Luiz

VIANA

FILHO

Direitos dos Estrangeiros no Brasil:

A

histrico e situao presente.

( Ponto X I V do programa de
Direito Privado Internacional da
Faculdade de Direito da Bahia.)

Tese para concurso de professor

ctedratico da cadeira de Direito
Privado Internacional.

BAHIA - 1 9 3 8

JL' memoid de

Zuib "Viana
aduana fatca

dedicada e4te tMM^

CAPITULO

O direito dos estrangeiros e o direito Internacional PrivadoO direito Brasileiro.

Entre os pontos do Direito Internacional Privado

sobre os quais jamais se harmonizaram os doutrinadores est o do seu objeto, que uns vm mais lato
e outros mais restrito, conforme a especulao de
raciocnio a que do preferencia. Refirimo-nos ao
fato porque um dos pomos da discrdia justamente
a questo da condio juridica dos estrangeiros, que
se discute se ou no parte do objeto do Direito
Internacional Privado.
Trs correntes dominam hoje a matria. A primeira, limitada s finalidades primitivas desse direito,
restringe o seu campo questo de solucionar os
conflitos entre leis de Estados diferentes. Nem por
isso, no entanto, desconhece a questo da condio
juridica dos estrangeiros, que estuda juntamente com
o Direito Internacional Privado, mas como um simples presuposto desse direito e no como parte integrante dele, e seu objeto imediato. Defendem-na nomes
da maior autoridade. Assim Westlake, Wheaton,

Fiori, Armijon e Schaffner, dentre os autores estrangeiros. Entre os nacionais esto Pimenta Bueno,
Aroldo Valado e Espinola, que explica o seu ponto
de visita declarando que havendo uniformidade
legislativa nos vrios Estados, desapareceria a razo
de ser do direito internacional privado, pouco importando que algum deles no reconhecesse aos estrangeiros os direitos assegurados aos nacionais. (1) O
que no aconteceria, acrescenta o mesmo autor, se
se verificasse o fato de ser universalmente admitido o
estrangeiro ao gozo e exerccio dos mesmos direitos
dos nacionais.
A segunda corrente assinala perfeitamente a modificao e o desenvolvimento do direito internacional
privado, que, acompanhando a prpria evoluo das
relaes internacionais, alargou o seu campo de ao,
cuidando especialmente da condio jurdica dos estrangeiros, que passou a preocupar de tal modo
alguns internacionalistas, como Pillet e Niboyet, na
Frana, Zittelman, na Alemanha, e Rodrigo Otvio, no
Brasil, que muitos viram nesse speto do direito internacional privado o seu objetivo nico. No Brasil esta
opinio foi sustentada por Gomes de Castro, que chegou mesmo - a definir o direito internanional privado
como o conjunto de regras e princpios que definem
e regulam a situao jurdica dos estrangeiros. (2)
(1)Eduardo EspinolaDireito Internacional Privado
p. 22.
(2) Gomes de Castro Direito Internacional Privado(
p, 23.

A ultima corrente, dando ao direito internacional

privado um objetivo trplice, ainda mais ampliou o
seu raio de ao. O seu iniciador foi Jitta (3), seguindo-se logo Pillet, que sistematizou a matria,
apontando para o direito internacional privado trs
ordens de questes. O direito internacional privado,
diz Pillet, nos apresenta trs questes diferentes:
questo da condio dos estrangeiros, questo de
conflito entre as leis de pases diferentes, questo da
influencia que devem exercer os direitos adquiridos
nas relaes internacionais de ordem privada. (4)
No Brasil essa opinio foi esposada por Clovis Bevilqua, que assim resume o trplice objetivo do direito internacional privado: a) A condio jurdica
dos estrangeiros; 6) O conflito das leis; c) O exerccio em um pas de direitos legitimamente adquiridos
em outro. (5) Em Portugal fez-se seu paladino o
internacionalista Machado Vilela, que considera os
trs problemas seguintes como o objeto do direito
internacional privado; a) O problema dos direitos
estrangeiros; b) O problema dos conflitos de leis;
c) O problema do valor dos direitos adquiridos ou
declarados por sentena em pas estrangeiros. (6)
(3) Cf. limar Penna Marinho Direito Comparado.
Direito Internacional Privado. Direito Uniforme, p. 216.
(4) A. Pillet Droit International Prive, vol. I, p. 99.
(5) Clovis Bevilqua Princpios Elementares de Direito Internacional Privado, p. 92.
(6) Machado Vilela Direito Internacional Privado,
Vol. I, p. 7.

A essas trs correntes de opinio poderamos

acrescentar ainda uma outra representada por Niboyet, que, considerando o direito internacional privado como o ramo do direito publico, inclue entre os
seus objetos a fixao da nacionalidade dos indivduos. (7)
Convm agora examinarmos os motivos em que
se baseam aqueles que discordam do objetivo trplice
do direito internacional privado e que tem a nossa
preferencia.
Surville, por exemplo, combatendo a incluso dos
direitos dos estrangeiros entre os objetivos do direito
internacional privado, declara nascer o conflito das
leis em virtude da variedade das legislaes, e que,
portanto, mesmo que houvesse uma assimilao completa entre nacionais e estrangeiros para o gozo dos
direitos privados, isso no impediria serem diversas
as legislaes e por isso mesmo de existir o direito
internacional privado. (8) Defendendo o mesmo
ponto de vista, mas invertendo o raciocnio, Eduardo
Espinola pensa que havendo uniformidade legislativa
nos vrios Estados, desapareceria a razo de ser do
direito internacional privado. A essas duas opinies, que discutiremos adeante, soma-se a de Arminjon. Talvez impressionado pela dificuldade em
(7) J. P. Nibo3^et Manuel de Droit International
Prive, 2.a ed., p. 1.
(8) F. Surville Cours Elementaire de Droit International Prive, p. 192.

separar do direito internacional a questo da condio do estrangeiro, o professor da Universidade do

Cairo assim resume a questo:
Seu objeto (do direito internacional privado) se limitava a resolver o conflito das
leis ou das competncias estrangeiras e a
determinar o efeito dos julgamentos, das
decises, dos atos administrativos ocorridos
dentro de outro sistema juridico. Anexouse-lhe as disposies de cada legislao
relativas acquisio, perda e mudana de nacionalidade, assim como a condio dos estrangeiros, matrias s quais
s aplicvel a lei do sistema juridico
dentro do qual devem ser resolvidas. A
verdadeira razo dessa intromisso est
nas necessidades do ensino. (9)
No nos parecem razoveis as concluses dos
ilustres internacionalisas. Sobretudo Surville e Espinola assentam o raciocinio na prpria concluso, que,
se confundindo com a premissa, os leva a um verdadeiro circulo vicioso. Assim que Espinola afirma
desaparecer a razo de ser do direito internacional
privado desde que houvesse uniformidade entre as
varias legislaes, mesmo que algumas delas negassem
aos estrangeiros determinados direitos, E chega a

(9) P. Arminjon, Precis de Droit Internacional Prive,

vol I, p. 30.

essa concluso justamente porque se assim fosse no

haveria mais conflitos de leis, pois todas seriam
iguais. Ora, isso somente seria verdadeiro se o objeto
do direito internacional privado se limitasse ao problema do conflito de leis. Para ns, porm, que sustentamos um trplice objeto para o direito internacional privado o argumento ser improcedente, pois
embora desaparecido um dos objetivos do direito
internacional privado ele ainda continuaria a existir
em funo dos seus dois outros objetos. Do mesmo
modo Surville, que tambm parte da mesma premissa
de Espinola. Diz ele que se houvesse a assimilao
completa entre nacionais e estrangeiros nem por isso
deixaria o direito internacional privado, pois a diversidade das legislaes reclamaria as suas solues.
V-se que o prof. da Universidade de Poitiers incide
no mesmo engano de Espinola, e que consiste em
iniciar o raciocinio antecipando os limites do direito
internacional privado afim de excluir desse ramo do
direito tudo quanto estiver fora desses limites marcados a priori.
Em parte, porm, ambos tm razo. E' que
respeitada a clssica diviso do direito em publico e
privado, o objeto do direito internacional privado
no est sujeito a qualquer demonstrao, pois
puramente convencional. Sem cometerem nenhum
erro, ambos poderiam considerar o conflito das leis
como o objeto nico do direito internacional privado.
O que no lhes seria dado, no entanto, era sujeitarem
essa afirmativa prova de uma demonstrao. A
razo nica que se poderia invocar em favor da uni-

dade do objeto desse ramo do direito seria de ordem

histrica, pois, incontestavelmente, at os meados do
sculo XIX os jurisconsultos limitavam ao conflito das
leis o objetivo do direito internacional privado. Isso, porm no impediu que graas ao grande desenvolvimento
da matria dos fins do sculos passados at hoje se
ampliasse grandemente o seu raio de ao, e de tal
modo que novas questes viessem a incidir dentro
dos seus limites. E justamente o que acontece com
a matria de que tratamos. Talvez mesmo por motivos de ordem didtica, como aponta Arminjon, a
questo da condio juridica dos estrangeiros, primeiro, e depois a do valor dos direitos adquiridos
ou declarados por sentena em pas estrangeiro, identificaram-se de tal modo com o direito internacional
privado que foi impossvel deixar de as incluir nos
seus programas. As trs questes associaram-se to
solidamente, que ficaram compreendidas dentro do
mesmo direito. No ficaram, entretanto, a os motivos
que trouxeram para o direito internacional privado
essas duas novas ordens de questes. E que acima
dessas razes de ordem pedaggica destacadas por Arminjon atuaram fortes motivos de ordem ideolgica.
Como um direito ainda em formao, em pleno desenvolvimento, o direito internacional privado colocou os
seus objetivos num plano mais alto do que aquele em
que haviam surgido as suas primeiras normas. No se
satisfez em ser uma simples guilhotina de conflitos,
para usar da frase de Jitta. Buscou motivos mais
largos, ainda mais teis vida da sociedade internacional dos indivduos. Animou-o ento o ideal de ser

- 8

o defensor da personalidade jurdica dos estrangeiros.

Da incorporar-se ao seu objeto a questo da condio jurdica dos estrangeiros e o problema dos
direitos adquiridos ern outro Estado. E de tal vulto
foram as suas conquistas relativamente condio
jurdica dos estrangeiros que j nenhum Estado poderia pretender hoje negar aos estrangeiros um mnimo de direitos capazes de assegurarem a preservao da sua personalidade, se o fizesse, se ao
estrangeiro fosse recusada a capacidade do gozo e
do exerccio de qualquer direito, nesse momento desapareceria o direito internacional privado se o seu
objeto fosse exclusivamente a soluo dos conflitos
de leis, pois estes teriam desaparecido. No devemos,
porm, argumentar, na matria, por absurdo. O que
o estado atual do direito nos revela que seria impossvel a qualquer Estado negar ao estrangeiro um
mnimo de direitos atribudos personalidade humana.
E so esses direitos que o direito internacional privado procura alargar quanto possvel, reduzindo a um
minimo impossvel de evitar, por enquanto, as diferenas existentes entre nacionais e estrangeiros. Esse
escopo do direito internacional privado, mais do que
qualquer artificio de raciocnio, que lhe marca os
limites, o objeto. Foi esse ideal que fez com que a
ele se incorporassem novas questes, ampliando os
seus objetivos. O direito que at certa poca se limitava a resolver os conflitos de leis chamou a si,
dando-lhes maior vigor, questes entregues a outros
ramos do direito e que com ele de tal modo se identificaram, que hoje seria impossvel dissocia-las. 0

fenmeno, alis, no indito, pois no campo do

direito so freqentes essas translaes de matrias
pertencentes a determinado ramo do direito para
outra diviso do direito. Matrias at ha pouco incorporadas ao direito civil j hoje esto compreendidas no direito constitucional, onde at normas de
conflitos de leis se vo encontrar.
Mas, para opor aos motivos de ordem histrica
que restringem o campo do direito internacional privado, temos o fato geral, constante, invarivel, de se
encontrar atualmente em todos os tratados e programas dessa disciplina a questo da condio do
estrangeiro e a do valor dos direitos adquiridos em
pas estrangeiro. Disso no fogem sequer aqueles que
combatem o objeto trplice do direito internacional
privado, e que se vm obrigados a tratar nos seus
compndios dessas duas questes, que lhes impossvel desconhecer no estudo do assunto que versamos.
E' que o objeto do direito internacional privado
no pde ficar limitado por motivos de ordem histrica. O seu objeto est, sim, nas suas finalidades.
E estas somente podero ser fixadas pela pratica,
pelo uso, pelo pensamento da maioria. O objeto
de qualquer direito, ou melhor de qualquer diviso
do direito, no repousa em razes de ordem filosfica, mas apenas em motivos de ordem convencional
traados pelo ideal que anima as suas conquistas, a
sua evoluo. E dentro desse critrio que no
vemos como negar ao direito internacional privado o

 10

trplice objetivo acima apontado. No fosse assim e

os trabalhos dedicados ao seu estudo, os programas da
sua disciplina, e as prprias convenes internacionais feitas em seu nome tratariam de matria bem
mais restrita do que aquele de que realmente cogitam. Em nenhuma dessas manifestaes do direito
internacional privado, porm, deixaremos de encontrar normas referentes s trs ordens de questes a
que acima nos referimos. Pensar de modo contrario
seria substituir a realidade pela fico, ou represar
uma torrente que cada vez mais se avoluma e que
j se vai tornando irreprimvel.
Alis, apezar de podermos concordar em que o
objeto primitivo do direito internacional houvesse sido
a soluo dos conflitos de leis, devemos assinalar,
que s foi possvel o direito internacional pri~
vado onde se reconheceu a condio jurdica do
estrangeiro. Somente onde se fez alguma concesso
ao estrangeiro, reconhecendo-o como capaz do gozo
e do exerccio de determinados direitos que foi
possvel a existncia de conflitos de leis. Isso, no
entanto, sem que inicialmente existisse o direito internacional privado, que s aparece no sculo XIV,
apesar da opinio to divulgada de j ser reconhecido dos romanos, e contestada por Pillet com apoio
em Meili e Wachter. (10)
Foram as necessidades comerciaes, mais tarde
apoiadas pela doutrina de confraternisao da Igre(10)Pillet, Droit International Prive, vol. I, p. 22.

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ja, (11) e ainda posteriormente pelas idas da Revoluo (12) que obrigaram a concesso de determinados
direitos aos estrangeiros, at certa poca quasi que
inteiramente excludos da comunho jurdica. Esses
direitos, porm, at o sculo XIV, no cogitavam de
nenhuma norma de conflito, limitando a atriburem
ao estrangeiro capacidade para o exerccio de direitos, que lhe eram ento recusados. Atribuda, entretanto, essa capacidade ao estrangeiro no tardou
em surgir a pergunta sobre qual o sistema jurdico
a que deveriam ficar submetidos os atos praticados
pelo estrangeiro. Nasceu a o direito internacional
privado. Se o objecto era solucionar os conflitos de
leis, nem por isso possvel separa-lo da condio
jurdica do estrangeiro, da qual depende inteiramente.
Desse modo a tal ponto identificaram-se as duas
questesconflito de leis e condies jurdica do estrangeiroque para mais facilmente alcanar as suas
finalidades teve o direito internacional privado de
incluir entre os seus objetos o problema da condio
jurdica do estrangeiro, a que se liga indissoluvelmente a sua eficincia e o seu progresso.
No Brasil, que s no sculo XVI se incorporou
ao mundo civilizado, foram desconhecidos os rigores
primitivos em relao ao estrangeiro. Nem por isso,
porm, deixaram os direitos destes de sofrer modifi-

(11) Fiori, Le Droit International Prive, vol. I, p. 18.

(12)WeisSj Droit International Prive, p. 247.

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caes com o correr do tempo, e cuja evoluo, at

hoje, estudaremos no presente trabalho, procurando
fixar as idas dominantes no nosso direito, no s
no passado como na atualidade.
De acordo com a prpria tradio do direito
portugus, que no conheceu os rigores das legislaes medievais em relao ao estrangeiro, a formao jurdica brasileira foi feita toda ela no
sentido de reconhecer ao aliengena, no campo do
direito privado, a sua equiparao ao nacional, salvo
raras excees. Pde-se dizer que apesar da desconfiana com que foi olhado o extrangeiro nos
tempos coloniais sempre se lhe reconheceu como capaz
de ter direitos e de exerce-los, Sobre o assunto
tivemos oportunidade de encontrar na coleo de
Ordens Regias do Arquivo Publico da Baa um curioso documento. Trata-se de uma Carta Regia de
25 de outubro de 1721 em que se manda que seja
executada na Baa a setena que fora pronunciada
contra Joseph Torres, residente na Baa, a pedido de
D. Gerardo Zevecotti, procurador de D. Paulo Methuin, ex-Embaixador da Inglaterra em Portugal, e
em cujo favor passara aquele uma letra de 22.000
cruzados contra pessoa desconhecida, sobre Barcelona. (13)
Notou, porem, e com razo, Rodrigo Octavio,
que a legislao propriamente brasileira se inicia na
Carta da Abertura dos Portos, em 28 de janeiro de
(13)Arq. Pub. da Baa. CoL de Ordens Regias.

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1808. a primeira lei feita no Brasil para o

Brasil. (14)
Da por diante cada vez mais se acentua essa
-tendncia liberal do nosso direito em face do extrangeiro. Isso at o primeiro quartel do sculo XX
quando novas necessidades e as prprias modificaes
jurdicas de aps guerra desviam sensivelmente essa
antiga rota do direito nacional, que toma uma atitude de desconfiana e de defesa perante o estrangeiro, sujeitando-o a varias restries. At esse momento, porem, a evoluo brasileira se faz no sentido da equiparao do estrangeiro ao nacional
Nesse rumo est a Resoluo de 5 de dezembro
de 1812 anexa Portaria de 16 de agosto de 1823
e referida no Aviso de 3 de dezembro de 1831, determinando que os estrangeiros se deviam conformar
com as leis do pas segundo as normas de direito
publico adotadas por todas as naes. (15)
Mais tarde, proclamada a Independncia, a Constituio de 1824 viria a esposar os mesmos princpios,
no estabelecendo qualquer distino entre os naturais do pas e os aliengenas. Nem sempre, porem,
o silencio da Constituio foi interpretado pelas autoridades subalternas dentro do mesmo ponto de vista
benfico aos estrangeiros. Essas divergncias, embora aparentemente sem importncia, dinamizaram o
(14) - Rodrigo Octavio. Le Droit International Prive
dans Ja Legislation Bresilienne, p. 86.
(15) Rodrigo Octavio. Direito do Estrangeiro. Pg. 133.

 14

direito do estrangeiro dando logar a vrios atos interpretativos, que vieram por fim a dar o sentido exato
do silncio constitucional Ora restringindo, ora explicando o direito dos estrangeiros, esses atos e leis
posteriores Constituio traaram os limites da ao
dos que buscavam as terras do Brasil. Assim
que dentre as restries feitas aos direitos dos estrangeiros pde Rodrigo Octavio (16) notar as seguintes :
a) no poderem ser diretores de colgios, sem
liena do Governo.
b) no poder em requerer habeas-corpus
mesmo, em seu prprio favor. Tal restrio, que havia sido firmada pela jurisprudncia, foi revogada lei 2.033 de 20 de
setembro de 1871. (Reforma Judiciaria).
c) No poderemos ser tutores.
d) No poder em ter parte ou interesse em
embarcao brasileira, s quais estava reservado o privilgio da navegao de cabotagem.
e) No poderem entrar ou permanecem o
Brasil sem passaporte, sendo que de 1842
a 1855 era necessrio o ttulo de residncia e o visto das autoridades competentes
para viajarem pelo interior do pas.
f)
No podiam obter concesses relativas
minerao, o que foi revogado pela lei
1507 de 26 de setembro de 1867.
(16) ldem. Pg. 135 e segts.

