdica, pois essa busca permitir que o transexual retome a heterossexualidade supostamente perdida, buscando a manuteno do dimorfismo dos gneros, aceito como cultural e fisiologicamente natural. Ademais, torna-se relevante retomar as anlises sociolgicas mais recentes que evidenciam o papel do estigma na produo e reproduo das relaes de poder e controle dos sistemas sociais. Michel Foucault assevera que, na elaborao de uma hierarquia das formas de conhecimento, a Psicanlise e a Psiquiatria assumem um posto elevado, na medida em que norteiam a sedimentao de diferenas nas sociedades contemporneas, criando categorias diferentes de pessoas. Assim, os indivduos estigmatizados e discriminados consentem com a categoria em que foram includos e incorporam o estigma, na medida em que esto submetidos a todo um aparato simblico opressivo, utilizado para legitimar as desigualdades e a hierarquia das categorias de pessoas. Nesse sentido, conforme os estudos da mdica psicanalista e antroploga Elizabeth Zambrano com transexuais redesignadas para o sexo feminino, as transexuais, como
94
Eliana Pires Cars
forma de afastarem as acusaes sociais de conduta desviante, tm a necessidade permanente de provarem que se enquadram nos casos de transexualismo verdadeiro, que leva ao acesso s instituies mdicas e jurdicas. A diferenciao reivindicada por essas transexuais, como parte da busca pela aceitao social, pode ser analisada como uma forma de afastamento do estigma e do preconceito social contra a sua condio, defendendo que ela advm da natureza e no se constitui em um desvio moral, como o atribudo socialmente aos homossexuais e aos travestis. Marcel Mauss (2003), na anlise sobre as tcnicas do corpo, como normas humanas do adestramento humano, aponta que toda sociedade impe ao indivduo um uso rigoroso do seu prprio corpo, pois, por meio da educao da necessidade e das atividades corporais, a estrutura social impe sua marca sobre cada sujeito. O corpo tambm envolve uma classificao (ordenamentos hierarquizados) seguindo princpios bsicos como a diviso das tcnicas do corpo entre os sexos, sua variao com as idades, seu rendimento e a transmisso de suas formas. Erving Goffman (1977), por sua vez, identifica a capacidade de desempenhar bem um papel como adestramento, enquanto Anthony Giddens (1991), ao tratar do corpo na modernidade reflexiva, assevera que ele um sistema-ao fundamental para a construo da identidade pessoal nas relaes cotidianas. Os(as) transexuais, no que se refere s tcnicas do corpo, identificam esse corpo como melhor forma de expresso, de ao, de identificao e de diferena, pois esto preocupados em reconstruir seu corpo natural em similitude ao seu eu psicossocial, (re)construindo seus gneros, suas identidades, suas pessoas. Esses sujeitos talvez possam perceber com mais facilidade que as tcnicas corporais no so naturais, mas apreendidas, assimiladas. Assim, esses sujeitos mostram a amplitude da discusso sobre a fluidez das identidades e sua relao com o gnero, concebido como fluido e performtico na sociedade contempornea.
2.2. Sexualidade
A anlise sobre sexualidade humana essencial para acompanhar as principais caractersticas das teorias contemporneas sobre transexualidade. Nesse sentido, ser utilizada a definio de sexualidade consoante o pensamento do antroplogo Luiz Mott:
[...] sexualidade como expresso social de relaes sociais e fsicas, desejos corpreos, reais ou imaginrios por outras pessoas ou por si prprio, incluindo todos os movimentos, vocalizaes e reaes diretamente ligadas a respostas psicofisiolgicas que provocam excitao e resultam ordinariamente em prazer e orgasmo. Quanto ao sistema de gnero, pode ser definido como o conjunto de arranjos pelos quais a sociedade transforma o sexo biolgico em produtos psicossociais diferenciados. (MOTT, s/d, p. 9)
Ao delimitar o estudo das questes sobre sexualidade, tomando-se como referncia o gnero, mediante a complexa dimenso cultural que a cerca, Mott reitera a necessria distino entre os conceitos de identidade de gnero, papel sexual, papel de gnero, escoRevista da ACADEMIA JUDICIAL Edio Comemorativa Ano I N 0 Dez/2010
95
lha do objeto sexual e identidade sexual. Para situar tais noes, o autor parte das diversas variveis possveis, utilizando-se das divises bsicas de masculino, feminino, ou ambos, bem como das categorias de orientao sexual que devem ser levadas em considerao, quais sejam: heterossexualidade (prtica de atos sexuais entre indivduos de sexos opostos); homossexualidade (atrao sexoertica por pessoa do mesmo sexo); bissexualidade (alternncia na prtica sexual, que ocorre ora com parceiros do mesmo sexo, ora com parceiros do sexo oposto); travestismo (caracteriza-se pelo uso de roupagem cruzada, com desempenho dos papis sexuais de forma alternada); e transexualidade (incongruncia entre o sexo biolgico e a identidade de gnero do indivduo). Entretanto, a anlise sobre os estudos efetuados pela teoria social evidencia um afastamento inicial da questo da sexualidade, mesmo quando do trabalho com temticas afins, como parentesco, famlia, tabu do incesto, entre outros. Entre as diversas interpretaes sobre a sexualidade humana propostas pelas Cincias Sociais, podemos identificar duas grandes correntes interpretativas: o naturalismo e o construcionismo social. A primeira corrente, naturalista, parte da acepo de que um determinado padro de sexualidade imanente constituio humana, sendo, portanto, pr-social, seja aquele criado por Deus, no mbito do naturalismo religioso, seja aquele regido por hormnios, ou resultado da evoluo, no que se refere ao naturalismo cientfico. A caracterstica prsocial faz com que, mesmo sob o controle social, no seja possvel a alterao dos fundamentos essenciais da sexualidade, cujo ncleo est na reproduo. A segunda e mais recente corrente, o construcionismo social, centrada numa anlise mais crtica sobre a sexualidade, inicia-se nos anos 70 entre historiadores. Os tericos que a compem partem da identificao de que a reproduo representa apenas uma pequena parte de um universo sexual mais amplo, assim como primam pela abordagem dos significados culturais e subjetivos dos comportamentos sexuais, pela distino entre a esfera do comportamento e a ideologia, e pela anlise do corpo, abrangendo suas funes, sensaes e limites, com nfase na fisiologia do orgasmo e da ereo. Michel Foucault apontado como um dos principais inspiradores dessa corrente, pois identifica o discurso histrico como fato social modelador da sexualidade, exercido atravs do aparato do Estado e das especializaes profissionais. Dessa forma, ao desvincular o papel social do gnero, da natureza e da reproduo, o construcionismo social mostra uma vinculao histrica entre a dominao masculina, a ideologia cientfica e o desenvolvimento da cincia e da biomedicina ocidentais. A nfase central dessa linha interpretativa est no papel ativo do sujeito, norteado pela cultura, na estruturao da realidade social. Ao tratar de sujeitos que no se enquadram no padro ideal de papel e identidade de gnero os(as) transexuais , necessrio identificar as teorias que circundam sua delimitao conceitual, intrinsecamente atrelada ao discurso biomdico patologizante e ao enquadramento social como possuidores de uma identidade marginal. Afastando-se, portanto, desse referencial de desvalor para com o diferente, deve-se buscar uma interpre96
Eliana Pires Cars
tao ampla quanto ao fenmeno da incongruncia entre o sexo biolgico e a identidade de gnero do indivduo transexual.
2.3. Sexo e gnero

No final do sculo XX, a questo do gnero passou a ser objeto de anlises de tericos das Cincias Humanas e foi identificada como parte do dinamismo da identidade do sujeito. O gnero, dessa forma, como uma categoria relacional e scio-histrica, permite a anlise da constituio da identidade de maneira correlacionada com a trajetria do sujeito, a partir das relaes que este cria para com os outros significativos que partilham de sua experincia. As teorias sobre gnero iniciaram com as formulaes tradicionais das Cincias Sociais, propondo explicaes nomotticas, produzindo generalizaes simplistas, excluindo a anlise das transformaes histricas. Joan Scott (1990) retrata as trs posies tericas iniciais sobre os estudos de gnero: a primeira abrange uma tentativa feminista de entender as origens do patriarcado; a segunda pertence tradio marxista, expondo um compromisso com as crticas feministas; e a terceira se divide entre o ps-estruturalismo francs e as teorias de relao do objeto, resgatando conceitos de diversas escolas da psicanlise para explicar a produo e a reproduo da identidade de gnero do sujeito. A concepo comumente adotada na caracterizao do masculino e do feminino parte da diferenciao homem e mulher atrelada natureza. Dessa forma, surgem formulaes de modelos tradicionais a serem seguidos, nos quais o masculino definido pela distino comportamental para com o feminino, conforme os estudos baseados na obra de Jacques Lacan. Essa separao binria, contudo, no abrange a perspectiva de gnero existente na sociedade contempornea, tendo em vista que as categorias homem e mulher so modelos culturais socialmente construdos, e, por isso, variveis em razo tanto do tempo como do espao social em que se encontrem inseridas. Necessrio destacar a importncia das anlises realizadas na atualidade pela filsofa Judith Butler, tendo em vista a busca em suas pesquisas por um entrelaamento entre a teoria crtica social, especialmente a filosofia francesa contempornea representada por Michel Foucault, e os fundamentos tericos da psicanlise. Na abordagem sobre gnero, Butler enfoca-o como uma repetio estilizada de atos, permitindo a incluso de experincias de gnero que estejam fora de um referencial biolgico. Como considera que os atos generificados passam a ser interpretados como citaes de uma suposta origem, agir como um(a) homem/mulher seria retomar um conjunto de verdades que estariam fundamentadas na natureza. Assim, esse conjunto de verdades culturalmente construdas pode ser compreendido como normas de gnero, nas quais se identificam as idealizaes que delimitaro os domnios da masculinidade e da feminilidade apropriados e imprprios, fundamentados no dimorfismo ideal e na complementaridade heterossexual dos corpos.
97
As normas de gnero tero como objetivo central estabelecer o que ser e o que no ser inteligivelmente humano, determinando o campo ontolgico em que se pode conferir aos corpos expresso legtima. Assim, no caso dos(as) transexuais, tanto o discurso da Psiquiatria e da Psicologia, como a interveno mdica, principalmente pela grande representatividade nas sociedades modernas do poder biomdico, fazem com que os portadores do transtorno de gnero sejam enquadrados como aqueles que necessitam de um procedimento de adequao aos padres especficos de gnero aceitos como normais em uma determinada sociedade.
Em algumas explicaes, a ideia de que o gnero construdo sugere um certo determinismo de significados do gnero, inscritos em corpos anatomicamente diferenciados, sendo esses corpos compreendidos como recipientes passivos de uma lei cultural inexorvel. Quando a cultura relevante que constri o gnero compreendida nos termos dessa lei ou conjunto de leis, tem-se a impresso de que o gnero to determinado e to fixo quanto na formulao de que a biologia o destino. Nesse caso, no a biologia, mas a cultura se torna o destino. (Butler, 2003, p. 26).
Alm disso, diferentemente de Foucault, Butler identifica as regulaes de gnero como uma modalidade de regulao especfica que tem efeitos constitutivos sobre a subjetividade e no apenas como mais um exemplo das formas de regulamentao de um poder mais extenso. As normas de gnero, parcialmente estruturadas a partir de uma matriz que estabelece a um s tempo uma hierarquia entre masculino e feminino e uma heterossexualidade compulsria, fariam com que o gnero no se tornasse a expresso de uma essncia interna, nem uma construo social, pois o sujeito gendrado seria o resultado de repeties constitutivas que impem efeitos substancializantes. Ademais, importante apontar que o sexo no limita o gnero, assim como o gnero no limita o sexo, tendo em vista que se tratam de duas categorias historicamente construdas. Por isso, o prprio gnero passa a ser uma espcie de ao ininterrupta e no uma essncia substantiva ou um marcador cultural estanque. Nesse sentido, para formular uma concepo de subjetivao que acompanhe uma nova elaborao das normas de gnero, necessrio distinguir, por um lado, uma interpretao estruturalista da subjetividade, que parte da permanncia da hierarquia, do binarismo, da heterossexualidade e da diferena sexual como condio da cultura, e, por outro lado, uma interpretao histrica e contingente, que possibilite uma ultrapassagem dessas fronteiras normativas, abrangendo todos aqueles que no se enquadrem automaticamente nos perfis de masculinidade e de feminilidade idealmente apropriados/normais.
3. Transexualidade e suas possibilidades junto ao sistema jurdico

A transexualidade geralmente analisada sob um enfoque patologizante e, nesse contexto, muitos mdicos, psiquiatras, psiclogos, sexlogos e inclusive cientistas sociais, defenderam que se trataria de uma anormalidade, um desvio de comportamento a ser corrigido. Essa linha de interpretao parte da premissa de que o(a) transexual seria aquele(a) acometido(a) pelo transexualismo, tomado como uma espcie de doena mental, o que
98
Eliana Pires Cars
no se coaduna com a concepo de respeito ao cidado transexual. Adotando-se o vis interpretativo de que o(a) transexual seria apenas um indivduo que no se enquadra nos padres culturalmente construdos como ideais para a identidade de gnero, prima-se neste trabalho pela distino entre o conceito biomdico de transexualismo e o conceito socioantropolgico contemporneo de transexualidade. Conforme a dcima reviso da Classificao Internacional de Doenas (que adotou a denominao Classificao Estatstica Internacional de Doenas e Problemas Relacionados Sade, na prtica conhecida por CID-10), o transexualismo se caracteriza por:
[...] um desejo de viver e ser aceito como um membro do sexo oposto, usualmente acompanhado por uma sensao de desconforto ou impropriedade de seu prprio sexo anatmico e um desejo de se submeter a tratamento hormonal e cirurgia para ter seu corpo to congruente quanto possvel com o seu sexo preferido.
Alm disso, o transexualismo includo, no Manual de Diagnstico e Estatstica das Perturbaes Mentais (publicao da American Psychiatric Association, Washington D.C., sendo a sua 4 edio conhecida pela designao DSM-IV), entre os transtornos de identidade de gnero, cujas caractersticas abrangem a existncia de evidncias de uma forte e persistente identificao com o gnero oposto, que consiste no desejo de ser, ou a insistncia do indivduo de que do sexo oposto, bem como de evidncias de um desconforto persistente com o prprio sexo atribudo ou de uma sensao de inadequao no papel de gnero deste sexo. O diagnstico est condicionado verificao de evidncias de sofrimento clinicamente significativo ou prejuzo no fundamento social ou ocupacional em reas importantes da vida do indivduo. O sexo, anteriormente, considerado apenas com base em seus elementos fisiolgicos, definido geneticamente e, consequentemente, imutvel, passou a receber uma nova acepo, mais complexa, pois visa a reunir tanto os componentes gentico, como o cromatnico, o gondico, o anatmico, o hormonal, o social, o jurdico e o psicolgico, que, normalmente, se encontram em harmonia. Desse modo, o tratamento cirrgico constitui-se na forma encontrada para abranger a realidade psquica do paciente, principalmente tendo em vista que ela geralmente a ltima opo e acaba contornando as falhas das demais terapias. A adequao do sexo no est associada apenas vontade do indivduo, mas sim comprovada necessidade teraputica, definida por uma equipe de profissionais qualificados, geralmente ocorrendo na forma de um tratamento endocrinolgico e cirrgico. Conforme os estudos da psicanalista Mrcia Arn, a busca pela cirurgia de adequao sexual dificilmente a primeira interveno mdica a que cada sujeito se submeteu, pois, muitas vezes, so necessrias correes de procedimentos anteriores, assim como de atos mutilatrios concretizados pelo prprio paciente.
A narrativa caracterstica de quase todos os casos que atendemos, se faz pela descrio de uma experincia de pertencimento ao sexo oposto, ou seja no caso de transexuais masculinos de
99
uma infncia vivida como menina, brincadeiras consideradas tipicamente femininas, preferncia por companhia de meninas, vestindo-se com roupas da me, assim por diante. Na adolescncia, sofrimento intenso pela percepo de sua situao, fuga de casa, algumas pessoas relatam tentativas de suicdio, tentativas de esconder e em alguns casos extirpar o pnis, desespero, depresso, tratamento psiquitrico. Problemas em conseguir trabalho e principalmente problemas jurdicos de todas as ordens. No que se refere cirurgia, o que se destaca no o desejo de poder ter relaes sexuais consideradas normais, mas sim ter acesso correo cirrgica que permitir o reconhecimento corporal de uma identidade feminina. (ARN, 2005, p. 1)
Os autores que buscam as vozes dos prprios transexuais questionam a legitimidade dos critrios da biomedicina, demonstrando que a concepo de transexual verdadeiro seria uma cpia patologizada e incompleta de seres heterossexuais completos e saudveis. Assim, o conjunto de prticas e discursos que atuam sobre os corpos e almas dos(as) transexuais, regulamentando-os e restringindo-os, pode ser observado na interveno mdica, tendo em vista que esta age no sentido de retomada da heterossexualidade supostamente perdida, buscando a manuteno do dimorfismo dos gneros, aceito como natural. Alm disso, as identidades dos sujeitos no so estticas nem constantes como alguns discursos psicanalticos a apresentam, partindo de uma representao estereotipada dos(as) transexuais. A definio da transexualidade tambm deve ser abordada pela nfase de um problema de estigma e de aceitabilidade cultural e no apenas como um transtorno de identidade de gnero, embora o gnero seja fundamental para a constituio das identidades sociais na atualidade. O arcabouo conceitual advindo do conhecimento cientfico pode ajudar a definir o sexo, mas so os ditames sociais e as crenas no gnero que efetivamente o determinam. Conforme assevera Erving Goffman (1994, p. 7), o estigma relaciona-se [...] situao do indivduo que est inabilitado para a aceitao social plena. Dessa forma, o estigma cria uma relao impessoal com o outro, fazendo com que o sujeito no seja considerado como uma individualidade emprica, mas como uma representao circunstancial de determinadas caractersticas tpicas da classe do estigma, que possui determinaes e marcas internas que podem indicar um desvio, mas tambm uma diferena de identidade social. Assim, as posturas adotadas pelos mdicos so norteadas pela ideia de manuteno dos sinais distintivos e das funes corporais socialmente destinadas a cada sexo. Entretanto, a experincia transexual, consoante os trabalhos da sociloga Berenice Bento, evidencia que as normas regulatrias do sistema de gnero fazem com que o prprio contexto de gnero suscite dolorosos conflitos identitrios, levando busca da adequao dos corpos aos parmetros que os engendraram. A transexualidade, nessa conjuntura, suscita o questionamento da vinculao direta entre gnero e sexualidade, tornando necessria a demonstrao de que a orientao sexual no est intrinsecamente associada busca por um corpo que se coadune com o ideal de gnero.
100
Eliana Pires Cars
Os avanos, na rea mdica, no que se refere viabilidade e eficcia da execuo de cirurgias de readequao genital, no tm sido suficientes para garantir o direito busca pela confirmao da identidade pessoal. A ltima, compondo o rol dos direitos da personalidade, amparada pelo disposto no artigo 5, inciso X, da Constituio Federal, pelo qual: so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito de indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. A questo acaba sendo objeto de decises especficas no Judicirio, que intentam a defesa da dignidade dos(as) transexuais, embora, contudo, no tenha sido criado um amparo legal para os demais casos similares. Alm disso, a busca pelo equilbrio corpo-mente do(a) transexual, por meio da adequao de sexo e do nome junto ao Registro Civil, tem por base os direitos: ao prprio corpo, sade (artigos 60 e 196 da Constituio Federal) e, principalmente, identidade sexual, como parte do direito identidade pessoal, assim includo como direito da personalidade. Torna-se importante ressaltar que o direito sade estipula que, em caso de doena, cada indivduo possui o direito a um tratamento em conformidade com as condies atuais da medicina, no atrelado a sua condio financeira, visto que inscrito como direito-dever do Estado.
3.1. Legislao de outros pases quanto aos direitos dos(as) transexuais

No direito comparado existe uma forte corrente favorvel ao reconhecimento dos direitos dos(as) transexuais, seja por via administrativa, judicial ou legislativa. As legislaes sueca, alem, holandesa, italiana, canadense e de alguns estados dos Estados Unidos consagram os direitos dos(as) transexuais. Por outras vias, igualmente o reconhecem: Frana, Dinamarca, Finlndia, Noruega, Blgica, Luxemburgo, Sua, Portugal, Turquia, Peru, entre outros. Nos Estados Unidos, por exemplo, os(as) transexuais podem obter a mudana do prenome por intermdio de determinao judicial. Diversamente aos pases europeus, nos quais a regulamentao legal sobre direitos dos(as) transexuais surgiu com a promulgao de leis novas e especficas, nos Estados Unidos essa regulamentao ocorreu com base em modificaes e adaptaes feitas em normas j vigentes. Apenas os Estados de Ilinois, Arizona, Lousiana e Califrnia editaram normas especficas para regular a alterao junto ao registro civil dos(as) transexuais redesignados(as). Na Europa, o advento da Conveno Europeia dos Direitos do Homem (1950) foi imprescindvel para a edio ou modificao de normas com o objetivo de regular tanto a cirurgia de adequao de sexo, como a alterao do prenome e do estado sexual junto ao ofcio civil pelos pases signatrios. Em seu art. 8, a referida Conveno rege a proteo da vida privada e familiar das pessoas, abrangendo o direito liberdade dos indivduos, que serviu como base para os(as) transexuais comprovadamente diagnosticados(as) como
101
transexuais verdadeiros pleitearem a realizao da cirurgia redesignadora de sexo. Com base na Conveno, iniciou-se uma crescente equiparao entre as legislaes e a jurisprudncia dos pases europeus, autorizando a realizao das cirurgias de adequao de sexo e a consequente modificao do prenome e do estado sexual dos(as) transexuais. Em 1980 foi promulgada, na Alemanha, a lei sobre direitos dos(as) transexuais, regulando a modificao do prenome e do estado sexual no registro de nascimento (Gesetz ber die nderung der Vornamen und die Festellung des Geschlechtszughrigkeit im besonderen Fllen, ou simplesmente das Transsexuellengesetz). Essa legislao dispe sobre dois procedimentos possveis para a soluo dos problemas dos(as) transexuais: o primeiro, aplicvel aos transexuais que no podem ou no querem se submeter interveno cirrgica, quando ocorre apenas a modificao do prenome, no registro de nascimento, sem modificao da designao sexual, cujos requisitos so: ter mais de 25 anos e trs anos de avaliao do problema da disforia de gnero; o segundo, destinado queles que j realizaram a cirurgia, no qual obtida uma sentena judicial irrecorrvel para determinar o prenome e o status sexual, adequando-os aparncia do indivduo e ao seu novo sexo, cujos requisitos so: no estar casado (solteiro, vivo ou divorciado), ser absolutamente incapaz de procriar e ter feito uma operao de alterao de sexo que lhe tenha efetivamente modificado os atributos sexuais exteriores. Na Frana, diante da condenao pelo contnuo desrespeito aos direitos protegidos pelo art. 8 da Conveno Europeia dos Direitos do Homem, de eficcia supranacional, a Corte de Cassao mudou sua postura quanto aos sexualmente redesignados, embora ainda no alcance os(as) transexuais. Atualmente, na Frana, admite-se a alterao do status sexual e do prenome, sem qualquer restrio, nas seguintes hipteses: casos de intersexualidade, definitivamente constatada, quando a cirurgia a ser desenvolvida no paciente tenha natureza reveladora e no criadora de sexo; hipteses em que o sexo indeterminado, j a partir do nascimento, quando a Corte de Cassao tem interpretado a espcie como caso de retificao de um ato de estado, em consequncia da indeterminao do sexo, e no de uma alterao de sexo. A doutrina brasileira tem-se manifestado favoravelmente ao acolhimento do pedido de adequao. Tentativas de regulamentao da matria j foram empreendidas, sem, no entanto, obterem o merecido xito. Tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei n 70, de 1995, de autoria do deputado paulista Jos de Castro Coimbra, propondo alteraes no artigo 129 do Cdigo Penal e no artigo 58 da Lei de Registros Pblicos. Sem dvida, a lei constitui uma base segura para a sentena de acolhimento do pedido de adequao. Contudo, a no previso de forma explcita no o suficiente para que os Tribunais recusem as novas descobertas da medicina e a digna apreciao das pretenses dos novos sujeitos de direito.
102
Eliana Pires Cars
3.2. Aspectos legais da cirurgia para adequao de sexo

A primeira ocorrncia da cirurgia de adequao de sexo, no Brasil, foi em 1971, no caso de Waldir Nogueira, realizada pelo cirurgio Roberto Farina. Na poca, o mdico acabou sofrendo processo tanto criminal como no Conselho Federal de Medicina. A situao dos(as) transexuais passou a ter destaque desde que a modelo Roberta Close (transexual homem-mulher, chamado Roberto Moreira) tornou pblico seu caso, solucionado aps a troca de sexo via cirurgia. Embora mdicos, juristas e psiclogos defendam o tratamento do transexualismo apenas atravs de psicoterapia, que busca adequar o lado emocional do indivduo ao seu sexo gentico, este no surte muitos efeitos. Isso est associado ao fato de, muitas vezes, o prprio transexual se opor ao tratamento, pois sente que est preso a um corpo que no o seu, e julgar necessria uma cirurgia redesignadora para adequar seu sexo biolgico ao psicossocial. Os avanos na medicina permitiram a realizao da operao de transgenitalizao ou cirurgia de adequao de sexo, o que gerou a necessidade de um diagnstico prvio que conclua pelo transexualismo e justifique a via cirrgica como melhor soluo para o caso, desde que o paciente esteja ciente dos riscos dessa interveno. Conforme Resoluo n 1.652, de 6 de novembro de 2002, do Conselho Federal de Medicina, a operao pode ser realizada em hospitais pblicos ou particulares, independentemente da atividade de pesquisa.
evidente que o cirurgio plstico no poder obrigar-se a conseguir resultado certo no tocante cura do paciente que realiza tal cirurgia. A obteno do orgasmo ou prazer carnal resultante da somatria de diversos fatores. O efeito esttico dever ser a semelhana ao sexo almejado, no se objetivando a perfeio. Todavia, a nova genitlia dever permitir ao operado a realizao normal de suas necessidades fisiolgicas. (VIEIRA, 1996, p. 130)
importante ressaltar que tal cirurgia no modificadora do sexo, mas de adequao do sexo biolgico ao psicolgico, visando a reajustar o estado psicossocial do indivduo. Nessa acepo, no possvel aceitar sua classificao como cirurgia mutiladora, tendo em vista seu ntido carter reparador. Abaixo, posicionamento defendido por Hilrio Veiga de Carvalho, quanto ao caso Waldir Nogueira:
A funo que define o rgo; sem aquela, este rgo intil. Em Waldir Nogueira, os seus rgos genitais externos eram inteis. E, pior que inteis, passaram a ser prejudiciais ao sentimento ntimo da personalidade de Waldir, desde que lhe apontaram um sexo que, psiquicamente, em todo o seu conjunto, s lhe causava repdio, ao se sentir mulher, e ao s-lo em diversos setores da sua morfologia e funcionalidade. Assim, Waldir Nogueira no foi castrado em verdade, desde que no perdeu uma funo que no possua. (CARVALHO, 1981, p. 290)
Alm disso, segundo o Cdigo de tica Mdica, em seu artigo 51: So lcitas as intervenes cirrgicas com finalidade esttica, desde que necessrias ou quando o defeito a ser removido ou atenuado seja fator de desajustamento psquico. A Constituio
103
Federal no veda a orientao de gnero dos indivduos, em seu artigo 5, e dispe, no artigo 199, pargrafo 4, que: A lei dispor sobre as condies e os requisitos que facilitem a remoo de rgos, tecidos ou substncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento [...]. Essa necessidade, no que se refere ao tratamento do(a) transexual, caracteriza-se por meio do atual conceito constitucional de sade que no cogita da caracterizao de doenas, estas ou aquelas, mas, sim, do bem-estar fsico, psquico e social do cidado. Dessa forma, o Estado, na proteo sade do cidado, deve garantir e proporcionar o seu bem-estar, o que s ser alcanado, no caso dos(as) transexuais, quando o indivduo tiver ajustado seu sexo biolgico ao psicolgico, cujos melhores resultados so alcanados com a realizao da cirurgia de adequao do sexo. Quanto licitude da interveno cirrgica, o Tribunal de Alada Criminal de So Paulo, no caso Waldir Nogueira, por votao majoritria, deu provimento ao apelo e absolveu o mdico, pelo entendimento de que: No age dolosamente o mdico que, atravs de cirurgia, faz a ablao de rgos genitais externos de transexual, procurando cur-lo ou reduzir seu sofrimento fsico ou mental. Semelhante cirurgia no vedada pela lei, nem pelo Cdigo de tica Mdica. Ento, no h como caracterizar a cirurgia como criminosa, j que no h dolo por parte do mdico, nem inteno de mutilar, mas de curar ou pelo menos amenizar o problema do transexual, sob seu consentimento, sendo necessrios laudos psicolgicos e mdicos aconselhando a cirurgia como soluo para o restabelecimento da sade do paciente. Ademais, no existe tipicidade, pois, para que uma conduta seja considerada criminosa, ela dever estar tipificada de forma clara na lei e no h crime, porque o agente (mdico) pratica o ato no exerccio regular de um direito (artigo 23, inciso III, Cdigo Penal brasileiro). O Conselho Federal de Medicina, com a Resoluo n 1.482/97, resolveu autorizar, a ttulo experimental, em hospitais universitrios ou hospitais pblicos adequados pesquisa, a realizao de cirurgia de transgenitalizao do tipo neocolpovulvoplastia, neofaloplastia, procedimentos complementares sobre gnadas e caracteres sexuais secundrios, como tratamento dos casos de transexualismo. Nesse caso, a seleo dos pacientes obedece avaliao de equipe multidisciplinar composta por mdico-psiquiatra, cirurgio, psiclogo e assistente social, aps dois anos de acompanhamento conjunto. Nesse contexto, o diagnstico de transexualismo permite, no entendimento biomdico atual, o acesso a um tratamento e a necessidade de atendimento por dois anos como forma de construo de um significado subjetivo para a necessidade da cirurgia. Contudo, importante frisar que o gnero no uma essncia, mas um processo relacional e scio-histrico, fazendo com que sua regulamentao dependa diretamente dos sujeitos polticos e clnicos nela implicados.
Entendemos que o transexual no necessitar ingressar com ao em juzo para obter autorizao para a realizao da cirurgia, por ser a questo de competncia mdica, no demandando controle
104
Eliana Pires Cars
judicial, resolvendo-se de acordo com os princpios ticos. Tal profissional tem formao especfica, portanto conhecedor das mincias que envolvem to delicada cirurgia. (VIEIRA, 2000, p. 67)
A licitude da interveno cirrgica, portanto, deve ser aceita diante da comprovao da patologia e da comprovada necessidade do tratamento, haja vista que, no caso de um determinado tratamento ser considerado legtimo por uma norma extrapenal, no poder ser considerado como um ilcito penal. Alm disso, os princpios que norteiam a responsabilidade civil mdica tambm devem ser aplicveis cirurgia plstica de adequao de sexo.
3.3. Nome e sexo no Registro Civil

Antes de se adentrar na discusso dos vrios problemas na esfera jurdica encontrados pelos(as) transexuais tanto no que se refere adaptao ou no do nome e do sexo no Registro Civil, como s repercusses desse fato para o Direito de Famlia , necessrio ressaltar que, ao abordar os diversos discursos presentes nas decises judiciais, deve-se partir da perspectiva de que eles esto social e historicamente inseridos em um contexto mais amplo. Nesse sentido, retomando a abordagem de Pierre Bourdieu (1996), a linguagem como um instrumento de ao e de poder, faz com que o discurso deva ser analisado como parte de um sistema de trocas simblicas. Como esse discurso possui um valor e um poder (capital lingustico), no pode ser interpretado sem uma direta associao com a posio ocupada pelo sujeito que o profere na estrutura social. O discurso, portanto, para assumir eficcia, pressupe a existncia de um emissor legtimo que se dirija a um receptor legtimo e legitimador. Por isso, no caso da manifestao dos juzes nas decises, preciso apontar que eles tm o poder de produzir o discurso do grupo, pelo qual e no qual essa deliberao pode vir a ser reconhecida. Alm disso, Bourdieu identifica a linguagem do Direito como expresso da retrica da autonomia, da impessoalidade, da neutralidade e da universalidade. As decises judiciais devem ser vistas como produo de um campo especfico o campo jurdico dentro de um espao especfico os tribunais onde cada indivduo detm uma posio prefixada, seguindo uma distribuio desigual de capital, tanto social, como econmico, poltico, cultural e simblico, que assegura o monoplio da violncia simblica legtima, isto , o poder de impor princpios de viso e de diviso do mundo (Bourdieu, 1990). Nesse contexto, alm da importncia de relacionar a enunciao dos discursos aos campos sociais nos quais so proferidos, necessrio identificar os princpios que os norteiam e asseguram a validade de determinadas decises. No atinente especificamente aos transexuais, que lutam por um corpo que se harmonize com o ideal de gnero, importante apontar que o processo de adequao no Registro Civil do prenome e do sexo aps a realizao da cirurgia, embora faa parte do tratamento definido no mbito biomdico, dever
105
ser feito posteriormente pelo transexual junto ao Judicirio, sem qualquer garantia de que seus direitos sero assegurados.
Os pases signatrios da Conveno Europeia dos Direitos do Homem tm acolhido o pedido de adequao de sexo do transexual verdadeiro, desde que esgotadas as vias internas de recursos. Os Juzes da Corte Europeia tm entendido que o no acolhimento do pedido uma transgresso ao art. 8 da Conveno: Toda pessoa tem direito ao respeito vida privada e familiar de seu domiclio e da sua correspondncia. (VIEIRA, 2000, p. 69)
No sistema jurdico brasileiro, diante das mudanas advindas da entrada em vigor do Novo Cdigo Civil brasileiro, Maria Helena Diniz (2002) aponta que existem trs correntes divergentes sobre o registro civil para mudana de nome de transexuais. A primeira corrente dispe:
Essa retificao de registro de nome s tem sido, em regra, admitida em caso de intersexual. No h lei que acate a questo da adequao do prenome de transexual no registro civil. Em 1992, por deciso da 7 Vara de Famlia e Sucesses de So Paulo, pela primeira vez o Cartrio de Registro Civil averbou retificao do nome Joo para Joana, consignando no campo destinado ao sexo transexual, no admitindo o registro como mulher, apesar de ter sido feita uma cirurgia plstica, com extrao do rgo sexual masculino e insero de vagina, na Sua. No permitindo o registro no sexo feminino, exigiu-se que na carteira de identidade aparecesse o termo transexual como sendo o sexo de sua portadora. O Poder Judicirio assim decidiu porque, do contrrio, o transexual se habilitaria para o casamento, induzindo terceiro em erro, pois em seu organismo no esto presentes todos os caracteres do sexo feminino. (Processo n 621/89, 7 Vara da Famlia e Sucesses).
Essa primeira corrente doutrinria permanece deturpando a imagem do(a) transexual, denegrindo-o(a) perante a sociedade, dando margem a situaes vexatrias que causariam constrangimentos a sua pessoa, pois prev a manuteno, no que se refere ao registro do sexo, do termo transexual, situao j superada pela realizao da cirurgia. Da mesma maneira, vai de encontro Constituio Federal, que, em seu artigo 5, inciso X, estipula a proteo da honra e a imagem das pessoas. A segunda corrente doutrinria representada por Rosa Maria Nery e coloca outra opo para a adequao do transexual no que tange ao seu registro civil:
Os documentos tm de ser fiis aos fatos da vida, logo, fazer a ressalva uma ofensa dignidade humana. Realmente, diante do direito identidade sexual, como ficaria a pessoa se se colocasse no lugar de sexo transexual? Sugere a autora que se faa, ento, uma averbao sigilosa no registro de nascimento, assim, o interessado, no momento do casamento, poderia pedir, na justia, uma certido de inteiro teor, onde consta o sigilo. Seria satisfatrio que se fizesse tal averbao sigilosa junto ao Cartrio de Registros Pblicos, constando o sexo biolgico do que sofreu a operao de converso de sexo, com o intuito de impedir que se enganem terceiros. (DINIZ, 2002, p. 245)
J a terceira e ltima corrente, representada, entre outros, por Antnio Chaves e pela prpria Maria Helena Diniz, aponta que:
[...] no se deve fazer qualquer meno nos documentos, ainda que sigilosa, mesmo porque a legislao s admite a existncia de dois sexos: o feminino e o masculino e, alm disso, veda qualquer discriminao. Com a entrada em vigor da Lei n 9.708/98, alterando o art. 58 da Lei n 6.015/73, o
106
Eliana Pires Cars
transexual operado teria base legal para alterar o seu prenome, substituindo-o pelo apelido pblico notrio, com que conhecido no meio em que vive. (DINIZ, 2002, p. 245)
O fato de as leis no preverem regras para a questo do registro civil na readequao de nome, faz com que seja necessria a interveno do Judicirio, exercida pelos juzes com base nas correntes doutrinrias, na analogia, na razoabilidade e na coerncia, seguindo os preceitos da Constituio Federal. A maioria das decises dos juzes de primeiro grau vem seguindo a terceira corrente doutrinria, permitindo ao transexual a readequao de seu prenome para que no venha a sofrer constrangimentos, nem tenha sua imagem abalada perante a sociedade. Entretanto, a alterao do sexo no registro do transexual no tem sido admitida pelos tribunais brasileiros, pois entendem que a mudana no prenome deve estar de acordo com o sexo biolgico do indivduo e no levar em considerao a prevalncia psquica. Entre outros, o ministro do Supremo Tribunal Federal, Celso de Mello, defende o direito do transexual em adequar sua documentao, no que concerne tanto ao nome, quanto ao sexo. Afirma que, de nada adianta superar esse impasse a dicotomia entre a realidade morfolgica e psquica se a pessoa continua vivendo o constrangimento de se apresentar como portadora do sexo oposto. Contudo, como a alterao no est prevista, nem vedada, expressamente, em nenhuma lei, perante a omisso do legislador, o juiz tem de se valer dos princpios gerais de direito, principalmente os constantes na Constituio, visando busca da equidade e da justia no caso concreto. A cirurgia de redesignao do sexo no resolve todos os problemas do(a) transexual, pois o Estado, mesmo aps a adequao do sexo, muitas vezes, nega o pedido de alterao do prenome e do sexo nos documentos do indivduo. H incoerncia evidente, pois se a Medicina, a Psicologia e a Psiquiatria entendem que a cirurgia necessria, como forma de eliminao da angstia, para o Direito o indivduo ainda a vivenciar. O descompasso entre a identidade fsica e a jurdica espanta a todos e prejudica o(a) transexual, que sofre constantes situaes humilhantes, por portar documentos que o identifiquem como do sexo oposto ao aparente. Essa situao se resolveria com a concesso da retificao do registro civil do(a) transexual, fazendo-se a alterao do seu prenome e do seu sexo. Todavia, a lei brasileira ainda no prev expressamente essa possibilidade, protegendo o nome do cidado como um elemento inerente ao direito de personalidade, permitindo-se a modificao, conforme a Lei de Registros Pblicos, nos casos de erro de grafia ou quando o prenome expuser seu portador ao ridculo (artigos 55 e 58). No entanto, nesses casos, no h vedao expressa de nenhuma lei brasileira, constatando-se clara omisso legal, em que o juiz Vladimir Abreu da Silva, de Campo Grande, MS, ressalta:
Se a legislao no autoriza expressamente a mudana de sexo, perante o registro civil, em decorrncia da transformao plstico-reconstrutiva da genitlia externa, tambm no veda tal possibilidade, ou seja, a legislao omissa a respeito da matria. Em tais casos deve o juiz se valer dos princpios gerais
107
de direito, notadamente aqueles constantes da Constituio Federal. (Processo 2000.0013605-5 2 Vara da Fazenda Pblica e Registros Pblicos. J. 28/11/00)
Assim, o direito identidade est constante na Constituio Federal, dentro do princpio da dignidade da pessoa humana. A identidade pessoal a maneira de ser, como a pessoa se realiza em sociedade, com seus atributos e defeitos, com suas caractersticas e aspiraes, com sua bagagem cultural e ideolgica, o direito que tem todo o sujeito de ser ele mesmo. A identidade sexual, considerada como um dos aspectos mais importantes e complexos compreendidos dentro da identidade pessoal, forma-se em estreita conexo com uma pluralidade de direitos, como so aqueles atinentes ao livre desenvolvimento da personalidade. Portanto, diante de inmeras decises contraditrias e omisses na Lei, cabe ao julgador aplicar os princpios morais da equidade e da justia. Conforme afirma o desembargador Moacir Adiers:
Com efeito, o direito vivo tem sido buscado e correspondido e atendido pelos Juzes, na falta de disposies legais e expressas. No Brasil, a est o art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil a permitir a equidade e a busca da justia. (TJRS. Apelao Cvel n 597134964 3 Cmara Cvel So Jos do Norte Abril de 1998)
H, tambm, decises contra a concesso da retificao, que se baseiam no artigo 348 do Cdigo Civil, pelo qual no se pode requerer estado contrrio quele contido no registro de nascimento, salvo por prova de erro ou falsidade do registro:
REGISTRO PBLICO. ALTERAO DO REGISTRO DE NASCIMENTO. NOME E SEXO. TRANSEXUALISMO. SENTENA INDEFERITRIA DO PEDIDO. Embora exista mudana de suas caractersticas sexuais, com a extirpao dos rgos genitais masculinos, biolgica e somaticamente continua sendo do sexo masculino. Inviabilidade da alterao, face inexistncia de qualquer erro ou falsidade no registro e porque no se pode cogitar dessa retificao para solucionar eventual conflito psquico com o somtico. Apelao no provida. Voto vencido. (TJRS. Apelao Cvel n 597134964 3 Cmara Cvel Abril de 1998)
Apesar das contradies existentes na doutrina, perante a questo da permisso ou no da retificao do registro civil do transexual, o juiz deve atentar para a aplicao das melhores solues aos casos concretos, evitando-se a marginalizao do ser humano, com a aplicao cega da lei.
3.3.1. Caso Roberta Close

Aps longo perodo de 15 anos buscando mudar seus documentos de Lus Roberto Gambine Moreira para Roberta Gambine Moreira, a modelo conseguiu que a 9 Vara de Famlia do Rio de Janeiro a reconhecesse como pessoa do sexo feminino. A deciso de primeira instncia foi dada no dia 4 de maro de 2005, pela juza Leise Rodrigues de Lima Esprito Santo.
108
Eliana Pires Cars
Roberta Close, nascida em 7 de dezembro de 1964, foi registrada como Lus. Em 1989, fez na Inglaterra a cirurgia para mudana de sexo ou, como prefere chamar a advogada Tereza Rodrigues Vieira, cirurgia de adequao de sexo. Desde a cirurgia, Roberta lutava para mudar o nome. Em 1992, conseguiu na 8 Vara de Famlia do Rio de Janeiro autorizao para troca de documentos, em primeira instncia, que foi negada pelo Supremo Tribunal Federal em 1997. Como no cabia mais recurso, a defesa entrou com outra ao pedindo o reconhecimento de suas caractersticas femininas. A advogada Tereza Vieira relatou que Roberta passou por exames de nove especialistas mdicos e os laudos mostram que ela tem 7% de clulas femininas e aspecto hormonal de mulher. Alm disso, Vieira usou como argumentos o direito sade (psicologicamente no poderia viver com aquele nome) e intimidade, anexando cpias de sentenas sobre direitos de transexuais em que j havia conseguido realizar a mudana do nome junto ao registro civil (foram 39 procedncias, sendo 36 no Tribunal de Justia de So Paulo).
3.3.2. Superior Tribunal de Justia (STJ)

Na esteira das discusses trazidas aos Tribunais estaduais, tambm so identificveis decises sobre homologao de sentenas estrangeiras junto ao Superior Tribunal de Justia (STJ) no que tange aos direitos dos(as) transexuais redesignados(as). Nesse sentido, colaciona-se deciso proferida em 2006 homologando sentena do Tribunal de Gnova, Itlia:
A jurisprudncia brasileira vem admitindo a retificao do registro civil de transexual, a fim de adequar o assento de nascimento situao decorrente da realizao de cirurgia para mudana de sexo. Conforme consignado no parecer ministerial, nesse sentido h acrdos proferidos por vrios Tribunais ptrios, dentre eles os Tribunais estaduais de Pernambuco, Amap, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul e So Paulo. [...] A tendncia que se observa no mundo a de alterar-se o registro adequando-se o sexo jurdico ao sexo aparente. [...] J na Declarao Universal dos Direitos do Homem, adotada e proclamada pela Resoluo 217 A (III) da Assembleia Geral das Naes Unidas em 10 de dezembro de 1948, afirmava-se que a dignidade inerente a todos os membros da famlia humana. E a Constituio em vigor inclui, entre os direitos individuais, a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas (art. 5, X). Reside aqui o fundamento legal autorizador da mudana do sexo jurdico, pois sem ela, ofendida estar a intimidade do autor, bem como sua honra. O constrangimento, a cada vez que se identifica, afastou o autor de atos absolutamente normais em qualquer indivduo, pelo medo da chacota. A busca da felicidade, que direito de qualquer ser humano, acabou comprometida. [...] Na hiptese dos autos, consoante a traduo oficial de fl. 17, est assinalado na sentena homologanda que, considerando os resultados da instruo realizada, estamos perante um caso tpico de transexualismo de homem para mulher em pessoa j socialmente inserida como mulher, com a consequncia que o tratamento cirrgico de adaptao da soma parece til e necessrio, com o objetivo de dar ao interessado uma identidade de gnero que lhe permita resolver a grave dicotomia em sua personalidade, com a possibilidade de garantir-lhe uma vida mais serena e de favorecer sua integrao social em sintonia com sua tendncia natural. Tal fundamentao coadunase, portanto, com a orientao traada pela jurisprudncia ptria, revelando-se, assim, razo suficiente a ensejar o acolhimento da pretenso deduzida na pea exordial. Dessa forma, restam atendidos
109
os pressupostos indispensveis ao deferimento do pleito; alm do mais, a pretenso no ofende a soberania, a ordem pblica ou os bons costumes (art. 17 da LICC c/c arts. 5 e 6 da Resoluo/STJ n 9/2005). Posto isso, homologo a sentena estrangeira. [SE 002149 Rel. Min. BARROS MONTEIRO. DJ 11.12.2006.]
3.4. Repercusses da transexualidade no Direito de Famlia

A noo contempornea de famlia conjugal, conforme as discusses da Antropologia e da Sociologia da Famlia, centra-se na perspectiva do indivduo que identifica seus parentes pela consanguinidade e pela aliana correlacionada existncia de laos genealgicos, que abrangem, aproximadamente, trs ou quatro geraes, tendo primazia, nas sociedades contemporneas ocidentais, o conceito de famlia nuclear, que assume uma posio hegemnica em termos de convico filosfica e social. J a concepo de filiao, advinda das relaes familiares, pressupe o lao entre os indivduos que possuem descendncia comum em geraes sucessivas. Esse conceito permite o compartilhamento de um conjunto de bens e de caractersticas. Entre as ltimas, podemos citar, como mais importante, o nome. Nesse sentido, segundo a mdica psicanalista e antroploga Elizabeth Zambrano, o vnculo familiar ligando um adulto a uma criana pode ser analisado em conformidade com quatro elementos:
1) o vnculo biolgico, dado pela concepo e origem gentica; 2) o parentesco, vnculo que une dois indivduos em relao a uma genealogia, determinando o seu pertencimento a um grupo; 3) a filiao, reconhecimento jurdico desse pertencimento de acordo com as leis sociais do grupo em questo; 4) a parentalidade, o exerccio da funo parental, implicando cuidados com alimentao, vesturio, educao, sade, etc., que se tecem no cotidiano em torno do parentesco. Esses elementos podem estar combinados entre si de maneiras diversas, dependendo de como estabelecido o peso de cada um em relao aos outros, evidenciando a relatividade das escolhas feitas por uma determinada cultura em uma determinada poca. (ZAMBRANO, 2006, p. 126)
Devido s diversas configuraes familiares possveis, preciso identificar que tanto o parentesco como a filiao so sempre construes simblicas e sociais e, portanto, no apenas consequentes das relaes de procriao, pois evidenciam regras de origem cultural e no apenas da natureza. Alm disso, como podemos encontrar variados papis sociais parentais nas diferentes culturas e perodos histricos, torna-se necessrio distinguir parentalidade de parentesco e de filiao, tendo em vista que a primeira pode ser exercida por um indivduo sem vnculo legal ou de consanguinidade com a criana. Os vnculos entre os indivduos, portanto, so responsveis pela criao da famlia, podendo esta assumir diferentes formas diante das variaes desses vnculos intrafamiliares. No que se refere ao conceito de homoparentalidade, ele tambm tem sido utilizado para designar a parentalidade dos(as) transexuais. Mas seu uso surge como forma de dar visibilidade questo, embora no abarque especificamente a parentalidade exercida pelos(as) transexuais, na medida em que faz meno apenas orientao sexual,
110
Eliana Pires Cars
reportando-se queles cujo desejo sexual orientado para outras pessoas do mesmo sexo, afastando da classificao os que apresentam redesignao de sexo (transexuais) e mudana de gnero (travestis).
Ao nomear um tipo de famlia at ento sem nome, permite-se que ela adquira uma existncia discursiva, indispensvel para indicar uma realidade, possibilitando o seu estudo e, principalmente, sua problematizao (De Singly, 2000). Favorece, ao mesmo tempo, a emergncia de um campo de luta poltico onde as demandas de (homo)parentalidade ficam fortalecidas. (ZAMBRANO, 2006, p. 128)
Na relao de parentalidade das transexuais, os estudos socioantropolgicos evidenciam que o sexo/gnero almejado/transformado que retomado para sua incluso na classificao de mulher verdadeira. Assim, as transexuais que se concebem como mulheres, geralmente mantm relaes sexuais com homens, definindo-as como relaes heterossexuais. Nesses casos, quando constroem uma relao de parentalidade, passam a ocupar o lugar materno e no paterno, o que demonstra a insuficincia das categorias binrias para classificar as identidades e a sexualidade das transexuais. Nas famlias de transexuais, o acesso parentalidade ocorre, em geral, pela adoo informal de crianas, recorrendo ao Poder Judicirio apenas para requerer a guarda da criana de que j cuidam. A mudana nos documentos de identidade junto ao Registro Civil aps a adequao cirrgica marca a possibilidade de buscar a adoo legal de uma criana, embora ainda no exista um posicionamento jurisprudencial uniforme nesse sentido, ainda sendo constantes sentenas impeditivas do direito de adoo ao transexual, mesmo aps a interveno cirrgica.
Sugerimos que, devido ao grande peso do valor famlia na nossa sociedade, a parentalidade pode ser um elemento usado para positivar a transexualidade, assumindo um papel importante no processo social de afastamento do estigma, o que, como consequncia, leva a uma considervel ampliao da cidadania. [...] O paradoxo que o argumento usado para impedir a parentalidade homossexual a falta de diferena dos sexos o mesmo que deveria autorizar a parentalidade transexual. Fizeram cirurgia de troca de sexo arrumando o erro da natureza, foram reconhecidas como mulher (ou homem) juridicamente, podendo, com isso, adotar legalmente (pelo menos na teoria). Alm do mais, caso a parentalidade seja compartilhada com um homem (ou mulher), fica mantido o estatuto heterossexual da relao. A questo da diferena de sexo, necessria para a criao de filhos, est solucionada, como confirmam seus novos documentos, constando no registro nome e sexo corrigidos. Como explicar, ento, a reserva contra essa parentalidade? (ZAMBRANO, 2006, p. 141-144)
A possibilidade da adoo por parte do transexual levanta vrios posicionamentos divergentes, embora, por ter a capacidade de oferecer para a criana a famlia que lhe falta, seja nitidamente possvel a realizao da adoo legal. Dessa forma, o transexual que tenha idoneidade e aptido para instruir uma criana teria possibilidade de adot-la, visto que o fato de ser ou no transexual no se contrape aos interesses do adotado. Nesse sentido, impende ressaltar o princpio do melhor interesse da criana (artigo 227, caput, da Constituio Federal de 1988 e implicitamente nos artigos 1.583 e 1.584 do Cdigo Civil), segundo o qual a criana e o adolescente, como detentores de todos os direitos fundamentais imanentes pessoa humana, devero ter todas as oportunidades e
111
as facilidades que lhes possibilitem o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social, em condies de liberdade e de dignidade. Porm, como a acepo sobre o que seriam melhores condies (uma clusula geral de direito) no foi definida pelo legislador, cabe aos seus aplicadores, diante de cada caso concreto, preencher seu contedo. Ao admitir a adequao de sexo, suscita-se tambm o questionamento sobre o fato de reconhecer ao transexual o direito de casar. importante realar que, juridicamente, como o(a) transexual passa a ser do sexo oposto, no haveria impedimentos legais para a celebrao do casamento. J quanto ao critrio de possibilidade procriativa e ao fato do ordenamento jurdico brasileiro reconhecer apenas o casamento entre pessoas de sexos diferentes, ele no seria possvel. Entretanto, adotando-se o princpio da afetividade e o fato de que, juridicamente, com a alterao no registro civil, no se identificariam impedimentos, o casamento seria vlido. Dessa maneira, retoma-se o princpio da no interveno ou da liberdade (artigo 1.513 do Cdigo Civil), que mantm relao direta com o princpio da autonomia privada, vlida no mbito do Direito de Famlia, referindo-se ao poder que a pessoa tem de autorregulamentar os prprios interesses, essencial para situar os direitos dos(as) transexuais de escolherem com quem vo se relacionar e se desejam casar. Nessa linha, o princpio da afetividade, como o principal fundamento das relaes familiares, embora no esteja descrito expressamente no texto constitucional como um direito fundamental, deve ser analisado como decorrente da valorizao da dignidade humana, j que permite a superao de paradigmas, trazendo a concepo da famlia de acordo com o meio social. Outra problemtica que se apresenta est no fato de o(a) transexual estar casado(a) antes da realizao da cirurgia de adequao, pois se estaria diante da situao de identidade de sexo dos cnjuges, legalmente no autorizada no Pas. E mais, como a sentena que ordena a adequao de sexo possui efeitos ex nunc (no retroativos), considerando a hiptese de dissoluo do vnculo conjugal motivada pela identidade de sexos, o(a) transexual dever prestar alimentos ao cnjuge dependente economicamente e aos filhos. No entanto, a Justia no pode intervir na liberdade, na autonomia do(a) transexual de informar ao outro cnjuge sua condio, na medida em que no pode ser obrigado(a) a confidenciar algo pessoal, embora aquele que dissimulou sua condio possa vir a ter de responder pela omisso. Todas essas situaes e suas consequncias levantam questes para a Antropologia, a Sociologia, a Psicologia e o Direito. Um dos grandes desafios que se apresentam est no fato de que, mesmo ainda impensveis, as relaes que envolvam esses novos sujeitos de direitos sejam vivenciadas diariamente e suscitem um respaldo junto s instituies sociais e aos campos do saber, gerando a necessidade de uma adequao urgente e condizente com a realidade atual.
112
Eliana Pires Cars
4. Consideraes
O estudo da transexualidade inclui-se nos questionamentos das Cincias Jurdicas e Sociais pelo fato de abranger questes como a dignidade da pessoa humana, os direitos fundamentais do cidado transexual, bem como a licitude e a eticidade da interveno cirrgica. Alm disso, o direito autonomia acerca da disposio do prprio corpo no extingue as indagaes sobre a possibilidade de o mdico realizar a retirada de rgos humanos que no apresentem nenhuma patologia aparente, o que suscita a necessidade de um regramento sobre a quem caberia tal deciso e quais os critrios psicolgicos, mdicos e jurdicos a serem seguidos. So importantes as anlises sociolgicas contemporneas que evidenciam o papel do estigma na produo e reproduo das relaes de poder e controle dos sistemas sociais. Dessa forma, os indivduos estigmatizados e discriminados consentem com a categoria em que foram includos e incorporam o estigma, na medida em que esto submetidos a todo um aparato simblico opressivo, utilizado para legitimar as desigualdades e a hierarquia das categorias de pessoas. Nesse sentido, a diferenciao reivindicada pelos(as) transexuais, como parte da busca pela aceitao social, pode ser analisada como uma forma de afastamento do estigma e do preconceito social contra sua condio, defendendo que esta advm da natureza e no se constitui em um desvio moral, como o atribudo socialmente aos homossexuais e aos travestis. Partindo-se do pressuposto de que toda sociedade impe ao indivduo um uso rigoroso do seu prprio corpo, por meio da educao da necessidade e das atividades corporais, o corpo se apresenta como um sistema-ao (Giddens, 1991) essencial para a construo da identidade pessoal nas relaes cotidianas. A posio adotada pelos mdicos, norteada pelo discurso biomdico dominante, prima pela manuteno dos sinais distintivos e das funes corporais socialmente destinadas a cada sexo. Contudo, a experincia transexual demonstra que as normas regulatrias do sistema de gnero fazem com que o prprio contexto de gnero desencadeie dolorosos conflitos de identidade, suscitando a busca da adequao dos corpos aos parmetros que os engendraram. A transexualidade, nesse contexto, provoca o questionamento sobre a existncia de uma vinculao direta entre gnero e sexualidade, sendo necessrio demonstrar que a orientao sexual no est intrinsecamente associada busca por um corpo que se coadune com o ideal de gnero. O transexual encontra vrios problemas na esfera jurdica, tanto no que se refere adaptao ou no do nome e do sexo no registro civil, como nas repercusses desse fato para o Direito de Famlia. A resoluo de tais problemas embasa-se, contudo, nos direitos integridade fsica do indivduo e dignidade, com o intuito de preservar sua sade, seu bem-estar fsico, psquico e social, o que somente possvel com a adequao do sexo biolgico ao psicossocial do(a) transexual e a consequente retificao do seu registro civil.
113
Relevante retomar o papel dos princpios da justia e da igualdade, pois a legislao brasileira deve buscar formas de regularizar a situao do(a) transexual de forma semelhante aos indivduos com hermafroditismo e pseudo-hermafroditismo que realizam a interveno cirrgica sem maiores problemas legais e ticos. No que tange licitude e eticidade da cirurgia, ela autorizada pelo Conselho Federal de Medicina desde 1997. Alm disso, no existem dispositivos legais no ordenamento jurdico brasileiro que a probam, visto que seu objetivo a readequao do sexo biolgico ao sexo psicolgico do(a) transexual, assegurando sua melhor aceitao social e profissional, contribuindo para a melhora de sua sade. O advento das consequncias da modernidade nas sociedades contemporneas gera uma urgente e impretervel funo para o legislador brasileiro de abranger comportamentos decorrentes de novas posturas sociais ao ordenamento jurdico nacional. Dessa forma, sobressai-se a necessidade do reconhecimento da cidadania a todos os sujeitos de direito. E, enquanto essa necessidade no for atendida, o Poder Judicirio possui o dever de efetivar esses direitos por intermdio da anlise individualizada das pretenses dos sujeitos que ficaram margem do sistema que prima pela utilizao de uma regra universal aos casos individuais, j que se parte do pressuposto de que o fato particular est contido no geral, fazendo com que a justia se realize por meio da aplicao de um ideal normativo. A problemtica essencial, nesse contexto, est em saber em que medida essa regra universal pode ser legitimamente aplicada aos indivduos que vivem sob o estigma da sociedade e so ignorados pelo Estado. Como a manifestao dos atores sociais foi, historicamente, e ainda totalmente excluda de participao no processo de elaborao da regra geral, o suposto consenso na aplicao das regras que norteiam o ideal normativo no poder ser aplicado aos sujeitos que dele no fizeram parte. Em relao possibilidade da adoo por parte do(a) transexual, frente aos posicionamentos divergentes, facilmente perceptvel a viabilidade da adoo legal, por este ter a capacidade de oferecer para a criana a famlia que lhe falta, tendo em vista que o fato de ser ou no transexual no se contrape aos interesses do adotado. Corroborando esse entendimento, ressalta-se a utilizao pelo Judicirio brasileiro do princpio do melhor interesse da criana (artigo 227, caput, da Constituio Federal e implicitamente nos artigos 1.583 e 1.584 do Cdigo Civil), segundo o qual a criana e o adolescente, como detentores de todos os direitos fundamentais imanentes pessoa humana, devero ter todas as oportunidades e facilidades que lhes possibilitem o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social, em condies de liberdade e de dignidade. Quanto possibilidade de reconhecer ao transexual o direito de casar, identifica-se que, juridicamente, como o transexual passa a ser do sexo oposto, no existem impedimentos legais para a celebrao do casamento. Tal posicionamento coaduna-se com as modernas instituies de direito que privilegiam a adoo do princpio da afetividade,
114
Eliana Pires Cars
principalmente diante do fato de que, no mbito normativo-legal, a alterao no registro civil afastaria os impedimentos para um casamento vlido. Portanto, como a cirurgia de adequao de sexo, aliada ao tratamento psicolgico e hormonal, facilita a insero social do transexual, deve receber maior ateno nas reas do Direito, da Medicina, da Psicologia, entre outras, para que seja alcanada a diminuio do sofrimento dos(as) transexuais. Alm disso, os direitos sade e cidadania destes devem ser respeitados, pois precisam, como todos os demais cidados brasileiros, viver com dignidade, sem sofrer quaisquer constrangimentos. Como, a partir da identificao, por parte da Sociologia e da Antropologia, das categorias que circundam o contexto em que a transexualidade surge como forma de identidade social e no como conduta desviante e estigmatizada, evidencia-se a necessidade de adequao do tratamento dado pelas instncias que lidam com a transexualidade. A vivncia em uma sociedade democrtica deveria facilitar e contribuir para uma convivncia harmnica entre as pessoas, sejam elas diferentes ou no. Inobstante o carter implcito da proteo constitucional identidade sexual, identifica-se, portanto, a latente necessidade de que o direito identidade sexual dos(as) transexuais deva ser protegido sob a gide dos direitos fundamentais, constantes da Constituio Federal, na medida em que eles no podem ser negados, sob pena de a sociedade brasileira no alcanar a evoluo dos direitos dos cidados que dela fazem parte.
Referncias
ALLPORT, Gordon Willard. Personalidade: padres e desenvolvimento. So Paulo: Edusp, 1974. ARN, Mrcia. A transexualidade e a gramtica normativa do sistema sexo-gnero. gora Estudos em Teoria Psicanaltica, Rio de Janeiro, v. 99, n. 01, jun. 2006. ______. Transexualismo e cirurgia de transgenitalizao: Biopoder/Biopotncia. Srie Anis, Braslia, LetrasLivres, n. 39, p. 1-4, abr. 2005. ______; PEIXOTO, Carlos Augusto. Subverses do desejo: sobre gnero e subjetividade em Judith Butler. Cadernos Pagu. Ncleo de Estudos de Gnero Pagu/Unicamp, n. 28, p. 129-147, 2007. ARAUJO, Luiz Alberto David. A proteo constitucional do transexual. So Paulo: Saraiva, 2000. Bento, Berenice. Transexuais, corpos e prteses. Labrys estudos feministas, n. 4, ago./ dez. 2003. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992. BOURDIEU, Pierre. O Poder Simblico. So Paulo: Difel, 1990.
115
BRASIL. Constituio Federal (1988). So Paulo: Saraiva, 2007. ______. Cdigo Civil (2002). So Paulo: Saraiva, 2007. ______. Cdigo Penal. So Paulo: Saraiva, 2007. BUTLER, Judith. Problemas de Gnero: Feminismo e subverso da identidade. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003. CARVALHO, Hilrio Veiga de. Transexualismo Diagnstico Conduta mdica a ser adotada. Revista dos Tribunais, n. 545, p. 289-298, 1981. CHARLES, Sbastien; LIPOVETSKY, Gilles. Os tempos hipermodernos. So Paulo: Barcarolla, 2004. Chenaut, Victoria; Sierra, Maria. El campo de investigacin de la antropologa jurdica. Nueva antropologia, Mxico, v. XIII, n. 43, 1992. CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Resoluo 1.482/97. Dispe sobre o procedimento de transgenitalizao e demais intervenes sobre gnadas e caracteres sexuais secundrios. Disponvel em: <http://www.portalmedico.org.br>. Acesso em: 20 jul. 2007. ______. Resoluo 1.652/2002. Dispe sobre a cirurgia de transgenitalizao e revoga a Resoluo 1.482/1997. Disponvel em: <http://www.portalmedico.org.br> Acesso em: 20 jul. 2007. CORRA, Snia. Cruzando a Linha Vermelha: questes no resolvidas no debate sobre direitos sexuais. Horizontes Antropolgicos, Porto Alegre, UFRGS, ano 12, n. 26, p. 101121, 2006. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. v. 1. So Paulo: Saraiva, 2002. ______. O estado atual do biodireito. So Paulo: Saraiva, 2002. FOUCAULT, Michel. A histria da sexualidade I: a vontade de saber. Rio de Janeiro: Graal, 1988. FRASER, Nancy. Social justice in knowledge society: redistribution, recognition, and participation. Disponvel em: <http://www.wissensgesellschaft.org>. Acesso em: 28 fev. 2008. GEERTZ, Clifford. A Interpretao das Culturas. Rio de Janeiro: Zahar, 1978. GIDDENS, Anthony. As consequncias da Modernidade. So Paulo: Universidade Estadual Paulista, 1991. ______. A transformao da Intimidade: sexualidade, amor e erotismo nas sociedades modernas. So Paulo: Universidade Estadual Paulista, 1993.
116
Eliana Pires Cars
GOFFMAN, Erving. A Representao de si mesmo na vida quotidiana. In: BIRNBAUM, Pierre; CHAZEL, Franois. Teoria Sociolgica. So Paulo: EDUSP, 1977. ______. Estigma: Notas sobre a Manipulao da Identidade deteriorada. Rio de Janeiro: Zahar, 1994. Jayme, Juliana Gonzaga. Travestis, transformistas, drag-queens, transexuais: pensando a construo de gneros e identidades na sociedade contempornea. Ncleo de Pesquisa Comunicao e Cultura das Minorias, XXV Congresso Anual em Cincia da Comunicao, Salvador/BA, set. 2002. JAMESON, Fredric. Ps-Modernismo: A lgica cultural do capitalismo tardio. So Paulo: tica, 2002. LYOTARD, Franois. O ps-moderno explicado s crianas. Lisboa: Dom Quixote, 1987. MAUSS, Marcel. Sociologia e Antropologia. So Paulo: EDUSP, 2003. MINAYO, Maria Ceclia de Souza. Pesquisa Social: teoria, mtodo e criatividade. Petrpolis: Vozes, 1994. MOTT, Luiz. Teoria Antropolgica e Sexualidade Humana. Disponvel em: <http://www. antropologia.ufba.br>. Acesso em: 20 abr. 2008. NOVAES, Sylvia Caiuby. Jogo de Espelhos. So Paulo: EDUSP, 1993. OLIVEIRA, Fabiana de; SILVA, Virgnia da. Processos judiciais como fonte de dados: poder e interpretao. Sociologias, Porto Alegre, ano 7, n. 13, p. 244-259, jan./jun. 2005. PEREIRA, Pedro Paulo Gomes. A teoria queer e a reinveno do corpo resenha. Cadernos Pagu. Ncleo de Estudos de Gnero Pagu/Unicamp, n. 27, p. 469-477, 2006. PERES, Ana Paula Ariston Barion. Transexualismo: O Direito a uma nova identidade sexual. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. PINO, Ndia Perez. A teoria queer e os intersex: experincias invisveis de corpos desfeitos. Cadernos Pagu. Ncleo de Estudos de Gnero Pagu/Unicamp, n. 28, p. 149-174, 2007. RABINOW, Paul; ROSE, Nikolas. O Conceito de Biopoder Hoje. Poltica & Trabalho Revista de Cincias Sociais, Joo Pessoa, n. 24, p. 27-57, abr. 2006. RICOEUR, Paul. Interpretao e ideologias. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1990. RIOS, Roger Raupp. O Princpio da Igualdade e a Discriminao por Orientao Sexual: a homossexualidade no Direito brasileiro e norte-americano. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. ______. Para um direito democrtico da sexualidade. Horizontes Antropolgicos, Porto Alegre, UFRGS, ano 12, n. 26, p. 71-100, 2006.
117
______. Direitos sexuais de Gays, Lsbicas e Transgneros no contexto latino-americano. Disponvel em: <http://www.clam.org.br/pdf/rogerport.pdf> Acesso em: 6 mar. 2008. SALEM, Tnia. O velho e o novo: Um Estudo de Papis e Conflitos Familiares. Rio de Janeiro: Vozes, 1981. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e Direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. SCOTT, Joan. Gnero: uma categoria til de anlise histrica. Educao e Realidade, Porto Alegre, v. 16, n. 2, 1990. SHIRLEY, Robert. Antropologia Jurdica. So Paulo: Saraiva, 1987. SILVEIRA, Raquel; SILVEIRA, Slvia; NARDI, Henrique. A destruio do corpo e a emergncia do sujeito: a subjetivao em Judith Butler. Estados Gerais da Psicanlise: Segundo Encontro Mundial, Rio de Janeiro, 2003. SOUZA SANTOS, Boaventura de. Pela Mo de Alice: o social e o poltico na psmodernidade. Porto: Afrontamento, 1999. SZANIAWSKI, Elimar. Limites e possibilidades do Direito de Redesignao do Estado Sexual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. Torro Filho, Amlcar. Uma questo de gnero: onde o masculino e o feminino se cruzam. Disponvel em: <http://www.scielo.org> Acesso em: 25 mar. 2007. VELHO, Gilberto. Individualismo e Cultura: notas para uma antropologia das sociedades complexas. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2004. VIEIRA, Tereza Rodrigues. Mudana de sexo. So Paulo: Santos Livraria Editora, 1996. ______. Biotica e direito. So Paulo: Jurdica Brasileira, 1999. ______. Aspectos psicolgicos, mdicos e jurdicos do transexualismo. In: Psiclogo in Formao, ano 4, n. 4, p. 63-77, jan./dez. 2000. Disponvel em: <http://www.editora. metodista.br>. Acesso em: 25 jun. 2007. Zambrano, Elizabeth. Parentalidades impensveis: pais/mes homossexuais, travestis e transexuais. Horizontes Antropolgicos, Porto Alegre, UFRGS, ano 12, n. 26, p. 123-147, 2006.
118
Responsabilidade Socioambiental no mbito do Judicirio: um compromisso com as futuras geraes

Elizete Lanzoni Alves1 Iolmar Alves Baltazar2
Introduo
O tema sob anlise tem como delimitao a Responsabilidade socioambiental do Poder Judicirio e o seu compromisso com as futuras geraes a partir da anlise do dever de proteo ao meio ambiente no mbito da governana voltada sustentabilidade. A Constituio Federal/88 estabelece o princpio da solidariedade, em que o dever de defesa do ambiente se estende tambm coletividade, destacando a participao da Sociedade como a melhor forma de tratar as questes ambientais, de acordo com a Declarao das Naes Unidas sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento, adotada no Rio de Janeiro em 1992. As organizaes, atualmente, tm se mostrado empenhadas em adotar medidas que visem educao ecolgica com o objetivo de reduzir o impacto ambiental e garantir um ambiente mais saudvel tanto para as atuais como para as futuras geraes. Tais medidas, alm de representarem aes responsveis do ponto de vista socioambiental, tambm buscam eficincia operacional, refletem variadas abordagens econmicas, reduzem custos (economicidade), otimizam o uso de materiais e diminuem os resduos.
1 Analista Jurdico do Tribunal de Justia de Santa Catarina. Doutoranda em Direito Ambiental pela Universidade Federal de Santa Catarina UFSC. Mestre em Direito pela Universidade do Vale do Itaja UNIVALI. Pedagoga pela Universidade de Santa Catarina UDESC. Membro do Grupo de Pesquisa em Direito Ambiental e Ecologia Poltica na Sociedade de Risco UFSC e pesquisadora do CNPq. Membro do NEP Gesto Ambiental Academia Judicial CEJUR. 2 Juiz Substituto em Santa Catarina. Especialista em Direito e Gesto Judiciria para Magistrados pela Universidade Federal de Santa Catarina UFSC. Coordenador do NEP Gesto Ambiental Academia Judicial CEJUR.
119
A anlise multidisciplinar se faz necessria compreenso do assunto tratado neste trabalho, razo pela qual a fundamentao terica a dar suporte ao estudo est consubstanciada na Teoria do Risco, a partir da abordagem da responsabilidade do Estado de Direito Ambiental em relao governabilidade voltada sustentabilidade. A sociedade de risco exige a avaliao e a gesto dos riscos de maneira dinmica, cientfica e social e o Poder Pblico, nas trs funes estatais, tem um papel inquestionvel na consecuo da proteo ambiental. Assim, o artigo demonstra a importncia da responsabilidade socioambiental do Poder Judicirio e o seu compromisso intergeracional, abordando a problemtica da efetividade das aes socioambientais planejadas e desenvolvidas e o seu aspecto ecopedaggico a incentivar a sustentabilidade. A metodologia adotada para a elaborao do trabalho parte do mtodo indutivo, tanto para a coleta de dados, quanto para o relato final, a pesquisa exploratria conta com a utilizao das tcnicas de pesquisa bibliogrfica, em obras e artigos especializados, e legislativa, sobretudo a Constituio Federal de 1988. O desenvolvimento, por sua vez, est dividido em quatro tpicos. O primeiro trata de aspectos destacados da crise ambiental, tendo em vista as alteraes climticas vivenciadas na atualidade e a necessidade de mudanas comportamentais, culturais e de valores em relao ao meio ambiente, em razo dos riscos concretos advindos da explorao exacerbada dos recursos naturais e da omisso do ser humano em relao natureza, comprometendo o bem-estar ecolgico das futuras geraes. O segundo aborda a questo do Estado de Direito Ambiental e a necessidade de aes efetivas de governana voltadas sustentabilidade, entre as quais o desenvolvimento de um planejamento relativo gesto ambiental, de modo a inibir um retrocesso jurdico e garantir o mnimo essencial ecolgico como compromissos assumidos pelo direito constitucional brasileiro. O terceiro tece consideraes questo da necessidade de prticas de gesto ecoeficiente nas organizaes, abordando o papel do Poder Judicirio como consumidor e produtor de riscos luz do princpio da eficincia. O quarto e ltimo trata do compromisso do Poder Judicirio com as futuras geraes, a partir de aes efetivas, com a insero de variados critrios socioambientais na gesto judiciria, inclusive como item obrigatrio do planejamento estratgico e aplicabilidade das diretrizes normativas brasileiras e das orientaes do Conselho Nacional de Justia. A complexidade e a extenso do assunto instigam a anlise sobre os mais diversos aspectos, pois a preocupao com o meio ambiente a sina da humanidade frente necessidade de garantir a qualidade de vida para as futuras geraes e prevenir aes danosas ao ambiente, razo pela qual a gesto ambiental est atrelada de forma indissocivel funo ecopedaggica, o que demanda para seu bom desenvolvimento aes individuais e coletivas e o desenvolvimento de valores voltados sustentabilidade.
120
Elizete Lanzoni Alves Iolmar Alves Baltazar
1. A crise ambiental: aspectos destacados

H muito que cientistas vm alertando para a instalao de uma crise ambiental. E nem poderia ser diferente, ao ponto de Eugene Odum (1997, p. 811) comparar o homem a um parasita, dizendo que o homem atuou no seu ambiente como um parasita, tomando o que dele deseja com pouca ateno pela sade de seu hospedeiro, isto , do sistema de sustentao da sua vida. Ocorre que a crise ambiental j no mais qualquer projeo de preocupados ambientalistas acerca das alteraes fsicas, biolgicas e qumicas do meio ambiente que ocorrem no planeta e, atualmente, alm de toda a fora retributiva da prpria natureza, grassa com uma sria agravante, medida que reflete de forma indissocivel uma crise de valores, culturais e espirituais, uma verdadeira crise civilizatria. De acordo com a Conferncia do Clima da Organizao das Naes Unidas (COP15), realizada no ano de 2009 em Copenhague, Dinamarca, a crise ambiental pior do que se imagina: usinas nucleares e lixo atmico, chuva cida em certas regies, aquecimento global em razo do efeito estufa, dejetos orgnicos, poluio das guas, lixo nos oceanos, desmatamentos, enchentes, deslizamentos de encostas de morros, furaces e outros acontecimentos. Gradua e implacavelmente, vo sendo dilapidados patrimnios naturais formados no decorrer dos tempos geolgicos e biolgicos, a partir da bsica premissa de que toda ao gera uma fora de igual e contrria intensidade. Para se ter uma ideia da mutao climtica, a Groenlndia comeou a desenvolver atividade agrcola nunca antes vista. Tambm no passa despercebido o surgimento de movimentos populacionais provocados pela escassez de recursos naturais em determinadas regies do planeta, estimando-se que, atualmente, 26 milhes de pessoas vivam como refugiados do clima, de acordo com um relatrio da Organizao das Naes Unidas. A degradao da qualidade ambiental, enfim, incontestvel, a ponto de morrerem 315 mil pessoas ao ano em razo da mudana climtica, conforme um relatrio do Frum Humanitrio Global. Portanto, a fim de que seja interrompido o processo de degradao ambiental, urge buscarmos mtodos de desenvolvimento mais sustentveis, no dizer do franco-polons Iguacy Sachs, autor do conceito ecodesenvolvimento. Para tanto, a gesto ambiental e a responsabilidade social corporativa apresentamse como ferramentas obrigatrias na estrutura organizacional, no planejamento estratgico de qualquer atividade, privada e pblica, inclusive no mbito do Poder Judicirio, na busca de prticas ecoeficientes e ecopedaggicas (conceito operacional adotado por integrantes do Ncleo de Estudos e Pesquisas NEP sobre Gesto Ambiental da Academia Judicial do Poder Judicirio de Santa Catarina), com vistas ao atendimento do direito fundamental baseado no comprometimento com as futuras geraes.
121
1.1. A sociedade de risco e a crise ambiental