 15
A essas restries ainda se acrescentaram mais
tarde as prohibies de exercerem as funes de
corretores e leiloeiros.
De referncia, porm, sua posio perante a
justia do pas, a situao dos estrangeiros ficou plenamente esclarecida aps o Aviso de 14 de setembro
de 1833, firmado por Aureliano Coutinho, e no qual
se declarou que podiam citar e ser citados, cabendo
ao Brasil, nos termos das normas gerais do Direito
Internacional, administrar justia a quantos a solicitassem.
Apesar disso framos obrigados a suportar a
Conservatria Inglesa at 1844, mu grado ter o Cdigo Criminal entrado em vigor desde 1832. Instituio existente em Portugal a partir de 1450 tivemos
de tolera-la at o meado do sculo XIX. Diz Pereira
Pinto ter sido a sua adoo, no Brasil, motivada por
deferncia do Conde de Linhares para com Lord
Strangford. (17) Consistia na existncia de um Juizo
Privativo para as causas em que fossem parte sditos
britnicos, odiosa exceo tambm pretendida pela
Frana, mas energicamente repelida por Feij, que, em
termos peremptrios respondeu nota enviada pelo
Ministro Edouard Pontois. (18)
As questes relativas aos direitos dos estran^
geiros, entretanto precisavam ser melhor cuidados
(17) Pereira Pinto. Apontamentos para o Direito
Internacional. Vol. 11.
(18) Rodrigo Octavio-obj. cit. Pg. 26

 16

pelo nosso direito positivo. Para suprir as deficincias

existentes foram firmados pelo Brasil vrios acordos
internacionais e convenes consulares de grande
importncia para poca. No impediram porm, que,
mesmo em torno da prpria interpretao das novas
normas adotadas pelo pas, surgissem divergncias,
sobretudo com os representantes das naes estrangeiras e que pretenderam dar s estipulaes firmadas
uma amplitude que de nenhum modo se poderia
justificar. Denunciados os primeiros acordos internacionais, outros foram entabolados e concludos, como
veremos oportunamente.
Das questes referentes aos direitos dos estrangeiros aquelas que maior importncia tiveram foram
as relativas entrada, residncia e expulso; capacidade; arrecadao de herana e sucesso; casamento;
nacionalidade e condio da mulher brasileira casada
com estrangeiro; condio jurdica dos filhos de estrangeiros nascidos no Brasil. Assuntos estes que
estudaremos separadamente para a melhor sistematizao da matria e melhor compreenso do desenvolvimento do nosso direito.

CAPITULO 11
As principais questes no direito brasileiro:
Entrada, residncia e expulso de estrangeiros.Os cnsules e a arrecadao da
herana dos estrangeiros.O Estado e a
herana vaga.Casamento de estrangeiros.
Nacionalidade da mulher casada. Os
filhos de estrangeiros nascidos no Brasil,

No campo dos direitos dos estrangeiros no

Brasil poucos asptos tero apaixonado tanto o sentimento liberal e formalstico dos nossos juristas quanto
esse do direito de entrada e permanncia dos estrangeiros no pas, embora desde os primeiros anos da
nossa Independncia poltica o pensamento do Governo, sempre uniforme, jamais admitisse a igualdade
concedida aos estrangeiros como uma restrio
soberania nacional no que se refere regulamentao
da entrada e permanncia no territrio nacional dos
no nacionais.
Apesar de no ser a matria regulada por qualquer norma de direito positivo, quer interno quer
internacional, era assunto pacfico, durante, a vigncia

 18
da Constituio Imperial, que nao estava reservado o direito tanto de regulamentar a entrada como
de decretar a expulso daqueles que julgasse nocivos
vida nacional. Adotvamos no particular os princpios geralmente aceitos por todas as naes cultas
e tambm sustentados pela doutrina dos internacionalistas de maior autoridade, que, embora pensando
no ter nenhuma nao o direito de se fechar sistematicamente colaborao estrangeira, reconhecem
a legitimidade e at a necessidade em que esto os
Estados de se defenderem contra a permanncia de
elementos indesejveis dentro do seu territrio. (7)
Nesse sentido se firmou a doutrina brasileira,
que pelas suas figuras mais representativas aceitou e
consagrou os mesmos princpios defendidos pelos tratadistas estrangeiros. Assim o clssico Ribas, que
escrevia:
Segundo os princpios do direito das gentes nenhuma nao pode ser compelida a
receber estrangeiros no seu territrio, e
s recebe quando julga que a sua admisso
nenhum inconveniente lhe pode causar.
E acrescentava, quanto expulso: Esta
faculdade de obrigar o estrangeiro, julgado
perigoso, a ausentar-se do territrio nacional independentemente de processo e indenisao judiciaria, o que se chama
direito da deportao. (19)
(19) Antnio Joaquim Ribas. Direito Administrativo
Brasileiro, 1866. p. 308.

 19

Tambm no mesmo sentido se manifestava Pimenta Bueno, futuro Marqus de S. Vicente, e que
dizia no seu Direito Internacional Privado o primeiro trabalho brasileiro acerca da matria : (20)
O estranjeiro, como temos visto, no tem
entrada no territrio por direito prprio,
sim por concesso do Governo deste e sob
a condio de que no se tornar prejudicial ao bem do Estado.
A eles, ainda no Imprio, se viria reunir o lapidar Lafaete, que assim se expressaria:
A liberdade pessoal do estrangeiro
fica em regra sob a garantia das leis que
protejem a dos nacionais. Sem embargo,
o Estado conserva sempre o direito, corolrio de sua soberania, de expulsa-lo do
pas, quando ocorrem causas justificativas,
como se conspira contra as intituies, se
perturba a tranqilidade publica, se desobedece s autoridades, ou se exerce profisso imoral. Todavia a razo e a ba
poltica requerem que no uso de tal faculdade se proceda sempre com a maior
prudncia. (21)
(20) Pimenta Bueno. Direito Internacional Privado,
p. 92.
(21) Lafaete, Princpios de Direito Internacional, vol.
1 p. 231.

 20

Desse modo o ponto de vista do Governo brasileiro tinha o apoio expresso dos juristas nacionais,
que emprestaram o prestigio da sua autoridade
atitude governamental, manifestada em vrios atos
oficiais e sempre orientada na mesma diretriz de firmar a legitimidade da expulso e a competncia do
Governo Imperial para a decretar.
O primeiro ato que conhecemos do Governo
Brasileiro pertinente matria pouco posterior
Independncia. Traz a data de 12 de novembro de
1822 e a assinatura de Jos Bonifcio, que recomendava maior vigilncia quanto aos passaportes concedidos ao estrangeiros para percorrerem o interior do
pas, pois a titulo de naturalistas muitos faiscavam
observando as riquezas do pas. Mandava exigir
atestado consular e, se necessrio, uma fiana, que
respondesse pela sua conduta.
Pouco depoisconseqncia dos dios deixados
pelas lutas da Independnciao nosso jacobinismo
se voltava contra os portugueses. Era a Portaria do
Ministro da Justia de 3 de janeiro de 1824, que
mandava expulsar do Brasil todos os lusitanos, que
tendo aqui chegado aps a promulgao do dec. de
14 de janeiro de 1823 no houvessem prestado juramento de fidelidade causa nacional, assim como
aqueles aqui aportados depois do dec. de 20 de novembro de 1823 e que havia revogado aquele. Eram
as primeiras manifestaes da nossa soberania e por,
isso mesmo, exageradas. O exemplo dado pelo Governo rapidamente se espalhou pelo pas, que,

ainda sb os estmulos da emancipao recente,

logo aceitou e imitou as medidas tomadas pela Corte.
Assim, no Maranho, em 1825, o seu Presidente expulsou o jornalista portugus Joo Antnio Garcia de
Abranches, diretor do Censor, e que combatia a
nova ordem de cousas estabelecido no Brasil. A
medida, embora tivesse a justific-la a audcia do
comentador, era violenta pela falta de competncia
da autoridade que a pronunciara. E a repetio de
tais atos poderia criar para o Brasil uma situao de
desconfiana no estrangeiro. Da ter o Governo Imperial, em nota de 3 de setembro de 1825, censurado o Presidente por intermdio do Ministro Estevam
Ribeiro, declarando que somente, ao Governo Central
caberia tomar medidas dessa natureza. No impediu, porem, que outras violncias se consumassem
contra estrangeiros, arrogando-se autoridades subalternas o direito de expulso. O fato motivou a Deciso n. 52 do Ministrio da Justia, em 4 de novembro de 1834. Era dirigida ao Juiz de Paz da Villa
de Rezende e nela se declarou que a medida de
fazer-se sair para fora do Imprio quaisquer estrangeiros turbulentos e imorais ser adotada s pelo Governo com muita parcimnia,
Nessa Resoluo estavam traadas as normas
que iriam nortear sempre o Governo Brasileiro. Reconhecia-se a legitimidade da ao do Executivo na
expulso de qualquer estrangeiro que perturbasse a
tranqilidade e a moralidade pblica, ao mesmo tempo que se firmava o princpio de ser tal ao exclusiva do Executivo Central, que dela usaria com

 22

parcimnia afim de no perturbar as relaes internacionais do Brasil ou apresentar o pas como infenso colaborao estrangeira. No ha exagero
em dizer-se que, de um modo geral, temos nos mantido
dentro dos mesmos princpios.
J anteriormente, alis, a Deciso do Governo
de 4 de novembro de 1833, n 659 do Ministrio
da Justia, ento ocupado por Aureliano Coutinho,
determinara os limites em que devia ser entendida a
ordem relativa aos estrangeiros entrados sem passaporte dizendo no se dever transigir a respeito daqueles que tendo ingressado no Imprio sem passaporte se mostrarem vadios, desordeiros e turbulentos,
principalmente os que se envolverem em questes e
negcios polticos do pas, promovendo e desafiando
rixas e rivalidades, que tanto cumpre extinguir a bem
da prosperidade do mesmo pas, o qual no deve
tolerar hspedes, que tendo nele penetrado contra as
leis, e sendo, no obstante suportados pelo carter
hospitaleiro da nao, tem abusado e continuam a
abusar. A mesma Deciso mandava que se observasse o disposto no Dec. de 2 de dezembro de 1820,
devendo ser impedido de desembarcar e conservado
em custodia qualquer estrangeiro que pretendesse
entrar no territrio nacional sem estar munido de
passaporte. No se limitou, porem em tratar dos
que no tivessem passaporte, acrescentando: quando
reconhea (Vmc) que alguns mesmo dos que entraram com passaporte, ento nos casos acima mencionados, informe a tal respeito circunstanciadamente,
pois o Governo Imperial est na firme resoluo de,

 23

quando seja necessrio, praticar acerca deles o mesmo

que praticam os governos livres da Europa e da
America a respeito dos Estrangeiros, cuja residncia
nos seus pases se torna perigosa ou inconveniente.
A invocao dos exemplos americano e europeu davam atitude brasileira um sabor especial de civilizao. No nos limitamos entretanto a exigir do
estrangeiro o passaporte, reservando-se o Governo o
direito de expulsa-los quando julgasse necessrio. Em
1842 era criado o titulo de residncia obrigatrio
para todos os estrangeiros. Vigorou at 1855 quando,
a 10 de janeiro, o Dec. 1531 insentou os estrangeiros
dessa obrigao, permitindo que viajassem pelo interior do pas com apresentao do passaporte que
houvessem trazido e na falta dele com o do Ministro,
Cnsul ou Vice-Consul da sua nao, tendo o visto
das autoridades brasileiras. Outrosim mandava criar
um livro para o registro das entradas e sadas de
estrangeiros em cada uma das Chefaturas de Polcia
do pas, ao mesmo tempo que determinava s autoridades, que, havendo dvida sobre o passaporte e
no sendo suprimido pelo atestado do representante
do Governo de que fosse sdito o estrangeiro, obrigasse o navio que o trouxe a reexporta-lo, dando
conta disso ao Governo.
Tal era o direito em vigor no Brasil quando se
deu a proclamao da Republica. Uma nova fase ia
viver o direito dos estrangeiros, que seria agitado
pelas idas liberais que haviam inspirado os instituidores do regime republicano.

 24

O ponto de partida seria a prpria Constituio de

1891, que ditada por esse espirito liberal da Republica
no guardaria em relao ao estrangeiro o silencio
da Carta de 1824: expressamente o equiparou aos
nacionais, num gesto largo e derramado do nosso
sentimentalismo. Apenas um gesto a que a prtica
no poderia dar sano.
Assim que o art. 72 da Constituio de 1891
em que se consignou a Declarao de Direitos, dispz
taxativamente: A Constituio assegura a brasileiros
e a estrangeiros residentes no paiz a inviolabilidade
dos direitos etc . . .
Esse inciso constitucional estaria fadado, desde
que ao Judicirio se entregara o poder de apreciar
os atos do Executivo, a modificar inteiramente a
doutrina e a jurisprudncia brasileira, dividindo tanto
juristas como magistrados em dois campos opostos.
Rui Barbosa foi o inspirador da corrente que vio no
dispositivo constitucional um entrave expulso dos
estrangeiros, que somente poderiam ser deportados
aps a regulamentao do assunto por lei ou conveno. Em defesa da tese da igualdade de estrangeiros e nacionais, mesmo em face da Constituio
do Imprio, Rui se bateu pelo principio da no deportao dos estrangeiros, embora reconhecesse os
inconvenientes do reconhecimento desse direito aos
estrangeiros e pleteiasse a sua revogao. (22)
(22) Rui Barbosa. Comentrios Constituio, vol.
V Pg. 190, Edio Homero Pires.

 25

No fora esse porem, o espirito da legislao

republicana, que no Cdigo Penal admira nos arts.
400 e 403, a pena de expulso para os estrangeiros.
Um assunto at ento encarado dentro dum
mesmo ponto de vista pela doutrina e pela jurisprudncia ia ser objeto de larga controvrsia. Contra a
tese da igualdade, sustentada pelo Cons. 0 Rui Barbosa, levantou-se Barbalho, um dos nossos mais
lcidos comentadores, que, depois de fazer um paralelo entre as Constituies do Imprio e da Republica, faz essa pergunta: Ser completa a equiparao do estrangeiro ao nscional, quanto aos direitos
que a Constituio garante no seu art. 72? Barbalho,
respondendo le prprio interrogao que lanara,
fixou varias excees a essa igualdade absoluta
entre nacionais e estrangeiros e dentre estas poderem ser deportados os estrangeiros. E, discutindo
os votos vencidos no Supremo Tribunal Federal
quando do julgamento dos habeas-corpus n. 322 e
388 de 6 de junho de 1892 e 21 de junho de 1893
respectivamente, observou Barbalho ao contestar ser a
no deportao do estrangeiro uma das garantias
individuais asseguradas pela Constituio:
Mas, l.o essa garantia no se pode
considerar to extensiva que por amor
dela venha a pereciitar o estado que as
concede. Fora realmente inpcia assegurar ao estrangeiro o direito de a seu salvo,

 26

praticar actos que ponham em risco a

ordem, a segurana e a existncia mesmo do
Estado e de sua forma de governo. (23)
Ao texto expresso da lei o eminente constitucionalista sobrepunha, como razo suprema, a defesa
do Estado.
Tambm Rodrigo Octavio e Eduardo Espinola
admitiram a possibilidade da expulso do estrangeiro
dentro do nosso sistema jurdico. Aquele referindo-se
expressamente duvida sucistada antes da promulgao da lei de 1907 manifesta-se partidrio dos que
se batiam pela necessidade de uma lei que regulasse
a matria, acompanhando o voto de Jos Higino,
que afirmava s ser licita constitucional a expulso de estrangeiro quando se verificasse uma das
duas hipteses seguintes:
a)em virtude de lei, que tenha determinado os casos em que permitida a deportao e as formas a observar na decretao de tal medida.
6)em virtude d e tratados internacionais
que provejam e regulamentem a deportao de subditos das potncias estrangeiras
contratantes, porquanto os tratados internacionais so tambm leis do paiz, e, sob
o regimen da vigente Constituio (art
(23) Joo Barbalho. Constituio Federal Brasileira.
Pg. 300.

 27

48, 16), sendo celebrados sempre ad referendum do Congresso, oferecem as mesmas garantias da lei. (24)
Eduardo Espinola escrevendo quando j estava
regulada a matria, e sem se referir ao conflito anterior, emite a opinio seguinte:
Da mesma forma que aos Estados reconhecido o direito de proibir o ingresso
em seu respectivo territrio de estrangeiros
que, por qualquer motivo, se tornem indesejveis, assim tambm se lhes no pode
recusar o direito de expelir do seio de seus
nacionaes aquelles estrangeiros que se tenham constitudo elemento perturbador da
ordem e segurana social. (25) As divergncias da doutrina refletiram-se nas vacilaes da jurisprudncia, que, nos primeiros
anos da Constituio de 1891, levada pela
palavra persuasiva de Rui Barbosa chegou
a firmar-se na orientao de negar ao Governo o direito de Expulso dentro da legislao vigente. No foi essa, porem, a
sua diretriz inicial. Antes, no julgamento
do habeas-corpus impetrado em favor de
Nicolau Ancora e outros (habeas-corpus
(24) Rodrigo Octavio. Direito do Estrangeiro. Pg. 145.
(25)Eduardo Espinola. Direito Internacional Privado.
Pg. 110

 28
322 de 6-6-1892) e de outro em favor de
Jos de Castro Coelho (habeas-corpus 388
de 31-6-1893, decidiu o Supremo Tribunal
Federal que o Governo tanto podia proibir
a entrada de estrangeiros como expulso
aqueles cuja presena pode causar perigo
tranqilidade publica ou outros quaesquer males. (26)
Decorrido um ano a jurisprudncia iria encaminhar-se para a opinio defendida nos votos vencidos dos habeas-corpus acima citados e proferidos
pelos Ministros Cons 0 . Barradas, Jos Higyno, Macedo Soares, Amphilophio Botelho Freire de Carvalho
e Barros Pimentel. (27) Aos que iam ser deportados
como implicados na Revolta da Armada concedeu o
Supremo Tribunal os habeas-corpus impetrados, firmando o seu modo de encarar o art. 72 da Constituio. Nesse ponto de vista se manteve a jurisprudncia nacional, at a promulgao da lei 1641 de 7
de janeiro de 1907 e que imprimiria novos rumos
debatida questo.
Apesar de j haver] sido objeto, anteriormente,
do decreto 1566, de 13 de outubro de 1893, que
regulara a entrada e expulso de estrangeiros durante
a vigncia do Estado de Sitio, mas Jogo revogado
pelo decreto 1609 de 15 de dezembro do mesmo ano,
(26) Rodrigo Octavio. Direito do Estrangeiro.
143.
(27) Idem Pg. 14.4.

Pr.

 29

a expulso de estrangeiros pela primeira vez estava

tratada numa lei especial, que lhe traava as normas
fundamentais. Nela se determinavam as causas, que
poderiam motivar a expulso, estabelecia-se a maneira de agir do Executivo e se permittia e regulava
o recurso para o Judicirio. O seu ponto central, e
que visava contornar o dispositivo constitucional, era
aquele em que, dispondo sobre os que no podiam
ser expulsos do pas, procurava atender ao inciso da
Constituio, determinando que no podia ser expulso
o estrangeiro que residir no territrio da Rupublica
por dois anos contnuos, (art. 3o) Com essa redao
se dava limites certos e determinados expresso
estrangeiros residentes no paiz, empregada no art.
12 da Constituio. Estes dora avante seriam aqueles
que no Brasil estivessem por mais de dois anos, ficando os demais, exceo dos casados com brasileira
e dos vivos com filho brasileiro, sujeitos expulso,
quando motivada, e que seria efetivada por ato expedido pelo Ministro da Justia.
A nova lei vinha pr termo discusso, suprimindo o motivo central da divergncia existente entre
os juristas brasileiros. E o Supremo Tribunal Federal,
dentro dos seus termos, manteve os princpios por
que se batera e que via consagrados na lei de 1907.
Mas, se a questo fora derimida nesse seu aspto de conflito entre o Executivo e o Judicirio,
continuava to viva quanto dantes no que se referia
ao interesse nacional de expulsar os estrangeiros nocivos ordem e moral publica fosse qual fosse o
seu tempo de residncia no pas. Sob esse prisma o

 30

entrave constitucional ainda perdurava com o mesmo

vigor. S uma emenda Constituio poderia modificar a situao. Mas, enquanto tal no acontecia,
buscou-se um novo estratagema para ilidir o preceito
do art. 12, E pela lei 2.741, de 8 de janeiro de 1913,
foram revogados os arts. 3 e 8 da lei 1641. O primeiro referia-se queles que no podiam ser expulsos
e fixava em dois anos o prazo necessrio para que
o estrangeiro se equiparasse ao nacional, tornando-se
residente para os efeitos das vantagens do art 72.
O ultimo facultava o recurso para o prprio Executivo e para o Judicirio.
Reagiu, porem, o Judicirio, que pela palavra
de Pedro Lessa no deixou vingasse o expediente
e fez com que a lei 2741 fosse interpretada dentro
do espirito da Constituio. Nesse sentido ficou estabelecido que se a residncia do estrangeiro j se
no caracterizava pelos dois anos de estada no pas,
nem por isso deixava de vigorar a distino constitucional entre estrangeiros residentes e estrangeiros no
residentes, com a concesso aqueles das mesmas garantias concedida aos nacionais. Apenas a residncia
seria entendida de acordo com os princpios e theorias do direito. (28)
Outra restrio ainda sofreria, por parte do Judicirio, a lei 2741. Pronunciou-a o eminente Juiz
Pires e Albuquerque, que, alem de estabelecer a necessidade de processo regular por autoridade judici(28) E. Espinola. Direito Internacional Privado Pg. 112.

 31

ria para que os crimes de vadiagem, lenocinio e

mendicidade servissem de fundamento expulso,
julgou inconstitucional o dispositivo que suprimira o
recurso para o Judicirio. O Supremo Tribunal, em
acrdo de 14 de janeiro de 1914 confirmou a importante sentena. (29)
A jurisprudncia parecia encaminhar-se para uma
posio de estabilidade. Em novembro de 1917, julgando o habeas corpus n 4422, mais uma vez a
Corte Suprema declarava que o estrangeiro residente
no podia ser expulso do pas. No tardou porm
em ser modificada essa rota, que parecia a que melhor interpretava a letra constitucional. J em 1919
a maioria do Tribunal votava pela expulso dos estrangeiros, mesmo os residentes. Criava-se assim, em
torno do assunto, uma instabilidade, que, muito embora podesse ser compreendida pela mudana de
Juizes na Suprema Corte, impressionava mal, sobretudo tratando-se de matria em que eram interessados
os no brasileiros.
Na legislao ordinria mais uma vez se iria
buscar um paliativo para a situao. Votou-se, ento
a lei 4247 de 6 de janeiro de 1921 e que se propunha a imprimir uma orientao definitiva questo.
Tinha como pontos cardeais a no expulso dos es-

(29) Rodrigo Octavio. Dicionrio de Direito Internacional Privado. nu 563. O mesmo Juiz, em janeiro de 1907,
julgara inconstitucional o n 1 do art. 2o da lei 1641. (Rev.
de Direito, vot. 3o, pag. 541)

 32

trangeiros residentes por mais de cinco anos no pas

e o recurso para o Judicirio, onde apenas se poderia
arguir a falsidade do motivo alegado para a expulso.
Alm disso a lei 4247 regulava a entrada dos estrangeiros no Brasil, vedando a entrada aos aleijados,
cegos, mutilados, loucos, portadores de molstias incurveis ou contagiosas graves, prostitutas e maiores
de 60 anos quando no provem estes que tm renda
ou pessoa capaz de garantir a sua subsistncia.
Tambm enumerou a lei as causas que poderiam
justificar a expulso, determinando poderem ser expulsos: a) aqueles que houverem sido expulsos de
outro pas. b) aqueles que forem tidos pela policia de
outro pas como elementos perigosos ordem publica, c) aqueles que praticarem atos de violncia
para impor seita politica ou religiosa, d) aqueles considerados nocivos a' ordem publica e segurana
nacional, e) aqueles que se houverem evadido de
outro pas, onde hajam sido condenados por crime
de homicdio, furto, roubo, bancarrota, falsidade, contrabando, estelionato, moeda falsa ou lenocnio, ou
houverem sido condenados pelos mesmos crimes por
Juiz brasileiro. Aquele que depois de expulso tornasse ao pas ficaria sujeito pena de dois anos de
priso e nova expulso ao concluir a pena.
Enquanto vigorou a lei de 1921 nenhuma alterao sofreu a questo, sendo a jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal uniforme no reconhecimento
da constitucionalidade da lei 4247.
No tardou, porem, a Reforma da Constituio.

 33

Era a velha aspirao duma corrente da opinio

nacional, que por ela se batera, anos antes, sob a
orientao doutrinaria de Rui Barbosa, de quem a
Reforma a ser efetuada ainda receberia a contribuio
dos estudos que deixara. Dentre estes estava a sua
antiga tese que somente a Reforma da Constituio
solucionaria legalmente a situao com que se defrontara a nao ao ser interpretado o art. 72.
E o presidente Artur Bernardes, a quem coube
a iniciativa da Reforma, na mensagem enviado ao
Congresso Nacional sobre o importante assunto assim
se referiu expulso dos estrangeiros:
A questo da egualdade de direitos dos
estrangeiros e nacionaes no pde ter um
caracter to absoluto como a letra da
Constituio parece prescrever.
Prefervel ser porem que a Constituio
prescreva os limites daquela egualdade,
em atteno somente segurana publica,
a deixa-la ao arbitrio instvel da jurisprudncia.
A palavra presidencial, embora verdadeira e
honesta, no exprimia, talvez, em toda a sua realidade a causa determinante da sua atitude. No eram
apenas as necessidade anteriores e os ensinamentos
de Rui Barbosa que punham em marcha essa velha
ida. Havia alguma cousa de mais sutil, ainda mper-

 34

ceptivel, mas que j influa no animo dos dirigentes:

a reao do nosso jacobinismo contra o estrangeiro.
O fenmeno, at ento mal definido e sem contornos
que o fizessem resaltar primeira vista, apenas aflorava. Iria, porem, se tornar forte e irreprimvel, afirmando-se vigorosamente na Constituio de 1934.
Na Reforma outro dispositivo iria traduzir esse movimento o 17 do art. 72. referente s minas.
Por fim a solicitao governamental se consubstanciou no 33 do art. 72 da Constituio Federal
e que ficou assim redigido:
permitido ao Poder Executivo expulsar
do territrio nacional os subditos estrangeiros perigosos ordem publica ou nocivos aos interesses da Republica.
J agora nenhuma duvida mais poderia subsistir
sobre o assunto, que ficava inteiramente esclarecido
e regulado de acordo com os interesses do pas. A
Soberania nacional afirmava-se no sentido da expulso de todos os estrangeiros cuja presena fosse
prejudicial aos interesses da nacionalidade. Desaparecia do direito nacional a questo que tanto apaixonara as letras jurdicas.
Vitorioso o movimento revolucionrio de 1930
no nos afastaramos da estrada porque enveredramos. O decreto 19482, de 12 de dezembro de
1930, que deveria vigorar pelo prazo de um ano,
logo limitou a entrada de estrangeiros no territrio
nacional ao mesmo tempo que tratou da localizao

 35

dos trabalhadores nacionais. Dentre as medidas adotadas para limitar a entrada de estrangeiros estabelecia o mesmo decreto que somente seriam visados
os passaportes dos estrangeiros que j fossem residentes no Brasil, daqueles cuja entrada fosse solicitada
pelos interventores ou que tivessem certa de chamada com colocao certa, ou de agricultores constitudos em famlia. Aos que se desejassem demorar
mais de 30 dias no pas se exigiria a prova de trazerem mais de dois contos, se menores de 12 anos,
e mais de trs contos, se maiores de 12 anos. Logo
que se extinguiu o prazo pelo qual deveria vigorar
foi este decreto revigorado pelo decreto 20917 de 7
de janeiro de 1932, at 31 de dezembro do mesmo ano.
Depois disso foi a matria tratada no decreto
24.215 de 9 de maio de 1934, que disps sobre a
entrada de estrangeiros no Brasil, proibindo a entrada daqueles que fossem: a) aleijados; b) cegos ou
surdos-mudos; c) doentes mentais; d) portadores de
enfermidade incurvel e que os incapacitasse para o
trabalho; e) toxicmanos; f) sofredores de leso orgnica de gravidade; g) menores de 18 anos ou maiores de 60 anos; h) cigano ou nmade; i) analfabeto;
j) prostitutas; k) nocivos ordem publica; 1) expulsos anteriormente do Brasil; m) condenados ou processados em outro pas por crime que permita a
extradio do Brasil.
Para a sua melhor execuo foi a matria objeto dum regulamento aprovado pelo Dec. 24.258
de 16 de maio de 1934.

 36

Completa o histrico da matria a Constituio

de 1934, que deu competncia privativa Unio
para legislao sobre entrada, expulso de estrangeiros (art. 5, XIX letra g) e determinou que a entrada de imigrantes no territrio nacional sofrer as
restries necessrias garantia da integrao tnica
e capacidade fisica e civil do imigrante, no podendo,
porem, a corrente imigratria de cada pas exceder,
anualmente, o limite, de pois por cento sobre o total
dos respectivos nacionais fixados no Brasil durante
os ltimos cincoenta anos.
A Constituio, apreciando a matria, dava as
linhas mestras a serem seguidas pela legislao ordinria. Queria com isso no s evitar discusses em
torno do assunto como afirmar categoricamente o
espirito que a norteara no sentido de salvaguardar o
pas de conflitos advindos da imprevidncia com que
at ento se fazia a colonizao do territrio nacicional. Cada vez mais nos distancivamos da orientao primitiva do nosso direito em face do estrangeiro.
ESTADO E CAPACIDADE DO ESTRANGEIRO
Motivo de profundas divergncias entre os doutrinadores do Direito Internacional Privado, a questo
da capacidade dos estranjeiros tambm dividiu os
juristas brasileiros. E, fato curioso, embora nomes dos
mais autorizados propendessem para a adoo da lei
do domicilo como reguladora do estado e capacidade,

 37

a nossa legislao, tendo determinado como competente a lei nacional, no mais se afastou dessa diretriz.
Mantemo-la at hoje, apesar da opinio contraria de
juristas nossos da maior nomeada, como Rodrigo
Octavio e Eduardo Espinola, e das dificuldades nascidas desse nosso ponto de vista, por constituirmos
como que uma exceo no direito Americano.
No nosso direito positivo a matria foi tratada
pela primeira vez no decreto 737 de 25 de novembro
de 1850 e cujo art. 3 o assim disps:
As leis e uzos comerciais dos pases estrangeiros regularo:
1As questes sobre estado e idade dos
estranjeiros residentes no Imprio, quanto
capacidade para contratar, no sendo os
mesmos estrangeiros comerciantes matriculados na forma do art. 4 do Cod. Com,
Todavia os contratos no sero nulos provando-se que vertero em beneficio do estrangeiro.
Era o reconhecimento da lei nacional do estrangeiro para regular a sua capacidade, embora dentro da imperfeio natural a uma legislao, que se
iniciava, se no estabelecesse a mesma norma para
aqueles que sendo estrangeiros fossem matriculados
como comerciantes.
No muito tempo depois, em 1860, a lei 1096,
de 10 de setembro, regulando os direitos civis e polticos dos filhos de estrangeiros nascidos no Brasil

 38

estabelecia que o direito que regula no Brasil o estado civil dos estrangeiros poder ser tambm aplicado ao estado civil dos filhos desses mesmos estrangeiros nascidos no Imprio durante a menoridade
somente e sem prejuzo da nacionalidade reconhecida
pelo art. 6o da Constituio. Era a reiterao do
mesmo principio da adoo da lei nacional como
competente para regular a capacidade.
Tal dispositivo, revelando a confuso de idas
ainda reinante sobre o assunto, no tem sido objeto
de considerao por parte dos comentadores brasileiros, que vm nessa excluso dos comerciantes
matriculados um simples defeito de redao. (30)
Eduardo Espinola, ao tratar da matria, lembra a opinio de Teixeira de Freitas, que diz ter abandonado
por inteis essas expresses de decreto 737.
Os dois textos do nosso direito positivo que
acabamos de transcrever, constituem a origem das
normas subsequentes que viemos a incorporar
nossa legislao. Teixeira de Freitas na confeco da
Consolidao das Leis Civis foi buscar no decreto
737 a razo dos artigos 408,409,410, onde o insigne
codificador deu aos princpios uma redao mais lgica (31)
F-lo, alis procurando vr na expresso estrangeiros residentes a excluso daqueles que fossem
(30)Eduardo Espinola, Internacional Primado, pg. 3V1.
(31)Rodrigo Octavio, Direito do Estrangeiro, pg. 156.

 39

domiciliados no Brasil e aos quais se aplicaria a lei

do domiclio, que era da prefercia do emrito jurista.
Rodrigo Octavio, porem, com muita razo, chama a
ateno para mostrar que a forma uzada mais genrica do que estrangeiros domiciliados, devendo
estes estarem compreendidos entre os residentes.
Carlos de Carvalho tambm foi buscar na mesma
fonte o texto do art. 25 da sua Nova Consolido
e que ficou assim redigido:
O estado e a capacidade civil dos estrangeiros residentes no Brasil sero regulados
pelas leis da nao a que pertenam
Apesar de partidrio da lei do domiclio para
regular a capacidade dos estrangeiros, por mais conveniente aos interesses do pas, Carlos de Carvalho
reconheceu ser a tradio do nosso direito no sentido
da competncia da lei nacional. E realmente uma
das mais fortes tradies do sistema legislativo brasileiro. Tanto assim que j, por duas vezes, delegados
brasileiros a reunies internacionais deixam de subscrever as concluses adotadas pelo fato de haver
prevalecido o principio da lei do domicilio. Em 1889
era Andrade Figueira que se recusava a assinar a
Conveno de direito civil, que adotara o principio da
lei do domicilio. (32). Em 1913 era Cndido de Oliveira que se recusava a concordar com os delegados
do Uruguai e Paraguai, que com ele formavam a 5 a
(32) Eduardo Espinola. obr. cit. pg. 392.

 38

estabelecia que o direito que regula no Brasil o estado civil dos estrangeiros poder ser tambm aplicado ao estado civil dos filhos desses mesmos estrangeiros nascidos no Imprio durante a menoridade
somente e sem prejuzo da nacionalidade reconhecida
pelo art. 6 o da Constituio. Era a reiterao do
mesmo principio da adoo da lei nacional como
competente para regular a capacidade.
Tal dispositivo, revelando a confuso de idas
ainda reinante sobre o assunto, no tem sido objeto
de considerao por parte dos comentadores brasileiros, que vm nessa excluso dos comerciantes
matriculados um simples defeito de redao. (30)
Eduardo Espinola, ao tratar da matria, lembra a opinio de Teixeira de Freitas, que diz ter abandonado
por inteis essas expresses de decreto 737.
Os dois textos do nosso direito positivo que
acabamos de transcrever, constituem a origem das
normas subsequentes que viemos a incorporar
nossa legislao. Teixeira de Freitas na confeco da
Consolidao das Leis Civis foi buscar no decreto
737 a razo dos artigos 408,409,410, onde o insigne
codificador deu aos princpios uma redao mais lgica (31)
F-lo, alis procurando vr na expresso estrangeiros residentes a excluso daqueles que fossem
(30)Eduardo Espinola, Internacional Primado, pg. 391.
(31)Rodrigo Octavio, Direito do Estrangeiro, pg. 156.

 39

domiciliados no Brasil e aos quais se aplicaria a lei

do domiclio, que era da prefercia do emrito jurista.
Rodrigo Octavio, porem, com muita razo, chama a
ateno para mostrar que a frma uzada mais genrica do que estrangeiros domiciliados, devendo
estes estarem compreendidos entre os residentes.
Carlos de Carvalho tambm foi buscar na mesma
fonte o texto do art. 25 da sua Nova Consolido
e que ficou assim redigido:
O estado e a capacidade civil dos estrangeiros residentes no Brasil sero regulados
pelas leis da nao a que pertenam
Apesar de partidrio da lei do domiclio para
regular a capacidade dos estrangeiros, por mais conveniente aos interesses do pas, Carlos de Carvalho
reconheceu ser a tradio do nosso direito no sentido
da competncia da lei nacional. E realmente uma
das mais fortes tradies do sistema legislativo brasileiro. Tanto assim que j, por duas vezes, delegados
brasileiros a reunies internacionais deixam de subscrever as concluses adotadas pelo fato de haver
prevalecido o principio da lei do domicilio. Em 1889
era Andrade Figueira que se recusava a assinar a
Conveno de direito civil, que adotara o principio da
lei do domicilio. (32). Em 1913 era Cndido de Oliveira que se recusava a concordar com os delegados
do Uruguai e Paraguai, que com ele formavam a 5 a
(32) Eduardo Espiaola. obr. cit. pg. 392.

 40

Comisso da Reunio Internacional de Jurisconsultos,

e eram partidrios da lei do domiclio como competente para regular a capacidade (33).
Depois " o Cdigo Civil regulou a matria de
modo definitivo, aceitando as mesmas normas at
ento vigentes no Brasil, e dando-lhes uma frma
melhor e mais precisa. A lei nacional lanava novas
e fortes raizes no direito brasileiro.
OS CNSULES E A ARRECADAO DE
HERANA DOS ESTRANGEIROS
Firmado o princpio da competncia da lei nacional para regular a capacidade do estrangeiro nenhuma dvida poderia existir quanto vocao hereditria e capacidade de testar, assim como a
extenso dos direitos dos herdeiros.
O mesmo, porm, j se no dava em relao
arrecadao da herana dos estrangeiros, matria em
que a tolerncia nacional nem sempre foi correspondida pela cortezia dos pases mais interessados. Isso
porque no tratado, que firmramos com a Inglaterra,
em 1827, fora estipulada a competncia dos seus
Agentes Consulares para administrarem as heranas
dos seus subditos falecidos sem testamento. Da simplicidade dessa clusula foram tiradas as mais latas
(33) Eduardo Espinola. obr. cit. pg. 923.