A potencialidade de riscos ambientais exige da sociedade contempornea uma profunda alterao no modo de pensar e agir em relao ao meio ambiente, o que orienta para uma mudana complexa que acaba por orientar uma nova postura estatal em relao s suas funes. No se pode olvidar a relao entre a proteo ambiental, o processo de globalizao e os riscos advindos da inobservncia do dever de agir, motivo pelo qual a forma pela qual o Estado exerce seu poder poltico est diretamente ligada s funes a ele atribudas e, especificamente, a funo de proteo e responsabilidade ambiental. O que antes eram apenas ameaas ambientais em potencial, hoje representam riscos concretos, colocando todo o planeta em visvel situao de perigo e impondo o desafio da proteo para garantir o mnimo essencial ecolgico para as futuras geraes. A sociedade de risco, denominada dessa forma por Ulrich Beck, em razo da exposio s situaes de incertezas e imprevises, origina-se na Revoluo Industrial (BECK, 1998) e atinge seu estgio mais avanado na atualidade, em consequncia do desenvolvimento cientfico, econmico e global e da ausncia de mecanismos preventivos. Partindo da ideia de desenvolvimento, entendido como a conexo de diversos aspectos econmicos, sociais e culturais (OLIVEIRA, Carina Costa, 2006, p. 159), com o objetivo de implementao de polticas pblicas e jurdicas favorveis minimizao das desigualdades no sentido de proporcionar um melhor padro de vida, constata-se que o aspecto econmico fundamental nesse contexto, mas representa apenas uma vertente a ser considerada entre outros fatores que atingem o meio ambiente e a sustentabilidade. Os diversos fatores que influenciam na questo protetiva ambiental acabam por dificultar a concretizao de aes efetivas do ponto de vista administrativo, pois outras necessidades sociais clamam por serem atendidas pelo Poder Pblico. A urgncia de polticas pblicas favorveis sustentabilidade e as providncias de precauo e preveno em relao aos riscos a que exposto o meio ambiente representam necessidades que todos reconhecem, no passando inclume, dessa forma, o fato aderente de que a legislao no se mostra como mecanismo suficiente para o controle, tanto do uso dos recursos naturais, quanto do avano tecnolgico sem a previso dos resultados sobre a vida das pessoas e do planeta. Essa a base para o aparecimento da sociedade de risco, tida como aquela que, em funo de seu contnuo crescimento econmico, pode sofrer a qualquer tempo as consequncias de uma catstrofe ambiental (LEITE, 2007, p. 7). Embora a relao do ser humano com a natureza aconteceu sempre de forma irrestrita, com a explorao mxima dos recursos naturais em capital (OLIVEIRA, Flvia, 2004, p. 18), sem a preocupao com a sua inesgotabilidade, sabido que essa capacidade encontra-se limitada pelos riscos da extino da vida na Terra provocada exatamente por
122
essa ao humana incoerente, com sua necessidade de preservao das condies necessrias sua prpria sobrevivncia. A superao do antropocentrismo uma realidade que no pode ser desprezada, devendo a ela ser atribudos valores ticos ambientais, como explica Morato Leite (2000, p. 21), no se postula um biocentrismo, apenas uma superao do modelo derrogado do homem como senhor e destruidor dos recursos naturais, buscando minimizar as catstrofes ambientais que gerou indiscutivelmente a crise ambiental3. A crise ambiental, alm de todos os fatores j expostos, ainda conta com a dificuldade criada pela desinformao e pela cegueira em relao ao atual estado do ambiente, como se os riscos fossem somente potenciais e no uma realidade. Os problemas ambientais somente tero soluo ou pelo menos aes mais efetivas a partir da participao da sociedade nas discusses e decises estatais, pois essa articulao entre a comunidade e o poder pblico um dever constitucional, acima de tudo, consubstanciado no princpio da solidariedade em prol do meio ambiente. A abertura da possibilidade de interao representa a oportunidade para a informao e conhecimento, mas, sobretudo, para participao e envolvimento, o que legitima as aes e tomadas de deciso, pois, mesmo para criticar, preciso conhecer. Nesse sentido, a palavra de Habermas (1991, p. 149) esclarece que:
O uso de espaos de esfera pblica serve para conscientizar e, muito mais que conscientizar, instar a que a populao se assuma em uma posio ativa, atuante, veja-se como parte do problema e da soluo. Os espaos de esfera pblica tm como objetivo alcanar a verdade, a veracidade e a justia, por intermdio da legitimidade.
A percepo da necessidade de mudanas de paradigmas administrativos faz parte de uma lgica natural evolutiva e sua negao representa o retardamento de aes polticas e sociais eficazes no que tange gesto de riscos, ou seja, urge o que Wolkmer (2001, p. 83) denomina de reordenao do espao pblico pela incluso de novos atores sociais participando ativamente das tomadas de deciso. preciso, pois, estabelecer uma poltica de planejamento estratgico para avaliao e gesto dos riscos e, embora haja uma inverso entre a realidade e a prtica administrativa pblica, o momento social atual busca um modelo de administrao pblica inclusivo, democrtico-participativo e plural, j que as relaes entre Estado e Sociedade exigem algumas alteraes a respeito da estrutura, da efetividade e da sistematizao da administrao pblica, da democracia e do direito, diante dos novos direitos que estabelecem a partir da globalizao. Isso significa que a avaliao dos riscos representa uma etapa antecedente gesto de riscos dentro de um processo de opo de aes administrativas apropriadas preven-
3 Morato Leite define crise ambiental como sendo a escassez dos recursos naturais e as diversas catstrofes planetrias, surgidas a partir das aes degradadoras do homem sobre a natureza. Ver (LEITE, 2000, p. 21).
123
o de danos ambientais. A participao da Sociedade alcanada a partir de polticas pblicas inclusivas e democrticas, o que representa a desconstruo da organizao estatal que exclui a coletividade do processo decisrio, cedendo lugar a uma nova administrao pblica, cuja fundamentao se d na teoria poltica democrtica (especialmente enquanto esta se preocupa com a conexo entre cidados e seus governos) e de abordagens alternativas gesto e ao modelo organizacional que decorrem de uma tradio mais humanstica na teoria da administrao pblica, incluindo fenomenologia, teoria crtica e ps-modernismo (DENHARDT, 2004, p. 176). Para melhor compreenso do significado desse processo de participao nos processos decisrios, necessria uma anlise interdisciplinar utilizando subsidiariamente Teoria do Risco o modelo poltico-administrativo denominado new public service. Entende-se que a responsabilidade socioambiental, ao lado do desenvolvimento sustentvel, representa um dos fatores resultantes da inter-relao entre os quatro pilares que sustentam o sistema ambiental: a ecologia, a economia, o homem e a sociedade (SIRVINSKAS, 2008, p. 183). possvel estabelecer um acordo semntico e firmar que a simbologia do termo integra uma cultura poltica fundamentada na transparncia e a responsabilidade no ambiente democrtico na relao entre governo, instituies, Estado e Sociedade. Especificamente em relao responsabilidade socioambiental do Poder Judicirio, essa forma interativa de administrar deve ser analisada paralelamente ao princpio da precauo na interpretao dos elementos que compem a governabilidade voltada sustentabilidade e s aes que podem ser realizadas, interna e externamente, e seus reflexos no meio ambiente e geraes futuras. A existncia de riscos faz parte da atividade intensa e da evoluo social que cada vez mais ousa no emprego de tcnicas e outros aparatos cientficos, o que no significa, de acordo com o pensamento de Giddens, um fator negativo, mas algo a ser controlado, sendo sua aceitao um dos elementos fundamentais de uma economia dinmica e de uma sociedade inovadora (GIDDENS, 2000, p. 43). A responsabilidade socioambiental tem como vnculo a previso de riscos e a aplicao do princpio da precauo, utilizado sempre que houver incerteza sobre provveis danos ambientais, sendo que o melhor modo de tratar as questes do meio ambiente assegurando a participao de todos os cidados interessados no nvel pertinente, o que trata o art. 10 da Conferncia das Naes Unidas para o Meio Ambiente e o Desenvolvimento (1992). O mundo passa por um perodo de intensas mudanas socioambientais motivadas por fatores econmicos, polticos e administrativos, o que afirma Beck quando trata da modernidade reflexiva (1997), pela prpria expanso e domnio das tcnicas e, nesse contexto, a funo jurdica em relao ao meio ambiente assume um papel diferenciado nas aes de proteo e preveno efetivas e menos antropocntricas, pois todas as transformaes que esto ocorrendo, inclusive nas funes jurdicas, mostram que h um novo
124
paradigma sociocultural que caracteriza a ps-modernidade e toda sua lgica de desenvolvimento (SOUZA SANTOS, 1998). Dessa forma, a proteo ambiental representa um passo alm do cumprimento da lei, mas, sobretudo, um dever do Estado e da comunidade para garantir a vida e a sade das atuais e futuras geraes.
2. Estado Ambiental de Direito, governana e sustentabilidade

Ao se referir aos direitos fundamentais da terceira gerao, Bobbio diz que ao lado dos direitos, que foram chamados de direitos da segunda gerao, emergiram hoje os chamados direitos da terceira gerao [...] O mais importante deles o reivindicado pelos movimentos ecolgicos: o direito de viver num ambiente no poludo (1992, p. 06). Pois bem, a partir de ento, h um redimensionamento do Estado, vendo-se surgir o Estado de Direito Ambiental, que busca, pela constitucionalizao da proteo ambiental, uma nova forma de interpretar a interao do ser humano com a natureza. O ponto de partida para essa conscincia ecolgica foi o despertar para a irreversibilidade dos danos ao meio ambiente e a exacerbada degradao originada pelo desmando do ser humano, que colocou o interesse econmico acima do pblico, o que provocou a reao do Estado, que passou, ento, a dividir a responsabilidade com a coletividade sobre a proteo ambiental. o que se verifica no art. 225 da Constituio Federal, quando estabelece que Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para a presente e futuras geraes. Ao mesmo tempo em que Estado conclama a comunidade para a proteo ambiental, necessita estabelecer uma estrutura administrativa diferenciada, de forma a incentivar a participao popular pela inviabilidade de gerenciar por si s o problema ambiental que a todos atinge e que caracteriza um Estado Ambiental de Direito. Os avanos tecnolgicos, industriais e cientficos, a globalizao, os interesses econmicos sobre os interesses sociais, acabaram por provocar a crise ambiental, sem que houvesse uma preocupao com os seus reflexos sobre os riscos para o meio ambiente e a vida de forma geral, a ponto de colocar em verdadeiro perigo as futuras geraes. Explica Morato Leite (2000b, p. 13) que a crise ambiental proveniente de uma sociedade de risco, deflagrada, principalmente, a partir da constatao de que as condies tecnolgicas, industriais e formas de organizao e gestes econmicas da sociedade esto em conflito com a qualidade de vida. Assim, os ltimos anos do sculo passado foram decisivos para a anteviso do que seria o futuro do planeta e da humanidade. Evitar o mximo de danos ambientais, cessar a explorao dos recursos naturais de recuperao irreversvel, criar mecanismos legais e sociais de proteo ambiental representa os maiores desafios do presente sculo.
125
Portanto, o principal objetivo do Estado Ambiental de Direito a governana voltada sustentabilidade, que deve estar fundamentada na solidariedade para um desenvolvimento social, tecnolgico e econmico, de maneira a garantir o direito intergeracional da qualidade de vida por meio de um ambiente ecologicamente equilibrado.
3. A necessidade de prticas ecoeficientes nas organizaes

No atual quadro de crise ambiental que se apresenta, so necessrias fortes aes nas esferas pblicas e privadas, mediante assuno de responsabilidade socioambiental corporativa e outras alternativas ecopedaggicas e ecoeficientes, com vistas sustentabilidade. Enquanto na iniciativa privada, consumidores, clientes, investidores e financiadores comeam a exigir das empresas atestados de sua preocupao ambiental e com a boa imagem institucional no mercado, em estmulo ao consumo verde, nos rgos pblicos, onde no existe a competitividade pelo mercado, a motivao para implantao de procedimentos e tcnicas que visem preservao ambiental deve ser buscada na conscientizao dos prprios servidores que formam a organizao (PRESTES, 2010). O comportamento social e a busca por um desenvolvimento que seja sustentvel, ento, na atual quadra da histria, passa a ser item obrigatrio no planejamento estratgico de qualquer empresa, corporao ou instituio. Nesse contexto est inserido o Poder Judicirio, at mesmo por fora do disposto no artigo 225 da Constituio Federal de 1988, que atribui ao Poder Pblico o dever de zelar pela preservao do meio ambiente. Se todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, impondo-se coletividade e ao Poder Pblico o dever de defend-lo e preserv-lo para a presente e futuras geraes, a concluso no sentido de que no h mais tempo a perder na adoo de prticas ecoeficientes, na busca de um desenvolvimento sustentvel, inclusive no mbito administrativo do Poder Judicirio. Ora, Poder Judicirio Poder Pblico e como tal est tambm obrigado a ter plano de gesto ambiental. No se trata de opo, mas de obrigao. E o descumprimento pode, inclusive, ter consequncias na esfera administrativa (FREITAS, 2010).
4. O Poder Judicirio como consumidor e produtor de riscos e o princpio da eficincia

A gesto ambiental no Poder Judicirio passou a ser preocupao prioritria dos Tribunais, ao lado daquelas afetas atividade-fim da funo jurisdicional, a ponto de ser estabelecida uma meta ambiental a cumprir, lanada pelo Conselho Nacional da Justia (Meta 6 do CNJ), nos seguintes termos: reduzir em pelo menos 2% (dois por cento) o consumo per capita (magistrados, servidores, terceirizados e estagirios) com energia, telefone, papel, gua e combustvel (ano de referncia: 2009).
126
A razo est em que o Poder Judicirio, enquanto grande consumidor e usurio de recursos naturais, sob a tica da produo de riscos ambientais em razo da prpria atividade, precisa dar o exemplo quanto necessidade de adoo de medidas ecoeficientes e ecopedaggicas e servir de parmetro para a conduta das pessoas em sociedade. Ao Judicirio, portanto, cumpre assumir responsabilidade social e ambiental, at mesmo em funo do princpio da eficincia que rege a Administrao Pblica. De acordo com a redao dada ao artigo 37 da Constituio Federal de 1988 pela Emenda Constitucional n 19, de 4 de junho de 1998, a Administrao Pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer ao princpio da eficincia. O princpio da eficincia administrativa deve ser interpretado de forma a abalizar a melhor utilizao dos inputs administrativos (recursos, meios e esforos), bem como dos seus outputs (resultados). Em vista disso, evidente que o objetivo da eficincia perpassa pela busca da qualidade dos servios. Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro (1999), o princpio da eficincia apresenta dois aspectos, podendo tanto ser considerado em relao forma de atuao do agente pblico, do qual se espera o melhor desempenho possvel de suas atuaes e atribuies, para lograr os resultados melhores, como tambm em relao ao modo racional de organizar, estruturar, disciplinar a Administrao Pblica, idem quanto ao intuito de alcance de resultados na prestao do servio pblico. Rigorosamente, o princpio da eficincia corresponde ao dever de boa administrao, sendo um importante instrumento (sob uma perspectiva de princpio instrumental) da funo administrativa, a qual no mais se contenta em ser desempenhada exclusivamente com base na legalidade, porquanto cada vez mais est a se exigir resultados positivos para o servio pblico em geral e atendimento das necessidades dos administrados (cidados). Na verdade, no perodo em que vivemos, diante do assoberbamento dos rgos jurisdicionais, a preocupao com a gesto judiciria tem sido tema de pauta de todos os tribunais brasileiros. A razo est em que, luz dos conhecimentos administrativos, sabido que uma das formas para superar a m qualidade do servio pblico (com vistas eficincia administrativa) melhorar a gesto do setor pblico, incluindo, entre outras, metas nacionais de desempenho, simplificao dos processos e reduo da burocracia. Claro que pensando de uma forma macro, um Tribunal e suas respectivas Unidades Judicirias representam uma parte mnima de toda a engrenagem do servio pblico brasileiro. No entanto, a importncia de sua atuao justamente sua credibilidade como rgo do Judicirio, bem como o poder de propagao de informaes e atitudes que uma instituio com o seu quadro funcional possui. Nesse contexto, cabe a cada servidor pblico dar a sua contribuio, fazendo com que seu trabalho seja realizado em consonncia com as normas ambientais, e, enquanto cidado, exigir que o Poder Pblico cumpra seu papel social e seja o primeiro a defender a qualidade ambiental dentro de seus vrios rgos funcionais (PRESTES, 2010).
127
Ocorre que a realizao de aes que traduzam a responsabilidade socioambiental no mbito estatal, sobretudo no Poder Judicirio, j bastante atarefado com o nmero de processos judiciais que tramitam no Brasil, parece no ser uma tarefa das mais fceis. Em vista disso, tem-se que os conhecimentos advindos da cincia da Administrao, mormente os referentes Gesto Judiciria para a Qualidade Total, podem contribuir e muito para o que chamaremos de sustentabilidade judicial.
4.1. A gesto ambiental no mbito do Judicirio

A Administrao, com suas novas concepes, entre elas a dimenso da gesto ambiental, est sendo considerada uma das principais chaves para a soluo dos mais graves problemas que afligem o mundo moderno (TACHIZAWA, 2009). Qualidade, a propsito, prtica de gesto popular nos pases ocidentais nas dcadas de 80 e 90, notadamente a partir da elaborao dos seus conceitos fundamentais por autores norte-americanos, como Deming, Juran e Feigenbaum, no tema exclusivo da iniciativa privada. Ela tambm uma preocupao da Administrao Pblica, conforme pode ser conferido, guisa de exemplo, no Decreto n 3.504, de 13 de junho de 2000. Partindo da ideia surgida com as chamadas ondas renovatrias do processo, criadas por Mauro Cappelletti e Bryant Garth, h quem diga que a gesto judiciria a nova onda de acesso a uma ordem jurdica justa, medida que pode substituir o juiz-juiz pelo juiz-gestor. Para a doutrina, o novo juiz aquele que est em sintonia com a nova conformao social e preparado para responder, com eficincia e criatividade, s expectativas da sociedade moderna, tendo em considerao as promessas do direito emergente e as exigncias de uma administrao judiciria compromissada com a qualidade total (BEZERRA, 2009). Resta clara, ento, a importncia da gesto aplicada Administrao Judiciria, inclusive, atualmente, da gesto ambiental. Atitudes sustentveis isoladas, bem examinadas as coisas, no so suficientes para consolidar e aprimorar um Programa de Gesto Ambiental. A mudana mais importante que deve ser perseguida em relao gesto ambiental o comprometimento, tanto de quem administra, quanto daqueles que desenvolvem suas atividades rotineiras na Instituio, seguindo uma poltica ambiental previamente estabelecida e alinhada. Por poltica ambiental, enquanto comprometimento da Alta Administrao, segundo a ISO 14001 (2004), entende-se a declarao da organizao que expe suas intenes e princpios em relao a seu desempenho ambiental global e prev uma estrutura para ao e definio de seus objetivos e metas ambientais, entre as quais esto: contribuir para a preservao do meio ambiente, promover o equilbrio econmico-financeiro da empresa e prestar o melhor servio pelo menor custo. Quanto implementao, orienta (TACHIZAWA, 2009, p. 126):
128
[...] esse comprometimento comea nos nveis gerenciais mais elevados da organizao, em que a alta administrao estabelece a poltica ambiental e assegura que o sistema de gesto ambiental seja implementado. Como parte desse comprometimento, a alta administrao designa o seu representante especfico, com responsabilidade e autoridade definidas para a implantao do sistema de gesto ambiental, alm do treinamento necessrio para assegurar a capacitao do pessoal, especialmente daqueles que desempenham funes especializadas de gesto ambiental e de responsabilidade social.
A viso de uma Justia melhor, sob vrios aspectos, a propsito, algo que vem sendo buscado pelo Conselho Nacional de Justia (CNJ), rgo criado pela Emenda Constitucional 45/2004. Cabe ao Conselho Nacional de Justia, em sntese, a difuso de tcnicas administrativas e ferramentas estatsticas que permitam um acompanhamento da situao de todos os rgos que compem o Poder Judicirio brasileiro. Portanto, por intermdio de encontros, resolues, recomendaes, metas a serem alcanadas e outras formas de comunicao, o CNJ busca primeiramente uma padronizao das formas de atuao. A atuao da gesto ambiental nos rgos judiciais tambm uma das preocupaes do Conselho Nacional de Justia, conforme a Recomendao n 11/2007. Esta recomenda a adoo de polticas pblicas voltadas para a conscientizao dos servidores e jurisdicionados sobre a necessidade de efetiva proteo ao meio ambiente, alm da criao de comisses ambientais para o planejamento, elaborao e acompanhamento das medidas implementadas. Criou-se, tambm, o CNJ Ambiental para promover a realizao de eventos, palestras, fruns, seminrios e congressos relacionados ao tema (OLIVEIRA et al). Em Santa Catarina, a responsabilidade social e ambiental do Poder Judicirio, enquanto atributo de valor para a sociedade, faz parte do Planejamento Estratgico da instituio, nos termos da Resoluo 29, de 2 de dezembro de 2009, do Tribunal de Justia de Santa Catarina, estando referido documento, portanto, devidamente alinhado com o Planejamento Estratgico Nacional, conforme o teor da Resoluo 70, de 18 de maro de 2009, do Conselho Nacional de Justia. Ademais, entre outras aes administrativas, merece ser mencionada a Resoluo 5/2009-TJ, de 14 de janeiro de 2009, que dispe sobre o recolhimento e a destinao de resduos slidos gerados pelo Poder Judicirio catarinense e prev a criao da Comisso de Gesto Ambiental. Na verdade, muito se tem feito (e muito mais se pode fazer) para minimizar o impacto ambiental decorrente da prestao jurisdicional, como: a) expedio de comunicaes oficiais por meio de sistema de correio eletrnico; b) abastecimento dos veculos da frota oficial com utilizao de combustveis de origem no fssil, principalmente lcool combustvel; c) estabelecimento de processos judiciais virtualizados; d) diminuio do consumo de papel em geral; e) utilizao do anverso e verso do papel para impresso; f) reduo no gasto de energia eltrica; g) lavagem dos veculos da frota oficial de forma ecolgica; h) utilizao de impressoras que possuam a opo de impresso no anverso e verso; i) digitalizao dos processos judiciais; j) realizao de obras e reformas dos ambientes, mediante uso de engenharia sustentvel, como a construo de Fruns com local para captao das guas da chuva; k) adquirio de novos aparelhos de ar condicionado
129
que permitam um menor consumo de energia e facilidade na limpeza, atravs de reaproveitamento da gua utilizada para refrigerao; l) uso de copos de vidro ou canecas cermicas em vez de copos plsticos descartveis; m) utilizao de papel reciclado e no clorado nos impressos; n) insero de clusulas nos contratos e licitaes que selecionem fornecedores que possuam produtos ou servios com os princpios bsicos da sustentabilidade; o) destinao adequada s lmpadas de mercrio, fluorescentes; p) colocao de recipientes de lixo seletivo, dotados de cores e avisos especficos; q) criao de Varas Ambientais; r) disposio de caixas de permuta, para trocas de papel, jornais, revistas, papelo, por papel higinico e papel toalha, bem como de cartuchos de toner e de tintas vazios, por papel tamanho A4; s) descarte correto de leos, principalmente provenientes de cozinha ou cantina, e de materiais de setor mdico e odontolgico, estes por meio de sacaria branca; t) controle de vazo das torneiras e sistemas de acionamento de descargas dos vasos sanitrios, atravs de regulagem peridica; u) preocupao com a sade dos trabalhadores, numa viso de ecologia do trabalho; v) monitoramento do desempenho ambiental e social de terceirizados e subcontratados; w) fluxo eletrnico de documentos (workflow); x) utilizao de capas de processos feitas a partir de papel reciclado; y) colocao de bombonas de gua em vez de garrafinhas de 375ml de gua; e z) realizao de cursos e palestras sobre gesto ambiental. O importante, em termos de gesto, que a responsabilidade social e ambiental passou a ser, mxime aps a atuao atenta do Conselho Nacional de Justia, irremediavelmente, sob pena de retrocesso social, objetivo do Planejamento Estratgico do Poder Judicirio. Portanto, esse objetivo dever ser alcanado conjuntamente por todos os gestores, servidores e demais jurisdicionados, indistintamente. Para tanto, como estratgia, preciso considerar a conservao dos recursos naturais como uma das prioridades e implantar sistemas de gesto do meio ambiente, mediante instituio de um conjunto de normas e procedimentos internos (definio da poltica ambiental) que regulamentem a prtica da conservao ambiental, visando a futuro processo de certificao ambiental, com base nas normas da srie ISO 14000, alm da implementao de programas de educao ambiental.
4.2. O verdadeiro compromisso com as futuras geraes

Uma organizao responsvel pelo meio ambiente que a cerca, devendo, em funo disso, defend-lo e preserv-lo para a presente e futuras geraes, pois, Se, por um lado, a legislao ambiental brasileira bastante ampla e adequada preservao, conservao e proteo do meio ambiente e dos recursos naturais, por outro, sua aplicao depende da capacidade das instituies comprometidas com o planejamento e a implantao de projetos de desenvolvimento e com a conservao ambiental (TACHIZAWA, 2009, p. 116). Assim, de acordo com Maria da Graa Orsatto Prestes:
130
[...] primordial que os dirigentes mximos do rgo estejam plenamente conscientes de sua importncia e engajados na sua implementao. Somente dessa forma poder ser adotado um projeto contnuo de gesto ambiental, aprimorando-se, cada vez mais, os procedimentos, tcnicas e rotinas nas tarefas dirias a serem realizadas, para que as aes passem a ser ecologicamente corretas. Isso porque, para atingir tal objetivo, deve ser ampliada a viso institucional no que tange ao cumprimento das metas originais do rgo, no caso, o julgamento processual. Torna-se necessrio, para a implementao e manuteno de um projeto de gesto ambiental na organizao, que sejam deslocados servidores e recursos, financeiros e materiais, para tal fim. Ou seja, uma estrutura mnima que possa estar constantemente pensando e repensando o que est sendo feito, a fim de que as aes ambientais possam ser continuamente aperfeioadas.
Uma premissa didtica, segundo lio de Takeshy Tachizawa (2007, p. 21), integrar o processo de gesto ambiental e de responsabilidade social com os conceitos de planejamento, misso, estratgias empresariais, cenrio, mercado, fornecedores e clientes. O Poder Judicirio de Santa Catarina, por meio da Resoluo n 5/2009-TJ e da insero da responsabilidade socioambiental no seu planejamento estratgico, mostra que aderiu, formalmente, ao compromisso de buscar uma efetiva gesto ambiental. O compromisso socioambiental como item do planejamento estratgico do Judicirio catarinense, alm de elogivel do ponto de vista da responsabilidade social corporativa, tambm muito importante no aspecto da economia de recursos, medida que prticas ecoeficientes impactam positivamente na reduo do custo operacional de toda a mquina judiciria. Somente com a insero de variados critrios socioambientais na gesto judiciria, inclusive como item obrigatrio do planejamento estratgico do Poder Judicirio catarinense, que ser possvel promover e indicar novos padres de produo e de consumo, na busca da sustentabilidade, a exemplo de uma produo ambientalmente limpa e de licitaes sustentveis. A implantao de um Sistema de Gesto Ambiental com base na ISO 14001 no Poder Judicirio de Santa Catarina oportunizar o cumprimento dos novos desafios colocados s administraes judicirias, em especial pela Recomendao n 11, de 22 de maio de 2007, e pela Resoluo n 70, de 18 de maro de 2009, ambas do Conselho Nacional de Justia, ao tempo em que confirmar o real comprometimento da Instituio com a Agenda Ambiental na Administrao Pblica, a A3P. Como advertiu Gustavo Krause, apud Geraldo Ferreira Lanfredi (2002, p. 208), ento Ministro do Meio Ambiente, construir a sociedade sustentvel respeitar a tica que deve existir entre as geraes. Optar pelo futuro difcil, pois ele no aplaude, aparentemente no fala e, com certeza, no vota. No entanto, o futuro um Tribunal que julgar implacavelmente o passado em funo dos erros cometidos.
131
Concluses
A degradao da qualidade ambiental incontestvel e as mudanas climticas so sentidas no cotidiano, no mundo inteiro. Se antes o ser humano recorria natureza para dar sustentao ao Direito (natural), hoje se socorre do Direito para dar sustentao vida. Ocorre que todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, impondo-se coletividade e ao Poder Pblico o dever de defend-lo e preserv-lo para a presente e futuras geraes e isso significa a constitucionalizao da proteo ambiental pela necessidade de criao de mecanismos fortes e incisivos para minimizar a ao do ser humano sobre a natureza, que se encontra saturada pela sua interveno irracional. O Poder Judicirio, nesse contexto, e enquanto grande consumidor e usurio de recursos naturais, sob a tica da produo de riscos ambientais, em razo da prpria atividade, precisa dar o exemplo quanto necessidade de adoo de medidas ecopedaggicas e servir de parmetro para a conduta das pessoas em sociedade. Ao Poder Judicirio, portanto, cumpre assumir responsabilidade social e ambiental, mediante a adoo de prticas ecoeficientes, at mesmo em funo do princpio da eficincia que rege a Administrao Pblica. Alm disso, sabido que prticas ecoeficientes impactam positivamente na reduo do custo operacional de toda a mquina judiciria, gerando economia. Com a insero de variados critrios socioambientais na gesto judiciria, inclusive como item obrigatrio em seu planejamento estratgico, ser possvel promover e indicar novos padres de produo e de consumo, na busca da sustentabilidade e da tica ambiental, a exemplo de uma produo ecologicamente limpa e de licitaes sustentveis. A efetividade comportamental da tica ambiental somente ser atingida por intermdio do estmulo conscientizao, sendo muito importante, portanto, fortes aes ecopedaggicas como compromisso da Instituio, considerada em sua totalidade, o que justifica este ncleo de estudos e pesquisas. preciso integrar todas as pessoas envolvidas no Poder Judicirio: magistrados, servidores, prestadores de servios e usurios do sistema de justia, em relao responsabilidade social e ambiental como atributos de valor para a Sociedade, mediante aes ecopedaggicas (formao de gestores ambientais locais, oferecimento de palestras, seminrios, produo de artigos cientficos, elaborao de um manual de gesto ambiental, sugestes operativas, entre outras), tudo como forma de alinhamento estratgico e efetividade operacional, atravs da conscincia ecolgica, minimizando-se, na medida do possvel, os impactos socioambientais negativos gerados pelo servio jurisdicional estadual, propiciando, em sntese, ganhos pedaggicos, econmicos, ambientais e sociais. O melhor dos instrumentos para assegurar a efetividade do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado , justamente, a educao ambiental (numa viso holstica e interdisciplinar), entendida essa como o processo pelo qual se constroem valores
132
sociais, conhecimentos, habilidades, atitudes e competncias voltadas para a conservao do meio ambiente, nos termos da Lei 9.795, de 27 de abril de 1999. A educao ambiental no est voltada apenas para uma pedagogia comportamental, mas orientada para uma tica ecolgica de solidariedade, levando-se em conta, por fim, o aspecto globalizante do ambiente (natural, artificial, tecnolgico, social, econmico, poltico, cultural, moral e esttico). A viso ecopedaggica para a sustentabilidade, ento, para alm de todos os aspectos da natureza, abrange a prpria condio humana, por meio da realizao da cidadania, alm da noo da ecologia do trabalho. O Poder Judicirio, alm de sua funo precpua, em consonncia com as orientaes socioambientais nacionais, tem a importante misso de proteger o meio ambiente por intermdio de aes internas e externas que demonstrem e propaguem a sua responsabilidade ambiental, no somente pela imposio legal, mas, sobretudo, pela conscincia e comprometimento com o futuro do planeta e as geraes vindouras.
Referncias
BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo: hacia una nueva modernidad. Barcelona: Paids, 1998. BECK, Ulrich et al. Modernizao Reflexiva Poltica, tradio e esttica na ordem social moderna. So Paulo: Unesp, 1997. BELCHIOR, Germana Parente Neiva. Hermenutica e Meio Ambiente: Uma proposta de Hermenutica Jurdica Ambiental para a efetivao do Estado de Direito Ambiental. Dissertao apresentada na Universidade Federal do Cear, Faculdade de Direito, Programa de Ps-Graduao em Direito, Curso de Mestrado em Direito. rea de Concentrao em Ordem Jurdica Constitucional, sob orientao do Professor Dr. Joo Luis Nogueira Matias. Agosto de 2009. BEZERRA, Higyna Josita Simes de Almeida. Gesto judiciria: a nova onda de acesso justia. Disponvel em: www.ampb.org.br/artigos/ver/46. Acesso em: 10 jul. 2010. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992. DENHARDT, Robert. B. Teoria Geral de Organizaes Pblicas. 4. ed. Traduo Francisco Gabriel Heidemann. Thompson/Wadsworth, 2004. DIAS, Rogrio A. Correia. Administrao da Justia: a gesto pela qualidade total. Campinas, So Paulo: Millennium, 2004. FREITAS, Vladimir Passos de. Meta 6 do CNJ: gesto ambiental. Disponvel em: www. jusbrasil.com.br/noticias/2127141/meta-6-do-cnj-gestao-ambiental. Acesso em: 10 jul. 2010.
133
GIDDENS, Antony. O mundo na era da globalizao. Trad. Saul Barata. Lisboa: Editorial Presena, 2000. HABERMAS, Jrgen. Como es posible la legitimidad por va da legalidad? Escritos sobre moralidad y eticidad. Barcelona: Paids, 1991. LANFREDI, Geraldo Ferreira. Poltica Ambiental: busca de efetividade de seus direitos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. LEITE, Jos Rubens Morato. Dano ambiental: do individual ao coletivo, extrapatrimonial. So Paulo: RT, 2000. ______. Estado de direito do ambiente: uma difcil tarefa. In: LEITE, Jos Rubens Morato (Org.). Inovaes em direito ambiental. Florianpolis: Fundao Jos Arthur Boiteux, 2000. LEITE, Jos Rubens Moratto; FAGNDEZ, Paulo Roney (Org.). Biossegurana e Novas Tecnologias na Sociedade de Risco: aspectos jurdicos, tcnicos e sociais. Florianpolis: Conceito Editorial, 2007. ODUM, Eugene P. Fundamentos da ecologia. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997. OLIVEIRA, Carina Costa. Desenvolvimento Sustentvel e Biossegurana. In: BARRAL, Welber; PIMENTEL, Luiz Otvio (Org.). Direito Ambiental e Desenvolvimento. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2006. OLIVEIRA, Flvia de Paiva M.; GUIMARES, Flvio Romero. Direito, meio ambiente e cidadania: uma abordagem interdisciplinar. So Paulo: Madras, 2004. OLIVEIRA, Leonel Gois Lima et al. Mecanismos de Gesto Ambiental no Poder Judicirio: estudo exploratrio do Tribunal de Justia do Estado do Cear. Disponvel em: http:// www.consad.org.br/sites/1500/1504/00001988.pdf. Acesso em: 19 ago. 2010. PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 10. ed. So Paulo: Atlas, 1999. PRESTES, Maria da Graa Orsatto. Gesto Ambiental no Poder Judicirio: implementao de prticas administrativas ecoeficientes. Disponvel em: www.ibrajus.org.br/revista/ artigo.asp?idArtigo=27. Acesso em: 10 jul. 2010. REVISTA ISTO , ano 32, n. 2093. Conferncia do Clima de Copenhague: pior do que voc imagina. 23 de dezembro de 2009. SIRVINSKAS, Luis Paulo. Tutela Constitucional do Meio Ambiente. So Paulo: Saraiva, 2008. SOUZA SANTOS, Boaventura de. Pela Mo de Alice: O Social e o Poltico na PsModernidade. 3. ed. Porto: Corts, 1998.
134
TACHIZAWA, Takeshy. Gesto Ambiental e Responsabilidade Social Corporativa, estratgias de negcios focadas na realidade brasileira. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2009. TOVOLI JNIOR, Jos. Por que os Programas de Qualidade Falham? Revista de Administrao de Empresas, So Paulo, v. 34, 1994. WOLKMER, Antnio Carlos. Do paradigma poltico da representao democracia participativa. Revista Seqncia, Florianpolis, n. 42, 2001.
135
O Novo Rito do Jri e Sua Influncia Prtica em Santa Catarina

Felipe Rapallo Musco1
Introduo
A relao entre Direito e sociedade objeto de estudo que d frutos ainda hoje, gerando um grande nmero de textos relacionados ao assunto, buscando, muitas vezes, exemplificar como a sociedade responsvel pela criao e modificao do Direito, com seus anseios e suas necessidades; ou, ento, demonstrando como a existncia do Direito capaz de moldar toda uma realidade social, que se desenvolve baseada nele. A grande verdade que esses textos vo optar por um ou outro enfoque, grande parte das vezes, baseados na formao acadmica do autor e em seu posicionamento ou de suas fontes sobre o assunto. Mas ser que, de fato, o Direito molda a sociedade sua volta, e que se desenvolve a partir dele? Ou ser que a sociedade quem cria o Direito, conforme sua necessidade de regulamentao? Se a resposta a esta pergunta aquela que parece mais bvia, qual seja, de que a sociedade cria o Direito, seguro ento pensar que as alteraes legislativas, oriundas dos anseios sociais, obviamente, estaro repletas de aspectos meramente positivos, trazendo melhorias para os institutos existentes, buscando torn-los os mais justos e perfeitos possveis. Analisando-se um caso especfico dessa manifestao, ento, como, por exemplo, a reforma recente de parte do Cdigo de Processo Penal, que alterou drasticamente o julgamento dos crimes dolosos contra a vida e seus conexos ou seja, aqueles que so julgados pelo Jri Popular, a prpria manifestao da interveno social no Poder Judicirio certamente encontraremos um mar de positividades implantadas pela sociedade..., certo? A verdade que, quando se vive a prtica e se analisam os nmeros, ou quando se faz aos nmeros analisados por muitos algumas perguntas diversas, de outros ngulos, as respostas obtidas podem ser bem diferentes daquelas habitualmente discutidas.
1 Tcnico Judicirio Auxiliar do Tribunal de Justia de Santa Catarina. Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina. Ps-Graduado em Direito Pblico com especializao em magistrio superior pela FURB.
137
O objetivo do presente trabalho, que surgiu em sentido inverso da vida real e da prtica para, ento, adentrar o plano terico , demonstrar que a realidade nem sempre aquela que se divulga, e no necessariamente as mudanas so relaes estritas de causa e efeito ou seja, se uma muda, e a outra muda posteriormente, obviamente uma causa a outra , mas uma mirade de possibilidades conjugadas, cuja anlise cega de um nico e batido ponto de vista no capaz de produzir novas e interessantes respostas, que no aquelas j obtidas diversas vezes anteriormente, e demonstrar que toda mudana tem consequncias previstas, mas possui igual dose de consequncias no antecipadas, ambas boas e ruins, dependendo do ponto de vista.
1. Direito e sociedade 1.1. A relao entre direito e sociedade 1.1.1. O direito como cincia
Em pocas passadas, tentou-se transformar o Direito, buscando dar a ele o status de cincia, considerando-se como tal a concepo arcaica vigente poca do surgimento do termo, ou seja, que somente era cincia e, portanto, um processo cientfico, quando se seguiam regras e diretrizes universais, que visavam possibilitar a repetio de uma determinada situao, de forma idntica, se dadas as mesmas circunstncias que a originaram inicialmente. Esse pensamento foi fortemente disseminado pelos franceses, seguindo a Revoluo Francesa, que buscavam fixar a posio do juiz como la bouche de la loi, ou seja, a boca da lei, que no deviam nem podiam dar qualquer interpretao ao texto legal posto pela nova ordem, que no sua obedincia cega, replicando ipsis literis aquilo que l estava escrito, possibilitando, assim, a punio daqueles que se opusessem Revoluo. Muitas obras surgiram nesse vis cientfico do Direito, dando azo formao de Escolas inteiras, como os ensinamentos do grande Hans Kelsen, em sua imortal Teoria Pura do Direito, que ainda hoje ensinada, passada e cobrada nos diversos cursos jurdicos espalhados pelo mundo. Essa ideia de tornar o Direito algo robtico e repetitivo surgiu por um motivo histrico-temporal especfico, e hoje considerada retrgrada, muito embora os textos de Kelsen e seus seguidores continuem sendo difundidos e devam, sim, ser estudados e aprendidos. Hoje, incentiva-se o magistrado a interpretar a norma, buscando aplic-la de forma justa e equitativa, no agindo de forma salomnica, mas seguindo os ensinamentos de Aristteles, de tratar de forma igual os iguais, mas de forma desigual os desiguais, ou seja, o primordial princpio da isonomia no mais representa apenas aplicar a mesma norma, da mesma forma, ao mesmo caso, mas, sim, dar condies iguais e justas s pessoas envol138
Felipe Rapallo Musco
vidas, ainda que isso enseje tratar dois casos praticamente anlogos de forma antagnica, baseando-se em um pequeno detalhe qualquer. Embora se considere a postura atual um avano, e diga-se que o pensamento retrgrado de aplicao fordiana da lei aos casos ficou para trs, na verdade, os seres humanos possuem um grande defeito, que a resistncia ao novo. Seres humanos, como regra, no gostam de mudanas, no se sentem bem em deixar sua zona de conforto, sua situao de familiaridade, e buscar abraar o novo e evoluir. Mudanas so processos rduos, e essa resistncia deixa suas marcas em todos os ramos que se estudar suficientemente a fundo. Prova dessa resistncia, vigente ainda hoje, so os inmeros incidentes de unificao de jurisprudncia e seus superiores, as smulas, com nfase no mais novo elemento do Direito brasileiro, que nada mais do que o pice da posio retrgrada acima demonstrada, o instituto da smula vinculante. No apenas se d a um grupo o poder de forar a interpretao de determinadas normas em alguns casos, mas se estende esse poder a um colegiado eminentemente poltico j que as smulas vinculantes so de edio exclusiva do Supremo Tribunal Federal , ou seja, que no necessariamente ocupa a posio vitalcia por estudo e merecimento, mas por indicao direta do Presidente da Repblica, e o que se tem so smulas vinculantes como a mais polmica delas, que probe o uso de algemas em determinados casos, basicamente criada para ser aplicada a um caso concreto de interesse poltico, mas que agora deixar frutos para a posteridade, sejam eles positivos ou negativos. De outro vis, no caso cientfico, por exemplo, ainda que se tenha reconhecido que o Direito no tem a menor possibilidade de se tornar algo sequer remotamente parecido com uma cincia exata, ainda assim, atribui-se-lhe o carter de cincia humana, pois estuda e lida com o comportamento dos seres humanos. Mas como pode o Direito ser chamado de uma cincia que estuda comportamentos humanos, se ele prprio criado baseado em tais comportamentos? Como garantir neutralidade, quando as normas so criadas pela prpria sociedade, buscando se adequar aos seus anseios? Ser que a sociedade que cria o Direito, ou o Direito que molda a sociedade?
1.1.2. Quem cria quem?

Embora se diga que o Direito uma cincia humana, e que, portanto, busca estudar, entender e compreender a sociedade, tambm se diz que o Direito o fruto dos anseios e movimentos sociais, ou seja, criado pela prpria sociedade que deveria estudar. Como isso possvel? A princpio, o pensamento bvio o de descartar a primeira hiptese, e lidar com o fato de que se o Direito criado por pessoas, ento ele um fenmeno social e, portanto, oriundo dela. No se estaria incorreto em utilizar essa linha de pensamento, pois exemplos atuais so abundantes: a sociedade brasileira, eminentemente religiosa (ao menos em
139
tese), milita contra o aborto. O que acontece? O Supremo Tribunal Federal se posiciona sobre a matria e rev sua postura anterior, de permitir o aborto em caso de fetos anenceflicos; surge a tecnologia da clonagem, e, posteriormente, das clulas-tronco, e v-se o Legislativo buscando regulamentar a matria, em consonncia com outros rgos transnacionais; a mdia influencia as pessoas a clamarem pela reduo da maioridade penal, de dezoito para dezesseis anos, e a discusso est em andamento; clama-se por um sistema punitivo mais severo, e revisa-se a Lei de Crimes Hediondos, a Lei 8.072/90; ou, voltandose um pouco no tempo, os cidados clamam pelo fim do regime de ditadura militar h muito vigente no Pas, e, aps muita luta, eis que reinstitudo o voto direto, secreto e universal no Brasil. Em suma, como contestar tais argumentos, diante de provas cabais de sua existncia, tanto atuais como antigas? Como negar o fato de que a sociedade, atravs de sua evoluo e de seus anseios, e por intermdio do sufrgio, que pe como legisladores aqueles em quem a populao deposita sua esperana e sua confiana, quem cria e molda o Direito? Entretanto, retornando mais um pouco no tempo, nossa sociedade fruto da sociedade europeia, que enviou s nossas terras seus colonizadores, h mais de quinhentos anos; essa sociedade, por sua vez, surgiu da Idade Mdia, em que comearam a aparecer os pensamentos iluministas supracitados; e esta outra, por fim, surgiu de uma quarta e mais antiga sociedade, de grande importncia para os estudiosos do Direito em todo o mundo: os romanos. Ainda hoje, cursos de Direito em todo o mundo lecionam cadeiras de Direito Romano e estudam os institutos que evoluram dos muitos criados por eles, na Antiguidade, de forma que sua influncia no Direito inegvel. Porm, ainda maior e mais importante sua influncia na sociedade como um todo, pois ainda que o Imprio Romano tenha declinado e, por fim, sucumbido, dando incio Era Feudal, as regras e os costumes por eles criados, j enraizados na populao aps muitos anos de vigncia e controle, no perderam sua eficcia, graas j explanada resistncia humana mudana, e dificuldade em se deixar de lado velhos hbitos e, consequentemente, regras e institutos. Claro que os Senhores Feudais criavam e aplicavam como bem queriam suas prprias leis, mas isso se deve a outro fenmeno humano, cujo estudo no cabe neste tipo de trabalho, sendo mais afeito s reas da psicologia e psiquiatria. Suficiente dizer que, sem um poder centralizador para ditar e, principalmente, fazer cumprir suas regras, esse papel recaa sobre os Senhores Feudais, que reinavam absolutos, como instncia ltima e nica, como ainda hoje fariam os governantes se o governo no fosse regido por um sistema humano de freios e contrapesos: a representao, que permite que todas as camadas sociais e todos os posicionamentos polticos coexistam, de forma que as mudanas devem ser estudadas, ponderadas e, principalmente, discutidas, antes de serem implementadas, sob o risco de serem tolhidas e nem mesmo sarem do plano das ideias.
140
De outro lado, desconsiderando-se o aspecto absolutista que, por sinal, geraria frutos posteriores, culminando com a Revoluo Francesa, a qual, conforme demonstrado, j possua muitos valores hoje vigentes em nossa sociedade, sejam eles progressistas ou retrgrados , muito dos romanos permaneceu, no sentido de que as pessoas continuavam a buscar viver em sociedade, ainda que o incentivo para tal tenha mudado de foco da necessidade de se protegerem de animais selvagens; para se protegerem dos Imprios vizinhos; e, posteriormente, para se protegerem dos povos brbaros. Cabe, ainda, notar que os povos brbaros eram chamados dessa forma em vista da sua organizao social tribal, ou seja, sem a figura de um poder central e, consequentemente, sem leis. Ou seja, ao final das contas, a prpria sociedade da poca chamava brbaros aqueles que no seguiam seus moldes civilizados, que, basicamente, se resumiam existncia de regras de convivncia leis. Se possvel demonstrar que uma sociedade surgiu da evoluo de outras, e que essas outras podem ser ligadas entre si, alm de ser possvel vislumbrar nelas muitos dos institutos ainda hoje existentes e vigentes na nossa, e se possvel diferenciar a sociedade que deu origem nossa das outras, basicamente, pela existncia de leis, ento, a concluso lgica que, de alguma forma, as leis geraram aquela sociedade. Assim, permanece a pergunta: ser que a sociedade cria o Direito, ou o Direito criou a sociedade, que hoje apenas se encarrega de atualiz-lo? Pode-se argumentar, porm, que, retrocedendo-se ainda mais na linha do tempo, antes dos romanos e antes mesmo dos povos que possuam alguma forma de classificao social, no havia codificaes, e, mesmo assim, em algum momento, surgiu uma sociedade. A esse argumento, cabe a seguinte reflexo: a ideia mais primitiva de sociedade so duas pessoas convivendo, para defesa mtua. Se essas pessoas convivem, se defendem, e, mais importante, no se atacam e se respeitam, no seria isso uma conveno social? E o que uma conveno social, seno uma lei no escrita? A verdade, em minha singela opinio, que essas perguntas no possuem fundamento portanto, tampouco resposta , pois nem o Direito cria a sociedade, nem a sociedade cria o Direito: ambos coexistem. Simultaneamente. Poder-se-ia dizer, em termos de economista, que a relao entre Direito e sociedade de correlao, e no de causa/consequncia. Um surge no mesmo momento que o outro, juntos, e, embora sejam coisas completamente diferentes, caminham lado a lado, sendo igualmente afetados por outros fatores. Exemplificando, a evoluo da tecnologia, por exemplo, modifica nossa forma de viver em sociedade, e, consequentemente, modifica o Direito, ou vice-versa. Mas no a sociedade quem modifica o Direito, ela apenas modificada junto com ele, sendo sua modificao vista e sentida mais rapidamente, por no estar sujeita a normas que regem sua modificao, como no caso dos textos legais, o que gera a falsa sensao de que a mudana na sociedade causa a mudana no Direito, e no apenas acontece de forma concomitante a ela.
141
1.1.3. Os fundamentos por trs da modificao do direito

Conforme dito, Direito e sociedade so elementos com uma correlao entre si, ou seja, respondem a estmulos e incentivos de mesma ordem, e, portanto, so afetados de forma similar por outros fatores e fenmenos. Entretanto, ainda que parea uma grande contradio diante de toda a explanao anterior, o principal fundamento para a modificao do Direito e, consequentemente, de seus textos legais normativos , sim, a modificao da sociedade. Cabe aqui explicitar que no h qualquer contradio na ideia acima, pois a sociedade ainda no est criando as normas, mas o fato que mudanas existem e acontecem, e, por causa dos resqucios legalistas deixados profundamente implantados em ns pelas diversas experincias absolutistas passadas, o Direito, como um todo, algo extremamente difcil de modificar-se, no do ponto de vista filosfico, como o comportamento humano, mas do ponto de vista prtico, como a alterao de um diploma legal. Uma vez rompida a barreira da resistncia humana, mudanas e evolues, em especial as benficas, sero prontamente abraadas e introduzidas na vida diria das pessoas em tempo recorde nessa era globalizada, em que a informao d a volta no globo em minutos , enquanto o Direito precisar ser igualmente modificado para abraar tais mudanas, mas far isso a passos lentos e morosos, com seu sistema de freios e contrapesos que enseja a discusso e ponderao das ideias o que prova que no existe necessariamente bom e ruim, tudo depende do contexto histrico, o prprio sistema legal de freios e contrapesos, que, aqui, aparece como um obstculo, foi anteriormente a salvao de uma sociedade oprimida. Ainda que a sociedade, por si s, no crie o Direito, ela regida por ele, pois a vida em sociedade s possvel quando se abraam as regras. A prpria teoria do Contrato Social, de Jean-Jacques Rousseau, hoje largamente aceita e difundida no meio acadmico brasileiro, prova disso. Sem regras, e sem a sua observncia e meios para exigir o seu cumprimento, a vida em sociedade simplesmente no possvel, pois o ser humano tem a tendncia autotutela, e o que prevaleceria seria a fora possivelmente a fora econmica, no mais a fsica, em razo da forma pela qual a sociedade se conduziu na sua evoluo para atingir sua forma atual. Assim, a necessidade de se adequar s mudanas, cujo efeito pode ser sentido no convvio social, a fora que impulsiona as modificaes legais, seja em busca de normas que se ajustem aos casos novos, seja em busca de meios mais cleres de se resolver conflitos, seja em busca da universalizao dos preceitos de Mauro Cappelletti, concedendo-se a todos o acesso justia, em todas as suas formas.
142
1.2. A reformulao do rito do jri 1.2.1. O jri e a sociedade

De todas as instituies do Direito brasileiro, nenhuma mais democrtica do que o Tribunal do Jri. Sua existncia justifica o princpio da tripartio dos Poderes, enquanto preserva o preceito da interveno popular nesses. A participao da sociedade bvia nos Poderes Executivo e Legislativo, pelo sufrgio, pelo qual o povo escolhe seus governantes e seus legisladores, o que, aliado ao princpio da livre candidatura embora haja quem argumente que h um bice a esse princpio na exigncia de filiao partidria, o argumento oco, porque ela necessria para se manter a certeza e a segurana jurdicas da populao, quando da feitura de sua escolha , abrem de forma abrangente as portas desses Poderes iniciativa e participao populares. O Poder Judicirio, no entanto, encontra uma barreira a tal participao, na medida em que a carreira de magistrado extremamente elitista e concorrida, deixando de fora todos que no os mais bem qualificados. E no poderia deixar de ser assim, dada a importncia da funo que desempenham, pois o que se v hoje uma interveno cada vez maior do Judicirio nos outros Poderes, diante da inrcia dos governantes e legisladores em agir para resolver, de fato, os problemas e anseios da populao, preferindo regulamentar matrias como questes locais que lhes angariem mais votos em futuras eleies e aumento do prprio salrio. As pessoas, no Brasil, encaram a poltica como um ramo, uma carreira o que no ocorre nos pases mais civilizados, onde a vida poltica uma opo, mas raramente o meio de vida principal daqueles que nela adentram , e seus atos como atores polticos acabam sendo orientados a garantir que mantenham essa condio no futuro, o que gera os lobbies, as negociatas, a inrcia e a impunidade. De volta ao Judicirio, que tem por dever consertar fora todos os problemas acima citados, como, ento, garantir a participao popular nele? A resposta a tal pergunta o Tribunal do Jri, previsto na Constituio Federal e, portanto, no constituindo Tribunal de Exceo nos termos da Constituio, como afirmam alguns. O constituinte originrio selecionou o rol dos crimes que geram maior clamor popular, quais sejam, os crimes dolosos contra a vida embora se argumente que, hoje, crimes sexuais poderiam adentrar este rol, o que pode vir a acontecer em um futuro distante , e deu ao povo o poder de, soberanamente, julg-los, com o juiz sendo figura meramente centralizadora, devendo servir de organizador do ato e mediador neutro dos debates entre defesa e acusao que, por vezes, precisam, de fato, de grande trabalho de mediao. Dessa forma, sociedade representada na figura do Conselho de Sentena, formado por jurados voluntrios oriundos da prpria sociedade, dos mais diversos ramos e
143
das mais distintas realidades possveis que cabe o papel de julgadora nos crimes supramencionados homicdio; infanticdio; instigao, induzimento ou induo ao suicdio; e aborto e fica perfectibilizada a interveno popular nos trs Poderes.
1.2.2. A busca por celeridade

O clamor social que ensejou a mudana ocorrida no rito do jri, implementada pela Lei 11.689/08, foi a busca por celeridade no processamento e no julgamento dos crimes que causam, justamente, maior clamor social refeita minha ressalva anterior quanto aos crimes sexuais e a busca pela diminuio da impunidade (ou, ao menos, da sensao de impunidade). Assim, alm de mudanas procedimentais bsicas que devem ser refeitas em intervalos curtos de tempo, mas acabam no o sendo em virtude da j discutida morosidade do processo legislativo, as principais modificaes implementadas buscaram tornar mais clere aquele que tido como o mais lento rito processual brasileiro, visando diminuir o longo perodo de tempo entre o cometimento da atrocidade pela qual a sociedade vai julgar o indivduo ou os indivduos, e seu efetivo julgamento por ela. Cabe aqui uma ressalva diante do papel exercido pela mdia na sociedade globalizada em que vivemos hoje. Muito se discute que, atualmente, a mdia jri, juiz e carrasco, usando seu papel de formadora de opinio para fazer justia quando os Poderes falham. claro que esse papel extremamente importante. Pode-se ver seu trabalho salutar na exposio dos diversos escndalos que cercam o governo e a sua consequente apurao pelas autoridades competentes, visto que a presso social se torna muito forte com os holofotes dos telejornais focados na matria. Porm, tambm caberia, aqui, uma anlise mais fria dos dados, pois nmeros no mentem, eles do ferramentas para responder qualquer pergunta, bastando saber fazer as perguntas certas. E a verdade dos nmeros que, embora os escndalos polticos sejam expostos na mdia, assim como os demais crimes o so, quem , de fato, processado, julgado e, consequentemente, punido, a massa inferior da populao, que no possui paridade de armas para combater o Poder Judicirio com advogados capazes de arrastar um processo por infindveis anos, como os verdadeiros grandes criminosos do Pas o fazem, e acabam atrs das grades, inchando a populao carcerria com pessoas que roubaram quantias inferiores a R$ 1.000,00 (mil reais), mas deixando soltas e passveis de reeleio, que, surpreendente e inexplicavelmente, muitas vezes acontece aquelas que desviaram milhes dos cofres pblicos, e possivelmente mataram indiretamente grande parte da populao mais carente do Pas, ou seja, a massa que eles juraram representar e defender quando empossados em seus respectivos cargos. Com a diminuio do tempo de durao do rito processual, reduziu-se, tambm, o tempo para o cidado brasileiro assimilar o acontecido e continuar com sua vida cotidiana. Pode argumentar, ento, utilizando como exemplo o recente julgamento do assas144
sinato da criana Isabela Nardoni, que o jri, que deveria ser neutro e imparcial como o o juiz, quando faz seu julgamento nos casos que lhe cabe sentenciar, acaba fortemente influenciado pela exposio da mdia, o que pode gerar condenaes ou absolvies injustas. No se quer dizer, com isso, que o julgamento dos processos deva ser lento, pelo contrrio, ele deve, sim, buscar ser sempre o mais clere possvel, pois assim se ter a efetividade da justia, podendo verdadeiramente se falar em e se esperar respeito s leis. Talvez, no entanto, caiba repensar a funo do jurado, ou a forma de seu exerccio, como soluo imediata, mas, principalmente, buscar a soluo mediata ideal, qual seja, repensar o papel da mdia, a forma pela qual se deve dar a liberdade de expresso, no qual ela deve encontrar limites, alm de se elaborar formas adequadas e mais eficazes de punir sua transgresso.
2. As principais modificaes do novo rito do jri 2.1. Concentrao dos atos em audincia nica
A teor da nova redao do caput do artigo 411 do Cdigo de Processo Penal (CPP), a tomada de declaraes do(s) ofendido(s) quando possvel, obviamente , oitiva de testemunhas, esclarecimentos de peritos e interrogatrio do(s) acusado(s) foram condensados em uma nica audincia de instruo e julgamento, haja vista que as audincias so consideradas as maiores responsveis pela falta de celeridade no julgamento e com razo, pois a realizao de uma audincia requer tempo e gera um grande custo ao Poder Judicirio, alm de ser o mais frgil dos atos, podendo ser suspensa, adiada ou cancelada pelo menor dos acontecimentos. O inchao das pautas de audincia do Poder Judicirio, em razo do enorme nmero de demandas a ele submetidas, significa que qualquer alterao dessa natureza pode significar a perda de meses. Anteriormente, esses atos eram realizados em datas separadas (salvo a oitiva de testemunhas, que era feita em uma nica data, se possvel), e eventuais acareaes significavam, ainda, mais uma audincia a ser designada, com todos os nus associados ao fato.
2.1.1. Pontos positivos

Inicialmente, cabe ressaltar o principal ponto positivo, j explicitado acima, que seria o ganho de tempo. Concentrando-se os atos em uma nica audincia, os custos e cuidados s precisam ser suportados uma nica vez, desafogando a pauta de audincias (um processo de jri, antes de ser encaminhado para julgamento em gabinete e possvel pronncia, poderia ocupar mais de cinco datas de audincias da Vara na qual corria) e diminuindo a chance de erros, alm de despoluir os autos, ou seja, como os atos judiciais para a realizao da audincia, em tese, s ocorrem uma vez, eles ficam concentrados em determinada parte dos autos, reduzindo a possibilidade de um termo de intimao ou
145
outro documento de suma importncia para a realizao de um ato se perder em meio aos volumosos autos do processo.
2.1.2. Pontos negativos

Ironicamente, os pontos negativos esbarram com os pontos positivos da reduo a ato nico, ou seja, versa sobre o tempo. Porm, no se fala no tempo de durao do processo, mas no tempo de forma geral, do tempo que as Varas possuem para processamento e julgamento de seus feitos. A concentrao em ato nico torna extremamente mais extenuante a tarefa de cumprir os atos processuais necessrios realizao da audincia, aumentando o tempo despendido pelo servidor responsvel por seu cumprimento e por sua conferncia. Aliado ao fato de que, conforme comprovado por estudos, a capacidade de concentrao humana, em regra, diminui quanto maior o tempo dedicado a determinada tarefa, tem-se uma reduo da qualidade do trabalho do servidor responsvel pelo ato, e, graas complexidade da mirade de obrigaes, dividir o ato entre mais servidores se torna no prtico e arriscado exceto, talvez, a conferncia desse, que pode, e deve, ser feita por servidor diverso. Como j foi dito que a menor falha capaz de provocar o adiamento de uma audincia, a reduo na qualidade do trabalho, numericamente, enseja mais erros no ato praticado, e, consequentemente, aumenta o nmero de atos no realizados por erro interno. Alm disso, por obra da concentrao, as audincias tornaram-se demasiadamente longas, de forma que uma Vara dificilmente possui capacidade de realizar mais de uma dessas audincias por tarde (ou qualquer outro tipo de audincia concomitantemente a este), o que, por sua vez, significa que a menor falha na prtica do ato ou a menor questo externa como o pedido de adiamento por um dos advogados atuantes no processo implica a perda de todo um dia de trabalho da Vara, relativamente prtica de audincias, o que, portanto, atrasaria ainda mais a j inchada Pauta de Audincias do Poder Judicirio. Por fim, impende ressaltar que, no caso de necessidade de interrupo da audincia em virtude do horrio, fica mais complicado retomar o ato posteriormente, alm de, possivelmente, tal ato ensejar o adiamento da audincia eventualmente designada para o dia seguinte, pois, com sabedoria, a maioria dos magistrados opta por dar continuidade audincia j iniciada no dia seguinte ao previamente designado, eliminando o primeiro problema, ao menos.
2.2. Fim das alegaes finais por meio de memoriais

O art. 411, 4, da Lei 11.689/08 alterou a forma das alegaes finais, no prevendo a possibilidade de oferecimento dessas por meio de memoriais, ao contrrio do rito
146
anterior, que, embora estatusse o prevalecimento das alegaes orais, possibilitava seu oferecimento por memoriais, se assim julgasse pertinente o magistrado.

Novamente, o principal ponto positivo, nesse caso, o enxugamento do rito, ganhando-se, com isso, tempo no julgamento individual de cada processo, em detrimento de um pouco mais de tempo perdido pela Vara no ato da audincia. Entretanto, diante de todo o acrscimo de tempo gerado pela concentrao das oitivas em um mesmo ato, e ressalvando-se que, nessa etapa, o julgamento proferido pelo magistrado o que torna os chamados nmeros de circo tpicos do julgamento pelo Tribunal do Jri inteis , esse adendo pouco influencia no geral, em relao ao ganho de semanas que ele gera.

Embora, em tese, o nico ponto negativo dessa modificao seja a extenso de um ato j demasiadamente longo, que levaria aos mesmos problemas citados anteriormente, apesar de ser facilmente contornvel ou supervel, na prtica, h um outro problema, ainda maior, ligado referida alterao. Na prtica, os magistrados, inexplicavelmente pois no h qualquer fundamento no argumento de que tornaria a tarefa do julgamento mais fcil que resista a uma contraposio com os fatos , ainda optam pela aplicao do rito antigo, fornecendo acusao e defesa prazo para oferecimento de alegaes finais em cartrio, por memoriais. Alm de eliminar qualquer ganho de tempo almejado pela alterao legislativa, tal conduta possibilita um ardil para a defesa que queira buscar a concesso de ordem de habeas corpus em instncia superior. Isso porque, a teor do novo artigo 412, institudo no CPP pela mesma Lei, o procedimento preliminar, at o ato da sentena em gabinete para o qual o magistrado dispe do prazo de 10 dias , deve ser concludo no prazo mximo de 90 (noventa) dias. Descontado o prazo do magistrado, at o momento do oferecimento das alegaes finais, o processo deve transcorrer, portanto, em 80 (oitenta) dias. Essa uma realidade, no momento, utpica, mas que pode, sim, ser almejada com as novas alteraes tecnolgicas que esto sendo gradativamente implantadas, e com a criao de unidades especializadas e a nomeao de novos juzes, que busca reduzir um pouco a demanda individual de trabalho. Diante disso, muitos advogados de defesa buscam dilatar o tempo do julgamento, para pedir, ento, concesso de writ de habeas corpus para seus clientes que estejam aguardando o julgamento presos unicamente em virtude daquele processo. Essa atitude vem sendo tolhida pelo Tribunal de Justia, que no concede a ordem em caso de atraso ocasionado pela defesa.
147
Porm uma alternativa, felizmente ainda pouco explorada, mas existente diante da situao, consiste no no oferecimento, pela defesa, dos memoriais de alegaes finais, quando regularmente intimados. Tendo em vista a prtica usual dos cartrios, o defensor ser, ento, intimado pessoalmente (se j no o houver sido) para apresentar a referida pea, momento no qual o advogado poder alegar questes de foro ntimo e desistir do processo claro, o defensor ainda ser responsvel pela causa por mais 10 dias, de acordo com o Cdigo de Processo Civil e o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, mas, por causa da impunidade no rgo de classe dos advogados, e considerando o valor individual da liberdade do cliente em questo, a ttica pode valer financeiramente o suficiente para ser adotada. Ser, ento, nomeado novo defensor ao acusado, que ser intimado para apresentar as referidas alegaes finais, e aqui reside a estratgia. Se houver passado o prazo de 90 (noventa) dias at esse momento, o novo advogado de defesa pode requerer a liberdade do cliente, com grandes chances de conseguir a concesso da ordem, ainda que precise busc-la no Superior Tribunal de Justia, em ltimo caso. Esse problema, no entanto, basicamente s existe em Santa Catarina, pois um Defensor Pblico de carreira no iria requerer a liberdade por esses fundamentos, como mera ttica para, injustamente, pr em liberdade o representado, mas diante da inexistncia do cargo de Defensor Pblico no Estado, resta a nomeao de defensores dativos, que so os mesmos advogados que, hoje ou amanh, podero representar, mediante pagamento, este cliente ou outro isso sem falar nos inmeros escndalos relatados por tutelados, que tiveram nomeado para si um Defensor Dativo, apenas para v-lo cobrar individualmente, deste ou da famlia, um preo pela atuao no processo, muito embora o Estado j esteja pagando-o para tanto.
2.3. Possibilidade de remessa ao ministrio pblico por apurao de autoria ou participao no contemplada na denncia
O novo teor do art. 417 possibilita a remessa dos autos ao Ministrio Pblico, aps a deciso de pronncia ou a sentena de impronncia ou absolvio sumria, diante da existncia de indcios de autoria ou participao de outras pessoas no includas pelo representante do Ministrio Pblico em sua denncia, o que, nos termos do art. 80 do CPP, vai ensejar o desmembramento do processo para formao de um novo processo em relao s pessoas cuja participao foi apurada anteriormente (no caso de ter havido deciso de pronncia ou sentena de impronncia), ou no seu reincio, dentro dos mesmos autos, depois de baixado o(s) nome(s) do(s) acusado(s) (em caso de impronncia ou absolvio sumria).
148

Qualquer que seja o caso, o caderno processual estar em seu inteiro teor, e, pelo princpio da celeridade e da economia processual, aproveitar-se-o os atos j praticados at ali, ganhando-se enorme quantidade de tempo na tramitao da demanda. Anteriormente, diante de tais acontecimentos, o Ministrio Pblico precisaria ingressar com denncia, formando um novo processo, para o qual os atos praticados anteriormente, ainda que trasladados, no seriam necessariamente aproveitados em sua ntegra, e, ainda que fossem, haveria repetio de vrios deles. Obviamente, a defesa poder arrolar novas testemunhas, que devero ser ouvidas, mas a grande possibilidade de que no seja esse o caso, porque, se houvesse testemunhas suficientemente relevantes para o caso, elas j teriam sido arroladas pelo primeiro acusado. Por isso, testemunhas arroladas visando dilao do trmite processual podero ser indeferidas de plano pelo magistrado.

O nico ponto negativo que merece destaque, nesse caso, a possibilidade de relaxamento por parte do representante do Ministrio Pblico, por saber que h um ltimo recurso em caso de erro cometido quando da formulao da denncia. No entanto, o ingresso na carreira do Ministrio Pblico se d de forma muito similar quela para ingresso na magistratura, ou seja, somente aqueles mais bem preparados obtm aprovao no certame, de sorte que esse risco , em muito, mitigado, diante da excelncia daqueles que atuam no rgo, podendo, tranquilamente, ser descartado porm, no esquecido ou ignorado.
2.4. Extino do libelo crime-acusatrio

O novo art. 422 extinguiu a figura do libelo crime-acusatrio, que deveria ser pessoalmente entregue a cada acusado do processo e, por consequncia, individualmente confeccionado sob pena de incidir em multa o Promotor de Justia que deixasse de oferec-lo no prazo. O libelo, por sua vez, deveria ser recebido pelo juiz novamente, individualmente, o de cada acusado , sendo que a capitulao ali presente, se recebido o libelo pelo magistrado, seria aquela pela qual o acusado seria julgado em Plenrio. O libelo deveria, ento, ser contrariado pela defesa e, de novo, individualmente , para, ento, ser designada a data para o julgamento pelo Tribunal do Jri. Por fim, tanto o libelo quanto a contrariedade poderiam vir acompanhados do rol de testemunhas e do pedido de diligncias, embora a exigncia no fosse mandatria.
149

Um absurdo ganho de tempo processual, inicialmente. Alm disso, a mera possibilidade da aplicao de multa ao Promotor por no conseguir cumprir o prazo de oferecimento do libelo embora sabiamente no aplicada pelos juzes na prtica era simplesmente ridcula, dada a enorme quantidade de trabalho que os representantes do Ministrio Pblico hoje tm, que rivaliza com aquele de um magistrado, se consideradas as demais obrigaes de um Promotor de Justia. Ademais, a possibilidade de capitulao diversa pelo Ministrio Pblico, aps as alegaes finais, algo impensvel do ponto de vista do princpio do contraditrio e da ampla defesa, visto que, se passasse pelo crivo do juiz, o Promotor de Justia simplesmente poderia alterar sua estratgia de acusao, vislumbrando a possibilidade de falha da anterior, sem que essa nova possibilidade pudesse ser adequadamente discutida e rebatida pela defesa, o que ensejaria ainda mais recursos dentro do processo, atrasando absurdamente seu andamento, diante da morosidade dos Tribunais de Justia. Cabe ainda frisar a grande despoluio dos autos, diante da economia no nmero de peas processuais a esses acostadas nessa fase. Por fim, a necessidade de entrega do libelo pessoalmente a cada acusado geraria ainda mais demora no andamento do processo, alm de apresentar mais uma grande oportunidade para os rus de se furtarem ao exerccio da jurisdio, haja vista que o teor anterior do rito do jri explicitamente previa que o processo no prosseguiria sem essa entrega do libelo.

Os advogados criminalistas militantes levantam a bandeira de que lhes foi retirada uma possibilidade de defesa a contrariedade ao libelo. Alegam cerceamento do direito de defesa, tentativa de enxugamento do Judicirio, em detrimento dos clientes imediatos etc. Porm, tal alegao no merece prosperar, pois igualmente foi retirada do Ministrio Pblico a absurda possibilidade de alterar a capitulao pela qual o ru seria julgado depois das alegaes finais, de sorte que a mudana representa, de fato, um ganho para a defesa. Alm disso, como o libelo se encontrava numa fase de limbo processual, entre uma deciso j proferida e o julgamento pelo Tribunal do Jri, representava pea praticamente intil defesa, porque os jurados no vo julgar baseados no documento produzido pela defesa, mas na sua exposio oral em Plenrio. Por fim, essa reduo diminui drasticamente o tempo despendido com o processamento da demanda, fazendo com que o julgamento ocorra mais rapidamente, o que invariavelmente beneficia o ru, pois, se julgado inocente, estar livre antes, e, se julgado culpado, poder iniciar mais rapidamente o cumprimento da pena, pleiteando posterior150
mente progresso de regime, novamente em data mais adiantada do que ocorreria no caso anterior.
2.5. Exigncia de relatrio aps a fase do art. 422 do CPP

Por fora do novo teor do art. 423, II, do CPP, o juiz dever, aps o trmino da fase do art. 422 que, por sua vez, substituiu, com vantagens, a fase de oferecimento e contrariedade do libelo crime-acusatrio , providenciar um relatrio sucinto do processo, designando, ento, data para seu julgamento.

O relatrio representa uma sntese consubstanciada de tudo que ocorreu, at aquele momento, no processamento do feito, tal qual um relatrio de sentena, traduzindo-se, assim, no melhor instrumento para acompanhamento do andamento do processo. Conforme dito anteriormente, o volume excessivo e a exigncia de concentrao contnua em uma mesma tarefa diminuem a qualidade do trabalho, sendo certo, portanto, que o relatrio se transforma na melhor arma do servidor responsvel pela preparao dos autos para a Sesso designada, pois dele constar quaisquer nulidades que devam ser sanadas, bem como as diligncias que ainda precisam ser realizadas, reduzindo o tempo despendido pelo servidor estudando o processo, melhorando a qualidade de seu trabalho nesse processo.

Sua melhor arma pode se tornar sua runa. Pode-se criar uma situao de dependncia extrema do servidor, que passa a preparar a Sesso baseando-se somente no relatrio, o qual, por sua vez, mesmo considerando a qualidade dos magistrados, pode conter erros, j que, em no se tratando, de fato, de uma sentena, pode no ser feito com o mesmo zelo de uma, deixando de fora algum pormenor que, embora aparentemente incuo, pode acarretar problemas graves na realizao da Sesso, como a ausncia de algum objeto apreendido que deva ser exposto em Plenrio, que pode ter sido periciado, com o laudo acostado aos autos, mas no fisicamente devolvido.
2.6. Possibilidade de realizao da sesso sem a presena do ru

A Lei 11.689/08 alterou drasticamente o diploma legal nesse ponto, possibilitando, pela primeira vez, que um ru fosse intimado pela circulao de edital de intimao em peridico, para comparecimento Sesso do Tribunal do Jri, estando esse em local incerto e no sabido. Possibilita, ainda, a realizao da sesso, mesmo mediante a ausncia do ru, desde que regularmente intimado mesmo se por edital.
151
Embora no se possua nmeros para saber se, de fato, algum ru intimado por edital veio a comparecer Sesso de Julgamento designada, em algum lugar do Brasil, desde o advento do novo teor dos artigos do Cdigo de Processo Penal, seguro dizer que o nmero de Sesses realizadas, sim, cresceu, graas alterao.

Inicialmente, uma grande economia por parte do Poder Judicirio vem em mente. Isso porque uma Sesso do Tribunal do Jri possui um custo realmente elevado, com o qual arcam os cofres pblicos, e o mero no comparecimento do ru, embora devidamente intimado, representava o desperdcio de quase metade do valor empenhado no ato. Alm disso, novamente, a pauta normalmente reservada para julgamentos pelo Tribunal do Jri, nas Comarcas, ainda mais exgua do que aquela para audincias. O adiamento de uma Sesso significava a perda de muitos meses de andamento processual, se no de mais de um ano ainda que no naquele processo em especfico, que, provavelmente, seria remarcado para uma data prxima, mas do novo processo, que perderia seu lugar na pauta, o que geraria, inclusive, prejuzo a esse novo ru. Essa possibilidade representa, tambm, um ganho de espao fsico nas Varas, porque os processos que se encontravam aguardando a localizao do ru para seu julgamento, costumeiramente, ficavam amontoados nos Cartrios, por ainda estarem em andamento. Tal agora no mais ocorre, pois o magistrado pode designar data para realizao da Sesso de Julgamento, com a consequente extino do processo ao seu final, e sua remessa ao arquivo. H, tambm, uma diminuta reduo da possibilidade de impunidade, j que, em ambos os casos, seja aguardando a localizao do ru para seu julgamento ou para dar incio ao cumprimento da pena a ele aplicada pelo Conselho de Sentena, expedido mandado de priso, que fica registrado nos ris das polcias de todo o Pas. Uma vez localizado o ru em qualquer circunstncia que enseje consulta a esse banco de dados ou a um dos muitos outros aos quais ele se liga , pode ser retomado o andamento processual. Com a alterao da lei, esse andamento no mais ser a designao da data de julgamento, o que, aliado a estratgias srdidas de defesa, e dependendo do tempo j decorrido, poderia ensejar a prescrio da pretenso punitiva.

De fato, apenas foi alterada a prescrio, que passou a ser quanto pretenso executria e no punitiva , e sua contagem reiniciada. No entanto, na prtica, o nmero de criminosos foragidos no vai sofrer qualquer alterao em virtude da mudana, sendo certo que somente a sensao de impunidade, principalmente diante da forma pela qual a mdia divulgou a alterao normativa no152
vamente um exemplo da inexistncia de bem e mal, o mesmo problema anterior, aqui, representa uma grande ajuda imagem do Poder Judicirio , que se operou de fato.
2.7. Alterao do nmero de jurados sorteados

O novo rito prev o sorteio de 25 (vinte e cinco) jurados para cada Reunio, em vez dos 21 (vinte e um) anteriormente previstos, embora mantenha inalteradas a quantidade mnima de jurados presentes para se dar incio Sesso, que deve ser em nmero de 15 (quinze), e aqueles que viro a compor o Conselho de Sentena para o caso em tela, que sero 7 (sete).

Aumentando o nmero de abstenes possveis em uma Sesso do Tribunal do Jri, sem que isso acarrete o seu cancelamento, foi uma sbia deciso, embora a mudana tenha sido relativamente pequena. Teria sido mais conveniente se a convocao fosse ampliada para 30 (trinta) jurados, e o nmero mnimo de presentes fosse aumentado para 18 (dezoito), o que, considerando os vetos, os impedimentos, as suspeies e as dispensas, ainda daria uma margem confortvel para a formao do Conselho com seus 7 (sete) jurados. Porm, na prtica, em pouco mais de um ano de experincia, a Vara especializada para julgamentos pelo Tribunal do Jri criada na Comarca da Capital, em Santa Catarina, j realizou mais de 7 (sete) julgamentos com exatamente 15 (quinze) jurados presentes, quando da chamada nominal pela Escriv, um nmero bem relevante, afinal, quando se tem do outro lado da balana a vida de algum para decidir, qualquer ganho substancial.

No h verdadeiramente um ponto negativo para a alterao, a menos que se queira alegar que vai haver uma rotatividade maior do corpo de jurados, o que ensejar uma necessidade de um alistamento mais vigoroso para a formao do cadastro anual ou uma melhor gesto para reaproveitar ao mximo aqueles jurados no convocados para o Conselho de Sentena. Claro que, contando o Brasil com uma populao aproximada de 190.000.000 (cento e noventa milhes) de pessoas dados anteriores ao censo a ser realizado em 2010 e que, em regra, uma menor densidade demogrfica ensejaria um menor nmero de ocorrncia de crimes dolosos contra a vida na regio e, consequentemente, menos julgamentos pelo Tribunal do Jri local , os fatores acabariam por compensarem-se entre si, de maneira que, dificilmente, a falta de pessoas para alistamento venha a ser um problema relevante em qualquer futuro prximo.
153
2.8. Extino da leitura de peas em plenrio

Diante do inchao da Sesso do Tribunal do Jri causado pelo aumento do tempo de exposio, tanto pela acusao, quanto pela defesa, foi descartada a possibilidade de se realizar leitura de peas processuais na ntegra, em Plenrio, como ocorria anteriormente, devendo as partes, agora, se aterem as suas exposies orais, no mximo fazendo referncia a uma ou outra pea, cuja cpia ser fornecida aos jurados.

O principal ponto positivo, novamente, a celeridade obtida. O ganho de tempo pela proibio da leitura de peas enorme, alm de tornar menos maante e montona a Sesso, o que aumenta o grau de concentrao dos jurados, evitando sua disperso e possvel perda de um detalhe crucial. E mais, um efeito alternativo e menor, porm relevante, que os advogados e igualmente os Promotores de Justia no podem simplesmente ficar de p em Plenrio lendo os autos, mas tero que se preparar adequadamente para a exposio oral, possibilitando a identificao dos bons e dos maus profissionais da rea com mais facilidade.

Assim como ocorre com a contrariedade ao libelo, novamente, advogados criminalistas defendem que lhes foi retirado um instrumento de defesa. Mas, como dito anteriormente, na verdade, essa alterao beneficia quem um bom profissional da rea. Igualmente, a capacidade de concentrao humana limitada e influenciada por diversos fatores, sendo certo que a monotonia um dos fatores com maior peso, e nada mais montono, para um leigo no assunto como o a maioria dos jurados, pois esse justamente o objetivo principal da instituio, afinal , do que assistir enfadonha leitura de diversas peas processuais. Diminuindo esse fator, a disperso da ateno do jurado reduzida. Dessa forma, sua capacidade de julgar adequadamente o caso aumenta, alm de se dirimir, igualmente, a possibilidade de empatia ou antipatia em virtude da tarefa maante a eles imposta, de sentarem-se para ouvir uma leitura de algo que eles no compreendem totalmente, e que dificilmente sero capazes de aprender naquele momento.
2.9. A nova forma de apurao dos votos

Anteriormente, o magistrado, aps a leitura de cada quesito, lia todos os votos dos jurados, dando a contagem final para o quesito analisado (7 a 0, 6 a 1, 5 a 2 ou 4 a 3), que ficava registrada em ata. Atualmente, aps atingir a maioria de votos (ou seja, 4), o magistrado interrompe a leitura dos demais e passa para o quesito seguinte.
154
Embora extremamente pequena e simples, uma alterao que merece destaque pelo que representa e pelo defeito que veio consertar, de grandes propores.

Embora muito pequena e simples, essa modificao acabou por resolver uma questo extremamente sria: a inconstitucionalidade oriunda de determinadas votaes. Mas em que sentido? Simples. A Constituio Federal define que o Tribunal do Jri soberano e defende o sigilo das votaes. Ora, no caso da leitura total dos votos, em uma votao de resultado 7 a 0, acabou-se o sigilo, por restar claramente identificado o voto proferido por cada jurado. Alm disso, dada a natureza dos crimes julgados pelo Tribunal do Jri, essa modificao impede (ou, ao menos, diminui) a chance de retaliao posterior, pelo acusado ou por algum que lhe seja prximo, contra os jurados que, eventualmente, o tenham condenado. Por fim, embora irrisrio, h, sim, um pequeno ganho de tempo em cada votao, pois, dependendo do nmero de quesitos a serem votados, pode se traduzir em mais de uma hora de diminuio da Sesso, o que passa a ser um ganho considervel.