 41

conseqncias, no s pelos prprios cnsules britnicos como pelos das demais naes, que tinham
tratados com o Brasil em que se consignara a clusula
da nao mais favorecida. Apesar da limitao
oposta pelo prprio Tratado quela competncia dos
Agentes Consulares, que tinham a sua ao limitada
a quanto o permitissem as leis dos pases respectivos, eles se arrogaram, diz Rodrigo Octavio, a
faculdade de aporem selos nas ditas heranas, de as
administrarem e de entregarem os objetos ou produtos
delas a quem, pelas leis de suas naes, pertencessem,
sem a menor interveno da autoridade brasileira,
seno quando algum credor ou outro interessado recorria a ela pelos meios contenciosos.
Para evitar a continuao desse estado de cousas, que no s perturbava o funcionamento da justia como feria a nossa soberania, foi assinado o
decreto 160, de 8 de maio de 1842 que, obrigatoriamente, entregava ao Juiz de Ausentes a arrecadao,
inventrio e administrao das heranas jacentes.
Tal decretro, como era natural, foi motivo de mltiplas reclamaes por parte dos representantes estrangeiros, que viram as suas queixas expressas nos
Relatrios do Ministrio dos Negcios Estrangeiros
de 1848 e 1847.
Resolveu ento o Governo, para atender a essas
reclamaes e sempre orientados no sentido da proteo ao estrangeiro, evitando, tanto quanto possvel,
as desinteligncias, promulgar o decreto n. 855, de
8 de novembro de 1851, que vigora ainda hoje. As-

 42

sinou-o Paulino de Souza. Tinha como ponto central sujeitar a interveno dos cnsules condio
da reciprocidade, que seria estabelecida por meio de
notas reversais em virtude das quais mandaria o
Governo, por decreto, fosse o decreto n. 855 executado em relao nao com que houvesse trocado
as notas. Estabelecia ainda, e de modo claro,
a maneira por que se deveria proceder quando fosse
aplicvel o decreto n.o 855, determinando que a interveno do Agente Consular se daria quando o estrangeiro, falecendo sem testamento, no tivesse cnjuge
ou herdeiro presente, ou, se falecido com testamento, fossem estrangeiros os herdeiros e estivessem ausentes, assim como os testamenteiros.
(art. 2.) Se, porm, qualquer herdeiro fosse brasileiro
no se daria a interveno do Agente Consular.
Naquele caso procederia o Juiz dos Defuntos e Ausentes com o respectivo Agente Consular arrecadao da herana cuja guarda ser confiada ao mesmo Agente. No caso do bito ocorrer em lugar
onde no houvesse Agente Consular a arrecadao
se faria na presena de duas testemunhas da nao
do de cujos e na falta destes de dois negociantes,
que seriam os administradorss da herana, (art. 6.)
Entrado em vigor o decreto n. 855 somente
dez anos mais tarde seria estabelecida a primeira
Conveno Consular em que foi tratada a matria
(Conveno com a Frana, de 1860, e promulgada
pelo dec. n.o 2787 de 26 de abril de 1861.). A Inglaterra, nota Pereira Pinto, sob a alegao de no
o permitirem as leis inglesas, recusou-se a admitir a

43

reciprocidade para os brasileiros, que, em casos idnticos, viessem a falecer no Reino-Unido. (34)
A' Conveno com a Frana, entretanto, logo se
seguiram outras com a Suissa, Itlia, Espanha e Portugal, que foram postas em vigor respectivamente,
pelos decretos n.o 2955, de 24 de julho de 1862; n.
3085, de 28 de abril de 1863 e n.o 3136, de 31 de
julho de 1863; e n.o 3145, de 27 de agosto de 1863.
Em todas elas, alm de outros assuntos tratados, se
estabeleceu que nos casos de no haver interressado
brasileiro ou de outra nacionalidade que comparecesse
perante a justia brasileira, a herana jacente seria
acautelada, administrada e arrecadada pelo Agente
Consular, que liquidaria o esplio. Do mesmo modo
se procederia quando todos os herdeiros estrangeiros
fossem menores ou incapazes e da mesma naciolidade.
Durante a vigncia dessas Convenes, que estiveram em vigor at 20 de agosto de 1874, no foi
tranqila a interpretao dada aos seus termos pelos
interessados, pretendendo a Frana, a Itlia, Portugal,
Espanha e Suissa, que a faculdade conferida aos
Agentes Consulares para as heranas jacentes fosse
extendida a todas as sucesses de estrangeiros aqui
falecidos e cujas naes tivessem tratados com o
Brasil. Nesse sentido as naes acima referidas enviaram uma nota ao Governo Brasileiro, nota em que
pretendiam fosse ampliado para todas as naes que
(34) Pereira Pinto. Apontamentos, pg. 286 do vol. II.

 44

tinham tratados com o Brssil o disposto no art. 7 da

Conveno de 1860 com a Frana e no qual se dizia
o seguinte:
Fica alm disso entendido que o
direito de administrar e liquidar as sucesses dos franceses falecidos no Brasil pertencer ao Cnsul da Frana ainda quando
os herdeiros sejo menores, filhos de franceses nascidos no Brasil, em reciprocidade
da faculdade que tm os cnsules do Brasil
em Frana de administrarem e liquidar as
sucesses dos seus nacionais e em casos
idnticos.
E preteno juntavam a interpretao dada ao
dispositivo e que era a de estarem nele compreendidas
todas as sucesses dos seus nacionais, desde quando
se dava aos Cnsules brasileiros na Frana a faculdade de administrarem e liquidar as sucesses dos
seus nacionais. Coube ao Cons.0 Dias Vieira responder a nota de 1. de maio de 1874, o que fez em
29 de julho do mesmo ano, mostrando que a interveno dos Cnsules no se dava em razo da nacionalidade do de cujus e sim em razo da falta de
interessado presente, motivo por que no podia o
Brasil aceitar a interpretao pretendida, prevalecendo
afinal o ponto de vista brasileiro pela declarao de
21 de junho de 1866 que interpretou artigo 7
da Conveno com a Franao. (35) Era perfei(35) Pereira Pinto, ob. cit. vol. IV pg. 248.

 45

tamente justo o modo pelo qual a Chancelaria encarava o assunto. De outro modo teramos estabelecido uma situao de diminuio para a Justia Nacional, pois em tanto importava reconhecer
normalmente o seu afastamento das sucesses de
estrangeiros de determinadas nacionalidades.
Mal haviam, porm, deixado de vigorar as Convenes de que tratamos e logo foram entaboladas
as negociaes para uma nova srie de acordos internacionais. Vieram estes a se concretizar nas Convenes com a Inglaterra (1873); Paraguai (1872);
Portugal (1876); Itlia (1877); Frana (1878); Espanha
(1878); Suissa (1879); Holanda (1879); Alemanha (1882);
Blgica; (1883). (36) Elaboradas para vigorarem por
prazo certo todas elas foram oportunamente denunciadas pelo Governo brasileiro. A ltima denunciada
foi a Conveno com o Paraguai e que deixou de
vigorar em 1890.
Desse modo voltou a imperar o regime do decreto 855 para os pases que tivessem estabelecido
a reciprocidade com o Brasil, e quanto aos demais
os esplios dos seus nacionais deveriam ser regidos
pelo disposto no decreto 2433, de 15 de junho de
1859. Os pases que haviam trocado notas reversais
com o Brasil eram a Itlia, Frana, Suissa, Espanha,
a Alemanha, Blgica e Portugal, sendo que em relao a este ltimo surgiram vrias dvidas por no
(36)Sobre a matria convm consultar Rodrigo Octavio, Direito do Estrangeiro, pg. 57 e sgts.

 46

ter sido promulgado o decreto que o deveria pr em

vigor, o que s foi feito pelo decreto 3.492, de 13 de
novembro de 1899, que mandou fossem definitivamente aplicadas aos agentes consulares de Portugal
as disposies a que se refere o art. 24 do regulamento mandado executar pelo dec. 855 de 8 de Novembro de 1851. (37)
Todos esses acordos, porm, foram denunciados
pelo Governo do Brasil em 15 de Abril de 1907, deixando de vigorar em 15 de junho seguinte. Dessa
data em deante vigorava to somente o dec. de 1859.
O ESTADO E A HERANA VAGA
A questo da devoluo da herana vaga, hoje
perfeitamente regulada pelo Cdigo Civil, que tendo
determinado deferir-se a sucesso ao Estado no caso
de no haver descendentes, ascendentes, cnjuge sobrevivente ou colateral at o sexto gro (Cod. Civ.
Arts. 1603 e 1612) estabeleceu no art. 14 que em
relao s sucesses ficaria guardado o disposto
neste Cdigo acerca das heranas vagas abertas no
Brasil., nem sempre foi encarada de modo tranqilo
dentro do nosso direito. E' que no havia lei sobre
o assunto. Ficou por isso a matria entregue interpretao dos rgos competentes, que tiveram de
opinar conforme os princpios gerais do direito. Con(37)Eduardo Espinola, obr. cit. pg. 712

 47

sultado sobre a devoluo da herana vaga de estrangeiro teve o Conselho de Estado ocasio de
firmar o princpio da devoluo da herana ao Estado,
de acordo com os votos dos Viscondes de Maranguape e Uruguai e de Euzebio de Queiroz, que faziam parte da seco dos negcios estrangeiros.
Fizeram-no, porm, sob o fundamento de ser o Estado na ordem da vocao hereditria estabelecida
pelas Ordenaes o 5 o e ltimo mencionado. A
justificao embora no seja izenta de censura, como
diz Rodrigo Otvio, tem sido a d o t a d a por juristas que tm aceito o Estado como um verdadeiro
herdeiro, at em concorrncia com parentes do de
cujus. (38) Parece-nos, entretanto, melhor a soluo
aceita e defendida pelo Prof. Rodrigo Otvio. Realmente o Estado no sucede, arrecada, e faz seus os
bens vagos, os bens que no tm dono. E' ato de
soberania, e, desde que se trate de soberania o estatuto o real. (39) E, se no fosse pelo domnio
eminente que lhe assiste em todos os bens situados no
seu territrio, a herana, j que pelo nosso direito
e sucesso regulada pela lei nacional do de cujus,
deveria ser devolvida ao pas da nacionalidade do
falecido e no ao Estado em que se encontram os
bens.
Como diz Planiol o Estado no um herdeiro;
(38)Jean Aubertin. L'Etat Heretier. pg. 67
(39)Carlos de Carvalho, apud Rodrigo Octavio, obr*
cit. pg. 45

 48

le sucede ao defunto no em virtude duma vocao

hereditria: o seu direito de soberania que le exerce.
a mesma a lio de Demolombe: o Estado no um
herdeiro, pois ele herda a ttulo de vacncia, o que vale
dizer em virtude de um ttulo que supe necessariamente que no ha herdeiros. O parecer do Conselho
de Estado, porm, foi aceito pelo Imperador e posto em
vigor pelo Aviso do Ministro da Fazenda Jos
Maria da Silva Paranhos, Visconde do Rio Branco, de n.o 212, de 13 de maio de 1861. (40) Nesse
sentido se firmou a jurisprudncia brasileira at ser a
matria satisfatoriamente esclarecida pelo cdigo civil.
CASAMENTO DE ESTRANGEIROS
Num estudo retrospectivo dos direitos dos estrangeiros no Brasil no possvel deixar de tratar da, questo do casamento dos estrageiros, pois
constitue captulo em que as idas religiosas da
poca criaram uma situao de evidente constrangimento para aquelles que no professassem
a religio oficial do pas, o que freqentemente ocorria com estrangeiros protestantes. Era a matria regulada pelo Concilio Tridentino e pela Constituio
do Arcebispado da Baa, que foram mandados observar pelo decreto de 3 de novembro de 1827. Tratava-se de matria religiosa, e basta dizer-se isso
para se saber os rigores e os preconceitos, que a
(40)Azevedo Castro. Convenes consulares, pg. 448.

 49

deviam cercar, estabelecendo uma situao de direito

em completa dircordncia com a tradio liberal das
nossas instituies. 0 fato, porm, que se criara
no Brasil, para os estrangeiros no catlicos, um doloroso dilema: ou casar-se perante um pastor diverso
do da sua religio ou arcar com todas as conseqncias duma unio no reconhecida pela lei. Rodrigo Octavio, destacando os inconvenientes surgidos
dessa situao, focaliza o caso de Catarina Scheid,
protestante, e que se casara perante um pastor protestante com um portugus catlico. Abandonada pelo
marido e querendo legalisar a sua situao encontrou
fechadas todas as portas da justia brasileira, indo
at ao Conselho de Estado, onde, em parecer de 27
de abril de 1854, assinado por Paulino de Souza, Abrantes e Maranguape, nada mais se fez seno lamentar
o fato e ensinuar que o remdio estava na secularizao do casamento, que o Conselho de Estado no
assumiu a responsabilidade de propor.
Em parte foi atenuada essa situao com a lei
n. 1144, de 11 de setembro de 1861, que veio a ser regulamentada pelo decreto n. 3069, de 17 de Abril de
1863. Deu-se ento validade aos casamentos dos catlicos quando os seus pastores estivessem habilitados. Essa lei, acentua Rodrigo Octavio, de frma
alguma satisfez s legtimas aspiraes do paiz.
Somente com a Repblica, dada a separao da
Igreja do Estado, foi possvel legislar sobre a matria
com a iseno de nimo e o esprito de tolerncia
necessrio.

50

No novo regime a primeira lei que cuidou do

casamento foi o decreto 181, de 24 de janeiro de
1890, que instituiu o casamento civil obrigatrio. O
casamento dos estrangeiros no Brasil foi objeto do
art. 48 de dec. n. 181, assim redigido:
As disposies relativas s causas de impedimentos e s formalidades preliminares
so aplicveis aos casamentos de estrangeiros celebrados no Brazil. (dec. 181,
cap. V, art 48)
Contra esse dispositivo se manifestou acremente
Clovis Bevilqua, que viu na adoo do princpio o
imprio absoluto da lei territorial. Compreende-se,
diz o eminente jurista, que, se a lei pessoal de estrangeiro contiver alguma disposio perturbadora da
ordem publica e da moral, encontre obstculos sua
aplicao. Nesse conflito ceder forosamente lei
aliengena. Mas elimina-la de um modo absoluto e
proclamar o princpio inexorvel da territorialidade
no , certamente, prprio de naes cultas que se
respeitam e se estimam reciprocamente, nem digno
de homologao da verdadeira justia. (41) A crtica de Clvis Bevilqua era inteiramente procedente,
pois sendo ponto pacfico a competncia da lei pessoal para regular a capacidade, nada autorizava que,
em matria de tal relevncia, viessem abrir uma exceo justificada. O prprio Governo, porm, parece

(41)CIovJs Bevilqua, Direito da Famlia, pg. 131.

 51

ter sentido os inconvenientes, que nos adviriam nas

relaes internacionais da consagrao do que ficara
estabelecido pela letra da lei, e respondendo a uma
nota do Governo alemo, em 11 de outubro de 1890,
por intermdio do Ministrio das Relaes Exteriores,
depois de ouvido o Ministrio da Justia, declarou
que o art. 48 do Dec. n 180 desse mesmo ano, se
refere aos casamentos celebrados perante autoridades
brasileiras e impe somente a estas obrigao de
observarem, nos atos do casamento civil, as disposies da mesma lei relativas s causas de impedimentos e s formalidades preliminares por isso que os
estrangeiros gozam no Brasil dos mesmos direitos
civis que os nacionais. Assim, pois, em regra, a autoridade brasileira s aplica a lei local frma do
casamento entre estrangeiros, observando, porem, a
lei nacional dos contraentes em relao capacidade
para as npciais e seus efeitos jurdicos, salva as excees impostas pelo direito de cada nao. (42)
No mesmo sentido foi a respostas dada pelo Governo brasileiro indagao que sobre o assunto lhe
fizera o Ministro Ingls. Com o tempo o direito
brasileiro veio a fixar-se em definitivo no rumo
preconizado pela nossa chancelaria.
Dvida idntica surgiu em torno do casamento
consular dos estrangeiros no Brasil, agora devido ao
silncio da lei 181. Ainda desta feita coube ao Itamarat ser o porta voz do nosso pensamento nesse
(42) Rodrigo Octavio, obr. cit. pag. 186

 52

particular. Subordinando a matria reciprocidade

consignou o Ministrio das Relaes Exteriores que
no seria lcito supor que o Brasil, dando aos seus
Agentes no Exterior competncia para celebrarem o
casamento dos seus nacionais deixasse de reconhecer iguais direitos aos subditos das naes que reconhecessem a validade dos atos praticados pelos nossos representantes.
Em torno do casamento dos estrangeiros no
Brasil vrios outros problemas, alm do da celebrao e validade, tm surgido, merecendo a ateno
da jurisprudncia, e deles trataremos oportunamente.
A NACIONALIDADE DA MULHER CASADA
Em contrrio ao que terminou por aceitar o
nosso direito, a primeira tendncia que tivemos foi
no sentido de atribuir mulher a nacionalidade do
marido. Apesar do silncio da Constituio do Imprio foi essa, durante algum tempo, a opinio da doutrina, e da legislao. O primeiro ato oficial que
conhecemos sobre a matria, no Brasil, o Aviso do
Ministrio da Fazenda, sendo ministro o Marqus do
Paran. Tem a data de 17 de abril de 1856. Nele
se declarou que o cnsul portugus no podia arrecadar a herana de D. Rita Constana, viuva do
Capito brasileiro Joaquim Bonina, porque apesar de
nascida portuguesa tomara a nacionalidade do ma-

 53

rido. (43) Posteriormente Pimenta Bueno tambm

esposou o mesmo ponto de vista, manifestando-se
partidrio, de acordo com a nossa legislao, da
aquisio da nacionalidade do marido pela mulher.
Veio em seguida a lei 1096 de 10 de setembro de
1860. Daria questo, embora, talvez, sem o perceber, um aspeto novo dentro do nosso direito. E'
que no atribuiria mulher casada no Brasil a nacionalidade do marido, mas apenas, unificando o regimen civil da famlia, a sujeitaria condio do
marido. Ciovis Bevilqua de opinio que a lei era
inconstitucional. (44) Parece-nos, porm, que a lei
no feria a Constituio. A questo resume-se em
saber se possvel algum ter o seu estado civil
regulado sem ateno e sem modificao da sua nacionalidade. Se o e na nossa opinio seria o caso
da mulher casada uma exceono ha como inquinar a lei 1096 de inconstitucional. Foram, porm,
muito longas as duvidas trazidas pela lei de 1860.
Na Republica, antes do Cdigo Civil, ainda foi objeto
de controvrsias. E o Supremo Tribunal, em 1907,
sustentou a sujeio da mulher condio do marido sem perda na nacionalidade. (45)
No Imprio, mesmo depois da lei de que vimos
tratando, o Governo ainda reafirmou o principio da

(43)Azevedo Castro, Covenes Consulares, pg. 353

(44)Ciovis Bevilqua, obr. cit pag. 201
(45)E. Espinola, Direito Internacional Privado, pg. 170

 54

aquisio da nacionalidade do marido pela mulher

casada. O Aviso de 31 de janeiro de 1869 determinou que D. Henriqueta Carolina Ferro perdia o lugar de professora, que exercia, pelo fato de se ter casado
com um cidado portugus. (46) A tese no pode
deixar de sofrer as maiores reservas, pois contraria
o que fora taxativamente estabelecido pela Constituio sobre aquisio e perda de nacionalidade.
Com o Cdigo Civil o debate foi encerrado: a
mulher, pelo casamento, no sofre alterao na lei
reguladora do seu estado. Rodrigo Octvio, no entanto, sentindo os inconvenientes da situao criada
por essa orientao, teve ocasio de propor ao Congresso Jurdico de 1922 fosse o casamento considerado uma forma de naturalizao para a mulher estrangeira que casasse com brasileiro, permitida a sua
declarao de querer conservar a prpria nacionalidade. (47;
OS FILHOS DE ESTRANGEIROS
NASCIDOS NO BRASIL
Como j tivemos ocasio de vr a propsito da
lei 1096 os filhos de estrangeiros nascidos no Brasil
sempre foram motivo at que afirmssemos plenamente a nossa soberania de preocupaes para o
Governo, Ocasionava-as, principalmente, a divergn(46) - Pereira Pinto, Apontamentos, vol. IV, pag. 245
(47) E. Espinola, obr. cit. pg. 173.