Basicamente de menor importncia, e, portanto, passvel de desconsiderao, o fato de que os profissionais da acusao e da defesa perdem o seu termmetro, ou seja, o quo eficaz foi o seu trabalho, afinal, uma votao de 4 a 3 muito diferente de uma votao de 7 a 0 para o profissional atuante, e, dependendo da ordem de leitura dos votos, um 4 a 3 pode sair como um 4 a 0, dando ao profissional uma impresso errnea sobre a qualidade com a qual ele realizou seu trabalho no ato.
2.10. A nova forma de quesitao e o quesito obrigatrio da absolvio

A nova redao do CPP, no que tange ao rito do jri, no mais possibilita acusao e defesa formularem quesitos livremente, salvo em casos expressamente previstos como na possibilidade do cometimento do crime de falso testemunho em Plenrio por uma das testemunhas arroladas , fornecendo, em vez disso, um rol de quesitos legais, entre os quais se encontra a maior fonte de discusso das alteraes, o quesito de votao obrigatria: Os jurados absolvem o ru?
155

Quem j se fez presente a uma quesitao, em especial nos julgamentos de diversos crimes, com diversos acusados, sabe o quanto essa alterao benfica. A quesitao um processo extremamente lento e enfadonho, embora necessrio, e a impossibilidade da formulao livre de quesitos pelas partes diminuiu em grande proporo seu tempo de durao. Tambm retirou das mos das partes tanto acusao, quanto defesa a possibilidade da elaborao de quesitos muitas vezes dbios e nebulosos, tornando mais direto, e, principalmente, justo o julgamento proferido pelo Conselho de Sentena.

Considerado positivo pelos advogados criminalistas militantes, do ponto de vista prtico, considero algo extremamente negativo a existncia do quesito de absolvio direta. Graas a ele, facultado aos jurados absolver o ru, por mera votao, sem necessidade de justificativa ou, sequer, de identificao, qualquer que tenha sido a sua prtica, e quaisquer que tenham sido as provas levantadas contra ele. Assim, possvel ler em atas de julgamento Brasil afora: Est comprovada a materialidade? Sim. Est comprovada a autoria? Sim. Os jurados absolvem o ru? Sim. Alm de profundamente injusto, esse quesito est ensejando recursos por parte dos Promotores de Justia, pedindo a anulao do jri por julgamento manifestamente contrrio s provas acostadas aos autos, embora no tenha havido, at o momento, posicionamento definitivo sobre a matria. A bandeira agitada pelos advogados de defesa a de que, se, de fato, a vontade do jri soberana, e o Tribunal do Jri representa a interveno popular no Poder Judicirio, ento, sim, lcito ao cidado decidir que, por aquele crime, aquela pessoa sentada no banco dos rus no merece ser punida. Chamam-na de liberdade de conscincia, absolvio por clemncia ou qualquer outra sorte de nomes similares. Todavia, essa clemncia deve ser posta, sim, prova, afinal, se o jurado deve ser neutro em seu julgamento, qual a justia em absolver o ru confesso que assassinou a esposa e seu amante somente porque, incidentalmente, o jri foi composto por quatro homens que j foram trados ao longo de suas vidas? E mais, se os Tribunais se pronunciarem, como acredito que o faro, favorveis ao pleito dos representantes do Ministrio Pblico, como fica a segurana jurdica do ru que foi absolvido, e, 3 a 5 anos depois, vai ser condenado pelo mesmo crime? Como ficar a imagem do Poder Judicirio perante a sociedade? um fato a se pensar.
156
2.11. O fim do recurso de protesto por novo jri

Outra grande alterao trazida pela Lei 11.689/08 foi a de que no mais cabvel o recurso de protesto por novo jri, anteriormente possvel quando aplicada ao ru sentena condenatria de recluso, por tempo igual ou superior a 20 (vinte) anos. Uma vez interposto, o ru seria submetido a novo julgamento, vedada a aplicao de pena em quantidade superior anteriormente aplicada.

A alterao gera uma enorme economia de tempo e dinheiro, pelos motivos j previamente expostos, porque basicamente impede que a Sesso tenha de se repetir por motivo outro que no a prpria vontade popular, que deve, em regra, reger o instituto do Tribunal do Jri. Alm disso, ajuda a reduzir o espao fsico tomado nas Varas pelos inmeros processos que precisavam ser julgados duas vezes isso sem contar possveis nulidades na segunda Sesso realizada, que aumentaria ainda mais o custo e o tempo de durao do processo, desafogando a pauta de audincias j normalmente exgua do Tribunal do Jri, bem como reduzindo a carga de trabalho despendida com cada processo que se enquadrasse nos casos acima, ou seja, que fossem desnecessariamente julgados duas vezes afinal, se a vontade soberana suficiente para absolver um ru contrariamente a todas as provas presentes nos autos, tambm o deve ser para conden-lo a qualquer que seja a quantidade de pena aplicada.

Aqui, sim, tm razo os militantes com as bandeiras da extino de instrumentos de defesa. Realmente, houve a extino de um recurso importante, vlido, largamente utilizado e sem nenhuma contraprestao para a defesa dos rus que fariam uso desse recurso. Porm, como dito anteriormente, h que se investigar o seu fundamento, e, de fato, sua existncia no fazia qualquer sentido. Muitos advogados militantes alegam que o recurso era importante, pois, apesar de a votao do Conselho de Sentena ser soberana, o juiz quem faz a sua dosimetria, baseado nos quesitos votados. Entretanto, conforme dito, interessante notar que, no novo julgamento, a pena anteriormente aplicada era o limite, ou seja, o protesto por novo jri nada mais constitua, exceto um instrumento para tentar uma nova absolvio, a desclassificao de algum dos delitos ou uma reduo de pena antes mesmo da fase recursal, e sua extino, embora recebida com protestos, totalmente justa, considerando-se o objetivo da prpria instiRevista da ACADEMIA JUDICIAL Edio Comemorativa Ano I N 0 Dez/2010
157
tuio do Tribunal do Jri, e em obedincia ao preceito constitucional da soberania de seu veredicto.
3. As alteraes da lei 11.689/08 e seu reflexo na realidade catarinense

O Estado de Santa Catarina conta, hoje, com 111 Comarcas instaladas, dos mais variados tamanhos e abrangendo desde Comarcas com quatro a cinco cidades na circunscrio, at a Comarca de Florianpolis, ou Comarca da Capital, com quatro Fruns para uma nica cidade. Embora haja, espalhadas pelo Estado, Comarcas com um pequeno nmero de Varas, e, portanto, com grande nmero de processos ativos, os nmeros colhidos pela Corregedoria-Geral de Justia de Santa Catarina no mentem: nenhuma Comarca possui um movimento forense maior do que a da Capital, e, consequentemente, aqui est reunido o maior movimento nas Varas Criminais. Contabilizando-se os Fruns Distritais do Norte da Ilha, Estreito e o mais novo prdio, inaugurado no incio de 2009, o Frum Des. Eduardo Luz, Florianpolis conta com dois Juizados Especiais Criminais, com a proposta de criao do terceiro em fase de anlise; cinco Varas Criminais, tambm correndo, em fase de anlise, uma proposta de separao da 3 Vara Criminal do Frum Des. Rid Silva em 3 Vara Criminal e Juizado Especial de Violncia contra a Mulher, competncias atualmente reunidas em uma nica unidade jurisdicional; uma Vara de Execues Penais, que possui a estrutura reunida equivalente a duas Varas comuns; e uma Vara do Tribunal do Jri, especializada no processamento e no julgamento dos crimes dolosos contra a vida. At o final de 2008, a competncia para o processamento e julgamento dos crimes que devem ser submetidos a julgamento pelo Tribunal do Jri recaa sob a gide da 1 Vara Criminal da Comarca da Capital, que, alm de tais crimes, recebia normalmente a distribuio dos demais, divididos igualmente com as outras trs Varas Criminais do referido Frum. Dada a demanda jurisdicional da unidade, e seguindo o rito antigo, o resultado foi um inchao da unidade, que reunia mais de 8.000 (oito mil) processos em andamento. No apenas isso, mas considerando o tempo e o custo associados com uma realizao de Sesso do Tribunal do Jri, a Vara s tinha a possibilidade de realizar uma Sesso por semana quando era possvel , sendo que os resultados refletiam-se no gabinete, incapaz de despachar e julgar os demais processos, resultando, ao final de 2008, em um gabinete com mais de 1.500 (mil e quinhentos) processos conclusos para elaborao de sentena alguns nessa situao h mais de um ano. Buscando resolver o problema, o ento Presidente do Tribunal de Justia de Santa Catarina, Des. Francisco Jos Rodrigues de Oliveira Filho, decidiu separar a competncia da unidade, criando uma Vara especializada em processamento e julgamento de feitos
158
da competncia do Tribunal do Jri. Assim, em 11 de fevereiro de 2009, foi inaugurada a Vara do Tribunal do Jri da Comarca da Capital, recebendo instantaneamente, por redistribuio, os mais de 1.500 processos de competncia do jri, e todos os novos que fossem porventura distribudos posteriormente. Dividir uma Vara em duas no tarefa simples, pois requer deslocamento de alguns servidores, nomeao de um novo juiz seja para a nova unidade ou para a antiga, se o titular decidiu se transferir para a recm-criada e reestruturao. Por outro lado, quando se monta uma Vara nova, tem-se a possibilidade de se recomear, eliminar vcios antigos e implementar prticas que facilitem o trabalho. Assim, em 12 de fevereiro de 2009, a Comisso de Instalao, designada pelo Tribunal de Justia e composta por servidores de diversas Comarcas, com a misso itinerante de instalar as novas Varas dentro dos modelos e padres novos do Poder Judicirio, alm de capacitar os novos servidores para o trabalho nessas unidades, chegou ento Capital. Entre os novos servidores lotados na Vara do Tribunal do Jri, encontrava-se este que vos fala, e, dessa forma, estive presente desde o incio dos trabalhos na nova unidade, pelo perodo de aproximadamente um ano, at ser empossado no Tribunal de Justia de Santa Catarina. No perodo que l estive, fui o servidor responsvel pela preparao dos processos para julgamento pelo Tribunal do Jri, e, assim, pude colher dados precisos da nova estrutura, e ver de perto seu funcionamento. Realizando Sesses do Tribunal do Jri todas as teras e quintas-feiras, alm de um Mutiro do Jri anual no qual, pelo perodo de um ms e meio a dois meses, eram realizadas Sesses concomitantes, todos os dias, com os processos da Vara, no Frum do Norte da Ilha, com o auxlio de juzes de outras Comarcas do Estado a nova unidade, em menos de um ano de funcionamento, atingiu resultados assombrosos. No apenas se passou a realizar, no mnimo, o dobro das Sesses, mas graas ao novo procedimento criado pela Lei 11.689, processos h muito estagnados puderam ir a julgamento e, consequentemente, serem arquivados posteriormente. Alm disso, novas distribuies includas, a unidade j conta, hoje, com menos de 1.000 (mil) processos em andamento, um ganho significativo no curto espao de tempo de sua existncia. Considerando que, proporcionalmente, a Vara do Tribunal do Jri realiza mais julgamentos que qualquer outra Vara do Estado, vantagem esta com margem de mais de 100% em todos os casos, e, ainda, que, em virtude desse desafogamento, a maioria dos processos hoje em processamento j segue o rito novo, ela , sem sombra de dvida, o termmetro ideal para a anlise do impacto das principais mudanas trazidas pela Lei 11.689/08 na realidade do Judicirio catarinense, em especial em se tendo a experincia prtica e dados suficientes para embasar a pesquisa.
159
3.1. Concentrao dos atos em audincia nica

Conforme dito anteriormente, a concentrao dos atos em audincia nica economiza, de fato, grande tempo no trmite processual da demanda, alm de desafogar, em muito, a pauta de audincias por um lado. Entretanto, as audincias tornaram-se incrivelmente longas, de sorte que o juiz responsvel pela unidade, dificilmente, capaz de realizar mais de uma audincia diria embora, felizmente, o gabinete do juiz responsvel pela unidade tenha, de fato, o cuidado de verificar a possibilidade de tempo despendido em cada audincia, e busque reunir os processos mais simples em um nico dia, sendo assim realizadas, eventualmente, duas, ou at mesmo trs audincias em uma nica tarde. Mas o problema citado anteriormente persiste, pois a maioria das audincias requer boa parte de uma tarde, inviabilizando a designao de outra para a mesma data, ainda que ela no venha a consumir o tempo total de 7 (sete) horas de expediente, e eventuais erros internos que sempre ocorrero, o mximo que se pode fazer reduzir a quantidade atravs da designao de servidores mais competentes para se responsabilizarem pela realizao do ato , significam um dia de trabalho perdido. Outro grande problema no antecipado foi o estrangulamento do trabalho do gabinete, pois, considerando que o juiz realiza audincias durante dois dias da semana, e Sesses do Tribunal do Jri nos outros dois dias, s lhe sobra uma tarde por semana para poder trabalhar nos processos conclusos isso levando em considerao que o magistrado em questo opta por estudar os processos do jri durante os finais de semana, ao contrrio dos Promotores de Justia, que costumam se ausentar na vspera do julgamento, preparando-se para esse evento. Uma mudana que est sendo implantada com sucesso, visando dirimir esse e outros problemas, a gravao das audincias em vdeo, alicerando as bases para o futuro do Judicirio catarinense, o processo virtual. Contudo, a mudana foi implementada sem regulamentao e brainstorming suficientes, e, na prtica, o que ocorre a reduo da audincia a termo apesar de sua gravao, ainda que o termo seja apenas uma verso resumida e uma enorme dificuldade das partes atuantes no processo em obter os vdeos para estudo custos de gravao, material, pessoal para realizar a tarefa, forma pela qual deva se dar e, por fim, formato do vdeo gerado. O mesmo processo est sendo implantado nas Sesses de Julgamento pelo Tribunal do Jri, com a gravao dos depoimentos e, nesses casos, sem sua reduo a termo, porm, o maquinrio instalado no Plenrio , no mnimo, arcaico, alm de o local no ter sido projetado com a captao de udio em mente, e de o programa apresentar problemas como, simplesmente, parar uma gravao no meio, porque ele no suporta gravaes superiores a um determinado tempo , o que pode vir a gerar inmeras nulidades futuramente.
160
3.2. Fim das alegaes finais por meio de memoriais

Aqui ocorre o problema supramencionado, com a ignorncia do novo teor do rito no CPP, sendo facultado acusao e defesa oferecerem suas alegaes finais por meio de memoriais, no prazo de 5 (cinco) dias, como determina o Cdigo de Processo Penal porm, para casos que no os crimes dolosos contra a vida. Alm disso, em mdia, 50% dos processos em andamento na Vara possuem, pelo menos, um Defensor Dativo atuando, o que poderia levar explorao da falha mencionada anteriormente, estendendo-se desnecessariamente a durao do processo, visando criar bases para pleitear a concesso de ordens de habeas corpus indevidas na instncia superior. Na prtica, porm, ainda no h indcios de que essa falha esteja sendo explorada dessa forma intencionalmente, todavia, h, sim, um aumento no tempo de durao dos processos, pelo simples fato de que os Defensores Dativos tm, por hbito, no cuidar com o mesmo zelo dos processos nos quais atuam sob essa condio. Na impossibilidade de cumprimento de dois prazos, o processo preterido certamente ser aquele no qual o Defensor foi nomeado, pois isso no influencia sua remunerao percebida ao final, recebida por meio do pagamento de Unidades Relativas de Honorrios (URHs). Como muito mais trabalhoso revogar a nomeao j feita, nomear um novo Defensor e, posteriormente, realizar a diviso das URHs pela sua atuao, a Vara acaba optando pelo procedimento mais simples, que consiste em entrar em contato direto com o Defensor e solicitar-lhe que oferea as alegaes finais obviamente, sem nenhum poder coercitivo para tal. Por outro lado, injusto falar na atuao dos advogados de defesa sem mencionar a dos Promotores de Justia. Alegaes finais fora do prazo, nesse caso, so a praxe, com atrasos mdios variando entre 15 (quinze) e 35 (trinta e cinco) dias um absurdo, considerando-se que o prazo mximo de durao da fase preliminar do processo deve ser, at esse momento, de 80 dias, respeitando-se os ltimos 10, que pertencem ao magistrado para elaborar a sentena ou deciso. Por isso, essa simples alterao do procedimento acaba por gerar mais de 30 (trinta) dias de atraso, em mdia, por processo que chega nessa fase, o que, multiplicado por mais ou menos 1/3 (um tero) dos processos ativos (aqueles que j chegaram nessa fase, ou passaram por ela, mas ainda se encontram em andamento), hoje em nmero aproximado de 900 (novecentos), representaria um ganho, em dias despendidos em processamento, equivalente a 9.000 (nove mil) dias, ou mil dias por processo ativo.
3.3. Possibilidade de remessa ao ministrio pblico por apurao de autoria ou participao no contemplada na denncia
Situao extremamente rara, at o momento no h registro de qualquer caso em que isso tenha ocorrido, sendo mais comuns as hipteses de mutatio libeli e emendatio libeli.
161
Mas, com a estrutura criada hoje na unidade, que possibilita a fotocpia de autos com mais de 500 pginas em menos de uma tarde de trabalho, e sem a necessidade da remessa do processo a um setor de fotocpias externo Vara em caso de urgncia, do contrrio, o setor ainda utilizado , pode-se tranquilamente dizer que, ocorrendo tal situao, o tempo perdido no processamento da apurao da nova participao ou autoria seria reduzido em mais de 50%, at a fase de alegaes finais, em que foi cingido o processo. Em alguns casos, essa prtica, aliada a um julgamento mais clere dos recursos em sentido estrito na instncia superior que, agora, no mais requerem a remessa dos autos, mas apenas das peas mais importantes , pode at mesmo possibilitar que um processo cingido, em sendo o novo acusado pronunciado, e no havendo, por parte de sua defesa, recurso em sentido estrito meramente protelatrio afinal, se o mesmo caso j foi julgado em grau de recurso, bvio que o novo recurso no vai obter sucesso onde o anterior falhou , ou mesmo havendo, mas sendo julgado de forma clere, possvel aproveitar-se a mesma data designada para o julgamento do(s) acusado(s) anterior(es), poupando, assim, enormes cursos e desafogando a pauta do Plenrio.
3.4. Extino do libelo crime-acusatrio

Essa mudana obviamente poupa um enorme tempo no processamento dos feitos, atualmente, mas foi, tambm, responsvel por algumas confuses no incio do funcionamento da Vara, que precisou criar modelos de fichas de acompanhamento de processo diferentes, j que havia processos tramitando pelo rito novo e, igualmente, alguns tramitando pelo rito antigo, que, em tese, deveriam continuar a tramitar dessa forma. Por fim, a situao foi se regularizando ao longo do tempo, e hoje praticamente todos os processos em andamento na Vara do Tribunal do Jri seguem o novo rito, com a fase do art. 422 do CPP substituindo o oferecimento do libelo crime-acusatrio pelo Promotor de Justia e a necessidade de sua contrariedade pela defesa, de forma que a unidade pde passar a trabalhar na padronizao de suas fichas de acompanhamento, reduzindo o tempo despendido com tal tarefa e tornando melhores e mais eficazes os instrumentos dos servidores para auxiliar na preparao da Sesso de Julgamento pelo Tribunal do Jri, consequentemente reduzindo os erros e aumentando a qualidade do trabalho realizado. Houve, tambm, reduo do nmero de processos estagnados na Vara, aguardando entrega do libelo crime-acusatrio a acusados em local incerto e no sabido, possibilitando a baixa de tais processos mortos das estatsticas, criando, assim, uma melhor base de dados para anlise das reais necessidades do Judicirio catarinense.
3.5. Exigncia de relatrio aps a fase do art. 422 do CPP

Conforme dito anteriormente, o relatrio feito em gabinete aps a fase do art. 422 do CPP ajuda, imensamente, na preparao da Sesso de Julgamento, em especial na con162
feco do relatrio dos processos pautados, que fica afixado no mural defronte ao Plenrio, para acompanhamento daqueles que tiverem interesse em comparecer Sesso, bem como para a publicao, no stio do Tribunal de Justia de Santa Catarina, dos julgamentos que viro a ser realizados na unidade, divulgados, de praxe, nas notcias do dia que antecede o designado para realizao da referida Sesso alm de ser publicado, no final do ms, um resumo de todos os julgamentos a se realizarem no ms seguinte. Isso ocorre porque, em sendo simplificado pela prpria fora da lei, e sendo realizado ao final da fase do art. 422, o relatrio traz, de forma enxuta, os fatos mais importantes, bem como a capitulao atual do delito para cada acusado, aps eventuais casos de mutatio libeli e emendatio libeli, eliminando a necessidade do servidor responsvel de estudar todo o processo em busca de tais ocorrncias que, diga-se de passagem, no so comuns. Por outro lado, nem todas as questes do processo so contempladas no relatrio elaborado. O servidor no pode se basear somente por ele, afinal, so comuns os objetos periciados que no so devolvidos, bem como as percias complementares e definitivas que no so realizadas, e acabam por passar despercebidas pelo escrutnio em gabinete, por no serem de suma importncia para o relatrio embora o sejam para o andamento do processo. Por fim, o relatrio que conter a lista das testemunhas a serem intimadas para depor em Plenrio, com os eventuais indeferimentos de testemunhas arroladas constantes, de forma justificada, para fins de intimao da parte arrolante.
3.6. Possibilidade de realizao da sesso sem a presena do ru

Conforme exposto anteriormente, essa alterao, em conjunto com a possibilidade da intimao do ru por meio de Edital de circulao em peridico do Judicirio catarinense, contribuiu, em muito, com a reduo do nmero de processos ativos mortos, ou seja, processos que engrossavam as estatsticas da Vara sem que, de fato, requeressem qualquer gasto de tempo em seu processamento, pois se encontravam parados apenas aguardando a eventual localizao dos rus ou a prescrio da pretenso punitiva, em regra, de 20 (vinte) anos, visto que mais de 90% dos processos em trmite na unidade versam sobre homicdios. Na prtica, no houve, ainda, nenhum caso cujo ru, aguardando o julgamento em liberdade, tenha deixado de comparecer ao julgamento em Plenrio, embora seja importante ressaltar que a possibilidade existe e, graas ao novo teor do Cdigo de Processo Penal, isso no representaria a perda de todo o trabalho efetuado para a realizao daquela Sesso. No primeiro ano de funcionamento da Vara do Tribunal do Jri, mais de 20 (vinte) julgamentos foram realizados sem a presena de algum dos rus. Caso no houvesse a previso no novo rito, representaria um aumento desnecessrio do nmero de processos
163
em trmite na unidade, em torno de 2%. Embora posto dessa forma o acrscimo no parea substancial, cabe lembrar que, considerando que cada processo, conforme calculado, possui um custo mdio de R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais) para o Poder Judicirio, isso significa reduzir o oramento em mais de R$ 7.000,00 (sete mil reais).
3.7. Alterao do nmero de jurados sorteados

Conforme mencionado, em menos de um ano de funcionamento, a Vara do Tribunal do Jri realizou pelo menos 7 (sete) julgamentos com a presena, quando da chamada oral realizada pela Escriv, de exatamente 15 jurados, mnimo legal previsto no Cdigo de Processo Penal para que se possa realizar a Sesso de Julgamento. Ainda que se alegue que no necessariamente os 4 jurados extras sorteados por ltimo tenham estado entre os 15 que compareceram para o julgamento, basta que apenas um dos ltimos 4 sorteados estivessem para dar alterao legislativa o crdito pela realizao do julgamento. Considerando, ainda, que a Vara do Tribunal do Jri realiza, em mdia, 8 (oito) julgamentos por ms, e que os jurados so sorteados para todas as Sesses do ms, obviamente aumenta o nmero de pedidos de dispensa, seja por um nmero qualquer de Sesses, seja para as Sesses do ms inteiro, pelos mais variados motivos. Se considerarmos, ainda, que um dos quatro ltimos jurados sorteados para o ms (ou seja, os de nmero 22 a 25), estando ausente injustificadamente, ou mediante pedido de dispensa, ser substitudo por um suplente, qualquer sesso que se realize posteriormente com exatamente 15 jurados presentes, sendo um dos quinze o referido suplente, tambm pode ser creditada alterao feita pela Lei. 11.689/08. Pode-se, ento, com segurana, atribuir 90% dos jris realizados com exatamente 15 jurados presentes ao novo rito do jri estabelecido no CPP, o que, se for considerado o custo mdio de quase R$ 10.000,00 (dez mil reais) para a realizao de uma Sesso de Julgamento pelo Tribunal do Jri entre estrutura, gratificaes, salrios e gastos com alimentao e transporte , dos quais 30% se perdem pela sua no realizao, representou, apenas no primeiro ano de funcionamento, uma economia de, no mnimo, 90% dos R$ 21.000,00 (vinte e um mil reais) economizados, ou seja, no mnimo, o total de R$ 18.900,00 (dezoito mil e novecentos reais).
3.8. Extino da leitura de peas em plenrio

A leitura de peas em Plenrio, conforme explicitado anteriormente, era uma tarefa extremamente maante e montona, o que, conforme pesquisas de comportamento humano, reduziriam a ateno dos jurados e, consequentemente, por estatstica, sua capacidade de julgar adequadamente e de forma neutra o caso para o qual foram convocados.
164
Auxiliaria tambm a identificar bons e maus profissionais para a realizao da acusao e da defesa em Plenrio, j que retirou o principal artifcio daquele que no capaz de se preparar adequadamente para uma exposio oral diante dos jurados e do pblico presente. Mas, na prtica, tais fatores so extremamente difceis de se quantificar, diante da ausncia de dados precisos colhidos com esse fim e da existncia de outros fatores que igualmente influenciem os nmeros. Inicialmente, a ttulo de exemplificao, pode-se analisar o fato de que os estudantes de Direito que, invariavelmente, comparecem eventualmente ao Plenrio para assistir a uma Sesso do Tribunal do Jri aumentou, enquanto o nmero desses estudantes que se retira antes do final da Sesso diminuiu. A coleta desse dado possvel pelo fato de diversos cursos de Direito, hoje, exigirem de seus alunos o comparecimento s Sesses, com a elaborao de um relatrio sobre o ato, que deve ser assinado pelo magistrado, em conjunto com a tcnica organizacional do magistrado responsvel pela unidade, que pede, desde o incio da Sesso, que os estudantes de Direito presentes sentem-se em uma rea especfica, possibilitando controlar aqueles que, de fato, assistiram a toda a Sesso, separando-os dos que somente copiam os dados presentes nos relatrios dos colegas. Por outro lado, outro fator que influencia esse dado o fato de que o juiz de Direito da Vara somente assina relatrios verdicos, ou seja, se um estudante desejar se retirar antes do trmino da Sesso, isso dever constar de seu relatrio, sob pena de no ser assinado pelo magistrado, e considerando que os cursos exigem que o aluno assista a todo o ato, este fator pode contribuir mais para a sua permanncia em Plenrio. H que se considerar, tambm, que nem todas as pessoas presentes so estudantes de Direito, e, mesmo os que os so, no necessariamente estaro ali por obrigao, ou com a incumbncia de fazer um relatrio minucioso do ato. Por isso, sem entrevistar diretamente os estudantes que comparecem s Sesses que, via de regra, so os que teriam interesse em se retirar antes de seu trmino, pois os demais presentes, sejam eles interessados no caso ou leigos, normalmente reservam o dia todo para a tarefa, e permanecem para v-la chegar ao fim no possvel sequer provar uma relao de correlao entre os fatores, embora os nmeros possam sugerir sua existncia afinal, houve a reduo quantificada do tempo das Sesses, com ganhos variando em 1 a 2 horas, em mdia, por Sesso. Quanto ao profissionalismo dos envolvidos no ato, novamente, difcil quantificar ou precisar alguma influncia. No entanto, pela anlise das atas, possvel notar que houve reduo da participao de alguns advogados, que, normalmente, atuavam em Plenrio e deixaram de faz-lo a mesma anlise no pode ser feita com Promotores de Justia, eis que, em se tratando de servidores pblicos, esto sujeitos s regras de lotao e pedidos de opo, impossibilitando que um Promotor simplesmente deixe um local do qual no gosta com facilidade.
165
Esse xodo, por outro lado, pode ter inmeras justificativas, como, por exemplo, um advogado que se inscrevia na OAB/SC para nomeao como Defensor Dativo por necessidade financeira, e tenha deixado de faz-lo por ter sanado sua necessidade; uma antipatia com o magistrado ou algum dos representantes do Ministrio Pblico atuantes na unidade ou junto a ela; motivos de foro ntimo, ou seja, o advogado simplesmente deixou de se interessar em participar de julgamentos pelo Tribunal do Jri, por qualquer que seja a razo exceto, obviamente, a que nos interessa para fim de anlise; o advogado pode ter se juntado a um novo escritrio, e no mais atuar na rea criminal; ou, por fim, o advogado pode, de fato, ter sentido sua dificuldade com a preparao da exposio oral e deixado de atuar nesse tipo de processo. Novamente, no possvel provar uma correlao direta entre as duas coisas, mas possvel prov-la indiretamente, visto que a Vara do Tribunal do Jri foi criada para desafogar a 1 Vara Criminal da Comarca da Capital, em grande parte porque o novo rito tornaria mais clere a tramitao dos processos dessa natureza, tomando muito do tempo que a unidade dispunha. Ora, se a Vara foi criada, em grande parte, em virtude da alterao legislativa, ento esses fatores so diretamente relacionados. Se h, como possvel de ver, uma correlao entre a criao da Vara e a diminuio da atuao de alguns profissionais na Vara, ento h, de fato, uma correlao entre o novo rito e essa diminuio.
3.9. A nova forma de apurao dos votos

Embora no se tenha notcia de que algum jurado tenha sofrido retaliao por um julgamento realizado o mais prximo documentado foi intimidao antes da realizao do julgamento, em algumas Comarcas menores , conforme j dito, a alterao importante, se no apenas por preservar a previso constitucional do sigilo das votaes. Por outro lado, o tempo gasto com a votao de cada quesito na Sala Secreta foi reduzido, em mdia, em 40%. Considerando que cada quesito levava, no mnimo, 20 minutos para ser votado, e que o nmero mdio de quesitos por julgamento, para cada acusado e por apenas um crime, de 5 (cinco), isso representa um ganho em tempo, por acusado julgado em cada crime, de 40 minutos. Em um processo padro, com dois acusados sendo julgados por dois crimes cada homicdio e porte ilegal de arma, por exemplo, para citar a associao mais comum, isso representa um ganho de tempo, naquela Sesso, equivalente a aproximadamente 160 minutos, ou quase 3 horas.
3.10. A nova forma de quesitao e o quesito obrigatrio da absolvio

Sem dvida, o tempo da votao deve muito de sua reduo nova forma de quesitao por previso legal. No entanto, o grande vilo da Lei 11.689/08 aparece aqui, com o quesito obrigatrio de absolvio do ru.
166
Em menos de um ano, mais de 6 (seis) rus foram absolvidos com base na resposta dada a esse quesito, ainda que os quesitos anteriores (comprovao da materialidade e da autoria do delito) obtivessem resposta positiva. Grande parte do problema com esse novo quesito, no momento, deriva da incerteza quanto a seu absolutismo, pois, em todos os casos que a absolvio se deu com base exclusivamente nesse quesito ou seja, onde os dois anteriores foram afirmativos , houve interposio de recurso de apelao por parte do representante do Ministrio Pblico, pedindo a anulao do jri por deciso tomada manifestamente contrria prova nos autos. Porm, at o momento, o Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina no se pronunciou pela matria, tampouco o Superior Tribunal de Justia que, eventualmente, precisar se posicionar de maneira que ainda no se sabe o quo absoluta a absolvio com base no referido quesito, se ela vai ser mantida, ou se ensejar, de fato, anulao do ato. Em ensejando anulao, ento essa alterao simples da lei estar custando, para cada anulao dessa natureza, mais de R$ 10.000,00 (dez mil reais) aos cofres pblicos o custo de realizao da Sesso, mais os custos do trmite processual em cada instncia , alm de ferir a segurana jurdica do acusado que se viu livre e pode vir a ser preso novamente , alm de possibilitar aumento da impunidade na hiptese dos rus absolvidos por esse quesito desaparecerem, frustrando seu novo julgamento. Em no ensejando anulao, o problema ser ainda maior, pois, conforme exemplificado, estar-se- dando ao cidado comum, leigo no assunto, um poder que nem mesmo o mais estudado dos magistrados possui, o da absolvio injustificada e secreta. Em outras palavras, o corpo de jurados passa a ter o poder de, injustificadamente, sem identificao, absolver qualquer acusado de crime doloso contra a vida e, diga-se de passagem, crimes conexos a eles, j que sero julgados em conjunto. Considerando que um juiz estadual possui um vencimento mensal inicial de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), e, mesmo assim, ainda h relatos de juzes aceitando suborno e se rendendo corrupo, que dir um jurado que trabalha por um salrio mnimo? Abre-se a possibilidade de que, com 4 simples propinas, um acusado de homicdio se exima de sua responsabilidade e no h se falar em sigilo, afinal, subornando 4 jurados, qualquer resultado diverso facilmente identificvel, ainda que no necessariamente se possa identificar qual jurado no cumpriu sua parte no acordo, o que certamente no problema para o tipo de gente que realiza tais manobras. Com o julgamento dos crimes conexos, igualmente, pode-se dizer que, se a prtica for difundida, estar-se- incentivando a prtica de homicdios, afinal, um grande traficante de drogas poderia assassinar um comparsa, indo a julgamento por todos os crimes atravs do Tribunal do Jri, sendo, ento, absolvido de todos eles.
167
3.11. O fim do recurso de protesto por novo jri

Essa alterao teve efeitos menores, embora, sem sombra de dvida, reduza o tempo de andamento de um processo. Cabe aqui registrar, apenas, que menos de 50% dos julgamentos pelo Tribunal do Jri realizados na nova unidade culminaram com sentenas condenatrias superiores a 20 (vinte anos), de forma que a reduo de tempo, embora existente e palpvel, no seja to volumosa quanto se quer fazer crer ou quanto os advogados de defesa gostem de dizer, para defender que a extino de um dos seus recursos s serviu para desafogar o trabalho do Judicirio, sem se importar com o ru.
Concluso
A concluso deste trabalho, considerando a forma pela qual se iniciou ou seja, da prtica para a teoria , bem como a forma pela qual se desenvolveu em seu estgio de anlise filosfico-social inicial, no poderia deixar de ser outra, que no o fato de que, de fato, Direito e sociedade caminham juntos, mas no como causa/efeito, e sim como fatores correlacionados, ou seja, so afetados de forma anloga por fatores similares, sendo certo que a impresso da relao de causa e efeito se d, unicamente, em virtude da velocidade de implementao das mudanas. O ser humano, por sua prpria natureza, extremamente resistente a mudanas. Considerando que o prprio ser humano quem redige e altera as leis, acaba sendo redundante mas importante dizer que o ser humano possui uma grande resistncia a modificar sua legislao vigente. Assim, as mudanas que afetam tanto o Direito quanto a sociedade acabam por serem vistas e sentidas primeiro no ltimo grupo, somente depois chegando ao primeiro deles, com a sociedade se alterando para andar em conformidade com as mudanas de forma muito mais clere que o Direito. Essa questo, por si s, j enseja uma reflexo, afinal, se a sociedade precisa da regulamentao oferecida pelo Direito para se manter coesa e funcionante, ento o Direito precisa de instrumentos que possibilitem sua modificao mais clere. A criao da possibilidade de decretao de Medidas Provisrias pelo Presidente da Repblica uma das respostas a essa necessidade, porm, novamente, esbarra na resistncia a mudanas. Sendo assim, o instituto progressista desenhado e criado para atender morosidade do Poder Legislativo s serve para trancar-lhe a pauta, sendo utilizado para situaes absurdas por governantes mal preparados e, porque no dizer, algumas vezes, mal-intencionados. Passando-se anlise de um caso prtico, h muito a populao ansiava pelo fim da impunidade dos criminosos brbaros, verdadeiros monstros o que, traduzido dos termos leigos, significa um anseio por maior celeridade no processamento e no julgamento dos crimes que causam maior clamor social.
168
Quando a Constituio Federal de 1988 previu a participao popular nos trs Poderes, instituiu-a, com relao ao Poder Judicirio, por intermdio do julgamento pelo Jri Popular, dando-lhe a competncia para julgar os crimes que, acreditavam os constituintes, teriam maior apelo social. Nenhum lugar seria melhor para comear tal mudana do que a prpria instituio do Tribunal do Jri. Finalmente, na segunda metade do ano de 2008, foi promulgada a Lei 11.689/08, que alterava drasticamente o rito escalonado do Cdigo de Processo Penal, aquele dedicado ao processamento dos crimes de competncia do Tribunal do Jri. Concomitantemente, em Florianpolis, Santa Catarina, foi iniciado o projeto de criao de uma unidade especializada, visando se adequar ao novo rito mais clere, retirando da 1 Vara Criminal da Comarca a responsabilidade por mais esses processos, alm dos demais crimes. Aps um ano e meio de sua criao, a Vara do Tribunal do Jri possui uma infinidade de aspectos positivos, mas tambm alguns negativos, que precisam ser discutidos. Analisando-se esses aspectos, bem como as principais mudanas implementadas no rito pela nova Lei tomando como tais, por base, aquelas que geraram maior nmero de discusses e trabalhos a respeito , possvel concluir que as mudanas trazidas pelo rito foram, em sua maioria, positivas, s cabendo repensar o quesito da absolvio obrigatria, enquanto as unidades responsveis, estas sim, devem passar por uma reestruturao, a comear pelo nmero de magistrados, que deve ser em um mnimo de 2 (dois): um responsvel pelas audincias e um responsvel pelas Sesses do Tribunal do Jri. Fora isso, a maioria das alteraes questo estrutural, como a virtualizao dos processos, que j est sendo gradativamente implementada, embora, como qualquer mudana, esbarre nas barreiras humanas e, em alguns casos, em barreiras fsicas, tecnolgicas e financeiras , mas que certamente traro grande benefcio para o Poder Judicirio, e, em contrapartida, para a populao, que dele depende e nele confia, reaproximando novamente Direito e sociedade, como no deixa de acontecer desde os primrdios das relaes de convvio social.
Referncias
BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Problemas de direito intertemporal e as alteraes do Cdigo de Processo Penal. Boletim do IBCCRIM, 188, julho de 2008. BONFIM, Edilson Mougenot. Cdigo de Processo Penal anotado. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. ______. No tribunal do jri: a arte e o ofcio da tribuna. 3. ed. rev. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2009. BOSCHI, Marcus Vinicus (Org.). Cdigo de Processo Penal comentado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.
169
BRASIL. Constituio da Repblica de 1988. ______. Cdigo Penal. Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940. ______. Cdigo de Processo Penal. Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941. ______. Altera dispositivos do Decreto-Lei 3.689, de 3 de outubro de 1941 Cdigo de Processo Penal, relativos ao Tribunal do Jri, e d outras providncias. Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008. ______. Altera dispositivos do Decreto-Lei 3.689, de 3 de outubro de 1941 Cdigo de Processo Penal, relativos prova, e d outras providncias. Lei n. 11.690, de 9 de junho de 2008. ______. Altera dispositivos do Decreto-Lei 3.689, de 3 de outubro de 1941 Cdigo de Processo Penal, relativos suspenso do processo, emendatio libelli, mutatio libelli e aos procedimentos. Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008. BRASIL PINTO, Antonio Luiz de Toledo; WINDT, Mrcia Cristina Vaz dos Santos; CSPEDES, Livia (Colab.). [Cdigo de Processo Penal (1941)]. Cdigo de Processo Penal e Constituio Federal. 50. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. ______. Cdigo de Processo Penal, Constituio Federal: e legislao complementar. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. CAMPOS, Walfredo Cunha. O novo jri brasileiro. So Paulo: Primeira Impresso, 2008. CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. Processo penal e Constituio: princpios constitucionais do processo penal. 5. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2009. CHOUKR, Fauzi Hassan. Cdigo de Processo Penal: comentrios consolidados e crtica jurisprudencial. 3. ed. rev., atual. e coment. So Paulo: Lumen Juris, 2009. DELMANTO JNIOR, Roberto. O fim do protesto por novo jri e o julgamento pela mdia. Boletim do IBCCRIM, 188, julho de 2008. DEZEM, Guilherme Madeira; JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. Nova lei do procedimento do jri comentada: atualizado de acordo com as Leis 11.689, 11.690 e 11.719. Campinas: Millennium, 2008. JESUS, Damsio E. de. Cdigo de Processo Penal anotado. 24. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. MAMELUQUE, Leopoldo. Manual do novo jri. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. NASSIF, Aramis. O novo jri brasileiro: conforme a Lei 11.689/08, atualizado com as Leis 11.690/08 e 11.719/08. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.
170
NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal comentado. 9. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. ______. Tribunal do Jri. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. REIS, Alexandre Cebrian Arajo; GONALVES, Victor Eduardo Rios. Processo penal: parte geral. 15. ed. reform. So Paulo: Saraiva, 2010. ______. Processo penal: procedimentos, nulidades e recursos. 12. ed. reform. So Paulo: Saraiva, 2010. SANTA CATARINA. Cdigo de Diviso e Organizao Judicirias de Santa Catarina. ______. Cdigo de Normas da Corregedoria-Geral de Justia Foros Judicial e Extrajudicial. ______. Estatuto da Magistratura do Estado de Santa Catarina. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Cdigo de Processo Penal comentado: volume 2. 13. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2010. ______. Processo penal: volume 3. 31. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2009. ZANON JUNIOR, Orlando Luiz. Processo Penal. Florianpolis: Conceito Editorial, 2008.
171
A Nova Crtica ao Direito e Discricionariedade Judicial: a retomada da faticidade e a Constituio como mecanismo contra os decisionismos no Direito1
Fernando Vieira Luiz2
Introduo
Decidir interpretar. E interpretar aplicar. A impossibilidade de ciso entre interpretar e aplicar, com a superao da hermenutica clssica que divide a interpretao em partes: subtilitas intelligendi, subtilitas explicandi e subtilitas applicandi acarreta uma nova forma de ver o Direito3, sobretudo o de se analisar a deciso judicial, buscando as suas condies de possibilidade. Deve-se afastar, portanto, do dualismo ainda presente na doutrina brasileira, como, por exemplo, em Maximiliano (2006, p. 33), ao distinguir interpretao e construo do Direito, ou, entre outros equvocos, em Diniz (2006, p.424-427). As teorias acerca da deciso judicial tradicionalmente trabalhadas voltam-se ao objetivismo e ao subjetivismo na interpretao. A primeira considera que a lei traz em si a norma (desprezando a diferena ontolgica entre ambas) e que, por isso, a interpretao judicial objetivamente controlada pelas regras e princpios institucionais, os quais levam a uma correta determinao do significado do texto, como se a verdade estivesse nas coisas, retomando a metafsica aristotlica-tomista. A segunda v a interpretao judicial como sendo subjetivamente determinada pelas preferncias valorativas pessoais do intrprete, o qual d ao texto o significado que lhe aprouver axiologismo , utilizando-se, tambm, como pano de fundo, uma viso metafsica, calcada na filosofia da conscincia.
1 Trabalho apresentado como requisito ao III Curso de Aperfeioamento para fins de Promoo por Merecimento, que aconteceu na comarca de Rio do Sul, nas dependncias do Hotel Aliana Express, no perodo de 24 a 26 de junho de 2010. 2 Juiz de Direito em Santa Catarina.Mestrando em Direito pela UNESA-RJ. 3 Tampouco o intrprete interpreta por partes, como que a repetir as fases da hermenutica clssica: primeiro a subtilitas intelligendi, depois a subtilitas explicandi; e, por ltimo, a subtilitas applicandi. Claro que no! Gadamer vai deixar isto muito claro, quando diz que esses trs momentos ocorrem em um s: a applicatio (STRECK, 2005, p. 212-213).
173
A Nova Crtica ao Direito e Discricionariedade Judicial: a retomada da faticidade e a Constituio como mecanismo contra os decisionismos no Direito
Por mais curioso que possa parecer, essas duas vises aparentemente opostas so como imagens espelhadas, fundadas no positivismo. Ambas assumem que a interpretao essencialmente uma atividade livre e discricionria. O desacordo reside apenas na possibilidade de controle dessa liberdade e discrio. Contudo, nesse processo, tal discusso falha em examinar a validade da hiptese de que a interpretao livre e discricionria, eis que tal ponto no debatido, tornando-se pressuposto para ambas as vises. A Nova Crtica ao Direito rejeita tais vises. Nessa concepo, a interpretao no uma atividade livre e discricionria; mas, ao revs, caracteriza-se por ser uma interao dialgica entre intrprete e texto, que possvel atravs de sua mtua participao num meio comum na histria e linguagem (tradio). Assim, nem o intrprete, nem o texto, independentemente, determinam o significado textual (norma); ambos contribuem, intersubjetivamente, para a determinao do significado, o qual somente pode acontecer na historicidade e faticidade. a superao do esquema sujeito-objeto pela concepo de uma relao sujeito-sujeito (intersubjetiva). Dessa forma, no est na atividade solipsista do intrprete ou, de outra forma, na letra da lei, a resposta adequada a qualquer caso. Calcados (ainda) nas vises acima delineadas, no recepcionando a viragem lingustica, as teorias sobre a deciso judicial no conseguiram superar a grande questo posta prova e o calcanhar de Aquiles do positivismo: a discricionariedade judicial. Por isso, um dos grandes equvocos do modo de se fazer Direito ainda hoje predominante a confuso estabelecida entre o exerccio da jurisdio constitucional e a possibilidade de discrio judicial. A jurisdio constitucional, locus primordial para a realizao de uma filtragem hermenutico-constitucional, no possibilita ao juiz, de forma alguma, discrio na atribuio de sentido. Conforme afirma Streck (2007a, p. 357), [...] no h implicao necessria entre jurisdio constitucional e discricionariedade judicial, pela simples razo de que uma coisa no implica a outra. Mesmo porque, [...] nem mesmo o Tribunal encarregado de dizer o direito em ultima ratio pode decidir ao seu alvedrio (STRECK, 2009a, p. 545). No Direito, a verdade no deve ser buscada na lei (nas coisas) ou no prprio intrprete (na conscincia de si do pensamento pensante); pelo contrrio, deve aquela ser buscada na virtuosidade do crculo hermenutico, atravs da fuso dos horizontes destes, pois um s em face do outro (STRECK, 2007a, p. 381). Assim, o processo hermenutico sempre criativo e no meramente descritivo, bem como o ato de conhecer torna-se um autoconhecimento4, porque compreender sempre o processo de fuso dos supostos horizontes para si mesmos (STRECK, 2002, p. 21). Dessa forma, buscar-se-, no presente trabalho, num primeiro momento, delinear caractersticas bsicas das correntes objetivistas e subjetivistas, formadoras do estado da
4 To understand always implies an element of self-understanding, self-implication, in the sense that it is always a possibility of my own self that is played out in understanding. [...] It is always a possibility of my understanding that is played out whem I understand a text (GRONDIN, 2006, p. 37-38).
174
Fernando Vieira Luiz
arte no tocante teoria da deciso judicial, procedendo a crticas a tais posturas, tendo-se por marco terico a Nova Crtica ao Direito formulada por Streck, analisando o papel da Constituio contra os decisionismos interpretativos, com nfase na discricionariedade judicial.
1. Como (ainda) se decide

Ao tratar do tema da teoria da deciso, cumpre ressaltar que no se encontra forma nica de abordagem, especialmente quanto aos diferentes tipos de positivismos, tanto que STRECK (2008a, p. 93-94) prefere uma classificao do positivismo a contrario sensu, partindo-se das posturas ditas ps-positivistas. Contudo, para efeito de melhor compreenso da matria, preferiu-se apresentar ao leitor pontos comuns dos polos das diferentes vises sobre a interpretao judicial, qual seja, teorias objetivas e subjetivas, sem, contudo, explorar os diferentes pontos de vista dentro de cada uma delas, ou, ainda, autores que navegam entre ambas. Tal distino mostra-se til, na medida em que esse ainda o habitus que norteia o senso comum terico dos juristas, representando o estado da arte, sendo que represtinam-se antigas teses exegtico-normativistas, de claro perfil objetivista, e, de outro, prolifera um conjunto de aes ativistas e/ou decisionistas, [...] transformando a subjetividade do intrprete no protagonista da histria (STRECK, 2008a, p. 110-111).
1.1. O interpretativismo objetivista

A tese objetivista representa um esforo para que seja deixada de lado, no momento de interpretao, qualquer influncia valorativa do julgador. Tem por justificativa que a interpretao judicial deve ocorrer tendo por base outros nortes que a vontade de um juiz. Para tanto, busca-se minimizar as brechas normativas (o problema das lacunas) e maximizar as exigncias institucionais para que os juzes decidam conforme os standards legais gerais (no s leis, mas toda sorte de standards, como, por exemplo, as smulas vinculantes, quando no as jurisprudncias dominantes, todas despidas do DNA do caso) por mera subsuno, num processo lgico-dedutivo. Busca-se, nessa viso, que o objeto a ser conhecido o texto (a lei) revele seu prprio significado, independentemente das valoraes ou interesses do intrprete. Como afirma Streck (2008b, p. 1108):
Calha registrar, ademais, que o exame de vrios textos antigos e contemporneos que tratam da interpretao jurdica aponta para o fato de que ainda dominante a ideia de que interpretar descobrir o sentido e o alcance da norma; fazer hermenutica jurdica procurar a significao dos conceitos jurdicos; enfim, interpretar explicar, esclarecer, dar o verdadeiro (sic) significado ao vocbulo; extrair da norma, tudo o que nela se contm... No difcil perceber, aqui, a prevalncia da (metafsica) dicotomia sujeito-objeto.
175
Para atender a tal desiderato, criou-se um verdadeiro endeusamento do mtodo, pois somente a utilizao de metodologias prprias poderiam garantir a objetividade necessria formao do conhecimento jurdico. Essas metodologias preestabeleceriam critrios impessoais de avaliao, caractersticos ao prprio objeto, atravs dos quais esse objeto pudesse revelar seu significado intrnseco. As teorias objetivistas pregam uma separao entre o direito positivo e consideraes extralegais (ciso entre direito e moral), as quais estariam afastadas do discurso jurdico. Por isso, para um positivista, a tarefa da jurisprudncia analtica, que o estudo sistemtico das leis e das instituies legais, descobrir quais so as leis de um pas, sem considerar se elas satisfazem ou no os padres morais (APPIAH, 2006, p. 245). O propsito dessa separao estava na possibilidade/necessidade da anlise lgica do direito positivo apurao dos conceitos essenciais e estruturas do ordenamento jurdico. A partir da, o mtodo para a interpretao judicial seria silogstico. Dar-se-ia a classificao jurdica dos fatos pela sua subsuno s regras gerais. Nessa concepo formalista, o sistema legal um sistema lgico fechado, no qual a deciso correta dedutvel de uma norma legal predeterminada por uma operao puramente lgica.
1.2. O interpretativismo subjetivista

O subjetivismo nasce da tentativa de superao do interpretativismo objetivista, o qual no respondeu aos anseios de assegurar a previsibilidade das decises judiciais (eis que abria espaos para decisionismos) ou seu grau de justia (sobretudo como um positivismo justificador da legalidade de estados totalitrios). O interpretativismo subjetivista apresenta vrias vertentes, e tem como ponto comum a crena que o texto legal possui um variado nmero de possveis significados, sendo que a interpretao consiste em escolher um desses, processo no qual o juiz proceder a tal escolha expressando seus valores pessoais (extralegais). Assim, a interpretao passa a ser entendida como uma atividade incontrolvel de valorao subjetiva. Nessa concepo, os juzes, e no as regras, possuam a funo criativa do significado (norma). Em tal viso acredita-se que o senso de justia subjetivo inerente ao julgador ser a mola mestra para a soluo do litgio de forma justa. Logo, a intuio judicial sobre a justia ao caso concreto motivaria o juiz a decidir de determinada forma. Acredita-se que o magistrado decide por sentimento e no por julgamento; por intuio e no por raciocnio, ou seja, o impulso vital para a deciso judicial um senso intuitivo do que certo ou errado para determinado caso. Para se achar o direito, deveria-se observar alm dos limites das regras formais, descobrindo-se, ento, o verdadeiro sentido delas.
176
1.3. A indevida ciso entre hard cases e easy cases: entre o subjetivismo e o objetivismo, mas ainda preso metafsicaobjetificante
H modelos que caminham entre as correntes acima demonstradas, mas, ainda assim, no recepcionaram a viragem lingustico-pragmtica no Direito. Em geral, so as teses que buscam fundamento na distino (indevida) entre os easy cases e hard cases, presas, ainda, numa relao sujeito-objeto. Dessa forma, os easy cases seriam resolvidos por subsuno (objetivismo) e os hard cases por ponderao (subjetivismo). Sobre tal indevida ciso, ressalta Streck (2009a, p. 245) que os primeiros seriam produtos de meras dedues/subsunes, enquanto os segundos exigiriam a construo de uma racionalidade discursiva que assegurasse condies para uma universalizao do processo de atribuio de sentido. Ao assim proceder, tais teses, em vez de suplantar as dificuldades at ento encontradas, reproduzem o estado da arte, caindo, da mesma forma, nos problemas j encontrados. No h quebra paradigmtica (positivismo x ps-positivismo), mas manuteno de uma ordem que j se mostrou insuficiente a resolver os problemas sociais, principalmente em pases de modernidade tardia como o Brasil. Entram, assim, no mesmo beco sem sada das teorias (positivistas) objetivistas e subjetivistas. Sobre o assunto, ressalta Streck, tais posturas crticas permanecem prisioneiros da relao sujeito-objeto (problema transcendental), refratria relao sujeito-sujeito (problema hermenutico). Sua preocupao metodolgica e no ontolgica [...]. A ciso entre hard cases e easy cases no leva em conta a diferena ontolgica, perpetuando a discricionariedade, isso porque o prprio intrprete que vai dizer, sem qualquer meta-mtodo controlador, quando se est diante de um e quando se est diante de outro. Logo, o problema da discricionariedade (judicial) no , nem de longe, ultrapassado; ou pior, ao se criar dispositivos racionais que velam tal discrio no discurso jurdico, mais difcil ainda se torna seu combate. Sobre o assunto, discorre Streck (2009b, p. 74):
Com efeito, na hermenutica, essa distino entre hard cases e easy cases desaparece em face do crculo hermenutico e da diferena ontolgica. Essa distino (que, na verdade, acaba sendo uma ciso) no leva em conta a existncia de um acontecer no pr-compreender, no qual o caso simples e o caso difcil se enrazam. Existe, assim, uma unidade que os institui, detectvel na dobra da linguagem. Veja-se, nesse sentido, como essa dualizao (contraposio) entre casos difceis e casos fceis acarreta problemas que as diversas teorias analtico-discursivas no conseguem responder satisfatoriamente: casos fceis (que vale tambm para as demais verses da teoria da argumentao jurdica) seriam aqueles que demandam respostas corretas que no so discutidas; j os casos difceis seriam aqueles nos quais possvel propor mais de uma resposta correta que se situe dentro das margens permitidas pelo direito positivo. Mas, pergunto: como definir as margens permitidas pelo direito positivo? Como isso feito? A resposta que a teoria da argumentao jurdica parece dar : a partir de raciocnios em abstrato, a priori, como se fosse primeiro interpretar e depois aplicar [...] (grifos do autor).
177
1.4. Crticas a tais modelos: o dualismo metafsico e o confisco da faticidade

Tanto o interpretativismo objetivista quanto o subjetivista mantm-se refns do paradigma metafsico-objetificante, quer de matiz aristotlico-tomista ou da metafsica moderna, calcada no cogito de Descartes (filosofia da conscincia)5. Perdura, dessa forma, a viso dual do mundo, com a ciso entre teoria e prtica, palavras e coisas, mundo e conscincia, fato e direito. O objetivismo falha em assimilar como verdade um determinado enunciado lingustico, afastando-o da faticidade (mundo da vida), ou seja, ao considerar o significado da coisa em si, esquecendo-se que nenhum caso simplesmente a exemplificao de uma regra (RICOEUR, 2008, p. 177). Como assevera Streck (2009a, p. 251), o simples objetivismo, resultante de raciocnios causais-explicativos, no subsiste em face da complexidade das relaes sociais (so, pois, as contingncias). Assim, no h como falar que existe uma verdade transcendental na regra esperando para ser descoberta. Mesmo porque, procurar essncias sempre tentar persuadir (WARAT, 1994, p. 48). O subjetivismo falha no mesmo ponto. Isso porque, como fizera o objetivismo, varre do processo de aplicao a faticidade. A verdade, que antes estava na lei, passa a ser encontrada no intrprete, como produto puro de sua razo. Sobre o assunto, frisa Streck (2008a, p. 93) que possvel dizer que esse mundo prtico sequestrado metafisicamente pelas diversas posturas epistemo-metodolgicas est centrado no sujeito egosta da modernidade (Selbstschtiger), que faz um verdadeiro exorcismo da realidade. Streck (2009a, p. 418) analisa o confisco da faticidade ao afirmar:
Por certo, a pretenso das teorias positivistas era oferecer comunidade jurdica um objeto e um mtodo seguro para produo do conhecimento cientfico no direito. Isso levou de acordo com a atmosfera intelectual da poca (problemtica que, entretanto, ainda no est superada) a uma aposta em uma racionalidade terica asfixiante que isolava/insulava todo contexto prtico de onde as questes jurdicas realmente haviam emergido. Melhor dizendo, essa racionalidade terica possibilitou e continua a possibilitar a entender o direito em sua autnoma objetividade. Ou ainda em outras palavras, os fatos sociais, os conflitos, enfim, a faticidade, no faziam parte das preocupaes da teoria do direito. Portanto, ironicamente, a pretenso estabilizadora e cientificizante do positivismo jurdico acabou por criar uma babel resultante da separao produzida entre questes tericas e questes prticas, entre validade e legitimidade, entre teoria do direito e teoria poltica.
O afastamento da faticidade uma das crticas, tambm, dirigidas s teorias procedimentais do direito, sobretudo a de Habermas e Gnther (STRECK, 2009a, p. 55-76). No solipsismo interpretativo, em que h a substituio do Direito por aquilo que o intrprete acredita que o direito , causa um srio dficit de democracia (STRECK, 2008a,
5 Acerca do pensamento de Descartes, afirma Marrafon (2008, p. 32) que a concepo de realidade fundante implica radical dualismo entre pensamento e mundo, conscincia e matria, oriunda dos domnios separados da res cogitans (coisa pensante) e res extensa (coisa extensa, matria) [...].
178
p. 111), eis que ocorre o desvirtuamento daquilo que os representantes legitimamente escolhidos fixaram como regras gerais de convvio social para o axiologismo do intrprete (juiz), ou seja, para aquilo que o magistrado acha bom ou acha melhor para a sociedade. Por isso, ressalta Canotilho (2009, p. 57) que temos manifestado as mais srias reticncias a este ativismo por mais nobre que seja a sua intencionalidade solidria, realando a falta de legitimidade para a apreciao poltico-judicial das desconformidades constitucionais das polticas pblicas (tratando, no caso, do direito sade). Assim, valiosa a lio de Streck (2009a, p. 541) ao afirmar que preciso compreender que a delegao em favor do juiz do preenchimento da zona de incerteza a institucionalizao do positivismo, que funciona como poder arbitrrio no interior de uma pretensa discricionariedade. Aponta sobre essa temtica Dworkin (2003, p. 8): It seems undemocratic that such fundamental issues should be decided by a small group of appointed officials who cannot be turned out of office by popular will. Ao deixar a interpretao baseada no subjetivismo do juiz (como ocorre nos casos difceis), observa-se que, apesar de boas intenes, o texto (constitucional) violentado, numa sobreinterpretao. Sobre a violncia cometida ao texto, Grondin (2006, p. 43) sublinha que: Indeed, interpretations that are too subjectively biased or modernizing are easily recognized as such and, whatever their intrinsic creative merits, are mostly viewed as doing violence to the work they are over-interpreting. V-se isso, por exemplo, no caso da mutao constitucional proposta pelo Supremo Tribunal Federal, na Reclamao n 4335-5, em que, na verdade, no h mutao, mas sim mutilao do texto constitucional (STRECK, L.; OLIVEIRA, M.; LIMA, M., s.d.). E o(s) mtodo(s) [metafsico(s)] permite(m) que o intrprete chegue onde pretende, utilizando, a seu arbtrio, aquele que atenda suas expectativas, como num jogo de cartas marcadas. No h uma metarregra, um metamtodo, capaz de resolver tal problema. Deve-se, por isso, substituir o paradigma filosfico adotado (positivo, metafsico-objetivante), ante sua insuficincia, para um novo acontecer no Direito, calcado na faticidade e historicidade, ou seja, no mundo da vida.
2. A constituio, a nova crtica ao direito e a retomada da faticidade

O constitucionalismo sofreu uma ruptura aps o segundo ps-guerra. Assuntos antes sonegados pelo discurso jurdico passaram a pautar as novas Constituies. Como expe Streck (2008a, p. 94), no havia espao para a discusso de conflitos sociais, que eram assunto para o direito. Com efeito, isso no era pauta para a Constituio e, portanto, no era pauta para o direito. As Constituies do segundo ps-guerra passaram a conter textos compromissrios e dirigentes, representando a condio de possibilidade superao de um Estado liberalindividualista, formal-burgus. A frmula para tanto foi a imerso principiolgica ocorriRevista da ACADEMIA JUDICIAL Edio Comemorativa Ano I N 0 Dez/2010
179
da, para ns, a partir da Constituio de 1988, que restaura a faticidade no Direito, aliada prpria parametricidade da Constituio, formulada pela teoria das fontes da Nova Crtica ao Direito, na qual as disposies constitucionais so aplicadas vertical e horizontalmente, no necessitando de intermediao legislativa para poder produzir seus efeitos. A Nova Crtica ao Direito assume o papel de buscar o retorno na faticidade no Direito, pela utilizao de conceitos da ontologia fundamental e da hermenutica filosfica, com base em Heidegger e Gadamer. Stein (2004, p. 163) explica que a principal misso da hermenutica filosfica chamar a ateno para o conceito de faticidade e combinar com ele o conceito de historicidade. O prprio crculo hermenutico, como condio de possibilidade da compreenso, retoma a faticidade, uma vez que demanda a pr-compreenso, irrenuncivel a qualquer pessoa enquanto ser-no-mundo, calcada em determinada tradio. Logo, h uma antecipao de sentido na interpretao que remonta historicidade, ou seja, ocorre um projetar do intrprete com base em sua pr-compreenso. Como diz Gadamer (2008, p. 356):
Quem quiser compreender um texto, realiza sempre um projetar. To logo aparea um primeiro sentido no texto, o intrprete prelineia um sentido do todo. Naturalmente que o sentido somente se manifesta porque quem l o texto l a partir de determinadas expectativas e na perspectiva de um sentido determinado. A compreenso do que est posto no texto consiste precisamente na elaborao desse projeto prvio, que, obviamente, tem que ir sendo constantemente revisado com base no que se d conforme se avana na penetrao do sentido.
Nesse processo, qualquer texto s pode ser compreendido na medida da existncia da pr-compreenso, mas, de outra banda, todas as informaes daquele recebidas redimensionam esta. Assim, o crculo hermenutico leva constante superao da prcompreenso, com um novo reprojetar, possibilitando que a interpretao comece com conceitos prvios que sero substitudos por outros mais adequados (GADAMER, 2008, p. 356). Logo, faz-se necessrio entender a pr-compreenso como pr-compreenso e permitir que o texto diga algo (alteridade). Afirma Gadamer (2008, p. 358):
Por isso, uma conscincia formada hermeneuticamente deve, desde o princpio, mostrar-se receptiva alteridade do texto. Mas essa receptividade no pressupe uma neutralidade com relao coisa nem tampouco um anulamento de si mesma; implica antes uma destacada apropriao das opinies prvias e preconceitos pessoais. O que importa dar-se conta dos prprios pressupostos, a fim de que o prprio texto possa apresentar-se em sua alteridade, podendo assim confrontar sua verdade com as opinies prvias pessoais.
Assim, a (necessria) quebra paradigmtica da filosofia da conscincia, reconhecendo-se a invaso da filosofia pela linguagem e pela superao do dualismo sujeito-objeto, demonstrada pela hermenutica filosfica, so condies de possibilidade para o acontecer constitucional balizado na faticidade, vendo-se o intrprete (constitucional) como um ser-no-mundo, um ser-com-os-outros. No h como falar em grau zero de compreenso, eis que todo o intrprete est historicamente situado. Isso significa estar inexoravelmente
180
localizado num contexto relacional que traz a marca da tradio. Sobre o assunto, discorre Streck (2008a, p. 95-96):
neste contexto que ocorre a invaso da filosofia pela linguagem (linguistic turn, que, no plano da hermenutica filosfica, pode ser chamado de ontologische Wendung giro ontolgico), a partir de uma ps-metafsica de (re)incluso da faticidade que, de forma inapelvel, mormente a partir da dcada de 50 do sculo passado, atravessar o esquema sujeito-objeto (objetivista e subjetivista), estabelecendo uma circularidade virtuosa na compreenso. Destarte, esse dficit de realidade produzido pelas posturas epistemo-metodolgicas ainda presas ao esquema sujeito-objeto ser preenchido pelas posturas interpretativas, especialmente as hermenutico-ontolgicas, que deixam de hipostasiar o mtodo e o procedimento, colocando o locus da compreenso no modo-de-ser e na faticidade, bem na linha da viragem ocorrida a partir de Wittgenstein e Heidegger. Assim, salta-se do fundamentar para o compreender, onde o compreender no mais um agir do sujeito, e, sim, um modo-de-ser que se d em uma intersubjetividade.
Sob tal norte filosfico, deve ser entendida a interpretao da Constituio. Deve-se deixar, primeiramente, ela falar, o-deixar-vir--presena-do-fenmeno-da-Constituio (STRECK, 2002, p. 210). Com isso, quer-se dizer, primeiro, a retomada do direito como um conhecimento prtico6 (phronesis) e, de igual forma, que necessrio reafirmar seu carter compromissrio e dirigente, no plus normativo que significa o Estado Democrtico de Direito, entendendo-a no como uma terceira coisa que se interpe entre o Estado e a Sociedade, mas sim como constituinte deste Estado e Sociedade. Est-se, novamente, no em face de uma ciso, mas de uma diferena ontolgica.
3. O dirigismo constitucional e a autonomia do direito (e da constituio)

Num pas como o Brasil, no qual as promessas da modernidade no foram cumpridas, a Constituio, enquanto elemento fundante (constitui-a-ao), no pode representar o abandono das possibilidades de se alcanar verdades conteudsticas (STRECK, 2009b, p. 73). Ultrapassado o momento no democrtico da histria brasileira, a Constituio Federal de 1988 trouxe para o campo jurdico vrias pretenses at ento sonegadas da sociedade. Seja na rea dos direitos fundamentais (sociais), ou mesmo nas disposies acerca da ordem econmica, a Constituio tentou reatar uma srie de promessas no cumpridas. O texto prdigo na instituio de direitos no foi bem assimilado pela doutrina constitucional. Nascida de uma ruptura, demandava a Constituio tambm uma ruptura
6 Mesmo autores que no tenham por marco terico a hermenutica filosfica ressaltam a importncia da razo prtica para o Direito. Nesse sentido, aponta MacCormick (1983, p. 14-15): It seems to me that what is most exciting in recent work has been the rediscovery of pratical reason as a focal topic for the philosophy of law. I tried to show how work on it relates to and has grown out of concern for essentially epistemological questions about the possibility of and the limits on legal knowledge, and how it must be complemented (and is, albeit in too small a degree complemented) by reflection on fact-finding processes, and on the question whether these also engage practical reason rather than being matters on pure speculation.
181
na forma de se pensar o prprio constitucionalismo. Uma ruptura paradigmtica. Contudo, ainda extasiada, a doutrina permaneceu baseando-se no estado da arte at ento vigente, vendo, portanto, o novo com os olhos do velho. Assim, o que era novo e, em certa medida, revolucionrio, permaneceu, por muito tempo, velho e reacionrio, tal qual a teoria constitucional em voga, criando-se o que Streck (2002, p. 51) chama de teto hermenutico7. Os standards da racionalidade jurdica brasileira, presos, ainda, ao teto hermenutico denunciado, tornaram a Constituio dirigente em Constituio dirigida. Tem-se, hoje, um texto rico, preso, contudo, aos grilhes tericos que impossibilitam sua concretizao. Por isso, diz-se que, hoje, o problema de efetividade da Constituio. Por estar nessa priso terica (senso comum terico), no se v nos juristas a angusta do estranhamento (STRECK, 2002, p. 190), razo pela qual permanece o texto emancipador de 1988 velado. A no implementao da Constituio pelos mecanismos da democracia representativa acarretou o aumento das demandas nos Tribunais, levando ao questionamento da legitimidade de sua atuao. Nesse aspecto, o carter dirigente da Constituio acarreta a vinculao positiva do Poder Judicirio ao cumprimento das diretivas materiais constantes no texto constitucional. No se pode falar, a partir de tal enfoque, de normas meramente programticas, como forma de estabelecimento de planos futuros, sem qualquer vincularidade, retirando qualquer carga eficacial do texto constitucional. Dessa maneira, se deixar que a Constituio fale o princpio para uma resposta adequada, o dirigismo constitucional o cerne desse falar, pois o dirigismo representa o resgate de promessas no cumpridas, a representao dos anseios, interesses e necessidades sociais. O cumprimento de uma Constituio compromissria-dirigente, reconhecendo sua fora normativa, poder levar o Direito emancipao social pretendida. Portanto, a noo de Constituio que se pretende preservar, nesta quadra da histria, aquela que contenha uma fora normativa capaz de assegurar esse ncleo de modernidade tardia no cumprida (STRECK, 2002, p. 116). Nesse conjunto, garantir a autonomia da Constituio equivale a garantir a autonomia do prprio Direito. Mesmo no havendo fundamento inconcusso, a Constituio existencial (paradoxo do fundamento sem fundo), modo de ser, sendo capaz, por sua parametricidade, de fundar (enquanto existencial) todo o Direito, protegendo sua coerncia e integridade. Por isso, a Constituio deve ser, pois, significada, tornada visvel, em
7 Assim, obstaculizando a imediatez constitucionalizadora, forjou-se no campo jurdico uma espcie de teto hermenutico, estabelecido exatamente a partir de uma tradio no interior da qual o direito constitucional nunca teve a devida importncia. Ou seja, o limite do sentido e o sentido do limite de o jurista (operador do Direito lato sensu) poder dizer o Direito permaneceu confinado a um conjunto de representaes permeado pelas crises de paradigmas, isto , de um lado a doutrina e a jurisprudncia trabalham ainda sob a perspectiva de um modelo liberal-individualistanormativista, e, de outro, como que a avalizar esse (velho) modelo, esto o paradigma epistemolgico da filosofia da conscincia e o paradigma essencialista aristotlico-tomista. Graas a isso, os operadores do Direito (professor, advogado, juiz, promotor, estudante de Direito) se forma(ra)m com aquilo que (e, portanto, estava) pr-dito acerca do Direito na sociedade brasileira (STRECK, 2002, p. 51-52).
182
um acontecer do Direito (STRECK, 2005, p. 300). Na medida em que for ela significada, tornar-se- efetiva, pois, como assevera Canotilho, [...] um texto, para ser operacional, tem que transportar dimenses materiais que se possam concretizar (COUTINHO, 2005, p. 24).
4. A constituio e a superao da discricionariedade judicial: o direito fundamental resposta constitucionalmente adequada

O ser-a, enquanto ser da compreenso, tem a capacidade de conhecer a si mesmo e seus prprios limites (horizontes) de compreenso (GRONDIN, 2006, p. 38), inclusive de refletir criticamente sobre sua pr-compreenso, separando, com auxlio da distncia temporal, pr-juzos autnticos e inautnticos. O intrprete deve ento estar atento acerca de sua pr-compreenso, contestando-a a cada momento, buscando no crculo hermenutico um processo constante que se baseia justamente na reviso dessas antecipaes de sentido para, assim, atingir um conhecimento do todo (Direito), deixando que a alteridade do texto (constitucional) guie tal processo. Por isso, a tese formulada por Streck, na Nova Crtica ao Direito, busca fundamento em uma resposta adequada Constituio, isto , uma resposta que deve ser confirmada na prpria Constituio, na Constituio mesma (STRECK, 2009b, p. 73). Dessa maneira, a resposta adequada Constituio ser possvel na virtuosidade do crculo hermenutico (ir e vir ininterrupto da parte para o todo e do todo para a parte), por intermdio da fuso de horizontes entre o juiz (intrprete) e a Constituio (texto) na faticidade da existncia, sendo certo que se essa fuso de horizontes se mostrar mal sucedida, ocorrer a demanda pela superao das insuficincias do que onticamente objetivamos (STRECK, 2009b, p. 75). Essa crtica antecipao de sentido e sua suspenso (para que deixe que o texto fale) e a virtuosidade do crculo hermenutico, possibilitando um novo ponto de partida daquilo que onticamente objetivado, possibilita a assimilao, pelo intrprete, de uma tradio autntica do Direito. Uma vez envolto nessa tradio, em que os juristas introduzem o mundo prtico sequestrado pela regra [...] a resposta correta advir dessa nova fuso de horizontes (STRECK, 2009b, p. 75). Sobre esse processo, afirma Hesse (1998, p. 62):
Por causa dessa capacidade de (pr)-juzo de todo entendimento importante no simplesmente efetuar as antecipaes da (pr)-compreenso, seno torn-las conscientes e fundament-las mesmo para, assim, corresponder ao mandamento fundamental de toda interpretao: proteger-se contra o arbtrio de ideias e a estreiteza de hbitos de pensar imperceptveis e dirigir o olhar para as coisas mesmas.
Para Dworkin (2003, p. 7-11) a moralidade pessoal (solipsismo) do juiz deve ser substituda pela moralidade da comunidade como um todo ou em princpios enraizados na histria da nao, sendo que a responsabilidade de justificar suas decises possibilita o
183
controle de tais requisitos. Assim, assentado em tais premissas, prefere um governo judicirio ao pluralismo tico e cultural (subjetivismo). Logo, a resposta adequada Constituio, certamente, no exclui o dever do juiz de justificar suas decises em princpios, os quais, como forma de manter a coerncia e integridade do direito, podem ser utilizados para justificar decises em casos que estejam no mesmo contexto. Streck (2009a, p. 541-543) descreve que os princpios devem estabelecer padres hermenuticos para: a) preservar a autonomia do direito, salvaguardando a fora normativa da Constituio e sua mxima efetividade; b) estabelecer condies hermenuticas para a realizao de um controle da interpretao constitucional, afastando da discricionariedade judicial polo de tenso entre legislao e jurisdio; c) garantir o respeito integridade e coerncia do direito, contra a fragmentao das teorias pragmatistas em geral; d) estabelecer que a fundamentao das decises um dever fundamental dos juzes e tribunais, eis que a fundamentao fonte da legitimidade e forma de controle (accountability), possibilitando que o juiz explique as condies pela qual compreendeu; e) garantir que cada cidado tenha sua causa julgada a partir da Constituio e que haja condies para aferir se essa resposta est ou no constitucionalmente adequada, buscando a substituio de qualquer solipsismo pelas condies histrico-concretas (do caso). A resposta adequada Constituio, enquanto applicatio, ter por base o crculo hermenutico, colocando em prova, num exerccio autocrtico, as antecipaes de sentido do juiz, que, respeitadas as premissas acima dispostas, ter como prestar a jurisdio de uma forma legtima. Nesse sentido, no haver nem uma nica resposta correta, nem vrias, mas sim a resposta constitucionalmente adequada ao caso que est sendo decidido. Sintetiza Streck (2009a, p. 546-547):
A deciso (resposta) estar adequada na medida em que for respeitada, em maior grau, a autonomia do direito (que se pressupe produzido democraticamente), evitada a discricionariedade (alm da abolio de qualquer atitude arbitrria) e respeitada a coerncia e a integridade do direito, a partir de uma detalhada fundamentao. Argumentos para a obteno de uma resposta adequada Constituio (resposta correta) devem ser de princpio, e no de poltica. Dito de outro modo, no se pode criar um grau zero de sentido a partir de argumentos de poltica (policy), que justificariam atitudes/decises meramente baseadas em estratgias econmicas, sociais ou morais (grifos no original).
Com isso, mostrado o dinamismo do processo de compreenso (crculo hermenutico), eis que tanto o horizonte do intrprete se modifica constantemente, como a tradio (no caso do Direito, a cultura jurdica) tambm o faz, alm do horizonte do prprio texto tambm se alterar com cada nova aplicao, mostrando novas possibilidades compreenso. A verdade, assim, no estanque, congelada no tempo e no espao; ao contrrio, ela s pode ser encontrada na faticidade e historicidade. Qualquer tentativa de se encontrar verdades eternas acarreta o sequestro de faticidade e remonta metafsica (clssica ou moderna). Por isso, a temporalidade ser o lugar da deciso adequada Constituio.
184
Assevera Streck (2009a, p. 572):