 55

cia existente entre a nossa Constituio e as dos

pases europeus, aquela adotando como norma geral
o princpio dos jus soli e estas a estabelecerem o
critrio do jus sanguinis. Tai discordncia deu origem
a que os filhos de estrangeiros nascidos no Brasil
tivessem freqentemente duas nacionalidades: a que
lhes atribua a Constituio do Brasil em virtude do
logar do nascimento, e a que lhes conferia (quando
era este o caso) a Constituio do Estado de que
era subdito o pai, em virtude do jus sanguinis.
Ainda em 1846, a ustria, Espanha e a Dinamarca, enviavam, sobre o assunto, uma nota ao Governo brasileiro. Respondeu-a o Conselho de Estado
em nota de 7 de maro do mesmo ano firmada por
Bernardo Pereira de Vasconcelos, Francisco de Paula
Souza, o Visconde de Mont'Alegre e Jos Cesario
Miranda Ribeiro, e na qual se mandou observar o
1. do art. 6. da Constituio do Imprio, que, segundo o declarava o Conselho, era imperativa e no
facultativa. (48)
A firmeza do Governo, expressa na nota acima,
no bastou para evitar continuassem os seus representantes a quererem atribuir, mesmo dentro do territrio
nacional, a nacionalidade dos pais estrangeiros aos
filhos aqui nascidos. Assim que o cnsul francs pretendeu arrecadar a herana de J. E. Chardon, francs,
e que falecera deixando dois filhos menores nascidos
no Brasil, fundamentando a sua atitude no fato de
(48) Pereira Pinto, Apontamentos, Vol. IV, pg. 2B9.

 56

serem franceses os referidos menores. Coube, porm,

ao Visconde de Maranguape colocar a questo nos
seus justos termos, mandando, pela nota de 4 de
novembro de 1858, que fosse cumprida a Constituio e afastada a intromisso do cnsul francs
visto serem brasileiros os herdeiros menores.
Nem sempre pde o Governo manter uma atitude de intransigncia quanto matria. Muitas
vezes tivemos, em ateno s circunstancias da politica internacional, de adotar uma posio de sacrifcio da nossa prpria soberania. Assim em relao
ao servio militar dos filhos de estrangeiros nascidos
no Brasil. Sobretudo quando registrados pelos pais
nos consulados da sua nacionalidade, criava-se para
esses filhos de estrangeiros nascidos no Brasil uma
situao de dupla nacionalidade, que apresentava
srios inconvenientes. evidente que cabia ao Brasil mandar aplicar ao caso a lei territorial, que de
nenhum modo poderia ser prejudicada. No o permitia, porm, a nossa fraqueza. Por isso, antes que
o assunto viesse a ser objeto de acordo com alguns
pases, mantivemos uma situao de retramento, permitindo at para evitar choques maiores, deixasse
de ser cumprida a lei brasileira que era a normalmente competente para regular a matria, sobretudo
no Brasil. Conseqncia dessa diretriz o Aviso
de 22 de agosto de 1876 e referente a Luiz
Jorge Roth, filho de estrangeiro e nascidos no Brasil.
O Aviso era do Ministrio da Guerra e mandava que
fosse isento do servio militar. Tambm o Aviso de

 57

1. de agosto de 1884, tratando dos filhos dos colonos de Santa Leopoldina seguiu a poltica de izenta-los
do servio militar, sobretudo quando estivessem registrados nos consulados respectivos. (49)
Quanto ao estado civil dos menores filhos de
estrangeiros e nascidos no Brasil a lei, talvez para
atenuar a situao que se criava com os freqentes
casos de dupla nacionalidade e para no impor de
um modo violento a lei territorial, que deveria predominar, deu uma feio singular ao assunto, estabelecendo pela lei 1096 de 1860, que a lei reguladora
do estado civil dos estrangeiros poderia ser tambm
aplicada ao estado civil dos filhos desses mesmos
estrangeiros nascidos no Imprio durante a menoridade somente. O princpio adotado, sem apresentar
qualquer vantagem, ainda deixava o assunto entregue
opo entre a lei nacional do menor e a do pai,
pois era facultativo reger-se ou no o estado civil dos
menores pela lei nacional do pai. Sem resolver a
questo a lei em apreo apenas procurava contornar
a matria sem a coragem precisa para enfrenta-la e
dar-lhe uma soluo conforme aos principios gerais
do direito. Ao envez disso, entretanto, preferiu-se uma
soluo tmida e que mais serviu para colocar os
menores visados sob a tutela de duas leis, trazendo
a incerteza quanto ao seu estado civil, do que para
imprimir questo um rumo seguro e definitivo.
Alm disso no se esclareceu a quem cabia esse di-

(49) Azevedo Castro, Convenes Consulares, pg.

 58

reito de opo entre a lei nacional do menor e a lei

nacional do pai, o que, em determinados casos, poderia trazer dificuldades, principalmente em relao
capacidade para contratar. No h, pois, como deixar
de censurar o sistema posto em vigor pela lei de
1860, que, felizmente, j deixou de produzir qualquer
efeito.

CAPITULO

III

O estrangeiro e as Constituies brasileiras

Marcos primaciais da evoluo do sentimento

jurdico e social do pas, as Constituies brasileiras
refletem as diversas fases por que tem passado o pensamento nacional em relao ao estrangeiro. Da
Constituio do Imprio, de 1824, at Carta outorgada em 1937, foram varias as modificaes sofridas
pelo nosso nacionalismo, que ora se mostrou menos
infenso aos filhos de outras terras, e ora os encarou
com extrema desconfiana. Nas Constituies iremos
encontrar com perfeita nitidez a marcha e o desenvolvimento da opinio brasileira de referncia a este
assunto. Se a Constituio do Imprio, como veremos
adeante, quasi silencia sobre a situao jurdica dos
estrangeiros, bem diferentes foi a posio assumida
nesse particular pela Constituio de 1934, onde se
encontram bem vivas as marcas da nova orientao
tomada em relao aos estrangeiros. A apreciao
isolada de cada uma das Constituies que temos
tido durante a nossa vida de nao independente dar
ida mais exata do modo por que se processou essa
evoluo.

 60

A CONSTITUIO DO IMPRIO
A Constituio do Imprio, como j tivemos
oportunidade de dizer, no conheceu o problema da
situao jurdica dos estrangeiros. Apenas de referncia aos direitos politicos tratou da matria. F-lo,
porm, dando mostra da diretriz liberal que orientava
os seus autores. E tal era o seu modo de encarar a
matria que Rui Barbosa, mu grado o disposto no
art. 179 da Constituio, que, apenas se referia aos
cidados brasileiros, no teve dvida em sustentar
que em face da Constituio do Imprio no era legtima a expulso de estrangeiro.
Por disposio expressa da Constituio ao
estrangeiro apenas era vedado suceder na Coroa
(art. 119) e ser Ministro, (art. 136). Para ser senador
(art 45, 1) ou para pertencer ao Conselho de Estado
(art. 140) exigia-se apenas ser cidado brasileiro.
Estaria nessa expresso compreendido o naturalizado?
A pergunta primeira vista talvez perea ociosa. No
o no entanto, se atendermos ao art. 91, que assim
disps:
Tem voto nestas eleies primarias:
1) Os cidados brasileiros, que esto no
gozo de seus direitos politicos.
2o)

Os estrangeiros naturalizados.

V-se que neste artigo a Constituio fez uma

evidente distino entre os cidados brasileiros e
os estrangeiros naturalizados. Julgou necessrio

 61

mencionar uns e outros por achar que a primeira expresso no compreendia os ltimos, apezar do artigo
6., n. 5, que, discriminando quais os cidados brasileiros, incluiu expressamente os extrangeiros naturalizados. Como, pois interpretar a Constituio nesse
particular, atendendo a que ela ao mesmo tempo
que estabelecia poderem ser nomeados para o cargo
de Ministro de Estado ou Conselheiro de Estado os
Senadores e Deputados (art. 29) dispunha que
nenhum estrangeiro, mesmo naturalizado, podia ser
Ministro e que para ser Senador bastava ser cidado brasileiro? Quer parecer-nos, j que por amor
discusso levantamos a questo, que o art, 91 constitue uma flagrante falha de tcnica legislativa, devendo o art. 136 ser considerado como uma exceo
aberta ao art. 29.
Nesses parcos dispositivos se resume a ateno
da Constituio do Imprio para a situao juridica
do estrangeiro. No vo alem dos direitos polticos
Isso, porem, no impediu que o silencio constitucional fosse sempre interpretado como a equiparao d
alienigena ao nacional, salvo nos casos em que se
considerava em jogo a prpria soberania nacional.
Assim, em matria de direitos civis foi estabelecida
uma absoluta igualdade entre nacionais e no nacionais. Esta a norma do direito brasileiro durante a
Monarquia e que a Republica ainda mais ampliaria.

 62

A CONSTITUIO REPUBLICANA DE 1891

Destinada a ser a lidima expresso dos senti'
mentos liberais daqueles que haviam trabalhado
pela proclamao da Republica, a Constituio de 24
de fevereiro de 1891 tornaria ainda mais explcito
esse nosso sentimento de fraternidade diante do estrangeiro,
Para isso o primeiro grande passo dado foi o
art. 72 sobre a Declarao de Direitos e no qual
se mencionou categoricamente o estrangeiro como
participe das mesmas garantias concedidas aos nacionais:
A Constituio assegura a brasileiros
e a estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos concernantes
liberdade, segurana individual e propriedade nos termos seguintes:
Apenas se exigia a condio da residncia para
a equiparao entre nacionais e estrangeiros, ressalvadas algumas excees notadas por Barbalho. Tal
disposio, principalmente na parte referente a expulso de estrangeiros, foi motivo de largas controvrsias, que conforme vimos s terminaram com a
Reforma de 1926.
Tratou a Constituio ainda do estrangeiro naturalizado, exigindo mais de quatro anos de cidado
brasileiro para ser Deputado e mais de seis anos

63

para Senador. Apenas para Presidente da Republica

se exigia ser brasileiro nato. A concesso de tais
direitos queles que se naturalizassem era uma prova
de que o Brasil se dispunha a abrir inteiramente as
suas portas aos que para aqui viessem trabalhar e se
identificassem com os interesses do pas. No tinhamos reservas para quantos quizessem cooperar no
desenvolvimento da nacionalidade. Aos que se naturalizassem dava a Constituio, depois de certo tempo,
todos os direitos polticos, exceto o de ser Presidente
da Repblica.
Adotando normas de tal liberalidade para com
os estrangeiros colocavamo-nosnota Barbalho no
concerto das naes que tm nisto attendido aos votos da consincia jurdica universal. Seguamos
nesse passo a Constituio Argentina, que estabelecia
dar aos estrangeiros os benefcios da liberdade a
todos os homens que queiram habitar o solo argentino.
Carlos Maximiliano considera o estatuto brasileiro um dos mais liberais do mundo. E justifica a
sua opinio mostrando que enquanto quasi todos
os outros amparam o cidado contra os abusos do
Executivo; o nosso protege tanto o nacional como o
estrangeiro residente no pais, contra qualquer dos poderes constitucionais.
Alias, do mesmo modo que Barbalho, Carlos
Maximiliano tambm de opinio que pde ser expulso o estrangeiro, pois se o brasileiro no pde
jamais ser desterrado para fora do pas (art. 80, 2,

 64
n 2), um direito de soberania, reivindicado pelos
povos mais livres da terra, o de expulsar o aliengena. Pensava o eminente constitucionalista que o
estrangeiro podia ser privado da residncia desaparecendo desse modo a sua equiparao ao nacional.
As excees existentes na equiparao de nacionais e estrangeiros no impedem, porm a Constituio brasileira de 1891 fosse realmente uma das
mais liberais do mundo e constitusse um motivo do
orgulho da cultura jurdica do Brasil.
A REFORMA DE 1926
No tardaria, porm, em se modificar o sentimento nacional para com o estrangeiro. Disso se
incumbiriam as prprias circunstncias da vida nacional. Procurado por grande nmero de emigrantes
e capitais estrangeiros, estabeleceu-se dentro do prprio pas uma concorrncia entre os nacionais e estrangeiros na qual estes, dadas as suas condies
de melhor instruo ou ento as facilidades que lhes
eram concedidas pelos capitais dos seus compatriotas,
levaram sempre a melhor. Some-se a isso, em certos trechos do pas, a arrogncia do estrangeiro diante duma populao mestia e por le considerada
como inferior, e no ser difcil descobrir a origem
dos complexos que se foram formando contra os que
no eram nacionais. E o tempo faria com que cada
vez mais se acentuasse uma generalizada desconfiana deante do aliengena, que passou, em regra, a

 65

ser visto como o aventureiro inescrupuloso para

quem os fins justificam os meios e a quem a latente
desestima popular emprestou os mais speros, os
mais deshumanos sentimentos.
No admira, portanto, que ao ser realizada a
Reforma da Constituio, em 1926, fossem incluidos
com o apoio de todo a nao dispositivos que restringiam a igualdade at ento existente entre os
nacionais e os estrangeiros residentes. Assim que
foi introduzido o 33 do art. 72 e que encerrou a
antiga discusso existente sobre a expulso de estrangeiros. Ficou explcita a possibilidade de serem
os aliengenas lanados fora do pas quando perigosos ordem publica ou nocivos aos interesses da
Republica. Alm desse, porm, outro dispositivo
constitucional visaria os no nacionais. Foi o 17
do art. 72, tambm adotado pela Reforma de 1926.
a seguinte a sua redao:
17 . . . b) As minas e jazidas minerais necessrias segurana e defesa
nacionais e as terras onde existirem no
podem ser transferidas a estrangeiros.
A poltica, que, ento, apenas se esboava,
prosseguiria avanando sempre at alcanar o seu
apogeu na Constituio outorgada em 1937.
A CONSTITUIO DE 1934
As foras de reao contra o estrangeiro e que
h muito viviam em estado de latncia no organismo
nacional iriam encontrar na elaborao da Constituio

 66
brasileira de 1934 o ambiente propcio sua plena
afirmao. De toda a Constituio redigida aps a
revoluo de 1930 resuma esse esprito de desconfiana para com o estrangeiro e que havia conquistado largamente a inteligncia do pas. Sobretudo no
campo poltico devia manifestar-se essa nova tendncia
do esprito jurdico da nao. Assim que mesmo
aos estrangeiros naturalizados era negada grande
soma de direitos at ento sempre reconhecidos
queles que adotavam a nacionalidade brasileira.
Aos brasileiros natos reservava-se o exerccio de vrias funes polticas e judiciarias tais como as de
Deputado, (art. 24) Juiz Federal, (art. 80) Senador
Federal, (art. 89) Ministro da Corte Suprema (art 74),
Procurador Geral da Repblica (art 95 1.) at
ento permitidas aos estrangeiros naturalizados.
Alm dessas, varias outras restries foram impostas aos estrangeiros, estabelendo favores especiais
aos nacionais, que em caso algum podem ser extraditados do Brasil a pedido de qualquer pas. (art.
113, n.o31).
Tambm no campo econmico foram estabelecidas vrias disposies tendentes a estabelecer uma
situao de privilegio para os filhos do pas. Assim
o aproveitamento industrial das minas e das jazidas
minerais, bem como das guas a da energia hidrulica, cujas autorizaes e concesses somente a brasileiros podiam ser conferidas, nos termos do L
do art 119 e cuja redao a seguinte:

 67

,1. As autorizaes ou concesses sero conferidas exclusivamente a

brasileiros ou a empresas organizadas no
Brasil, resalvada ao proprietrio preferncia
na explorao ou coparticipao nos lucros.
Do mesmo modo as empresas jornalsticas:
Art. 131 E' vedada a propriedade
de empresas jornalsticas polticas ou noticiosas a sociedades annimas por aes
ao portador e a estrangeiros. Estes e as
pessoas jurdicas no podem ser acionistas
das sociedades annimas proprietrias de
tais empresas.
Ainda no mesmo sentido o art 132:
Os proprietrios, armadores e comandantes de navios nacionais bem como
os tripulantes na proporo de dois teros, pelo menos, devem ser brasileiros natos, rservando-se tambm a estes a praticagem das barras, portos, rios e lagos.
Encerra este ultimo artigo disposio que visa
no s a proteo econmica do nacional como a
preservao de certos conhecimentos referentes a
geografia nacional aos brasileiros natos. No se pode
negar a sabedoria da medida, mas bem se pde
fazer o estudo comparativo entre as duas Constituies anteriores e esta de que nos ocupamos.

 68

Dispositivo mais rigoroso e por isso mesmo

ainda mais contrastante com a tradio do nosso direito o do art. 133, que assim disps:
Excetuados quantos exeram legitimamente profisses liberais na data da
Constituio, e os casos de reciprocidade
internacional admitidos em lei, somente
podero exerc-las os brasileiros natos e
os naturalisados que tenham prestado servio militar ao Brasil; no sendo permitida, exceto aos brasileiros natos, a revalidao de diplomas profissionais expedidos
por intitutos estrangeiros de ensino.
E' que a Constituio de 1934 no somente pela
negao de vrios direitos polticos e o exerccio de
determinadas funes a todos aqueles que no fossem
brasileiros natos afirmou o seu esprito nacionalista.
Foi sobretudo pela proteo econmica do nacional,
reservando-lhe o privilgio do exerccio de certos
empregos ou estabelecendo a proporo em que
devia figurar em servios pblicos, que a Constituio mais patenteou o pensamento altamente nacionalista que a inspirou. A essa orientao obedeceram os artigos 135 e 136:
Art. 135A lei determinar a percentagem de empregados brasileiros que devem
ser mantidos obrigatoriamente nos servios
pblicos dados em concesso, e nos estabelecimentos de determinados ramos de
comercio e industria.