O direito fundamental a uma resposta correta (constitucionalmente adequada Constituio) no implica a elaborao sistmica de respostas definitivas. Como j referido saciedade, a hermenutica filosfica no admite respostas definitivas, porque isso provocaria um congelamento de sentidos. Respostas definitivas pressupem o sequestro da temporalidade. E a hermenutica fundamentalmente dependente da temporalidade. O tempo o nome do ser. Ou seja, a pretenso a respostas definitivas (ou verdades apoddicas) sequer teria condies de ser garantida.
Por tal razo, a hermenutica deixa de ser um mecanismo e passa a ser filosofia. A faticidade o lugar do ser-a e condio de possibilidade para decidir. Retom-la resgatar a capacidade de se encontrar respostas adequadas Constituio, deixando de fora a discricionariedade judicial, a qual acaba se tornando lugar de decisionismos antidemocrticos.
Concluso
A Nova Crtica ao Direito conservadora, no sentido de buscar conservar a Constituio, dando-lhe a fora normativa e eficcia mxima, fundando bases para um novo constitucionalismo, fixadas em premissas filosficas e jurdicas prprias, tendo por base a ontologia fundamental (Heidegger), a hermenutica filosfica (Gadamer) e, em certa medida, o pensamento de Dworkin. Esse conservadorismo se justifica na medida em que nossa Constituio apresenta-se como uma quebra paradigmtica, instituindo uma nova forma de Estado (Estado Democrtico de Direito), resgatando promessas no cumpridas, tendo em vista que a modernidade, no Brasil, no passou de simulacro. Logo, ser conservador buscar o cumprimento de tais promessas sonegadas da modernidade, dando forte autonomia ao Direito (e Constituio) como instrumento de emancipao social. Por um lado, se a Nova Crtica ao Direito conservadora (nos limites acima verificados), tambm ela otimista. Otimista porque acredita no Direito (e na Constituio) como fator de emancipao a Constituio ainda constitui , ao contrrio das posturas positivistas, ou mesmo de algumas autodenominadas ps-positivistas, que, descrdulas da suficincia do Direito (retirando dele sua autonomia), relegam ao subjetivismo do julgador (baseado em moralismos ou argumentos de poltica policy) as respostas jurisdicionais (decises). Nesse contexto, a Nova Crtica ao Direito busca a reformulao da hermenutica jurdica, no qual a interpretao significa aplicao (applicatio), representando uma quebra paradigmtica, seja com a metafsica clssica (aristotlica-tomista) ou com a moderna (filosofia da conscincia). Assim, a interpretao no a descoberta da inteno do texto (seu significado em si) ou a imposio da viso do intrprete sobre o texto. A interpretao passa a ser a base comum de interao entre o texto e o intrprete, no qual cada um estabelece seu ser. O intrprete no est separado do texto, necessitando um mtodo que os una; ao contrrio, ambos esto intrinsecamente ligados como uma forma
185
de ser-no-mundo, no qual a linguagem deixa de ser uma terceira coisa entre o sujeito e o objeto, tornando-se condio de possibilidade para o compreender. O texto faz parte de um contexto que formou o intrprete, e, por outro lado, o intrprete que torna o texto vivel na faticidade. As quebras paradigmticas no constitucionalismo e na filosofia no Direito trouxeram vrias consequncias para o mundo do Direito (ainda que em grande parte no recepcionadas pela maioria dos juristas), principalmente sobre a teoria da deciso judicial, que, como visto, desloca seu eixo para a luta contra decisionismos (discricionariedade judicial). Buscou-se delinear, sob tais premissas, o estado da arte em relao teoria da deciso judicial, demonstrando-se a possibilidade e necessidade de respostas adequadas Constituio, que, na atual quadra da histria, aparece como um direito fundamental do cidado.
Referncias
APPIAH, Kwame Anthony. Introduo filosofia contempornea. Rio de Janeiro: Vozes, 2006. CANOTILHO, Jos Gomes. O ativismo judicirio: entre o nacionalismo, a globalizao e a pobreza. In: MOURA, Lenice S. Moreira de. O novo constitucionalismo na era pspositivista: homenagem a Paulo Bonavides. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 47-58. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Canotilho e a constituio dirigente. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. DINIZ, Maria Helena. Compndio de introduo cincia do direito. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. DWORKIN, Ronald. The judges new role: should personal convictions count? Journal of International Criminal Justice, Londres, Oxford University Press, v. 1, n. 1, p. 4-12, 2003. GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo I: traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. 10. ed. Petrpolis, Vozes, 2008. GRONDIN, Jean. Gadamers basic understanding of understanding. In: DOSTAL, Robert J. The cambridge companion to Gadamer. Nova Iorque: Cambridge University Press, 2006, p. 36-51. HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da repblica federal da Alemanha. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998. MACCORMICK, Neil. Contemporary legal philosophy: the rediscovery of practical reason. Journal of Law & Society, Londres, Blackwell Publishing, v. 10, n. 1, p. 1-18, 1983. MARRAFON, Marco Aurlio. Hermenutica e sistema constitucional: a deciso judicial entre o sentido da estrutura e a estrutura do sentido. Florianpolis: Habitus, 2008.
186
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. RICOEUR, Paul. O justo 1: a justia como regra moral e como instituio. So Paulo: Martins Fontes, 2008. STEIN, Ernildo. Exerccios de fenomenologia: limites de um paradigma. Iju: Uniju, 2004. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituio, hermenutica e teorias discursivas da possibilidade necessidade de respostas corretas em direito. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009a. ______. A hermenutica jurdica nos vinte anos da Constituio do Brasil. In: MOURA, Lenice S. Moreira de. O novo constitucionalismo na era ps-positivista: homenagem a Paulo Bonavides. So Paulo: Saraiva, 2009b, p. 59-83. ______. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do direito. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. ______. Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. ______. Interpretar e concretizar: em busca da superao da discricionariedade do positivismo jurdico. In: LUCAS, Douglas Cesar; SPAREMBERGER, Raquel Fabiana L. Olhares hermenuticos sobre o direito: em busca de sentido para os caminhos do jurista. 2. ed. Iju: Uniju, 2007a, p. 327-398. ______. O papel da constituio dirigente na batalha contra decisionismos e arbitrariedades interpretativas. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; MORAIS, Jos Luis Bolzan de; STRECK, Lenio Luiz. Estudos constitucionais. Rio de Janeiro: Renovar, 2007b, p. 177-195. ______. Decisionismo e discricionariedade judicial em tempos ps-positivistas: o solipsismo hermenutico e os obstculos concretizao da constituio no Brasil. In: O direito e o futuro, o futuro e o direito (Separata). Coimbra: Almedina, 2008a. ______. Hermenutica e applicatio jurdica: a concreta realizao normativa do direito como superao jurdico-metafsico-objetificante. In: DIAS, Jorge de Figueiredo; CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes; COSTA, Jos de Faria. Ars iudicandi: estudos em homenagem ao Prof. Doutor Antnio Castanheira Neves. Coimbra: Coimbra Editora, 2008b, p. 1103-1155. ______. A hermenutica jurdica e o efeito vinculante da jurisprudncia no Brasil: o caso das smulas. Boletim da Faculdade de Direito, Coimbra, Coimbra Editora, v. 82, p. 213237, 2006. ______; OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de; LIMA, Martonio MontAlverne Barreto. A nova perspectiva do supremo tribunal federal sobre o controle difuso: mutao
187
constitucional e limites da legitimidade da jurisdio constitucional. Disponvel em: http://leniostreck.com.br/index.php?option=com_docman&Itemid=40. Acesso em: 08 dez.2009. WARAT, Luiz Alberto. Introduo geral ao direito I: interpretao da lei, temas para uma reformulao. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1994.
188
Inseminao Artificial Heterloga A Matre: A Determinao da Maternidade em Face da Cesso de tero

Gerson Cherem II1
Introduo
medida que o desenvolvimento da cincia, em especial da medicina, avana, tende a tornar ssseis as normas legais, incapazes de acompanhar o ritmo intenso das novas fronteiras nas relaes sociais. No tema de inseminao artificial, os problemas tornam-se acentuados em face das conotaes ticas, filosficas, morais, religiosas e sociais que desencadeiam. A cincia biolgica denomina de reproduo assistida os mtodos de procriao artificial, ou seja, aqueles mtodos que, por prescindirem do ato sexual em si, exigem a interveno da medicina. Valiosa a lio de D. Elio Sgreccia, compilada por Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Ney2:
O autor trata de duas formas de procriao artificial (ou reproduo assistida): a) a inseminao artificial; b) a fecundao in vitro. Descreve, para a primeira forma de procriao, a inseminao artificial propriamente dita e a transferncia de gametas para dentro das trompas [...]. Vamos ao texto: a) inseminao artificial: Vrias etapas introduziram essa nova tecnologia. A primeira delas foi a inseminao artificial [ ... ] Como diz a expresso, inseminao artificial significa inserir o smen no corpo da mulher por meio de uma transferncia feita artificialmente, mediante uma seringa, por via transabdominal, ou mediante um catter, por via transvaginal. [...] Quando o smen do esposo, trata-se de inseminao homloga; quando ocorre a infertilidade tambm do esposo, a inseminao feita com o smen de outro homem, e se chama heterloga. A passagem para a inseminao heterloga uma situao dramtica, com a constituio daquilo que veio a se chamar banco de smen. O smen comprado ou preservado de um doador. [...]. b) transferncia dos gametas para dentro das trompas: Depois de provocar a ovulao, usa-se uma seringa para aspirar dois vulos; em seguida aspira-se uma bolha de ar e, ento, os espermatozides previamente preparados, usando a mesma seringa. Separados pela bolha de ar, os dois vulos, s vezes trs, so inseridos numa trompa
1 Juiz de Direito. 2 Cdigo Civil Comentado, 7. ed., Revista dos Tribunais, p. 1145-1146.
189
e se encontram com os espermatozides dentro do corpo da mulher. Pode ocorrer que nenhum vulo seja fecundado [...] s vezes, pode acontecer que sejam fecundados e gerados dois, trs, quatro embries, podendo esse nmero chegar at seis. Nesses casos, algumas vezes se prope o aborto seletivo de alguns embries, a chamada reduo embrionria, pois a mulher no consegue levar adiante a gestao de todos os em bries juntos. [...]. Uma terceira tcnica de fecundao artificial a fecundao extracorprea, realizada em laboratrio: o beb de proveta, como se costuma chamar, ou FITE (fecundao in vitro com transferncia de embries). Primeiramente, a mulher submetida estimulao hormonal macia, para que produza de uma s vez entre oito e dez vulos. [...] Depois, preservam-se esses vulos, que no sabemos se so maduros ou sadios, pois foram produzidos foradamente. Eles so levados para o laboratrio numa pequena bacia, que deve conter um lquido semelhante ao que se encontra nas trompas da mulher. [...] no meio de cultura, os vulos so aproximados dos espermatozides. Os espermatozides vm do banco de smen, onde so guardados, congelados, a 190C abaixo de zero. importante dizer isso, pois o congelamento pode provocar danos. Eles so aquecidos at a temperatura de 37C, que a temperatura do corpo, e aproximados dos vulos. Ento ocorre a fecundao fora do corpo humano. [...] Aqui comeam as complicaes, pois quase todos os embries fecundados so selecionados por meio de microscpio. Escolhe-se os que parecem, ao olhar do tcnico, mais robustos. Os que parecem mal formados so descartados. preciso dizer que esses embries so seres humanos, so filhos. Depois de feita a fecundao, os embries so transferidos para as trompas. Nessa passagem da proveta ao corpo da mulher, perdem-se muitos embries. Imaginemos que o primeiro no pegue, o segundo tambm no: s vezes gastam-se todos os embries e nenhum deles pega e, no ms seguinte, preciso realizar um novo procedimento, pagando-se evidentemente o mesmo valor da primeira vez. Quando o embrio pega e comea a gravidez, os que no foram transferidos para o corpo da mulher so congelados e chamados de embries supranumerrios. Pela primeira vez, seres humanos vivos so congelados e chamados de surplus (Elio Sgreccia. Reproduo assistida: questes de biotica, Ncleo II, 12).
Afora os questionamentos de ordem moral, filosfica, religiosa e tica, outros tantos surgem no campo do Direito, quando se trata da reproduo humana assistida, no que tange paternidade e maternidade3. A inseminao artificial homloga, isto , realizada com os gametas do homem e da mulher que compem o casal, encontra razovel disciplina legal, posto que o Cdigo Civil abarcou a hiptese no art. 1.597:
Presumem-se concebidos na constncia do casamento os filhos: I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivncia conjugal; II - nascidos nos trezentos dias subsequentes dissoluo da sociedade conjugal, por morte, separao judicial, nulidade e anulao do casamento; III - havidos por fecundao artificial homloga, mesmo que falecido o marido; IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embries excedentrios, decorrentes de concepo artificial homloga;
3 Interessante tabela sobre as mais diversas hipteses de inseminao artificial foi coligida por Roberto Adorno, apud Maria Helena Diniz (O Estado Atual do Biodireito, 4. ed., Saraiva, p. 499-500).
190
Gerson Cherem II
Portanto, na determinao da paternidade dos filhos nascidos de inseminao homloga, o estatuto civil criou uma presuno juris tantum4, que se espraia mesmo aps a morte do suposto pai. Para soluo jurdica dos casos de fecundao artificial homloga, a cincia fornece hoje um valioso instrumento, que praticamente torna despicienda qualquer discusso, qual seja, o exame de DNA, cuja probabilidade de acerto merece poucos questionamentos. Levando-se em conta que o embrio oriundo da fecundao do vulo da me e do espermatozide do pai, a percia do DNA da criana dever indicar, com alto grau de segurana, que os pais biolgicos so os mesmos que recorreram reproduo assistida. Lamentavelmente, o Cdigo Civil no teve o mesmo cuidado ao tratar da inseminao artificial heterloga, e, malgrado seus avanos, olvidou por completo a questo da maternidade, cingindo-se apenas paternidade, conforme se l no aludido art. 1.597, do CC:
Presumem-se concebidos na constncia do casamento os filhos: [...]; V - havidos por inseminao artificial heterloga, desde que tenha prvia autorizao do marido.
Tal circunstncia no passou desapercebida a Slvio de Salvo Venosa5:

Advirta-se, de plano, que o Cdigo de 2002 no autoriza nem regulamenta a reproduo assistida, mas apenas constata lacunosamente a existncia da problemtica e procura dar soluo ao aspecto da paternidade. Toda essa matria, que cada vez mais ampla e complexa, deve ser regulada por lei especfica, por um estatuto ou microssistema. Com esses dispositivos na lei passamos a ter, na realidade, mais dvidas do que solues, porque a problemtica ficou absolutamente capenga, sem a ordenao devida, no s quanto s possibilidades de o casal optar pela fertilizao assistida, como pelas consequncias dessa filiao no direito hereditrio. urgente que tenhamos toda essa matria regulada por diploma legal especfico. Relegar temas to importantes aos tribunais acarreta desnecessria instabilidade social.
E prossegue o eminente magistrado6:

A cincia j avanou muito em matria de fertilizao assistida, em prol dos casais que padecem de infertilidade. [...]. Entende-se inseminao como forma de fecundao artificial, pela qual se d a unio do smen ao vulo por meios no naturais. Vrios so os mtodos cientficos para essa finalidade cujo estudo pertence cincia biomdica. [...]. No Brasil, so utilizados todos os mtodos proporcionados pela cincia biomdica internacional. Toda essa nova problemtica levanta questes de ordem tica e moral que devem ser repensadas. Esse, talvez, o desafio mais crucial.
4 Art. 1.601. Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ao imprescritvel. Pargrafo nico. Contestada a filiao, os herdeiros do impugnante tm direito de prosseguir na ao. 5 Direito Civil, 6. ed., Atlas, p. 240. 6 Op. cit., p. 243.
191
Alm do Cdigo Civil, existe to s a Lei n 9.263/96 a regular a matria tambm de modo lacnico e genrico, quando trata do planejamento familiar, em consectrio ao mandamento constitucional7:
Art. 4. O planejamento familiar orienta-se por aes preventivas e educativas e pela garantia de acesso igualitrio a informaes, meios, mtodos e tcnicas disponveis para a regulao da fecundidade.
Nesse vcuo legislativo8, o Conselho Federal de Medicina editou9 a Resoluo n 1.358/92, que adota normas ticas para a utilizao das tcnicas de reproduo assistida, e serve de respaldo aos profissionais que atuam na rea. Do referido texto, vale destacar:
I - PRINCPIOS GERAIS 1 - As tcnicas de Reproduo Assistida (RA) tm o papel de auxiliar na resoluo dos problemas de infertilidade humana, facilitando o processo de procriao quando outras teraputicas tenham sido ineficazes ou ineficientes para a soluo da situao atual de infertilidade. 2 - As tcnicas de RA podem ser utilizadas desde que exista probabilidade efetiva de sucesso e no se incorra em risco grave de sade para a paciente ou o possvel descendente. 3 - O consentimento informado ser obrigatrio e extensivo aos pacientes infrteis e doadores. Os aspectos mdicos envolvendo todas as circunstncias da aplicao de uma tcnica de RA sero detalhadamente expostos, assim como os resultados j obtidos naquela unidade de tratamento com a tcnica proposta. As informaes devem tambm atingir dados de carter biolgico, jurdico, tico e econmico. O documento de consentimento informado ser em formulrio especial, e estar completo com a concordncia, por escrito, da paciente ou do casal infrtil. 4 - As tcnicas de RA no devem ser aplicadas com a inteno de selecionar o sexo ou qualquer outra caracterstica biolgica do futuro filho, exceto quando se trate de evitar doenas ligadas ao sexo do filho que venha a nascer. 5 - proibida a fecundao de ocitos humanos, com qualquer outra finalidade que no seja a procriao humana. 6 - O nmero ideal de ocitos e pr-embries a serem transferidos para a receptora no deve ser superior a quatro, com o intuito de no aumentar os riscos j existentes de multiparidade. 7 - Em caso de gravidez mltipla, decorrente do uso de tcnicas de RA, proibida a utilizao de procedimentos que visem reduo embrionria. II - USURIOS DAS TCNICAS DE RA 1 - Toda mulher, capaz nos termos da lei, que tenha solicitado e cuja indicao no se afaste dos limites desta Resoluo, pode ser receptora das tcnicas de RA, desde que tenha concordado de maneira livre e consciente em documento de consentimento informado. 2 - Estando casada ou em unio estvel, ser necessria a aprovao do cnjuge ou do companheiro, aps processo semelhante de consentimento informado. [...].
7 Art. 226, 7: Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, o planejamento familiar livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e cientficos para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais ou privadas. 8 Dentre vrios projetos de lei que tramitam no Congresso Nacional, destaca-se na Cmara dos Deputados o PL n 1184/2003, j aprovado no Senado e em adiantada anlise, que tem agregadas diversas propostas sobre reproduo assistida. 9 D.O.U. de 19.11.92, p. 16.053.
192
Gerson Cherem II
IV - DOAO DE GAMETAS OU PR-EMBRIES 1 - A doao nunca ter carter lucrativo ou comercial. 2 - Os doadores no devem conhecer a identidade dos receptores e vice-versa. 3 - Obrigatoriamente ser mantido o sigilo sobre a identidade dos doadores de gametas e prembries, assim como dos receptores. Em situaes especiais, as informaes sobre doadores, por motivao mdica, podem ser fornecidas exclusivamente para mdicos, resguardando-se a identidade civil do doador. 4 - As clnicas, centros ou servios que empregam a doao devem manter, de forma permanente, um registro de dados clnicos de carter geral, caractersticas fenotpicas e uma amostra de material celular dos doadores. 5 - Na regio de localizao da unidade, o registro das gestaes evitar que um doador tenha produzido mais que 2 (duas) gestaes, de sexos diferentes, numa rea de um milho de habitantes. 6 - A escolha dos doadores de responsabilidade da unidade. Dentro do possvel, dever garantir que o doador tenha a maior semelhana fenotpica e imunolgica e a mxima possibilidade de compatibilidade com a receptora. 7 - No ser permitido ao mdico responsvel pelas clnicas, unidades ou servios, nem aos integrantes da equipe multidisciplinar que nelas prestam servios, participarem como doadores nos programas de RA. [...]. VII - SOBRE A GESTAO DE SUBSTITUIO (DOAO TEMPORRIA DO TERO) As Clnicas, Centros ou Servios de Reproduo Humana podem usar tcnicas de RA para criarem a situao identificada como gestao de substituio, desde que exista um problema mdico que impea ou contraindique a gestao na doadora gentica. 1 - As doadoras temporrias do tero devem pertencer famlia da doadora gentica, num parentesco at o segundo grau, sendo os demais casos sujeitos autorizao do Conselho Regional de Medicina. 2 - A doao temporria do tero no poder ter carter lucrativo ou comercial.
A Hiptese em Exame: A Maternidade na Inseminao Artificial Heterloga com vulo de Doadora Annima e Cesso de tero10
Como as fecundaes artificiais vm proliferando no Pas, desejo tratar, entre vrias, de uma complexa hiptese em especial, pertinente maternidade: a inseminao artificial heterloga com vulo de doadora annima e smen do marido, cuja gestao d-se em tero de outra mulher (cesso de tero).
10 Usarei a expresso entre as aspas para indicar o carter jurdico do termo.

193
Todavia, de plano, no se deve olvidar que, subjacente questo, remanesce o princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, em especial da criana11/12, por isso importante repisar a lio do jurista alemo Michael Kloepfer13:
Nessa declarao de que a cada homem tambm pertence a sua dignidade, revela-se a relao constitutiva entre vida e dignidade da pessoa humana. Ela leva, no mnimo, para efeitos de incio da proteo constitucional, a um exato paralelo entre ambos os bens jurdicos jusfundamentais. Da mesma forma que a proteo jusfundamental da vida, tambm a proteo da dignidade da pessoa humana inicia, de acordo com a jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal, no apenas com o nascimento, e sim, em todo o caso, com a instalao do vulo fecundado no tero, a nidao. [...]. Na segunda deciso sobre o aborto, o Tribunal decidiu, com base no 10, inc. 1, primeira parte, do Direito Geral do Estado Prussiano, que a dignidade da pessoa humana j tocaria vida humana ainda no concebida, e no apenas vida humana aps o nascimento, ou com a personalidade desenvolvida. De qualquer forma, tratar-se-ia, da nidao ao incio do nascimento, de uma vida individualizada no processo de crescimento e desenvolvimento, no apenas para o ser humano, mas como ser humano. Assim, com vistas inseminao artificial, at poderia ser recomendado antecipar o momento do incio da proteo j para a fuso do vulo com o espermatozide.
Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk aduzem14:

necessrio que o contedo da ao dos operadores jurdicos atenda, efetivamente, s necessidades que emanam da dignidade da pessoa. E as relaes passveis de disciplina pelo Direito Civil constituem seara frtil para uma prxis jurdica tica e emancipatria. Os direitos fundamentais no so tutelados apenas por conta de sua positivao constitucional: se assim fosse, o lugar da codificao estaria sendo ocupado por outro Cdigo, mais amplo, consubstanciado na Constituio. O direito instrumento para uma racionalidade que o antecede: a que enfatiza a necessidade de servir produo e reproduo da vida e a dignidade. Antecede o jurdico uma dimenso tica, a ele indissocivel, que lhe d fundamento. (Grifos no constantes do original).
11 Estatuto da Criana e do Adolescente: Art. 3. A criana e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana, sem prejuzo da proteo integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social, em condies de liberdade e de dignidade. Art. 4. dever da famlia, da comunidade, da sociedade em geral e do poder pblico assegurar, com absoluta prioridade, a efetivao dos direitos referentes vida, sade, alimentao, educao, ao esporte, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria. 12 O princpio do melhor interesse da criana (e do adolescente) representa importante mudana de eixo nas relaes paterno-materno-filiais, j que o filho deixa definitivamente de ser tratado como objeto, com o reconhecimento da sua condio de pessoa humana e, como tal, merecedor de tutela absoluta e integral no ordenamento jurdico. O espectro do melhor interesse da criana no se limita s crianas e adolescentes presentes, mas abrange tambm as futuras crianas e adolescentes fruto [sic] do exerccio consciente e responsvel das liberdades sexuais e reprodutivas dos pais, e por isso deve ser considerado importante limite no mbito do planejamento familiar. (GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A Nova Filiao: o Biodireito e as Relaes Parentais de Acordo com o Novo Cdigo Civil. Renovar, p. 992, 2003). 13 Dimenses da Dignidade: Ensaios de Filosofia do Direito e Direito Constitucional. Organizado por Ingo Wolfgang Sarlet, Livraria do Advogado, p. 161-162, 2005. 14 Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Organizado por Ingo Wolfgang Sarlet, 2. ed., Livraria do Advogado, p. 104-105.
194
Gerson Cherem II
Cesso de tero
O primeiro aspecto a ser abordado a cesso de tero15, destinada a gestar o embrio, fruto de inseminao artificial do vulo de doadora annima com o espermatozide do marido. Como inexiste no direito brasileiro16 qualquer proibio a respeito17, entendo que lcita a regulamentao do Conselho Federal de Medicina18, embora parte da doutrina manifeste opinio contrria19. O Cdigo Civil impe, para validade do negcio jurdico, o objeto lcito (art. 10420), sob pena de nulidade21. Se no h lei que proba a cesso de tero, foroso reconhecer sua licitude.
15 Tambm chamada na doutrina de maternidade-de-substituio, me sub-rogada, ou, popularmente com carga pejorativa, barriga de aluguel. 16 Segundo Maria Helena Diniz (op. cit., p. 531), alguns pases assim resolvem o problema: a) Inglaterra admite a maternidade por substituio, desde que a hospedeira entregue a criana ao casal encomendante; b) Austrlia, Frana e Alemanha entendem que me quem deu luz; o mesmo se diga de alguns Estados dos EUA, mas nestes o casal contratante dever adotar a criana assim que ela nascer, se houver locao de tero; c) Canad, Austrlia, Espanha e Alemanha probem o aluguel do tero. 17 No Projeto de Lei n 1184/2003, em andamento na Cmara dos Deputados (item 7 supra), o legislador optou por proibir tal prtica (Art. 3. proibida a gestao de substituio), criminalizando-a (Art. 19. Constituem crimes: [...]; III - participar do procedimento de gestao de substituio, na condio de beneficirio, intermedirio ou executor da tcnica). 18 Ante a situao criada pela possibilidade mdica da sub-rogao de tero, no h como deixar de observar que a questo no encontra qualquer norma legal que a ampare e, mais perigosamente, que a proba. (FERNANDES, Tycho Brahe. A Reproduo Assistida em face da Biotica e do Direito: Aspectos do Direito de Famlia e do Direito das Sucesses, Diploma Legal, p. 77, 2000). 19 No Brasil, a prtica da maternidade-de-substituio ilcita, mesmo na modalidade gratuita, por violar a dignidade da pessoa da mulher que engravidaria em favor de outra, a dignidade da futura criana a nascer, alm de infringir o princpio dos prioritrios e melhores interesses da criana (GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Op. cit., p. 1009). A concluso que nos parece mais jurdica a de que, embora o pacto no fira a moral e os bons costumes quando firmado em busca de objetivos nobres e altrusticos, nulo porque ultrapassa os poderes decorrentes da liberdade contratual ao dispor de forma contrria lei (LIMA NETO, Francisco Vieira. Biodireito: Cincia da Vida, os Novos Desafios. In: SANTOS, Maria Celeste Cordeiro Leite (Org.). Revista dos Tribunais, p. 144, 2001), embora o autor, como ttulo do item 8, tenha escrito (p. 140): O pacto de gestao no Brasil no proibido. 20 A validade do negcio jurdico requer: [...]; II - objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel; 21 Art. 166. nulo o negcio jurdico quando: [...]; II - for ilcito, impossvel ou indeterminvel o seu objeto; III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilcito;
195
Valendo-se do mtodo analgico22, com espeque no art. 4, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil23, importante aporte questo traz a Lei n 9.434/97, que disps sobre a remoo de rgos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento, no seu art. 9:
permitida [sic] pessoa juridicamente capaz dispor gratuitamente de tecidos, rgos e partes do prprio corpo vivo, para fins teraputicos ou para transplantes em cnjuge ou parentes consanguneos at o quarto grau, inclusive, na forma do 4o deste artigo, ou em qualquer outra pessoa, mediante autorizao judicial, dispensada esta em relao medula ssea.
Nesse eito, a toda a pessoa capaz permitido dispor de tecidos, rgos e partes do prprio corpo vivo, para fins teraputicos ou para transplantes, em benefcio de outrem, mediante certas condies. Por outro lado, Aurlio Buarque de Holanda Ferreira24 define gestao como fenmeno de desenvolvimento, no tero, do produto da fecundao, e que compreende as fases ovular, embrionria e fetal, at que, finda a ltima, ocorre o nascimento. Em termos diversos, poder-se-ia afirmar que se trata de um processo biolgico que tem incio com a nidao do zigoto no tero da mulher. Assim, admitida na lei a transferncia de tecidos, rgos e mesmo partes do prprio corpo para outrem, no h razes para se negar a cesso do tero para o desenvolvimento de embrio alheio, posto que isso seria um munus em relao doao de rgos, partes ou tecidos, que, em princpio, podem at mutilar o doador (por exemplo: transplante de rim). Vlido ento realizar um cotejo com a doao de medula ssea, que se regenera no doador, pois a cesso do tero tambm no causa sequelas permanentes na gestante, a qual, aps o parto, volta ao seu estado normal. Portanto, ceder o tero significa albergar nesse rgo o vulo fecundado de terceiros para que, mediante processo gestatrio, desenvolva-se uma criana. , pois, o emprstimo de um local especfico do corpo humano (rgo) para gerar uma nova vida, assim como na doao de tecidos, rgos ou partes do corpo busca-se salvar uma vida existente. Tomada por parmetro analgico, a Lei n 9.434/97 possui o mrito adicional de afastar o carter remuneratrio da cesso de tero, que, como recomenda a Resoluo
22 Apud Carlos Maximiliano (Hermenutica e Aplicao do Direito, 12. ed., Forense, p. 208-210): A analogia consiste em aplicar a uma hiptese no prevista em lei a disposio relativa a um caso semelhante. [...]. Existe um dispositivo legal; surge uma dvida no resolvida diretamente pelo texto explcito; decide o juiz orientado pela presuno de que o desenvolvimento de um preceito leve a verdadeiros corolrios jurdicos, a consequncias que tenham moral e afinidade com a norma positiva; aplica-se ao caso novo a regra fixada para outro, semelhante quele. [...]. Descoberta a razo ntima, fundamental, decisiva de um dispositivo, o processo analgico transporta-lhe o efeito e a sano a hipteses no previstas, se nas mesmas se encontram elementos idnticos aos que condicionam a regra positiva. H, portanto, semelhana de casos concretos e identidade de substncia jurdica. 23 Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. 24 Novo Dicionrio Aurlio da Lngua Portuguesa, 3. ed., Positivo, p. 980.
196
Gerson Cherem II
n 1.358/92, deve pautar-se pela gratuidade, trazendo nsito o carter de solidariedade, nobreza e altrusmo do ato. Assevera Ana Carolina Brochado Teixeira25:
Mesmo diante da relatividade do direito procriao, que encontra limites, unicamente, no interesse da criana a ser concebida e gerada, deve ser respeitado como direito cujo contedo encontra-se implcito na Constituio, posto que subentendido nos Princpios da Dignidade Humana e da Livre Constituio de Famlia. Nesse sentido, a gestao de substituio uma das formas para que as mulheres impossibilitadas de gerar concretizem a maternidade desejada. avenado um pacto entre ela e a futura portadora do embrio, que deve ser revestido pela gratuidade. Caso contrrio, haveria violao ao Princpio da Dignidade, que no pode ser tolerado [sic].
Idntico posicionamento tem o jurista Arnaldo Rizzardo26, ao discorrer sobre anlise tcnica do tema:
A funo de gestadora sugere uma srie de compromissos e posturas que a mulher assume com os pais genticos. Embora no tenha qualquer participao na fecundao ou no fornecimento do vulo, ela converte-se em prestadora de servios relativamente aos pais genticos e ao futuro feto. Os servios vo desde a prestao de alimentos, respirao, calor, ambiente prprio para o crescimento do embrio e posteriormente feto, at uma srie de condutas que deve assumir, como a observncia de hbitos alimentares, moderao nos esforos fsicos, consultas mdicas regulares etc. A prestao de servios, tambm conhecida como locao de servios, a figura que melhor se afeioa a esta espcie de funo, encontrando-se presentes seus elementos no respectivo conceito, considerado como contrato sinalagmtico em virtude do qual uma parte (o locador) obrigase a prestar outra (obrigao de fazer) certos servios, que essa outra (o locatrio) obriga-se a remunerar27 (obrigao de dar). O art. 1.216 do Cdigo Civil28 apresenta a dimenso do objeto: Toda a espcie de servio ou trabalho lcito, material ou imaterial, pode ser contratada mediante retribuio. No desenrolar da contratao emergem os seguintes caracteres da prestao de servios: a) bilateralidade, pois o acerto origina obrigaes para ambas as partes, isto , a disponibilidade do tero para a prestadora de servios e a remunerao para os titulares do smen e do vulo; b) onerosidade, o que decorre da prpria bilateralidade, ou seja, origina obrigaes e benefcios para um e outro; c) consensualidade, j que se considera perfeito o ato com o simples acordo de vontades, independentemente da forma externa, ou escrita; d) comutatividade, no sentido de impor a equivalncia entre as prestaes e as vantagens mtuas. [...]. O consentimento envolve aspectos mais complexos. No se restringe simplesmente opo da mulher em servir de gestadora, mas no srio compromisso de entregar a futura criana aos pais genticos. Sabe-se que a situao pode trazer forte carga emocional e afetiva, pois o instinto natural conduz a um evidente apego criana, podendo futuramente a gestadora no mais aceitar a condio de
25 Biotecnologia e suas Implicaes tico-jurdicas, Coord.: Carlos Mara Romeo Casabona e Juliane Fernandes Queiroz, Del Rey, p. 321, 2005. 26 Direito de Famlia, vol. I, 1. ed., Aide, p. 248-249. 27 O jurista admite a remunerao da cesso de tero. 28 Atual art. 594.
197
alimentante e protetora do feto. Mas, pelos estritos termos do contrato, imperar o dever de efetuar a entrega aos pais, que efetivamente deram vida ao novo ser humano.
Contudo, na hiptese vertente, diante do tero cedido para gestao de vulo advindo de mulher annima, fecundado pelo smen do marido, como se determina juridicamente a maternidade? H quem advogue que a me seria aquela que deu luz29. Mas, adianto, esta no se afigura a melhor soluo. Com efeito, anotou Ana Carolina Brochado Teixeira30:
A simples determinao do parto, no confere parturiente nenhum poder de vontade. No significa que aquela criana foi desejada e sonhada por aquela me. Assim, est-se descobrindo a maternidade de inteno, atribuindo-lhe um sentido singular: o da verdadeira maternidade. O amor incondicional se revela no desejo de ter um filho, que posteriormente se amplia no envolvimento de entrega e no alicerce da compreenso.
Para adiante concluir31:

A verdadeira me aquela que intencionou ter um filho e viu-se impossibilitada de conceb-lo em razo de problemas fsicos, uma vez que a maternidade atravessa caminhos do afeto, e este, por sua vez, percorre as trilhas do desejo. Certa est a Psicanlise, ao afirmar que a filiao no to evidente assim: no basta gerar.
No dissente Calmon Nogueira da Gama32:

[...], a soluo a respeito da maternidade jurdica, data venia, no pode ficar merc daquela (ou daquelas) que envolveram suas aes em tal prtica. Devem-se abstrair os fatos jurdicos da gravidez e do parto, levando em conta que a concepo se d em momento anterior a tais fatos e, desse modo, os pressupostos para o estabelecimento da maternidade e paternidade devem ocorrer antes da concepo. Nesse sentido, considerando a inexistncia da relao sexual entre o homem e a mulher, mas verificando que a conjuno carnal foi substituda pela vontade vinculada a determinados outros pressupostos, como o projeto parental, fundamental reconhecer que, para o Direito, apenas ser me a mulher que desejou procriar, e no a mulher que engravidou. Como visto, todo o sistema jurdico da paternidade, maternidade e filiao se assentou no pressuposto ftico da conjuno carnal como sendo o fato gerador dos vnculos de parentalidade-filiao e, assim, inexistindo tal pressupostoftico, ficam abalados os demais fatos jurdicos que ensejaram a construo dos modelos clssicos (ou tradicionais) de parentesco decorrente da procriao carnal. Assim, a gravidez e o parto perdem a importncia que lhes era conferida pela legislao, ao menos no campo da procriao assistida e, nesse sentido, a vontade o pressuposto mais importante, independentemente dela haver surgido intensa (ou no) durante a gravidez na outra mulher. O momento importante para o estabelecimento
29 Por fim, tendo em vista o disposto no art. 392 do CCB e art. 24 do ECA, a gestante, que a me segundo a legislao, com j vimos, no pode abrir mo de seu ptrio poder por mero contrato, [...]. Fixado o entendimento de que a nica me legal a gestante, [...], resta claro que esta poder, sim, abrir mo de seu ptrio poder aps o parto. (LIMA NETO, Francisco Vieira. Op. cit., p. 144). 30 Op. cit., p. 319. 31 Op. cit., p. 321. 32 Op. cit., p. 748-749.
198
Gerson Cherem II
da paternidade, maternidade e filiao o momento da concepo e, se nessa poca o pressuposto era fundamentalmente a vontade da mulher que desejou procriar, no campo da maternidade, o fator biolgico deve ser desconsiderado, j que a gravidez e o parto so meras consequncias da concepo. Em outras palavras: no haveria gravidez nem parto se no fosse a vontade da mulher que, no exerccio do direito ao planejamento familiar, e no bojo do projeto parental formulado com seu parceiro, desejou procriar.
Portanto, a concluso mais consentnea, no campo jurdico, ser o afastamento da pretenso maternidade da mulher que cedeu o tero, posto que ela se compraz somente no papel de prestadora do servio de gestao e no beneficiria da tcnica de reproduo assistida. Ademais, abstrado o fenmeno gestatrio, nenhum liame existe de ordem parental, seja afetiva, seja gentica (consanguinidade), entre a gestante e a criana. O projeto de planejamento da maternidade pertence mulher infrtil que desejou o filho33, sendo a gestao (e, consequentemente, a gestante) mero itinerrio para consecuo do fim colimado: o nascimento da criana.
Inseminao Artificial Heterloga A Matre

Arredada a condio de me gestante cedente do tero, resta, na hiptese em exame, a questo da maternidade na inseminao heterloga, cujo vulo adveio de doao annima para ser fecundado pelo marido. Para solucionar esse aspecto do caso, deve-se socorrer novamente do mtodo analgico e aplicar o disposto no art. 1.597, inc. V, do Cdigo Civil, como j afirmado de incio:
Presumem-se concebidos na constncia do casamento os filhos: [...]; V - havidos por inseminao artificial heterloga, desde que tenha prvia autorizao do marido.
Verifica-se, todavia, que a norma de regncia disps somente em relao paternidade no que tange inseminao heterloga, cujo smen, evidentemente, no pertence ao marido34. Entretanto, a hiptese em comento prev justamente o contrrio, o vulo,
33 O que mais surpreende, diz Soul, que a me procura o olhar do beb e diz: so os olhos de seu av, de sua av, etc., quando se sabe que, neste momento, todos os olhos, de todas as crianas, tm a mesma cor. [...]. Isto mostra bem o valor fantasmtico da filiao que se estabelece, pois, naquele momento, no h biologia, mas apenas fantasmas. Logo, a questo da filiao representa um grande papel. Para mim, (...) a verdadeira filiao, a filiao afetiva (LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriaes Artificiais e o Direito, Revista dos Tribunais, p. 209, 1995). 34 Nos casos das tcnicas de reproduo assistida heterloga (unilateral), os fundamentos relacionados paternidadefiliao e maternidade-filiao so diferentes, porquanto apenas um dos cnjuges (ou companheiros) contribui com seu gameta, normalmente a mulher. O critrio do vnculo que se estabelece entre a pessoa do casal que contribui com seu material fecundante o biolgico, havendo origem na consanguinidade. O critrio do vnculo entre o outro cnjuge (ou companheiro) e a criana o jurdico, com estabelecimento de parentesco civil. Os pressupostos variam de acordo com a presena (ou no) do consentimento do marido (ou companheiro) no acesso da sua consorte tcnica de reproduo assistida heterloga (GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Op. cit., p. 1000).
199
inseminado pelo marido, no da esposa, pois foi obtido de outra mulher abrangida pelo anonimato. Guilherme Calmon Nogueira da Gama anotou35:
Como j foi mencionado, o doador [...] no adere a qualquer projeto parental (no h vontade), nem pratica qualquer ato de ndole sexual com a mulher que engravidar diante da tcnica conceptiva com o emprego de seu smen (no h risco) e, nesse sentido, no havendo qualquer dos pressupostos que seriam necessrios para o estabelecimento de sua paternidade no campo da reproduo assistida heterloga, diante da prpria circunstncia de que no houve relao sexual (falta do fato gerador da procriao carnal), logicamente que o doador no poder ser considerado pai da pessoa a nascer. Como acentua Guilherme de Oliveira, o fornecedor de esperma no o marinheiro irresponsvel que deixa uma grvida em cada porto, mas o interveniente responsvel no procedimento mdicoreprodutivo que age em solidariedade ao casal que no teria condies de procriar no fosse a doao de smen por ele feita, da a razo pela qual ele no pode, em qualquer momento, ser considerado pai da criana a nascer. O mesmo pode ser dito em relao doadora de vulos, sendo oportuna a observao de que tais casos so menos frequentes. Assim, diante de gesto altrusta da pessoa do doador, logicamente que no h como reconhec-la parente natural da (futura) criana, no tendo sequer sido constitudo o vnculo parental entre ambos. [...]. No h dvida de que o no estabelecimento de qualquer vnculo de parentalidade-filiao entre a pessoa que doou seu material fecundante para a procriao assistida heterloga e a pessoa que foi concebida e nasceu em decorrncia do emprego do material doado, representa exceo ao biologismo, exatamente por fora da desconsiderao da consanguinidade no campo do parentesco civil. Prevalece, como visto, o fundamento da vontade que, desse modo, norteia a parentalidade-filiao, excluindo, portanto, as pessoas que no manifestaram vontade no sentido da constituio de vnculos jurdico-familiares que as envolvesse; a prevalncia da parentalidade-filiao voluntria, fundada na perspectiva da verdade afetiva. Sob o prisma da filiao, importante a segurana jurdica que proporciona criana o estabelecimento da parentalidade-filiao com relao s pessoas (cnjuges ou companheiros) que a desejaram e que envidaram os esforos necessrios para sua concepo. Tal como na adoo, a inexistncia de qualquer vnculo parental com os doadores de gametas por um lado e a constituio de vnculos parentais com as pessoas dos cnjuges ou companheiros que tanto a desejaram por outro lado permite a total integrao da pessoa concebida com o auxlio da procriao assistida heterloga na famlia de maneira a assegurar todos os seus direitos fundamentais, notadamente o direito convivncia familiar, da mesma forma que se verifica na adoo, com a ressalva de que nesta haver nova famlia.36
A soluo jurdica est na Constituio Federal37, com arrimo no princpio da dignidade da pessoa humana (art. 1, III) e na igualdade perante a lei do art. 5, I:
35 Op. cit., p. 884-885. 36 A reforar o entendimento, Venosa (op. cit., p. 244) invoca o projeto preliminar da Unio Europeia sobre o assunto: nenhuma relao de filiao poder se estabelecer entre os doadores de gametas e o filho concebido como resultado da procriao. Nenhum procedimento por iniciativa do filho poder ser dirigido contra um doador ou por este contra um filho. 37 A necessidade de reintegrao de vrios dispositivos da Constituio Federal, do Cdigo Civil de 1916, do novo Cdigo Civil, do Estatuto da Criana e do Adolescente, entre outros textos normativos, se revela fundamental para o fim de corrigir antinomias, incoerncias e desarmonias detectadas no interior do sistema jurdico (GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Op. cit., p. 1015).
200
Gerson Cherem II
Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: I - homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio;
Nessa senda, to s a interpretao analgica do inciso V, do art. 1.597, do Cdigo Civil, poder solver a tormentosa questo. Tendo o Cdigo Civil aventado somente o reconhecimento da paternidade na inseminao heterloga, por fora da igualdade constitucional entre homens e mulheres (art. 5, I), tambm deve haver o reconhecimento a matre, ou seja, como na hiptese analisada, quando o smen do pai e o vulo fecundado no pertence a quem quer ser a me, desde que manifesta a vontade38 de ambos nas assunes dos papis paterno e materno. A premissa constitucional de que homens e mulheres so iguais em direitos e deveres impe, de maneira cogente, que esposa seja conferido o mesmo direito que tem o marido em relao ao filho, segundo a regra do Cdigo Civil. S desse modo existir verdadeira e real igualdade entre os sexos no casamento39. Na mesma linha de raciocnio, estatui a Conveno Europeia dos Direitos do Homem, no Protocolo n 7 Conveno para Proteo dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais40, em seu artigo 5:
Igualdade entre os cnjuges Os cnjuges gozam de igualdade de direitos e de responsabilidades de carcter civil, entre si e nas relaes com os seus filhos, em relao ao casamento, na constncia do matrimnio e quando da sua dissoluo. O presente artigo no impede os Estados de tomarem as medidas necessrias no interesse dos filhos.
De outro vrtice, ao estudar o assunto, o Conselho da Justia Federal, na I Jornada de Direito Civil41, assentou nos enunciados:
103 Art. 1.593: O Cdigo Civil reconhece, no art. 1.593, outras espcies de parentesco civil alm daquele decorrente da adoo, acolhendo, assim, a noo de que h tambm parentesco civil no vnculo parental proveniente, quer das tcnicas de reproduo assistida heterloga relativamente ao pai (ou me) que no contribuiu com seu material fecundante, quer da paternidade socioafetiva, fundada na posse do estado de filho. 104 Art. 1.597: No mbito das tcnicas de reproduo assistida envolvendo o emprego de material fecundante de terceiros, o pressuposto ftico da relao sexual substitudo pela vontade (ou eventualmente pelo risco da situao jurdica matrimonial) juridicamente qualificada, gerando
38 Ato volitivo que a doutrina denomina de vontade procriante, isto , o desejo inequvoco e irrevogvel (at o momento da concepo e incio da gravidez) de submeter-se s tcnicas de reproduo assistida para gerar um filho do casal. 39 Art. 226, 5, da CF: Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. 40 Disponvel em: <http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/7510566B-AE54-44B9-A163-912EF12B8BA4/0/POR_CONV. pdf>. 41 Disponvel em: http://columbo2.cjf.jus.br/portal/publicacao/download.wsp?tmp.arquivo=1296.
201
presuno absoluta ou relativa de paternidade no que tange ao marido da me da criana concebida, dependendo da manifestao expressa (ou implcita) da vontade no curso do casamento.
Para arrematar, revela-se valiosa a percuciente doutrina exposta por Arnaldo Rizzardo42:
O filho nasce enquanto perdura o casamento. H a presuno da paternidade ou da maternidade pelo fato do casamento. Expe o professor espanhol JAIME VIDAL MARTNEZ, quanto implantao de esperma estranho no tero da mulher, e de gestao com vulo de outra mulher: Si el semen embrin humano transplantado al tero de una mujer fue el resultado de una FIV, en la que utilizaron gametos procedentes de donantes, tratndose de una mujer casada, tambin las reglas del Cdigo facilitan la solucin ms razonable: Que la paternidad y maternidad legal se atribuyan a personas que estn casadas entre s, que desean tener un hijo. A paternidade ou maternidade passou a fundar-se em nova explicao: o ato preciso da vontade. Na fecundao artificial, no h cpula. Mas este ato biolgico substitudo pela vontade precisa de o prprio esperma e o vulo sejam usados para a fecundao de uma determinada mulher, ou para se ter um filho dela. O vnculo da legitimidade ao filho repousa no consentimento expresso dos cnjuges. o que se denomina de vontade procracional [sic], ou a prevalncia do vnculo de paternidade ou maternidade repousa em razes de ordem espiritual. Predomina a vontade das partes, como aventa CARLOS CELSO ORCESI DA COSTA: Esta a fundamental diretriz que deve o direito adotar diante de to novo problema jurdico: o prestgio da vontade das partes. Seria razovel supor que, por exemplo, o doador e pai biolgico, consciente de sua doao impessoal, pudesse reclamar futuramente a paternidade do filho? Eis por que recomendvel que o direito tome partido, isto , que fixe claramente sua diretriz positiva. A tanto chega esta forma de se adquirir a paternidade ou maternidade, que se deixa em segundo plano o elemento biolgico. Se considerado pai aquele que reconhece como filho uma pessoa que no obra sua; e da mesma forma o marido que no quer impugnar a paternidade do filho a ele atribudo, inobstante a segurana de sua incapacidade de procriao, como dar menor importncia ao ato de vontade de uma pessoa que consente na inseminao do vulo de sua esposa com o smen de terceiro? Observa FRANCISCO HERNNDEZ RIVERO, citado pelo mestre argentino MIGUEL NGEL SOTO LAMADRID: Sin embargo, hoy existe una nueva realidad; es posible la procriacin sin necesidad de relacin sexual alguna, y sin que las personas que desean asumir la paternidad hayan aportado el material gentico. sta no es la filiacin que conocamos. No obstante, el acto de decidir que el nio naciera y el deseo de asumir la responsabilidad afectiva y material de la filiacin, puede ser ms noble que muchos nascimientos productos de un proceso natural, particularmente los no deseados o los resultantes de un atropello criminal. De modo que o filho nascido de inseminao heterloga, ou mesmo o que se desenvolve em tero de outra mulher, deve ser considerado matrimonial. Desde, evidentemente, que desejado e expressa a vontade do marido, se outro homem fornecer o smen. [...]. Mas, havendo concordncia, a paternidade e a maternidade apoiam-se na vontade de assumir a funo de pai e de me, exteriorizada na conformidade com o emprego do procedimento fecundante. (Grifos no constantes do original).
42 Op. cit., p. 250-252.
202
Gerson Cherem II
Concluso
Em suma, pode-se seguramente afirmar, com esteio nas premissas constitucionais, legais e doutrinrias acima delineadas, que a maternidade da criana fruto de inseminao artificial heterloga a matre, cujo vulo fecundado pelo marido portanto proveio de doadora annima e foi gestado por cesso de tero, da mulher que planejou a concepo do filho no bojo do projeto parental. Em outras palavras, a maternidade jurdica pertence quela que ocupa a posio de beneficiria e destinatria final da reproduo assistida43, desde que manifeste de modo inequvoco a sua vontade procriante. Alfim, fica a lio imorredoura de Immanuel Kant44:
Pois o filho uma pessoa e impossvel formar um conceito da produo de um ser dotado de liberdade atravs de uma operao fsica. Assim, de um ponto de vista prtico, constitui uma ideia inteiramente correta e, inclusive, necessria encarar o ato de procriao como um ato pelo qual trouxemos uma pessoa ao mundo sem seu consentimento e como nossa prpria iniciativa, ao pela qual incorrem os pais numa obrigao de tornar a criana satisfeita com sua condio tanto quanto possam. [...], como tampouco podem simplesmente abandon-lo prpria sorte, j que no trouxeram meramente um ser mundano, mas sim um cidado do mundo a uma condio que no pode agora lhes ser indiferente, mesmo simplesmente de acordo com conceitos do direito.
43 De lege ferenda, esta tambm a soluo do PL n 1184/2003 (item 7): Art. 16. Ser atribuda aos beneficirios a condio de paternidade plena da criana nascida mediante o emprego de tcnica de Reproduo Assistida. 44 A Metafsica dos Costumes, trad. Edson Bini, 1. ed., EDIPRO, p. 125.
203
O Novo Divrcio: Primeiras Impresses

Henry Petry Jnior1
1. Introduo
propsito deste texto contribuir para o debate sobre os efeitos da Emenda Constitucional 66/2010 EC 66, que alterou a redao do 6 do art. 226 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 CRFB/88. No possvel ignorar que a alterao constitucional recentssima, e revolucionria, segundo alguns, razo pela qual ainda indefinida a preciso de seu alcance, carente que est a temtica de maior e mais profundo debate doutrinrio e de pronunciamento dos Tribunais.
2. Desenvolvimento 2.1. Breve histrico

A expresso divrcio surge no texto legislado brasileiro antes do sculo XX, ainda no Imprio. Por meio do Decreto 181, de 24 de janeiro de 1890, o Estado, na sua histrica disputa com a Igreja pelo monoplio do casamento, chama para si a competncia para disciplinar o matrimnio e, assim, institui o casamento civil. No mesmo ato legislativo, mais precisamente nos arts. 80 a 92, cria-se o divrcio, nico instrumento poca apto a dar cabo da sociedade conjugal. Tratava-se, claro, do divrcio de cama e mesa (divortium quoad thorum et mensam, ou divortium quod thorum et cohabitationem), que no dissolvia o vnculo matrimonial, no permitia novo casamento, mas desobrigava os cnjuges da coabitao e fazia cessar os efeitos do regime de bens. Ficavam eles, portanto, livres de dormirem no mesmo leito ou de fazerem as refeies na mesma mesa2. Consta, ainda, entre outros registros menos destacveis, a ocorrncia de isolada e frustrada tentativa de introduo do divrcio a vnculo no Brasil em 1900, no Senado
1 Juiz de Direito de Segundo Grau/TJSC. Professor Universitrio. Mestre em Cincia Jurdica. 2 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de famlia. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 233.
205
Federal, quando o ento senador GARCEZ, na tribuna, defendeu o rompimento, destacando que s o divrcio restitui a liberdade e tranqilidade dos cnjuges, os quaes podem contrahir novas npcias; diminue o perigo social das unies ilegtimas e dos nascimentos clandestinos3 (redao original). Fato que o divrcio vincular somente passa a existir em 1977, com a promulgao da Emenda Constitucional 9/77, que deu ao 1 do art. 175 da Constituio de 1967 a seguinte redao: O casamento somente poder ser dissolvido, nos casos expressos em lei, desde que haja prvia separao judicial por mais de trs anos. A inovao introduzia o Brasil no rol dos pases divorcistas e entre aqueles que adotava o sistema dual (casamento e sociedade conjugal, divrcio e separao). Sua redao, porm, configurava um afago na Igreja, que resistira ao divrcio4/5, medida que exigia primeiramente a separao e, s depois, passado o lapso temporal previsto, era possvel o divrcio. Consagrava-se, assim, o divrcio indireto ou por converso. O divrcio, possvel sim, era dificultado, no s diante da necessidade de prvia separao judicial, mas principalmente pelo longo perodo (3 anos) de permanncia desse estado para, ento, alcanar-se o rompimento. A tentativa de dificultar a consecuo do divrcio era visvel, tanto que no restou aprovado o teor do art. 2 da EC 9/77, que possibilitava o divrcio direto aps prvia separao de fato por mais de 5 anos. O longo lapso temporal de separao, porm, constatou-se depois, no se prestava para a preservao do casamento como pretendido. Ao revs, o rompimento ocorria de igual, o entretanto era incuo, e impunha aos interessados perodo por demais elstico e desgastante. A CRFB/88 altera esse quadro, e para o bem. O 6 do seu art. 226, na sua redao original, estipulava:
O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio, aps prvia separao judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separao de fato por mais de dois anos.
A Carta Magna consolida o Brasil como pas integrante do sistema dual, divorcista e, mais, facilita sua concretizao, ao reduzir o prazo do divrcio indireto e possibilit-lo quando precedido de separao de fato por mais de 2 (dois) anos era o divrcio direto. Essa evoluo, no possvel fugir, deixa certo que o rompimento do vnculo matrimonial, entre ns, sempre contou com resistncias (normalmente de fundo religioso) que, ao longo dos tempos, foram superadas, no sem, de certa forma, contemplar tambm
3 GARCEZ FILHO, Martinho Segundo. Direito de famlia. 2. ed. Rio de Janeiro: A. Coelho Branco Filho, 1932. v. II, p. 4. 4 OLIVEIRA, Jos Sebastio de. Fundamentos constitucionais do direito de famlia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 70. 5 PATROCNIO, Marlus Garcia do. PEC 28/2009 e a Nova regra para o Divrcio. Revista IOB de Direito de Famlia, IOB, v. 59, p. 34, abr./maio 2010.
206
Henry Petry Jnior
os antidivorcistas (quando, por exemplo, se mantinha a separao judicial e dificultava-se o divrcio).
2.2. A EC 66 e a mens legislatoris

A EC 66 deu o seguinte teor ao 6 do art. 226 da CRFB/88:
O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio.
De pronto, percebe-se que o legislador suprimiu as locues separao judicial, casos expressos em lei e separao de fato por mais de dois anos, deixando assente seu propsito de ignorar quaisquer referncias separao judicial ou mesmo aludir a prazo. Essa concluso resulta mais evidente ao se recordar a redao inicial do dispositivo proposto. Por iniciativa do Instituto Brasileiro de Direito de Famlia IBDFAM, apresentada pelo Deputado Antnio Carlos Biscaia (RJ) (PEC 413/05) e depois reapresentada pelo Deputado Srgio Barradas Carneiro (BA) (PEC 33/07), seu primeiro contedo era o seguinte:
O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio consensual ou litigioso, na forma da lei. (destaquei)
importante registrar, nessa perspectiva, a frustrada tentativa de inserir prazo mnimo para o divrcio. Com efeito, a PEC 22/99, de autoria do Deputado Enio Bacci (RS), pretendia estabelecer o interregno mnimo de um ano de casamento para o divrcio6, tal qual se exigia para a separao consensual no superado art. 1.574 do Cdigo Civil de 2002 CC/02. Parece no haver dvida que o legislador objetivava no s ressaltar o divrcio, mas defini-lo como instrumento nico vocacionado resoluo do matrimnio, dispensada qualquer espcie de prvia separao ou mesmo de prazo mnimo de casamento. Outro no foi o propsito ao eliminar-se a expresso na forma da lei, que, mantida, certamente haveria de impulsionar concluses segundo as quais as disposies infraconstitucionais que versam separao estariam preservadas. No fizesse parte da proposta constitucional essa expresso (na forma da lei), a discusso encontraria terreno mais frtil, certamente. Mas no foi assim. A locuo constou inicialmente da PEC e no foi aprovada no Congresso Nacional, razo bastante para proclamar que a mens legislatoris era de eliminar do texto constitucional, direta ou indiretamente, qualquer referncia separao que lhe pudesse dar sobrevida. As razes da justificativa da Emenda aprovada so esclarecedoras. PAULO LBO destaca:
6 Boletim IBDFAM n. 63, jul./ago. 2010, p. 2.

207
Da ser imprescindvel recordar o cerne da justificativa que fundamentou a deciso do legislador constituinte, contida na proposta de emenda constitucional: No mais se justifica a sobrevivncia da separao judicial, em que se converteu o antigo desquite. Criou-se, desde 1977, com o advento da legislao do divrcio, uma duplicidade artificial entre dissoluo da sociedade conjugal e dissoluo do casamento, como soluo de compromissos entre divorcistas e antidivorcistas, o que no mais se sustenta. Impe-se a unificao no divrcio de todas as hipteses de separao dos cnjuges, sejam litigiosos ou consensuais. A submisso a dois processos judiciais (separao judicial e divrcio por converso) resulta em acrscimos de despesas para o casal, alm de prolongar sofrimentos evitveis. Por outro lado, essa providncia salutar, de acordo com valores da sociedade brasileira atual, evitar que a intimidade e a vida privada dos cnjuges e de sua famlia sejam reveladas e trazidas ao espao pblico dos tribunais, com todo o caudal de constrangimentos que provocam, contribuindo para o agravamento de suas crises e dificultando o entendimento necessrio para a melhor soluo dos problemas decorrentes da separao.7
PABLO STOLZE GAGLIANO exalta outra passagem da justificativa apresentada pelo Deputado Srgio Barradas Carneiro:
Por outro lado, a preferncia dos casais nitidamente para o divrcio, que apenas prev a causa objetiva da separao de fato, sem imiscuir-se nos dramas ntimos; afinal, qual o interesse pblico relevante em investigar a causa do desaparecimento do afeto ou do desamor? O que importa que a lei regule os efeitos jurdicos da separao, quando o casal no se entender amigavelmente, mxime em relao guarda dos filhos, aos alimentos e ao patrimnio familiar. Para tal, no necessrio que haja dois processos judiciais, bastando o divrcio amigvel ou judicial.8
Certo, pois, que o legislador efetivamente quis afastar a separao da Constituio Federal, possibilitando o divrcio sem prvia separao judicial/administrativa ou de fato. E com ela, na tica do legislador, saem de cena as malficas consequncias da separao9. hora da mens legis.
2.3. Interpretaes histrica, sistemtica e teleolgica

Na interpretao histrica, de certa forma realizada no breve escoro transcrito acima, busca-se alcanar o sentido da norma por meio de incurso retrospectiva no processo legislativo que deu origem ao texto investigado. O que objetiva , com esse voltar ao passado, identificar as intenes do legislador e, de certa maneira, perquirir como seria seu agir acaso tivesse de realizar, na atualidade, o secular exerccio da subsuno. CARLOS MAXIMILIANO, porm, faz um alerta:
7 LBO, Paulo. PEC do Divrcio: Consequncias Jurdicas Imediatas. Revista Brasileira de Direito das Famlias e Sucesses, Magister/IBDFAM, v. 11, p. 7, ago./set. 2009. 8 GAGLIANO, Pablo Stolze. A Nova Emenda do Divrcio: Primeiras Reflexes. Revista Brasileira de Direito das Famlias e Sucesses, Magister/IBDFAM, v. 16, p. 11, jun./jul. 2010. 9 Como destaquei em PETRY JUNIOR, Henry. A separao com causa culposa: Uma leitura luz da Hermenutica Constitucional. Florianpolis: Conceito Editorial, 2007, especialmente s ps. 115-146.
208
Henry Petry Jnior
...Os materiais legislativos tm alguma utilidade para a Hermenutica; embora no devam ser colocados na primeira linha.10
Embora sem maior relevncia na civil law, e ainda que se realize essa rpida pontuao histrica em perodos distintos no tempo, importante consider-la, sobretudo porque a evoluo do instituto do divrcio entre ns est a demonstrar que, nessas ltimas trs dcadas, o caminho percorrido foi na direo de sua facilitao, o que permite melhor avaliao da extenso do chamado novo divrcio. A interpretao sistemtica, como o nome sugere, aquela que permite a avaliao do objeto da pesquisa tendo em conta que ele faz parte de um todo. No se concebe, por isso, o pinamento do conjunto normativo daquele objeto (regra ou princpio, norma enfim) de modo a analis-lo como se do nada viesse e ele, objeto, isoladamente, tudo significasse. LUS ROBERTO BARROSO acentua:
...Atravs dela, o intrprete situa o dispositivo a ser interpretado dentro do contexto normativo geral e particular, estabelecendo as conexes internas que enlaam as instituies e as normas jurdicas. Em bela passagem, registrou Capograssi que a interpretao no seno a afirmao do todo, da unidade diante da particularidade e da fragmentariedade dos comandos singulares.11
PAULO LBO, ao dissertar sobre esse mtodo interpretativo em relao ao novo divrcio, destaca:
No que respeita interpretao sistemtica, no se pode estender o que a norma restringiu. Nem se pode interpretar e aplicar a norma desligando-a de seu contexto normativo. Tampouco, podem prevalecer normas do Cdigo Civil ou de outro diploma infraconstitucional, que regulamentavam o que previsto de modo expresso na Constituio e que esta excluiu posteriormente. Inverte-se a hierarquia normativa, quando se pretende que o Cdigo Civil valha mais que a Constituio e que esta no tenha fora revocatria suficiente. No direito brasileiro, h grande consenso doutrinrio e jurisprudencial acerca da fora normativa prpria da Constituio. Sejam as normas constitucionais regras ou princpios no dependem de normas infraconstitucionais para estas prescreverem o que aquelas j prescreveram. A nova redao do 6 do art. 226 da Constituio qualifica-se como norma-regra, pois seu suporte ftico precisamente determinado: o casamento pode ser dissolvido pelo divrcio, sem qualquer requisito prvio, por exclusivo ato de vontade dos cnjuges.12
A interpretao sistemtica, portanto, notadamente se associada concluso fluente da avaliao histrica, autoriza a afirmao de que as disposies que disciplinavam a separao (consensual ou litigiosa) (quais sejam: arts. 27, I, 1.571, III, 1.572, 1.573, 1.574,
10 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 143. 11 BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. 5. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2003, p.136. 12 LBO, Paulo. Op. cit., p. 8.
209
1.575, 1.576, 1.577, 1.578, 1.580, 1.702 e 1.704, todos do CC/02) esto em conflito com o 6 do art. 226 da Constituio Federal e, portanto, esto revogadas. J a interpretao teleolgica se expressa na anlise do teor legislado tendo em conta seus fins sociais. Vale dizer, como o Estado, por suas instituies, h de ter como norte e razo de ser o cidado, a partir da melhor perspectiva da dignidade da pessoa humana13, busca-se o melhor alcance social da norma, fim ltimo ao qual se destina. essa a razo, alis, que justifica e mantm atual o art. 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, verbis:
Art. 5. Na aplicao da lei, o juiz atender os fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum.
de se indagar: quais os fins sociais estariam tutelados na preservao da separao? Ao que parece, somente interesses egosticos (v.g., para o cnjuge vtima provar que no foi o culpado) ou mesmo de vingana (punir o outro culpado, p. ex.) daria injustificada sobrevida separao. Sim, pois o que efetivamente relevante (guarda, visitas e alimentos dos filhos, penso entre os cnjuges, nome e partilha) pode ser solvido no prprio divrcio (sem discusso da culpa, como se ver) ou mesmo em demanda autnoma. No outro o sentir de BIANCA FERREIRA PAPIN:
Uma vez que com a nova emenda constitucional o casamento passa a ser dissolvido apenas pelo divrcio, a qualquer tempo, e sem a necessidade de declinar seus motivos ou de prvio procedimento de separao judicial, este instituto apenas serviria para a discusso sobre a culpa, o que, em uma interpretao teleolgica do ordenamento jurdico, conflita diretamente com os princpios orientadores da Constituio Federal.14 (destaquei)
De outro lado, sem a separao e com a facilitao do divrcio, exalta-se o alicerce maior da vida a dois (a afetividade), a liberdade e a autonomia dos cnjuges, no se malfere a privacidade e a intimidade do par (tudo sem interferncia estatal), de modo a fazer com que essa concluso, parece, esteja mais sintonizada com os fins sociais aos quais a regra se destina15.
3. O fim da separao e de prazo para o divrcio

inevitvel concluir, de tudo, que a separao desapareceu do sistema jurdicolegal brasileiro. No se cuida de nova Constituio quando ento se verifica a compatibilidade da legislao infraconstitucional com aquela, se foi ou no recepcionada. Na hiptese, ao contrrio, trata-se de instituto (separao) outrora constitucionalizado, agora
13 Aqui compreendida como a qualidade intrnseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade. Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 60. 14 PAPIN, Bianca Ferreira. PEC do Divrcio Pe Fim Discusso sobre a Culpa. Revista IOB de Direito de Famlia, IOB, n. 59, p. 10, abr./maio 2010. 15 Vide, a respeito, LBO, Paulo. Op. cit., ps. 8 e 9.
210
Henry Petry Jnior
explicitamente suprimido no texto aprovado, impulsionado pelas especficas razes da PEC promulgada. E o foi por motivos minudentemente colocados: evitar a dualidade de aes (separao e depois divrcio), de despesas (emolumentos de uma e outra demanda), e do prolongamento do martrio dos cnjuges, impedir a investigao estatal de algo que s aos cnjuges interessa, entre outros. JOS FERNANDO SIMO taxativo:
De incio, frise-se que com a alterao fica definitivamente BANIDA DO SISTEMA A SEPARAO DE DIREITO, seja ela judicial (arts. 1.571 e segs. do CC) ou extrajudicial (Lei 11.441/07).16 (destaque do original)
Dir-se- que a expresso pode est a preservar a separao. No parece sustentvel a posio: a uma, porque a separao, em tempo algum, dissolveu o casamento; logo, o pode no serviria para preservar aquilo que separao nunca foi possvel; a duas, porque a locuo alternativa est a demonstrar que o divrcio no o nico instituto a dissolver o matrimnio, que tambm poder findar por morte (art. 1.571, 1, do CC/02) e por vcio de nulidade ou anulao17, na interpretao que empresto ao inciso II do mesmo art. 1.571. MARIA BERENICE DIAS, no artigo EC 66 e agora?, afasta, incisivamente, qualquer possibilidade de manuteno da separao em funo da expresso pode:
A concluso para l de absurda, pois vai de encontro ao significativo avano levado a efeito: afastou a interferncia estatal que, de modo injustificado, impunha que as pessoas se mantivessem casadas. O instituto da separao foi eliminado. Todos os dispositivos da legislao infraconstitucional a ele referente restaram derrogados e no mais integram o sistema jurdico. Via de consequncia, no possvel buscar em juzo a decretao do rompimento da sociedade conjugal.18
H, ainda, no mbito do direito de famlia, os alegados efeitos da separao culposa estampados nos arts. 1.578 (quanto ao nome) e 1.704, pargrafo nico (tocante aos alimentos), ambos do CC/02, que poderiam se mostrar com vigor bastante para a preservao do instituto revogado. No bastassem as discusses acerca da constitucionalidade e mesmo da impossibilidade de aferimento da culpa conjugal, na sua precisa origem e na sua determinada extenso, conforme j tive a oportunidade de sustentar19, inarredvel concluir que esses efeitos, na teoria e na prtica, encontram soluo em terreno diverso. Com efeito, o nome, uma vez incorporado (e, diga-se, com a concordncia do outro cnjuge) passa a integrar o seu patrimnio moral, podendo s o seu titular, e a seu
16 SIMO, Jos Fernando. A PEC do Divrcio e a Culpa: impossibilidade. Carta Forense de 02.02.2010, p. B 28. 17 No mesmo sentido, SIMO, Jos Fernando. Op. cit., p. B 28. 18 Disponvel em: <www.jusbrasil.com.br>. Acesso em: 1 set. 2010. 19 PETRY JUNIOR, Henry. Op. cit., especialmente s ps. 115-119.
211
alvedrio, dele abrir mo20 como ocorre, por exemplo, na hiptese de novo casamento. O que no possvel sua extirpao dar-se por simples culpa, como que por vingana do ofendido. Entender-se o contrrio significaria concluir que o cnjuge tido por culpado s tomou o sobrenome do parceiro por emprstimo pelo perodo do casamento... No assim, na perspectiva do art. 16 do CC/02, que ala o sobrenome categoria de direito da personalidade. No bastasse isso, a ampla21 compreenso das hipteses dos incisos do art. 1.578 do CC/02, em si extensivas, sugere que a possibilidade de perda do direito de uso do nome rarssima. A concluso que o sobrenome, validamente incorporado, pertence ao seu titular, exista culpa ou no, ficando sua manuteno a seu inteiro e exclusivo critrio, como vem assentando a doutrina. Por todos, veja-se JOS FERNANDO SIMO:
Em resumo, o cnjuge culpado no perde o direito de usar o sobrenome do outro, porque, na realidade, o sobrenome seu mesmo, j que passou a integrar seu nome quando do casamento. Trata-se de nome prprio e no de terceiros. A perda do sobrenome, que revela afronta ao direito de personalidade, em decorrncia da culpa, anacronismo que chegar ao fim em boa hora.22
Diferente no com os alimentos (art. 1.704, pargrafo nico, CC/02) porque, sabem todos, essa temtica h de ser dirimida diante da prova e da presena ou no dos pressupostos especficos da obrigao, quais sejam, o vnculo parental ou afetivo (presente ou remoto), as necessidades de quem os pleiteia, as possibilidades de quem se pede, e a proporcionalidade do binmio. Quer pelo eventual reconhecimento de culpa recproca23, quer porque no cabe estabelecer alimentos vista da culpa24, e seja porque, v.g., imprescindvel a demonstrao das necessidades25, fato que a arena prpria para a discusso e deliberao acerca da verba a ao de alimentos, frequente no cotidiano das unidades jurisdicionais de famlia alis, judicando por mais de 22 (vinte e dois) anos nessa rea, nunca me deparei com algum pedido de alimentos que permeasse a culpa. O julgado que segue eloquente. Veja-se que mesmo reconhecido o grave descumprimento de dever conjugal (no caso, adultrio), a pretenso alimentar encontrou sua sede prpria: a presena ou no de seus pressupostos configuradores, independente da culpa. Ele est assim ementado:
APELAO CVEL AO DE SEPARAO JUDICIAL LITIGIOSA AFFECTIO MATRIMONIAL SEPARAO DECRETADA IMPOSSIBILIDADE DO RESTABELECIMENTO DA VIDA EM
20 STJ. REsp. n 363794-DF, rel. Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, j. em 27.06.2002. 21 Chamadas amplssimas excees por SIMO, Jos Fernando. Op. cit., p. B 28. 22 SIMO, Jos Fernando. Op. cit., p. B 28. 23 TJSC. Ap. Cv. 2008.006235-8, rel. Des. MARCUS TULIO SARTORATO, j. em 13.08.2009. 24 TJSC. Ap. Cv. 2005.036867-7, rel. Des. SRGIO IZIDORO HEIL, j. em 08.01.2009. 25 TJSC. Ap. Cv. 2004.007833-1, rel. Des. MARIA DO ROCIO LUZ SANTA RITTA, j. em 27.09.2005.
212
Henry Petry Jnior
COMUM PARTILHA DE BENS REGIME DA COMUNHO UNIVERSAL VECULO DE PROPRIEDADE DO SEPARANDO ALIMENTOS INCAPACIDADE FINANCEIRA MNGUA PROBATRIA OBSERVNCIA DO BINMIO NECESSIDADE/POSSIBILIDADE PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE NA FIXAO DA VERBA INTELIGNCIA DO ART. 1.694, 1 DO CDIGO CIVIL PEDIDO RECONVENCIONAL PREPARO NO CONHECIMENTO SENTENA MANTIDA RECURSO DESPROVIDO. A violao grave dos deveres do casamento decorrente de relacionamento amoroso extraconjugal torna insuportvel a vida em comum do casal, motivo suficiente separao judicial. Comprovado que o veculo do cnjuge e que o regime de casamento o da comunho universal, a partilha do bem medida inarredvel. Na fixao dos alimentos dever o julgador atentar para a proporcionalidade entre as necessidades do alimentando e os recursos econmicos do alimentante, a teor do disposto no 1 do artigo 1.694 do Cdigo Civil. Por ser a ao reconvencional autnoma e conexa com a ao principal, torna-se indispensvel o recolhimento individualizado de preparo independentemente de a sentena ter sido uma.26 (sublinhei)
Razovel sustentar-se tudo a se entender que a culpa remanesceria que o inocente tem o direito de, chamado a pagar alimentos, pagar menos em funo da culpa do alimentando. Na prtica, tambm isso no se d. Primeiro, porque difcil a conjugao de todas as exigncias do dispositivo: a) declarao judicial de culpa; b) ausncia de parentes do culpado em condies de prest-los; e c) inaptido, dele alimentante, para o trabalho. Em segundo lugar, medida que o que distingue os alimentos naturais (indispensveis sobrevivncia), e que seriam destinados ao culpado, e os civis (que abarcam todas as necessidades do alimentando) est exclusivamente no lazer27, parcela nfima se considerado o todo. Assim, tenho que a discusso acerca do quantum dos alimentos no bastante para que se tenha por existente a separao e por consequncia a possibilidade de investigao da culpa. Tocante ausncia de prazo mnimo de casamento para o divrcio afora a eloquente sinalizao transmitida pelo legislador ao rejeitar a PEC 22/99, que estipulava o interregno de um ano de casamento, consigno que a redao da EC 66 parece no deixar dvidas acerca de sua dispensa. No demais repetir que a redao primitiva do 6 do art. 226 da CRFB/88 previa especificamente os prazos autorizadores de uma e outra espcie de divrcio: dois anos de separao de fato ou um ano de separao judicial. Seu teor atual, ignorando quaisquer lapsos temporais, leva segura concluso de que no h prazo de reflexo. BIANCA FERREIRA PAPIN assevera:
26 TJSC. Ap. Cv. 2007.013242-5, rel. Des. FERNANDO CARIONI, j. em 08.05.2007. 27 Alguns autores excluem a educao dos alimentos naturais.
213
Com isso a dissoluo do casamento passa a ser feita apenas por meio do divrcio, que pode ser promovido a qualquer momento, sem a necessidade de se aguardar qualquer decurso de prazo ou a submeter a anterior processo de separao judicial [...]28 (destaquei)
Pode-se sustentar que a eliminao de prazo inadequada. Talvez. Mas inquestionvel que no h mais prazo mnimo de casamento para o divrcio. Aqui no h espao para resistncia. E a deciso foi sbia, porque no soa razovel, notadamente diante da interferncia mnima, que o estado imponha aos cnjuges a manuteno de algo indesejado. Cumpre a ele, no engessar, restringir ou impor, mas sim permitir que o contexto normativo faa fluir os sentimentos direcionados felicidade, fim, alis, do prprio casamento. O momento de reflexo deve ser objeto de consenso entre os prprios cnjuges, por meio de mecanismos e da forma que lhes aprouver. De tudo, conclui-se que a separao, judicial ou extrajudicial, foi extinta do sistema jurdico-legal brasileiro, bem assim que o divrcio, nas suas espcies possveis, s exige um pressuposto objetivo: a existncia de casamento vlido.
3.1. Questes pontuais a. a situao dos separados judicialmente

Os judicialmente separados assim devero permanecer. No h como considerlos automaticamente divorciados. Devero, em conjunto ou no, fazer o divrcio judicial ou extrajudicial, tal qual aqueles que, j na vigncia da EC 66, tenham optado pelo divrcio. Na inexistncia do divrcio indireto ou por converso, resta-lhe o divrcio, agora chamado direto29. No destoa PABLO STOLZE GAGLIANO:
No temos dvida de que as pessoas j separadas ao tempo da promulgao da Emenda no podem ser consideradas automaticamente divorciadas. No haveria sentido algum. Alis, este entendimento, a par de gerar grave insegurana jurdica, resultaria no desagradvel equvoco de se pretender modificar uma situao jurdica consolidada, segundo as normas vigentes poca da sua constituio, sem que tivesse havido manifestao de qualquer das partes envolvidas. Ademais, de bom alvitre lembrar que uma modificao assim pretendida cada do cu culminaria por transformar o prprio estado civil da pessoa at ento separada.
E, mais adiante, conclui:

Em sntese: a partir da entrada em vigor da Emenda Constitucional, as pessoas judicialmente separadas (por meio de sentena proferida ou escritura pblica lavrada) no se tornariam imediatamente
28 PAPIN, Bianca Ferreira. Op. cit., p. 7. PEC do Divrcio Pe Fim Discusso sobre a Culpa. Revista IOB de Direito de Famlia, IOB, n. 59, p. 7, abr./maio 2010. 29 LBO, Paulo. Op. cit., p. 14.
214
Henry Petry Jnior
divorciadas, exigindo-se-lhes o necessrio pedido de decretao do divrcio para o que, por bvio, no haveria mais a necessidade de cmputo de qualquer prazo. Respeita-se, portanto, com isso, o prprio ato jurdico perfeito.30
Acrescento que o interesse dos separados pode ser de assim permanecer at por razes religiosas, por exemplo. A converso automtica traria srias e, por vezes, irreversveis consequncias, tais como as relacionadas a terceiros e a impossibilidade de postular alimentos. Essa concluso, por bvio, converge para a manuteno das demais determinaes constantes da sentena de separao, homologatria ou no, ou das obrigaes firmadas por meio de escritura de separao, que permanecem hgidas e so passveis de demandas judiciais voltadas ao seu cumprimento.
b. os processos em curso: sem e com sentena