 69

Art. 136As empresas concessionrias

ou os contratantes sob qualquer titulo, de
servios pblicos federais, estadoais ou
municipais, devero:
a) constituir as suas administraes
com a maioria de diretores brasileiros,
residentes no Brasil ou delegar poderes de
gerencia exclusivamente a brasileiros;
b) conferir, quando estrangeiras, poderes de representao a brasileiros em
maioria, com faculdade de substabelecimento exclusivamente a nacionais.
Embora, porem, a estivessem pontos essenciais
do novo pensamento que orientava os Constituintes
brasileiros, outros referentes defesa nacional tambm
assinalaram a mesma diretriz nacionalista. A estes
podemos filiar o art. 166, que determinou o predomnio de capitais e trabalhadores nacionais dentro
de uma faixa de cem klometros ao longo das fronteiras, e tambm a proibio da concentrao de
imigrantes em qualquer ponto do territrio da Unio.
So disposies que podendo passar despercebidas
em outra Constituio devem ser olhadas dentro do
sistema jurdico brasileiro como marcos duma nova
fase do pensamento nacional deante do problema
dos direitos do estrangeiro. Apezar de se no poderem, em rigor, classificar como normas reguladoras
dos direites dos no nacionais, elas fazem parte dum
conjunto de dispositivos que revelam a evoluo jurdica do pas nesse particular. Cercam o nacional de

 70
privilgios ao mesmo tempo que, em certos asptos,
o fazem em funo dos altos interesses da segurana
nacional.
Dois outros itens da Constituio de 1934 merecem a ateno dos que a quizerem estudar nas suas relaes com o estrangeiro. O primeiro deles atende a
uma velha aspirao de justia e visa evitar a repetio dum fato freqente na histria do povoamento
do pas: o sacrifcio dos desbravadores do interior
brasileiro. o art. 125 e que ficou assim redigido:
Todo brasileiro que no sendo proprietrio rural ou urbano, ocupar, por dez
anos contnuos, sem oposio nem reconhecimento de domnio alheio, um trecho
de terra at dez hectares tornando-o produtivo por seu trabalho e tendo nele a
sua morada, adquirir o domnio do solo,
mediante sentena declaratoria devidamente
transcrita.
Aos basileiros reservou-se o beneficio de to
justo dispositivo.
Incorporando ao direito constitucional brasileiro,
a norma que mandava regular pela lei brasileira a
vocao hereditria da sucesso dos estrangeiros casados com brasileira ou tivessem filhos sofreu uma
pequena alterao:seria derrogada quando o estatuto do de cujos fosse mais favorvel ao cnjuge ou
aos rfos brasileiros, (art. 134).

 71

Os dispositivos que acabamos de examinar, e

que no podem deixar duvida quanto s diretrizes
visadas pelo legislador constituinte, no foram impecilhos a que, na mesma Constituio em que era facultado proibir a imigrao em razo da procedncia,
figurasse o art. 113, que assegurou a brasileiros e
a estrangeiros residentes no Pais a inviolabilidade
dos direitos concernentes liberdade, subsistncia,
segurana individual e propriedade, nos termos
seguintes: 1.) Todos so iguais perante a lei. A
equiparao entre nacionais e estrangeiros ficava
porem sujeita a tais restries que j ningum se animou a proclama-la. A prpria Constituio opunha
tais resalvas igualdade prometida, que se no viu
no texto constitucional seno um gesto de cortezia... O Brasil no se podia esquivar da onda nacionalista que cada vez mais acentuava as fronteiras
dos pases, isolando os Estados e criando um ambiente generalizado de desconfiana entre os povos.
O rigorismo adotado pela Constituio de 1934
em relao aos estrangeiros rapidamente foi assimilado pelas Constituies dos Estados elaboradas aps
a revoluo de 1930. isso, talvez, sinal de que os
princpios esposados sobre o assunto pela Constituio
Federal correspondiam realmente ao sentimento da
nao. Principalmente no campo dos direitos polticos
foram reservadas para os brasileiros natos vrias funes. Assim que fazem depender da condio de
ser brasileiro nato a elegibilidade para as Assemblas
Estaduais e para Governador do Estado todas as
Constituies: Amazonas (arts. 12 e 62 respectiva-

 72

mente) Par (arts. 5 e 33, letra a) Maranho (arts.

13 e 53, letra a) Piau (arts. 20 e 61 5<>, 1) Cear
(arts. 5 e 29, e 1) Rio Grande do Norte (arts. 5 o
nico, letra a) 34 3 o , letra a) Goaz (arts. 7 e 35,
1) Matro-Grosso (arts. 4 2 e 28) S. Paulo (arts.
4 2o e 26), Paran (arts. 7 e 39), S. Catarina (arts.
5 e 37), Rio Grande do Sul (arts. 15 e 53), Minas
Gerais (arts. 4 1 e 31), Baa (arts. 5, 1 e 27 1),
Esprito Santo (arts. 14 e 35), Rio de Janeiro (arts. 3
lo e 28), Paraba (arts. 14 e 44, 2), Pernambuco
(arts. 11, lo e 48 6o) Alagoas (arts. 11 e 47), Sergipe (arts. 17 e 35). Tambm exigem a condio de
ser brasileiro nato para ser elegvel Prefeito ou Vereador algumas Constituies dos Estados. Nesse ri
temos as Constituies da Baa (art. 62, I), Esprito
Santo art. 95), Paran atr. 99), S. Catarina (art. 95,
letra a), Goaz (art. 66), Mato-Grosso (art. 69), Piau
(art. 108, 5o, letra a), Rio Crande do Norte (art. 80,
2, letra a), Amazonas (art. 115), Paraba (art. 93)>
Pernambuco (art. 95), Alagoas (art. 190),
Outro cargo que varias Constituies Estaduais
reservaram para os brasileiros natos foi o de Juiz
de Direito.
Alem dos dispositivos que acabamos de enumerar, figuram nas Constituies de alguns Estados
outros qe melhor ficariam se inscritas na Carta
Federal da qual, em alguns casos, so uma simples
repetio. E' o caso das Constituies de Sergipe, S.
Catarina e Mato-Grosso que nos artigos 107, 165 e
80, respectivamente, adotaram o mesmo principio es-

 73

tabelecido no art. 125 da Constituio Federal e que

d, sob certas condies, o dominio do solo aos
brasileiros. A Constituio de S. Catarina, alis,
foi mais longe: usou a expresso brasileiro nato.
Na questo da concesso de terras nenhuma
Constituio foi mais categrica na sua afirmao de
colocar o nacional numa situao de privilegio do
que a do Amazonas. dela o seguinte artigo:
Art 141, 2. Aos brasileiros que
pretendam localizar-se em terras amazonenses, sero sempre concedidas vantagens superiores s que forem deferidas,
sob qualquer pretexto, aos alienigenas.
A Constituio de S. Catarina permitindo a
inscrio dos professores particulares, cujas escolas
fossem registradas no Departamento de Educao,
no Montepio dos Funcionrios Pblicos (art. 160) reservou tal favor exclusivamente para os brasileiros.
Temos a um esboo das principais normas
traadas pela Constituio Federal de 1934, e pelas
Constituies dos Estados, depois elaboradas, de referencia aos direitos dos estrangeiros no Brasil, inclusive aqueles que tenham, por naturalizao, adquirido a nacionalidade brasileira. E mais uma vez
podemos acentuar as modificaes introduzidas no
sentido de nos orientarmos para um nacionalismo,
que mais se destaca quando posto em confronto com

 74

a rota tradicional do liberalismo e d fraternidade

brasileira, que, em outros tempos, foram o apangio
da nossa cultura.

CAPITULO

IV

Histrico do Cdigo Bustamante 0 direito

do estrangeiro no direito Americano

No estudo dos direitos do estrangeiro no Brasil

no se pde omitir a anlise cuidadosa do direito internacional Americano codificado, pois muitas das
suas normas esto hoje incorporadas ao nosso direito
positivo. Disso a expresso mais alta o Cdigo
Bustamente a maior conquista do direito internacional privado e obra paciente do idealismo americano. Mas, para a sua compreenso, para o conhecimento da marcha seguida at se alcanar os elevados
objetivos colimados, torna-se necessrio o estudo
histrico da Codificao do direito internacional na
America. Por le se ver, no s no campo do direito internacional pblico, como no direito internacional privado, to intimamente ligados nessa questo
dos direitos dos estrangeiros* o modo por que evoluiu o pensamento americano de referncia aos estrangeiros.
A situao dos estrangeiros, no que se refere
aos seus direitos, desde cedo preocupou os Governos
Americanos, pois, dadas as grandes correntes emi-

 76

gratrias que se dirigiam para o Novo Continente

foram freqentes as questes em que eram interessados indivduos no nacionais. E, no s inspirado
na sua prpria tradio liberal como influenciado pelo
Cdigo Napoleo, o esprito americano foi encontrar
na igualdade de direitos civis entre nacionais e estrangeiros a soluo mais em acordo com os seus
sentimentos. Assim que ao se reunir, em 1826, o
Congresso do Panam convocado pelo gnio de Bolvar, os plenipotencirios da Colmbia, da America
Central, do Peru e dos Estados-Unidos Mexicanos,
pelo artigo 24 do tratado que firmaram a 15 de julho,
estipularam o seguinte:
Se um cidado ou cidados duma das
Repblicas aliadas preferir ficar no territrio de outra, mesmo sem mudar a sua
qualidade de cidado do pas do seu nascimento ou que tenha adotado, esse cidado ou os cidados gozaro igualmente,
em qualquer territrio das partes contratantes onde residam, de todos os direitos
e prerogativas dos naturais do pas no
que se refere administrao da justia e
proteo s suas pessoas, bens e propriedades. Por conseguinte no lhes ser
interdito, sob qualquer pretexto, de exercer
sua profisso ou ocupao, nem de dispor
entre vivos ou por ato de ltima vontade
os seus bens moveis ou imveis como lhes
convier, sob a condio de se submeterem

 77

em todos os casos aos encargos e leis a

que estejam sujeitos os naturais do pas
em que se encontrarem.
O pacto, embora se refira apenas aos nacionais
de quatro Estados da America, j marca os rumos
que seriam invariveis na evoluo do direito internacional na America. Bustamente assinalou que
essa doutrina generosa se encontra com pormenores
em vrias convenes posteriormente assinadas na
America. Disso so exemplos os artigos 1. e 2.
do tratado de comrcio e navegao que, em 1848,
assinaram os representantes da Nova Granda, Equador, Peru, Bolvia e Chile, no Congresso de Lima; o
tratado firmado no Congresso de Santiago do Chile, em
1856 pelo Chile, Peru e Equador; e o tratado de que
foram partes a Bolvia, o Peru, Colmbia, Equador,
Guatemala e Venezuela. (50)
At reunio da Conferncia de Lima, em 1877,
nenhuma das conferncias internacionais realizadas
na America tinha tido a importncia alcanada por
esse Congresso. Nela foi convencionado o primeiro
tratado para estabelecer regras uniformes em matria
de direito internacional privado. E era tal a importncia dada ao direito dos estrangeiros, que o artigo
1. ficou assim redigido:

(50) Bustamente. La Comission des Jurisconsultes

de Rio Janeiro. Trad. Goul. p. 100

 78

Os estrangeiros gozam na Repblica

dos mesmos direitos civis que os nacionais.
No se fazia nenhuma restrio e nem sequer
se sujeitava a matria reciprocidade.
A Codificao na America iria tomar novo impulso com a organizao das Conferncias Pan-Americanas, das quais a primeira se realizaria em Washington, em 1889. Nela no seria esquecida a matria de que vamos tratando. Assinou-se a Conveno sobre Os direitos dos estrangeiros, cujo artigo 1. determinava que os estrangeiros gozavam
dos mesmos dineitos civis que os nacionais e devem
fazer uso deles no fundo, frma ou processo e recursos absolutamente dentro dos mesmos termos que
os nacionais. Era a reiterao do mesmo ponto de
vista anterior, que cada vez mais se precisava, ampliando-o e esclarecendo-o.
Novos fatos internacionais iriam, porm, fazer
que as vistas da America, embora sem renegarem as
conquistas j alcanadas em favor dos estrangeiros,
se voltassem tambm para um outro aspto da situao jurdica dos estrangeiros: os deveres dos Estados para com eles e os deveres deles para com
os Estados.
Era que o imperialismo de certos Estados europeus,
no compreendendo a generosidade da Amrica para
com os seus nacionais, desejava estabelecer verdadeiras situaes de privilegio para os seus nacionais.

 79

Era urgente opor uma barreirra s reclamaes diplomticas indevidas, escreve Urrutia. (51) Caberia
Segunda Conferncia Pan-Americana cuidar do assunto. Reunida no Mxico, em outubro de 1901.
assinalou-se sobretudo pela proposta do representante
brasileiro, o malogrado Dr. Jos Hijino Duarte Pereira,
que havia recebido do Ministro das Relaes Exteriores do Brasil instrues reservadas de que convm
destacar o seguinte trecho:
No temos, felizmente, interesses polticos em jogo, e a nossa situao ser
mais elevada sempre que o Brasil puder
intervir para dissipar atritos e fazer triumfar as regras de direito.
Neste terreno, muito pde fazer o
Congresso, e ele ser digno de aplausos,
se encerrar os trabalhos votando um Cdigo de direito Internacional Americano.
Dele pode ter iniciativa o Delegado brasileiro. (52)
De acordo com estas instrues o delegado brasileiro apresentou um projeto cujo artigo 1. estipulava o seguinte:

(51) Francisco Jos Urrutia. Le Conttnent Americain

et le Droit International, p. 72
(52) Eduardo Espinola e A. Marques dos Reis. A
Codificao do Direito Internacional. Separata das Pandectas. p. 36

 80

A Comisso executiva da Secretaria

Internacional das Republicas Americanas
nomear uma comisso de 3 jurisconsultos
encarregados de organizar, no intervalo
desta para a futura Conferncia, um Cdigo de Direito Publico Internacional e um
Cdigo de Direito Internacional Privado,
que rejam as relaes entre os diversos
pases da America.
Aprovada, com modificaes, a proposta brasileira quando j falecera Jos Hijino, a Conferncia
votou, entre outras, as Convenes sobre os direito
dos estrangeiros sobre reclamaes por perdas e
danos pecunirios. Ambas continham importantes
dispositivos sobre os direitos dos estrangeiros, e no
s sobre os direitos mas tambm sobre os deveres.
Ratificara o artigo 1. da Conveno de Washington
acrescentando apenas esta restrio: salvo o disposto
pela Constituio de cada pas, o artigo 2. da
primeira das convenes citadas definia a posidos Estados signatrios perante os estrangeiros que
buscavam os seus territrios, e declarava: Os Estados no tm nem reconhecem a favor dos estrangeiros outras obrigaes ou responsabilidades alm
das que se acham estabelecidas pela sua Constituio
e por suas leis em favor dos seus nacionais. Por
conseguinte os Estados no so responsveis pelos
danos sofridos pelos estrangeiros, por causa de atos
faciosos ou de individuos particulares, e em geral dos
danos causados por casos fortuitos de qualquer es-

 81

pcie, considerando-se tais os atos de guerra, seja

civil ou nacional, salvo nos casos em que a autoridade constituda haja sido remissa no cumprimento
dos seus deveres. Com isso se visava criar uma situao que puzesse termo aos abusos ocorridos
quanto a estrangeiros cujos Estados reclamavam do
Estado em que se encontravam o resarcimento de
danos pelos quais estes nenhuma responsabilidade
poderiam ter. Eram fatos dos quais se encontravam
dolorosos exemplos na historia de algumas Republicas latino-Americanas. O texto da Conveno, porem, era feito de modo a no permitir qualquer
dvida. O artigo 3 o submetia as reclamaes dos
estrangeiros aos tribunais ordinrios do pas e afastava a via diplomtica que s em casos excepcionais
poderia ser invocada. (53)
O tratado sobre as Reclamaes por perdas e
danos pecunirios consagrou a arbitragem como o
meio normal de se solverem os conflitos em que se
no chegasse a uma soluo amigvel, ao mesmo
tempo que sugeria a escolha da Corte Permanente
de Haya para as partes que a aceitassem para derimir os conflitos ocorridos.
Diante das duas convenes que acabamos de
(53)Assinaram esta Conveno a Argentina, Bolvia,
Colmbia, Costa Rica, Chile, Republica Dominicana, Equador, Estado Unidos da America, Guatemala, Hondura, Haiti,
Mxico, Nicargua, Paraguai, Peru, Salvador e Uruguai. O
Brasil no assinou por ter falecido o seu representante, dr.
Jos Hijino.
''

 82

resumir possvel afirmar que em ambas se tinha

evidenciado uma segura orientao do direito americano no sentido de fazer respeitada a soberania dos
pases no Novo Continente ao mesmo tempo que se
reconhecia ao estrangeiro todos os direitos necessrios
ao pleno desenvolvimento das suas atividades, com
a completa segurana da sua personalidade.
No se deteve, entretanto, a o esforo Americano para aperfeioar cada vez mais o seu sistema
jurdico no campo internacional. Em 1906, no Rio de
Janeiro, reunia-se a Terceira Conferncia Pan-Americana, cujo maior titulo seria organizar uma comisso
de jurisconsultos para elaborar os projetos dos Cdigos de Direito Internacional Publico e Direito Internacional Privado. Como bem observou Alexandre
Alvarez no se tratava duma comisso de simples
jurisconsultos ou de plenipotencirios, mas sim de
juristas nomeados pelo respectivos Governos. (54)
E o representante da Guatemala, insistindo por que
cada vez mais se fixasse a matria referente aos
alienigenas, props que nos cdigos a serem elaborados pela comisso criada pela Terceira Conferncia Pan Americana fossem includas as matrias
referentes a definir claramente as condies, direitos
e obrigaes dos estrangeiros e fixar os requesitos
que devem satisfazer as reclamaes destes, para que
se tornem admissveis, quer resultem de contratos,
(54) A. Alvarez La Codification du droit International, p. 244.

 83

quer resultem de danos e prejuizos causados por perturbaes internas.

De acordo com os termos da Conveno de 196
a Comisso de Jurisconsultos se deveria reunir no
Rio de Janeiro em 1907. Motivos vrios, entretanto, impediriam a reunio, que somente em junho
de 1912 se realizaria. O Governo brasileiro encarregara dois eminentes juristas da elaborao dos Cdigos de Direito Internacional Publico e Direito Internacional Privado, aquele redigido pelo dr. Epitacio
Pessoa, e este pelo Cons.0 Lafaete Pereira, e que
seriam apresentados pelo Brasil para servirem de
base de estudos comisso de Jurisconsultos.
O trabalho do dr. Epitacio Pessoa dedicava o
capitulo V do Livro II regularizao da situao
juridica dos estrangeiros, estabelecendo as normas
que deveriam, na matria, vigorar no direito americano. Delas as mais importantes eram as contidas
nos artigos 74, 75 e 76, que estavam assim redigidos:
art. 74.Os Estados teem o direito de estabelecer por meio de leis as condies
de entrada e residncia aos estrangeiros no seu territrio,
nico Em tempo de paz todavia, podero
os nacionais de um Estado entrar no
territrio de outro ou dele sair, com
a sua fortuna e bens, independentemente de passaporte.

 84

art. 75. Os nacionais de cada Estado, residentes no territrio dos outros, gozaro
a de todos os direitos civis que estes
asseguram aos seus prprios nacionais, respeitadas as restries porventura exaradas nas Constituies Polticas.
art. 76.No obstante o disposto no artigo
antecedente, licito aos Estados, por
motivos de ordem ou segurana publica, expulsar o estrangeiro domiciado, residente ou simplesmente de
passagem pelo seu territrio.
O Cdigo, nos artigos seguintes, ainda sobre a
situao jurdica dos estrangeiros, traa as normas
que devem ser obedecidas de referncia expulso
sujeita-os a jurisdio e leis locais, resalvadas as disposies do direito internacional pblico e privado,
isenta-os do servio militar e dos emprstimos forados, imposto ou requisio militar, e manda estender-lhes as disposies que permitem a punio dos
nacionais que tornem espontaneamente ao pas depois
de haverem cometido crimes especificados para esta
hiptese pela lei nacional.
Tambm o Cdigo elaborado pelo Cons0 Lafaete Pereira deu normas condio dos estrangeiros, equiparando-o ao nacional para o gozo dos direitos civis, nos termos do artigo 6o, que era o seguite:

 85

art. 6. Os estrangeiros gozam dos mesmos

direitos civis que gozam os nacionais,
nos pases em que que tm domicilio,
ou por onde passem ou onde residem; salvo exceo expressa em lei
e os casos em que segundo princpios do Direito Internacional Privado,
lhes so aplicveis as suas leis pessoais; podem, pois, livremente exercerce-los e para os fazer valer, invocar a ao das autoridades e tribunais
locais.
Em ambos os projetos se nota a indentidade
de vistas quanto ao gozo dos direitos civis pelos estrangeiros, que ficariam para estes efeitos equiparados
os nacionais, ressalvadas as normas constitucionais.
Apesar do esforo e do cuidado com que haviam
sido traados, os projetos brasileiros seriam afastados
das cogitaes da Comisso dos jurisconsultos. Motivaria o fato uma proposta das delegaes do Chile
e da Argentina no sentido de ser nomeada uma
comisso que, recolhendo as opinies das varias
delegaes sobre as difficuldades expostas pela prpria proposta e outras que seriam declinadas, estudaria at que ponto seria possivel um acordo geral.
A proposta fazia abstrao dos projetos brasileiros,
que desse modoaprovada a propostaficaram virtualmente desprezados. (55) Novas comisses seriam
(55) Bustamante. La Cotnmissin des Jurisconsultes
pag. 15.