Com a extino da separao, o que deve ocorrer com as aes em andamento? Simples a soluo para as aes de divrcio indireto em curso. Como a pretenso de divrcio mesmo, embora em modalidade hoje sem amparo legal, desnecessrio ser qualquer prazo aos interessados ou litigantes para adequao do pedido. A sentena haver de decretar o divrcio, chamado agora de direto31, sem se cogitar de deciso extra ou ultra petita. Se, todavia, tratar-se de ao de separao sem sentena o encaminhamento guarda certa dificuldade (notadamente se o processo se encontrar em grau de recurso). MARIA BERENICE DIAS sustenta, taxativamente, que:
necessrio alertar que a novidade atinge as aes em andamento. Todos os processos de separao perderam o objeto por impossibilidade jurdica do pedido (CPC, art. 267, inc. VI). No podem seguir tramitando demandas que buscam uma resposta no mais contemplada no ordenamento jurdico. No entanto, como a pretenso do autor, ao propor a ao, era pr um fim ao casamento, e a nica forma disponvel no sistema legal pretrito era a prvia separao judicial, no momento em que tal instituto deixa de existir, ao invs de extinguir a ao cabe transform-la em ao de divrcio. Eventualmente, cabe continuar sendo objeto de discusso as demandas cumuladas, como alimentos, guarda, partilha de bens, etc. Mas o divrcio cabe ser decretado de imediato.32 (destaquei).
Penso, porm, que o magistrado haver de portar-se de modo ligeiramente diverso. Ajuizada a ao de separao na sistemtica anterior, e presumindo-se estivesse sintonizada com as exigncias ento incidentes, deve o magistrado de primeiro grau fixar prazo, a
30 GAGLIANO, Pablo Stolze. A nova Emenda do Divrcio e as Pessoas Judicialmente Separadas. Carta Forense, abril/2010, p. B 8. 31 Insisto na expresso agora ao me referir ao divrcio direto como forma de distingui-lo do superado divrcio indireto. Tenho que, atualmente, o que perdura apenas divrcio. 32 DIAS, Maria Berenice. Op. cit., p. 2.
215
fim de que o autor (na separao litigiosa) ou os interessados (na consensual) convertam o pleito em divrcio. No h, aqui, o empeo do art. 264 do Cdigo de Processo Civil CPC33, na medida em que ausente o propsito de surpreender. O que ocorre a alterao do fundamento legal do pedido, por superveniente alterao constitucional, sendo imperativa, ope legis, a adaptao ao novo comando normativo (ou ao menos oportunidade para tanto). Materializada a converso, o processo seguir seu curso normal, agora voltado ao divrcio; no havendo converso, porm, a sim a extino inevitvel. PABLO STOLZE GAGLIANO e RODOLFO PAMPLONA FILHO no deixam dvidas:
Caso se recusem, ou deixem transcorrer o prazo concedido in albis, dever o magistrado extinguir o processo, sem enfrentamento do mrito, por perda de interesse processual superveniente (art. 264, VI, CPC).34
Note-se a diferena no fundamento legal para a extino da separao nessa hiptese (ausncia de converso para divrcio) para a hoje advogada gacha e o magistrado baiano: para a primeira, h impossibilidade jurdica; para o segundo, perda superveniente do interesse processual. Parece sistemicamente mais adequada a soluo proposta pelo renomado civilista porque, como ele prprio sustenta, se o status jurdico das pessoas judicialmente separadas se mantm, no h razo para entender-se impossvel o pedido que, ao tempo de sua formulao, cumpria as imposies materiais e processuais incidentes. Embora de relevncia tcnica, a questo no tem maior alcance, pois implica, de qualquer forma, extino sem mrito. Se a ao de separao estiver em grau de recurso, em razo de apelao, MARIA BERENICE DIAS assinala que o relator deve pronunciar o divrcio (ao que se percebe ex officio):
Do mesmo modo, encontrando-se o processo de separao em grau de recurso, descabe ser julgado. Sequer necessrio o retorno dos autos origem, para que o divrcio seja decretado pelo juzo singular. Deve o relator decretar o divrcio, o que no fere o princpio do duplo grau de jurisdio.35
Sujeito a todas as crticas, sustento que esse cenrio, entretanto, merece consideraes especficas, dependendo da extenso do apelo: (a) se ele no estiver voltado reforma da sentena (tenha ela decretado ou no a separao) ou se, do contrrio, a (b) apelao pugnar, cumulativamente ou no com outros pedidos, por reforma do captulo do ato sentencial que deliberou sobre a separao (acolhendo-a ou no). Na primeira hiptese (conformao das partes ou interessados com o tpico da sentena que disps sobre a separao), parece-me que caber ao tribunal silenciar a respeito. A uma, porque esse captulo ter passado em julgado, medida que, de procedncia
33 Que impede a modificao do pedido ou da causa de pedir sem o consentimento do ru. 34 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O novo divrcio. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 141. 35 DIAS, Maria Berenice. Op. cit., p. 2.
216
Henry Petry Jnior
ou de improcedncia a sentena, contra o seu teor ningum se bateu. A duas, porque o tribunal, de ofcio pronunciando o divrcio, ter dado mais do que foi pedido, tornando o acrdo ultra petita. A trs, haja vista que, fundado nas mais diversas razes, inclusive de fundo religioso, podero as partes simplesmente no desejar a dissoluo do matrimnio, inclusive porque cogitam, p. ex., de reconciliao. A quatro, exata proporo de que o novo status (de divorciados) poder afetar direitos de terceiros. A cinco, porque incidem aqui as mesmas razes jurdicas que impedem, no primeiro grau de jurisdio, que o juiz assim decida, ou seja, se na origem o magistrado deve oportunizar prazo para a converso, sob pena de extino, no h porque, no segundo grau, dar-se o divrcio sem pleito nesse sentido. Possvel a aposio do seguinte contraponto: o efeito translativo da apelao estaria a permitir que o julgador de segundo grau enfrentasse esse captulo contra o qual no se preocupou a apelao. No. sabido que o efeito translativo se materializa na possibilidade de o tribunal decidir sobre matria no versada nas razes ou na resposta apelao. LUIZ ORIONE NETO assim disserta a respeito:
Quando o sistema processual autoriza o rgo ad quem a julgar fora do que consta das razes ou contrarrazes do recurso, sem que tal procedimento venha caracterizar julgamento extra, ultra ou infra petita, ter-se- o efeito translativo.36
No entanto, a salutar extenso do efeito translativo, garantidor, muitas vezes, da adequao do julgado mesmo diante da inrcia da parte recorrente, no tem aplicao indiscriminada. No pode o relator, por fora dele, deliberar ex officio sobre toda e qualquer matria debatida em primeiro grau e no devolvida ao tribunal. Dever o magistrado, agora sim, em funo do efeito translativo, pronunciar-se de ofcio sobre questes de ordem pblica ou sobre aquelas que o juiz pode se pronunciar sem provocao37. LUIZ ORIONE NETO, citando Flvio Cheim Jorge, doutrina:
Assim, inerente ao efeito devolutivo o conhecimento de questes que sequer foram mencionadas no recurso e que tampouco tiveram uma apreciao exaustiva do magistrado a quo. A interposio do recurso faz com que sejam levadas ao conhecimento do rgo julgador todas as questes de ordem pblica, ou mesmo aquelas a respeito das quais o juiz pode se pronunciar de ofcio, tais como honorrios advocatcios, juros legais, etc.38(sublinhei)
JOS CARLOS BARBOSA MOREIRA estende o alcance desse efeito s matrias no apreciadas em primeiro grau (mesmo que no configurem questes de ordem pblica ou conhecveis de ofcio): [] as questes que, no sendo examinveis de ofcio, deixaram de ser apreciadas, a despeito de haverem sido suscitadas e discutidas pelas
36 ORIONE NETO, Luiz. Recursos cveis. 2. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2006, ps. 138-9. 37 ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 225. 38 ORIONE NETO, Luiz. Op. cit., p. 139.
217
partes39. Mas, adverte ele, sempre, bvio, dentro dos limites da matria impugnada.40 (Op. cit., p. 446) Como o decreto de separao, ou sua rejeio, no configura matria de ordem pblica e muito menos se ajusta quelas situaes conhecveis ex officio pelo julgador, inarredvel concluir que o pronunciamento de primeiro grau de jurisdio passou em julgado, no podendo o rgo recursal se pronunciar a respeito, nem mesmo ao argumento de que o faz sob a proteo do efeito translativo da apelao. Diversa a concluso se o magistrado, por omisso, no decidiu acerca do pedido de separao, situao na qual o efeito translativo permitir instncia rgo ad quem deliberar a respeito, nos moldes que seguem. Na segunda hiptese, qual seja, a apelao devolve especificamente o contedo decisrio que decretou ou afastou o pleito de dissoluo, a soluo h de ser outra. Mesmo que ajuizada a ao de separao e sentenciado o feito antes da vigncia da EC 66, no poder o relator, com todas as vnias, julgar o concernente separao, mantendo ou reformando a sentena, simplesmente porque o instituto da separao no mais existe. Diferente fosse, poderia o juiz de primeiro grau dar sequncia s aes de separao em curso. No possvel ignorar que a sentena no estar produzindo efeitos no tocante separao em si, por fora do efeito devolutivo do recurso de apelao. Ora, se ela no produz efeitos, at porque ser substituda pelo acrdo, no h razo jurdica para o tribunal decidir sobre a separao, instituto extinto. Razovel que o relator, devolvida a matria, ou oportunize prazo aos litigantes para a converso (pouco provvel, mas possvel), ou determine a baixa dos autos origem para esse fim, dependente das particularidades da actio (tempo de tramitao, comarca de origem, preferncia legal etc.).
c. a culpa conjugal
Com a extino da separao, de se perguntar se a culpa poder ou no ser discutida na ao de divrcio. A questo tem suscitado debate. Em sntese, possvel dizer que os defensores da possibilidade da discusso da culpa no divrcio baseiam-se nos seguintes argumentos: a) a liberdade individual do(s) cnjuge(s) em querer discuti-la, com base na autonomia privada (art. 1, III, CRFB/88); b) a culpa implica descumprimento dos deveres do casamento (CC/02, art. 1.566), vigentes quando do seu cometimento; c) a responsabilidade civil por grave descumprimento de dever conjugal; d) a culpa elemento geral do direito civil (obrigaes, contratos e responsabilidade civil), no podendo o direito de
39 MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Comentrios ao cdigo de processo civil. 12. ed. v. V. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p.447. 40 No mesmo sentido: FERREIRA FILHO, Manoel Caetano. Comentrios ao cdigo de processo civil. V. 7. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 123-4.
218
Henry Petry Jnior
famlia, exclusivamente, elimin-lo; e e) direito do inocente demonstrar que a falncia conjugal no se deu por sua culpa. FLVIO TARTUCE, no artigo A PEC do Divrcio e a Culpa: possibilidade, defende a transposio da culpa para o divrcio e conclui:
Por fim, a existncia de um modelo dual ou binrio, com e sem culpa, atende melhor aos mltiplos anseios da sociedade ps-moderna, identificada pelo pluralismo e pela hipercomplexidade.41
No me parece a melhor posio. De incio, a par das dificuldades por vezes impossveis de se alcanar a culpa (quer por sua complexidade, quer por ocorrer no mais das vezes intra muros) e de distinguir o que causa e o que consequncia42, e ainda sua potencial coliso com valores constitucionais, convm lembrar que o fundamento da relao conjugal est na afetividade. Ao contrrio do passado, quando o matrimnio servia vontade Divina, prestava-se manuteno da espcie e do estado, hoje ele est calcado, alimenta-se, respira e vive da affectio do casal. Rompido esse elo, desaparece o alicerce da edificao conjugal, o casamento ter terminado por si, ruiu, independentemente da identificao de culpado. CARLOS ROBERTO GONALVES, ao tratar da afetividade, arremata:
Nessa linha, a dissoluo da sociedade conjugal pela separao judicial e pelo divrcio tende a ser uma consequncia da extino da affectio, e no pela culpa de qualquer dos cnjuges.43 (destaque do original)
A afetividade, mais do que qualquer outro princpio informador do direito de famlia contemporneo, mostra, por si, que alguns conceitos gerais do direito civil aqui no tm aplicao. No soa adequado, por exemplo, que, a pretexto do exerccio da autonomia privada, o mero e individual propsito de um dos cnjuges seja suficiente, ignorando-se o suporte mantenedor da relao (a afetividade44), para movimentar a mquina estatal na busca de algo que, mostrou-se, pode ser perseguido em via autnoma (como a guarda, os alimentos etc.) e sem as mazelas prprias da investigao da culpa. certo que o casamento (como a unio estvel) implica deveres (art. 1.566, CC/02). A questo saber: a infrao a eles justifica o divrcio com investigao da culpa ou a violao basta ao ofendido para o rompimento do afeto e, portanto, para o divrcio? Parece seguro afirmar que, independentemente de qualquer prova da culpa, o que importa se o alegado descumprimento legal implicou quebra de confiana, fez ruir a afetividade, e, portanto, (ou no) bastante para o inocente divorciar-se. No preciso ao judicial
41 TARTUCE, Flvio. A PEC do Divrcio e a Culpa: possibilidade. Carta Forense de 02.02.2010, p. A 28. 42 FARIAS, Cristiano Chaves de. Redesenhando os contornos da dissoluo do casamento. Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 118. 43 GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. v. 6. 7. ed. rev. atual. So Paulo: Saraiva, 2010, ps. 24-25. 44 Fundamento nico das unies livres. Cf. PAPIN, Bianca Ferreira. Op. cit., p. 8.
219
para esse fim, pois o decisivo no a prova da culpa, mas sim a fissura nos laos afetivos, que no precisa ser provada. Do contrrio, seria razovel supor que a relao se manteria caso a prova da culpa no vingasse! Em relao responsabilidade civil por grave descumprimento de dever conjugal, preciso reiterar, num primeiro momento, a extino da separao do arcabouo normativo e, com ela, a possibilidade da anlise da culpa (caracterizadora da chamada separao culposa ou sano), de modo a reafirmar o sistema unitrio e o divrcio. No se pode dar sobrevida a pressuposto subjetivo (culpa) se a separao (culposa) que lhe dava vida foi extinta. Seria como dizer que o todo morreu, mas parte dele sobreviveu! Noutras palavras, o que se sustenta a inadequao da importao da culpa pelo divrcio e, portanto, de introduzir sua discusso na ao de divrcio (que tem objeto absolutamente definido: dissoluo do matrimnio). Nada obsta que qualquer descumprimento, mesmo que havido na constncia do casamento, possa ser deduzido em ao autnoma, fora do divrcio, com sujeio aos pressupostos especficos da responsabilidade civil45 e, inclusive, em unidade jurisdicional distinta (cvel). Alis, diga-se, em reforo, normalmente os fatos que podem levar responsabilizao civil derivam, de regra, de ilcito penal.46 Da porque sua perquirio em actio cvel, independente, no resultaria em qualquer prejuzo ao inocente. Tambm no calha o argumento de que a ao de divrcio poderia ser recebida como perdo tcito, no sendo ento possvel discutir a responsabilidade civil em ao diversa. No. Se o divrcio for consensual, sugere-se ressalva expressa (at porque desnecessria a indicao de qualquer causa) e, se litigioso, basta, por cautela, que se revele o propsito de buscar compensao (normalmente moral) em outra seara. No bastasse isso, nenhum problema haveria no aforamento contemporneo do divrcio e da ao indenizatria. De outro lado, a culpa, como elemento que permeia os diferentes ramos do direito civil, efetivamente no pode ter vez no especfico e distinto direito de famlia, notadamente no mbito do casamento. E isso no novidade. No se discute culpa, por exemplo, na dissoluo da unio estvel47. E assim se procede, corretamente, ao argumento que a previso legal acerca da culpa estava situada na dissoluo da sociedade conjugal (separao), no sendo possvel sua transferncia para prejudicar. Ao fim, registro que mesmo antes da EC 66 no era possvel o divrcio culposo.
45 TJSC. Ap. Cv. 2008.068243-5, rel. Juiz HENRY PETRY JUNIOR, j. em 15.09.2009. 46 WELTER, Belmiro Pedro. A secularizao da culpa no direito de famlia. Disponvel em: <www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em: 02 set. 2010. 47 MADALENO, Rolf. Curso de direito de famlia. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 791. Contrrio: STJ. REsp 995538/AC, rel. Min. NANCY ANDRIGHI, j. em 04.03.2010.
220
Henry Petry Jnior
3.2. Os divrcios possveis

De tudo, extinta a separao e ausente qualquer exigncia de prazo prvio ao divrcio, ou mesmo indicao de causa ou motivo, conclui-se que os divrcios possveis no Brasil so: a) divrcio judicial consensual; b) divrcio judicial litigioso; e c) divrcio administrativo (obviamente consensual). Dar-se- o divrcio judicial consensual quando os interessados assim optarem ou houver menores ou incapazes com interesses envolvidos; o segundo, na existncia de dissenso entre as partes (quanto penso, nome etc.), mesmo que ausentes menores ou incapazes; e, o ltimo, no havendo menores ou incapazes, quando estiverem acordes os interessados quanto penso entre eles, nome e partilha dos bens comuns.
4. Consideraes finais
incontestvel que, no sistema jurdico nacional, o divrcio, superadas as resistncia havidas, paulatinamente, vem sendo facilitado e aperfeioado. Inicialmente repelido com veemncia, o divrcio vincular introduzido no Brasil somente quando precedido de separao judicial ou cautelar de separao de corpos por mais de trs anos (era o divrcio indireto) o direto, previsto no art. 2 da EC 9/77 no foi aprovado. Evolui-se, com a Constituio Federal, para o divrcio direto aps mais de dois anos de separao de fato e, o indireto, aps mais de um ano de separao judicial. A EC 66 altera o teor do 6 do art. 226 da Constituio Federal, que passa a ter o seguinte contedo: O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio, abolindo as referncias separao judicial, casos expressos em lei e separao de fato por mais de dois anos. O processo legislativo deixa assente, a mais no poder, que o propsito eliminar o sistema dual (divrcio e separao) e evitar suas inconvenincias, explicitamente apontadas nas justificativas da PEC: duplicidade de processos, prolongamento do sofrimento dos separandos, emolumentos nas duas aes etc. Os mtodos interpretativos histrico (aquele que investiga no processo legislativo quais as intenes do legislador e projeta qual seria sua compreenso acaso tivesse de aplicar na atualidade a norma aprovada), sistemtico (a norma no pode ser interpretada destacada do todo, mas sim como seu elemento integrante e de forma a reafirmar o sistema) e teleolgico (anlise da regra ou princpio de forma afinada com os fins sociais aos quais se destina), sugerem que a separao foi extinta do contexto normativo nacional. Embora pendente de amadurecimento, quer pela doutrina (especialmente dos constitucionalistas), quer pela rica contribuio da jurisprudncia, sublinho que a separao deixou de existir no Brasil, que passa, nessa perspectiva, a inteRevista da ACADEMIA JUDICIAL Edio Comemorativa Ano I N 0 Dez/2010
221
grar o rol dos pases de sistema unitrio (divrcio), eliminado o dual (divrcio e separao). No h espao para dvidas, porm, quanto ausncia de prazo de reflexo: para o divrcio, hoje, basta a existncia de casamento vlido. No se sustenta o argumento de que a culpa subsiste em razo de seus reflexos (no direito de famlia) quanto ao nome (CC/02, art. 1.578) e aos alimentos (CC/02, art. 1.704, nico). Nunca esses valores deveriam ser considerados vista da culpa. No tocante ao nome, porque as excees daquele dispositivo so de tal extenso que, por contraditrio que parea, fazem da exceo a regra; e, segundo, porquanto o nome direito da personalidade (CC/02, art. 16), pertence a seu titular (e no a terceiro) e s ele pode dele abrir mo. No que diz com alimentos, eles devem ser interpretados na moldura definida pelos pressupostos da obrigao alimentar. S. As pessoas judicialmente separadas nesse status devero permanecer. No razovel cogitar de converso automtica em divrcio. E por diversas razes: possvel que os separados no pretendam o divrcio (at por razes religiosas, p. ex.); permanece facilitada a reconciliao; no se extingue a possibilidade de penso alimentcia; e preservam-se direitos de terceiros. Quanto aos processos em curso sem sentena: a) os de divrcio indireto devem simplesmente seguir seu curso, pois, afinal, o que se pretende dar cabo mesmo ao vnculo matrimonial, pouco importando se a actio foi ou no precedida de separao; e b) nos de separao, deve o magistrado ofertar prazo s partes (na separao litigiosa) ou aos interessados (na consensual) para a converso: havendo, segue-se o pedido como de divrcio; no havendo, o feito deve ser extinto por superveniente ausncia do interesse de agir. O que no possvel, parece-me, o juiz decretar ex officio o divrcio (seria a sentena ultra petita). Em relao aos processos de separao em grau de recurso, duas situaes podem se apresentar: a) se a apelao devolver a matria concernente separao em si, tocar ao relator, penso, ou fixar prazo s partes para a converso (pouco provvel, mas possvel), ou determinar a baixa dos autos origem para esse fim, dependendo das particularidades da hiptese (tempo de tramitao, preferncia legal etc.); e b) se a irresignao no devolver a temtica, nada poder fazer o tribunal, porque esse captulo da sentena ter passado em julgado. Nem mesmo o efeito translativo da apelao altera o quadro, haja vista que se presta para permitir ao rgo ad quem deliberar sobre (i) questes de ordem pblica e conhecveis de ofcio, bem assim as (ii) matrias debatidas no primeiro grau e no decididas na sentena, mas sempre nos limites do recurso. A importao da culpa conjugal pelo divrcio no possvel. No s porque a separao culposa foi extinta, no s porque sua investigao inconstitucional e impossvel ao ser humano identificar sua precisa origem e sua exata extenso, mas tambm porquanto ela, na prtica, no produz efeitos. Mais importante,
222
Henry Petry Jnior
mesmo antes da EC 66 o divrcio no permitia discusso da culpa. Nada obsta, todavia, que a responsabilizao civil seja perseguida na via e sede prprias. Aps a EC 66 no necessria a indicao de causa ou motivo para o divrcio ou mesmo de prazo mnimo de casamento. E o divrcio poder ser: a) judicial consensual porque h menores ou incapazes ou porque assim escolheram os interessados; b) judicial litigioso quando houver dissenso acerca do nome, bens etc.; e c) administrativo (consensual) quando no se verificar interesse de menor ou incapaz e estiverem acordes os divorciandos acerca do nome, partilha e penso.
Referncias
ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. 5. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2003. BRASIL. Boletim IBDFAM, n. 63, jul./ago. 2010. BRASIL. Disponvel em: <www.jusbrasil.,com.br>. Acesso em: 1 set. 2010. BRASIL. STJ. REsp. n. 363794/DF, rel. Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, j. em 27.06.2002. BRASIL. STJ, REsp 995538/AC, rel. Min. NANCY ANDRIGHI, j. em 04.03.2010. DIAS, Maria Berenice. EC 66 e agora? Disponvel em: <www.jusbrasil.com.br>. Acesso em: 1 set. 2010. FARIAS, Cristiano Chaves de. Redesenhando os contornos da dissoluo do casamento. Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. FERREIRA FILHO, Manoel Caetano. Comentrios ao cdigo de processo civil. v. 7. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. GAGLIANO, Pablo Stolze. A nova Emenda do Divrcio e as Pessoas Judicialmente Separadas. Carta Forense, abr. 2010, p. B 8. ______. A Nova Emenda do Divrcio: Primeiras Reflexes. Revista Brasileira de Direito das Famlias e Sucesses, Magister/IBDFAM, v. 16, jun./jul. 2010. ______; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O novo divrcio. So Paulo: Saraiva, 2010. GARCEZ FILHO, Martinho Segundo. Direito de famlia. 2. ed. Rio de Janeiro: A. Coelho Branco Filho, 1932. v. II. GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. v. 6. 7. ed. rev. atual. So Paulo: Saraiva, 2010.
223
LBO, Paulo. PEC do Divrcio: Consequncias Jurdicas Imediatas. Revista Brasileira de Direito das Famlias e Sucesses, Magister/IBDFAM, v. 11, ago./set. 2009. MADALENO, Rolf. Curso de direito de famlia. Rio de Janeiro: Forense, 2008. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Comentrios ao cdigo de processo civil. 12. ed. v. V. Rio de Janeiro: Forense, 2005. OLIVEIRA, Jos Sebastio de. Fundamentos constitucionais do direito de famlia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. ORIONE NETO, Luiz. Recursos cveis. 2. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2006. PAPIN, Bianca Ferreira. PEC do Divrcio Pe Fim Discusso sobre a Culpa. Revista IOB de Direito de Famlia, IOB, n. 59, abr./maio 2010. PETRY JUNIOR, Henry. A separao com causa culposa: Uma leitura luz da Hermenutica Constitucional. Florianpolis: Conceito Editorial, 2007. RIZZARDO, Arnaldo. Direito de famlia. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. SANTA CATARINA. TJSC. Ap. Cv. 2007.0013242-5, rel. Des. FERNANDO CARIONI, j. em 08.05.2007. SANTA CATARINA. TJSC. Ap. Cv. 2008.068243-5, rel. Juiz HENRY PETRY JUNIOR, j. em 15.09.2009. SANTA CATARINA. TJSC. Ap. Cv. 2004.007833-1, rel. Des. MARIA DO ROCIO LUZ SANTA RITTA, j. em 27.09.2005. SANTA CATARINA. TJSC. Ap. Cv. 2008.006235-8, rel. Des. MARCUS TULIO SARTORATO, j. em 13.08.2009. SANTA CATARINA. TJSC. Ap. Cv. 2005.036867-7, rel. Des. SRGIO IZIDORO HEIL, j. em 08.01.2009. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. SIMO, Jos Fernando. A PEC do Divrcio e a Culpa: impossibilidade. Carta Forense de 02.02.2010. TARTUCE, Flvio. A PEC do Divrcio e a Culpa: possibilidade. Carta Forense de 02.02.2010. WELTER, Belmiro Pedro. A secularizao da culpa no direito de famlia. Disponvel em: <www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em: 02 set. 2010.
224
A Efetividade Mxima dos Direitos Fundamentais

Juliana Furlani Musco1
1. Introduo
A evoluo histrica da humanidade ocorreu de forma lenta, tendo passado por fases de verdadeira barbrie, conforme se depreende dos ricos e detalhados registros existentes. O homem j foi considerado objeto e pagou por suas dvidas com o prprio corpo; foi vendido e escravizado; teve suas poucas liberdades, to sofridamente adquiridas, cerradas pelo poder absolutista monrquico, no qual o soberano era supremo e representava a prpria imagem terrena de Deus, sendo literalmente dono de seus sditos. Enfim, a lista de pequenos avanos sufocados por retrocessos gigantescos quase infindvel, encontrando limite apenas no tempo de existncia terrena dos seres humanos ou seja, ela ainda persiste, mesmo que sob aspectos diferentes. Em meio a esse intermitente ciclo, durante uma dessas fases de avano, surgiram entre outros motivos, como uma reao s atrocidades at ento praticadas os direitos humanos, que, embora h muito j houvessem sido concebidos abstratamente, somente no Estado liberal ocidental vieram a se firmar como direitos fundamentais, ou seja, inerentes a qualquer ser humano, independentemente de sua raa, etnia, credo ou outra caracterstica que viesse a poder criar distines de qualquer natureza. A expresso direitos fundamentais surgiu na Frana droits fondamentaux, na lngua francesa , mais precisamente em meados de 1770, oriunda do movimento poltico e cultural que deu origem a um dos documentos mais importantes se no o mais importante de toda a humanidade, a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado. Com o seu surgimento, criou-se um marco histrico, um verdadeiro divisor de guas no estudo dos direitos humanos. Ressalta-se que as expresses direitos fundamentais e direitos humanos no so sinnimos, embora muitas vezes sejam erroneamente tratadas como tal. Direitos humanos
1 Tcnica Judiciria Auxiliar do Tribunal de Justia de Santa Catarina. Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina. Ps-graduanda em Direito do Estado Anhanguera UNDERP (Rede de Ensino Luis Flvio Gomes).
225
so universais, esto consagrados em Tratados e em Convenes Internacionais. Direitos fundamentais, por sua vez, esto positivados dentro do ordenamento jurdico interno de cada pas, e por isso variam de acordo com a ideologia e historicidade de cada Estado. Na Constituio brasileira, os direitos fundamentais tm um ttulo prprio, sendo positivados e recebendo sua denominao no Ttulo II: Dos direitos e garantias fundamentais. J a expresso direitos humanos foi usada pelo legislador constituinte, conforme dito anteriormente, para designar aqueles direitos consagrados em Tratados e Convenes Internacionais nesse ponto, importante salientar que, com a Emenda Constitucional n 45/2004, uma vez aprovados em ambas as Casas do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos de seus respectivos membros, os Tratados Internacionais de direitos humanos sero equivalentes s emendas constitucionais (CF/88, art. 5, 3), tornando-se normas integrantes do direito interno brasileiro e, portanto, direitos fundamentais. Graas a essas evolues, o homem passa finalmente, ento, a ser dono de si mesmo. O Estado se transfigura, e, na contramo daquilo que era praticado at ento, comea a servir aos sditos e no mais aos governantes. As leis so agora para todos e se destinam a toda a sociedade, norteando-a na busca incessante desde ento do ideal de bem-estar social. Os direitos sociais diferem-se dos direitos individuais, na medida em que possuem uma gama de atuao muito mais ampla e atingem um nmero muito maior de pessoas. Eles esto atrelados igualdade material, e, para seu atendimento, h necessidade dos poderes pblicos realizarem prestaes positivas, por isso so comumente chamados de direitos de promoo ou direitos prestacionais2. Porm, em meio a total afirmao dessa garantia recm-concebida, de prover ao homem tudo que lhe de direito e intrnseco sua prpria existncia digna, surgem barreiras de vrios tipos, todas visando frear, ou at mesmo impedir, a aplicao e efetivao das prestaes normativas ento impostas. Teorias internacionais como a reserva do possvel3 so, ento, usadas como escopo para que o Estado deixe de cumprir com suas funes bsicas. Conceitos como eficcia limitada ou restrita da norma constitucional so utilizados sem a menor ponderao, e, erroneamente, passam a servir de base para discursos polticos falaciosos, que objetivam enganar a populao, permitindo que os governantes possam descumprir os deveres legislativo e executivo ordinrios, ou seja, fazer leis e execut-las, mas sempre em consonncia com o preceito constitucional, garantindo a mxima aplicao da lei fundamental.
2 NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional, p. 481. 3 A expresso reserva do possvel surgiu atravs de uma deciso proferida pelo Tribunal Constitucional Federal da Alemanha em 1972, em um caso em que o acesso ao ensino superior estava sendo questionado, em virtude do nmero de vagas ser menor que o nmero de candidatos. A deciso foi baseada na teoria de que a reclamao almejada deve corresponder ao indivduo poder razoavelmente exigir da sociedade, cabendo ao legislador avaliar quais interesses da sociedade devem ser prioritariamente atendidos pelo oramento. Este caso mencionado por Ingo Sarlet, em A eficcia dos direitos fundamentais, p. 34.
226
Juliana Furlani Musco
Dessa maneira, tentam, de qualquer forma, impedir que os cidados, ou o Ministrio Pblico, recorram ao Judicirio para que seus direitos fundamentais sejam defendidos e garantidos, mantendo-se o status quo, e transformando o preceito normativo em promessa constitucional inconsequente. Encarar com seriedade a questo da efetivao dos direitos fundamentais implica, ao mesmo tempo, um compromisso com a integrao social, a solidariedade e a igualdade, incluindo a adequada distribuio da renda e a correta destinao das verbas pblicas. Os direitos fundamentais incluem como preocupao central a proteo parcela da populao mais vulnervel. A proteo dos seus direitos no deve ficar condicionada caridade de programas e polticas estatais, mas sim ser encarada como meta nica de um Estado. De acordo com a classificao mais tradicional do direito brasileiro, as normas constitucionais que s manifestam a plenitude dos efeitos jurdicos pretendidos pelo legislador constituinte aps a emisso de atos normativos previstos ou requeridos por ela possuem uma eficcia limitada4. J em determinados casos, em vez de regular direta e imediatamente um interesse, o legislador constituinte opta por traar somente princpios indicativos dos fins e objetivos do Estado, impondo uma finalidade a ser cumprida por ele, sem no entanto apontar os meios que devem ser adotados para isso5. So as chamadas normas programticas, subespcie de norma de eficcia limitada. At muito pouco tempo, essa espcie era vista como uma norma sem normatividade, mas, para a doutrina moderna, no h mais como conceber essa teoria, visto que o reconhecimento da normatividade dos princpios vem ganhando um campo cada vez mais vasto. Dessa forma, o objetivo principal deste artigo fazer uma distino palpvel entre as normas constitucionais ditas programticas e aquelas que visam instituir e garantir direitos fundamentais, servindo como instrumento de aplicao e efetivao desses direitos, frequentemente deixados de lado por governantes menos zelosos ou com prioridades distintas daquelas esperadas e muitas vezes prometidas.
2. Desenvolvimento
As distines entre normas constitucionais normalmente abordadas, acerca de sua eficcia ou de sua autoaplicabilidade6, so hoje insuficientes para o estudo e entendimento pleno dos direitos fundamentais, pois suas variveis so muito mais complexas, sua apli4 SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 103-104. 5 NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional, p. 122 e 124. 6 Por no dependerem de legislao posterior para a sua operatividade, as normas de eficcia plena so classificadas como autoaplicveis ou autoexecutveis (NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional, p. 121).
227
cabilidade muito mais ampla e sua normatividade muito mais viva e dinmica, merecendo maior dedicao e ateno do que normalmente se lhes atribui. Por se tratar de um problema estrutural de grandes dimenses, no h, a priori, uma simples e nica soluo, e, embora haja, ainda, muito o que se discutir e evoluir , no devemos nunca perder a esperana, pois a luta pelos direitos fundamentais infinita, e toda e qualquer contribuio nesse sentido serve para ajudar a criar, instituir e efetivar um verdadeiro Estado democrtico de direito. A relao entre o grau de concretizao e as limitaes oramentrias do Estado fazem com que os direitos fundamentais, e mais precisamente os direitos sociais uma vez que, por atingirem uma maior quantidade de pessoas, requerem maiores despesas sejam deixados de lado na hora da escolha das prioridades legtimas que tambm esto expressas no texto constitucional. Entretanto, o ponto mais importante e crucial dessa discusso pouco levantado pelos estudiosos do Direito Constitucional. O maior problema de um Estado como, por exemplo, o Brasil, reside no no fato da falta de verbas oramentrias para a concretizao dos direitos fundamentais, mas sim na m distribuio desse dinheiro, e, principalmente, nos desvios e no imenso nmero de cargos comissionados, com salrios estrondosos, que servem como pagamento pelo servio prestado ao candidato eleito durante a campanha partidria. Muitas vezes a questo da falta de oramento para implementao de um direito social, como a construo de escolas ou de um hospital, levantada, e buscam-se dezenas de teorias e classificaes para que esse direito seja deixado de lado. Porm, o cerne da questo est no porqu h essa ausncia de verbas, pois a falta de uma fiscalizao sria e a certeza da impunidade fazem com que governadores, prefeitos e outros membros do Poder Executivo tirem da populao e utilizem em benefcio prprio o dinheiro arrecadado com os impostos, que deveria ser usado em prol do prprio povo. O desvio de verbas de um hospital faz com que pessoas morram em filas na espera de um atendimento, a falta de policiamento nas ruas gera insegurana e violncia que acabam por culminar em assaltos, balas perdidas e homicdios. esse o ponto que deve ser tocado antes de qualquer outra discusso, investigar a causa dessa falta de verbas, que no permite que a dignidade da pessoa humana seja resguardada. Com um Executivo falho, corrupto, que desvia verbas e esvazia os cofres pblicos em proveito prprio, instala-se, tambm, um legislativo omisso, politiqueiro, que aprova apenas leis de seu interesse e que, de alguma forma, possam favorec-los, ou em troca de mensales e outros tipos de agrados financeiros. Mais do que a falta de verbas, a corrupo, a falta de seriedade e a certeza da impunidade fazem com que pases como o Brasil deixem sua populao desprovida do mnimo que lhe de direito. Justificativas aliengenas no se enquadram no cenrio brasileiro, e somente aps uma sria reforma na tica dos representantes do povo que conseguiremos, de fato, dar aos direitos fundamentais sua mxima efetividade.
228
Constitucionalistas, universitrios, polticos at representantes e lderes de conselhos de bairro , todos devem ter a conscincia de que os direitos fundamentais, sejam eles individuais ou sociais, devem ser encarados sempre como prioridade, ou seja, como instrumento si ne qua non de garantia de um Estado de Direito, independentemente de seus custos de implementao. O homem deve ter sua vida respeitada, e, para que isso ocorra, preciso que ela seja, antes de tudo, digna. Dignidade s se alcana com a manuteno da plena liberdade, que s pode ser exercida com as garantias sade, alimentao, ao lazer etc. Para a conquista de tudo isso, preciso dar s pessoas a oportunidade de um trabalho justo, o que s se alcana com educao, que de nada adianta se no for de qualidade. Em outras palavras, no h distino hierrquica entre direitos fundamentais de primeira, segunda ou terceira geraes7, pois a prpria fundamentalidade desses direitos reside justamente no fato de que um no existe sem os outros, no se efetiva sem os outros, no se realiza sem os outros. Em resumo, os direitos fundamentais do homem representam aquilo que torna possvel a distino entre Estado Absoluto e Estado Limitado, distinguem o Estado Liberal do Estado Social, e so, portanto, a principal via para a conquista de uma sociedade igualitria, livre e fraterna. Assim, entender e compreender o direito constitucional a base para que se entenda os problemas de um pas. Mais do que simples orientaes, as normas constitucionais so o alicerce de todo Estado que se intitule de Direito. A Constituio de um Estado sua norma mxima, fundamental para sua prpria existncia, sem a qual este deixa de ser soberano, e a aplicabilidade mxima das normas constitucionais garante a efetividade tambm mxima dos direitos e garantias fundamentais do homem. Por isso, desrespeitar um preceito constitucional desrespeitar o prprio homem, e estudar a evoluo histrica de suas constituies estudar a prpria histria do Estado. O direito constitucional no deve ser visto, nesse sentido, apenas como um ramo do direito, mas sim como o tronco do qual derivam todos os demais ramos. Seu estudo como objeto de transformao da sociedade um instrumento de luta em favor da sobrevivncia digna do homem dentro de seu Estado. Nos dias de hoje, a expresso constitucionalismo aborda muito mais do que os termos Constituio e direito constitucional; ela abrange ideologias, formas de pensar atreladas a todos os ramos do direito com consequncias muito alm do seixo jurdico, inter-
7 A classificao trazida refere-se diviso dos direitos fundamentais de acordo com o seu surgimento, entretanto essa sequncia histrica no linear, muito menos igual em todos os pases do mundo. Os direitos de 1 gerao so aqueles que tm como titular o indivduo, surgiram mais precisamente com as revolues liberais norte-americana e francesa. Os de 2 gerao, que surgiram com a Revoluo Industrial, englobam os direitos sociais. J os chamados de 3 gerao esto relacionados com o meio ambiente, a autodeterminao dos povos, bem como o direito de propriedade sobre o patrimnio comum da humanidade (BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, p. 523).
229
ferindo na poltica, economia, sociologia. Enfim, tudo em uma sociedade afetado pela maneira atravs da qual o Estado concretiza a sua Constituio. com o constitucionalismo atual, chamado de neoconstitucionalismo, que os princpios passam a no serem mais meras indicaes, mas a terem fora normativa dentro do ordenamento jurdico. Quando reconhecemos essa fora dos princpios elencados na Constituio que so, por sua vez, revestidos de elevada carga axiolgica, como, por exemplo, o princpio da dignidade da pessoa humana, o da igualdade, o do estado democrtico de direito e o da solidariedade social , o neoconstitucionalismo abre as portas do Direito para o debate moral, e nesse contexto que surgem as maiores divergncias internas dentro do constitucionalismo. De um lado, figuram positivistas como Luigi Ferrajoli, Luis Pietro Sanchs, Ricardo Guastini e Susana Pozzolo, que no aceitam a existncia de uma conexo necessria entre Direito e moral, mas reconhecem que pode haver uma ligao contingente entre essas esferas, sempre que as autoridades competentes, entre as quais se inclui o poder constituinte originrio, positivem valores morais, conferindo-lhes fora jurdica. Do outro lado, alinham-se os no positivistas, como Ronald Dworkin, Robert Alexy, Carlos Santiago Nino e seus seguidores, que afirmam que moral e Direito tm uma conexo necessria e que as normas terrivelmente injustas no tm validade jurdica, independentemente do que digam as fontes autorizadoras do ordenamento. Polticas pblicas voltadas para a garantia dos direitos fundamentais no devem ser apenas ideologias, visto que estes, conforme demonstrado, no so normas meramente programticas. Cumprir o disposto na Constituio e nas Convenes Internacionais das quais o Brasil signatrio deve ser mais do que uma promessa de campanha, ou atos que derivam da boa vontade de nossos governantes, pois significa cumprir com o que est legalmente institudo. No um querer, e sim um dever legal. O Estado deve deixar de apenas cobrar dos cidados a observncia aos deveres impostos e comear, ele prprio, a cumprir com suas obrigaes legalmente previstas, sem a promessa das quais ele no teria a legitimidade soberana que o povo nele deposita para que aquele possa existir. A Teoria da Tripartio dos Poderes, criada por Montesquieu8, tambm largamente utilizada como justificativa para defender a no interferncia do Poder Judicirio na esfera de atuao reservada ao Poder Executivo para, por exemplo, obrigar o ente pblico criao de vagas nas creches e nas pr-escolas, ou garantir a distribuio de remdios populao que deles necessita. Entretanto, essa ideia mais do que equivocada, pois cabe, de fato, ao Judicirio julgar os atos contrrios legislao existente no Pas, e quando uma autoridade administrativa deixa de oferecer vagas para a educao ou medicamentos aos doentes, ela est desafiando frontalmente as normas da Constituio e de diversos Tratados Internacionais, que garantem a todos a possibilidade de acesso educao e sade.
8 A Teoria da Separao dos Poderes (ou da Tripartio dos Poderes do Estado) a teoria de cincia poltica desenvolvida por Montesquieu, no livro O Esprito das Leis (1748), que visou moderar o Poder do Estado, dividindo-o em funes, e dando competncias a rgos diferentes do Estado.
230
Pela Constituio, norma fundamental de um Estado que se diz de Direito, bem como pelos Tratados assinados e ratificados pelo Brasil, a garantia de uma vida digna, com sade, educao, lazer e trabalho, deve ser a prioridade absoluta. Qualquer posicionamento em contrrio significa que o Estado e seus representantes, sejam eles prefeitos, vereadores, governadores, deputados ou o prprio presidente, esto agindo em desacordo com a lei; e de fato assim o fazem, quando priorizam a construo de uma ponte ou o asfaltamento de uma rua, em vez de garantir populao todos os direitos fundamentais elencados em nossa legislao em sua total plenitude. No se trata de uma escolha discricionria, mas sim de um estrito cumprimento do dever legal. Quando um prefeito deixa de garantir uma vaga na pr-escola com a desculpa de que faltam verbas para a sua criao, mas constri um viaduto ou inaugura um busto de bronze para homenagear algum nome ilustre, ele no est apenas seguindo o plano diretor ou agindo de acordo com a liberdade de gesto do municpio; ele est, sim, deixando de cumprir as normas constitucionalmente impostas a ele. Em suma, o direito passou por diversas transformaes durante o processo evolutivo da sociedade, desde as primeiras regras, impostas por intermdio da fora pelos povos primitivos, s leis da Idade Antiga, passando pelos mandamentos religiosos, o complexo ordenamento jurdico dos romanos e chegando at s normas e constituies advindas com as revolues mais modernas. O Estado, muitas vezes na forma de prncipes e reis, sempre imps sua autoridade sobre os mais fracos. Os direitos individuais, sociais e polticos foram sendo conquistados aos poucos pela humanidade. O garantismo, nas palavras do renomado penalista Luigi Ferrajoli, um limite a todas as formas de poder. No apenas os direitos individuais, mas tambm os demais direitos, devem ser respeitados pelo Estado. Em sua obra Direito e Razo, o ilustre jurista estabelece as bases conceituais e metodolgicas do que foi chamado de garantismo penal. Todavia, percebe que os pressupostos estabelecidos na rea do Direito Penal podem servir de subsdios para uma teoria geral do garantismo, que se aplique, pois, a todos os ramos do direito, como o Civil, o Administrativo e, principalmente, o Direito Constitucional. Dessa forma, cria-se um sistema de proteo aos direitos dos cidados que seria imposto ao Estado, ou seja, o prprio Estado, que, pela dogmtica tradicional, tem o poder pleno de criar todo o direito, sofre uma limitao garantista ao seu poder. Assim, mesmo com sua potestade punitiva, ele deve respeitar um elenco sistmico de garantias que devem por ele ser efetivados. Esse o primeiro passo para a configurao de um verdadeiro Estado Constitucional de direito. Hoje, com o advento do constitucionalismo moderno, v-se desdobrar defronte aos cidados um enorme rol de direitos que o Estado precisa assegurar, elencados no apenas nas Constituies ptrias, como tambm em dezenas de Tratados Internacionais. Mas, o
231
que vemos na prtica o descaso do Estado e a impunidade da qual o mesmo goza quando descumpre suas obrigaes bsicas. A expresso Estado de Direito pode, segundo FERRAJOLI9, ter dois significados. No primeiro sentido, so Estados de Direito todos os ordenamentos, mesmo os autoritrios. J no segundo sentido, somente os Estados constitucionais, os quais incorporam limites no somente formais, mas, tambm, substanciais, ao exerccio de qualquer poder. O termo Estado de Direito empregado por esse autor seguindo o segundo significado, sendo, tambm, sinnimo de garantismo, designando no somente um Estado legal, ou regulado pelas leis, mas um modelo de Estado nascido com as modernas constituies, caracterizado pelo princpio da legalidade e pela funcionalizao de todos os seus poderes garantia dos direitos fundamentais de todos. Alm de ser um modelo normativo de direito entendido nos planos poltico, jurdico e epistemolgico, o garantismo numa segunda acepo pressupe uma teoria que explique os problemas da validade e da efetividade da norma constitucional. Assim, essa teoria consiste em buscar aproximar tais elementos, muito embora parta do pressuposto de que eles so diferentes, visto que pode existir validade sem efetividade e, em um grau inferior de garantismo, efetividade sem validade. O garantismo seria, no entender de Ferrajoli, uma forma de direito que se preocupa com aspectos formais e substanciais que devem sempre existir para que ele seja vlido. Ao somarmos os aspectos formais e substanciais, essa teoria teria a funo de resgatar a possibilidade de se garantir efetivamente aos sujeitos de direito todos os direitos fundamentais existentes. como se a categoria dos direitos fundamentais fosse um dado ontolgico para que se pudesse aferir a existncia ou no de um direito; em outras palavras, se uma norma ou no vlida. Na realidade atual, mais do que garantir direitos, preciso estabelecer maneiras de como faz-lo, e no apenas cair no discurso simplista da falta de verbas por parte do Estado. H, tambm, uma falsa ideia de que existe uma hierarquia entre direitos de primeira, segunda e terceira geraes e mais modernamente os de quarta e quinta geraes, entretanto essa diviso hierrquica, mais do que errnea, catastrfica, pois muitas vezes ela tambm serve como desculpa para o Estado no prover alguns dos direitos de geraes posteriores, como educao, sade e lazer, por exemplo. Liberdade s exercida com igualdade, que s ser plenamente desfrutada com condies dignas de sobrevivncia. Assim como s teremos uma participao poltica eficiente quando a populao realmente tiver conhecimento acerca da estrutura eleitoral de um pas, da mesma forma, s teremos um meio ambiente ecologicamente equilibrado quando a populao tiver casa, sade, gua encanada e saneamento bsico. Diante disso,
9 Direito e Razo: Teoria do Garantismo Penal, p. 790.
232
exsurge cristalina a ideia de que todos os direitos so como uma rede complexa de fatores interligados. Diante do problema de colises de princpios na efetividade dos direitos fundamentais constitucionalmente impostos, ALEXY prope a teoria dos princpios, a qual permitiria uma via intermediria entre a vinculao e a flexibilidade, com a vantagem de impedir o esvaziamento dos direitos fundamentais sem introduzir rigidez excessiva10. necessrio enfatizar que a aplicao irrestrita de todas as normas constitucionais impossvel, no entanto, no campo dos direitos fundamentais, todos os esforos devem ser feitos para que o homem tenha uma vida digna. O princpio da interpretao efetiva, ou da eficincia, amplamente invocado no tocante aos direitos fundamentais, impondo que lhes seja atribudo o sentido que confira a maior efetividade possvel, com vistas realizao concreta de sua funo social11. Desde o advento da Constituio de 1988, o Brasil atravessa o mais longo perodo de estabilidade institucional de sua histria republicana. Sob sua gide, destituiu-se por impeachment um presidente da Repblica, foi descoberto um grave esquema ilcito envolvendo a Comisso de Oramento da Cmara dos Deputados, foram afastados Senadores importantes no esquema de poder da Repblica, foi eleito um presidente de oposio, e, recentemente, foi efetuada a priso do governador do Distrito Federal o que resultou na perda de seu mandato, culminando com eleies indiretas para preencher o cargo vago , em meio a outros tantos episdios. Em nenhum desses casos cogitou-se qualquer soluo que diferisse daquilo que est preceituado na Constituio. Sob a vigncia da atual Carta Magna, o direito constitucional brasileiro passou do segundo plano ao apogeu em menos de uma gerao. Uma Constituio no pode ser apenas tcnica, deve tambm possuir o condo de simbolizar conquistas e guiar a populao para novos progressos. O surgimento de um chamado sentimento constitucional algo que merece ser louvado, traduzindo-se em mais respeito pela Lei Maior, a despeito da volubilidade de seu texto. um grande avano, pois superamos a indiferena histrica que habitualmente se mantinha em relao Constituio. Contudo, somente esses avanos no so suficientes, incumbindo a todos o papel de expandir ainda mais a jurisdio constitucional, e, assim, de fato, fazer com que ela seja efetivamente aplicada em prol dos direitos fundamentais. O discurso antiquado e retrgrado de que os direitos sociais no possuem uma eficcia positiva, vem sendo gradativamente substitudo pela atuao ativista do Poder Judicirio. Apesar de alguns direitos sociais terem dimenses objetivas, por se tratarem, em sua maioria, de direitos fundamentais, tm uma dimenso subjetiva e conferem ao cidado o direito de exigir do Estado determinadas prestaes.
10 Coliso e ponderao como problema fundamental da dogmtica dos direitos fundamentais, p. 10-11. 11 BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio, p. 220.
233
A funo do Judicirio proteger a Constituio, e a aplicao de normas uma funo tpica do Judicirio. Ento, entendendo a Constituio como um conjunto de normas, tambm funo do Poder Judicirio aplicar a Constituio. Deixar de efetivar um direito fundamental contrariar o princpio da inafastabilidade da funo jurisdicional (CF/88, art. 5, XXXV), descumprir o prprio preceito constitucional. Nessa seara, levada tona a questo do carter antidemocrtico da interveno judicial, mas o que deixado de lado nas argumentaes o fato de que a democracia no se esgota com a simples realizao de eleies, pois a vontade do povo no apenas exercida com o sufrgio. Para que tenhamos uma democracia verdadeiramente livre de vcios, preciso que o cidado seja livre, e, como antes demonstrado, essa liberdade s possvel de ser manifestada plenamente com a fruio dos direitos fundamentais. Na anlise dos direitos fundamentais, principalmente dos direitos sociais, critrios como a proporcionalidade da prestao e a razoabilidade de sua exigncia devem ser levantados antes de uma simples retrica antiga da desculpa de falta de verbas. Para o Ministro Celso de Mello, as limitaes oramentrias que dificultem ou impeam a implementao dos direitos fundamentais sociais por parte do Estado s podero ser invocadas com a finalidade de exoner-lo de suas obrigaes constitucionais diante da ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel12. Perante o caso concreto, o Estado, ao alegar a reserva do possvel, deve provar de forma especfica e exaurida a impossibilidade da prestao demandada. Genericamente, dizer que no possui verbas inadmissvel, visto que as verbas na maioria das vezes existem, sendo apenas mal distribudas ou desviadas de sua finalidade. A expresso mnimo existencial13, surgida tambm na Alemanha, consiste em um grupo mais restrito de direitos sociais, constitudos pelos bens e utilidades bsicas imprescindveis existncia do homem com dignidade. Para a professora Ana Paula Barcellos, engloba os direitos sade, educao, assistncia e acesso justia14. Esses direitos jamais estaro sujeitos reserva do possvel, uma vez que representam o mnimo que o homem precisa para ocupar de fato uma posio dentro de seu pas. No prov-los uma afronta evoluo dos direitos do homem. O postulado da vedao do retrocesso, que est estritamente ligado ao princpio da segurana jurdica, impe-nos que os poderes encarregados da concretizao desses direitos trabalhem no sentido de impedir que o legislador e o administrador extingam ou reduzam uma determinada poltica pblica efetivadora dos direitos fundamentais.
12 STF ADPF (MC) 45/DF, rel. Min. Celso de Mello. 13 Esta expresso surgiu em uma deciso do Tribunal Federal Administrativo, em 1953, e posteriormente foi incorporada na jurisprudncia do Tribunal Federal alemo. 14 A eficcia jurdica dos princpios constitucionais, p. 245-247.
234
A polmica que o Executivo e o Legislativo mais instigam a atual interferncia do Judicirio em suas decises. Nesse ponto, deve ser, antes de mais nada, analisado o fato de que, se a Constituio possui normas que estabeleceram fins pblicos prioritrios, e que, por serem normas jurdicas inscritas no corpo constitucional, tm uma hierarquia superior sobre as demais, no h como conceber que a atividade de realizar ou no polticas pblicas que as concretizem seja imune ao controle da Justia, pois no se trata de interferncia, mas sim, como j dito antes, do estrito cumprimento de sua funo. A atual Constituio, como j dito anteriormente, tem a virtude de simbolizar a evoluo democrtica do Pas. Ela passa a ser no apenas um sistema em si, mas, tambm, uma maneira de observar e interpretar todos os ramos do Direito, de forma que o ordenamento jurdico, como um todo, deve ser estudado sob a tica da Carta Magna, visando realizao daquilo que nela est prescrito. No mesmo vis, h outro fenmeno que merece destaque. Sob a gide da Constituio de 88, a expectativa por justia foi ampliada na nossa sociedade, em primeiro lugar, pela redescoberta da cidadania e pela conscientizao em relao aos prprios direitos, e, em segundo lugar, por ter a Constituio criado novos direitos, introduzindo novas aes e ampliando a legitimao ativa para a tutela de interesses, seja mediante representao, seja por meio de substituio processual. Nesse nterim, juzes e Tribunais passam a desempenhar um importante papel poltico, dividindo espao com o Legislativo e o Executivo, que antes detinham com exclusividade esse enfoque. O Judicirio, especialmente as Cortes Constitucionais e Supremos Tribunais no caso do Brasil, reunidos na figura do Supremo Tribunal Federal devem salvaguardar o processo democrtico e promover os valores constitucionais, ainda que isso represente invadir a seara reservada aos demais Poderes, sem, contudo, atuar abusivamente, utilizando o peso do poder decisrio como instrumento poltico, em vez de limitar-se a proteger os princpios constitucionais. Todos esses fatos aumentam a importncia do debate, na teoria constitucional, acerca do equilbrio que deve haver entre a supremacia constitucional, a interpretao judicial da Constituio e o processo poltico.Somente com esse equilbrio que os direitos fundamentais tero sua aplicabilidade garantida.
3. Concluso
O Estado precisa preocupar-se mais em fazer seu papel. Ainda hoje, uma enorme massa de marginalizados e excludos sofrem com fome, doenas e at mesmo tortura ou escravido. So esses milhes de brasileiros que o Estado quer ressocializar por meio das prises. O Estado precisa autossocializar-se, precisa tornar-se mais social, em vez de querer socializar o indivduo. H punio para os negros, pobres e favelados, mas no h punio quando as autoridades administrativas deixam de cumprir o que a legislao impe. O Estado tinha
235
que punir, severa e exemplarmente, no apenas homicdios qualificados ou latrocnios, mas sim os desvios de dinheiro que nunca chegam aos hospitais, matando no um indivduo, mas milhares de pessoas que precisam de atendimento mdico e no o encontram, deparando-se com Postos de Sade subequipados e sem funcionrios, em conduta igualmente hedionda. Infelizmente, a hermenutica inverte-se e o que ensinado nos bancos das faculdades de Direito do Pas torna-se inutilizvel. A legislao ordinria, como o Cdigo Penal, mais respeitada que os preceitos elencados na Constituio Federal, que deveria ser a lei mxima dentro da nao. Os crimes contra o patrimnio so sempre punidos e severamente, quando so cometidos pela parcela marginalizada da populao , enquanto as condutas que ferem os princpios constitucionais, cometidas por deputados, vereadores, governadores, prefeitos e presidentes, passam impunes, sob o condo de serem consideradas programticas e ferirem o princpio da autonomia da Administrao Pblica. Um administrador pblico que gasta milhes viajando ou com a instalao de seu gabinete sem contar o pagamento dos infindveis cargos comissionados e das interminveis funes gratificadas , e depois alega que o governo no tem dinheiro para melhorar as escolas ou fazer o saneamento bsico de algumas cidades, fere o ordenamento jurdico em vigor, desrespeita os cidados e comete um retrocesso na histria da evoluo do direito e uma violao ntida concretizao dos direitos fundamentais.
Referncias
ALEXY, Robert. Coliso e ponderao como problema fundamental da dogmtica dos direitos fundamentais. Palestra proferida na Fundao Casa de Ruy Barbosa, Rio de Janeiro, em 10.12.1998. ______. Teoria da argumentao jurdica. 2. ed. So Paulo: Landy, 2008. ______. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993. BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. ______. Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das polticas pblicas. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, Renovar, n. 240, p. 83-103, abr./jun. 2005. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio: fundamentos de uma dogmtica transformadora. So Paulo: Saraiva, 1996. ______. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito (o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil). Revista Forense, Rio de Janeiro, Forense, ano 102, n. 384, p. 71-104, mar./abr. 2006.
236
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 1996. CHIES, Luiz Antnio Bogo. possvel ter-se o abolicionismo como meta, admitindo-se o garantismo como estratgia? Revista de Estudos Criminais, ano 2, n. 5, p. 125-153, 2002. DELMANTO JUNIOR, Roberto. Garantismo, legalidade e interpretao da lei penal. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 67, p. 212232, jul./ago. 2007. DINIZ, Maria Helena. Eficcia da norma constitucional. Revista do Foro, ano 2002.1, v. 109, p. 21-25. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio.Traduo e notas de Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. Prefcio da 1 edio italiana de Norberto Bobbio. 2. ed. rev. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. ______. Pasado y futuro del estado de derecho. In: CARBONEL, Miguel [Coord.]. Neoconstitucionalismo(s). 2. ed. Madrid: Trotta, 2005. MARTINS NETO, Joo dos Passos. Direitos fundamentais: conceito, funo e tipos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional. 3. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Mtodo, 2009. OLDONI, Fabiano. Controle judicial das polticas pblicas com aporte terico no garantismo: a jurisdio como instrumento de transformao social. Revista Bonijuris, ano XXI, n. 545, p. 17-20, abr. 2009. ROSA, Alexandre Morais da. Princpios ambientais, direitos fundamentais, propriedade e abuso de direito: por uma leitura a partir do garantismo jurdico (Ferrajoli). Espao Jurdico, Revista do Curso de Direito, So Miguel, UNOESC, ano III, n. 5, p. 63-73, 2 sem./2002. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 2007. ______. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na constituio federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais, Belo Horizonte, Frum, ano 1, n. 1, p. 95-133, jan./ mar. 2007. SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 2004.
237
______. Curso de direito constitucional positivo. 24. ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2005. SOUTO, Marcos Juruena Villela. Neoconstitucionalismo e controle de polticas pblicas. Revista de Direito Pblico da Economia, Belo Horizonte, Frum, ano 5, n. 17, p. 143-163, jan./mar. 2007. TEIXEIRA, Joo Paulo Allain. Jurisdio e direitos fundamentais: a proposta do garantismo jurdico como superao do formalismo kelseniano. Revista da Esmape, Recife, Escola Superior da Magistratura de Pernambuco, v. 7, n. 15, p. 297-326, jan./jun. 2002.
238
O Papel Criativo do Juiz: consideraes sobre segurana jurdica, formalismo e justia sob a tica ps-positivista
Leonardo Helmut Goebel Brey1
1. Introduo
O presente trabalho busca investigar as formas de utilizao dos parmetros da nova interpretao jurdico-constitucional no momento da aplicao das normas pelo intrprete-juiz. Como objetivo geral desta pesquisa, identifica-se a anlise das influncias das concepes do Ps-positivismo jurdico sobre o papel criativo do juiz. Na presente investigao, foi utilizada a tcnica de pesquisa bibliogrfica, com base em materiais publicados em livros, revistas, meios eletrnicos, entre outros. Foram apresentadas, na primeira seo, as caractersticas do Formalismo jurdico. Na segunda, o foco da abordagem centra-se na discusso dos elementos que compem o Ps-positivismo jurdico, envolvendo concepes de justia, aspectos da nova interpretao jurdico-constitucional e da ponderao de valores no Direito Ps-positivo. Na terceira seo, por sua vez, trata-se das relaes que cercam o juiz e a criao do Direito, expondo aspectos sobre imparcialidade, segurana jurdica e papel criativo do magistrado na resoluo dos casos concretos. Entre as contradies comuns na vida jurdica, constata-se a delimitao do ponto de equilbrio entre a segurana jurdica, representada pela noo de obrigatoriedade da lei, e a necessidade de um papel criativo do juiz. No entanto, o juiz no pode agir de forma a se esquivar das normas jurdicas vigentes, pois assim estaria comprometendo a prpria imperatividade do ordenamento jurdico estatal. Retoma-se a discusso acerca dos limites da simples aplicao de normas positivadas como a melhor garantia da segurana jurdica e quanto possibilidade e extenso de um papel criativo do juiz no sentido de aplicar a melhor justia ao caso que examina.
1 Tcnico Judicirio Auxiliar do Tribunal de Justia de Santa Catarina. Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Pelotas/RS; Especialista em Direito Constitucional pela Universidade Estcio de S, Campus Florianpolis/SC.
239
Entretanto, cuida-se de um assunto controvertido, pois a cada nova abordagem possvel a obteno de novos e mais profundos parmetros de compreenso quanto questo da segurana jurdica, sua direta relao com os aspectos de legalidade e com a criatividade dos juzes. No que se refere especificamente ao Ps-positivismo jurdico, ele pode ser entendido como uma designao provisria de ideias dispersas, que procuram traar as relaes entre valores, princpios e regras e a teoria dos direitos fundamentais, guiada pelo fundamento da dignidade humana. Esse resgate da relevncia dos princpios, da supremacia dos direitos fundamentais e do reencontro com a tica, consequentemente, deve se refletir sobre o ofcio dos profissionais do meio jurdico, assim como sobre a atuao do Poder Pblico em geral e sobre a vida das pessoas. A crise do modelo liberal, agravada pela crescente complexidade do Estado e pelo surgimento de novos grupos e atores sociais, modificou o exerccio da magistratura nele embasado. Dessa forma, a alterao do papel e a intensificao da atuao dos juzes e do Poder Judicirio, frutos da presso e mobilizao poltica da sociedade, surgiram com o objetivo de propiciar a concretizao de direitos e demandas sociais. Nesse contexto, a atualidade e relevncia do presente tema correlaciona-se necessria reflexo hermenutica sobre os valores justia e segurana jurdica sob a perspectiva do Ps-positivismo jurdico. Isso se deve ao fato de que os magistrados e os tribunais assumiram um espao de maior visibilidade no mbito de uma realidade social contraditria, assumindo a funo de buscar dinamizar a justa aplicao das leis para assegurar a salvaguarda do mnimo existencial a uma vida com dignidade a todos.
2. O formalismo jurdico
A filosofia racionalista dos sculos XVII e XVIII muito contribuiu para a formao das ideias que nortearam as revolues liberais, como a Revoluo Gloriosa na Inglaterra e, posteriormente, a Revoluo Francesa. O Iluminismo, na Idade Moderna, marca a laicizao do poder estatal e o desenvolvimento da razo humana. Assim, a origem do poder, antes situada na esfera divina, deslocou-se para a razo, suscitando a necessidade de certeza e de segurana nas relaes sociais. O Absolutismo foi sendo superado aos poucos, enquanto a burguesia se reerguia com base nas teorias racionais. Dessa maneira, o contratualismo, fundamentado no Direito Natural, apresenta a noo de um direito que preexiste lei escrita e que surge das ideias de consenso, representatividade, legitimidade e democracia, para alicerar os ideais burgueses. Alm disso, aps as revolues liberais, o Direito revela-se como forma de limitar o poder, evitando o abuso do Estado. A necessidade de segurana sobrepe-se ideia mais elevada de justia, fazendo com que o Direito se circunscreva ordem formal, pois a liberdade individual possua primazia. Na Frana, o Positivismo ganhou projeo no campo
240
Leonardo Helmut Goebel Brey
das Cincias Sociais, mas a mais autntica aplicao do mtodo positivista no mbito do Direito ocorreu com a pesquisa histrica, com a Escola Histrica do Direito na Alemanha, idealizada inicialmente por Gustav Hugo (1764-1844) e teorizada por Friedrich Karl Von Savigny (1779-1861). Entretanto, o Positivismo jurdico no seguiu a tendncia sociolgica apontada por Comte, na medida em que, para o Positivismo filosfico, o Direito, ou Cincia Jurdica, deveria ser visto como todas as outras Cincias Naturais, ou seja, como uma fora da natureza, independente da ao e do pensamento humano. O Positivismo jurdico firmou-se sobre as bases do Formalismo, j que, para uma teoria objetiva do Direito, importava mais o conjunto das normas postas pelo Estado, por intermdio de suas autoridades competentes, que a realidade social propriamente dita, almejando uma objetividade cientfica, que afastou o Direito da Moral e dos valores transcendentes. O Direito Positivo revelava-se como o nico Direito que interessava ao jurista, pois seria o nico existente, diferentemente do Direito Natural. Com Kelsen e a sua Teoria Pura do Direito, o Positivismo, que se tornou a filosofia dos juristas no comeo do sculo XX, alcanou o auge do seu normativismo, com a aproximao quase completa entre direito e norma, bem como com a afirmao de sua estatalidade, a completude do ordenamento jurdico e seu formalismo. De acordo com Bobbio, o Positivismo nasce do impulso histrico para a legislao, tendo como consequncia o fato de que a lei se torna fonte exclusiva ou absolutamente prevalente do Direito, e seu resultado ltimo representado pela codificao. O Direito Positivo, portanto, definido como o Direito posto pelo poder soberano do Estado, mediante normas gerais e abstratas, isto , como lei. Dessa forma, Bobbio compreende por Positivismo jurdico como teoria aquela concepo particular do Direito que vincula o fenmeno jurdico formao de um poder soberano capaz de exercer a coao (o Estado). Impende ressaltar que o movimento pela codificao, ao dar prevalncia lei como fonte do Direito, possua duas premissas bsicas. A primeira delas assinala que um ordenamento no pode nascer de comandos individuais e ocasionais, logo, o Direito formado por normas gerais e coerentes postas pelo poder soberano da sociedade. A segunda, afirma que o Direito nasce do propsito do homem de modificar a sociedade, pois, como o homem pode controlar a natureza pelo conhecimento de suas leis, ele pode transformar a sociedade por meio da renovao das leis que a regem. Contudo, para que o Direito tenha o poder de modificar as estruturas sociais, essencial que seja posto conscientemente, segundo uma finalidade racional, o Direito deve ser posto por intermdio da lei. Verifica-se uma crtica ao Direito Consuetudinrio, priorizado pela Escola Histrica, visto que, para os positivistas, o costume, por ser inconsciente e irrefletido, no tem como atender a tal finalidade. O Direito Consuetudinrio exprime e representa a estrutura atual de uma sociedade e, consequentemente, no pode incidir sobre esta para modific-la; j a lei, por outro lado, cria um Direito que exprime a estrutura que se quer que a sociedade assuma.
241
Destaca-se, ainda, a reao da Escola Histrica, principalmente, de Savigny, em relao ao movimento pela codificao na Alemanha, na medida em que a falta da codificao encontra sua explicao na particular situao poltica na qual se encontrava a Alemanha do perodo, com o fracionamento poltico-territorial. No obstante, mesmo se opondo codificao, a referida Escola compartilha das mesmas exigncias que esto na base do movimento pela legislao, isto , a de dar a uma determinada sociedade um Direito unitrio e sistemtico, pois o sistema jurdico deve ser visto como um conjunto em constante movimento, onde a convico comum do povo seria o elemento essencial para a interpretao das normas. Nesse contexto, desenvolveu-se a ideia do legalismo, que foi exaltada como a garantia da justia contra o arbtrio. Na obra de Montesquieu est presente a noo de que todos os seres humanos esto sujeitos a leis, que so expresses da razo. H uma lei poltica e uma lei civil, no sendo admissvel um relacionamento humano fora da lei. Assim, a lei, sendo igual para todos e todos ficando a ela subordinados, deve ser o princpio da igualdade e a garantia da liberdade. A lei de que falavam Montesquieu e os primeiros liberais era a lei natural numa concepo racional, entendida como a relao necessria que deriva da natureza das coisas. E o que acabou prevalecendo foi a lei apenas formal, fabricada artificialmente pelos legislativos, sem qualquer preocupao com a justia, os direitos humanos fundamentais e os interesses sociais. A subordinao das relaes humanas exclusivamente razo significou a expulso dos imperativos ticos. Porm, nem mesmo a subordinao razo prevaleceu, tendo ocorrido durante o sculo XIX uma deformao dessas concepes que, de algum modo, sujeitavam todos os seres humanos a regras objetivas, iguais para todos2. Dessa forma, o formalismo-silogstico, dominante no pensamento jurdico do sculo XIX, caracteriza-se por uma interpretao meramente cognoscitiva do Direito, baseada apenas na interpretao do significado dos conceitos jurdicos. Nesse sentido, a funo assumida pela Cincia do Direito a de criar os conceitos e, a do juiz, a de decidir segundo as suas implicaes semnticas. A sentena assim formada lana mo de um silogismo em que a premissa maior uma norma, deduzida de um conceito, e a premissa menor o fato material, sendo a concluso exatamente a adequao entre as premissas maior e menor. Esse o esquema bsico do raciocnio do Positivismo jurdico do sculo XIX, o qual deixou como herana uma atitude de apego exagerado s formalidades legais, sem preocupao com a justia, que, por sua vez, foi uma aplicao degenerada de um preceito segundo o qual um governo de leis melhor do que um governo de homens. O legalismo formal acabou por reduzir tudo preciso matemtica, a enquadrar, em uma srie de silogismos bem encadeados, todo o raciocnio do exegeta e aplicador do Direito. No entanto, o que se ganha em rigor de raciocnio, perde-se em afastamento do
2 DALLARI, Dalmo de Abreu. O Poder dos Juzes, 1996, p. 81.
242
Direito efetivo, do ideal jurdico de justia. Nesse sentido, aponta Tarso Genro: O extremismo fetichista da aplicao da lei a qualquer custo, no entanto, o desaparecimento dos sujeitos humanos criadores do Direito que passam a ser somente partes [...]3. Importante destacar que a previsibilidade do sistema uma necessidade para a garantia dos direitos individuais e coletivos. Entretanto, ela no sinnima de estagnao normativa, nem exige que o juiz seja excludo do processo de criao do Direito, no qual o Judicirio ou pode ser uma pea chave. Convm ainda apontar que, na opinio de Paulo Roberto Soares Mendona (2000, p. 49), o Formalismo jurdico demonstra fragilidade em determinadas situaes fticas, exatamente por negligenciar o contedo axiolgico e o aspecto circunstancial das normas. Do mesmo modo, a valorizao exagerada de autores e doutrinas, caracterstica de uma das expresses do Racionalismo do sculo XIX denominada Dogmatismo, induz contradio semelhante, pois pretende que a pessoa humana se adapte racionalidade intelectual, mesmo que isso represente uma agresso s pessoas reais e concretas.
3. O ps-positivismo jurdico
O dinamismo dos fatos e as mudanas sociais vivenciados no sculo XX revelaram a incapacidade do legislador na sua ambio de prever uma soluo para qualquer possvel conflito na vida humana. Entre as incertezas que caracterizaram a crise do Juspositivismo, verificam-se a pretensa neutralidade axiolgica objetivada, a contradio da afirmao da autonomia do direito negando seu carter especificamente jurdico e a forte tendncia de sistematizar o Direito de uma forma fechada e concreta, que, em uma legislao fechada e abstrata, cria discutveis critrios de racionalidade cientfica. Paulo Bonavides assevera que o princpio da crise do Positivismo reside justamente no fato de que este no acompanha o problema da mudana constitucional ao apartar a norma do fato. Aponta, ainda, que a mudana constitucional e do ordenamento sempre ocorre justamente em razo da natureza dinmica do mundo factual e a doutrina do juspositivismo no conseguiu acompanh-la4. Norberto Bobbio, no que se refere atividade relativa ao Direito, distingue dois momentos, o criativo ou ativo do Direito e o terico ou cognoscitivo do prprio Direito. O primeiro encontra sua manifestao mais tpica na legislao, enquanto o segundo se revela por meio da Cincia Jurdica ou da jurisprudncia, que pode ser definida como a atividade cognoscitiva do Direto visando sua aplicao5. A anlise do papel da jurisprudncia deu origem a inmeros movimentos contrrios ao Positivismo, chamados em geral de Realismo jurdico, que buscavam afastar
3 Genro, Tarso. Os Juzes contra a Lei. In: ARRUDA JR., Edmundo Lima. Lies de Direito Alternativo, s/d, p. 21. 4 Bonavides, Paulo. Curso de direito constitucional. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 173-174. 5 Bobbio, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. So Paulo: cone, 2006, p. 211-212.
243
a metafsica das teorias jurdicas. Para o Positivismo, a atividade do juiz meramente declarativa ou reprodutiva de um Direito preexistente, enquanto para o Realismo a natureza cognoscitiva da jurisprudncia consiste numa atividade que tambm criativa e produtiva de um novo Direito, isto , no conhecimento ativo de um objeto que o prprio sujeito cognoscente contribui para produzir. Alm disso, o Positivismo jurdico afirma que o Direito o conjunto de normas vlidas emanadas do soberano, na medida em que o Realismo jurdico, em consonncia com a percepo do Direito como fato, o descreve como o conjunto de normas efetivamente aplicadas pelos tribunais de uma determinada comunidade e efetivamente seguidas. A discrepncia de percepes dessas duas correntes do pensamento jurdico est embasada no fato de possurem diferentes formas de considerar o fenmeno jurdico, pois os juspositivistas abordam o Direito sob a perspectiva do dever-ser, compreendendo-o como uma realidade normativa e os realistas o enfocam sob a tica do ser, considerando-o como uma cincia factual. Dessa forma, identifica-se que o Positivismo jurdico concebe a atividade da jurisprudncia como voltada para reproduzir o Direito, para explicitar com meios puramente lgico-racionais o contedo de normas jurdicas j postas. A referida corrente combatida por sustentar uma concepo esttica da interpretao, que deveria consistir somente na reconstruo pontual da vontade subjetiva do legislador originrio, sem se preocupar em adaptar essas ltimas s condies e exigncias scio-histricas, como objetiva a interpretao evolutiva sustentada pela corrente realista. Ademais, o reducionismo proporcionado pelo Positivismo normativista kelseniano, em busca da pretensa pureza cientfica, leva a uma teoria do Direito sem direito, pois a pretenso deste de buscar a excluso da realidade poltica do Direito acabou por despolitizar, desestatizar e, por fim, desvalorizar o Estado, visto que, ao buscar livrar o Direito de quaisquer valores metafsicos, Kelsen acabou por desvalorizar o prprio direito. Apesar da existncia de mritos na teoria de Kelsen e dos demais positivistas do Crculo de Viena, a mesma se demonstrou insuficiente, na medida em que, ao buscar o ideal de cientificidade do Direito, o Positivismo jurdico acabou por entronizar um nico ideal, o da pureza cientfica e metodolgica do Direito. A normatividade uma das caractersticas essenciais do Direito, entretanto, alm do aspecto normativo, ele tambm possui os aspectos tico e axiolgico. A exaltao da norma jurdica, em seu sentido mais estrito o de lei , sob a bandeira da pureza cientfico-metodolgica, com a negao de importncia aos fatos e valores, acaba por desvirtuar o Direito. Necessrio salientar que norma e direito so fenmenos diversos, j que a norma a mera expresso formal do direito que a antecede, sobre ela prevalecendo. Nesse contexto, o Ps-positivismo jurdico deve ser compreendido como uma designao provisria e genrica de um iderio disperso, que busca traar os limites das relaes entre valores, princpios e regras retomados pela nova hermenutica jurdico-constitucional e a teoria dos direitos fundamentais, norteada pelo fundamento da
244
dignidade humana. Assim, essa reaproximao entre Direito e tica composta pela valorizao dos princpios, sua incorporao, explcita ou implcita, pelos ordenamentos constitucionais e pelo reconhecimento pela ordem jurdica de sua normatividade. Dessa maneira, identifica-se o esforo terico com o objetivo de ultrapassar a fronteira da reflexo filosfica, para alcanar a dogmtica jurdica e a prtica jurisprudencial e produzir efeitos positivos sobre a realidade. Por conseguinte, o resgate da relevncia dos princpios, da supremacia dos direitos fundamentais e do reencontro com a tica, deve se refletir sobre o ofcio dos juzes, advogados e promotores, bem como sobre a atuao do Poder Pblico em geral e sobre a vida das pessoas. Consoante Barroso (2002), o Ps-positivismo, em suma, identifica um conjunto de ideias difusas que ultrapassam o legalismo estrito do Positivismo normativista, sem recorrer s categorias da razo subjetiva do Jusnaturalismo. Aponta que ele se caracteriza pela marcante ascenso dos valores, do reconhecimento da normatividade dos princpios e da essencialidade dos direitos fundamentais, assim como pelo retorno da discusso tica ao Direito. Acrescenta, ainda, que os pluralismos poltico e jurdico, a nova hermenutica e a ponderao de interesses so componentes essenciais dessa reelaborao terica, filosfica e prtica do Direito contemporneo.
3.1. Concepes de justia

As teorias contemporneas relativas justia abrangem, sobretudo, a questo de o que seria justo para o indivduo dentro de uma determinada sociedade e, em sua maioria, tratam de uma distribuio de bens materiais, ou no materiais, entre os indivduos que a compem. As doutrinas e os sistemas sociais e polticos incorporaram a ideia de justia frequentemente como modelos predeterminados para sua aplicao. No entanto, o problema da justia sempre foi relacionado ao da igualdade humana, tendo em vista, principalmente, a premissa de supostamente dar a cada um o que lhe for devido, que embasa todas as suas diversas teorias. No que se refere aos fundamentos da ideia de justia, o filsofo Cham Perelman (1996, p. 19), aponta que a mesma confusa, na medida em que cada qual, ao falar de justia, a define sob sua prpria tica ou levando em considerao uma determinada categoria de seres. O autor aponta ser invivel buscar enumerar todos os sentidos possveis da noo de justia, embora estabelea algumas concepes mais correntes: a cada um a mesma coisa; a cada um segundo seus mritos; a cada um segundo seus atos; a cada um segundo suas necessidades; a cada um segundo sua posio; a cada um segundo o que atribudo pela lei. Perelman, partindo de uma noo de justia como ideia de igualdade, analisa os pontos comuns das diferentes concepes de justia, que so incompatveis entre si, e estabelece um elo entre as mesmas, formulando a noo de justia formal ou abstrata, segundo a qual os seres de uma mesma categoria essencial devem ser tratados da mesma
245
forma. Dessa maneira, a definio de justia para o autor formal, pois no determina quais so as categorias que se portam como essenciais para a aplicao da justia, permitindo, portanto, que surjam divergncias no momento de passar de uma frmula comum de justia formal para as diversas frmulas de justia concreta, suscitando a aplicao do princpio da razoabilidade nas decises. A concepo de justia de John Rawls refere-se reflexo quanto ao justo e ao injusto nas instituies sociais. Para o autor, a justia de um determinado modelo de sociedade depende basicamente da forma como so atribudos os direitos e deveres fundamentais, bem como as oportunidades econmicas e condies sociais nos diferentes setores da sociedade. A justia em Rawls possui um conceito poltico e no metafsico ou ontolgico, visto que resultante de acordos polticos para abarcar as diferenas sociais, culturais, religiosas e econmicas, comumente existentes numa sociedade de estrutura democrtica6. A justia como equidade tem como fundamentos norteadores a observncia dos princpios da liberdade e da igualdade, bem como o fato de que tais princpios so superiores a todos os demais aplicveis aos cidados, enquanto pessoas livres e iguais. No obstante, o ponto central est em saber o que significa conceber os cidados como pessoas livres e iguais. Nesse sentido, importante ressaltar que, para Rawls, a realizao dos valores de liberdade e de igualdade na estrutura bsica da sociedade se verifica sempre que os cidados so considerados pessoas detentoras das necessrias capacidades de personalidade que os habilitam a participar da sociedade como um sistema de cooperao justa para o benefcio mtuo. Jrgen Habermas (1997), por sua vez, ao analisar as instituies jurdicas, prope um modelo no qual a justia se refere igualdade das liberdades e dos direitos dos indivduos na participao dos discursos. Consoante o entendimento do autor, para chegar-se ao conceito de justia, as questes pragmticas, ticas e morais devem ser tratadas de acordo com as formulaes discursivas. O paradigma procedimental do Direito, proposto por Habermas, parte da necessidade de garantir as condies a partir das quais os membros de uma comunidade jurdica, por meio de prticas comunicativas de autodeterminao, interpretam e concretizam os princpios inscritos na Constituio, em um processo de interpretao dialgica do Direito. Dessa forma, o paradigma procedimental objetiva assegurar a todos e a cada um o direito de fazer parte da interpretao da Constituio, permitindo que a vontade e a opinio dos cidados formadas no mbito da esfera pblica, mesmo quando informais, influenciem as decises e deliberaes tomadas pelo Poder Judicirio. Com efeito, a problematizao da justia e o seu alcance, em razo da diversidade de suas concepes, no foram e nem sero satisfatoriamente superados pelos filsofos ao longo da histria, embora seja possvel apontar, em todas as suas teorias, o pressuposto
6 RAWLS, John. Justia como equidade: uma concepo poltica, no metafsica. In: Lua Nova Revista de Cultura e Poltica, n. 25, So Paulo, CEDEC, p. 25-60, 1992.
246
da igualdade como elemento comum da justia. Todavia, resta evidenciado que o Pspositivismo jurdico, com a superao do legalismo estrito, traz de volta a discusso dos valores ticos ao Direito, com a retomada da reflexo acerca do tema justia.
3.2. Aspectos da nova interpretao jurdico-constitucional

No que se refere nova interpretao jurdica, importante destacar que, diante da insuficincia do mtodo tradicional pelo qual as regras so dotadas de aplicabilidade quando da revelao do sentido da norma pelo intrprete, que a faz incidir sobre o caso concreto muitos tericos buscaram meios de superar o uso de uma regra universal a um caso individual, j que tal paradigma interpretativo parte do pressuposto de que a justia se realizaria por meio da aplicao de um ideal normativo. Assim, a nova interpretao est pautada pelo fato de que as clusulas constitucionais e legais no possuem um sentido nico e objetivo, principalmente no caso das primeiras, por seu contedo aberto, principiolgico e atrelado realidade nas quais se encontram inseridas. Desse modo, apenas quando da anlise dos elementos do caso concreto e da ponderao dos princpios a serem preservados e dos fins a serem realizados que ser possvel determinar o sentido da norma, isto , com a busca da soluo constitucionalmente mais adequada para a resoluo do problema em questo, envolvendo no apenas os argumentos da lgica abstrata, ou talvez os decorrentes da anlise lingustica puramente formal, mas tambm, e sobretudo, aqueles da histria, da economia, da poltica, da tica, da sociologia e da psicologia. Nesse sentido, a nova interpretao jurdica parte de um processo de aprimoramento dos mtodos interpretativos at ento existentes, haja vista que utiliza muitos dos conceitos tradicionais, bem como procura atender a novas demandas. Como ressaltam Lus Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos (2003, p. 332), a nova interpretao constitucional fruto de uma evoluo seletiva, que conserva muitos dos conceitos tradicionais, aos quais rene ideias que anunciam novos tempos e acodem a novas demandas. Os novos parmetros interpretativos suscitam, portanto, a necessidade da eleio de limites subjetividade das decises por parte dos julgadores, momento em que ganha representatividade o princpio da dignidade da pessoa humana, concebido como ncleo de todos os demais direitos fundamentais do cidado. Dessa maneira, a interpretao jurdica encontra seu limite na garantia da dignidade humana, pois no possvel que, sob o argumento de galgar soluo mais eficaz para o caso sob anlise, seja atingida a dignidade da pessoa humana e, por essa razo, a exigncia mnima de qualquer direito fundamental. Cumpre salientar que, ao estabelecer-se que a dignidade seja aceita como atributo intrnseco da pessoa humana, ela ser dotada dos caracteres de irrenunciabilidade, de inalienabilidade e de impossibilidade de sua obteno ou remoo por deciso judicial, embora possa, no mbito ftico, sofrer violaes. A adoo do princpio da dignidade da
247
pessoa humana tem por objetivo afastar da formulao do ordenamento jurdico qualquer fundamento que esteja norteado pelo pressuposto de que alguns seres humanos possam ser encarados como descartveis. Nesse contexto, busca-se evitar a fundamentao da dignidade humana atrelada a determinadas qualidades que apenas alguns possuam na sociedade, como o fato de pertencer a uma religio especfica, a opo sexual dos indivduos, ou a dependncia de circunstncias concretas, como possuir renda. Ao dispor que a dignidade inerente a todo ser humano, ela dever ser reconhecida a todos, independentemente de qualquer valor moral que exista sobre suas condutas, tendo em vista sua qualidade de ser humano. Assim, o princpio da dignidade da pessoa humana serve como princpio orientador do carter de fundamentalidade material dos direitos positivados no ordenamento jurdico brasileiro, bem como serve de diretriz material para permitir a identificao de direitos implcitos, pois age como uma clusula aberta que sustenta o surgimento de novos direitos no expressos na Constituio de 1988. O carter de existncia implcita de tais direitos pode advir tanto do regime e dos princpios adotados pelo ordenamento constitucional, como de tratados internacionais em que o Brasil seja signatrio. Desse modo, quando se estiver frente a uma posio jurdica diretamente relacionada dignidade da pessoa, necessariamente se tratar de uma norma de direito fundamental. No Estado Democrtico de Direito, no possvel concretizar a dignidade da pessoa humana como valor absoluto, j que o Direito Positivo no tem como abranger a complexidade dos valores da pessoa. Entretanto, preciso determinar o que concebido, no contexto de uma determinada sociedade, como conjunto de condies mnimas para uma existncia digna a ser garantida pelo Estado. Nesse sentido, destacam-se as caractersticas de variabilidade, relatividade e particularidade do contedo da garantia da dignidade, contrapondo-se ao carter constante, absoluto e universal do princpio da dignidade da pessoa humana. A negativa dos juzes e dos tribunais em dar efetividade aos princpios e s normas constitucionais programticas pode levar ineficcia material de todo o ordenamento jurdico-constitucional. Por isso, necessrio retomar o posicionamento de que a concretizao normativa da Constituio apenas ocorre por meio de uma interpretao que ultrapassa o texto da norma jurdica e atinge uma parte da realidade social. Para que uma Constituio possua efetividade, isto , seja observada e cumprida na prtica, deve abranger os fatores reais de poder e seguir o ritmo imposto pelas mudanas sociais no transcorrer do tempo, primando pela prevalncia, no mundo dos fatos, dos valores nela consubstanciados.
3.3. A ponderao de valores no direito ps-positivo

A noo de direitos fundamentais est ligada ideia de um rol de direitos considerados imanentes ao indivduo efetivamente positivados na Constituio de um determi248
nado Estado, dotada, portanto, de um limite espao-temporal. O ordenamento constitucional brasileiro contemporneo, que veio de encontro aos desmandos e arbitrariedades comuns no perodo do regime militar, consagrou maior efetividade aos direitos individuais, com a insero de novas garantias constitucionais. O reconhecimento constitucional de determinado direito, contudo, no lhe confere proteo absoluta e irrestrita, pois possvel que, frente a uma situao especfica, dois ou mais direitos igualmente reconhecidos entrem em conflito. Na maioria das situaes que envolvem direitos do homem, comum que dois direitos igualmente fundamentais se enfrentem, no se podendo proteger incondicionalmente um deles sem tornar o outro inoperante. O carter relativo dos direitos fundamentais advm de sua natureza principiolgica, o que faz com que possam ser ponderados quando em conflito no caso concreto. Assim, deve-se retomar a distino qualitativa entre princpios e regras jurdicas, por ser base da nova interpretao jurdico-constitucional, principalmente quando da adoo da noo de Constituio como um sistema aberto de regras e princpios, possuidores de equivalente efetividade ou eficcia social. O reconhecimento de normatividade aos princpios e sua distino qualitativa em relao s regras parte essencial da percepo ps-positivista. Princpios, nessa perspectiva, no so comandos imediatamente descritivos de condutas especficas, mas normas que consagram determinados valores ou indicam fins pblicos a serem realizados de diferentes formas. A definio do contedo de clusulas como dignidade da pessoa humana, razoabilidade, solidariedade e eficincia transfere ao intrprete uma dose importante de discricionariedade. Dessa maneira, a menor densidade jurdica de tais normas impede que delas se extraia, na sua descrio abstrata, a soluo completa das questes sobre as quais incidem, impondo-se a atuao do intrprete na definio concreta de seu sentido e alcance. As regras jurdicas podem ser entendidas como normas com alta densidade normativa, pois o texto da norma abrange a situao que pretende regular e a consequncia jurdica que a cerca. Os princpios possuem alto grau de generalidade, permitindo sua aplicao quanto a diversas espcies de situaes, bem como possuem baixa densidade normativa, tendo em vista indicarem valores ou objetivos a serem seguidos. Mas a delimitao de um direito fundamental nos moldes de regra no permite que dele se retire a natureza de princpio, pois a tradicional distino entre princpios e regras mostra-se insuficiente para definir a aplicao dos direitos fundamentais. Essa assertiva est associada ao fato de que, quando de uma situao de aparente conflito entre tais normas, pelo princpio da proporcionalidade, um dispositivo normalmente qualificado como regra poder vir a ser ponderado para a obteno da melhor soluo possvel para o caso. As colises de normas constitucionais, tanto as de princpios, como as de direitos fundamentais, passou a ser vista como um fenmeno natural no constitucionalismo contemporneo. Como as Constituies modernas so documentos dialticos, as quais
249
consagram bens jurdicos que se contrapem, a existncia de colises de normas constitucionais leva necessidade de ponderao, j que a simples subsuno no capaz de solucionar a questo, por no ser possvel enquadrar o mesmo fato em normas antagnicas, assim como no podem ser utilizados os critrios tradicionais de soluo de conflitos normativos (hierrquico, cronolgico e da especializao) quando a coliso ocorre entre disposies da prpria Constituio originria. A ponderao de normas, bens ou valores apresenta-se como a melhor tcnica a ser usada pelo intrprete-juiz, pela qual sero feitas concesses recprocas, procurando preservar o mximo possvel de cada um dos interesses em disputa, ou ser realizada a escolha do direito que ir prevalecer, em concreto, por realizar mais adequadamente a vontade constitucional. Necessrio sublinhar que as decises que envolvem a atividade criativa do juiz potencializam o dever de fundamentao, justamente por no estarem inteiramente legitimadas pela lgica clssica da separao de Poderes, na qual o juiz se limita a aplicar, no caso concreto, a soluo abstrata descrita pelo legislador. Para assegurar a legitimidade e a racionalidade da interpretao nessas situaes, o intrprete-juiz deve procurar situ-la no sistema jurdico, relacionando-a a uma norma constitucional ou legal que lhe sirva de fundamento. Alm disso, deve utilizar um fundamento jurdico que possa ser generalizado aos casos equiparveis, j que decises judiciais no devem ser casusticas, assim como deve levar em conta as consequncias prticas que a deciso produzir no mundo dos fatos. Na coliso de princpios, sua aplicao ocorre por meio da ponderao de valores ou de interesses, sem que se identifique superioridade abstrata de nenhum dos princpios em enfrentamento. Importante retomar as duas possibilidades quando do uso do mecanismo da ponderao, isto , suas formas harmonizante e excludente. A primeira objetiva o equilbrio entre os princpios contrapostos, por meio do uso do princpio da concordncia prtica, pelo qual se efetivam concesses mtuas entre os valores postos em coliso no caso concreto, permitindo a aplicao de ambos quanto mesma situao. Na segunda, a ponderao acarreta, com a eleio do princpio mais adequado ao caso sob anlise, a excluso dos demais princpios em confronto, destacando-se o papel primordial do princpio da proporcionalidade nessa escolha. A adoo da proporcionalidade, contudo, est atrelada necessidade de avaliao da relao de adequao entre o fim almejado e as formas utilizadas na sua concretizao, assim como da investigao quanto existncia, ou no, de outras formas que permitam a obteno do mesmo resultado com menor interferncia a um direito individual e da anlise quanto relevncia entre o que ser perdido com uma determinada escolha. Como as clusulas jurdico-constitucionais no possuem um sentido nico e objetivo, os novos parmetros interpretativos suscitam a necessidade da eleio de limites subjetividade das decises por parte dos julgadores. Dessa maneira, quando do uso do princpio da proporcionalidade para a resoluo do enfrentamento de direitos essenciais,
250
deve ser retomado o parmetro da dignidade da pessoa humana, concebido como ncleo de todos os demais direitos fundamentais do cidado.
4. O juiz e a criao do direito

No transcorrer do sculo XIX, a funo dos juzes estava norteada a legitimar a atuao do legislador, pois o distanciamento da atuao do juiz do campo da poltica e da tica objetivava assegurar a fiel reproduo do Direito Positivo legislado na resoluo dos conflitos individualizados. Esse modelo de funes dos magistrados correspondia ao entendimento de legitimidade e de distribuio do poder poltico num sistema democrtico orientado pelos preceitos do Liberalismo. O significado sociopoltico das funes dos juzes sofreu alteraes com as transformaes sociais, polticas, econmicas e culturais que marcaram o desenvolvimento do Estado Moderno a partir do final do sculo XIX. Entretanto, somente aps a Segunda Guerra Mundial que, nos pases centrais, se consolidou uma nova forma de Estado, o Estado-Providncia, com a consequente modificao do perfil de atuao dos magistrados. O aumento da complexidade do Estado e o surgimento de novos grupos e atores sociais evidenciaram a crise do modelo liberal, que embasava o exerccio da magistratura. A ampliao da atuao dos juzes e do Poder Judicirio teve incio com o objetivo de propiciar a concretizao de direitos e demandas sociais, consequentes de presso e mobilizao poltica da sociedade civil, de grupos e de indivduos. Nesse contexto, os magistrados e os tribunais assumiram um espao de maior visibilidade, tendo em vista a politizao do juiz, a superao da dimenso reativa de sua atuao e o fato de as decises judiciais transporem o mbito de repercusso interindividual para influir no destino de determinados grupos sociais. Antoine Garapon (2001, p. 227) destaca a existncia de uma nova concepo de Estado, na qual a justia impelida a proporcionar materialmente e no apenas formalmente a igualdade de direitos. O autor assevera, ainda, que, como no sculo XIX, da ordem liberal, identificou-se uma preponderncia do Poder Legislativo e no sculo XX, sob a gide do Estado-Providncia, preponderou o Poder Executivo, o sculo XXI tende a ser o da supremacia do Poder Judicirio. Necessrio destacar que essa intensificao da atuao dos juzes e dos tribunais tem diversas causas e pode ser analisada sob diferentes ngulos. Todavia, relevantes os impactos da ascenso do Estado de Bem-Estar Social (Welfare State), a consolidao de novos direitos (econmicos e sociais) em atendimento a demandas de igualdade material e proteo aos hipossuficientes, bem como o alargamento da participao poltica e eleitoral dos cidados7.
7 Cittadino, Gisele. Poder Judicirio, ativismo judicirio e democracia. Disponvel em: <publique.rdc.puc-rio.br/ revistaalceu>. Acesso em: 16 mar. 2009.
251
4.1. Aspectos sobre a imparcialidade do juiz

Na doutrina tradicional, a primeira e mais importante qualidade de um juiz a imparcialidade, isto , uma deciso livre da influncia de fatores externos ao direito dos litigantes. Necessrio aqui distinguir a neutralidade, que se refere relao da pessoa com o meio social em que se encontra inserida, da imparcialidade, relacionada ao tratamento dispensado s partes no andamento do processo. A imparcialidade do juiz, portanto, no pode ser confundida com uma insensibilidade diante das relaes de natureza econmica e social existentes entre as partes envolvidas em um litgio. Cndido Rangel Dinamarco faz uma distino de extrema importncia dentro da perspectiva do papel do juiz: O juiz moderno compreende que s lhe exige imparcialidade no que diz respeito oferta de iguais oportunidades s partes e recusa a estabelecer distines em razo das prprias pessoas ou reveladoras de preferncias personalssimas. No se lhe tolera, porm, a indiferena8. Ao se falar na imparcialidade do juiz, impende salientar a necessidade de duas abordagens sobre o magistrado: uma institucional, na qual ele representa um rgo componente da mquina estatal, encarregado de dar soluo aos conflitos de interesse; outra pessoal, individual, na qual o juiz um servidor pblico, que faz parte de uma sociedade determinada e tem sua atividade inegavelmente influenciada por seus valores culturais e convices ideolgicas. Essa ltima faceta aflora quando da aplicao do Direito, pois nesse momento o juiz no apenas mais uma pea na engrenagem do Estado, mas um indivduo pessoalmente identificado, dotado de racionalidade prpria e que decide os litgios influenciado por suas experincias pessoais. Nessa situao, torna-se bastante problemtico falar-se em neutralidade do juiz. Segundo Paulo Roberto Soares Mendona, o juiz no pode ser compreendido como figura neutra, em razo das circunstncias concretas de uma causa, que expem as desigualdades materiais e as distores latentes no Direito Positivo. O mesmo autor aponta, ainda, que o princpio do livre convencimento do juiz (art. 131 do CPC) representa um reconhecimento pela ordem jurdica brasileira da dicotomia entre o juiz institucionalmente considerado e o juiz como condutor de um processo. Para Mendona: A neutralidade, na primeira hiptese, um pressuposto; na segunda, uma falcia9. Institucionalmente, as partes de um processo devem ter as mesmas oportunidades de expor argumentos e de produzir provas. Contudo, tendo em vista as condies materiais do conflito, deve o juiz ter a possibilidade de estabelecer um mnimo de equilbrio entre os litigantes, no obstante as suas diferenas de fato, em termos de influncia social ou poder econmico. Em certos casos, atenuar-se o rigor da lei pode ser uma frmula
8 Dinamarco, Cndido Rangel apud MENDONA, Paulo Roberto Soares. A Argumentao nas Decises Judiciais, 2000, p. 10. 9 MENDONA, Paulo Roberto Soares. A Argumentao nas Decises Judiciais, 2000, p. 11-12.
252
muito mais eficaz para assegurar a isonomia do que a mera aplicao despersonalizada de um comando normativo. Com efeito, a magistratura deve manter-se independente e isenta da interferncia de outros agentes no mbito da prestao jurisdicional e no administrativo-institucional, assim como o juiz deve ser um cidado ciente da realidade sociopoltica que o cerca e no um refm do arcabouo tecnocrtico do saber dogmtico. Alm disso, o mais completo desempenho da atividade jurisdicional faz com que a parcializao realizada quando do juzo da sentena seja aquela que conduza melhor expresso do valor justia.
4.2. Segurana jurdica

A Declarao dos Direitos Humanos de 1948 pode ser considerada como marco a partir do qual o direito segurana passou a fazer parte dos principais documentos internacionais e de grande nmero de Constituies. O direito segurana, considerado um direito humano e fundamental, apresenta as mesmas caractersticas essenciais destes, como a multifuncionalidade e a complexidade, gerando problemas nos mbitos doutrinrio e jurisprudencial, assim como grandes dificuldades e repercusses na esfera de sua aplicao aos casos concretos10. No Estado Democrtico de Direito, a segurana jurdica tornou-se um valor de grande relevncia, embora no seja o nico e nem mesmo o mais importante entre aqueles que norteiam a ordem constitucional brasileira, que abarca, entre outros, os valores da justia e da igualdade material. Os ltimos podem suscitar conflitos com a garantia da segurana jurdica, momento em que a proteo mxima da segurana jurdica possivelmente acarrete um comprometimento na tutela da justia e da igualdade substantiva. Para a resoluo da referida questo hermenutica, a anlise volta-se para as formas de o intrprete-juiz alcanar a segurana jurdica e a realizao da justia. Aqui, dois posicionamentos devem ser apresentados. O primeiro aponta que ambos os valores seriam mais eficazmente atingidos pelo maior apego ao legalismo-formal por parte dos juzes em suas decises, com a adoo de uma tradicional interpretao jurdica fechada e afastada do universo dos valores. Para o segundo, seriam mais adequadamente obtidos por meio de uma maior liberdade do intrprete-juiz em aplicar suas valoraes na ponderao dos preceitos em conflito e criar o Direito em cada situao, na medida em que ele quem mantm um contato com a realidade concreta das demandas, sendo, por isso, mais apto a avali-las no abstratamente e a aplicar a justia. Esse posicionamento pode ser considerado o mais afeto aos parmetros da nova interpretao jurdico-constitucional.
10 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia do Direito Fundamental Segurana Jurdica: dignidade da pessoa humana, direitos fundamentais e proibio de retrocesso social no direito constitucional brasileiro. Disponvel em: <http://www. mundojuridico.adv.br>. Acesso em: 25 mar. 2009.
253
Alm disso, no Estado Democrtico de Direito, o prprio valor segurana jurdica assume uma nova conotao, mais prxima da ideia de justia, revestindo-se de uma importante dimenso social. Assim, a segurana jurdica, comumente associada, no mbito do Estado Liberal, proteo da propriedade e dos direitos patrimoniais do arbtrio estatal, amplia-se para abranger, por exemplo, a segurana como garantia dos direitos sociais bsicos com a salvaguarda do mnimo existencial para uma vida com dignidade e a segurana contra infortnios e incertezas da vida.
4.3. Papel criativo do juiz

O papel do Judicirio deve ser o de resguardar o processo democrtico e promover os valores constitucionais, assim como assegurar a estabilidade institucional. Os estudos relacionados ao ponto de equilbrio entre supremacia da Constituio, interpretao constitucional pelo Judicirio e processo poltico majoritrio so relativamente recentes no Brasil, mas o texto prolixo da Constituio de 1988, a disfuncionalidade do Judicirio e a crise de legitimidade que envolve o Executivo e o Legislativo tornam a tarefa complexa. Como as normas jurdicas contm termos de sentido valorativo, permitem que os julgadores busquem adequar tecnicamente suas decises aos objetivos fundamentais do Estado brasileiro, submetendo as leis ao esprito da Constituio e os interesses prprios de cada grupo social supremacia do bem comum. O juiz no pode, portanto, sob o falso argumento de que estaria ferindo o princpio da separao dos Poderes, recusar-se a apreciar eticamente e a solucionar as lides submetidas ao seu julgamento, pois a finalidade essencial do ato de julgar consiste em fazer justia, no em aplicar desmesuradamente as normas do Direito Positivo. Inocncio Mrtires Coelho (2009, p. 118) salienta a necessidade de reconhecer-se que o paradigma da separao dos Poderes, em sua configurao inicial, entrou em crise h muito tempo, o que aconteceu por ter sido ultrapassada a conjuntura jurdico-poltica existente no perodo histrico em que viveram seus mais conhecidos formuladores Locke e Montesquieu. O jurista aponta, ainda, que, com a superao dessa fase da evoluo histrica, impe-se repensar o paradigma da separao dos Poderes em perspectiva temporalmente coerente, na medida em que sua sobrevivncia depender da sua adequao s exigncias da sociedade aberta dos formuladores, intrpretes e realizadores da Constituio. A dinmica social ultrapassa, no mais das vezes, os legisladores, os quais criam o Direito Positivo que, por sua vez, serve de referncia para a aplicao da justia no sentido formal. Essa era, at pouco tempo, a frmula indiscutvel do funcionamento jurdico-processual. Todavia, fugindo da viso tradicional, ou seja, a do Formalismo jurdico, deve-se procurar estabelecer um questionamento profundo quanto s ideias tradicionais do Direito de forma a reconhecer o texto jurdico como uma expresso de ideologia, buscando desvend-la e super-la.
254
A criao judicial do Direito, por conseguinte, uma atividade legtima, que o juiz desempenha naturalmente no curso do processo de aplicao do Direito. Impende destacar, ainda, que a compreenso de qualquer preceito jurdico depende da pr-compreenso do intrprete, assim como toda norma s passa a ter vigncia por meio da interpretao que lhe atribui o aplicador. Como o sentido jurdico ultrapassa as normas, a criatividade do intrprete-juiz, desde que no contrarie todo o seu enunciado, faz-se imprescindvel para que as mesmas se revelem completamente, o que ocorre com o trabalho de mediao e de concretizao do juiz, sem o qual no seria possvel realizar o ideal de justia. O intrprete-juiz deve afastar o entendimento unvoco, isto , negar o carter autnomo do discurso jurdico, j que o Direito no tem um nico e verdadeiro sentido aquele que o legislador colocou na lei, que o doutrinador colocou nos livros e que o julgador colocou na sentena. Uma nova interpretao do Direito valoriza e projeta a dimenso prtica dos atores jurdicos, pondo em especial relevo o caso concreto. Contudo, no se trata de ignorar e desprezar o sistema legislativo vigente, mas sim de encontrar novas formas de aplicao das normas do Direito posto, buscando semiologicamente outras definies para as mesmas palavras das leis j existentes. Assim, o juiz deve se manter dentro do sistema jurdico, mas com liberdade para assumir posio diante da lei, na busca de traduzir o sentimento de justia da comunidade, levando em conta as peculiaridades do caso concreto sob anlise, no estando autorizado a motivaes arbitrrias. Em suma, os grupos sociais possuem exigncias, mas o Direito estatal no pode conced-las integralmente. Esse contexto de transformao social e de democratizao poltica abre caminho para uma reavaliao do papel do Poder Judicirio. Nesse ponto, consoante Coelho (2009, p. 119), indispensvel a reinterpretao dos velhos dogmas para adapt-los ao Estado constitucional contemporneo, que sem deixar de ser liberal, tornou-se igualmente social e democrtico, tanto pela ao legislativa dos Parlamentos, pelo intervencionismo igualitarista do Poder Executivo, como pela atuao poltica do Poder Judicirio, cada vez mais comprometido com o alargamento da cidadania e a realizao dos direitos fundamentais. Sendo fato social, o Direito transcende norma esttica e liga-se realidade, que dinmica, atuando, assim, no sistema social em articulao com os demais subsistemas que integram a sociedade. Alm disso, reconhecida a pluridimensionalidade do fenmeno jurdico e suas diversas manifestaes, fazendo o Direito dependente de outras instncias que o determinam. Segundo Srgio Gischkow Pereira, [...] o Direito no se revela s na lei, mas existindo lei no a despreza, dimensiona-se e redimensiona-se com critrios de justia e interesses sociais e individuais em anlise11. Nesse sentido, completa, ainda, Joo Batista Herkenhoff que: [] a lei estatal apenas o ncleo estvel, a linha de referncia do orde11 Apud PORTANOVA, Rui. Motivaes Ideolgicas da Sentena, 1992, p. 92.
255
namento jurdico positivado do Estado. [...] A lei estabiliza relaes sociais, garantindo o predomnio de classe ou grupo, o Direito histria12. O juiz deve, dessa forma, buscar uma significao prpria para determinados conceitos jurdicos, a partir das condies materiais do momento em que a lei aplicada. A vinculao do juiz lei deve ser concebida dentro da perspectiva de uma sociedade em acelerado processo de mudana e no sob uma viso inerte, esttica. Importante realar que o juiz no age arbitrariamente, tendo sua esfera de atuao delimitada pelo Direito Positivo. Por isso, a esfera cuja lei no penetra precisamente aquela em que a atividade judicial puramente decisria, na qual o magistrado se utiliza de uma lgica prpria para analisar os fatos e as provas. Ademais, aos juristas que fazem parte de uma realidade social contraditria cabe responder ao desafio de dinamizar a lei para que no se torne fora retrgrada dentro da sociedade. Devero buscar ento as condies para uma relao harmnica entre tcnica jurdica e prtica, o que contribuir para a construo de uma ordem normativa mais aberta e afinada com os diversos interesses em uma sociedade pluralista.
O Ps-positivismo, como reelaborao terica, filosfica e prtica do Direito contemporneo, abrange um conjunto de ideias difusas que ultrapassam o legalismo estrito do Positivismo normativista. Conforme j mencionado, apresenta como caractersticas a marcante ascenso dos valores, o reconhecimento da normatividade dos princpios e da essencialidade dos direitos fundamentais, sendo centrais os pluralismos poltico e jurdico, a nova hermenutica e a ponderao de interesses. Importante retomar o entendimento de que a concretizao normativa da Constituio apenas ocorre quando a interpretao ultrapassa o texto da norma e atinge uma parte da realidade social. Para que uma Constituio seja observada e cumprida na prtica, deve abranger os fatores reais de poder e seguir o ritmo imposto pelas mudanas sociais. No entanto, a delimitao do contedo de clusulas constitucionais como dignidade da pessoa humana, razoabilidade, solidariedade, entre outras, cuja menor densidade impede que delas se extraia, na sua descrio abstrata, a soluo completa das questes sobre as quais incidem, impe a atuao do intrprete-juiz na definio concreta de seu sentido e alcance. Alm disso, como as Constituies modernas so documentos dialticos, que consagram bens jurdicos que se contrapem, fazem com que a existncia de colises de normas constitucionais seja considerada um fenmeno natural no constitucionalismo contemporneo. As referidas colises levam necessidade de ponderao, visto que a simples subsuno no capaz de solucion-las, em razo da impossibilidade de enquadrar o
12 Apud PORTANOVA, Rui. Op. cit., p. 92.
256
mesmo fato em normas antagnicas e de utilizao dos critrios tradicionais de soluo de conflitos normativos quando elas ocorrem entre disposies da prpria Constituio originria. Dessa forma, a ponderao de normas, bens ou valores apresenta-se como a melhor tcnica a ser utilizada pelo intrprete-juiz, na medida em que prope sejam feitas concesses recprocas, para preservar o mximo possvel de cada um dos interesses em disputa, ou a escolha do direito que ir prevalecer, em concreto, por realizar mais adequadamente a vontade constitucional. As decises que envolvem a atividade criativa do juiz intensificam o dever de fundamentao, por no estarem inteiramente legitimadas pela lgica clssica da separao de Poderes, segundo a qual o juiz se limita a aplicar, no caso sob anlise, a soluo abstrata descrita pelo legislador. Nesse ponto, Inocncio Mrtires Coelho aponta a necessidade de reconhecimento da crise do paradigma da separao dos Poderes em sua configurao inicial, ocasionada pela superao da conjuntura jurdico-poltica existente no perodo de sua formulao. , portanto, imprescindvel repensar esse paradigma numa perspectiva temporalmente coerente, adequada s exigncias da sociedade aberta dos formuladores, intrpretes e realizadores da Constituio. Diante do exposto, a criao judicial do Direito uma atividade legtima, que o juiz exerce naturalmente no curso do processo de aplicao do Direito. Logo, o juiz no pode, sob a falsa alegao de estar ferindo o princpio da separao dos Poderes, recusar-se a apreciar eticamente e a resolver as lides submetidas a seu julgamento, na medida em que o propsito essencial do ato de julgar consiste em fazer justia e no em aplicar de forma puramente lgico-racional as normas do Direito Positivo. Impende salientar que a compreenso de toda norma jurdica est intrinsecamente relacionada pr-compreenso do intrprete e que esta s se torna vigente por intermdio da interpretao atribuda. Assim, como o sentido jurdico transcende s normas, a criatividade do intrprete necessria para que as mesmas se revelem completamente. Entretanto, como as clusulas jurdico-constitucionais no possuem um sentido nico e objetivo, a subjetividade das decises por parte dos julgadores precisa de limites, momento em que deve ser retomado o parmetro da dignidade da pessoa humana, ncleo de todos os demais direitos fundamentais do cidado. Ademais, a vinculao do juiz lei deve ser entendida sob a perspectiva de uma sociedade em acelerado processo de mudana, na qual compete aos juristas assumir a funo de potencializar a justa aplicao das leis para garantir a todos a salvaguarda do mnimo existencial para uma vida com dignidade. Nesse contexto, indispensvel que os magistrados busquem uma relao de equilbrio entre tcnica jurdica e prtica, na medida em que esta contribuir para a construo de uma ordem legal mais aberta e coerente com o ideal de justia e com os diversos interesses em uma sociedade pluralista.
257
Referncias
AGUIAR, Roberto A. R. Direito, Poder e Opresso. So Paulo: Alfa-Omega, 1984. ______. O Que Justia? So Paulo: Alfa-Omega, 1987. ARRUDA JR., Edmundo Lima de. Lies de Direito Alternativo 1. So Paulo: Acadmica, 1991. AZEVEDO, Plauto Faraco de. Aplicao do Direito e Contexto Social. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo Direito Constitucional brasileiro. In: Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 59, out. 2002. Disponvel em: <http://www.jus.uol.com.br>. Acesso em: 20 mar. 2009. ______. Interpretao e aplicao da Constituio. So Paulo: Saraiva, 2006. ______; BARCELLOS, Ana Paula de. O Comeo da Histria. A Nova Interpretao Constitucional e o Papel dos Princpios no Direito Brasileiro. In: BARROSO, Lus Roberto (Org.). A Nova Interpretao Constitucional. Rio de Janeiro/So Paulo, Renovar, 2003. BENETI, Sidnei Agostinho. Da conduta do Juiz. So Paulo: Saraiva, 2000. BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionrio de Poltica. Traduo por Carmem C. Varriale et al. Braslia: UNB, 1999. ______. O Positivismo Jurdico: Lies de Filosofia do Direito. So Paulo: cone, 2006. ______. Teoria do ordenamento jurdico. Apresentao de Trcio Sampaio Ferraz Jnior. Traduo de Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. Reviso tcnica de Cludio de Cicco. Braslia: UnB, 1994. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2005. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. Coimbra: Almedina, 1998. CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores? Traduo de Carlos Alberto lvaro de Oliveira. Porto Alegre: Fabris, 1999. ______. Juzes Irresponsveis? Traduo de Carlos Alberto lvaro de Oliveira. Porto Alegre: Fabris, 1989. CARVALHO, Amlton Bueno de. Jurista Orgnico: uma contribuio. Ajuris, Porto Alegre, n. 42, p. 87-106, 1988. ______. Papel dos Juzes na Democracia. Ajuris, Porto Alegre, n. 70, p. 345-373, 1997. ______. A Lei. O Juiz. O Justo. Ajuris, Porto Alegre, n. 39, p. 132-152, 1987.
258
Cittadino, Gisele. Poder Judicirio, ativismo judicirio e democracia. Disponvel em: <publique.rdc.puc-rio.br/revistaalceu>. Acesso em: 16 mar. 2009. COELHO, L. Fernando. Lgica Jurdica e Interpretao das Leis. Rio de Janeiro: Forense, 1981. CUNHA, Srgio Srvulo da. O Efeito Vinculante e os Poderes do Juiz. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. DALLARI, Dalmo de Abreu. O Poder dos Juzes. So Paulo: Saraiva, 1996. GARAPON, Antoine. O juiz e a democracia: o guardio de promessas. Traduo de Maria Luiza de Carvalho. Rio de Janeiro, 2001. HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, vol. I. Traduo de Flavio Bieno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. HERKENHOFF, Joo Batista. Como Aplicar o Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1986. JOHANN, Jorge Renato. Introduo ao Mtodo Cientfico: contedo e forma de conhecimento. Canoas: Ulbra, 1997. LYRA FILHO, Roberto. Para um Direito Sem Dogmas. Porto Alegre: Fabris, 1980. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1979. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2009. MENDONA, Paulo Roberto Soares. A Argumentao nas Decises Judiciais. So Paulo: Renovar, 2000. NADER, Paulo. Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1999. PEREIRA, Srgio Gischkow. Interpretao Jurdica e Aplicao do Direito. Ajuris, Porto Alegre, n. 27, p. 180-196, 1983. PERELMAN, Cham. tica e Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1996. PORTANOVA, Rui. Motivaes Ideolgicas da Sentena. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1992. PUGGINA, Mrcio Oliveira. Deontologia, Magistratura e Alienao. Ajuris, Porto Alegre, n. 59, p. 169-198, 1993. PUOLI, Jos Carlos Baptista. Os Poderes do Juiz e as Reformas do Processo Civil. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2001. RAWLS, John. Justia como equidade: uma concepo poltica, no metafsica. In: Lua Nova Revista de Cultura e Poltica, n. 25, So Paulo, CEDEC, 1992.
259
______. Uma teoria da justia. Traduo por Almiro Pisetta e Lenita Esteves. So Paulo: Martins Fontes, 1997. REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito. So Paulo: Saraiva, 1986. RIGAUX, Franois. A Lei dos Juzes. Traduo de Lus Couceiro Feio. Lisboa: Instituto Piaget, 1997. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia do Direito Fundamental Segurana Jurdica: dignidade da pessoa humana, direitos fundamentais e proibio de retrocesso social no direito constitucional brasileiro. Disponvel em: <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em: 25 mar. 2009. SEABRA, Giovanni de Farias. Pesquisa Cientfica: O Mtodo em questo. Braslia: Edunb, 2001. STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) Crise Uma Explorao Hermenutica da Construo do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. WOLKMER, Antnio Carlos. Aspectos Ideolgicos na Criao Jurisprudencial do Direito. Ajuris, Porto Alegre, n. 34, p. 92-102, jun. 1985.
260
Controle de Constitucionalidade do Processo e Recurso do Ru contra a Extino do Processo sem Resoluo de Mrito1
Mrcio Schiefler Fontes2
1. Problema proposto
Inspirada na filosofia poltica, como no exemplo paradigmtico de Hobbes (1979:103-6), a clssica teoria geral do processo propugna que o Estado, ao retirar dos homens a possibilidade de fazerem justia com as prprias mos, assume a funo jurisdicional, ou seja, a tarefa de dizer o direito, de estabelecer o certo e o errado juridicamente punvel, enfim, de dispor da liberdade e da propriedade daqueles sob sua soberania, limitada apenas territorialmente pelos demais Estados soberanos. As circunstncias e a prpria lgica dessa inflexo de poder trouxeram ao Estado no apenas a possibilidade, mas a obrigao, o dever de prestar a jurisdio, de dizer o direito. Em suma, ao varrer do mundo jurdico a predominncia da autotutela e da autocomposio de litgios, a fim de melhor acomodar seu domnio sobre a sociedade, o Estado passou a suportar o fardo de jurisdiz-los, de resolv-los segundo seus ditames, sob pena de solapar o contrato social. O Estado, por meio de agentes altamente especializados, os juzes, apresenta sua sentena, que , como o prprio nome indica, o ato pelo qual expem os magistrados o direito aplicvel causa, da forma como o sentem. Nessa ordem de ideias, a ao se exibe como um direito subjetivo prestao jurisdicional, de forma que a parte dispe do poder jurdico de apresentar-se perante o Estado, ordenando-lhe: diz-me o direito. O exerccio desse poder, o poder de ao, acha-se sujeito supremacia constitucional, cujo intrprete por excelncia o juiz, que aplicar a lei processual debaixo do controle judicial de constitucionalidade.
1 Paper apresentado para obteno do Certificado de Aprovao no Curso Intensivo de Posgrado, da Faculdade de Direito da Universidade de Buenos Aires, em Control Judicial de Constitucionalidad. 2 Juiz de Direito.
261
Controle de Constitucionalidade do Processo e Recurso do Ru contra a Extino do Processo sem Resoluo de Mrito
Entretanto, como lembra Humberto Theodoro Jnior (2001:48), a prestao jurisdicional realizada atravs do processo e em resposta ao no dispensada parte como simples assessoramento consultivo ou acadmico; pressupe, ao contrrio, uma situao concreta litigiosa a dirimir em que o manejador do direito de ao tenha realmente interesse tutelvel. ento um sistema, e como tal desponta delineado por pressupostos, sem os quais o processo mediante o qual se dar a jurisdio no ter viabilidade, e por condies cuja presena ter o condo de atribuir mrito manifestao estatal. No sistema jurdico brasileiro, a lei (art. 267, VI, do Cdigo de Processo Civil) enumera taxativamente as condies da ao: possibilidade jurdica, interesse de agir e legitimidade das partes; sem elas, o processo extinto sem julgamento do mrito, naturalmente deixando de satisfazer a pretenso do autor, sobre a qual detinha interesse, ao menos em seu entender. Todavia, o interesse processual indispensvel no s para que a propositura da ao seja encaminhada a um deslinde de mrito, pois, para recorrer, no basta ter a legitimidade delimitada pelo art. 499 do Cdigo de Processo Civil brasileiro, segundo o qual o recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministrio Pblico. Tambm necessrio deter interesse, chamado agora de interesse recursal. luz das garantias constitucionais com que os direitos fundamentais envolvem o acesso justia e o devido processo legal, bem como da complexa sistemtica que envolve a jurisdio, possvel inquirir: se o processo for extinto sem resoluo de mrito, o ru pode interpor apelao? Mais alm: a resposta a essa pergunta depende de ter o ru, na contestao, pedido a extino do processo sem resoluo de mrito?
2. Direitos fundamentais, devido processo legal e acesso justia

Parece no haver dvida de que os direitos fundamentais so resultado de uma evoluo histrica. Da decorrem aspectos horizontais, a partir da perspectiva histrica com que os temas sob enfoque devem ser examinados, e aspectos verticais, como as caractersticas nsitas aos prprios direitos fundamentais, a exemplo da historicidade, destacada por Paulo Gustavo Gonet Branco (2000:121):
Se os direitos fundamentais no so, em princpio, absolutos, no podem pretender valia unvoca de contedo em todo o tempo e em todo lugar. Por isso, afirma-se que os direitos fundamentais so um conjunto de faculdades e instituies que somente fazem sentido num determinado contexto histrico. O recurso Histria se mostra indispensvel, para que, vista da gnese e do desenvolvimento dos direitos fundamentais, cada um deles se torne melhor compreendido. Veja-se, por exemplo, que, com base na Histria do princpio da legalidade em matria penal, sustentou-se no caber medida provisria dispor sobre configurao de tipo penal. O carter da historicidade, ainda, explica que os direitos possam ser proclamados em certa poca, desaparecendo em outras, ou que se modifiquem no tempo. Revela-se, desse modo, a ndole evolutiva dos direitos fundamentais. Essa evoluo impulsionada pelas lutas em defesa de novas liberdades em face de poderes antigos j que os direitos fundamentais costumam ir-se afirmando gradualmente e em face das novas feies assumidas pelo poder.
262
Mrcio Schiefler Fontes
Embora se considere que o surgimento formal dos direitos fundamentais tenha ocorrido na segunda metade do sculo XVIII (Dimoulis, Martins, 2007:25), a noo de direitos fundamentais antiga e seu surgimento coincide com a constatao teolgicofilosfica de que todos os homens so detentores de direitos naturais inalienveis. Sua concretizao se deu num perodo de colapso do sistema feudal e fortalecimento poltico da classe social burguesa, por meio da afirmao do Estado perante outros atores sociais. Por outro lado, todavia, puseram sob evidncia o absolutismo, o que fez ressaltar a necessidade do estabelecimento de direitos mnimos de igualdade e de proteo da liberdade, contra o poder estatal. Origem e evoluo dessa gama de direitos so tambm delineados por Branco (2000:104-5):
Benjamin Constant, [...] no enfoque tornado clssico, distingue duas fases relevantes, na evoluo do conceito de liberdade, conforme o entendimento dos antigos e o dos modernos. D nfase ao advento do cristianismo nesse enfoque demarcatrio, pois na Antiguidade a liberdade tinha uma ndole essencialmente poltica, referindo-se participao na vida da cidade. A liberdade representava, ento, a faculdade de exercer os direitos polticos do cidado. J para os modernos, a liberdade se vincula realizao da vida pessoal.
Por outro lado, prossegue (2000:105) na vertente jusnaturalista, por meio das teorias contratualistas, que ganham relevo
...sobretudo nos sculos XVII e XVIII, para acentuar que os soberanos deveriam exercer a sua autoridade com submisso ao direito natural. Decorria da a primazia do indivduo sobre o Estado. de se destacar, nesse contexto, o nome de John Locke, pensador que, partindo do suposto de que os homens se renem em sociedade para preservar a prpria vida, a liberdade e a propriedade, faz desses bens contedo de direitos oponveis ao prprio soberano. A defesa desses direitos representaria a razo de ser do Estado e o seu princpio legitimador.
A Constituio, nessa linha, mostra-se, a um s tempo, afirmao e realizao dos direitos humanos, com papel fundamental no estabelecer um sistema adequado de conteno dos poderes estatais, assim descrito por Gilmar Ferreira Mendes (2007:3):
Na condio de direitos de defesa, os direitos fundamentais asseguram a esfera de liberdade individual contra interferncias ilegtimas do Poder Pblico, provenham elas do Executivo, do Legislativo ou, mesmo, do Judicirio. Se o Estado viola esse princpio, dispe o indivduo da correspondente pretenso, que pode consistir, fundamentalmente, em uma: 1) pretenso de absteno (Unterlassungsanspruch); 2) pretenso de revogao (Aufhebungsanspruch), ou, ainda, em uma 3) pretenso de anulao (Beseitigungsanspruch). Os direitos de defesa ou de liberdade legitimam ainda duas outras pretenses adicionais: 4) pretenso de considerao (Bercksitigungsanspruch), que impe ao Estado o dever de levar em conta a situao do eventual afetado, fazendo as devidas ponderaes; e 5) pretenso de defesa ou de proteo (Schutzanspruch), que impe ao Estado, nos casos extremos, o dever de agir contra terceiros.
Historicamente, dois complexos encadeamentos sobressaem: a independncia das treze colnias britnicas da Amrica do Norte e a Revoluo Francesa. Deles emanam,
263
respectivamente, declaraes que so tidas como marcos da moderna supremacia dos direitos humanos: a Declarao de Direitos do Povo da Virgnia (1776) e a Declarao de Direitos do Homem e do Cidado (1789). Ambos so havidas como de inspirao jusnaturalista, prevendo a todos os homens direitos naturais e inalienveis (Sarlet, 2007:52). Outras referncias so conhecidas, como a Magna Charta Libertatum de 1215, a Petition of Rights de 1628, o Habeas Corpus Act de 1679, e o Bill of Rights de 1689. Esses documentos, conquanto limitassem o poder monrquico, no vinculavam o prprio parlamento. Eram, assim, fundamentalizados, embora no constitucionalizados (Branco, 2000:106). Neste ponto dado passar s chamadas geraes de direitos fundamentais, uma vez que as referidas declaraes positivadas so marco da chamada primeira gerao de direitos fundamentais, aqueles respeitantes aos direitos civis e polticos. A segunda gerao se reporta aos chamados direitos sociais, ao passo que a terceira ligada ao direito ao desenvolvimento e ao meio ambiente sadio e equilibrado. A expresso geraes de direitos, cunhada pelo jurista checo Karl Vasak (Piovesan, 1998:28), cada vez mais criticada, a uma porque no h exatamente sucesso de uma gerao de direitos por outra, vale dizer, a anterior no desaparece com o advento da posterior; a duas porque elas no carregam a exatido cronolgica que a expresso sugere (Dimoulis, Martins, 2007:34). Carregam, sem embargo, notvel virtude didtica; no por acaso, a concepo continua a ser largamente difundida. Entre os direitos fundamentais diretamente afetos ordem jurdica em movimento, o de maior envergadura sem dvida o chamado devido processo legal, bem explicitado por Quiroga Lavi, Benedetti e Cenicacelaya (2009:453-4):
Con base en el derecho norteamericano (Enmiendas V y XIV a la Constitucin de Filadelfia) se utiliza la expresin debido proceso legal sin calificacin (due process of law) tanto en sentido sustantivo (de fondo) como adjetivo (de forma). Lo primero, como sinnimo de razonabilidad [...] da lugar al debido proceso legal sustantivo; lo segundo, de carcter instrumental, y de ah su denominacin de debido proceso legal adjetivo, implica un conjunto de reglas, condiciones, mecanismos, recaudos, que el Estado debe cumplir en la creacin y aplicacin del derecho.
Culminam, ento, pontificando: Ambas formas del debido proceso se aplican a toda la actividad jurdica del Estado: la ley, los decretos y las sentencias deben ser dictadas respetndolo. Como garantia3 constitucional, o devido processo, nas palavras de Juan Vicente Sola (2006:546-7), requiere el cumplimiento de las condiciones determinadas por la Constitucin, cualquier procedimiento establecido por las autoridades no significa necesariamente
3 Jess Mara Sanguino Snchez (2003:259): El vocablo garanta tiene dos aceptaciones: tutela y proteccin. Dentro de una significacin sociolgica garanta imprime una seguridad en el beneficiado. La garanta de un debido proceso constituye, por ende una seguridad, una tutela, una proteccin para quien se vincula o tiene la posibilidad de vincularse a un proceso.
264
que sea el debido proceso requerido por la Constitucin. El nfasis principal es el de asegurar que la decisin sea correcta y no se cometan arbitrariedades. Sem embargo da por vezes precipitada identificao do acesso justia como direito ou como garantia, no h como negar que ao devido processo legal est umbilicalmente ligado o acesso justia: El derecho a la jurisdiccin tiene raigambre constitucional, siendo el ncleo del debido proceso legal (Kaminker, 2003:210). Assim porque o acesso justia, no expressivo dizer de Mauro Cappelletti e Bryant Garth (1988:11), requisito fundamental o mais bsico dos direitos humanos de um sistema jurdico moderno e igualitrio que pretenda garantir, e no apenas proclamar, os direitos de todos. Afastando desde logo a correlao pura e simples do acesso justia ao acesso aos tribunais, vislumbra-se o acesso justia como efetivo direito fundamental. A Constituio da Repblica Federativa do Brasil o traz inscrito no art. 5, XXXV: a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. evidente que a Constituio brasileira, quando normatiza que a lei no excluir da apreciao do Judicirio leso ou ameaa a direito, quer garantir, precipuamente, a eficcia das decises judiciais em benefcio de todos. Na Argentina, o acesso justia ou, mais adequadamente, o acceso a la jurisdiccin, tambm vem confirmado em mbito constitucional, como mostram Quiroga Lavi, Benedetti e Cenicacelaya (2009:464):
Tradicionalmente presentado como derecho a la jurisdiccin en tanto modalidad especfica del derecho de peticionar (art. 14, CN4) ante los rganos jurisdiccionales del Estado, preferimos incluirlo como garanta por su eminente carcter instrumental que lo convierte en ineludible presupuesto de todas las manifestaciones del debido proceso legal adjetivo. Tiene raigambre constitucional derivada del artculo 18 CN cuando dispone la inviolabilidad de la defensa en juicio, ya que sta supone la posibilidad de ocurrir ante un rgano jurisdiccional en procura de justicia (caso Ramiro de Pelez 1942, F. 193:135), y del Prembulo al establecer el objetivo de afianzar la justicia. Su relevancia constitucional fue destacada por la Corte federal en el caso Cabrera 1983 (F. 305:2150) al declarar nula de nulidad absoluta la clusula de un tratado que impeda todo acceso a la jurisdiccin interna como internacional en caso de conflictos particulares con la Comisin Tcnica Mixta Salto Grande.
O acesso justia, ento, aparece mais adequadamente como direito e garantia, simultaneamente e muito alm da tipologia tradicional do peticionar. Se assim fosse, a norma constitucional seria de pouca valia, ao arrepio do princpio hermenutico constitucional da fora normativa da Constituio (Hesse, 1991:27), sem que sequer se torne necessrio invocar o da mxima efetividade. Bastaria peticionar e a garantia estaria realizada; teria a norma, com isso, alcanado seu propsito. No parece poder haver nenhuma dvida de que a garantia constitucional somente se completa se, alm de no permitir excluso legal da apreciao judicial (isto , alm
4 Constitucin de la Nacin Argentina.

265
da garantia formal de o Judicirio no ser excludo da apreciao de leso a direito ou de ameaa a direito), proporcionar a real reparao do direito lesionado, ou impedindo, preventivamente, que a ameaa a direito se concretize ou seja, haja eficcia da deciso judicial, provocada pela ao. Dessa forma, temos que deve ser a ao por ser o canal de acesso ao Judicirio forma legtima e assegurada de garantir a ordem jurdica, hipoteticamente justa, corroborando acertos e tolhendo descaminhos. Dentro do direito fundamental que representa o acesso justia, o direito de ao exerce funo de valor inquestionvel. Eduardo Couture (1999:47) faz enquadramento pertinente: O direito de agir, concebido como pura e simples faculdade de acesso ao tribunal, no far parte desse mnimo de poderes jurdicos inerentes prpria condio humana e que todas as Constituies enumeram em suas j clssicas disposies sobre direitos e garantias? A importncia do amplo e irrestrito acesso ao Judicirio tambm se revela em Jos Afonso da Silva (1996:410): O princpio da proteo judiciria, tambm chamado princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional, constitui, em verdade, a principal garantia dos direitos subjetivos.
3. Controle de constitucionalidade do processo

Para Konrad Hesse (1998:245), o entrelaamento estreito de direitos fundamentais com a ordem objetiva da Constituio torna impossvel entender os direitos fundamentais como um sistema prprio, fechado em si. justamente o devido processo legal, inscrito no rol dos direitos fundamentais, contemplados constitucionalmente, que invoca o controle de constitucionalidade do processo. Pois, reconhecido ao devido processo legal o carter de direito fundamental, para alm de direito constitucional de primeira grandeza, evidencia-se o necessrio controle de constitucionalidade sobre as leis de processo incidentes nos casos concretos. O controle de constitucionalidade tem seu estudo marcado pela dicotomia entre controle difuso e controle concentrado. O primeiro permite a todo e qualquer juiz ou tribunal o reconhecimento da inconstitucionalidade de determinada norma, a fim de negar ou modular sua aplicao no caso concreto; o segundo confiado, pela prpria ordem constitucional vigente, a certo rgo, que, invariavelmente, ter na apreciao abstrata da constitucionalidade das normas sua funo principal. Apesar de uma lei processual poder tornar-se objeto do controle concentrado, por via de ao, no controle difuso cujas origens no voto de Marshall em Marbury versus Madison5 so igualmente as origens do
5 William H. Rehnquist (2001:21): One need understand only a few of its cases to understand the Supreme Courts role in our nations history. But one must assuredly understand the case of Marbury v. Madison. This case established the authority of the federal courts to declare a law passed by Congress unconstitutional and therefore void. The vitally important legal principle of the case can be condensed into a sentence or two, and the justification for the doctrine espoused by Chief Justice John Marshall in his opinion for the Court con be comprehended in a page or two.
266
controle de constitucionalidade em geral6 (Barroso, 2006:47) que se vai encontrar a lei processual sujeita aplicao, nas circunstncias do caso concreto, filtrada pela norma constitucional do devido processo legal e do acesso justia, que lhe tributrio. O devido processo legal e sua incidncia obrigatria na aplicao da lei processual generalidade das causas7 reside na supremacia da Constituio, constatao ademais decorrente da prpria lgica explicitada genialmente por Marshall no mencionado precedente8, como observa Juan Vicente Sola (2006:55):
Carlos Nino analiza la lgica de Marshall y el control de constitucionalidad, seala que el primer anlisis que se puede dar a favor del control judicial de constitucionalidad es un argumento que parece derivar lgicamente de la nocin de supremaca de la Constitucin, de modo que si se admite tal supremaca esta institucin parece derivar con necesidad lgica, sin que requiera consideraciones de carcter fctico o valorativo. Dicho argumento es el contenido en el voto de John Marshall en Marbury vs. Madison y est expuesto con tanta claridad y consistencia que bien se puede hacer referencia a l como la lgica de Marshall. Lo que esta fundamentacin dice simplesmente es que en el caso de un conflicto entre la Constitucin y una ley, el juez no tiene ms remedio que aplicar la Constitucin, dejando de lado la ley, o aplicar la ley a expensas de la Constitucin; y que si la Constitucin se reconoce como ley suprema, lo que implica que no solamente es una ley sino que tambin define que otras normas son leyes y que no puede ser derrogada por el legislador como una ley ordinaria, slo cabe la primera posibilidad, ya que de lo contrario las constituciones seran vanos intentos del pueblo de limitar el ilimitable.
O contedo da clusula constitucional do devido processo legal foi sempre objeto de debate9, que bem ilustra o superior controle difuso, o qual d a interpretao adequada
6 Na Argentina tido, como marco inicial do controle de constitucionalidade (sempre difuso, porque em mbito nacional no h controle concentrado, conquanto haja controle concentrado de constitucionalidade de normas provinciais, perante algumas Constituies provinciais), o caso Sojo, alis semelhante a Marbury, embora aquele tenha resultado em declarao de inconstitucionalidade da norma reputada inconstitucional, ao contrrio deste. No Brasil, o controle de constitucionalidade das normas, inexistente no regime constitucional imperial, foi inaugurado na modalidade difusa pela Constituio republicana de 1891 (expressamente previsto nos arts. 59 e 60). A modalidade concentrada, concatenando o modelo hbrido depois confirmado e ampliado pela Constituio de 1988, estreou por meio da Emenda Constitucional 16, de 26 de novembro de 1965, Constituio de 1946. 7 Veja-se o que concluiu a Corte Suprema da Argentina no caso Oilher [Fallos: 302:1611 (1980)]: La normativa procesal, indispensable y jurdicamente valiosa, no se reduce a una mera tcnica de organizacin formal de los procesos sino que, en su mbito especfico tiene por finalidad y objetivo ordenar adecuadamente el ejercicio de los derechos en aras de lograr la concrecin del valor justicia en cada caso y salvaguardar la garanta de la defensa en juicio; ello no puede lograrse si se rehye atender a la verdad jurdica objetiva de los hechos que de alguna manera aparecen en la causa como de decisiva relevancia para la justa decisin de litigio (Oteiza, 2003:30). 8 Between these alternatives there is no middle ground. The constitution is either a superior paramount law, unchangeable by ordinary means, or it is on a level with ordinary legislative acts, and, like other acts, is alterable when the legislature shall please to alter it. If the former part of the alternative be true, then a legislative contrary to the constitution is not law; if the latter part be true, then written constitutions are absurd attempts, on the part of the people, to limit a power in its own nature illimitable. Certainly all those who have framed written constitutions contemplate them as forming the fundamental and paramount law of the nation, and, consequently, the theory of every such government must be, that an act of the legislature, repugnant to the constitution, is void (Rehnquist, 2001:33). 9 John V. Orth (2003:5-6): One of the most frequently asked questions in American constitutional history has been, what is required by the constitutional guarantee of due process of law? The phrase appears twice in the U.S. Constitution in the Fifth Amendment in the Bill of Rights, which prohibits the federal government form depriving any person of life,
267
no caso concreto: tiene la ventaja de una mayor creatividad, esto quiere decir que la variedad de los asuntos que se plantean ante los tribunales permite un conocimiento amplio de todas las posibilidades que una institucin jurdica puede tener (Sola, 2006:156). O acesso justia, direito e garantia nsito ao direito fundamental ao devido processo legal, um dos vetores que desperta o controle de constitucionalidade das leis do processo. reconhecer, pois, uma verdadeira tutela constitucional do processo10, que tem o significado e escopo de assegurar a conformao dos institutos do direito processual e o seu funcionamento aos princpios que descendem da prpria ordem constitucional (Dinamarco, 2003:27). Ao devido processo legal no raro (Kaminker, 2003:210-3) se reclama o duplo grau de jurisdio, igualmente cerne do problema proposto. Mais alm, quando h bem jurdico em risco (vida, liberdade e propriedade) e germina a lide, a incidncia do devido processo legal traz o questionamento sobre a natureza do processo que pela lei devido (Nowak, Rotunda, 2004:593).
4. O duplo grau de jurisdio luz do devido processo legal

Assim como a maior parte do sistema jurdico ocidental, o instituto jurdico dos recursos tem suas razes nas mais priscas eras, como expe Barbosa Moreira (2004:204):
Desde tempos remotos tm-se preocupado as legislaes em criar expedientes para a correo dos possveis erros contidos nas decises judiciais. convenincia da rpida composio dos litgios, para o pronto restabelecimento da ordem social, contrape-se o anseio de garantir, na medida do possvel, a conformidade da soluo ao direito. Entre essas duas solicitaes, at certo ponto antagnicas, procuram os ordenamentos uma via mdia que no sacrifique, alm do limite razovel, a segurana justia, ou esta quela.
Todavia, no h dvida de que o recurso, como direito subjetivo do vencido de provocar o reexame da sentena, surgiu em Roma com o instituto da appellatio, no perodo da cognitio extraordinaria, pice da evoluo processual do direito romano, dividida dida-
liberty, without due process of law [The words of the Fifth Amendment alone do not limit its effect, but an early Supreme Court case held that it, as well as all the other amendment in the Bill of Rights, apply only to the federal government. See Barron v. Baltimore, 32 U.S. (7 Pet.) 243 (1833).], and in the Fourteenth Amendment, adopted almost one hundred years later in the aftermath of the Civil War, which extends the same prohibition to the states: No State shall... deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law. What exactly due process require? General words remain only abstractions until applied in specific cases; maxims or paradigmatic cases can help bridge the gap between general and specific. 10 Cndido Rangel Dinamarco (2003:27): A viso analtica das relaes entre processo e Constituio revela ao estudioso dois sentidos vetoriais em que elas se desenvolvem, a saber: a) no sentido Constituio-processo, temse tutela constitucional deste e dos princpios que devem reg-lo, alados a nvel constitucional; b) no sentido processo-Constituio, a chamada jurisdio constitucional, voltada ao controle de constitucionalidade das leis e atos administrativos e preservao de garantias oferecidas pela Constituio (jurisdio constitucional das liberdades), mais toda a ideia de instrumentalidade processual em si mesma, que apresenta o processo como sistema estabelecido para a realizao da ordem jurdica, constitucional inclusive.
268
ticamente (Amaral Santos, 2001:38-44) em trs perodos principais: legis actiones ou aes da lei, per formulas ou formulrio, e, por fim, a cognio extraordinria, em contraposio cognio restrita, ordinria, que caracterizava os perodos anteriores. Esse didatismo encontra respaldo na tripartio que se convencionou (Moreira Alves, 2005:68) fazer da histria do direito romano como um todo: direito antigo ou pr-clssico (origens de Roma at a Lei Aebutia, entre 149 e 126 a.C.); direito clssico (at a morte de Diocleciano, 305 d.C.); direito ps-clssico ou romano-helnico (at a morte de Justiniano, 565 d.C.). No perodo das aes da lei as decises eram irrecorrveis, exceo do pedido de clemncia aos comcios populares pelos condenados criminalmente incidente nomeado de provocatio. No regime formulrio as decises se mantiveram irrecorrveis, pois seu contedo era basicamente contratual (frmula), estabelecido pela litiscontestatio, com algumas poucas possibilidades de ataque ao julgado inquo, brecha pela qual magistrados de categoria superior ou tribunais populares passaram a opor-se a decises de magistrados de categoria inferior mediante instrumento chamado intercessio. na transio do perodo formulrio para o perodo da cognio extraordinria que o recurso vem luz. Enquanto naquele o iudex ou arbiter era um particular, escolhido pelas partes ou designado pelo pretor, neste o iudex indubitavelmente um funcionrio do Estado romano, portador de delegao imperial. Alfredo Buzaid (1951:15), invocando Belling, tambm assinala que na poca imperial que emerge a appellatio, recurso interposto pelo vencido contra a deciso do juiz para o prprio imperador romano, autoridade superior daquele e com poder para reformar suas decises. Logo, essa atribuio foi delegada a agentes de especial categoria (Silvnio Covas, 2000:591). Depois da queda do Imprio Romano, os novos reinos brbaros que da surgiram logo encetaram a particularizao de novas configuraes do direito, a comear pelo procedimento, com decises irrecorrveis proferidas por assembleias populares, presididas pelos chefes tribais (Amaral Santos, 2001:81). No decurso da Idade Mdia, contudo, estudiosos do direito cannico preconizaram uma volta ao sistema recursal romano, principalmente a partir do sculo XII. Pela influncia da ordem jurdica romana, claramente superior, preservada e recomposta pela Igreja nos mosteiros, generalizou-se a recorribilidade das sentenas medida que os senhores feudais iam sendo decididamente submetidos autoridade dos reis, como relata Liebman (1980:446-7):
Por largo tiempo, en el derecho romano y en el derecho medioeval, las dos categoras de los vicios de actividad y de los vicios de juicio fueron consideradas netamente distintas: los errores in procedendo provocaban la invalidez y por eso la ineficacia de la sentencia, como si sta no hubiese sido pronunciada nunca, y ningn remedio era necesario para hacer declarar la inexistencia de una sentencia jurdicamente vlida. Sententia nulla quera decir ninguna sentencia (nec ulla sententia). Viceversa, los errores de juicio no debilitaban la validez de la sentencia, pero para hacer posible su eliminacin surgi la apelacin, con la cual se obtena un nuevo pronunciamiento sobre aquello que ya haba sido objeto de juicio. No es
269
difcil entender que la ilimitada posibilidad de hacer valer la nulidad de la sentencia constitua un grave motivo de inseguridad de los derechos. Por eso, en la alta Edad Media, la legislacin estatutaria italiana quiso poner un remedio a tal inconveniente e instituy un medio especial, limitado en el tiempo, para invalidar la sentencia nula, al menos por las nulidades menos graves, hechas por eso precisamente sanables: la querela nullitatis. Pero la existencia de dos medios diversos, la querela y la appellatio, para hacer valer respectivamente los motivos de nulidad y los de injusticia de la sentencia, era de nuevo causa de complicaciones y de multiplicaciones de juicios. Por eso, la prctica y la doctrina bien pronto admitieron la facultad de acumular los dos remedios (segn la frmula dico sententian nullam et si qua est appello, donde la apelacin se propona en va subordinada a la querela), mientras que en el derecho francs de las Ordenanzas se lleg a su fusin con la desaparicin de la querela nullitatis y la posibilidad y la necesidad de hacer valer las nulidades por medio de la apelacin (segn el adagio voies de nullit nont pas lieu en France).
Todavia, o processo histrico da generalizao dos recursos acabou por ocasionar prfidas distores, deflagrando fenmeno diametralmente inverso: Criaram-se juzes proprietrios dos cargos, e esses, praticamente, se transformaram em proprietrios da funo judiciria. irrecorribilidade das sentenas se substituiu a recorribilidade da generalidade das decises, at de simples despachos, multiplicando-se os graus de jurisdio e, em consequncia, os recursos. O sistema propiciava aos juzes o crescimento de suas rendas. Desmereceu-se a justia, tornada objeto de comrcio durante largos sculos (Amaral Santos, 2001:81). A venalidade da justia evidentemente provocaria reaes, que, entretanto, s tomaram corpo em fins do sculo XVIII, notadamente na Revoluo Francesa, a ponto de na Assembleia Constituinte francesa debater-se vivamente o assunto, chegando-se mesmo a sugerir a supresso total dos recursos. Prevaleceu, contudo, o pensamento de mant-los em sistema de duplo grau de jurisdio, preponderantemente lembra Silvnio Covas (2000:591) como direito do jurisdicionado. Com efeito, cabe a pergunta: qual a essncia, a natureza dos recursos? Se o recurso institudo objetivamente pela lei; se foi fixado o duplo grau de jurisdio na processualstica civil e se a lei, por esse sistema, faculta parte recorrer do ato decisrio, no pode haver dvida de que a natureza do recurso nada menos do que a de direito processual subjetivo. Pontes de Miranda (1975:3-7), por via transversa, indica a natureza do recurso:
H pretenso processual a recorrer, sempre que a lei processual admite o recurso. O que se alega e se pede, no recurso, que se atenda com eficcia reformativa, a) no pretenso processual, ou b) outra pretenso processual que a de recorrer. Por exemplo, respectivamente: que se aplique o artigo tal de certa lei, e no o artigo que se aplicou; que se decrete a nulidade do processo, desde o incio, ou desde certo momento. Em a), a pretenso a pretenso de direito material, a pretenso da res in iudicium deducta, que est amparada, desde todo o princpio, pela pretenso tutela jurdica. Em b), a pretenso a pretenso de direito processual, nascida no curso do processo. A a) ou a b) refere-se pretenso processual recursal.
Humberto Theodoro Jnior (2001:488), ao invocar Barbosa Moreira, que, por sua vez, se reporta a Carnelutti, Zanzucchi e Rocco, aduz que a corrente dominante [...] prefere conceituar o poder de recorrer como simples aspecto, elemento ou modalidade do prprio direito de ao exercido no processo. Note-se que a contradio com o que ficou
270
dito antes no mais do que aparente. No negam essas palavras que o recurso eminentemente um direito da parte, porquanto faculdade que a lei lhe outorga, da qual far uso ou no. Concomitantemente, o direito objetivo no se sobrepe ao subjetivo, mas com ele coexiste, como deixa entrever Pontes de Miranda (1975:4): Na finalidade do recurso est o interesse das partes, ou legitimados a recorrer, e interesse geral, porque o Estado tem empenho em que se realize o direito objetivo e se faa justia. Recorde-se, alis, naquela passagem, o ncleo da definio de Pontes de Miranda: Em sentido lato, recorrer significa comunicar vontade de que o feito, ou parte do feito, continue conhecido, no se tendo, portanto, como definitiva a cognio incompleta, ou completa, que se operara. Seguindo Carnelutti (1973:512), no h dvida de no ser fcil averiguar o que seja a vontade, posto que tal pergunta, no caso de que se possa dar-lhe uma resposta, encontra-se fora do campo da cincia do Direito, se nos darmos conta de modo emprico daquela parte do fenmeno que chamamos de ato, que se realiza in interiore homine e, portanto, no terreno psquico e no no fsico. O direito de recorrer nsito ao devido processo legal e ao acesso justia, recebidos historicamente entre os mais caros direitos fundamentais, inscritos em patamar constitucional. Traduz Mario E. Kaminker (2003:209):
Quienes pretenden obtener la modificacin de las decisiones judiciales entienden ejercer un derecho procesal al recurso. Se hace referencia a derecho porque hai quien entiende que existe un juez o Tribunal que debe pronunciarse sobre su peticin de modificacin de la decisin recurrida. Y alguien tiene derecho, cuando es dueo de un hacer o no hacer de unas o varias personas, de tal modo que ellos deben llevar a cabo actos u omisiones, ya que de lo contrario se le aplicarn coactivamente las sanciones que para tal supuesto establece el ordenamiento jurdico.
Se a noo fundamental aqui o de que a natureza mais essencial do recurso a de um direito, subjetivo e processual, parece certo, em agudo exemplo, que lei nova no pode atingir situaes processuais pretritas, j constitudas ou mesmo extintas sob o regime legal anterior: no pode o direito processual adquirido ser violado, sob pena de assalto aos mais basilares pressupostos jurdicos11. Deciso do Tribunal Constitucional espanhol refora a natureza especfica de direito aos recursos disponveis, pues una vez admitido legalmente el derecho a ejercitarlo se integra en el mismo (Kaminker 2003:212). Agora, se recorrer direito, cabe nova e autnoma pergunta: quem pode recorrer? No Brasil, o Cdigo de Processo Civil estatui em seu art. 499: O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministrio Pblico. J num primeiro momento, portanto, a leitura do dispositivo indica que s o prejuzo com a sentena habilita a parte a interpor recurso. S o vencido teria interesse para recorrer, seja em virtude de sucumbncia total, seja em razo de sucumbncia parcial.
11 A esse respeito, conferir o estudo Direito processual intertemporal aplicado: recursos e incidncia de lei nova, do autor destas linhas, publicado na Revista Forense, Rio de Janeiro, Forense, v. 403, p. 575-596, maio/jun. 2009.
271
Na Argentina, a tradicional doutrina de J. Ramiro Podetti (2009:36-7) desde logo vincula a legitimao, genrica porque decorrente do mero fato de ser parte, ao pressuposto do interesse. Vale esse apontamento para de imediato distinguir dois dos mais importantes aspectos da admissibilidade dos recursos, que no se confundem: a legitimao e o interesse recursal, ou interesse para recorrer. O primeiro, a legitimao, de natureza subjetiva, refere-se s pessoas que podem interpor o recurso; o segundo, o interesse recursal, de natureza objetiva, relaciona-se utilidade que o julgamento do recurso pode ter para quem recorre. Sabe-se, como escreveu Manoel Caetano Ferreira Filho (2001:32), que a legitimao decorre do vnculo que a pessoa tenha com o litgio objeto do processo. Por isso, os primeiros legitimados so as partes. Excepcionalmente, d-se legitimao a terceiros, vale dizer, pessoas que no fazem parte da relao jurdica processual, desde que tenham sido prejudicados pela deciso que impugnam. Mais alm, o Cdigo de Processo Civil brasileiro outorga ao Ministrio Pblico legitimao para recorrer quando sua atuao no processo se d como custos legis (art. 82), nesse caso sem que se lhe exija a concorrncia do interesse, ainda no destaque de Manoel Caetano Ferreira Filho. O interesse em recorrer, segundo a doutrina e a jurisprudncia, composto pela necessidade e utilidade do recurso interposto12, elementos cuja intimidade lhes atribui frequentemente o epteto binmio13. Nas conhecidas palavras de Barbosa Moreira (2004:297), o interesse em recorrer, assim, resulta da conjugao de dois fatores: de um lado, preciso que o recorrente possa esperar, da interposio do recurso, a consecuo de um resultado a que corresponda situao mais vantajosa, do ponto de vista prtico, do que a emergente da deciso recorrida; de outro lado, que lhe seja necessrio usar o recurso para alcanar tal vantagem. Esse um exame importante, que far por merecer retomada posterior. lcito afirmar, portanto, nas pegadas de J. Ramiro Podetti (2009:36-7), que a legitimidade recursal, ou legitimao para recorrer, se encontra intimamente ligada ao interesse recursal, ou interesse em recorrer, decorrendo do prejuzo, tambm jurdico14, causado
12 Expe Manoel Caetano Ferreira Filho (2001:40): Jos Carlos Barbosa Moreira concebeu este conceito (O juzo de admissibilidade no sistema dos recursos cveis. Rio de Janeiro, Borsi, 1986, p. 74 e ss.) sintetizando-o depois, de forma mais aperfeioada (Comentrios ao cdigo de processo civil, 7. ed., vol. V, p. 294 a 303). Assumiram-no, dentre outros: NELSON NERY JUNIOR (Princpios fundamentais teoria geral dos recursos, 5. ed., p. 265); TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER (Os agravos no Cdigo de Processo Civil brasileiro, 3. ed., p. 153 e 154); MARCO AURLIO MOREIRA BORTOWSKI (Apelao cvel. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 1997, p. 85 e ss.); FLVIO CHEIM JORGE (Apelao cvel: teoria geral e admissibilidade. So Paulo, RT, 1999, p. 120 e ss.); e NELSON LUIZ PINTO (Manual dos recursos cveis. So Paulo, Malheiros, 1999, p. 64 a 66). 13 Da legitimao para recorrer deve distinguir-se, como acima exposto, o interesse em recorrer, que outro dos requisitos de admissibilidade do recurso. A noo de interesse, no processo, repousa sempre, a nosso ver, no binmio utilidade + necessidade: utilidade da providncia judicial pleiteada, necessidade da via que se escolhe para obter essa providncia (Barbosa Moreira, 2004:297). 14 Parece j superada a polmica que se estabeleceu sobre a natureza do prejuzo que qualifica o terceiro como prejudicado: prejuzo de fato ou prejuzo de direito? O mero prejuzo de fato no confere legitimao recursal ao terceiro, sendo imprescindvel que o prejuzo possa ser qualificado como jurdico. Ora, para evitar um prejuzo jurdico o terceiro h de ter um interesse jurdico. Se o interesse (relacionado possibilidade de prejuzo) que legitima o terceiro a recorrer
272
pela deciso recorrida. Todavia, a rigor, a legitimidade refere-se a quem pode impugnar a deciso, enquanto o interesse relaciona-se aos elementos pelos quais a impugnao ser juridicamente cognoscvel.
5. O ru e a extino do processo sem resoluo de mrito