 86

nomeadas para um trabalho preparatrio. Foram em

numero de seis as designadas, e que se deveriam
reunir em vrias cidades americanas, ficando cada
uma delas incumbida de determinada matria. Dava-se preferencia a um trabalho fragmentado, em
que o pensamento teria de aparecer sem a unidade
necessria, e que, mesmo para base de estudo, no
poderia oferecer as vantagens dum trabalho global,
uniforme, com uma nica orientao, como eram os
valiosos projetos dos delegados brasileiros.
A' 5.a Comisso, que se deveria reunir em Montevidu, com a presena de um delegado do Brasil,
dois do Paraguai e um do Uruguai, ficou o estudo
da capacidade e condio dos estrangeiros, e tambm o direito de familia e sucesses. Logo no Rio
de Janeiro, a 27 de Julho de 1912 se reuniu a Comisso para a destribuio da matria entre os seus
membros, cabendo aos delegados do Paraguai, drs.
Euzebio Ayala Cecilio Bez a parte referente capacidade e condio dos estrangeiros. Ao reunir-se a
Comisso em Montevido o delegado brasileiro, dr.
Cndido de Oliveira, apresentou um projeto sobre
toda a matria que fora confiada ao estudo da Comisso e no artigo 3 o . estabelecia que o direito internacional no conhece diferena entre nacionais e
estrangeiros quanto ao gozo e aquisio de direitos
civis ou de carter puramente privado, resolvendo
os conflitos surgidos da concorrncia de leis de paises
diversos sem atender nacionalidade das partes interessadas. Ainda no artigo 6o. das disposies pre-

 87

liminares reafirmava gozarem os estrangeiros dos

mesmos direitos civis concedidos aos nacionais do
pas onde estejam domiciliados, residentes ou de passagem.
A todos os esforos americanos para a breve
codificao do direito internacional viria antepor-se um
obstculo intransponivel; a guerra de 1914. Era como
um hiato surgido na vida da civilizao ocidental, que
interrompia toda a sua atividade no sentido do domnio do direito sobre a fora para dar lugar a profundas modificaes e desconfianas entre os pases e
tornando inexequvel qualquer ao no sentido da
codificao de normas de carter internacional. Somente um largo perodo de paz poderia fazer que se
restabelecesse a confiana no direito, permitindo que
a ao dos juristas no fosse alguma cousa sem resonancia na opinio publica e limitada ao mbito estreito das conferncias, mas a concretizao das esperanas e dos desejos das prprias nacionalidades,
no sentido de serem as relaes de carter internacional reguladas por normas de direito positivo. E
foi compreendendo essa situao que os Governos e
os Institutos Americanos detiveram as suas atividades
para s as retomarem quando fosse oportuno.
Essa oportunidade, entretanto, somente mais
de dez anos depois se ofereceria, sendo marcada
para maro de 1923 a 5.a Conferncia Panamericana,
que se reuniria em Santiago do Chile. O tempo decorrido e as modificaes provenientes indicavam,
porm, que j se no poderia retomar com bom xito

 88

as atividades interrompidas seno refundindo em

novos moldes, e de acordo com as circumstancias
criadas pelos acontecimentos que abalaram o mundo,
quanto j se havia realizado at ento no campo da
codificao do direito internacional. Limitou-se por
isso a 5. a Conferncia Panamericana a um trabalho
preparatrio, indicando apenas os rumos e as medidas que se deveriam tomar para se atingir os objetivos visados. Foi dentro desse pensamento que o
Conselho Diretor da Unio Panamericana, por proposta do seu Presidente, Charles E. Hughes, apresentada na reunio de 2 de janeiro de 1925, solicitou do
Instituto Americano de Direito Internacional a sua
cooperao na codificao do direito internacional.
Aceita a solicitao que lhe era feita foi escolhida
a cidade de Havana para servir de sede das reunies que se deveriam realizar para estudo e coordenao da matria a ser examinada pela Comisso
de Jurisconsultos e por esta remetida 6. a Conferncia Panamericana.
No campo do Direito Internacional Pblico,
dando preferencia ao sistema de Convenes isoladas
sobre cada matria, a Comiso do Instituto Americano de Direito Internacional apresentou trinta projetos assinados pelos Snrs. James Brown Scott Alejandro Alvarez, Luiz Anderson, Pierre Hudicourt,
Jos Matos, Rodrigo Octavio e Antnio S. Bustamante, e que deveriam servir para a preparao de um
Cdigo de Direito Internacional Publico. Dentre eles

 89

estava o de n. 13 sobre os Direitos e deveres

internacionais das pessoas naturais e juridicas. O
projeto apresentado adotava uma tcnica at ento
desconhecida dos demais projetos e convenes existentes no direito internacional americano, especificando cada um dos principais direitos dos estrangeiros. Era esta a redao do art. 1. do projeto:
Ari 1 Toda pessoa natural ou jurdica goza
no territrio de cada uma das Republicas Americanas, principalmente, dos
seguintes direitos:
IoA liberdade de entrar no territrio de qualquer Repblica Americana
e de residir no mesmo sempre que
observe as leis locais e os regulamentos de polcia, sem prejuzo das
leis de imigrao e do direito de expulso;
2A inviolabilidade da propriedade,
isto , que ningum pode ser privado
do domnio ou de qualquer outro direito patrimonial, sem uma sentena
judicial legalmente promulgada e mediante justa e previa indenisao;
3oO direito de reunir-se e de associar-se para os fins que no sejam
contrrios a constituio ou s leis
do pas;

 90

4A liberdade de imprensa;
5oA liberdade de conscincia;
6oA liberdade de cultos;
7oA liberdade de comrcio, de navegao e de indstria, sempre que
se observem as leis respectivas de
cada Repblica;
8oNenhum estrangeiro poder ser
julgado por tribunais que no sejam
os reconhecidos como competentes
pela lei da Repblica onde resida e
estabelecidos anteriormente data dos
delitos que se pretendam julgar; no
poder ser julgado sem processo legal e em virtude de uma lei promulgada anteriormente data do fato de
que acusado, salvo se a nova lei
for mais favorvel.
A comisso no se contentara com as frmulas
gerais, sucetiveis de serem interpretadas ao sabor
dos interesses, e inaugurava ou pretendia inaugurar
no direito convencional americano uma nova tcnica,
mencionando cada um dos direitos que julgava essenciais ao pleno desenvolvimento material e moral do
homen. No era isso, alis, novo ao sistema legislativo brasileiro, cuja Constituio de 1891 assegurava
aos estrangeiros residentes no pas direitos que mencionava expressamente, (art. 72)

 91

Outra, porem, foi a orientao seguida pela comisso designada para estudar e elaborar normas de
direito positivo para o direito internacional privado e
constituda pelo Snrs. Antnio S. Bustamente, Rodrigo
Octavio, Jos Matos e Eduardo Sarmiento Laspiur.
Solicitada pelo Conselho Diretor da Unio Panamericana a preparar um projeto ou srie de projetos que
compreendam os princpios e regras de direito internacional privado para serem considerados pela Comisso de Jurisconsultos tratou a Comisso, reunida
em Havana, de orientar os seus trabalhos no sentido
de ser preparado um cdigo e no uma serie de
projetos. Desse trabalho havia sido incumbido o
eminente jurista prof. Antnio Sanchez de Bustamenje
y Sirven, cujo trabalho sofreu pequenas alteraes
por parte da comisso. E a 23 de dezembro de 1925
o Presidente do Instituto Americano de Direito Internacional, James Brown Scott, remetia unio PanAmericana o projeto de Cdigo Internacional Privado,
que viria a ser aprovado pelas naes americanas
sob a denominao de Cdigo Bustamente, ao Presidente do Conselho Diretor da Unio Panamericana.
Antes de entrarmos no exame do projeto apresentado, na parte pertinente ao direito dos estrangeiros,
convm ressaltar que sobretudo habilidade com
que se houve a Comisso de Havana se deve ter
alcanado a America esse brilhante triunfo. Em primeiro lugar soube a Comisso contornar o grande
obstculo da codificao do direito americano e que
era a questo da lei pessoal, procurando um sistema

 92

capaz de conciliar os interesses e pensamentos em

oposio, e que consistiu em no impor um critrio
determinado que obrigue a certas naes a alterar
a sua legislao interior, contra a sua tradio ou
contra as suas convices jurdicas, mas em deixar
integro a cada Estado o direito soberano e independente de regular, como lhe parea, os limites da sua
competncia legislativa, aplicando os demais Estados
s relaes jurdicas de carter pessoal desses estrangeiros o direito que a nao de sua procedncia indicou. Desse modo, dentro duma frmula feliz, foi
posto margem esse grande escolho que h muito
embaraava um entendimento geral sobre a codificao, sobretudo quando se arraigaram pontos de
vista como o dos juristas platinos, que na defesa integral do seu sistema, como diz Rodrigo Octavio,
do a impresso de que se lhes obliterou no esprito o conceito da personalidade da lei. Alem disso,
para facilitar a ao dos que tivessem de transformar
o projeto em norma de direito positivo, obrigando
todas as naes americanas que o subscrevessem, a
Comiso fez acompanhar o projeto de um tratado destinado a pr em vigor o Cdigo Bustamante. Por ltimo,
ainda como medida destinada a afastar qualquer impecilho codificao projetada, foi includa no tratado a que nos refirimos uma clusula, que permitia a
qualquer Estado sinatrio formular reserva sobre um
ou mais artigos do Cdigo que no aceitassem e
que no os obrigaria. So asptos, que poderamos
chamar de politicos, da codificao e que pela sua
importncia no devem ser esquecidos. Foi com eles

 93
que se conseguiu a realizao dum dos mais antigos
ideais do direito americano e que pequenas dificuldades, resentimentos e intransigncias, fizeram que
fosse protelado durante to largo tempo.
O projeto apresentado pelo Prof. Bustamante
cuidou largamente da situao jurdica dos estrangeiros. Na introduo com que precedeu ao notvel
trabalho o eminente jurista declara que todas regras
de um Cdigo, determinando os limites no espao
da competncia legislativa dos Estados, necessitam
assentar na presuno de que cada indivduo pode,
exercer fora do seu pas direitos de diversas ordens
isto , na suposio de que a convivncia jurdica
dos Estados impe a igualdade civil de nacionais e
estrangeiros, completada pela segurana poltica, idntica para uns e outros. (56) Em seguida, classificando os direitos do homem dentro do Estado, divide-os em sociais e polticos e subdivide aqueles em
voluntrios e necessrios e estes em pblico e cvicos,
mostrando que aos estrangeiros somente estes ltimos, os cvicos, podem ser negados, constituindo
justamente a barreira que separa o nacional do estrangeiro e que reduzida aos seus verdadeiros limites, no se ope de modo algum igualdade de
gozo dos direitos civis e idntica segurana poltica. (57) So suficientes esses dois trechos para se
aquilatar da importncia do estudo dos direitos dos
(56) Eduardo Espinola e A. Marques dos Reis, obr.
cit. pag. 359.
(57) Idem.

 94

estrangeiros no conhecimento do direito internacional

privado.
Logo no Ttulo Preliminar do projeto foi traada
a situao jurdica dos estrangeiros, dispondo os artigos 1 e 2 do seguinte modo:
Art. 1 Os estrangeiros que pertencem a qualquer dos Estados contratantes gozam, no territrio
dos demais, dos mesmos direitos civis que se concederem aos nacionais.
Cada Estado contratante pode recusar por disposio legislativa o gozo de um direito civil aos
estrangeiros em cujo Estado no se outorgue, presentemente ou no futuro, esse direito aos nacionais
do primeiro8.
Art. 2 Os estrangeiros que pertencerem a
qualquer dos Estados contratantes, gozaro tambm
no territrio dos demais da segurana poltica idntica
a dos nacionais, salvo as limitaes que em cada
um estabelea a constituio:
A segurana poltica idntica no se entende,
salvo disposio especial na legislao interna, ao
desempenho de funes pblicas e ao direito de sufrgio.
O texto dos artigos acima mencionados, que
poder parecer ao observador menos avisado a repetio ou consagrao das normas anteriormente adotadas pelo direito internacional americano, vem, entretanto, oferecer um aspto inteiramente novo, que
a parte final do art. 1.. que, depois da afir-

 95
mao solene da igualdade entre estrangeiros e nacionais no gozo dos direitos civis, o projeto, para se
no afastar da realidade, estabeleceu a frmula, a
maneira por que aos estrangeiros seriam negados
certos direitos civis sem a violao do Cdigo que
se ia votar. Como notou o Prof. Bustamante, apesar
das declaraes iniciais do art. 1. inegvel que
certos direitos civis podem ter uma estreita ligao
com interesses pblicos, e a legislao nacional os
concebeu ou regulamentou de modo que eles no
apresentam esse aspto. A ttulo de exemplo, indiquemos a pesca nas guas territoriais, o comrcio de
cabotagem, a propriedade de certas categorias de
minas, o gozo e a explorao de determinados servios pblicos. (58)
Dentro desse pensamento o eminente autor do
projeto agiu em absoluta harmonia com a realidade
e de modo a permitir que nenhum Estado fosse privado desse direito, muitas vezes essencial a sua
existncia, de retirar dos estrangeiros certos direitos
civis ou siquer obrigado a procurar modos para iludir
a igualdade que sempre se prometeu, mas que raramente se ter concedido plena e lealmente.
Decorrente ainda da igualdade entre nacionais
e estrangeiros o artigo 317 do projeto, determinando que nenhum Estado contratante organizar
ou manter no seu territrio, tribunais especiais para
(58) Bustamante. La Comission des Jurisconsultes.
Trad. Paul Goul. p. 103

 96

os membros dos demais Estados, contratantes, assim

como o artigo 319, que estipulou no se puder basear
o competncia internacional rationae personae na
condio de nacionais ou estrangeiras das pessoas
interessadas.
Ai as principais normas relativas ao estrangeiro
e contidas no projeto Bustamante; que deveria ser
submetido ao estudo da 2. a Conferncia de Jurisconsultos, a realizar-se no Rio de Janeiro, e aprovado
pela Comisso reunida em Havana por designao do
Instituto Americano de Direito Internacional na sua
sesso de Lima.
Antes da reunio da Comisso dos Jurisconsultos, no Rio de Janeiro, efetuou-se a sesso do
Instituto Americano de Direito Internacional, em Montevido, em maro de 1927, e de cujo programma
de trabalhos constava a apreciao dos projetos de
Direito Internacional Pblico e Privado elaborados
em Havana pelo Comisso nomeada em Lima. Iniciada a sesso foi julgado, entretanto no ser conveniente a apreciao dos referidos projetos desde que
iam ser dentro de pouco tempo submetidos apreciao, talvez dos mesmos juristas, na Reunio do Rio
de Janeiro, embora a sesso de Montevido tivesse
carter particular e a do Rio de Janeiro congregasse representantes dos governos americanos (59).
Outras matrias foram, ento, tratadas sendo apre(59) Rodrigo Octavio. A Sesso de Montevido do
Instituto Americano de Direito Internacional, in Pandectas
(Separata) - A Codificao do Direito Internacional, p. 381-

 97

sentada pelo dr. L. A. Podest Costa uma iniciativa

no sentido de ser codificada a matria referente
responsabilidade do Estado por danos sofridos pelos
estrangeiros, e que deveria ser levada apreciao
da Comisso de Jurisconsultos do Rio de Janeiro.
Aprovada, a proposta do jurista argentino veio a se
converter no Projeto sobre a responsabilidade do
Estado por danos pessoa e aos bens de estrangeiros. O projeto comea determinando que os Estados
deviam conceder aos nacionais e aos estrangeiros o
gozo dos direitos essenciais vida (inviolabilidade
da pessoa, de conscincia, de domiclio e de correspondncia) e aos bens (possibilidade de adquirir e
dispor do produto do trabalho.), cabendo Constituio de cada Estado determinar a frma e processo
que devem assegurar tais direitos. Em relao aos
danos, o projeto obedecia aos seguintes princpios:
a)O estrangeiro fica submetido preferentemente
legislao e jurisdio local antes da internacional,
pela qual a responsabilidade do Estado, nos casos
em que existisse, antes de direito interno e s subsidiariamente de direito internacional, b) Os danos
sofridos pelos estrangeiros seriam classificados em
danos singulares, quando visassem determinadas pessoas, e gerais, quando produzidos sem ter como
objetivo pessoa ou cousa determinada, c) Os danos
singulares produzem a responsabilidade do Estado
quando oriundos de fatos ilicitos provenientes da
execuo de mandatos dos poderes pblicos ou de
atos dos funcionrios ou agentes da administrao em
exerccio do seu cargo e dentro da sua jurisdio*

 98

ficando, porm o Estado isento de responsabilidade

quando os atos so praticados por indivduos rebeldes,
salvo se o prejudicado provar que o fato se Verificou
por culpa das autoridades, d) Os danos gerais no
acarretam a responsabilidade do Estado, e) E' imediata a responsabilidade do Estado quando o estrangeiro
prejudicado alheio sorte do pas, seja porque venha
ser excludo violenta ou injustamente pelas autoridades (expulso ilegal do estrangeiro ou ataque contra
le pela sua qualidade de estrangeiro ou de determinada nacionalidade) ou porque seja alheio a sorte
comum dos habitantes (Chefes de Estado, agentes
diplomticos, ou consulares, tripulantes de navios de
guerra, depredaes no mar livre por navios rebeldes,
ou fora das fronteiras terrestres por incurso de foras ou queda de projets).
O assunto j havia sido tratado anteriormente
nas Conferncias Pan-americas do Mxico, Rio de
Janeiro e Buenos-Aires, mas em nenhuma delas se
havia encarado a matria com a clareza e a coragem
com que o fez o jurista argentino, que nela se especializara. Ao envez da soluo fcil da remessa dos
casos surgidos referentes a danos, sofridos por estrangeiros para o Tribunal de Arbitragem de Haya que
embora representando um avano no sistema jurdico
americano, constitua uma diminuio para o direito
dos Estados americanos o projeto Podest Costa
sujeitava os casos ocorrentes a legislao interna do
pas onde se verificasse o fato, e s excepcionalmente
intervinha o direito internacional. Alm disso era a
matria sistematizada, definindo-se com firmesa os

 99

casos em que havia ou no responsabilidade do Estado para com o estrangeiro, que houvesse sofrido
qualquer dano.
Submetido, porm, Comisso de Jurisconsultos
do Rio de Janeiro no logrou a iniciativa Podest
Costa se converter em um dos 12 projetos de Direito
Internacional Pblico aprovados pela Comisso.
No deixou, entretanto, de ser objeto de exame
pela Comisso a situao jurdica dos estrangeiros,
sendo elaborado o projeto sobre a Condio dos
estrangeiros.
Realmente, inaugurados os trabalhos da Comisso de Jurisconsultos do Rio de Janeiro a 18 de
abril de 1927 pela palavra do insigne ministro Octavio
Mangabeira, cuidou a Comisso de imprimir s suas
sesses o mximo de eficincia. Para isso muito influiu a proposta do ilustre delegado do Peru o
Ministro Victor Martua-no sentido de serem os trabalhos divididos por quatro sub-comisses, dentre
quais uma incumbida de estudar os assuntos referentes ao Direito Internacional Publico e outra destinada
ao exame dos problemas de Direito Internacional
Privado. A primeira dessas comisses escolheu para
preparar os seus trabalhos um Comit composto
dos srs. Epitacio Pessoa, James Brown Scott, Saavedra Lamas, Csar Salaya, A. Alvarez e Jlio Bastos
e qual coube examinar no s os projetos aprovados em Montevido e elaborados em Havana, como
aqueles que haviam sido apresentados na capital do
Uruguay, e dentre os quais so de destacar o pro-

 100
jecto do jurista Podest Costa e os do dr. Epitacio
Pessoa e do dr. A. Alvarez, servindo esse vasto material levado apreciao da sub-comisso de base
aos estudos que procedeu. Pertinente aos estrangeiros
foi aprovado o Projeto de Conveno N. 3 sobre a
Condio dos Estrangeiros. e que comeava por
dar aos Estados o direito de regularem por leis as
condies de entrada e residncia dos estrangeiros
em seu territrio. Concedia aos nacionais de cada
Estado que se encontrassem no territrio de outro o
gozo de todas as garantias individuais e de todos os
direitos civis que o Estado assegura aos seus nacionais, embora reserve ao Estado o direito de expulso, que deve ter as suas condies estipuladas em
lei. O artigo 4 o , que submete os estrangeiros, assim
como os nacionais, jurisdio e s leis locais, sob
reserva das limitaes expressas estipuladas nas convenes e tratados, como nota Bustamente, (60)
deve ser entendido apenas como referente ao Direito
Internacional Pblico, pois se estendido o seu texto
s questes de Direito Internacional Privado produziria a derrogao de princpios bsico desse departamento de direito, trazendo alm do mais uma
perigosa confuso. O projeto isentava os estrangeiros
do servio militar, mas permitia o seu recrutamento
para prestarem servios de polcia, bombeiros ou
agente para protegerem o local do seu domicilio
contra catstrofes ou perigo no provenientes da
(60)A. S. Bustamante, La Comission des Jurisconsultes. p. 202.