Dentro do raciocnio j apresentado (direitos fundamentais, devido processo legal, acesso justia, controle de constitucionalidade do processo), no pode haver dvida de que o ru tem direito jurisdio. Ou melhor: a partir do momento em que citado, passando a fazer parte do feixe de relaes que enseja o processo, o ru passa a ter direito a ver o Estado manifestar-se sobre a pretenso do autor, sem necessitar, veja-se, de reconveno, endorreconveno, pedido contraposto, ou outro instituto de natureza, em ltimo grau, idntica do direito que assiste o autor para fazer jus ao provimento jurisdicional. No h nada de extraordinrio nisso, posto seja a jurisdio e no o processo, como afirmam alguns o elemento fundamental do direito processual civil (Dinamarco, 2004:304), no h razo para privilegiar a ao em detrimento da defesa, o autor em prejuzo do ru, at porque isso configuraria, bem sabido, ferimento dos mais significativos princpios constitucionais. O juiz, ao incorporar o Estado na funo jurisdicional, exerce suas funes no para satisfazer a pretenso do autor, nem para recha-la, mas para aplicar o direito ao caso concreto, consequentemente acolhendo ou rejeitando o pedido do autor. Desnecessrio dizer que o mecanismo aqui exposto aplica-se tanto ao julgamento de mrito (sentena definitiva) como ao julgamento sem mrito (sentena terminativa)15; o direito de ao, e antes dele o direito de demanda, implicam a inevitabilidade da manifestao judicial para encerrar o processo. A concluso no pode ser outra que no a de Cndido Rangel Dinamarco (2004:107):
o interesse jurdico, a concluso a que se chega a de que este terceiro o mesmo que est autorizado a ingressar no processo na qualidade de assistente, pois deste o que exige o art. 50 exatamente que tenha interesse jurdico. Portanto, o terceiro que tem legitimidade para recorrer aquele que poderia ter intervindo no processo como assistente, simples ou litisconsorcial, mas no o fez (Ferreira Filho, 2001:36). 15 o que Cndido Rangel Dinamarco (2004:106-7) leciona: Em qualquer espcie de processo pode haver um desfecho em que o juiz, sem afirmar ou negar o direito alegado pelo autor, trunca as suas atividades em virtude de algum acontecimento anmalo ou porque desde o incio faltasse algum requisito para que pudesse chegar ao fim (pressupostos de admissibilidade do julgamento do mrito [...]). o caso, v.g., do abandono da causa pelo demandante (CPC, art. 267, inc. III), ou do demandante que esteja em juzo em defesa de algum direito ou interesse alheio (CPC, art. 6: p. ex., pedido de sentena de divrcio feito por quem no cnjuge da parte contrria). A extino do processo em tais circunstncias uma tutela outorgada ao demandado, quer no processo de conhecimento ou de execuo, mas tutela mais tnue e menos efetiva porque dotada de grau muito menor de imunidade. Expressamente a lei exclui a autoridade da coisa julgada sobre julgamentos assim (CPC, art. 468), o que significa que o ru no fica a salvo de nova demanda a ser proposta pelo adversrio com o mesmo objetivo da primeira. Tal no uma tutela jurisdicional plena, como aquela que definitivamente atribui o bem ao sujeito ou o imuniza a novas iniciativas do adversrio.
273
Resumidamente, a tutela jurisdicional conferida ora ao autor e ora ao ru, no necessariamente quele; ela sempre conferida a pessoas e no a direitos, podendo ser dada a um dos litigantes precisamente para negar que existam direitos e obrigaes entre ele e o adversrio. Essa conceituao de tutela jurisdicional e definio de seus destinatrios so de primordial importncia na processualstica moderna, sobretudo porque trazem em si a afirmao de que o processo civil no algo que se faa necessariamente em benefcio do autor, mas sempre com vistas pacificao dos litigantes e dando tutela a quem tiver razo. A cincia moderna repudia a falsa ideia de um processo civil do autor.
Agora surge a seguinte hiptese: o ru, que porta o direito manifestao estatal enquanto possui, primeira vista, interesse e legitimidade para recorrer daquelas decises que lhe causem prejuzo, ou ainda daquelas das quais no extraiu tudo o que poderia extrair, poderia apelar da sentena terminativa, almejando um julgamento de mrito que lhe fosse favorvel, mormente capaz de fazer coisa julgada e bloquear novas investidas do autor. Contudo, essa hiptese suscita outra: a em que o ru apelaria e o tribunal conheceria do recurso para julgar o mrito da questo, todavia favoravelmente ao autor. Nesse caso, o ru ficaria prejudicado em razo de um recurso que ele prprio interpusera, em clara violao da vedao da reformatio in peius16. , alis, pelo tantum devolutum quantum appellatum princpio tambm fundamental segundo o qual o recurso remete ao tribunal a matria recorrida que Pontes de Miranda (1975:125) exclui a possibilidade de reformatio in peius: Se se apelou totalmente, todo o thema decidendum foi a exame no juzo de grau superior. Se se apelou em parte, ento s se devolve essa parte. Excluiu-se devoluo de mais do que se pediu fosse reexaminado. No h, pois, reformatio in peius. Para quem tem em mente a questo proposta, tentadora a soluo de permitir ao ru recorrer sim da sentena terminativa, pois pelo recurso seria possvel que o tribunal lhe concedesse sentena de mrito favorvel, rejeitando o pedido do autor. Mas e se o tribunal reformasse a sentena para acolher o pleito inicial, ento contrariando os interesses do ru, agora recorrente? Ou essa possibilidade seria suprimida do rol das possveis respostas do tribunal ad quem? Caso essa conjectura ficasse excluda, teramos verdadeiro condicionamento ao exame de segundo grau, pois o tribunal s poderia julgar favoravelmente a uma das partes, o que, desde logo, ofende o mais elementar senso de justia.
16 Ensina Vicente de Paulo Saraiva (1999:708): No direito romano, somente se veio a conhecer da apelao das sentenas na extraordinaria cognitio (= cognio extraordinria/fora da ordem dos juzos privados). Tinha aquela efeito devolutivo pleno e suspensivo, devendo as partes comparecer perante o juiz superior, quando ento se ensejavam novos debates (e inclusive novas provas, no direito justinianeu) podendo seu julgamento, por isso, assentar-se em fundamentos diversos dos de primeira instncia. O apelado, comparecendo, podia oralmente pedir a reforma da sentena em seu prol ( guisa de apelao incidental ou recurso adesivo); da a possibilidade de uma reformatio in pejus contra o apelante; e, mesmo sem comparecer o apelado, o magistrado, de ofcio, podia reformar a sentena em benefcio daquele (C. 7, 42, 39, par.): Sancimus... sin autem absens fuerit [adversarium ejus], nihilominus judicem per suum vigorem ejus partes adimplere (= Mandamos... que, se [o adversrio dele/apelante] estiver ausente, cumpra o juiz, no obstante, suas funes em virtude de sua [prpria] autoridade).
274
No Cdigo de Processo Civil brasileiro, no tempo em que o art. 505 preconiza poder a sentena ser impugnada no todo ou em parte, o art. 515, caput, prescreve que a apelao devolver ao tribunal o conhecimento da matria impugnada. O apelante s pode impugnar aquilo que se decidiu na sentena, razo pela qual o recurso de apelao, ao menos de regra, no possibilita que o tribunal conhea de matria estranha ao apreciado na deciso monocrtica; ou seja, no devolve ao tribunal o conhecimento de matria estranha ao mbito do julgamento do rgo a quo (Barbosa Moreira, 2004:429). Como poderia o tribunal conhecer do recurso do ru sem ofender o princpio do tantum devolutum quantum appellatum? Pode-se imaginar, como salvao, que o tribunal conhea do recurso do ru apenas e to somente para reformar a sentena e determinar que o processo prossiga com eventual julgamento de mrito, ao final. Todavia, no parece que limitar o recurso do ru dessa forma esteja em harmonia com as balizas constitucionais do processo, como j exposto. Na processualstica brasileira, h dois posicionamentos sedimentados e claramente distintos em face do problema proposto. Um, que majoritrio e representado por autores17 como Barbosa Moreira, Nelson Nery Junior, Ovdio Baptista da Silva, Alfredo Buzaid e Jos Frederico Marques, defende que o ru tem interesse em recorrer da sentena terminativa. Assim o faz, em apertada sntese, porque acredita que o ru, na sentena terminativa, no extraiu tudo que podia ter extrado da sentena. Com uma sentena de improcedncia, basicamente o ru estaria eventualmente resguardado contra novas investidas do autor, caso transitasse em julgado. J com uma sentena terminativa, teria ento duas opes: ou ficaria inerte, permanecendo em situao idntica quela em que foi citado, ou recorreria, na busca da referida vantagem. Barbosa Moreira (2004:297), eleito aqui como porta-voz, assim se pronuncia: interesse em recorrer, assim, resulta da conjugao de dois fatores: de um lado, preciso que o recorrente possa esperar, da interposio do recurso, a consecuo de um resultado a que corresponda situao mais vantajosa, do ponto de vista prtico, do que a emergente da deciso recorrida; de outro lado, que lhe seja necessrio usar o recurso para alcanar tal vantagem. Em outras palavras, para Barbosa Moreira, no s se pode recorrer para tentar reverter um gravame, um prejuzo, mas tambm se pode faz-lo para tentar colher um resultado melhor. Pontes de Miranda (1975:65), por sua vez, parece hesitar por um instante: A legitimao ativa ao recurso funda-se no interesse em recorrer. Tm pretenso a usar de recurso todos aqueles que sofrem com a resoluo judicial. Logo em seguida (1975:66), porm, propugna: Quem foi totalmente favorecido pela sentena no tem interesse em recorrer [...]; mas, se a parte ou terceiro mostra que, tal como expe a sua pretenso, no
17 Manoel Caetano Ferreira Filho (2001:36) arrola autores que entendem deter o ru interesse em recorrer de sentena terminativa: Barbosa Moreira, Nelson Nery Junior, Ovdio Baptista da Silva, Flvio Cheim Jorge, Alfredo Buzaid, Jos Frederico Marques, Adolfo Schnke e Leo Rosenberg.
275
se lhe reconheceu tudo que, a seu entender, lhe poderia ser reconhecido (isto , se fossem provadas as suas alegaes), no se lhes pode negar a pretenso recursal. J outro posicionamento, minoritrio e representado com primazia por Manoel Caetano Ferreira Filho (2001:45), entende que o ru no tem interesse em recorrer da sentena terminativa, mas apenas daquelas em que houver prejuzo concreto e especfico condies bem ressaltadas no estrangeiro pelas particularidades dos termos gravamen e agravio (Podetti, 2009:40). Refletindo sobre a questo antes do advento do 3 do art. 515 do Cdigo de Processo Civil, asseverou:
Perante o ordenamento jurdico positivo brasileiro no nos parece possvel que o tribunal, no julgamento de apelao interposta de sentena que extinguiu o processo sem julgamento do mrito, possa julgar o mrito. Esta hiptese no admitida pelo processo civil brasileiro: haveria, a toda evidncia, supresso de instncia, porquanto o mrito no fora julgado em primeiro grau de jurisdio. Quando o autor apela da sentena que extingue o processo sem julgamento do mrito (hiptese que ningum questiona) o faz para que o tribunal, reformando a sentena, afaste o bice (normalmente falta de pressuposto processual ou condio da ao) que conduziu sentena terminativa, e devolva o processo instncia inferior para que nela seja julgado o mrito. Disso ningum discorda, nem na doutrina, nem na jurisprudncia. Ento, por que poderia o ru apelar e obter do tribunal, direto, sem que sobre o mrito tenha o juzo monocrtico se pronunciado, julgamento de improcedncia da ao? Tambm para ele o princpio do duplo grau de jurisdio, tal qual desenhado no Cdigo, impede esta soluo. Portanto, no nos parece que, no direito posto, esta seja uma soluo possvel.
Todavia, como j assinalado, isso no encerraria a questo, pois poderia o ru apelar, almejando que o tribunal reformasse a sentena terminativa e remetesse os autos ao julgador originrio, de forma que a sim fosse julgado o mrito, com a improcedncia do pedido. Quanto a essa possibilidade, conclui Ferreira Filho (2001:45-6):
Mesmo assim, no seria uma soluo aceitvel pelo direito positivo, nem de acordo com o conceito de interesse que acima se exps. Para o ru mais vantajoso ter um processo extinto por sentena terminativa do que um processo pendente, no qual a sentena de mrito poder ser-lhe desfavorvel. Com efeito, se verdade que a sentena terminativa no impede que a ao seja reproposta, no menos verdade que este um risco potencial: o autor pode propor novamente a ao, mas tambm pode no a propor! J se o ru apelar da sentena terminativa, pedindo a sua reforma, para que o processo volte a pender em primeiro grau, para que seja nele proferida sentena de mrito, se o seu recurso for provido, aquele risco que era potencial passou a ser concreto: a ao j est proposta! No seria razovel pensar que melhor ser ru em um processo pendente, em que no se sabe qual ser o contedo da futura sentena de mrito, do que no ser ru em processo algum! Logo, para o ru, a sentena que extingue o processo sem julgamento do mrito melhor do que o acrdo que a reforma e manda o processo prosseguir em primeiro grau. No haveria vantagem nenhuma em obter este pronunciamento do tribunal. Em resumo, tambm por este ngulo no tem o ru interesse em recorrer da sentena terminativa.
Por fim, encontra-se no seio da problemtica a atual redao do art. 515 do Cdigo de Processo Civil. A Lei 10.352, de 26 de dezembro de 2001, adicionou-lhe um terceiro pargrafo: Nos casos de extino do processo sem julgamento do mrito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questo exclusivamente de direito e estiver em condies de imediato julgamento. E assim para Ferreira Filho (2001:45)
276
inclusive, nos termos de antecipada nota: Se for aprovado o novo 3, que o Anteprojeto n 15 (da Comisso de Reforma do Cdigo de Processo Civil, coordenada pelos Ministros Athos Gusmo Carneiro e Slvio de Figueiredo Teixeira), que ser acrescentado ao art. 515, esta ser uma soluo vivel; de lege lata, contudo, no se nos afigura possvel. Lembre-se, contudo, que para a incidncia do referido dispositivo indispensvel estar a causa madura para julgamento, razo pela qual ele no elide o problema proposto. Em suma, enquanto para a maioria da doutrina brasileira vivel ao ru manejar o recurso de apelao contra a deciso que extingue o processo sem julgamento do mrito, para a minoria, representada principalmente por Manoel Caetano Ferreira Filho, essa no uma possibilidade aceita pelo sistema processual brasileiro, porque no haveria interesse do ru em sair de uma situao de extino do processo sem julgamento do mrito para outra, em que haveria o risco de o mrito ser julgado em seu desfavor. Na jurisprudncia ressoa precedente especfico do Superior Tribunal de Justia, no bojo da Apelao Cvel 18 (1994/0038789-0), oriunda do Distrito Federal, julgada em 1995 e cujo acrdo da lavra do Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, que sem maiores indagaes subscreve o entendimento da maioria18 de que o ru tem interesse em recorrer da sentena terminativa.
6. Concluso
luz do controle de constitucionalidade do processo, de ser subscrita, em parte, a exegese de Manoel Caetano Ferreira Filho19, merecedora de elogio pelo manejo tcnico com que transita pelos institutos processuais sem perder de vista as balizas constitucionais do duplo grau de jurisdio, do devido processo legal, do acesso justia e, em ltima instncia, dos direitos fundamentais a eles inerentes. Sua tese, no entanto, deve ser acolhida por fundamento diverso dos que apresenta.
18 Ementa: PROCESSO CIVIL. CPC. ART. 539. CAUSA ENVOLVENDO ESTADO ESTRANGEIRO (ESTADOS UNIDOS) E PESSOA RESIDENTE NO BRASIL. COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL. COMEO DE PROVA POR ESCRITO. INTERESSE DO RU VENCEDOR, NA SOLUO DO LITGIO. PROVIMENTO DO AGRAVO RETIDO DO AUTOR (CPC, ART. 402-I) E DA APELAO DO RU (CONSTITUIO, ART. 109, II). I Nos termos da melhor doutrina, ao ru assiste interesse em apelar da sentena que extingue o processo sem julgamento do mrito, objetivando obter com o processo a sentena de improcedncia. II Segundo o disposto no art. 109, II, da Constituio, aos juzes federais compete processar e julgar as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Municpio ou pessoa domiciliada ou residente no Pas. III Havendo comeo de prova por escrito, admissvel a prova testemunhal, qualquer que seja o valor do contrato (CPC, art. 402-I). Meras tratativas preliminares, de origem unilateral, no se prestam a tal. 19 Relembre-se: Conclumos, pois, que o ru no tem interesse para interpor recurso de apelao contra sentena que extingue o processo sem julgamento do mrito, seja porque esta uma situao jurdica melhor do que aquela que poderia obter com o provimento do recurso, seja porque o tribunal no pode, no julgamento desta apelao, aps reformar a sentena terminativa, prosseguir no julgamento para apreciar o mrito que no foi julgado em primeiro grau; a isso se ope o princpio do duplo grau de jurisdio, com os contornos que lhe so dados por este cdigo (Ferreira Filho, 2001:46-7).
277
evidente que o ru no pode circunscrever a apreciao do recurso por parte do tribunal, no pode limitar o julgamento do tribunal a seu favor. Deve ser afastada, contudo, sua manifestao no tocante suposta vantagem que teria o ru ao ver o processo extinto por sentena terminativa em comparao com sustentar um processo pendente de recurso, recurso no qual a deciso de mrito poderia ser-lhe contrria. Diz Manoel Caetano Ferreira Filho (2001:45-6) que o risco potencial de a ao ser novamente proposta, num caso de sentena terminativa, menor que o risco real e concreto de uma ao tramitando contra o ru. Conclui que para o ru a sentena que extingue o processo sem julgamento do mrito melhor do que o acrdo que a reforma e manda o processo prosseguir em primeiro grau. Esse tipo de ponderao no pode ser aceito, porquanto no dado ao julgador ingressar no mago dos interesses do ru e sopesar suas razes mais ntimas. O melhor intrprete dos interesses do ru ele prprio. Haver eventualmente at fatos novos, naquele momento ocultos ao juiz, que poderiam dar novo alento causa do ru, mas s a ele cabe lanar mo dos artifcios legais que a ordem jurdica lhe pe disposio. que sobre a vontade humana no h certezas, apenas um juzo de probabilidades que s cabe ao interessado interpretar. So os filsofos que se ocupam da essncia da vontade, no os juristas. So Toms de Aquino (1980:1084) sustentava: Como pois a vontade, querendo e agindo, pode e s vezes deve impedir o no querer e o no agir, um e outro lhe imputado, como proveniente dela. por esse motivo que Carnelutti (2000:412), navegando nos meandros do direito processual civil, recusa-se a mergulhar filosoficamente na vontade humana, recusa-se a tratar de averiguar o que seja a vontade, posto que tal pergunta, no caso de que se possa dar-lhe uma resposta, encontra-se fora do campo da cincia do Direito, se nos dermos conta de modo emprico daquela parte do fenmeno que chamamos de ato20, que se realiza in interiore homine e, portanto, no terreno psquico e no no fsico, sob pena de adentrar em digresso que os limites traados a estas modestas linhas, a toda evidncia, no comportam. Em face dos elementos aqui delineados, a resposta se encontra aos ps da prpria doutrina majoritria que se v repelida. Observe-se: afirma ela deter a parte interesse em recorrer, de maneira geral, ou pelo fato de a deciso hav-la prejudicado, ou porque tal deciso no lhe outorgou tudo o que podia outorgar. Nesta segunda hiptese, a deciso no deixou que a parte lhe extrasse tudo o que podia extrair. Quer parecer que essa racionalidade no pode ser aplicada genericamente, principalmente em funo das inevitveis distines entre autor e ru. verdade que o sistema processual, submetido aos ditames constitucionais, no pode discriminar nem um nem
20 Mesmo quando no existir ato sem algo que acontea fora do homem e por isso sem forma, no menos certo que o ato no se reduz forma; esta representa o ltimo trecho de um iter, que comea antes, e na anlise do ato procederemos da desembocadura para o nascimento (Carnelutti, 2000:512).
278
outro, pelo menos sua lgica no discrimin-los. No obstante, diferentemente do autor, o ru normalmente no requer nada ao juiz. Portanto, no pode a doutrina tratar igualmente os desiguais; os desiguais, ao contrrio, devem ser tratados desigualmente na medida de sua desigualdade, conforme generalizado sentimento de justia. Dessa forma, o ru, parte passiva na relao processual, s h de poder recorrer de uma deciso quando ela lhe causar prejuzo, gravame. O ru s poder recorrer quando sair de um processo pior do que entrou. O entendimento majoritrio, no caso do ru, deve ser interpretado restritivamente, uma vez que ele nada requereu ao juiz. No h de, passada a deciso, tentar subverter o sistema, porque se antes podia ser demandado, como o foi, continuar podendo s-lo, ao sabor do autor, pois essa feliz ou infelizmente a situao de cada um daqueles que ostentam capacidade de ser parte: todos ns. Cada um de ns est sujeito, quer queira, quer no queira, discricionariedade de seus pares na sociedade contratual (admitida ad argumentandum tantum). Qualquer um tem o direito de demandar em face de qualquer outro. Isso um fato. As consequncias desse ato, que pode ser civil ou at criminalmente reprimido, no afastam essa realidade. por isso que o ru no pode pretender afastar para sempre a possibilidade de o autor lhe demandar, se o processo j foi extinto sem julgamento do mrito, um processo, alis, no qual o ru nada requeria, nada pretendia alm do rechao do pedido do autor. O ru poder ser demandado, como o podia ser antes do processo agora extinto. Assim, a parte passiva da relao processual s poder recorrer quando a deciso lhe impingir algum prejuzo, o que jamais se dar na extino do processo sem julgamento do mrito. Tanto isso verdade, que se o autor requer ressarcimento por danos materiais e reparao por danos morais em um pedido cumulado, posteriormente acolhido apenas na parte dos danos morais e com extino parcial do processo por ilegitimidade ativa, em virtude de os danos materiais no terem sido causados ao patrimnio do autor, a ningum parece possvel que o ru recorra, almejando o julgamento do mrito do pedido de ressarcimento por danos materiais. Est claro: o ru no detm legitimidade porque no foi vencido. Amaral Santos (2001:84-5) apresenta ensinamento compatvel a essa interpretao:
Assim como para propor a ao condio que o autor tenha interesse de agir, tambm para recorrer ser condio que o recorrente tenha interesse de recorrer. Tem interesse de recorrer a parte prejudicada pela deciso. O que justifica o recurso o prejuzo, ou gravame, que a parte sofreu com a sentena. Assim, o prejuzo resulta da sucumbncia. Por sucumbente ou vencido, e, pois, prejudicado, se considera a parte a quem a sentena no atribuiu o efeito prtico a que visava. Se no prejuzo, ou gravame, nascido da sucumbncia, est o interesse de recorrer, segue-se que legitimado para recorrer a parte vencida. [...] O interesse de recorrer reside no prejuzo que a sentena causa parte. Esta, por meio do recurso, pretende o reexame da causa e nova deciso que melhore a sua situao jurdica. Dimana da a proibio da reformatio in pejus.
Muito embora o papel fundamental que o processo ocupa na prestao jurisdicional constitucional, rechaando a ideia de primazia do autor na relao processual, no
279
parece possvel imaginar que essa constatao permita fazer todo o sistema involuir e descaracterizar-se, a ponto de suprimir a noo elementar de que o direito de ao do autor espelha-se, ao alcanar o ru, num direito que no exatamente o de ao, mas o de exceo, o de defender-se. Da provm, uma vez mais, a concluso adotada. H parcela de juristas, honrosamente representada pelo Min. Orozimbo Nonato, que tambm enxerga a questo restritivamente: A parte que no foi condenada no pode recorrer (parecer do Min. Orozimbo Nonato RF 244/51) (Negro, Gouva, 2003:531). Por outro lado, patente que o novel 3 do art. 515 solapa essa ordem de ideias, como bem adiantou Ferreira Filho (2001:46), mas apenas e to somente na eventualidade ali prevista: se a causa versar questo exclusivamente de direito e estiver em condies de imediato julgamento. Finalmente, a circunstncia de haver pedido o ru, na resposta, a extino do processo sem julgamento do mrito no altera fundamentalmente o raciocnio exposto, at em vista do princpio da eventualidade, pelo qual o ru obrigado a alegar, na contestao, toda a matria de defesa. Ou seja, o ru a apenas d vazo ao comando legal, o qual, uma vez descumprido, far precluir relevantes faculdades processuais. Autor e ru so ambos beneficirios dos direitos processuais, vantagem que o controle de constitucionalidade, a partir do devido processo legal, deve preservar. Todavia, so diferentes perante o litgio e, portanto, recebem do sistema jurdico tratamentos diferentes: para que o ru ostente interesse em recorrer, necessrio no s que no tenha obtido tudo o que hipoteticamente poderia ter alcanado com aquela sentena, mas que sua situao processual tenha sido agravada, cabendo-lhe com exatido a advertncia de J. Ramiro Podetti (2009:41), para quem el agravio no radica necesariamente en una diferencia entre lo pedido y lo decidido, sino en un perjuicio en lo decidido.
Referncias
AQUINO, Toms de. Suma teolgica. 1 parte da 2 parte. Questes 1-70. 2. ed. Traduo de Alexandre Corra. v. 3. Porto Alegre: Escola Superior de Teologia So Loureno de Brindes, Livraria Sulina Editora; Caxias do Sul: Universidade de Caxias do Sul, 1980. BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 5. v. 11. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Forense, 2004. BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. rev. atual. So Paulo: Saraiva, 2006. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Aspectos de teoria geral dos direitos fundamentais. In: MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica constitucional e direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2000.
280
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Apelao Cvel 18-DF (1994/0038789-0). Braslia, 13 de maro de 1995. Relator: Min. Slvio de Figueiredo Teixeira. Disponvel em: <https:// ww2.stj.jus.br/processo/jsp/ita/abreDocumento.jsp?num_registro=199400387890&dt_ publicacao=17-04-1995&cod_tipo_documento=> Acesso em: 17 ago. 2008. ______. Supremo Tribunal Federal. Segunda Turma. Recurso Extraordinrio 158.215-4. Relator: Min. Marco Aurlio. j. 30-4-1996. DJU 7-6-1996, p. 19.830. BUZAID, Alfredo. Da apelao ex-officio no sistema do Cdigo do Processo Civil. So Paulo: Saraiva, 1951. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988. CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del proceso civil. Traduo da quinta edio italiana para o castelhano por Santiago Sentis Melendo. 2. v. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1973. ______. Sistema de direito processual civil. Traduzido por Hiltomar Martins Oliveira. 3. v. So Paulo: Classicbook, 2000. COUTURE, Eduardo J. Fundamentos do direito processual civil. Campinas: Red, 1999. COVAS, Silvnio. O duplo grau de jurisdio. In: ALVIM, Eduardo Pellegrini de Arruda; NERY JUNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polmicos e atuais dos recursos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 11. ed. rev. atual. So Paulo: Malheiros, 2003. ______. Instituies de direito processual civil. 1. v. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. FERREIRA FILHO, Manoel Caetano. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 7. v. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Traduo da edio original alem por Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Fabris, 1991. ______. Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Traduo da vigsima edio alem por Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Fabris, 1998. HOBBES, Thomas. Leviathan, ou matria, forma e poder de um Estado eclesistico e civil. Traduo de Joo Paulo Monteiro e Maria Beatriz Nizza da Silva. So Paulo: Abril Cultural, 1979. KAMINKER, Mario E. El derecho a recurrir y restricciones a este derecho. In: ARAZI, Roland et al. El debido proceso. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2003.
281
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de derecho procesal civil. Traduo de Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1980. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. 3. ed. rev. ampl. 3. tir. So Paulo: Saraiva, 2007. MOREIRA ALVES, Jos Carlos. Direito romano. 1. t. 13. ed. 7. tir. Rio de Janeiro: Forense, 2005. NEGRO, Theotonio; GOUVA, Jos Roberto Ferreira. Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor. 35. ed. atual. So Paulo: Saraiva, 2003. NOWAK, John E.; ROTUNDA, Ronald D. Constitutional law. 17. ed. St. Paul, Minnesota: West Thomson, 2004. ORTH, John V. Due process of law: a brief history. Lawrence, Kansas: University Press of Kansas, 2003. OTEIZA, Eduardo. El debido proceso (Evolucin de la garanta y autismo procesal). In: ARAZI, Roland et al. El debido proceso. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2003. PIOVESAN, Flvia. Temas de direitos humanos. So Paulo: Max Limonad, 1998. PODETTI, Jos Ramiro. Tratado de los recursos. 2. ed. atual. por Oscar Eduardo Vzquez. Buenos Aires: Ediar, 2009. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 7. t. Rio de Janeiro/So Paulo: Forense, 1975. QUIROGA LAVI, Humberto; BENEDETTI, Miguel ngel; CENICACELAYA, Mara de Las Nieves. Derecho constitucional argentino. 1. t. 2. ed. atual. por Humberto Quiroga Lavi. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2009. REHNQUIST, William H. The Supreme Court. Nova Iorque: Random House, 2001. SNCHEZ, Jess Mara Sanguino. Garanta del debido proceso. In: ARAZI, Roland et al. El debido proceso. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2003. SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 1. v. 21. ed. So Paulo: Saraiva, 2001. SARAIVA, Vicente de Paulo. Expresses latinas jurdicas e forenses. So Paulo: Saraiva, 1999. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. SCHIEFLER FONTES, Mrcio. Direito processual intertemporal aplicado: recursos e incidncia de lei nova. Revista Forense, Rio de Janeiro, Forense, v. 403, p. 575-596, maio/ jun. 2009.
282
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 12. ed. So Paulo: Malheiros, 1996. SOLA, Juan Vicente. Control judicial de constitucionalidad. 2. ed. Buenos Aires: AbeledoPerrot, 2006. THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 1. v. 37. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
283
A Penhora On-Line Como Alternativa Priso Civil do Devedor de Alimentos

Mnani Menine Pereira1
1. Introduo
Nas execues de alimentos corriqueiro perceber devedores em condies de adimplir a prestao alimentcia, mas que se furtam ordem de segregao exarada, valendo-se das conhecidas dificuldades da polcia em cumprir inmeros mandados de priso. Alis, mesmo a priso no garante a efetividade da tutela jurisdicional, j que constitui apenas medida de coero indireta entrega da prestao pecuniria, de sorte que tambm no incomum devedores que aquiescem em permanecer segregados, em vez de pagar a dvida. Na procura de meios alternativos, busca-se medida executiva que garanta ao credor a celeridade da tramitao da execuo e assegure o contraditrio e a ampla defesa do executado. A medida ainda deve alcanar a entrega da prestao pecuniria e prescindir, quando possvel, da ordem de priso do devedor. nesse cenrio que se desenha o presente artigo, o qual, inspirado no princpio da efetividade da jurisdio, pretende estimular a discusso e demonstrar que o sistema BACENJUD pode ser utilizado como instrumento de medida executiva alternativa priso civil do devedor de alimentos.
2. Tutela jurisdicional executiva da obrigao alimentar

Considerada a tutela jurisdicional como resultado a ser buscado, possvel uma anlise das tcnicas processuais colocadas disposio pelo legislador. A ideia compreender o tipo de tutela perseguida para que se possa definir, entre as tcnicas presentes, aquela que ir conferir maior proteo ao direito material vindicado no processo.
1 Juiz de Direito em Rio do Campo/SC. Especialista em Direito Civil e Processual Civil pelo CESUSC.
285
No ponto, sobreleva a prestao de pagar verba alimentar, determinada em uma deciso condenatria que reconhece a existncia da obrigao/dever e autoriza o credor a promover a execuo para a satisfao do crdito. necessria uma breve retrospectiva histrica sobre esse tipo de deciso. As sentenas condenatrias estavam atreladas ao direito das obrigaes, no rol das prestaes de dar, fazer e no fazer. Inerte o ru, mesmo depois de eficaz a sentena, haveria ao de execuo de sentena, obedecendo-se ao rito dos arts. 621 a 631 (obrigao de dar), ou 632 a 643 (obrigaes de fazer e no fazer) (PEREIRA, 2007, p. 677). Com o advento da Lei 8.952/94, que alterou o art. 461 do Cdigo de Processo Civil (CPC), as sentenas que reconheciam a existncia das obrigaes de fazer e no fazer passaram a prescindir de um processo autnomo de execuo para serem efetivadas. A Lei 10.444/02, que inseriu o art. 461-A do CPC, estendeu a disposio s obrigaes de dar coisa distinta de dinheiro.
Com isso, apenas as decises que impunham a obrigao de pagar quantia permaneceram sujeitas ao regime de efetivao sine intervalo, isto , passaram a exigir o ajuizamento de ao autnoma, de cunha executivo/satisfativo, para que pudessem ser efetivadas (DIDIER et al, 2007, p. 335).
Finalmente, a Lei 11.232/05 criou a fase de cumprimento da sentena (arts. 475-I ao art. 475-R, ambos do CPC) no mesmo procedimento, eliminando-se o processo autnomo de execuo. Ento, mesmo as sentenas condenatrias remanescentes (limitadas obrigao de pagar quantia), passaram a dispensar a instaurao de processo de execuo de sentena. Como sumaria Didier et al (2007, p. 335),
atualmente, todas as decises que impe prestao (seja ela um fazer, no fazer, dar coisa ou pagar quantia) podem ser efetivadas sine intervalo, dizer, podem ser executadas no mesmo processo em que foram proferidas, mediante a tomada de providncias executivas numa fase complementar fase de certificao do direito. Como j se viu no captulo relativo teoria da deciso judicial, isso fez ruir, no nosso sentir, a distino que se fazia quanto ao contedo das decises condenatria, mandamental, e executiva, podendo-se dizer que hoje so elas todas decises condenatrias (em sentido amplo), na medida em que impem uma prestao e autorizam a tomada de providncias executivas em caso de inadimplemento do devedor. Permanece, contudo, o interesse prtico em manter a diviso das decises condenatrias em duas espcies, quais sejam, as decises mandamentais e as decises executivas, que guardam diferena quanto aos seus efeitos, tendo em vista que, nestas ltimas, a providncia prevista para a execuo da obrigao imposta no conta com a participao do devedor, enquanto que naquelas ainda se conta com a sua participao.
Claro que as alteraes acima referidas alcanam a obrigao alimentar fixada em sentena ou em deciso interlocutria, j que induvidoso o contedo condenatrio da deciso que determina o pagamento da prestao pecuniria. Sem embargo, considerando a natureza singular dos alimentos, foroso reconhecer que o legislador conferiu uma tutela executiva diferenciada efetivao do crdito
286
Mnani Menine Pereira
alimentar, quer sob a tica da deciso que atende a pretenso da parte, quer no que diz respeito ao prprio procedimento. Com efeito, se necessria a adequao dos meios de obteno da tutela jurisdicional s vrias situaes jurdicas substanciais possveis, na questo dos alimentos percebese que o legislador foi generoso. Alm da execuo que adota a medida de coao pessoal (art. 733 do CPC), oportunizou-se tambm o desconto em folha (art. 734 e pargrafo nico do CPC e art. 16 da Lei 5.478/68) e a via da expropriao (de bens art. 732 do CPC ou de aluguis art. 17 da Lei 5.478/68). Sedimentou-se, alis, construo doutrinria e jurisprudencial que delimita a oportunidade de cada medida executiva. Prestigia-se inicialmente a execuo direta, que prescinde a colaborao do executado para a efetivao da prestao devida. O desconto em folha (art. 734 e pargrafo nico do CPC e art. 16 da Lei 5.478/68) e a expropriao de aluguis (art. 17 da Lei 5.478/68) promovem uma substituio da conduta do devedor (entrega da verba alimentar) pela conduta de um terceiro. Invivel a satisfao do crdito pelas medidas de execuo direta referidas, poder o exequente optar pela coero indireta (art. 733 do CPC) ou insistir em nova medida de execuo direta (art. 732 do CPC expropriao de bens). No rito do art. 733 do CPC, o legislador outorga meio coercitivo para a concretizao da deciso que determinou a prestao alimentar pelo devedor. No se trata de providncia satisfativa, mas executiva tipicamente mandamental, caracterstica da execuo indireta ou por coero indireta, a qual tende apenas a pressionar psicologicamente o devedor, a fim de que satisfaa a obrigao. Se optar pela via da coao pessoal, o credor deve observar que o perodo de inadimplncia segue tarifado pela jurisprudncia. A base de sustentao lastreia-se, em resumo, na urgncia da prestao alimentcia inerente apenas dvida presente e na excepcionalidade da segregao. Enfim, segundo o verbete n 309 da Smula do Superior Tribunal de Justia, o dbito alimentar que autoriza a priso civil do alimentante o que compreende as 3 (trs) prestaes anteriores ao ajuizamento da execuo e as que vencerem no curso do processo. Finalmente, como as medidas coercitivas esto sujeitas ao insucesso na efetivao da deciso caso o devedor no se vergue coero, o ordenamento jurdico, reconhecendo que a coao pessoal pode se revelar insuficiente (art. 733, 2, CPC), disponibiliza ao credor derradeira medida executria, adotando novamente a tcnica de execuo direta por intermdio da expropriao de bens do devedor (art. 732 do CPC), a qual enseja o uso da penhora on-line. Assim, embora a prestao alimentar seja tipicamente pecuniria e determinada em uma deciso condenatria, na efetivao do crdito abre-se espao para providncias
287
executivas alternativas com efeitos distintos, ora adotando-se as tcnicas de execuo direta, ora de execuo indireta. Vale clarear a afirmativa. Na sentena (ou deciso) que fixa os alimentos possvel determinar-se desde logo o desconto em folha. A mesma providncia pode ser tomada na fase do cumprimento da sentena. E na impossibilidade do desconto, abre-se ao credor a via da expropriao. Em todos esses casos, impe-se ao ru/executado uma prestao acompanhada de uma medida coercitiva direta, que ser adotada em substituio conduta do devedor caso no cumpra voluntariamente o que foi imposto. A deciso que determina a priso do devedor de alimentos, por outro lado, tpica medida coercitiva indireta, porquanto a ordem de segregao atua na vontade do devedor de forma a compeli-lo a cumprir a deciso que determinou a entrega da prestao alimentar. Assim, o sistema jurdico disponibiliza providncias executivas distintas para a efetivao da obrigao alimentar determinada em uma mesma deciso condenatria. Mas no s. Permite tambm que se tomem as diferentes medidas executivas em um mesmo processo executivo. que no rito do art. 733 do CPC, caso a justificativa seja acolhida ou o executado opte em cumprir os 60 (sessenta) dias da segregao e no pagar a dvida, o credor instado a requerer o prosseguimento da execuo na forma do art. 732 do CPC. Infrutfera a via da coero indireta, prossegue a execuo pela forma da coero direta. Isso se d no apenas em homenagem ao princpio da economia processual, mas por reconhecer-se que a execuo de alimentos nica, alternando-se apenas as medidas executivas que podem ser aplicadas. vista dessa realidade, o que se defende agora a adoo de medida coercitiva direta, valendo-se da penhora on-line, imediatamente antes da coero indireta. Enfim, pretende-se, em determinada fase e circunstncia do rito do art. 733 do CPC, que o juiz, mesmo por iniciativa prpria, possa adotar medida coercitiva direta em antecipao e como alternativa ordem de priso do devedor (medida coercitiva indireta), ou seja, consultando o sistema BACENJUD imediatamente antes de determinar a priso civil do devedor de alimentos. Reitere-se: a penhora on-line defendida exclusivamente como medida alternativa segregao. S se dar nas hipteses em que a decretao da priso do devedor inevitvel, diga-se, quando o devedor no efetuar o pagamento integral da dvida e o julgador no acolher a justificativa, caso apresentada.
288
3. Penhora on-line como alternativa priso

Com a medida, pensa-se em assegurar (quando possvel) tanto que o credor receba a prestao pecuniria quanto que o devedor pague a dvida e no opte por cumprir a (ou fugir da) segregao, providncia que s protela a entrega da prestao jurisdicional. certo que por muito tempo entendeu-se que o juiz s poderia fazer uso dos meios executivos estritamente previstos na lei. O princpio da tipicidade, a par de controlar a atividade jurisdicional, conforme Marinoni (2004, p. 43), evitava que o julgador agisse arbitrariamente, garantindo-se a liberdade ou a segurana psicolgica do cidado. Contudo, o vetusto princpio, com vis nos valores do Estado Liberal, paulatinamente perdeu espao para o princpio da concentrao dos poderes de execuo do juiz (MARINONI, 2006, p. 229) e atualmente, conforme lio de Didier et al (2007, p. 338), percebe-se
uma tendncia de ampliao dos poderes executivos do magistrado, criando-se uma espcie de poder geral de efetivao, que permite ao julgador valer-se dos meios executivos que considerar mais adequados ao caso concreto, sejam eles de coero direta, sejam de coero indireta.
O 5 do art. 461 do CPC, pelo menos as obrigaes de fazer, no fazer e dar coisa distinta de dinheiro, j consagra o poder geral de efetivao, merc de uma clusula geral executiva (MARINONI, 2006, p. 231). Segundo Didier et al (2007, p. 339), ao lanar mo dessa clusula geral executiva, o objetivo do legislador infraconstitucional foi o de municiar o magistrado para que possa dar efetividade s suas decises. Sobre o princpio da efetividade da jurisdio, Martins (2004, p. 91), inspirado na teoria dos princpios estruturantes fundamentais de Canotilho, afirma que
se constitui como princpio constitucional especial densificador dos seguintes princpios constitucionais gerais da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988: de inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade. Tais princpios constitucionais gerais esto relacionados com os princpios estruturantes da cidadania e da dignidade da pessoa humana.
Em complemento, e com vnias para seguir-se a lio, pode-se afirmar que o princpio da efetividade da jurisdio concretizado pela regra constitucional que assegura o direito celeridade no julgamento dos processos, sem indevidas dilaes (art. 5, inc. LXXVIII da CF/88), o qual, por seu turno, obtm um maior grau de concretizao e densidade, no ponto, pela clusula geral executiva (art. 461, 5 do CPC), que assegura ao magistrado a adoo das medidas executivas necessrias pronta efetivao da deciso judicial. Com vistas (re)aproximao das providncias executivas adotadas nas decises condenatrias, bem como tutela diferenciada do processo executivo alimentar, que prev as tcnicas de execuo direta e de execuo indireta, que se pode afirmar a aplicabilidade da clusula geral de efetivao tambm na execuo de alimentos.
289
Guerra (2003, p. 102) salienta o direito fundamental tutela executiva, consubstanciado na exigncia de um sistema completo de tutela executiva, no qual existam meios executivos capazes de proporcionar pronta e integral satisfao a qualquer direito merecedor de tutela executiva. Esse direito fundamental, segundo Didier et al (2007, p. 340),
repercute na atuao judicial na medida em que o magistrado: (i) deve interpretar esse direito como se interpretam os direitos fundamentais, ou seja, de modo a dar-lhe o mximo de eficcia; (ii) poder afastar, aplicado o princpio da proporcionalidade, qualquer regra que se coloque como obstculo irrazovel/desproporcional efetivao de todo direito fundamental; (iii) e tem o poder-dever de adotar os meios executivos que se revelem necessrios prestao integral da tutela executiva, ainda que no previstos em lei ou com ela expressamente vedados.
Aprece-se em afirmar que a atividade jurisdicional, no que toca utilizao dos meios executivos adequados, no est imune de controle e censura. Com efeito, se ao tempo em que era aplicado o princpio da tipicidade dos meios executivos o controle decorria do princpio da legalidade, o poder geral de efetivao governado pelo princpio da proporcionalidade, que tanto vai servir de controle para a escolha, pelo magistrado, da providncia material destinada a tutelar o bem da vida, como para a escolha do meio executivo que objetiva implement-la (DIDIER et al, 2007, p. 344). com substrato nesse poder geral de efetivao que se sugere a adoo de medida coercitiva direta em antecipao e como alternativa medida coercitiva indireta, no caso, a consulta ao sistema BACENJUD imediatamente antes de se determinar a priso civil do devedor de alimentos. Impossvel no se referir que se o princpio do resultado aponta que to bem sucedida uma execuo quanto entregue o objeto da prestao ou o direito reconhecido no provimento judicial (ASSIS, 2007, p. 181), na busca do crdito alimentar, o que interessa para o credor a entrega da prestao pecuniria, no a priso do devedor, que, como j dito, no medida satisfativa. Outrossim, a natureza singular dos alimentos e o objetivo da medida proposta justificam que o juiz efetive a penhora on-line ex officio. indiscutvel que o crdito alimentar goza de um rol de prerrogativas prprias. Pode ensejar a priso civil do devedor (art. 5, inc. LXVII, CF/88), no se sujeita ordem cronolgica dos precatrios decorrentes de condenaes de outra natureza (Smula 655 do Supremo Tribunal Federal), incessvel, irrenuncivel, imprescritvel, impenhorvel, incompensvel, intransacionvel e irrestituvel. De outro lado, com a penhora on-line no se busca apenas a garantia do juzo. No. Pretende-se o uso de um meio executivo possivelmente mais adequado soluo da lide, porquanto a constrio de dinheiro (coero direta) constitui medida satisfativa que garante a entrega do bem da vida perseguido pelo credor, ao passo que a priso do devedor (coero indireta) no assegura, plenamente, a satisfao do crdito alimentar, isso diante de uma possvel renitncia do executado, mesmo com o cumprimento da ordem de segregao.
290
No mais, adverte Martins (2004, p. 88) que a ideia de paz social como escopo social do processo e da jurisdio exige do agente estatal encarregado de exercer a funo jurisdicional atitudes que afastem a inrcia e o conformismo. Ento, dispondo o julgador de meios executivos capazes de proporcionar pronta e integral satisfao do crdito alimentar, que ainda podem ser manejados vista do poder geral de efetivao, injustificvel no se fazer uso de um instrumento que assegura ao credor o direito fundamental tutela jurisdicional efetiva. Segundo Marinoni (2006, p. 231) o direito tutela jurisdicional efetiva exige que o juiz tenha poder para determinar a medida executiva adequada, afastando o princpio da tipicidade e consagrando o princpio da concentrao dos poderes de execuo do juiz. Conforme lio de Zavascki (1999, p. 51), o Estado deve propiciar aos litigantes em particular e sociedade em geral meios eficazes de exame da demanda, assim entendidos como aqueles dotados da aptido necessria a propiciar e garantir ao vitorioso a utilidade da sentena e a concretizao prtica e ftica da tutela. Considere-se ainda a proporcionalidade da penhora on-line como alternativa decretao da priso civil do devedor de alimentos. O princpio da proporcionalidade o exame da adequao da medida a ser adotada (se alcana ou conduz realizao do objetivo pretendido), da necessidade dessa medida (s necessria se no puder ser realizada outra medida que limite em menor intensidade o direito fundamental atingido) e da proporcionalidade em sentido estrito dela ( desproporcional quando os motivos que fundamentam a adoo da medida no tenham peso suficiente para justificar a restrio ao direito fundamental atingido). Uma medida (meio executivo) considerada adequada (adequao) quando dela se possa alcanar ou simplesmente fomentar a realizao de um objetivo perseguido. No caso, o objetivo da consulta ao sistema BACENJUD a requisio de informaes e o bloqueio de dinheiro em depsito ou aplicao financeira do executado para satisfao da execuo alimentar. A penhora on-line, efetivada pelo juiz em gabinete e com respostas no prazo aproximado de 48 horas, possibilita o expedito bloqueio e transferncia de numerrio existente na conta do devedor para satisfao do crdito do credor. Conclui-se, portanto, pela adequao da medida nos termos exigidos pelo princpio da proporcionalidade. Prosseguindo-se, tem-se que a adoo do meio executivo somente necessrio (necessidade) se no puder ser realizado outro que restrinja em menor intensidade o direito do devedor. O exame da necessidade invariavelmente comparativo, uma vez que se deve cotejar medidas alternativas que, sendo tambm adequadas, poderiam ser adotadas, mas com uma restrio menor ao devedor. No caso, parece no demandar muito esforo deduzir-se que o meio executivo pretendido (coero direta pela constrio do dinheiro por meio da penhora on-line) claramente necessria, j que a outra, ou seja, a priso do devedor
291
(coero indireta), a par de no entregar o bem da vida perseguido pelo credor, indiscutivelmente restringe em uma intensidade muito maior um direito fundamental do devedor, qual seja, a liberdade. Por fim, deve ser considerada a proporcionalidade do meio executivo (proporcionalidade em sentido estrito), sopesando-se a intensidade da restrio do direito atingido e a importncia da realizao do direito fundamental que com ele colide e que fundamenta a medida. Evidente que acima dos interesses financeiros do devedor prevalece o direito do credor de ver assegurada a satisfao das necessidades vitais, considerando-se, a tanto, que os alimentos relacionam-se ao direito vida, integridade fsica da pessoa e realizao da dignidade humana, proporcionando ao necessitado condies materiais de manter sua existncia. Alis, o prprio ordenamento jurdico, por disposio constitucional (art. 5, inc. LXVII da CF/88), j outorga prestao alimentar uma carga de preponderncia maior que o direito liberdade do devedor de alimentos, admitindo a priso como medida coercitiva. Conclui-se que a aplicao do meio executivo da expropriao pelo uso do sistema BACENJUD, como alternativa decretao da priso civil do devedor de alimentos, medida que rende homenagem ao princpio da proporcionalidade. E como se pretende a aplicao da penhora on-line no bojo do rito do art. 733 do CPC, mais precisamente antes de se determinar a segregao civil do devedor de alimentos, reconhece-se indispensvel alguma adequao. No ponto, aps colhido o parecer do Ministrio Pblico e sendo o entendimento do julgador pela decretao da priso do devedor de alimentos (art. 733, 1 do CPC), o processo encaminhado ao contador para atualizao do clculo da dvida, a fim de lastrear a ordem de bloqueio a ser emitida pelo sistema BACENJUD. Com a conta, adota-se a rotina de gabinete referente s providncias da penhora on-line, observadas algumas complementares, conforme a resposta ordem emitida com o protocolo no sistema. Se a resposta no sentido de inexistncia de contas ou, havendo, da inexistncia de saldos para bloqueios, determina-se a priso do devedor com a remessa dos autos ao Cartrio para expedio do mandado. Sendo a resposta positiva de bloqueio integral, efetivado o protocolamento da ordem complementar, ou seja, para transferncia do valor conta judicial e eventual desbloqueio do excesso. O processo ento ser encaminhado para o Cartrio, tanto para que seja lavrado termo de penhora por ocasio do recebimento da comunicao da abertura de conta judicial (do depsito na subconta), como para que dele sejam intimadas as partes. J para a resposta positiva de bloqueio parcial, aps o protocolamento da ordem complementar para transferncia, sustenta-se que o juiz deve determinar a priso do de292
vedor pelo saldo remanescente. O processo ento segue para o Cartrio, tanto para lavratura do termo de penhora do valor parcial, com intimao das partes, quanto para expedio do mandado de priso sobre o saldo remanescente da dvida. A intimao das partes do termo de penhora possibilita a expedio de alvar para liberao do valor ao exequente ou ao executado, mas sem prejuzo do cumprimento da ordem de priso para a hiptese de penhora parcial. De fato, prudente que a expedio de alvar ao credor seja feita somente aps decurso de prazo (que poder ser de 5 dias, forte no art. 185 do CPC) para manifestao do devedor, mesmo que no soe injustificada providncia diversa (liberao do dinheiro ao exequente) luz do pargrafo nico do art. 732 do CPC. que se mostra factvel que o bloqueio do numerrio em depsito possa recair sobre conta salrio do devedor, diga-se, sobre seus vencimentos, subsdios, soldos, salrios, remuneraes, proventos de aposentadoria, penses, peclios ou montepios (art. 649, inc. IV do CPC). Embora o disposto no 2 do art. 649 do CPC seja literal no sentido de que a regra da impenhorabilidade do salrio no se aplica s dvidas alimentares, no se pode deixar de referir que a descoberta de conta salrio pode ensejar a adoo das providncias previstas no pargrafo nico do art. 734 do CPC e 16 da Lei 5.478/68, ou seja, a imediata expedio de ofcio ao empregador para o desconto em folha das prestaes vincendas, sem prejuzo do prosseguimento da execuo pelo rito do art. 733 do CPC em relao s prestaes vencidas. Outro ponto. A conta bancria objeto da ordem de bloqueio pode ser do tipo conta conjunta com terceira pessoa, o que pode ensejar, inclusive, embargos de terceiro (art. 1.046, CPC), pelo que resta vivel admitir-se a resoluo desse problema eventual por simples provocao do executado, franqueando-se a manifestao antes da liberao do dinheiro penhorado.
A priso civil do devedor de alimentos no providncia satisfativa, mas meio coercitivo para a concretizao da prestao alimentar. Constitui importante medida que pressiona psicologicamente o executado para que satisfaa a obrigao, mas no est imune s conhecidas dificuldades no cumprimento da ordem de segregao e a possibilidade do devedor optar por permanecer preso em vez de pagar a dvida, inviabilizando a efetivao da tutela alimentar. A relevncia e a premncia de se efetivar sem atropelos o crdito alimentar autorizam uma anlise crtica das tcnicas processuais disponveis. Percebe-se ento que a tutela executiva dos alimentos diferenciada, pois outorga ao credor, no mesmo processo executivo, o uso de medidas coercitivas diretas e indiretas para a entrega da prestao pecuniria. No rito do art. 733 do CPC, infrutfera a via da coero indireta, prossegue a execuo pela forma da coero direta prevista no art. 732 do CPC.
293
O princpio do resultado direciona que a execuo alcana o desiderato proposto quando entrega ao credor o objeto da prestao ou o direito reconhecido no provimento judicial, que, no caso do crdito alimentar, representa a prestao pecuniria. O poder geral de efetivao, por seu turno, garante que o juiz possa tomar as medidas executivas necessrias pronta efetivao da deciso judicial, o que pode ser reconhecido ao se perceber que o sistema jurdico disponibiliza no mesmo processo executivo providncias distintas para a concretizao da obrigao alimentar determinada em uma deciso condenatria. Com a medida coercitiva direta, valendo-se da penhora on-line imediatamente antes de se determinar a priso civil do devedor de alimentos, sugere-se uma alternativa segregao do devedor, a fim de que se possa assegurar que o credor receba a prestao pecuniria e que o executado pague a dvida e no opte por cumprir priso ou dela apenas se furtar. luz do princpio da proporcionalidade, a penhora on-line como alternativa segregao do devedor de alimentos medida adequada para se efetivar, de maneira expedita, o bloqueio e a transferncia de numerrio existente na conta do devedor para satisfao do crdito do credor. A constrio do dinheiro tambm necessria, j que a priso do devedor, alm de no entregar o bem da vida perseguido pelo credor, restringe em uma intensidade muito maior outro direito fundamental. Finalmente, os interesses financeiros do devedor no podem prevalecer sobre o direito do credor de ver assegurada a satisfao das necessidades vitais. A existncia de medidas aptas a propiciar ao credor a efetivao da tutela jurisdicional exige do magistrado uma postura infensa inrcia e ao conformismo, impondo a adoo dos instrumentos que se revelem necessrios prestao integral da tutela executiva, mesmo que no estejam expressamente previstos na lei ou que impliquem em singela adequao do processo executivo, alterao essa que deve estar devidamente motivada nos autos e em conformidade com o princpio da proporcionalidade.
Bibliografia
ASSIS, Araken de. Cumprimento da Sentena. Rio de Janeiro: Forense, 2007. 406p. DIDIER JR., Fredie et al. Curso de Direito Processual Civil: Direito probatrio, deciso judicial, cumprimento e liquidao da sentena e coisa julgada. Bahia: JusPODIVM, 2007. 619p. GUERRA, Marcelo Lima. Direitos fundamentais e a proteo do credor na execuo civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica Processual e tutela dos direitos. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2004.
294
______. Controle do poder executivo do juiz. Execuo civil: estudos em homenagem ao Professor Paulo Furtado. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. MARTINS, Nelson Juliano Schaefer. Poderes do Juiz no processo civil. So Paulo: Dialtica, 2004. 223p. PEREIRA, Hlio do Valle. Manual de Direito Processual Civil: Roteiros de Aula Processo de Conhecimento. Florianpolis: Conceito Editorial, 2007. 920p. SILVA, Luiz Virgilio da. O proporcional e o razovel. Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 798, p. 23-50, abr. 2002. ZAVASCKI, Teori Albino. Os princpios constitucionais do processo e suas limitaes. Revista da Esmesc Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina, Florianpolis, v. 6, p. 49-58, maio 1999.
295
Tutelas Sumrias: sistematizao das tutelas de urgncia e de evidncia sob a tica da garantia fundamental da proteo judicial efetiva
Orlando Luiz Zanon Junior1
Introduo
O tema referente s tutelas sumrias, baseadas em urgncia ou em evidncia, tem assumido especial ateno no cenrio brasileiro, como tcnicas relevantes para auxiliar na superao dos prejuzos decorrentes do aguardo pela soluo definitiva dos processos judiciais. O assunto ser tratado no presente trabalho, sob a tica da garantia fundamental da proteo judicial efetiva, como tcnica para promoo da razovel durao do processo, com a finalidade precpua de apresentar uma sistematizao (classificao) que ultrapassa as propostas atualmente aceitas pela doutrina nacional. A perspectiva de abordagem visa tambm superar a viso da processualstica clssica, segundo a qual a caracterstica principal do processo reside na pretenso resistida verificada no caso concreto, propondo que o acesso jurisdio representa o exerccio de garantia constitucional para participao na definio do direito aplicvel ao caso concreto. Sob este prisma de anlise, o direito pblico e abstrato de ao visa instaurar a arena adequada para o dilogo democrtico acerca da soluo jurdica mais adequada para resoluo da controvrsia, de acordo com os padres de julgamento extrados do ordenamento jurdico. Outrossim, o estudo est em consonncia com a linha de pensamento da racionalidade prtica procedimental. Sob esta linha de raciocnio, na primeira seo, ser tratado sobre a garantia constitucional da proteo jurisdicional efetiva, como clusula superior inerente funo do Poder Judicirio, para a qual convergem todas as demais garantias constitucionais.
1 Juiz de Direito. Ps-graduado em Preparao Magistratura Federal pela UNIVALI. Ps-graduado em Direito e Gesto Judiciria pela UFSC. Mestrando em Direito pela UNESA.
297
Na segunda parte, discorre-se sobre a abrangncia da garantia fundamental da proteo judicial efetiva, considerando as diversas prerrogativas erigidas em nvel constitucional, bem como esclarece-se que as tutelas sumrias encontram seu fundamento na garantia da razovel durao do processo. E, por fim, na terceira e ltima seo, apresenta-se um conceito amplo de tutelas de urgncia, dentro do qual se enquadram suas duas modalidades, classificadas de acordo com o fundamento forte para concesso da medida, consistentes em tutelas de urgncia ou de evidncia.
1. Proteo judicial efetiva

A apresentao de um conceito de garantia de proteo judicial efetiva perpassa pelo refinamento de alguns elementos da teoria processual tradicional, para adequ-los racionalidade prtica procedimental. Isso porque as teorias da abstrao da ao e da instrumentalidade do processo, nos moldes da processualstica de cunho individual e positivista, exacerbam a importncia da relao jurdica processual e, por outro lado, descuidam da relevncia do processo como mbito para o debate democrtico legtimo para conformao da ordem jurdica2. Muito embora no se discorde da caracterizao da ao como direito pblico, subjetivo e abstrato de movimentar o Estado e tampouco da posio de que o processo no deve ser concebido como um fim em si mesmo, preciso aperfeioar tais entendimentos para adequ-los a um modelo deliberativo-procedimental de democracia3, em consonncia com a linha argumentativa/discursiva de Robert Alexy4, adotada como marco terico para este estudo. O modelo processual positivista pressupe um ordenamento jurdico completo, que oferece, de antemo (em abstrato), as respostas para os casos futuros. Nessa tica, quando se instaura o conflito (a lide), qualificado pela pretenso resistida (consoante clssica lio de Francesco Carnelutti), faculta-se a instalao da relao jurdica processual perante a jurisdio, a qual, ao final, prestar a tutela de acordo com a regra previamente estabelecida, sem efeito criativo. Assim, restariam plenamente separados os momentos de criao do direito (pelo legislador positivo) e de aplicao (pelo juiz), bem como, da mesma forma, haveria uma cisso entre os planos dos direitos material (substantivo) e processual (adjetivo), os quais no se tocam, embora o segundo instrumentalize o primeiro.
2 MARINONI, Luiz Guilherme. Da teoria da relao jurdica processual ao processo civil do Estado constitucional. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel (Org.). A constitucionalizao do direito: Fundamentos tericos e aplicaes especficas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 509-514. 3 ZANETI, Hermes. Processo constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 113-170. 4 ALEXY, Robert. Direito, razo, discurso: Estudos para a filosofia do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p.77-86.
298
Orlando Luiz Zanon Junior
Tal modelo, alm de no estar afinado com a teoria procedimental de argumentao jurdica, tambm no apresenta respostas adequadas ao cenrio atualmente instalado, porquanto, primeiro, ignora as funes criativa e orientadora da jurisprudncia, segundo, equivoca-se quanto suficincia das regras para concesso da tutela jurisdicional e, terceiro e principalmente, esquece-se da relevncia do processo como arena para, em certa medida e em determinadas situaes, promover o dilogo democrtico de conformao do direito. Quanto primeira razo para superao da processualstica clssica, cabe ressaltar que a jurisprudncia tem assumido importncia criativa e orientadora no sistema de direito legislado (civil law ou code-based legal systems), aproximando-o do modelo consuetudinrio (common law ou judge-made-law). Nos Estados estruturados sob o modelo do common law, percebe-se cada vez mais o estabelecimento de dispositivos normativos escritos, com a finalidade precpua de promoo da segurana jurdica, enquanto naqueles vinculados ao civil law, de outro lado, a funo jurisdicional tem assumido com maior vigor sua condio de poder estatal, com vistas a integrar o ordenamento jurdico com orientaes com fora igual, ou at mesmo superior, legislao positivada5. Esse fenmeno de cruzamento entre os sistemas verificvel no mbito brasileiro, no s pela simbiose entre os modos concentrado e difuso de controle de constitucionalidade ou pela fora vinculante/impeditiva atribuda aos enunciados sumulares dos tribunais de superposio, mas tambm pelo reconhecimento de fora jurdica aos princpios jurdicos e pela adoo de teorias ps-positivistas de interpretao/aplicao das normas. Hermes Zaneti Jnior, em tese de doutorado sobre processo constitucional, sustenta, inclusive, que a jurisprudncia fonte primria no direito contemporneo brasileiro6. O segundo fundamento para ultrapassagem da teoria processual tradicional consiste na atribuio de fora normativa aos princpios pelas teorias da norma ps-positivistas, com ampla aceitao nos meios acadmicos e na jurisprudncia dos tribunais. O processo, sob a tica ps-positivista, no visa apenas instrumentalizar o direito j previamente reconhecido em uma regra positivada, haja vista que a interpretao/aplicao perpassa por novas diretrizes, com vistas a conformar a normatividade dos princpios e, dessa forma, construir a norma de acordo com o caso concreto. Logo, sob tal prisma de anlise, o processo no apenas um instrumento para concesso da tutela a um direito reconhecido por regra previamente estabelecida, mas tambm, em determinadas hipteses, um meio para viabilizar a construo de uma nova regra, de acordo com a conformao dos padres de julgamento aplicveis (entre eles, regras, princpios, orientaes jurisprudenciais etc.). O terceiro motivo para superao da processualstica tradicional, justamente a mais relevante para os objetivos deste estudo, reside no reconhecimento do processo como espao para o discurso democrtico, segundo a perspectiva da racionalidade prti5 ZANETI, Hermes. Processo constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 50-54. 6 ZANETI, Hermes. Processo constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 252.
299
ca procedimental. Por essa linha de raciocnio, o processo no se afigura como um mero instrumento para consecuo de um direito material, assumindo, mais do que apenas isso, a feio de espao pblico para o debate democrtico acerca de determinadas regras e princpios, em que as partes argumentam perante o juiz com o objetivo de construir a soluo mais adequada ao caso. Nessa perspectiva mais ampla, o processo adquire maior legitimidade, justamente porque permite s partes a discusso acerca da melhor resoluo da controvrsia, de forma cooperativa (kooperations maxima), consubstanciando uma via permissiva da discusso poltica para aqueles que no tm o mandato de representao. De acordo com as trs consideraes acima, pode-se perceber que o elemento nuclear do processo no reside na pretenso resistida, em que a atuao do Estado estaria visando pacificao social com a eliminao de tal resistncia. Embora o conceito de pretenso resistida seja relevante para aferio da necessidade/utilidade do acionamento, a tnica do processo reside, segundo a tica da racionalidade prtica procedimental, na viabilizao da discusso acerca da aplicabilidade do ordenamento jurdico a determinada situao controvertida. Trata-se da alterao do foco de anlise, na medida em que se coloca em segundo plano o tema referente resistncia do litigante acionado e, por outro lado, puxa-se para o centro a questo relacionada com o amplo acesso da parte ativa discusso de seus direitos, de sorte que tenha seu dia perante o juiz (his day on court). Tal deslocamento pode, talvez, explicar o incremento no nmero de processos ajuizados nos ltimos anos, no sentido de que ele no necessariamente decorre do aumento nas pretenses resistidas, mas sim da ampliao da predisposio das pessoas para discutir seus direitos em juzo. No s nos processos afetos chamada microjustia se pode perceber que o processo tem como funo central a de servir como conduto ao debate jurdico. Tambm nas recentes incurses doutrinrias e nos avanos legislativos acerca das aes coletivas evidencia-se que o Poder Judicirio palco para discusses sobre a validade e aplicabilidade de direitos em larga escala, assumindo tal encargo no vcuo deixado pelo Poder Legislativo. Alm disso, a configurao objetiva dos processos de controle de constitucionalidade, onde sequer h sujeito passivo, espanca as dvidas quanto ao reconhecimento de que o ncleo central do processo no est no conceito individualista e positivista de pretenso resistida, mas sim na sua estruturao como via democrtica para instaurao do debate jurdico. Importa, contudo, tecer duas ressalvas quanto ao delineamento lgico acima exposto. Primeiro, muito embora se tenha reconhecido a caracterstica criativa e orientadora da jurisprudncia, as decises judiciais devem manter consonncia com o ordenamento jurdico, no podendo simplesmente solaparem arbitrariamente a atividade dos demais poderes estatais, sob pena de afronta ao sistema de tripartio estampado na onstituio da repblica. No ponto, cabe asseverar que o magistrado no deve decidir de acordo com
300
sua conscincia ou seu entendimento pessoal sobre o sentido da lei, mas sim conforme a integridade do direito, levando o texto a srio7. E, segundo, ressalta-se que o reconhecimento do Poder Judicirio como palco adequado para determinadas discusses no deve ser entendido como adeso ao chamado protagonismo judicial, como se a jurisdio fosse a estrutura central e principal do Estado ou o remdio para todos os males. Com efeito, as vias parlamentares representam a estrutura do sistema mais adequada ao debate sobre quais direitos devem ser reconhecidos, acerca de como gastar as verbas do errio e quanto definio das polticas pblicas, entre inmeros outros assuntos relacionados com o governo. Mas, preciso esclarecer que a jurisdio tambm tem o status de poder poltico estatal, sendo sua funo principal viabilizar, por intermdio do processo judicial, o debate democrtico com vistas fiscalizao da constitucionalidade dos atos normativos do parlamento (judicial review), soluo dos casos isolados (microjustia) e, mediante a via ampla e abrangente das aes coletivas, universalizar a aplicao da ordem jurdica (macrojustia). O processo judicial, nessa linha de raciocnio, no local privilegiado para o debate democrtico, embora tambm tenha essa conotao, nas hipteses e formas reservadas pelo poder constituinte. Fixadas as premissas acima alinhavadas, possvel estabelecer um conceito de garantia de proteo judicial efetiva adequado teoria discursiva da argumentao jurdica e afinado ao arcabouo terico deduzido nas sees anteriores deste trabalho. Conforme acima esclarecido, sob o vis da racionalidade prtica procedimental, o processo assume relevncia como mbito de discusso para construo da soluo mais adequada ao caso concreto, tendo como parmetro cogente o ordenamento jurdico. Todavia, no basta qualquer processo para o estabelecimento da democracia procedimental, haja vista ser imprescindvel tambm que estejam previamente estabelecidas medidas que permitam a dialtica de argumentos e a simetria entre as partes envolvidas perante a jurisdio (paridade de armas). Com efeito, no plano terico, pode-se apontar que um discurso prtico racional, na medida em que, nele, so cumpridas as condies do argumentar prtico racional, entre as quais a liberdade de contradio, a universalidade no sentido de um uso consistente dos predicados empregados, a clareza conceitual-idiomtica, a verdade emprica, a considerao das consequncias e o ponderar8. Tais condies discursivas, quando estruturadas junto ao processo judicial, configuram uma rede de segurana para o desenvolvido escorreito do dilogo, como garantia ampla tutela jurisdicional. Assim, prope-se que a proteo efetiva dos direitos seja entendida como a garantia em sentido amplo das posies jurdicas estabelecidas no ordenamento, mormente dos direitos fundamentais. Dentro dessa clusula lato sensu esto incorporadas diversas garantias especficas, a serem esmiuadas adiante, em tpico prprio.
7 STRECK, Lenio Luiz. O que isto decido conforme minha conscincia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 20 e 102. 8 ALEXY, Robert. Direito, razo, discurso: Estudos para a filosofia do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p.103.
301
Tal conceito de garantia da proteo judicial efetiva est, em larga medida, afinada com a classificao originalmente proposta por Ruy Barbosa, embora sob perspectiva mais ampla. No entendimento do referido jurista, possvel identificar, no texto constitucional, os dispositivos que apenas declaram direitos e aqueles que instituem as respectivas garantias, servindo as ltimas como instrumentais aos primeiros9. Nessa linha de raciocnio, os direitos so bens e vantagens conferidos pela norma, enquanto as garantias so meios destinados a fazer valer esses direitos, so instrumentos pelos quais se asseguram o exerccio e o gozo daqueles bens e vantagens10. Outrossim, as garantias fundamentais correspondem s disposies constitucionais que no enunciam direitos, mas objetivam prevenir e/ou corrigir uma violao de direitos11. De acordo com tal distino, a doutrina estabeleceu classificaes diversas das eventuais garantias existentes. Jos Afonso da Silva, por exemplo, distingue as garantias constitucionais em gerais, compreensivas de imposies positivas ou negativas aos poderes pblicos em favor dos detentores do direito fundamental correspondente, ou especficas, relacionadas com os chamados remdios constitucionais12. Paulo Bonavides, por sua vez, entende que as garantias podem ser institucionais, concebidas para manter a eficcia da ordem constitucional contra fatores desestabilizantes, como o estado de stio e de outros remdios excepcionais, fadados a manter de p, em ocasies de crise e instabilidade, as bases do regime e o sistema das instituies, ou de direitos fundamentais, como instrumento (remdio jurisdicional) que faz a eficcia, a segurana e a proteo do direito violado13. Extrai-se da referida diferenciao entre direitos e garantias que insuficiente a enunciao de direitos, sendo imprescindvel a instituio de mecanismos para discusso acerca de sua aplicao, de forma a assegurar sua eficcia. Como ressalta Jos Joaquim Gomes Canotilho, embora a proteo dos direitos atravs do direito exija uma prvia e inequvoca consagrao desses direitos [], o sentido nuclear da proteo judicial dos direitos esta: a garantia dos direitos fundamentais s pode ser efectiva quando, no caso de violao destes, houver uma instncia independente que restabelea a sua integridade14. Ora, no h como sustentar respeito Constituio e aos direitos fundamentais sem oferecer as condies institucionais mnimas para que sejam concretizados e/ou reparados15.
9 BARBOSA, Ruy. Repblica: Teoria e Prtica. Petrpolis: Vozes, 1978, p. 124. 10 SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 16. ed. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 413. 11 DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Definio e caractersticas dos direitos fundamentais. In: LEITE, George Salomo; SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Direitos fundamentais e Estado constitucional. So Paulo: RT, 2009, p. 133. 12 SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 16. ed. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 413-414. 13 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 12. ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 488-489. 14 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p.274. 15 MENDES, Gilmar Ferreira. Proteo judicial efetiva dos direitos fundamentais. In: LEITE, George Salomo; SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Direitos fundamentais e Estado constitucional. So Paulo: RT, 2009, p. 400.
302
Por isso, o sujeito s titular de um direito quando tem uma posio juridicamente protegida, isto , quando o direito proclamado pela norma atributiva dispe de uma forma de tutela que seja adequada sua proteo16. Alis, em verdade, a aplicao escorreita ou no dessas garantias que permite avaliar a real observncia dos elementos materiais do Estado de Direito e distinguir civilizao de barbrie17. nessa perspectiva que se concebe a garantia da proteo judicial efetiva, com a abrangncia construda ao longo do desenvolvimento da ordem jurdica, como mecanismo voltado a assegurar a participao no processo, de modo a viabilizar a construo da soluo jurdica mais correta ao caso. Antes foi mencionado que o conceito de garantia no est plenamente afinado com o de Ruy Barbosa, haja vista sua perspectiva mais ampla. Isso porque preciso consignar um elemento adicional, para esclarecer que garantia s pode ser uma prerrogativa de cunho nitidamente jurisdicional. Sem embargo, existem direitos que aparentemente servem apenas de amparo para determinadas prerrogativas essenciais e, por isso, podem acabar se confundindo com garantias. Por exemplo, o direito de greve pode servir para que empregados e servidores procurem a proteo ou melhoria de outros rights, a exemplo do direito de recebimento de salrio digno. Mas nem sempre, pois a greve pode ser empregada como via para uma reclamao sobre certa situao de trabalho, ou seja, apenas para protesto. Da mesma forma, a previso de publicidade dos atos administrativos e polticos pode permitir maior participao na gesto da coisa pblica, porm, no significa que garantia da boa governana. Por isso, apesar de aparentemente tais exemplos poderem se encaixar no conceito de garantia, tratam-se efetivamente de direitos, ainda que possam acabar amparando outras prerrogativas ou posies de vantagem. As garantias devem ser compreendidas somente como aquelas previses normativas que, por si s, seriam desnecessrias acaso no se cogitasse da ofensa a algum direito, da omisso ilegtima ou da ameaa de dano. Outrossim, o conceito de garantia em sentido amplo acaba confundindo-se com a proteo judicial efetiva, ainda que se destaque em aspectos especficos (garantia especfica da liberdade de deambulao habeas corpus). Por essa razo, o Poder Judicirio representa, precipuamente, uma funo estatal de segurana (por isso se fala em juiz de garantias). Uma garantia aquela posio jurdica que se identifica com o processo jurisdicional eficaz, como instncia ltima para satisfao de um direito. Logo, se desnecessrio o acesso jurisdio, trata-se de um direito exercitvel, no de uma garantia. A garantia apenas a via oblqua para a hiptese da satisfao de um direito no ter sido assegurada (ou estar sendo ameaada) no plano ftico. Portanto, conceitua-se a garantia da proteo judicial efetiva (Justizgrundrechte) como o conjunto de mecanismos estabelecidos, sob a forma de padres de julgamento, com
16 MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipao da tutela. 9. ed. So Paulo: RT, 2006, p. 27. 17 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Augusto Gonet. Curso de direito constitucional. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 538.
303
o escopo de proteger as partes e lhes assegurar ampla e simtrica participao no mbito do processo judicial, de modo a permitir o desenvolvimento escorreito do dilogo processual, conferir legitimidade material construo da soluo correta para questo controvertida e, consequentemente, assegurar a eficcia dos direitos individuais e coletivos.
2. Abrangncia da proteo judicial efetiva

A garantia da proteo judicial efetiva engloba diversas dimenses processuais, abrangendo garantias especficas com diferentes conotaes de acordo com o respectivo sistema jurdico, sem olvidar da possibilidade de tutelas especficas para determinados casos, no expressamente positivadas, com a finalidade de assegurar direitos fundamentais. Notadamente, a garantia fundamental tutela jurisdicional efetiva incide sobre o legislador e o juiz, ou seja, sobre a estruturao legal do processo e sobre a conformao dessa estrutura pela jurisdio18. Verifica-se tambm que a garantia da proteo judicial tem larga amplitude, espraiando-se em quatro dimenses: primeira, como clusula geral para nortear as atividades legislativas e jurisdicionais; segunda, como garantias constitucionais especficas, conformando certos remdios e protees, consagrados em nvel constitucional em razo de sua maior relevncia; terceira, como conformao das regras ordinrias processuais (regras do jogo), para conduo do dilogo processual com simetria das partes e ampla dialtica, mediante sopesamento (concordncia prtica) dos interesses conflitantes; e, quarta, como orientao para que os envolvidos na atividade jurisdicional (magistrado, partes, advogados, servidores e auxiliares) promovam a argumentao/discurso de forma eficaz, legtima e clere. No mbito brasileiro, a primeira dimenso da proteo judicial efetiva se encontra na clusula geral de concesso de tutela jurisdicional ampla e adequada, prevista no art. 5, XXXV, da CRFB, segundo a qual a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Sem embargo, o princpio da inafastabilidade, ou da proteo judiciria, previsto no art. 5, XXXV, da Constituio da Repblica, consagra, em nvel constitucional, o direito adequada tutela jurisdicional19. Sua insero na ordem jurdica brasileira tambm decorre dos preceitos constitucionais que estabelecem a organizao do Poder Judicirio (arts. 92 a 126 da CRFB) e as funes essenciais Justia (arts. 127 a 135 da CRFB). A adeso do Brasil Conveno Americana de Direitos Humanos, no raramente chamada de Pacto de San Jos da Costa Rica, firmada em 22 de novembro de 1969, tambm revela a insero lato sensu da garantia da proteo judicial efetiva na ordem jurdica nacional, haja vista que o art. 25 do referido tratado estabelece que toda pessoa
18 MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. So Paulo: RT, 2006, p. 117. 19 MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipao da tutela. 9. ed. So Paulo: RT, 2006, p. 166.
304
tem direito a um recurso simples e rpido ou a qualquer outro recurso efetivo, perante os juzes ou tribunais competentes, que a proteja contra atos que violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela Constituio, pela lei ou pela presente Conveno, mesmo quando tal violao seja cometida por pessoas que estejam atuando no exerccio de suas funes oficiais. A segunda dimenso da proteo judicial efetiva, por sua vez, reside nos postulados processuais mais essenciais, erigidos em nvel constitucional, podendo-se mencionar o devido processo legal ou due process of law (art. 5, LIV, da CRFB), o amplo acesso jurisdio (art. 5, XXXV, da CRFB), a gratuidade judiciria (art. 5, LXXIV, da CRFB), a ampla defesa (art. 5, LV, da CRFB), a preservao da coisa julgada (art. 5, XXXVI, da CRFB), a no autoincriminao e assessoria tcnica (art. 5, LXIII, da CRFB), a proibio das provas ilcitas (art. 5, LVI, da CRFB), a tutela inibitria (art. 5, XXXV, da CRFB), a reparao de danos materiais e morais (art. 5, V, da CRFB), a quebra de sigilo (Lei Complementar 105), a razovel durao do processo (art. 5, LXXVIII, da CRFB) e os remdios constitucionais (habeas corpus, habeas data, mandado de injuno e mandado de segurana, dos incisos LXVIII, LXXII, LXXI e LXIX, respectivamente, do art. 5 da CRFB), bem como, mediante a clusula de extenso (art. 5, 2, da CRFB), a previso de publicao e fundamentao dos atos judiciais (art. 93, IX, da CRFB) e o duplo grau de jurisdio (art. 92 da CRFB). A terceira dimenso decorre da irradiao dos postulados constitucionais especficos na legislao ordinria, haja vista que cabe ao legislador estabelecer os contornos procedimentais afetos concesso da tutela jurisdicional eficaz, mediante sopesamento dos direitos fundamentais, sob a forma codificada ou esparsa. Nesse diapaso, cabe consignar que os Cdigos de Processo Civil (Lei 5.869/1973 CPC) e Penal (Decreto-Lei 3.689/1941 CPP) consubstanciam o resultado da ponderao de interesses conflitantes acerca da aplicao da tutela judicial, de modo a equilibrar os polos ativo e passivo perante a jurisdio. Da mesma forma, a vasta legislao processual esparsa deve observar a concordncia prtica dos direitos fundamentais em jogo perante o Poder Judicirio, a exemplo das Leis de Execuo Penal (Lei 7.210/1984 LEP), da Ao Popular (Lei 4.717/1965 LAP), da Ao Civil Pblica (Lei 7.347/1985 LACP) e do Processo Administrativo Federal (Lei 9.784/1999 LPA), entre inmeras outras. A quarta dimenso, por fim, decorre dos esforos dos envolvidos no processo (juiz, integrantes do polo ativo e passivo, servidores e auxiliares), para assegurar o clere, legtimo e eficaz desenvolvimento do discurso jurisdicional, segundo a tica da racionalidade prtica procedimental. Sem embargo, a obrigao de compreender as normas processuais a partir do direito fundamental tutela jurisdicional, e, assim, considerando as vrias necessidades de direito substancial, d ao juiz o poder-dever de encontrar a tcnica processual idnea proteo (ou tutela) do direito material20.
20 MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. So Paulo: RT, 2006, p. 118.
305
Fixadas as quatro dimenses funcionais da garantia fundamental da proteo judicial efetiva, cabe elencar, com breves notas, suas mais importantes facetas no sistema processual brasileiro. Muito embora somente um amplo tratado consiga comportar o aprofundamento de todos os aspectos do instituto em estudo, o mapeamento de suas caractersticas e projees tem a importncia de expor seus principais contornos, entre os quais sero colhidos alguns elementos para aprofundamento posterior, quando do ingresso no tema referente aos poderes jurisdicionais de concesso de tutelas sumrias (de urgncia e evidncia). Por isso, apenas se elenca os princpios elementares da proteo judicial efetiva no direito brasileiro, com base no texto constitucional e na doutrina21. a) O devido processo legal: a garantia do due process (art. 5, LIV, da CRFB) implica observncia de regras processuais bem definidas para assegurar o amplo debate simtrico entre as partes (aspecto adjetivo), como forma de se franquear a correo da deliberao final (aspecto substantivo). A observncia do devido processo legal no incumbe somente autoridade jurisdicional ou administrativa, mas tambm aos demais envolvidos na relao processual, sob pena de incidncia das penalidades por litigncia de m-f (s partes e aos advogados) ou por desvio de funo (servidores e auxiliares). Entre as peculiaridades do due process of law, encontra-se a vedao das provas ilcitas (art. 5, LVI, da CRFB) e das que lhe so derivadas (fruits of the poisonous tree), a exemplo daquelas obtidas sob tortura (art. 5, III, da CRFB) ou com quebra indevida do sigilo das comunicaes (art. 5, XII, da CRFB). Nessa categoria tambm se enquadra a possibilidade de se promover a ao penal em caso de inrcia do Ministrio Pblico (art. 5, LIX, da CRFB). b) O contraditrio e a ampla defesa: clusula de segurana que visa permitir a efetiva participao das partes no dilogo processual (art. 5, LV, da CRFB). Destaca-se que no basta a mera possibilidade de contraditar, de produzir provas e de apresentar argumentos, pois deve ser assegurado o amplo acesso aos dados constantes dos autos e, principalmente, que as manifestaes sejam objeto da apreciao pelo rgo julgador, ainda que para rejeit-las fundamentadamente. Logicamente que, em face das peculiaridades inerentes ao sistema judicial, o contraditrio e a ampla defesa somente se satisfazem plenamente com a defesa tcnica e com a plena informao (art. 5, LXIII, da CRFB), pois somente a se tem a participao efetiva das partes no curso da dialtica processual. Justamente por isso, deve ser assegurado o acesso ao profissional especializado queles que no tm condies de arcar com as respectivas despesas (art. 5, LXXV e LXXVII, da CRFB). c) O duplo grau de jurisdio: h discusso acerca do enquadramento do recurso a outras instncias entre as garantias basilares do processo jurisdicional. No ordenamento jurdico brasileiro, inegvel a insero de tal clusula nos nveis constitucional e infraconstitucional, em duas esferas funcionais distintas: a primeira, como acesso a uma revi-
21 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Augusto Gonet. Curso de direito constitucional. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 535-755.
306
so da deciso e, a segunda, pela insurgncia dirigida perante cortes de superposio, para fins de uniformizao na aplicao do direito. d) Publicidade do processo: a publicao do contedo dos processos, mormente das decises jurisdicionais, determinante para consolidao das orientaes quanto aplicao do direito (art. 5, LX, da CRFB). A transparncia elemento indispensvel consolidao do controle democrtico da atividade judicial, pois somente sindicvel aquilo que conhecido. Outras caractersticas secundrias da publicidade encontram-se na comunicao da priso ao juiz e famlia (art. 5, LXII, da CRFB) e na informao sobre os responsveis e acerca da razo da priso (art. 5, LXIV, da CRFB). e) A fundamentao (ou motivao) das decises judiciais: a exposio dos motivos da deciso judicial indispensvel sindicabilidade democrtica (accountability), razo pela qual encontra amparo no art. 93, IX, da CRFB. Sob o vis da racionalidade prtica procedimental, a indicao analtica dos fundamentos que ensejaram determinada deliberao imprescindvel, no s para permitir a continuidade do dilogo para as instncias superiores, mas, principalmente, para ampliar a discusso do tema no cenrio social. A prpria preservao da integridade do direito e do direito fundamental de igualdade depende da fiscalizao da coerncia das decises judiciais. f) As modalidades de precluso: as diversas formas de precluso so absolutamente necessrias preservao das relaes desenvolvidas em sociedade. O decurso do tempo pode apagar elementos de provas e dissipar a possibilidade de defesa, razo pela qual insustentvel a possibilidade de inaugurao da contenda aps certo lapso de tempo. Ademais, uma vez consumada determinada situao, aps amplo debate processual, deve-se privilegi-la com segurana, sob pena de eternizar a contradio do processo e, dessa forma, inviabilizar a dinmica social. Ento, so imprescindveis as frmulas de prescrio, de decadncia, de perempo, de precluso processual e de coisa julgada (res judicata), esta ltima expressamente estabelecida no art. 5, XXXV, da CRFB. g) Habeas corpus: o remdio gil garantia de que a liberdade receber tratamento privilegiado e clere quando em discusso judicial (art. 5, LXVIII, da CRFB). A construo desse mandamus ao longo da histria revelou sua imprescindibilidade para manuteno do direito fundamental de liberdade, do qual depende a plena satisfao dos demais direitos humanos, em seus mais diversos aspectos. h) Mandado de segurana: outros direitos lquidos e certos, alm da liberdade, tambm so protegidos por writ clere, com vistas a assegurar o respeito do Estado e demais entes de cunho estatal s prerrogativas positivadas (art. 5, LXIX e LXX, da CRFB). i) Habeas data: a relevncia das informaes pessoais, em uma sociedade que mantm inmeros bancos de dados e que est sujeita a tecnologias invasivas, ensejou a conformao de um remdio especfico, de modo a assegurar a autodeterminao de dados (art. 5, LXXII, da CRFB). j) As aes de fiscalizao administrativa e constitucional: as aes de fiscalizao administrativa, como a ao popular (art. 5, LXXIII, da CRFB) e a representao
307
para interveno (arts. 34 a 36, da CRFB), consubstanciam formas de controle da gesto da coisa pblica, ampliando a participao do cidado na conduo do Estado. De outro lado, as aes de fiscalizao constitucional visam assegurar a escorreita conformao da legislao ao contrato social, permitindo o acesso das pessoas estruturao do ordenamento jurdico de acordo com os direitos fundamentais, cabendo lembrar o mandado de injuno (art. 5, LXXI, da CRFB), a arguio de descumprimento de preceito fundamental e as aes diretas (art. 102, I, a, e 1, da CRFB). l) A vedao jurisdio de exceo: aqueles que se socorrem das garantias processuais tm assegurado o julgamento pelo juiz competente, ou natural (art. 5, LIII, da CRFB), no podendo ser surpreendidos por juzos ou tribunais de exceo (art. 5, XXXVII, da CRFB). Da mesma forma, as prises somente podem ocorrer em caso de flagrante delito ou por ordem da autoridade judiciria (art. 5, LXI, da CRFB). m) As clusulas de segurana jurdica: a legislao processual infraconstitucional estabelece inmeras clusulas de segurana, as quais recebem conformaes distintas de acordo com o avano do processo civilizatrio e o contexto poltico. Todavia, a Carta Poltica estabelece algumas como inafastveis, em razo de sua importncia, cabendo lembrar a irretroatividade da lei penal (art. 5, XL, da CRFB), a legalidade penal (art. 5, XXXIX, da CRFB) e a presuno de inocncia (art. 5, LVII, da CRFB). n) A proibio de sanes desproporcionais: a observncia da individualizao e da proporcionalidade das penas tambm inerente proteo judicial efetiva, importando realar a limitao das penas de morte ou cruis (art. 5, XLVII, da CRFB), a restrio extradio de nacionais (art. 5, LI, da CRFB), a incidncia da reprimenda somente sobre a pessoa do condenado (art. 5, XLV, da CRFB) e a vedao priso processual ilegal (art. 5, LXV e LXVI, da CRFB). o) A durao razovel do processo: a mais recente garantia erigida ao rol constitucional aquela segundo a qual a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao (art. 5, LXXVIII, da CRFB). Muito embora a celeridade consubstancie fator inerente proteo judicial efetiva, a histrica morosidade na concesso da tutela jurisdicional movimentou a representao poltica no sentido de inserir o preceito antes transcrito no bojo da Lei Fundamental. A discusso acerca de qual durao seria razovel para cada processo ultrapassa o objeto de estudo em foco, todavia, o conhecimento da existncia dessa garantia de fundamental importncia para compreenso das chamadas tutelas sumrias, concedidas antes do trnsito em julgado, em determinadas situaes, com vistas a inverter o nus pela espera da equalizao do processo. Apresentadas algumas das principais caractersticas da proteo judicial efetiva, cabe ingressar na anlise daquela que mais diretamente diz respeito ao escopo deste trabalho, justamente a garantia da razovel durao do processo, mormente no que tange aos provimentos sumrios, aos quais se dedica integralmente o prximo item.
308
3. Tutelas sumrias de urgncia e de evidncia

A celeridade consubstancia aspecto intrnseco proteo judicial efetiva, haja vista que a prolongao exacerbada da espera pela resoluo das controvrsias implica gastos adicionais para as partes, derrui a eficcia da ordem jurdica, prejudica a credibilidade das instituies democrticas, eleva as despesas estatais e, certamente, amplia a angstia pela indefinio quanto ao resultado da causa. Embora a instalao de uma arena democrtica para equacionamento de disputas represente uma garantia democrtica inafastvel, ingenuidade imaginar que o aguardo pela deciso final, com observncia de todas as salvaguardas e cumprimento de todas as etapas inerentes prestao da tutela jurisdicional, simplesmente no causa prejuzo algum. Foge ao escopo deste trabalho a fixao de parmetros de durao razovel dos processos judiciais, pois tal anlise dependeria de aprofundamento terico no tocante ao conceito filosfico de tempo e no concernente s diversas modalidades de causas submetidas jurisdio, ensejando empreendimento investigatrio por outras vias de abordagem, em um relatrio especfico e amplo sobre o tema. Mesmo assim, para os fins deste estudo, importa consignar que, uma vez ultrapassada a zona temporal cinzenta entre o clere e o demorado, configura-se uma perda para os litigantes e, mais do que isso, tambm para a sociedade, em razo do dficit de eficcia da ordem jurdica e de legitimidade das instituies democrticas. Sem embargo, a aceitao da morosidade judicial como vcio inerente ao sistema uma crena a ser rebatida, haja vista que cria um cenrio de insegurana nas relaes sociais em geral, na medida em que estimula comportamentos desviantes da ordem jurdica, amplia a sensao negativa decorrente da impunidade, favorece o abuso no exerccio da defesa e compromete o desenvolvimento econmico. Justamente por isso, embora a agilidade seja uma virtude intuitivamente inerente qualidade na concesso da tutela jurisdicional, foi inserido o inciso LXXVIII no art. 5 da CRFB, expressamente erigindo a razovel durao do processo no rol das garantias fundamentais, com o inegvel escopo poltico de reverter a zona de conforto quanto ao quadro histrico de lentido instalado no mbito brasileiro. Certamente, h um profundo abismo, imposto pela realidade (ou seja, pelas possibilidades fticas e jurdicas), entre a previso constitucional da razovel durao do processo (intuitivamente incorporada ordem jurdica, mesmo antes da consagrao expressa) e a efetiva observncia de critrios de celeridade nos feitos judiciais, como, alis, no incomum em se tratando das prerrogativas essenciais, conforme se depreende da evoluo histrica dos direitos humanos. Mesmo assim, a garantia fundamental razovel durao do processo (agora expressamente) enseja a promoo de medidas pela tempestiva resoluo da contenda, seja como parmetro para conformao das regras ordinrias processuais (regras do jogo) ou, ainda, como orientao para que os envolvidos na ativiRevista da ACADEMIA JUDICIAL Edio Comemorativa Ano I N 0 Dez/2010
309
dade jurisdicional (magistrado, partes, advogados, servidores e auxiliares) promovam a argumentao/discurso de forma razoavelmente clere. Nesse prisma, a celeridade enquadra-se (agora expressamente) entre as garantias constitucionais do processo, reclamando observncia dos poderes constitudos quanto necessidade de se promover agilidade na resoluo dos debates democrticos acerca da aplicao do direito aos casos concretos. Seguindo essa linha de raciocnio, para os fins deste estudo, adota-se o conceito de garantia da razovel durao do processo j expresso em trabalho anterior sobre o tema, no sentido de que se trata de salvaguarda quanto observncia de lapso temporal suficiente para adequada e tempestiva resoluo da controvrsia, sem prejuzo do prprio direito objeto do litgio e evitando a perda superveniente da utilidade do provimento final para os envolvidos, observadas as demais garantias inerentes proteo judicial efetiva e considerando as peculiaridades especficas de cada relao jurdico-processual22. Superada a breve introduo quanto importncia e ao conceito da garantia razovel durao do processo, cabe focar os instrumentos processuais que lhe so decorrentes (mesmo antes de sua expressa introduo na Constituio da Repblica), mais especificamente as tutelas sumrias de urgncia e de evidncia, ora objeto de investigao. As tutelas sumrias de urgncia e de evidncia objetivam redistribuir, parcial ou integralmente, o nus decorrente da espera pelo processo entre os litigantes e, dessa maneira, inegavelmente, encontram-se relacionadas com a garantia fundamental da razovel durao do processo. Sobre o tema, Luiz Guilherme Marinoni afirma que o sistema processual civil, para atender ao direito fundamental tutela jurisdicional efetiva, deve ser capaz de racionalizar a distribuio do tempo do processo23. Na mesma linha, Jos Roberto dos Santos Bedaque entende que as tutelas diferenciadas que visam equacionar o tempo de espera pelo processo esto intimamente relacionadas com as garantias processuais expressas em patamar constitucional, ao afirmar que, se o direito exige tutela urgente e satisfativa, no pode o sistema processual deixar de prest-la, sob pena de violao garantia constitucional da ao24. Tambm Hermes Zaneti Junior sustenta que a busca da efetividade um valor hoje impregnado no sistema processual, que advm, em grande parte, da necessidade de realizao dos direitos fundamentais, inclusive o prprio direito a um processo em tempo hbil (durao razovel)25. Consequentemente, ntida a relao das tutelas sumrias com a garantia da razovel durao do processo.
22 ZANON JUNIOR, Orlando Luiz. Razovel durao do processo. A celeridade como fator de qualidade na prestao da tutela jurisdicional. In: Jus Navigandi, n. 2086. Disponvel em: <www.jus.com.br>. Acesso em: 02 jul. 2010. 23 MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipao da tutela. 9. ed. So Paulo: RT, 2006, p. 343. 24 BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumrias e de Urgncia. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 83. 25 ZANETI JUNIOR, Hermes. Processo constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 180.
310
Em breve sntese, as tutelas sumrias so aquelas que concedem, ainda que de forma parcial ou oblqua, efeitos pedidos pela parte independentemente do trnsito em julgado do processo. Esmiuando tal afirmao, pode-se concluir que as duas principais caractersticas das tutelas sumrias consistem em, primeiro, dizerem respeito amplitude cognitiva da demanda, no mera questo processual acessria ao direito tutelado, resolvendo aspecto interligado com os pleitos mediato e imediato formulados pelas partes, mesmo que apenas visando resguardar o resultado final almejado, e, segundo, serem proferidas com a finalidade de antecipar efeitos que dependeriam do trmino do processo, ou seja, em etapa prvia equalizao definitiva da controvrsia. Assim, em seu contedo, as tutelas sumrias no tratam de despachos referentes ao andamento processual (os chamados impulsos de mero expediente), nem de decises relacionadas com temas processuais, como deferimento de produo de provas, concesso de gratuidade judiciria, determinao de sucesso ou substituio processual. E, de outro lado, as tutelas sumrias so proferidas anteriormente ao trnsito em julgado, antecipando efeitos que dele dependeriam, haja vista que a deciso trnsita em julgado revela sempre tutela exauriente, ainda que por fora de fico jurdica, ao menos at eventual desconstituio por deliberao posterior. Nada veda, contudo, que a tutela sumria seja concedida na sentena, antecipando os efeitos que decorrem do posterior trnsito em julgado. Importa esclarecer que a tutela chamada sumria em razo de sua prolao visar produo de efeitos antecipadamente ao trmino do processo, independentemente de cognio plena ou sumria. Enquanto o adjetivo sumrio, com relao tutela, tenha o significado de brevidade, quanto cognio, de outra margem, revela uma aproximao perfunctria aos elementos constantes do processo para fins de formao da convico judicial. Com efeito, a cognio judicial pode ser analisada no plano horizontal, referente amplitude ou extenso da anlise, em parcial (apenas alguns aspectos da controvrsia) ou plena (todo mbito da discusso), ou ainda em corte vertical, com relao profundidade ou densidade da apreciao, em sumria (verificao meramente rarefeita) ou exauriente (com averiguao de todas as provas e mergulhando no contedo jurdico)26. A tutela sumria, por via de regra, ser concedida mediante cognio perfunctria, mormente quando veiculada em deciso prolatada antes da sentena ou na pendncia da produo probatria, porm, nada veda seja deferida por meio de cognio exauriente, especialmente quando conferida na sentena, aps o esgotamento da apreciao judicial dos argumentos constantes dos autos, pelo menos em determinada instncia. Ressalta-se tambm que a expresso tutela sumria refere, em verdade, uma tcnica para concesso de determinada tutela jurisdicional de forma sumria. Ou seja, no existe uma sexta modalidade de tutela diferente daquelas cinco j consagradas na doutrina processual, consistentes em declaratria, condenatria, constitutiva (ou desconstitutiva), executiva (em sentido amplo) e mandamental. A denominao tutela sumria represen26 WATANABE, Kazuo. Da cognio no processo civil. 2. ed. Campinas: Bookseller, 2000, p. 111-113.
311
ta, em verdade, uma abreviao conveniente da designao mais ampla tutela concedida mediante tcnica sumria. A doutrina esclarece a questo ao estabelecer uma distino entre tutelas, que representam o objetivo do jurisdicionado manifestado perante o Poder Judicirio, e tcnicas, que so os meios empregados para concesso de determinada tutela27. Logo, quando se faz referncia designao tutela sumria, no se est desconsiderando tal diferenciao, mas apenas resumindo quela expresso a indicao da tcnica empregada para concesso dos efeitos de uma das cinco tutelas jurisdicionais antes do trnsito em julgado. Cabe ainda explicitar que a pea judicial que contm uma tutela sumria chamada de liminar, haja vista que abrange deciso atinente ao pedido deduzido pela parte antes do trnsito em julgado. O termo liminar derivado do latim liminaris, relacionado com limen (porta de entrada) e, por isto, indica algo feito logo inicialmente e sem mais tardana28. Outrossim, a designao liminar no decorre de eventual caracterstica intrnseca natureza da causa em que a respectiva deciso foi prolatada, mas sim da concesso, ainda que parcial, da tutela almejada ao final (mrito), antecipando efeitos que, de outra forma, dependeriam do trnsito em julgado. Assim, quando a sentena ou o acrdo dos quais cabe ainda recurso contm uma tutela sumria (um provimento liminar), est antecipando efeitos que somente poderiam surgir aps o seu trnsito em julgado, o qual, por sua vez, est condicionado existncia e viabilidade de posterior recurso. Nessa linha de pensamento, recomenda-se a adoo de um conceito amplo de tutela sumria, cujas duas caractersticas diferenciadoras consistem em, primeiro, dizer respeito amplitude cognitiva da demanda, e, segundo, ser proferida com a finalidade de antecipar efeitos que dependeriam de posterior trnsito em julgado. Antevendo eventuais crticas e melhor esclarecendo, cabe destacar que, quanto ao primeiro elemento diferenciador das tutelas sumrias (relao com a tutela almejada ao final), decises que no dizem respeito ao objeto da demanda (mrito), ainda que de forma indireta ou com finalidade meramente acautelatria, no efetivamente consubstanciam tcnica de concesso de tutela de forma sumria. Isso porque, por natureza, as tutelas jurisdicionais esto, ao menos intuitivamente, relacionadas com um dos cinco tipos de provimentos existentes (declarao, condenao, (des)constituio, execuo e mandamento) e, justamente por isso, seria incongruente se estabelecer uma tcnica para deferimento jurisdicional de algo diferente de uma daquelas cinco tutelas. Ademais, mesmo quando simplesmente acautelatria, a tutela sumria ampara a pretenso subliminar de salvaguarda de uma postulao, na exata medida em que a pretenso de um determinado bem da vida implica, por decorrncia lgica, a sua conservao. De outro lado, quanto ao segundo atributo (produo de efeitos que dependeriam do trnsito em julgado), cabe destacar que somente pode ser considerada uma tutela sumria aquela que antecipa efei27 MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipao da tutela. 9. ed. So Paulo: RT, 2006, p. 33-74. 28 SILVA, De Plcido e. Vocabulrio jurdico. 27. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 848.
312
tos que dependeriam do trnsito em julgado da deciso. No se pode afirmar que a tutela sumria porque dada antes da sentena, haja vista o entendimento pacfico e correto quanto viabilidade de se conceder liminares no bojo da deliberao que encerra a cognio em determinado grau de jurisdio29. Tambm no se pode justificar a sumariedade da tutela sob a alegao de que proferida antes do trnsito em julgado, haja vista que sentenas e acrdos com vocao ao equacionamento definitivo tambm so prolatados anteriormente ao trnsito em julgado. Da que a segunda caracterstica da tutela sumria reside exatamente em viabilizar a produo de efeitos que, salvo sua concesso, dependeriam do trnsito em julgado. A conjugao de ambos requisitos d forma e substncia corretas ao instituto processual sob foco, prestigiando sua funo de garantir a razovel durao do processo. Logo, o gnero tutelas sumrias abrange todas aquelas modalidades de decises que ensejam acolhimento, mesmo que parcial ou de forma oblqua, do pedido deduzido pela parte e, assim, antecipam efeitos que, de outro modo, dependeriam do trnsito em julgado da sentena ou do acrdo. Contm tutela sumria tambm aquela deciso intermediria que tenha sido proferida apenas para resguardar a utilidade do processo, porquanto visa preservar o direito referido no pleito formulado pela parte e, assim, de maneira indireta, atende anseios de determinado litigante que, se no fosse tal provimento, poderiam restar esvaziados. Fixado tal conceito amplo de tutela sumria (tutela concedida mediante tcnica sumria), importa esclarecer que no existe uniformidade de sistematizao quanto s suas espcies. Por tradio histrica, relacionada com o desenvolvimento da legislao processual, a doutrina brasileira tem apontado que sob o gnero tutelas de urgncia apresentam-se duas espcies, consistentes em tutela cautelar (no satisfativa) e em antecipao dos efeitos da tutela (satisfativa), embora cada autor aprofunde as classificaes de acordo com os respectivos dispositivos de regncia. Aqui, todavia, ser adotada uma outra proposta de sistematizao, em que a tutela sumria o gnero do qual so espcies as tutelas de urgncia e de evidncia, de acordo com a justificao para alterao no nus decorrente da espera pelo resultado processual, independentemente de seu carter satisfativo ou no, em consonncia com a orientao expressa no Projeto de Lei 166/2010, que versa sobre um novo Cdigo de Processo Civil. A doutrina brasileira, em termos gerais, classifica as tutelas que visam redistribuio do nus decorrente pela espera do processo sob o gnero tutelas de urgncia, o qual se decompe em duas modalidades distintas, consistentes em, primeiro, as tutelas cautelares, que visam assegurar a efetividade do processo, preservando o direito tutelado at o equacionamento da controvrsia, dessa forma servindo instrumentalmente ao processo, e, segundo, as antecipaes dos efeitos da tutela, as quais satisfazem integral ou parcial-
29 MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipao da tutela. 9. ed. So Paulo: RT, 2006, p. 199-202.
313
mente a pretenso de alguma das partes30. Corroborando o exposto, Joel Dias Figueira Jnior sustenta que as tutelas acautelatrias, assim como as antecipatrias, so espcies ou ramificaes das denominadas tutelas de urgncia, as quais visam satisfazer (provisria ou definitivamente) ou assegurar (provisria ou temporariamente) os litigantes31. Os pressupostos para o provimento cautelar consistiriam em plausibilidade do direito alegado (fumus boni iuris) e em perigo da demora (periculum in mora), consoante interpretao dos dispositivos processuais vigentes. Os requisitos para a antecipao dos efeitos da tutela, por outro lado, so mais fortes, pois a concesso da medida pressupe a verossimilhana das alegaes calcada em prova inequvoca somada ao risco de perecimento do direito ou ao abuso do direito de defesa, conforme leitura do art. 273 do atual Estatuto Processual. Tal classificao amplamente aceita, mas no uniforme, haja vista que, por exemplo, Jos Roberto dos Santos Bedaque prope sejam agrupadas as tutelas satisfativas ou no sob o rtulo de cautelares32. A sistematizao atualmente difundida entre os doutrinadores brasileiros no a mais adequada, por diversos motivos. Primeiro, porque sob a designao de tutelas de urgncia acaba por agrupar provimentos liminares que no necessariamente esto calcados no risco de perecimento do direito, a exemplo daqueles deferidos em favor dos integrantes de um dos polos processuais em razo da aparente evidncia de seu direito cotejada com o abuso de defesa da parte adversa. Segundo, porquanto a satisfatividade ou no irrelevante para fins de justificao de uma deciso liminar, pois todo provimento antecipa alguma parcela da tutela almejada ao final e, dessa maneira, carrega um certo grau de atendimento ao pleito autoral, embora seja s para conservar um direito que a parte alega ter (ora, conservao do direito prerrogativa de seu titular, mesmo que suposto, como j explicado). No ponto, cabe lembrar o entendimento de Jos Roberto dos Santos Bedaque, para quem, embora relevante o contedo da medida (conservativo ou satisfativo), no esse o elemento a ser considerado para sistematizao e melhor compreenso da natureza do instituto33. Ademais, ilgico o magistrado negar a tutela sumria pelo fato de ser satisfativa, mormente quando presentes os requisitos normativos para a concesso. E, terceiro, a referida classificao adota como critrio de distino elementos acessrios ao instituto, relegando para segundo plano exatamente o fundamento que enseja seu deferimento, o que desaconselhvel cientificamente. Nesse particular, cabe sublinhar que no h qualquer diferena entre antecipar ftica e provisoriamente o resultado e simplesmente adotar providncias de carter conservativo, porque ambas as
30 DESTEFENNI, Marcos. Natureza constitucional da tutela de urgncia. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002, p.202. 31 FIGUEIRA JUNIOR, Joel Dias. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. v. 4. T. 1. 2. ed. So Paulo: RT, 2007, p. 178179. 32 BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumrias e de Urgncia. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 447-449. 33 BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumrias e de Urgncia. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 167.
314
medidas de urgncia visam ao mesmo fim, qual seja, garantir a eficcia prtica da tutela jurisdicional, evitando que o decurso do tempo acabe por tornar injusta a soluo final34. Acrescenta-se que mesmo a provisoriedade no elemento distintivo adequado para catalogao das tutelas sumrias, haja vista que, eventualmente, pode haver a confirmao ao final, tornando-as definitivas. Outrossim, prope-se seja adotado como gnero as tutelas sumrias, com as caractersticas j acima alinhavadas, do qual so espcies as tutelas de urgncia e de evidncia, de acordo com o fundamento forte para sua concesso. Com efeito, h um primeiro requisito necessrio para a concesso de qualquer tutela, mesmo as sumrias, consistente na plausibilidade da argumentao, lastrada em prova suficiente. Tal pressuposto no serve para diferenciar uma tutela de outra, porque inerente para fundamentao de qualquer provimento jurisdicional. Em se tratando de tutela sumria, concedida antes do fim da instruo probatria e da cognio judicial exauriente, admite-se que tal plausibilidade do direito seja mais tnue, autorizando o emprego da expresso fumaa do bom direito (fumus boni iuris). Entretanto, h um segundo elemento imprescindvel para concesso das tutelas sumrias, consistente no argumento jurdico apto para justificar a alterao na distribuio do nus pela espera do processo. Qualquer tutela sumria pressupe que haja um motivo para redistribuio do lapso temporal inerente ao acionamento da esfera judicial. Tal argumento jurdico pode repousar em dois pilares, consistentes em, primeiro, risco de perecimento ou perda substancial do direito em razo da demora (periculum in mora), ou, segundo, evidncia da argumentao de uma das partes perante a defesa apresentada pelo adversrio, o que se convencionou chamar de abuso do direito de defesa (abusus). Em algum grau, ambos elementos para modificao do encargo da demora processual encontram-se presentes para justificao de uma tutela sumria. Contudo, certo que um deles representa a justificativa forte para o deferimento do provimento jurisdicional, sobressaindo da motivao como parmetro prevalecente para amparar a medida. Da, conforme a fundamentao que ensejou a concesso da tutela, pode-se classificar as tutelas sumrias em tutelas de urgncia (risco da demora) ou de evidncia (prevalncia da argumentao da parte em face do direito de defesa), de acordo com o fundamento jurdico que franqueou o acolhimento. A sistematizao ora proposta pode ser extrada do acoplamento dos dispositivos constantes da legislao processual de 1973, com as modificaes posteriores, mormente dos arts. 273, caput e incisos I e II, 461, 5, 461-A, 3, e 798 do CPC. Sem embargo, a interpretao dos referidos preceitos, sob a tica da garantia fundamental proteo judicial efetiva (mormente no tocante razovel durao do processo), permite a extrao de
34 BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumrias e de Urgncia. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 151.
315
um sistema unificado para concesso das tutelas sumrias, com fundamento na urgncia ou na evidncia, independentemente de novas modificaes legislativas. Nesse sentido, para concesso de provimento judicial antes do trnsito em julgado (tutela de urgncia ou de evidncia) necessria a convergncia dos requisitos da plausibilidade do direito (fumus boni iuris) e da viabilidade de redistribuio do nus pela demora processual, este ltimo em razo do perigo da demora (periculum in mora) ou do abuso do direito de defesa (abusus), consoante interpretao sistemtica dos preceitos legais acima mencionados. Alm disso, importa asseverar que a sistematizao ora em tela espelha a proposta contida no Projeto de Lei 166/2010, que visa substituio do atual Cdigo de Processo Civil. Notadamente, na redao originria de tal proposio legislativa, a satisfatividade da medida no relevante para fins de concesso da liminar (art. 277); o gnero tutela sumria caracteriza-se por antecipar efeitos decorrentes do cumprimento da sentena (art. 281); a espcie tutela de urgncia tem como pressupostos a plausibilidade do direito e a demonstrao do risco de dano irreparvel ou de difcil reparao (art. 283); e, a espcie tutela de evidncia est calcada na plausibilidade do direito somada ao abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio (art. 185, I), inexistncia de controvrsia de um dos pedidos (art. 285, II), apresentao de documento irrefutvel contra o qual o ru no oponha prova inequvoca (art. 285, III) ou existncia de jurisprudncia predominante acolhendo a postulao (art. 285, IV). Do exposto, possvel montar o seguinte quadro esquemtico:
Gnero Espcies Fundamentos fortes para modificao na distribuio do nus derivado da demora 1 - Plausibilidade da argumentao baseada em prova suficiente (fumus boni iuris) 2 - Risco de perecimento do direito ou de dano de difcil reparao (periculum in mora) 1 - Plausibilidade da argumentao baseada em prova suficiente (fumus boni iuris) Tutela de evidncia 2.1 - Abuso de direito de defesa; 2.2 - Manifesto propsito protelatrio; 2.3 - Inexistncia de controvrsia quanto a um dos pedidos; 2.4 - Apresentao de documento irrefutvel contra o qual o ru no oponha prova inequvoca; ou 2.5 - Existncia de jurisprudncia predominante acolhendo a postulao
Tutela de urgncia
Tutelas sumrias
Portanto, em breve sntese do exposto, conclui-se que as tutelas sumrias encontram fundamento constitucional na garantia fundamental razovel durao do processo, a qual integra a clusula da proteo judicial efetiva. Registra-se, ainda, que, superando a classificao tradicional, as tutelas sumrias podem ser classificadas, de acordo com o fundamento que enseja sua concesso, em tutelas de urgncia, baseadas na convergncia
316
entre a plausibilidade da argumentao e o risco de perecimento do direito, ou, em tutelas de evidncia, calcadas na verossimilhana das alegaes somada preponderncia dos argumentos formulados pela parte postulante em face das teses defensivas apresentadas pelo outro contendente.
Concluses
Deve ser superada a processualstica clssica, cujos elementos nucleares residem na pretenso resistida e na atuao da jurisdio visando eliminao de tal resistncia para fins de pacificao social. Embora o conceito de pretenso resistida seja relevante para aferio da necessidade/utilidade do acionamento, a tnica do processo reside, segundo a tica da racionalidade prtica procedimental, na viabilizao da discusso acerca da aplicabilidade do ordenamento jurdico a determinada situao controvertida. Trata-se da alterao do foco de anlise, na medida em que se coloca em segundo plano o tema referente resistncia do litigante acionado e, por outro lado, puxa-se para o centro a questo relacionada com o amplo acesso da parte ativa discusso de seus direitos, de sorte que tenha seu dia perante o juiz (his day on court). Sob a tica da racionalidade prtica procedimental, reconhece-se que o Poder Judicirio o palco adequado para determinadas discusses, sem, contudo, assumir a posio de protagonista entre as estruturas estatais. A jurisdio tem o status de poder poltico estatal, sendo sua funo principal viabilizar, via processo judicial, o debate democrtico com vistas fiscalizao da constitucionalidade dos atos normativos do parlamento (judicial review), soluo dos casos isolados (microjustia) e, mediante a via ampla e abrangente das aes coletivas, universalizar a aplicao da ordem jurdica (macrojustia). O processo judicial, nessa linha de raciocnio, no local privilegiado para o debate democrtico, embora tambm tenha essa conotao, nas hipteses e formas reservadas pelo poder constituinte. O processo jurisdicional deve observncia ao conjunto de mecanismos inseridos na ampla garantia da proteo judicial efetiva (Justizgrundrechte), sob a forma de padres de julgamento, com o escopo de proteger as partes e lhes assegurar ampla e simtrica participao no mbito do processo judicial, de modo a permitir o desenvolvimento escorreito do dilogo processual, conferir legitimidade material construo da soluo correta para questo controvertida e, consequentemente, assegurar a eficcia dos direitos individuais e coletivos. Entre as prerrogativas processuais integrantes da abrangente clusula da proteo judicial efetiva, tem merecido especial ateno a garantia da razovel durao do processo, a qual representa salvaguarda quanto observncia de lapso temporal suficiente para adequada e tempestiva resoluo da controvrsia, sem prejuzo do prprio direito objeto do litgio e evitando a perda superveniente da utilidade do provimento final para os enRevista da ACADEMIA JUDICIAL Edio Comemorativa Ano I N 0 Dez/2010
317
volvidos, observadas as demais garantias inerentes ao devido processo legal e considerando as peculiaridades especficas de cada relao jurdico-processual. As tutelas sumrias consubstanciam tcnicas para promover a razovel durao do processo, sem olvidar das demais garantias fundamentais, desde que preenchidos determinados requisitos. Em breve sntese, as tutelas sumrias so aquelas que concedem, ainda que de forma parcial ou oblqua, efeitos pedidos pela parte, independentemente do trnsito em julgado do processo. Esmiuando tal afirmao, pode-se concluir que as duas principais caractersticas das tutelas sumrias consistem em, primeiro, dizerem respeito amplitude cognitiva da demanda, no mera questo processual acessria ao direito tutelado, resolvendo aspecto interligado com os pleitos mediato e imediato formulados pelas partes, mesmo que apenas visando resguardar o resultado final almejado, e, segundo, serem proferidas com a finalidade de antecipar efeitos que dependeriam do trmino do processo, ou seja, em etapa prvia equalizao definitiva da controvrsia. Registra-se, ainda, que, superando a classificao tradicional, as tutelas sumrias podem ser classificadas, de acordo com o fundamento que enseja sua concesso, em tutelas de urgncia, baseadas na convergncia entre a plausibilidade da argumentao e o risco de perecimento do direito, ou, em tutelas de evidncia, calcadas na verossimilhana das alegaes somada preponderncia dos argumentos formulados pela parte postulante em face das teses defensivas apresentadas pelo outro contendente.
Referncias
ALEXY, Robert. Direito, razo, discurso: Estudos para a filosofia do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. _____ _. Teoria da argumentao jurdica. 2. ed. So Paulo: Landy, 2005. BARBOSA, Ruy. Repblica: Teoria e Prtica. Petrpolis: Vozes, 1978. BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumrias e de Urgncia. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2009. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 12. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. DESTEFENNI, Marcos. Natureza constitucional da tutela de urgncia. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002. DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Definio e caractersticas dos direitos fundamentais. In: LEITE, George Salomo; SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Direitos fundamentais e Estado constitucional. So Paulo: RT, 2009, p. 118/136.
318
FIGUEIRA JUNIOR, Joel Dias. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. v. 4. T. 1. 2. ed. So Paulo: RT, 2007. MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipao da tutela. 9. ed. So Paulo: RT, 2006. ______. Da teoria da relao jurdica processual ao processo civil do Estado constitucional. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel (Org.). A constitucionalizao do direito: Fundamentos tericos e aplicaes especficas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 509-539. ______. Teoria geral do processo. So Paulo: RT, 2006. MENDES, Gilmar Ferreira. Proteo judicial efetiva dos direitos fundamentais. In: LEITE, George Salomo; SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Direitos fundamentais e Estado constitucional. So Paulo: RT, 2009, p. 372-400. SILVA, De Plcido e. Vocabulrio jurdico. 27. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 16. ed. So Paulo: Malheiros, 1999. STRECK, Lenio Luiz. O que isto decido conforme minha conscincia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. WATANABE, Kazuo. Da cognio no processo civil. 2. ed. Campinas: Bookseller, 2000. ZANETI JUNIOR, Hermes. Processo constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. ZANON JUNIOR, Orlando Luiz. Razovel durao do processo. A celeridade como fator de qualidade na prestao da tutela jurisdicional. In: Jus Navigandi, n. 2086. Disponvel em: <www.jus.com.br>. Acesso em: 02 jul. 2010.
319
Liberdade Religiosa: seus fundamentos na Carta Acerca da Tolerncia de John Locke

Verner de Souza1
Introduo
A tolerncia nunca foi um dos melhores atributos da convivncia da espcie humana, assim o , tambm, com a intolerncia religiosa, que ainda leva os homens a se digladiarem. John Locke elaborou um emblemtico manifesto contra a intolerncia religiosa de sua poca: Carta acerca da tolerncia. Locke afirmava que a tolerncia religiosa possvel, no cabendo a ningum nem mesmo ao Estado vilipendiar essa liberdade. O documento foi base ao Iluminismo e a tantos outros movimentos dele decorrentes. A Carta acerca da tolerncia contribuiu com o repasse de seus princpios s geraes futuras, em seus diplomas legais. So fatores imprescindveis ao paradigma de Estado de Direito laico e ao futuro da humanidade, por intermdio da convivncia pacfica e do respeito. Apresentar-se- o contexto histrico-cultural em que viveu Locke. Estudar-se-o os contornos com os quais a religio se reveste. A liberdade ser tratada como caracterstica sine qua non existncia de um Estado de Direito, o qual tambm ser objeto de estudo. Sero apresentadas as colaboraes e as inspiraes que a Carta acerca da tolerncia, emprestou a incontveis diplomas legais e, por consequncia, a forma como a liberdade de crena passou a ser encarada nos ordenamentos jurdicos modernos.
1 Tcnico Judicirio Auxiliar do Tribunal de Justia de Santa Catarina. Bacharel em Direito. Especialista em Direito Processual Civil.
321
1. O ambiente histrico-cultural vivido por John Locke

John Locke (1632-1704) foi um filsofo de vanguarda, pois inspirou o Iluminismo (PERRY, 1999, p. 300). Empirista, naturalista e partidrio do liberalismo poltico, Locke viveu em um perodo peculiar da histria europeia, seno mundial. A Idade Mdia havia dado sua contribuio cultural, mas agora os europeus sentiam que era hora de se livrar de algumas arbitrariedades, principalmente religiosas (FRANCO JNIOR, 1986). A Igreja convertia povos por meio da fora, intimidando a todos a seguirem sua religiosidade (SILVA, 1966, p. 206 e 207). Assim, a Igreja Catlica se confundia com o prprio Estado, pois se intrometia facilmente em suas decises, at porque era a religio que ajudava a manter os sditos pacatos e sob os seus arreios2 (FEUERBACH, 1989, p. 36). No entanto, as circunstncias da poca favoreceram o surgimento do mercantilismo, do Renascimento, da Reforma Protestante e do esprito de unidade nacional, os quais abalaram as estruturas e o monoplio da Igreja Catlica no sculo XVI (FRANCO JNIOR, 1986, p. 127). Doravante, foram perodos de revolues. Florescera, enfim, a Idade Moderna, com a desintegrao do feudalismo e o apogeu do Absolutismo monrquico (BURNS, 1971, p. 521). A Inglaterra, ptria de John Locke, apresentava-se em grande desenvolvimento econmico, por volta de 1603, quando falece Isabel I, da dinastia Tudor (PERRY, 1999, p. 262). Ela foi substituda pela famlia Stuart, aps 1603, consagrando-se como a ltima e a mais turbulenta das estirpes absolutistas que governaram a Inglaterra. A estirpe Stuart, enquanto esteve no poder, marcou-o com seus privilgios aos catlicos e aos anglicanos, com sua intolerncia religiosa e com seus atritos com o Parlamento, o qual se tornou, aos poucos, de maioria calvinista (BURNS, 1971, p. 524). Em 1665, Locke torna-se secretrio da misso diplomtica em Brandemburg, regio atualmente pertencente Alemanha. L, depara-se com um ambiente social diverso daquele em que ele acreditava e convivia. Em Brandemburg, percebe, atnito, a tolerncia entre os diversos segmentos religiosos, sem resqucio algum de rusgas, fanatismo ou dio. Essa passagem trouxe-lhe a possibilidade de conhecer a tolerncia religiosa e concorreu para que ele futuramente viesse a escrever a Carta acerca da tolerncia. No ano de 1679, o Parlamento ingls, a fim de preservar a liberdade de locomoo dos sditos em face da autoridade real, o Parlamento aprovou um novo habeas corpus.
2 A atual era histrica teve incio exatamente quando a sociedade conseguiu separar a religio do estado. At ento, os estados absolutistas medievais eram governados por reis legitimados por pressupostos religiosos. O prprio clero participava diretamente da administrao pblica, por ilustrao, ministrando Justia, com seus Tribunais da Inquisio. A mistura de estado e religio resultou em um sistema poltico desptico, caracterizado pela intolerncia, imposio de crenas e desrespeito aos direitos individuais e coletivos (ANDRADE, 2003, p. 125 e 126).
322
Verner de Souza
Nesse perodo, Locke era assessor de Lorde Anthony Ashley Cooper, parlamentar influente e inimigo declarado do rei Carlos II, que passou a vigi-lo em toda a Inglaterra, bem como seus auxiliares e amigos, entre eles John Locke. Assim, a permanncia do filsofo naquele pas tornou-se insustentvel, pois o acusavam de faccioso e desobediente ao governo. Foi quando em 1683 decidiu transferir-se Holanda, onde tambm foi acossado, inclusive como traidor, tendo at de mudar de nome e frequentemente de cidade. Dedicou-se medicina, fez amigos e completou a Carta acerca da tolerncia ou Epistola de tolerantia, em 1685, publicada somente em 1689, anonimamente, na Holanda, e, em 1690, na Inglaterra (REALE; ANTISERI, 1990, p. 505). Em 1685 assume a coroa Jaime II, outro intolerante e catlico, o que preocupava os parlamentares. Por outro lado, eles, em sua maioria burgueses, preocupavam-se com a possibilidade de uma insurgncia popular contra o rei, em que certamente ocorreriam consequncias inestimveis, em particular economia e poltica. Os burgueses ingleses montaram, assim, uma espcie de golpe de estado contra o ento monarca. Deram conta do plano ao prncipe batavo Guilherme de Orange, que era esposo da filha mais velha de Jaime II e que tambm tinha fortes vnculos com a burguesia inglesa, a fim de que ele assumisse o trono da Inglaterra. Entretanto, tomaria esse privilgio, sob uma condio inequvoca de se submeter autoridade do Parlamento, o que foi aceito e conseguido com a destituio de Jaime II (BURNS, 1971, p. 529). Com o fito de manter a Inglaterra longe do Absolutismo, os parlamentares aprovaram a Bill of Rights3, em 1689, a Lei dos Direitos dos Cidados. No mesmo ensejo, foi promulgada a Toleration Act, concedendo liberdade religiosa a todos os cidados, menos, lamentavelmente, aos catlicos e aos unitaristas (PERRY, 1999, p. 265). As revolues inglesas, a Puritana de 1640 e a Gloriosa de 1688, consolidaram o governo parlamentar ingls e o imprio da lei. Nos sculos XIX e XX, as instituies parlamentares seriam reformuladas de maneira paulatina, para se adequar ao modelo social de cada poca, mas sempre de modo eficiente, que se tornou exemplo a outras democracias como a Frana e os Estados Unidos da Amrica (PERRY, 1999, p. 265). A revoluo contribuiu muito s revolues americana e francesa durante o Iluminismo, no fim do sculo XVIII. Inspirou inimigos do Absolutismo do mundo todo, bem como a Bill of Rights ajudou a construir a Declarao dos Direitos do Homem, em 1789, na Frana, alm de vrias emendas constitucionais americanas (BURNS, 1971, p. 530).
3 Promulgado exatamente um sculo antes da Revoluo Francesa, o Bill of Rights ps fim, pela primeira vez, desde o seu surgimento na Europa renascentista, ao regime da monarquia absoluta, no qual todo poder emana do rei e em seu nome exercido. A partir de 1689, na Inglaterra, os poderes de legislar e criar tributos j no so prerrogativas do monarca, mas entram na esfera de competncia reservada do Parlamento. []. O documento proposto aceitao do Prncipe de Orange, como condio de seu acesso ao trono da Inglaterra, representou a institucionalizao permanente da separao de poderes no Estado, qual se referiu elogiosamente Montesquieu meio sculo depois (COMPARATO, 2005, p. 90).
323
Todo esse enredo ratificou os ideais de Locke. Com as mudanas institucionais, a Inglaterra tornou-se referncia em liberdade individual, de expresso, de pensamento e de tolerncia religiosa (REALE; ANTISERI, 1990, p. 505). J adentrando a dcada de 90, daquele sculo, o filsofo Locke, aps o retorno Inglaterra, teve de fugir da grande metrpole londrina em direo pequenina Oates, em decorrncia de suas complicaes de sade, onde morou at seus ltimos dias (REALE; ANTISERI, 1990, p. 505). A tolerncia de que Locke tratou em sua carta foi basicamente a religiosa, pois a religio era o estratagema predileto que os tiranos utilizavam para dominar. Mas, por que, especificamente, a religio? Basicamente, porque a religio, desde sua aparncia mais distante na histria, impe medo e dependncia.
1.1. Acerca da religio

O termo religio, fatalmente, origina-se da expresso em latim religare, ligar novamente. Segundo filsofos e estudiosos em geral, sua funo primordial explicada pela incapacidade de a cincia dirimir a todas as angstias existenciais do homem (SOARES 2003, p. 131 e 133). Feuerbach (1989, p. 24) coloca que o deus do homem no passa de uma representao de si mesmo divinizado, acrescentando que a histria da religio a prpria histria do homem. Aos intolerantes religiosos, o mencionado autor explica tambm que a diferena entre duas religies exatamente a diferena entre dois espcimes humanos. Alm disso, para Feuerbach (1989, p. 29), o deus que tanto o homem persegue nada mais do que a natureza, pois foi dela que ele um dia surgiu:
Entretanto consequncia de minha doutrina que no existe nenhum Deus, ou seja, nenhum ente abstrato, suprassensvel, diverso da natureza e do homem, que decide sobre o destino do universo e da humanidade a seu bel-prazer; mas essa negao apenas uma consequncia do conhecimento da essncia de Deus, do conhecimento de que esse ser nada mais expressa do que, por um lado, a essncia da natureza, do outro lado, a essncia do homem.
Deslocando o assunto para outra face do prisma, pode-se dizer que o sentimento de dependncia, ou de temor ou de adorao, so os alicerces da religio. O medo foi o primeiro que criou deuses no mundo (FEUERBACH, 1989, p. 31). A dependncia pode se apresentar de muitos modos, tais como medo e amor, por exemplo. Pode ser, ainda, com a certeza de que um dia todo homem morrer, e o que poder vir na sequncia incerto (FEUERBACH, 1989, p. 37). Deveras, o desconhecido, como a morte, traz esse fascnio ao ser humano, fazendo-o crer que h, por trs de tudo isso, algo infinitamente superior e sublime.
324
Verner de Souza
Segundo Max Weber (1864-1920), socilogo alemo, at autopunies so usadas como objeto de crena; o homem se flagela em busca de um fantstico e extraordinrio estado sagrado (GERTH e MILLS, 1963, p. 314). Por meio dos mencionados flagelos provocados pela f, sacerdotes incutiram na mentalidade das pessoas o instituto da confisso dos pecados, aconselhando-as sobre a forma de resolver seus sofrimentos. Aps, por influncia de chefes religiosos e pelo prprio desejo social, surgiu a figura do redentor, que pressupe a chegada na terra de um salvador, livrando a humanidade de todas as aflies (GERTH e MILLS, 1963, p. 315). Geralmente, essa personalidade o predileto dos menos favorecidos, como pobres e doentes. Dessas classes sociais se origina a grande maioria das religies que aclamam um redentor, que, por ser numerosa, tornou-se mais interessante aos desideratos dos lderes religiosos (GERTH e MILLS, 1963, p. 375 e 376). Assim, os profetas e sacerdotes de toda ordem difundiram ao mundo suas ideias, criando grandes religies (SOARES, 2003, p. 134). Segundo Feuerbach (1989, p. 46 e 47), a origem da dependncia humana por religio seria a natureza, mormente a natureza em que cada indivduo humano est inserto. Sendo assim, quanto mais povos distintos, no tocante natureza e cultura, mais sero os deuses a se catalogar mundo afora. O objeto de culto deve ser, sobretudo, til e causar dependncia. Portanto, o sol era, no por acaso, o objeto de adorao divina dos povos pr-colombianos. No o era somente por ser belo e possuir um brilho magnfico, mas tambm por ser realmente essencial, seja agricultura, contagem do tempo e sade. Por ser a natureza composta de incontveis entes, que so diversas as opes religiosas de cada comunidade e de cada homem. Destarte, ao adorar algo de que dependente, o homem, indiretamente, est adorando a si mesmo, visto que mister haver esta premissa o amor prprio para se poder determinar o que pode ser vantajoso e salutar a cada um (FEUERBACH, 1989, p. 51). Por isso, o homem cria deus a partir de tudo aquilo a que sua vida est intimamente ligada, pois sua vida, para si mesmo, uma essncia divina, um bem divino. Por meio das coisas de que ele depende e deseja, o homem cria o seu deus mais apropriado e, consequentemente, a sua religio. Pode-se adiantar que no h motivo manuteno da intolerncia religiosa, pois aquilo que satisfaz um homem aqui e faz-se criar uma divindade, pode no ser o mesmo alhures e vice-versa, eis que a religiosidade algo muito subjetivo. De outro norte, fica claro compreender o porqu da utilizao da religiosidade pelos governantes, a fim de obter o poder. Nada mais eficiente para isso do que se valer de algo que mexe com as emoes humanas, que lhes causa medo, dependncia e interesse. Das foras poderosas da natureza que nasce a ideia de Deus. Logo, ele no a origem desses fenmenos. No Deus quem cria o trovo, mas Deus surge do trovo,
325
atravs da razo humana que, s vezes, infelizmente, inverte as origens (FEUERBACH, 1989, p. 97). S que olvidam os intolerantes que quem separa os homens da coexistncia pacfica so seus prprios conceitos religiosos, eivados de fanatismo, superstio e dio4.
1.2. Acerca da liberdade de opinio como pressuposto da tolerncia religiosa

Vale lembrar que tolerncia religiosa uma ramificao do direito liberdade, considerado por Locke como o mais importante entre todos. A liberdade do cidado de suma importncia construo de uma sociedade e, consequentemente, de um Estado justo, venturoso e benfico ao bem comum de todos. Alm disso, deve haver um limite na interferncia estatal e alheia sobre a vida de outrem, a fim de que cada pessoa goze plenamente de sua individualidade, maximizando-se os princpios da liberdade e da no interferncia, desde que no prejudiciais a outrem. O filsofo ingls John Stuart Mill (2006, p. 21) abomina o que ele chama de sentimentos prevalecentes, cuja consequncia a tirania da opinio, fazendo com que grupos maiores da sociedade incutam nas minorias suas ideias e prticas de conduta. J. J. Gomes Canotilho (1998, p. 503) destaca que o rompimento da unidade religiosa do cristianismo provocou a apario de minorias religiosas que divulgavam o direito de cada um verdadeira f. Outro aspecto muito menos aceitvel a prestao de contas a terceiros de sua crena religiosa, direito irrevogvel do homem, que no merece a intromisso de quem quer que seja. Os seres humanos devem ser livres para construir opinies e para exp-las sem bice. Mas essas tarefas no so nada fceis de serem cumpridas e respeitadas, como diz Stuart Mill (2006, p. 25 e 33):
A disposio da humanidade seja como governantes ou cidados, de impor suas prprias opinies e inclinaes com uma norma de conduta sobre outros, to energicamente apoiada por alguns dos melhores e por alguns dos piores sentimentos inerentes natureza humana, que quase nunca tal disposio mantida sob controle por qualquer coisa que no seja desejo de poder; e como o poder no est diminuindo, mas crescendo, a menos que uma forte barreira de convico moral possa surgir contra a desordem, devemos esperar, nas atuais circunstncias do mundo, v-lo aumentar.
Comparato (2005, p. 319) tambm atenta situao das minorias, entre elas a religiosa, que podem desestabilizar qualquer regime poltico, se os seus governantes se omitirem, no os reconhecendo e os protegendo.
4 A Palestina, por exemplo, no consegue apaziguar os nimos dos sectrios das trs grandes religies que l nasceram (judasmo, cristianismo e islamismo). O que se v, todavia, ao longo da histria, so desavenas em nome de Deus, da hegemonia poltica e econmica e do controle das mentes humanas (SOARES, 2003, p. 158).
326
Verner de Souza
Ultrapassado esse ponto, em que foi apresentado o contexto histrico vivido pelo filsofo John Locke e, com brevidade, narrado acerca da religio e das liberdades mormente de opinio , consentneo , na sequncia, abordar a liberdade religiosa como elemento dos Estados Democrticos de Direito, etapa lgica deste encadeamento monogrfico.
2. A religio e o estado de direito

A fim de no se retornar a pocas em que o poder se arrogava mui normalmente o direito de atormentar homens por suas crenas (VOLTAIRE, 2000, p. IX), ou para antigas leis, bastante severas e discriminatrias, necessrio que o homem comprometido em se comportar com tolerncia e tica faa parte de um modelo de Estado cujas normas, legitimamente promulgadas em prol do bem comum, submetem governados e governantes (RIBEIRO JNIOR, 2001, p. 270), ou seja, o Estado de Direito. Paulo Bonavides (2003, p. 452) acredita que h estreita harmonia entre liberdade e Estado de Direito, podendo se confundir, inclusive:
Nesse ponto, explicitando mais as concluses, afigura-se-nos estar a razo toda com Kelsen ao escrever certa vez num ensaio clebre que a democracia uma progresso para a liberdade. Ns preferimos dizer, fazendo uma averiguao positiva e formulando pensamento mais especfico: progresso para o Estado de Direito, da primeira, da segunda e da terceira dimenses, a que respectivamente correspondem as verses histricas de Estado liberal, Estado social e, de ltimo, Estado social da democracia. Com efeito, nesse sentido caminha, em sua derradeira manifestao de aperfeioamento e legitimidade, o sistema poltico das sociedades vocacionadas para a legtima democracia direta, que no pode ser outra seno aquela indissoluvelmente associada ao conceito de democracia como o mais novo e fundamental direito da pessoa humana, direito sntese, cuja essncia consiste em compendiar, numa unio inviolvel, a justia, a liberdade e a igualdade.
A finalidade principal do Estado, por assim dizer, a paz interna do pas, a supresso de conflitos sociais e a normalizao das relaes de fora, as quais s se concretizam com a fundao poltica do poder, o que d ao Estado uma imagem moderna de singular e unitria composio organizativa formal da vida associada, de legtimo aparelho gerenciador do poder (RIBEIRO JNIOR, 2001, p. 154). Giorgio Del Vecchio (1979, p. 139), acerca do escopo estatal, colacionando entendimento de Immanuel Kant:
Fim do Estado, segundo Kant, to s a tutela do direito. O Estado dever assegurar aos cidados o gozo dos seus direitos, mas no deve ingerir-se nas atividades nem cuidar dos interesses individuais. A sua funo acha-se cumprida quando a todos assegurou a liberdade; nesse sentido, dever ser Estado de Direito [].
De modo mais direto, Bonavides (2003, p. 95 e 96) trata que O Estado ento, diz Hegel, no somente a vontade de cada um promovida ao plano universal, mas a vontade de todos.
327
Como protetor da liberdade individual que , o Estado, no intrometido nela inclusive, racionaliza-se em uma organizao judiciria, armada para garantir a autodeterminao da pessoa, at mesmo com relao aos assuntos atinentes crena religiosa e sua desimpedida manifestao, sob pena de se perder o rumo da evoluo coerente do prprio povo e de seus costumes (BITTAR, 2005, p. 300). Dessa forma construda, pode-se dizer que o Estado um ente poltico, vinculado a normas jurdicas, bem como a seu perfil histrico-social, tendo ainda por substncia o poder (RIBEIRO JNIOR, 2001, p. 157). Ribeiro Jnior (2001, p. 157) sintetiza o conceito de Estado nas linhas a seguir:
O Estado nasce da organizao poltica de uma coletividade social. uma criao necessria da exigncia da coexistncia e cooperao entre os homens, que no pode realizar-se, de modo satisfatrio, se o grupo social no se organiza sob uma autoridade reconhecida por todos e com fora de imporse. Esta autoridade d ao grupo o ordenamento jurdico indispensvel para realizar a convivncia pacfica e a atuao dos fins coletivos, garantindo, ainda que coercitivamente, a observncia daquele ordenamento. Pode-se dizer que o Estado um povo organizado sobre um territrio, sob um governo soberano, para o arranjo do fim prprio da coletividade.
A religio foi e moldura para diversas formas de organizao social, inclusive com conceitos e dogmas que servem de parmetros ideia de justia e de Estado de Direito. Giorgio Del Vecchio (1979, p. 59) explicou isso da seguinte forma:
A sublime doutrina religiosa e moral que, nascida na Palestina, se difundiu em poucos sculos em grande parte do mundo civilizado, provocou profunda transformao nas concepes do Direito e do Estado. Originariamente, porm, a doutrina crist no tinha significado jurdico ou poltico, mas to s moral. O princpio cristo da caridade, do amor, da fraternidade, no se props a obter reformas polticas sociais, mas sim reformar as conscincias.
Como elemento de um grupo, necessariamente, o ser humano provoca por si s mudanas no corpo social, por meio de conceitos de sua bagagem cultural, entre os quais a religio, culminando em revolues e tratados de no violncia nos tempos modernos. Historicamente, os primeiros indcios de religiosidade tinham ntima ligao com os primeiros traos de Estado. O que era contrrio religio, fatalmente tambm o seria contra o Estado. Mas foi com a adoo do catolicismo como religio estatal, em 379, que a paz religiosa teve ponto final. No catlicos foram insaciavelmente perseguidos e brutalmente punidos e mortos. Na Idade Mdia, o catolicismo era a religio do Estado, que tinha no imperador a figura do emissrio de Deus. Igreja e Estado que na poca, ou sempre, formavam uma relao sinalagmtica, legitimando-se reciprocamente com interesse no poder (PRADO, 2002, p. 152 e 153).
328
Verner de Souza
Assim foi que a Inquisio incutia tormentos alucingenos, arrebatando conscincias e reprimindo rus, com o pretexto de confortar almas desgarradas, para manter o poder sobre o seu rebanho. Mas eis que surge o Iluminismo, pressagiado por John Locke cerca de cem anos antes em sua filosofia. Com tal mudana de curso ideolgico, a laicizao do Estado progrediu muito. A aplicao da lei nos assuntos religiosos se resumia ao exerccio dos cultos, que foram liberados para suas rotinas, desde que no atentatrias paz social e moralidade pblica (LACERDA; HUNGRIA, 1947, p. 60 e 61). Finalmente, depois de mais de cem anos da Revoluo Francesa, que o Cdigo Penal brasileiro de 1890, aperfeioado pelo de 1940, consagraram a liberdade religiosa nos moldes do j mencionado artigo 10, da Declarao Francesa dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789. Verifica-se, assim, que a religio, embora sendo uma das manifestaes da cultura de um povo, necessria como instituto intelectual e social, deve ter as suas linhas de avano muito bem delineadas pelo arcabouo jurdico, a fim de evitar a intromisso da mesma no Estado, a intolerncia entre as crenas e o ataque ordem pblica e aos bons costumes. Destarte, possvel, doravante, colocar os fundamentos da liberdade religiosa a partir da Carta acerca da tolerncia de John Locke.
3. Os fundamentos da liberdade religiosa na carta acerca da tolerncia

Locke (1973, p. 09) coloca o desvirtuamento que algumas religies acabam dando s suas ideias, tudo em busca do poder. Tambm critica (1973, p. 10), o fato de algum, em nome de sua f, tentar vilipendiar, maltratar e at matar seu semelhante, eis que tal atitude no pode coadunar-se com pregaes de fervor e amor religioso. Razes para a abominao dessas atitudes so fartas em sua obra:
Qualquer pessoa pode empregar quantas exortaes e argumentos desejar, a fim de salvar a outrem; mas deve evitar toda a fora e compulso, e nada deve ser feito com vistas ao domnio. Em tais assuntos ningum obrigado a obedecer s admoestaes ou injunes de outro, exceto s que ele prprio tenha escolhido. Com respeito a sua salvao, todo homem tem autoridade suprema e final para julgar por si mesmo, porque ele sozinho est empenhado, e ningum pode ver-se prejudicado devido a sua conduta (LOCKE, 1973, p. 27).
A doutrina religiosa deve ser adotada por algum, quando ela se sentir satisfeita consigo e encontrar paz e verdade em seus ditames. De maneira alguma deve ser imposta. Da mesma forma, ter liberdade para, a seu alvedrio, abandonar uma religio quando perceber que a liturgia no o completa mais. Baseado nisso, inconcebvel que algum ou algum governo imponha sua crena particular ou oficial a outrem.
329
John Locke ainda comenta e repudia o caso de algum ser punido ou castigado por no seguir uma religio a ele imposta. Primeiro, porque ningum poder ser compelido a acatar como verdade algo em que no cr. Segundo, pois, no pertencendo ao credo que se tentou impor, inadmissvel seria qualquer punio a esta pessoa (LOCKE, 1973, p. 16). Intolerncia religiosa e intolerncia poltica misturavam-se na poca de Locke, em que os opositores de quaisquer delas eram presos, torturados e ou mortos, por vergastar a ordem poltico-religiosa posta. Mormente em Estados totalitrios, os crimes punidos de modo mais veemente so aqueles que atentam contra as ordens religiosa e poltica (MORAES, s/d, p. 80). Na era iluminista, diplomas de grande expresso comearam a ter contornos mais ntidos. O artigo 10, da Declarao Francesa dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, na traduo de Comparato, trata que Ningum deve ser inquietado por suas opinies, mesmo religiosas, desde que sua manifestao no perturbe a ordem pblica estabelecida pela lei. Outrossim, Locke (1973, p. 15) aborda que as diferentes seitas, bem como seus sectrios, no devem se imiscuir nos assuntos das demais, nem influenciar seus seguidores. Locke (1973, p. 20 e 21) bem explica ainda acerca da no intromisso religiosa:
Seja qual for a religio discutida, certo, porm, que nenhuma religio pode ser til e verdadeira se no se acredita nela como verdadeira. Ser, pois, em vo que o magistrado obrigar seus sditos a pertencerem a certa igreja com o pretexto de salvar suas almas. Se eles acreditam, viro por sua livre vontade; se no acreditam, de nada lhes valer comparecer.
Ponto interessante inserido no texto em anlise a no intromisso estatal nos assuntos religiosos, conforme descrito:
No cabe nas funes do magistrado punir com leis e reprimir com a espada tudo o que acredita ser um pecado contra Deus. []. No h motivo para isso, pois elas no prejudicam os direitos de outros homens ou causam distrbios paz pblica (LOCKE, 1973, p. 24).
A intromisso religiosa nos assuntos governamentais s fez surgir guerras entre naes, violncia e tirania por parte de governantes. Destarte, Locke (1973, p. 30 e 31) assevera que uma separao estanque deve existir entre governo e religio. Na Carta acerca da tolerncia, o filsofo ingls cr o cristianismo apartado do poder estatal, com base no direito civil. Aqui Locke trata da distino entre desvios religiosos e condutas ilcitas na esfera chamada por ele de civil. Cada uma delas deve ser abordada por sua respectiva rea de conhecimento e de sano. Isso asseguraria, segundo Locke (1973, p. 14), uma cmoda liberdade de crena, inclusive entre as infinitas religiosidades ou no religiosidades. Para piorar, no h como conceber uma mnima aparncia de liberdade de crena em um Estado que invoca uma religio oficial. Pode-se dizer, alis, que os Estados totalitrios, fomentadores das perseguies mais encarniadas, so aqueles que sancionam uma
330
Verner de Souza
confisso religiosa, fazendo da vida privada uma rotina sufocante. Essa perigosa combinao entre religio e domnio distorce a noo de liberdade, mormente no que concerne religio (LOCKE, 1973, p. 18). A religio se vale da crena fervorosa de seus fiis, algo subjetivo, embalado por dogmas que pregam horror e dependncia nas pessoas, em troca de salvao metafsica. Essa forma de se imiscuir vem ocorrendo oculta e desprezivelmente, ultrajando lemas iluministas seculares, que, inclusive, foram amplamente adotados pelo direito internacional e pela Carta Magna brasileira. Ldio Rosa de Andrade (2003, p. 127 e 128) exemplifica com acerto:
A prpria Constituio Federal, em seu prembulo, e os papis-moeda nosso dinheiro, j invocam deus, o que mistura crena religiosa com estado. H feriados nacionais, estaduais e municipais destinados ao culto dos santos catlicos, impondo aos no catlicos a obrigao de no trabalharem nestes dias. O ensino religioso mantido, em vrios municpios e estados, como obrigatrio e ministrado no como conhecimento crtico-histrico, mas como doutrinao de crianas em prol de uma determinada religio. As prprias festas pblicas e feriados laicos incluem cultos religiosos, quase sempre catlicos, pagos com dinheiro pblico. Muitas Assembleias Legislativas e Cmaras de Vereadores s iniciam suas sesses aps a leitura da bblia, em total desrespeito liberdade religiosa e ao que deveria ser um estado laico. Somem-se a isto prdios e reparties pblicas adornados com smbolos religiosos, isenes de impostos para o patrimnio religioso e doaes de bens pblicos ou concesses de canais de televiso e rdio para certas religies, e poderemos constatar o nvel de ofensa liberdade religiosa e ao princpio da separao entre estado e religio.
A Constituio Federal vigente no Brasil estabeleceu a liberdade de crena, garantindo seu livre exerccio, atravs de cultos e templos, conforme se verifica no artigo 5, inciso VI (SOARES, 2003, p. 159). Para os juristas Nlson Hungria e Romo Cortes de Lacerda (1947, p. 63), Estado e religio devem se posicionar do seguinte modo: O Estado moderno no impe esta ou aquela religio, mas faltaria sua prpria misso se se abstivesse de assegurar pleno ensejo difuso ou cultivo do sentimento religioso. A liberdade religiosa uma condio da dignidade do homem. Dignidade humana compreender que cada um respeita e respeitado no universo das liberdades. (BITTAR, 2005, p. 471). A liberdade de convico religiosa abriga o alvedrio de no crer ou confessar nenhuma f, cabendo ao Estado resguardar os direitos, inclusive, daqueles que se proclamam ateus (MORAES, 2003, p. 75). Mas a essncia do manifesto lockeano que os homens professem o que creem e que alimentem sua mente com aquilo que considerarem saudvel e propcio paz civil. Assim, foi um dos baluartes do povoamento na Amrica do Norte, como traz Comparato (2005, p. 116), com o artigo primeiro, das dez primeiras emendas Constituio norte-americana: O Congresso no editar lei instituindo uma religio, ou proibindo o seu exerccio; [].
331
Comparato (2005, p. 232 e 234) colaciona ainda os artigo II, item 1 e XVIII, da Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948, a qual basicamente uma repercusso do diploma acima:
Artigo II - 1. Todo homem tem capacidade para gozar os direitos e liberdades estabelecidos nesta Declarao, sem distino de qualquer espcie, seja de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condio. Artigo XVIII. Todo homem tem direito liberdade de pensamento, conscincia e religio; este direito inclui a liberdade de mudar de religio ou crena e a liberdade de manifestar essa religio ou crena pelo ensino, pela prtica, pelo culto e pela observncia isolada ou coletivamente, em pblico ou em particular.
Mais recentemente, a Assembleia Geral das Naes Unidas aprovou uma Declarao sobre a Eliminao de Todas as Formas de Intolerncia e Discriminao Baseadas em Religio ou Crena, em 25 de novembro de 1981. Alm disso, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, em seu artigo 18, coloca o seguinte:
Artigo 18 - 1. Toda pessoa ter direito liberdade de pensamento, de conscincia e de religio. Esse direito implicar a liberdade de ter ou adotar uma religio ou uma crena de sua escolha e a liberdade de professar sua religio ou crena, individual ou coletivamente, tanto pblica como privadamente, por meio do culto, da celebrao de ritos, de prticas e do ensino. 2. Ningum poder ser submetido a medidas coercitivas que possam restringir sua liberdade de ter ou de adotar uma religio ou crena de sua escolha. 3. A liberdade de manifestar a prpria religio ou crena estar sujeita apenas s limitaes previstas em lei e que se faam necessrias para proteger a segurana, a ordem, a sade ou a moral pblicas ou os direitos e as liberdades das demais pessoas. [] (COMPARATO, 2005, p. 309).
De modo semelhante, a j citada Declarao sobre os Direitos de Pessoas Pertencentes a Minorias Nacionais, ou tnicas, Religiosas ou Lingusticas, aprovada pela Assembleia Geral da ONU, em 18 de dezembro de 1992, no seu artigo 2, diz o seguinte:
Artigo 2 - 1. As pessoas pertencentes a minorias nacionais, ou tnicas, religiosas ou lingusticas (doravante denominadas pessoas pertencentes a minorias) tm o direito de fruir de sua cultura prpria, professar e praticar sua prpria religio, e usar sua prpria lngua, em privado e em pblico, livremente e sem interferncia ou qualquer forma de discriminao (COMPARATO, 2005, p. 320).
Mas a liberdade religiosa, tal como toda liberdade, tem limites; as liberdades no so absolutas. Sobre o livre exerccio do culto religioso no Brasil, Alexandre de Moraes (2003, p. 75) trata assim:
A Constituio Federal assegura o livre exerccio do culto religioso, enquanto no for contrrio ordem, tranquilidade e sossego pblicos, bem como compatvel com os bons costumes. [] Obviamente, assim como as demais liberdades pblicas, tambm a liberdade religiosa no atinge grau absoluto, no sendo, pois, permitidos a qualquer religio ou culto atos atentatrios lei, sob pena de responsabilizao civil e criminal.
332
Verner de Souza
O Pacto de San Jos da Costa Rica, por sua vez, coloca minuciosamente:
Artigo 12. Liberdade de conscincia e de religio: [] 3. A liberdade de manifestar a prpria religio e as prprias crenas est sujeita unicamente s limitaes prescritas pela lei e que sejam necessrias para proteger a segurana, a ordem, a sade ou a moral pblica ou os direitos e as liberdades das demais pessoas.
Contudo, a intolerncia religiosa e racial cresce na proporo em que o homem se destri, em nome da lei e da f Comparato (2005, p. 540) andou bem ao expor:
Para conjurarmos o risco de consolidao da barbrie, precisamos construir urgentemente um mundo novo, uma civilizao que assegure a todos os seres humanos, sem embargo das mltiplas diferenas biolgicas e culturais que os distinguem entre si, o direito elementar busca da felicidade.
Por outro lado, ainda no h como saber se as demonstraes mais extremadas de f religiosa so adequadas ou no, pois elas no passam de manifestao da defesa de sua crena. H que se repudiar, claro, as que violem a liberdade, o sentimento e a integridade fsica alheios. Eduardo Bittar (2005, p. 173) ensina: [] no se pode, por exemplo, entender como legtima uma guerra religiosa, ainda que esteja travestida de luta e combate aos infiis, ou de disseminao de uma doutrina espiritual (Cruzadas). O peso da intolerncia produz autoritarismo e um sem-fim de conflitos sangrentos, cujos motivos se perdem na infinidade de preconceituosos e de fanticos. Embora haja um sem-nmero de culturas, etnias e raas, a tolerncia naturalista se considera necessria pelo simples fato de se respeitar o outro como semelhante. um apelo do mundo civilizado, onde a razo sobrepe a ignorncia, o preconceito e o fanatismo (VOLTAIRE, 2000, p. 42). Cumpre, finalizando, apontar que no a diversidade de opinies, mas a intolerncia para com os que tm opinio diferente, que originou grande parte das contendas e guerras que se tem notcia, devido religio. O futuro no ser outro, se a perseguio e a implicncia religiosa prevalecer. Nada no culto particular pode ser necessrio, seno o que cada filosofia e crena manifestar.
Concluso
Foi visto que o homem criou deuses e religies a partir de tudo aquilo que sua vida foi ligada ou dependia e do que lhe era importante. A Carta acerca da tolerncia deixa clara a necessidade de sabermos que somos, por excelncia, maravilhosamente diferentes e que devemos tolerar uns aos outros. Querer que as pessoas sejam iguais e que pensem, compreendam, acreditem e vislumbrem as coisas e o mundo da mesma maneira negar a prpria realidade humana.
333
No compete aos governos adotar uma religio oficial. A influncia religiosa velada nos governos tende a danificar a humanidade. A intromisso religiosa nos assuntos estatais s gerou guerras entre naes, violncia e opresso por parte de governantes. As religies, por sua vez, precisam, por um mundo de paz, franquear a passagem de outras manifestaes religiosas. Cabe aos governos estabelecer adequadamente os limites que a liberdade religiosa deve permear, garantindo os direitos fundamentais dos homens, protegendo a ordem pblica e o bem comum, e assegurando a todas as crenas, no mais, o desimpedido exerccio. Locke no aceita a imposio de doutrinas religiosas a outrem. A religio dever ser eleita pela conscincia de cada um. Pode-se concluir que no h razo para se manter a intolerncia religiosa. Esquecem os intolerantes que quem afasta os homens da coexistncia pacfica so suas prprias definies religiosas, tomadas de extremismo, preconceito e ira. O respeito s crenas alheias conditio sine qua non coexistncia humana democrtica. Mesmo assim, no h uma obrigao em se aceitar opinies de outrem como verdadeiras. Porm, todos tm o direito de verem respeitados os seus posicionamentos pessoais, desde que no agridam os direitos humanos primordiais (GAARDER et al, 2002, p. 15). A essncia da Carta acerca da tolerncia que os homens professem o que creem e que alimentem sua mente com aquilo que consideram profcuo e benigno quietude civil. No sem motivo que Locke atingiu, de alguma maneira, o fundamento laico de todos os diplomas legais vistos no bojo deste texto, fazendo com que suas palavras fossem lembradas nas mais diferentes democracias. Que o homem transcenda e lembre que dessa vida no se leva nada, mas se deixa saudade, admirao e carinho em quem fica, alm da esperana em se viver em um mundo melhor e a conscincia de que isso ainda possvel e s depende de cada um.
Referncias
ALEXY, Robert. Coliso de direitos fundamentais e realizao de direitos fundamentais no estado de direito. In: Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, Porto Alegre, n. 17, 1999. ALMANAQUE Abril: a enciclopdia da atualidade. So Paulo: Abril, 2006. ANDRADE, Ldio Rosa de. Direito ao Direito III. Tubaro: Studium, 2003. ARENDT, Hannah. Entre o passado e o futuro. Traduo de Mauro W. Barbosa de Almeida. 3. ed. So Paulo: Perspectiva, 1992. AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado. 24. ed. Rio de Janeiro: Globo, 1985. BITTAR, Eduardo C. B.; ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de Filosofia do Direito. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2005.
334
Verner de Souza
BOBBIO, Norberto. O problema da guerra e as vias da paz. Traduo de lvaro Lorencini. So Paulo: UNESP, 2003. BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2003. BURNS, Edward McNall. Histria da civilizao ocidental. Do homem das cavernas at a bomba atmica. O drama da raa humana. Traduo de Lourival Gomes Machado, Lourdes Santos Machado e Leonel Vallandro. 2. ed. Porto Alegre: Globo, 1971. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 2. ed. Coimbra: Almedina, 1998. COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos Direitos Humanos. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2005. DEL VECCHIO, Giorgio. Lies de filosofia do Direito. Traduo de Antonio Jos Brando. 5. ed. Coimbra: Armnio Amado, 1979. DESCARTES, Ren. Discurso do mtodo. Traduo de Ciro Mioranza. So Paulo: Escala, 2006. DUARTE JNIOR, Joo Francisco. O que realidade. 10. ed. So Paulo: Brasiliense, 2004. DURKHEIM, mile. As regras do mtodo sociolgico. Traduo de Pietro Nassetti. So Paulo: Martin Claret, 2004. ENZENSBERGER, Hans Magnus. Guerra civil. Traduo de Marcos Branda Lacerda e Sergio Flaksman. So Paulo: Companhia das Letras, 1995. FAORO, Raymundo. Os donos do poder. So Paulo: Globo, 1991. FEUERBACH, Ludwig. A essncia da religio. Traduo de Jos da Silva Brando. Campinas: Papirus, 1989. FOXMAN, Abraham H. Nunca mais? A ameaa do novo anti-semitismo. Traduo de Ricardo Gouveia. So Paulo: Francis, 2005. FRANCO JNIOR, Hilrio. A Idade Mdia: o nascimento do ocidente. So Paulo: Brasiliense, 1986. FRIEDE, Reis. Curso analtico de Direito Constitucional e de Teoria Geral do Estado. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. GAARDER, Jostein. O mundo de Sofia: romance da histria da filosofia. Traduo de Joo Azenha Jnior. So Paulo: Companhia das Letras, 1999. ______ et al. O livro das religies. Traduo de Isa Mara Lando. So Paulo: Companhia das Letras, 2002.
335
GANDHI, Mohandas K. Autobiografia: minha vida e minhas experincias com a verdade. Traduo de Humberto Mariotti. So Paulo: Consulado Geral da ndia: Palas Athena, 1999. GERTH, H. H.; MILLS, C. Wright (Org.). Ensaios de sociologia por Max Weber. Traduo de Waltensir Dutra. Reviso tcnica de Fernando Henrique Cardoso. Rio de Janeiro: Zahar, 1963. HEGEL, G. W. F. Princpios da Filosofia do Direito. Traduo de Orlando Vitorino. Lisboa: Guimares, 1990. HUNTER, James C. O monge e o executivo: uma histria sobre a essncia da liderana. 20. ed. Rio de Janeiro: Sextante, 2004. IHERING, Rudolf von. A luta pelo direito. Traduo de J. Cretella Jnior e Agnes Cretella. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. KANT, Immanuel. A religio dentro dos limites da simples razo. In: Os pensadores: Kant. v. 25. Traduo de Tania Maria Bernkopf. So Paulo: Abril Cultural, 1973. LACERDA, Romo Cortes de; HUNGRIA, Nlson. Comentrios ao Cdigo Penal. v. VIII. Rio de Janeiro: Forense, 1947. LOCKE, John. Carta acerca da tolerncia. In: Os pensadores: Locke. v. 18. Traduo de Anoar Aiex. So Paulo: Abril Cultural, 1973. MILL, John Stuart. Ensaio sobre a liberdade. Traduo de Rita de Cssia Gondim Neiva. So Paulo: Escala, 2006. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 14. ed. So Paulo: Atlas, 2003. MORAES, Evaristo de. Crceres e fogueiras da Inquisio: processos contra Antonio Jos, o judeu. Rio de Janeiro: Athena, s/d. MORE, Thomas. Utopia. Traduo de Ciro Mioranza. So Paulo: Escala, 2006. PERRY, Marvin. Civilizao ocidental: uma histria concisa. Traduo de Waltensir Dutra e Silvana Vieira. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1999. PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. v. 3. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. Traduo de L. Cabral de Moncada. 6. ed. Coimbra: Armnio Amado, 1997. REALE, Giovanni; ANTISERI, Dario. Histria da Filosofia. v. II. 3. ed. So Paulo: Paulus, 1990. RIBEIRO JNIOR, Joo. Teoria Geral do Estado e Cincia Poltica. 2. ed. Bauru: Edipro, 2001.
336
Verner de Souza
RICOEUR, Paul. Etapa atual do pensamento sobre a tolerncia. In: Foro Internacional sobre Intolerncia: a intolerncia. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2000. ______. O conflito das interpretaes: ensaios de hermenutica. Traduo de Hilton Japiassu. Rio de Janeiro: Imago, 1978. ROUSSEAU, Jean-Jacques. A origem da desigualdade entre os homens. Traduo de Ciro Mioranza. So Paulo: Escala, 2006. SILVA, Joaquim. Histria geral para o curso mdio. 3. ed. So Paulo: Companhia Editora Nacional, 1966. SOARES, Orlando. Curso de Filosofia Geral e Filosofia do Direito. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. SPINOZA, Benedictus Baruch de. Tratado teolgico-poltico. Lisboa: Imprensa Nacional, 1988. THOMSON, Oliver. A assustadora histria da maldade. Traduo de Mauro Silva. So Paulo: Ediouro, 2002. TZU, Lao. O Tao da Graa. Traduo de Paulina Maturana G. Meisen. Blumenau: Eko, 2006. VOLTAIRE. Cartas filosficas. In: Os pensadores: Voltaire e Diderot. v. 23. Traduo de Marilena de Souza Chau Berlinck. So Paulo: Abril Cultural, 1973. ______. Tratado sobre a tolerncia. Traduo de Paulo Neves. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2000. WEBER, Max. A tica protestante e o esprito do capitalismo. Traduo de Pietro Nassetti. So Paulo: Martin Claret, 2005.
337
A Revista da Academia Judicial uma publicao do Tribunal de Justia de Santa Catarina. Sua periodicidade semestral e seu objetivo fomentar a produo e a disseminao de conhecimento jurdico e os atributos artsticos de magistrados e servidores do Poder Judicirio de Santa Catarina. Os interessados em publicar na Revista devem encaminhar artigos tcnicos e cientficos para o endereo eletrnico ajrevista@tjsc.jus.br. Maiores informaes sobre as normas para publicao esto disponveis no site www.tjsc.jus.br/academia.

Sobre A Carta Acerca Da Tolerancia de Locke

Enviado por

Dados do documento

Título original

Direitos autorais

Formatos disponíveis

Compartilhar este documento

Compartilhar ou incorporar documento

Opções de compartilhamento

Você considera este documento útil?

Este conteúdo é inapropriado?

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

Sobre A Carta Acerca Da Tolerancia de Locke

Enviado por

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

ISSN 21793751

Estado de Santa Catarina Poder Judicirio

Revista da Academia Judicial

o Edi orativa m Come

PODER JUDICIRIO DE SANTA CATARINA

Editora CONCEITO EDITORIAL

Composio do Tribunal de Justia de Santa Catarina

Centro de Estudos Jurdicos CEJUR

Revista da ACADEMIA JUDICIAL Edio Comemorativa Ano I N 0 Dez/2010

Jos Trindade dos Santos

Jos Trindade dos Santos

Complementa o Superior Tribunal de Justia:

Revista da ACADEMIA JUDICIAL Edio Comemorativa Ano I N 0 Dez/2010

Imparcialidade Judicial e Independncia Judicial1

Imparcialidade Judicial e Independncia Judicial

Revista da ACADEMIA JUDICIAL Edio Comemorativa Ano I N 0 Dez/2010

Perfecto Andrs Ibez

Imparcialidade Judicial e Independncia Judicial

Revista da ACADEMIA JUDICIAL Edio Comemorativa Ano I N 0 Dez/2010

Perfecto Andrs Ibez

Imparcialidade Judicial e Independncia Judicial

Revista da ACADEMIA JUDICIAL Edio Comemorativa Ano I N 0 Dez/2010

Perfecto Andrs Ibez

Imparcialidade Judicial e Independncia Judicial

Revista da ACADEMIA JUDICIAL Edio Comemorativa Ano I N 0 Dez/2010

Perfecto Andrs Ibez

Imparcialidade Judicial e Independncia Judicial

Revista da ACADEMIA JUDICIAL Edio Comemorativa Ano I N 0 Dez/2010

Perfecto Andrs Ibez

Imparcialidade Judicial e Independncia Judicial

Revista da ACADEMIA JUDICIAL Edio Comemorativa Ano I N 0 Dez/2010

Perfecto Andrs Ibez

Imparcialidade Judicial e Independncia Judicial

Revista da ACADEMIA JUDICIAL Edio Comemorativa Ano I N 0 Dez/2010

Perfecto Andrs Ibez

Imparcialidade Judicial e Independncia Judicial

Revista da ACADEMIA JUDICIAL Edio Comemorativa Ano I N 0 Dez/2010

Perfecto Andrs Ibez

Imparcialidade Judicial e Independncia Judicial

Revista da ACADEMIA JUDICIAL Edio Comemorativa Ano I N 0 Dez/2010

Perfecto Andrs Ibez

Revista da ACADEMIA JUDICIAL Edio Comemorativa Ano I N 0 Dez/2010

A Globalizao Econmica e Sua Arquitetura Jurdica (Dez Tendncias do Direito Contemporneo)1

A Globalizao Econmica e Sua Arquitetura Jurdica (Dez Tendncias do Direito Contemporneo)

Jos Eduardo Faria

A Globalizao Econmica e Sua Arquitetura Jurdica (Dez Tendncias do Direito Contemporneo)

Jos Eduardo Faria

A Globalizao Econmica e Sua Arquitetura Jurdica (Dez Tendncias do Direito Contemporneo)

Jos Eduardo Faria

A Globalizao Econmica e Sua Arquitetura Jurdica (Dez Tendncias do Direito Contemporneo)

Jos Eduardo Faria

A Globalizao Econmica e Sua Arquitetura Jurdica (Dez Tendncias do Direito Contemporneo)

Jos Eduardo Faria

A Globalizao Econmica e Sua Arquitetura Jurdica (Dez Tendncias do Direito Contemporneo)

Jos Eduardo Faria

A Globalizao Econmica e Sua Arquitetura Jurdica (Dez Tendncias do Direito Contemporneo)

Jos Eduardo Faria

A Globalizao Econmica e Sua Arquitetura Jurdica (Dez Tendncias do Direito Contemporneo)

Jos Eduardo Faria

A Globalizao Econmica e Sua Arquitetura Jurdica (Dez Tendncias do Direito Contemporneo)

Jos Eduardo Faria

A Prescrio das Medidas Socioeducativas

A Prescrio das Medidas Socioeducativas