 101

guerra, obrigando-os, alm disso, a contriburem para

os emprstimos forados, salvo se destinados a apoiar
atos contra a sua Ptria e se absterem de atividade
poltica prpria dos nacionais.
Eram princpios j aceitos pela doutrina ou pelos
tratados internacionais no oferecendo, no fundo,
nenhum aspeto original.
A' Comisso de Direito Internacional Privado
estava destinado, porm, um papel de maior relevo,
cabendo-lhe opinar sobre o Cdigo redigido em Havana pela Comisso designada pelo Instituto Americano de Direito Internacional, e no qual se reafirmava a mesma orientao do direito americano em
relao ao estrangeiro, equiparando-o ao nacional no
gozo dos direitos civis a estes concedidos.
Provocou, porem, debates a redao que havia
sido dada ao artigo 1. do projeto apresentado pelo
Instituto Americano Unio Panamericana, por julgarem que traduzia os sentimentos liberais da America e por pensarem outros que era uma expresso
reacionria. Era a seguinte a redao do projeto do
Instituto: Os estrangeiros que pertencerem a um dos
Estados contratantes gozaro, no territrio dos demais
dos mesmos direitos civis que aqueles concedidos aos
nacionais. Cada Estado contratante pode recusar por
disposio legislativa o gozo de um direito civil ao
estrangeiro de cada Estado* si esse direito recusado
atualmente ou no futuro aos nacionais do primeiro.
Nela o primeiro ponto a notar a aparncia de reciprocidade que contem, mas que, em realidade, como

 102

faz resaltar o seu autor, to somente a possibilidade da represlia ou retorso por parte do Estado
que v recusado aos seus nacionais certos e determinados direitos. Quanto ao outro aspto suscitado
o da liberdade ou reacionarismo da norma adotada
em relao ao estrangeiroBustamente, defendendo
o seu ponto de vista, mostra diferena sutil, mas real,
que existe entre gozo e exerccio de direitos civis,
opinando porque se mantenha ntegro esse aspto da
soberania, permitindo mesmo as represlias que possam acarretar e que seria injusto pretender impedir
ou desconhecer. E' que, como j tivemos oportuni-'
dade de observar, no sendo possvel pretender uma
igualdade absoluta entre nacionais e estrangeiros no
gozo de direitos civistantos so dentre estes aqueles intimamente ligados aos interesses pblicos e apenas concedidos aos nacionaistambm no possvel formular uma norma em que se declare, inicialmente, a desigualdade entre nacionais e" estrangeiros,
pois implicaria na aplicao da lei estrangeira e na
inexistncia dos problemas de limites no espao da
competncia legislativa. Fruto da discusso travada
em torno da questo foi ser modificada a parte final
do artigo 1., que ficou assim redigida: Cada Estado
poder, por motivos de ordem publica, recusar o exerccio de determinados direitos civis aos subditos dos
demais Estados contratantes, ou subordinar o gozo
desses direitos a certas condies especiais, podendo
nesses casos estes Estados tambm recusarem o exerccio desses direitos aos subditos dos outros contratantes. A nova formula aprovada pela Comisso de

 103

jurisconsultos oferecia, inicialmente, aos estrangeiros a

segurana de que somente por motivo de ordem publica lhe seriam negados certos direitos civis concedidos aos nacionais, ao passo que a redao apresentada
pelo Instituto deixava ao critrio exclusivo do Estado a recusa aos subditos dos demais Estados contratantes do gozo de qualquer direito civil, sem que
essa recusa fosse submetida a qualquer restrio ou
condio. Alm disso permitia que o gozo de certos
direitos civis por parte dos subditos dos Estados
contratantes fosse subordinado a condies especiais,
podendo em ambos os casos os Estados cujos subditos eram privados de direitos civis aplicarem normas de represlia. No h dvida que a redao
primitiva dava aos Estados contratantes uma capacidade de ao no cerceamento de direitos aos estrangeiros que os poderia levar, insensivelmente, a abusos que tornassem letra morta as conquistas at
ento feitas nesse terreno do direito internacional privado. E isso quando do esprito atual da legislao internacional que s excepcionalmente so negados aos estrangeiros os direitos civis concedidos aos
nacionais. Da a vantagem apresentada pela redao
da Comisso de Jurisconsultos, que obriga os Estados
a justificarem as restries feitas aos direitos dos
estrangeiros com imperativos de ordem pblica, cujos
limites so j, mais ou menos, definidos no campo
internacional.
O artigo 2. como que um complemento do
1., tendo sofrido por parte da Comisso de Jurisconsultos simples modificaes de forma. Nele se

 104

concedeu aos estrangeiros garantias idnticas s concedidas aos nacionais, pois de nada valeria a igualdade atribuda entre aliengenas e nacionais se se
no cercasse essa igualdade de segurana, de garantias de ordem pblica, capazes de assegurarem a
plena eficcia desse equiparao. Excetam-se as
limitaes constitucionais e, de referncia aos direitos
polticos, salvo disposio em contrario da legislao
interna, o desempenho de funes pblicas e o direito de sufrgio.
No se esqueceu tambm o projeto de dividir
as leis dos Estados contratantes em trs classes,
para o exerccio dos direitos civis e das garantias
individuais. As que se aplicam as pessoas em razo do seu domiclio ou de sua nacionalidade e a seguem mesmo no estrangeiro, sendo denominadas
pessoais ou de ordem pblica interna. As que obrigam a todos que permaneam no territrio do Estado,
que so de ordem pblica internacional. E, por
ultimo, as que apenas se aplicam pela vontade
ou interpretao das partes contratantes, e denominadas voluntrias ou de ordem privada.
O projeto determinava ainda que as normas
constitucionais eram de ordem pblica internacional
e que todas as regras de proteo individual e coletiva, estabelecida pelo direito poltico ou administrativo so tambm de ordem pblica internacional,
salvo se a prpria norma estabelece o contrrio.
No artigo 7., porm, estava o ponto nevrlgico
dos trabalhos da Comisso. Era a velha questo da

 105
lei pessoal e que j tanto embaraara os trabalhos
americanos de codificao devido a intransigncia dos
dois grupos formados e que defendiam com ardor
desusado as suas convices doutrinrias. A frmula
de transao adotada pelo projeto do Instituto Americano fora assim redigida:
Cada Estado contratante aplicar aos
nacionais dos outros as leis de ordem pblica interna do seu domicilto ou de sua
nacionalidade, segundo o sistema adotado
pelo estado a que pertenam.
Contra tal redao se bateu Bustamante, mostrando os inconvenientes que acarretaria, sobretudo
pela omisso de mltiplas hipteses, que poderiam
facilmente ocorrer. Duas novas frmulas foram ento trazidas a debate: uma elaborada na reunio de
Montivido do Instituto Americano, e outra do delegado uruguayo Jos Pedro Varela. A estas o Prof.
Bustamante ops trs frmulas de conciliao, de redao diferente, mas que no fundo tinham o mesmo
objetivo de fazer que cada um dos Estados contratantes
mantivesse integra a sua legislao interna nesse particular. No era fcil, porm, mesmo dentro desse
pensamento de inalterabilidade das normas de cada
Estado, conseguir o apoio de todas delegaes para
uma declarao expressa em favor de qualquer frmula conciliatria. E, foi diante dessa dificuldade, e
afim de evitar a parada dos trabalhos da Comisso,
que, aps a interveno do delegado argentino, dr.

 106

Saavedra Lamas, que, segundo o testemunho de

Bustamante, no acreditava, nem estava disposto a
que se votasse um cdigo completo na reunio do
Rio de Janeiro, se resolveu passar adiante, deixando
para depois o debate da questo que tanto apaixonava. No demorou, entretanto, que se tornasse ao
assunto, sendo ento aprovada a 2.a das formulas
apresentadas pelo Prof. Bustamante e que tinha a
seguninte redao:
Cada Estado contratante aplicar como
leis pessoais as do domiclio ou as da nacionalidade, conforme o sistema que adotar
ou vier a adotar a sua legislao interna.
Podia-se dizer que a codificao americana internacional havia nesse momento atravessado o seu
Rubio. E o fazia numa frmula ampla e feliz, em
que poderiam caber tanto os domiciliados no Estado
que tivesse de aplicar a lei pessoal como aqueles
que se achassem fora das suas fronteiras.
Por ltimo, mas j fora das Regras gerais, o
cdigo, tratando da situao jurdica dos estrangeiros,
como j tivemos ocasio de referir, vedava a existncia de tribunais especiais para o julgamento dos
nacionais dos Estados contratantes, (art. 315) assim
como basear-se a competncia rationae materiae e
rationae personae na condio de serem ou no
estrangeiras as pessoas interessadas, com prejuzo
destas, (art. 317)

 107

Aprovado pela Comisso de Jurisconsultos do

Rio de Janeiro o projeto de Cdigo de Direito Internacional Privado foi remetido 6 a Conferncia Panamericana, que se realizou em Havana, em 1928, e
cujos trabalhos pertencem, no ao histrico, mas
situao presente do direito internacional privado na
America.
Bastaria que nos detivessemos aqui para se vr
o progresso feito pelo direito americano em relao
aos direitos dos estrangeiros. Atravez o um largo perodo de esforos e de observao conseguimos dar
s normas jurdicas pertinentes aos aliengenas uma
exatido e uma claresa que s possvel conseguir
com o auxilio do tempo. Desde a norma referente
ao gozo dos direitos civis pelos estrangeiros, em que
nos afastamos das redaes amplas e utpicas
distanciadas das realidade at consecuo duma
frmula de conciliao para as doutrinas do domicilio
e da nacionalidade, tudo representa um grande avano da codificao do direito internacional privads
americano, que se afirma como uma das maioreconquistas da inteligncia contempornea. Aos estrangeiros, dentro de normas claras e verdadeiras, se
concederam os mais amplos direitos sem que fossem
esquecidos os interesses dos Estados nas atuais contingncias da humanidade, mas tambm os defendendo quanto possvel, contra o desrespeito aos

 108

direitos que lhe so assegurados. Esse o esprito preponderante do projeto Bustamente em face dos
estrangeiros:
No se prometeu muito, mas se prometeu com
honestidade.

CAPITULO V
A Constituio outorgada em 10 de Novembro
de 1937 e os estrangeiros

Em face da legislao vigente no pas tem sofrido profundas modificaes a situao do estrangeiro dentro do direito brasileiro. Sob os influxos da
Constituio outorgada em 1937, aps a dissoluo
do parlamento, e do Cdigo Bustamante, que regula
todas as relaes de direito internacional privado
entre os subditos dos Estados signatrios, verificaram-se essas transformaes. Em quatro fontes, principalmente, deveremos ir buscar os dispositivos legais que regulam a situao jurdica dos estrangeiros
no Brasil: a Constituio outorgada em 10 de novembro de 1937; o Cdigo Civil, o Cdigo Bustamante, e a Conveno Panamericana sobre a condio
dos estrangeiros (Decreto n. 18.956, de 22 de outubro
de 1929) que so, para o estudo dos direitos atuais
dos estrangeiros no Brasil, normas de direito positivo
de maior relevo.

 110

A CONSTITUIO OUTORGADA EM 10 DE
NOVEMBRO DE 1937 PELO SR.
GETLIO VARGAS
A Constituio outorgada pelo sr. Getlio Vargas em novembro de 1937 pouco se desviou da rota
seguida pela Constituio de 1934 de referncia aos
direitos dos estrangeiros, sendo de notar que vrios
dispositivos foram mantidos sem qualquer alterao.
Assim, que de referncia aos direitos polticos passivos foi mantida a exigncia de ser brasileiro nato o
seu pretendente quando se tratasse do Presidente da
Repblica ou membro do Parlamento e do Conselho
Federal anunciado.
Quanto s restries de carter civil foram conservadas as j existentes na Constituio anterior.
Dentro desse critrio no podem ser proprietrios de
empresas jornalsticas as sociedades por aes ao
portador e os estrangeiros, vedado tanto a estes como
s pessoas jurdicas participar de tais empresas como
acionistas. A direo dos jornais, bem como a sua
orientao intelectual, poltica e administrativa, s
poder ser exercida por brasileiros natos, (letra g,
n. 15, art 122). E' esta uma das excees abertas
igualdade de direitos entre nacionais e estrangeiros.
Alis a Constituio apenas assegurou aos brasileiros e estrangeiros residentes no pas o direito liberdade, segurana individual e a propriedade, nos
termos seguintes: Bem se v que na Constituio se
no acenou com uma igualdade impossivel de ser

 111

realizada dentro do esprito de nacionalismo, de

desconfiana, em que vivem os povos.
Alm dessa muitas outras restries so impostas aos estrangeiros no campo dos direitos civis,
devendo-se salientar as relativas aos bancos de
depsitos e companhias de seguro, que s podero
funcionar no Brasil se forem brasileiros os seus acionistas. (Art 145) Aos brasileiros natos se conservou
o previlegio de serem proprietrios, comandantes e
armadores de navios nacionais, assim como a praticagem das barras, portos, rios e lagos, bem como
comporem dois teros da tripulao dos navios nacionais, (art. 149). Tambm ao brasileiro, dentro de
determinadas condies, se reservou o direito de adquirir o domnio de certa rea de terra por ele cultivada.
Se, entretanto, nenhuma modificao existe nos
dispositivos at aqui mencionados, em confronto com
a Constituio de 1934, o mesmo no acontece com
o estatudo em relao ao aproveitamento industriai
das minas e jazidas minerais, das guas e da energia hidrulica, ainda que de propriedade privada, que
depende de autorisao federal. E' que enquanto o
l.o do art. 119 da Constituio de 1934 dispunha
que as autorizaes ou concesses s deveriam ser
conferidas exclusivamente a brasileiros ou a empr
sas organizadas no Brasil, o 1. do art. 143 da
Constituio de 1937 talvez devido a pressa com
que foi confeccionada quebrou a expresso imperativa e exclusivista usada pela Constituio anterior,

 112
declarando que a autorisao poder ser concedida
a brasileiro ou empresas constitudas por acionistas
brasileiros. Por que no seguio a Constituio a
mesma tcnica anterior, afastando dvidas e afirmando de modo peremptrio, categrico o seu desejo de
somente conceder aos nacionais ou a empresas organizadas no Brasil a autorisao para o aproveitamento industrial das minas, jazidas minerais; quedas
d'agua e da energia hidrulica? T-lo^ feito propositadamente, afim de tornar andino o texto constitucional, ou ser um simples esquecimento da claresa
e da preciso que devem ter as leis? Desde que a
Constituio estabeleceu que a autorisao poder
ser concedida a brasileiro, nada impede que tambm
o seja a qualquer estrangeiro, pois de nenhum modo
estaria violado o texto constitucional com tal concesso. A concesso a brasileiro ou empresa organizada no Brasil deixou de ser regulada por um dispositivo obrigatrio para ser tratada por uma norma
facultativa, que poder ou no ser atendida por
aquele a quem incumbir a sua aplicao. Em matria de tal relevncia, porm, fcil compreender
quanto h-de inconvenincia, de prejuzo, na impreciso da forma dada pelo legislador ao seu pensamento. Mas, o que no h como contestar a
diferena existente entre as expresses claras e precisas da Constituio de 1934 e a redao vacilante,
duvidosa, ambgua, da Constituio vigente, qualquer
que seja a interpretao que se queira dar norma
de que nos ocupamos.

 113

O uso da expresso poder ser concedida envolve a lei de evidente carter facultativo, que ser
bastante para trazer srios embaraos a sua justa
interpretao, restando apenas aguardar-se que o
tempo e a hermenutica oficial venham a dar o sentido exato do texto constitucional.
Outro dispositivo que deve merecer uma anlise cuidadosa o que se refere a sucesso de estrangeiros. Encerra o art. 152, que regula a matria
na Constituio outorgada em 1937, o mesmo esprito
da Constituio de 1934, que, modificando, em parte,
o artigo 14 da Introduo ao Cdigo Civil, determinou
fosse aplicada a lei nacional em beneficio do cnjuge brasileiro e dos filhos do casal, sempre que lhes
no seja mais favorvel o estatuto do de cujas. O
dispositivo, em primeiro lugar, incide na mesma crtica feita por Clvis Bevilqua ao artigo 14, parte
final, do Cdigo Civil, mostrando que da orientao
tomada pelo direito brasileiro poderia advir o inconveniente da quebra da unidade da sucesso, o que
se verificaria quando o estrangeiro nas condies
previstas pelo cdigo viesse a falecer no estrangeiro,
onde era domiciliado, pois o Juiz estrangeiro, naturalmente indiferente as disposies do nosso direito,
veria no cumprida no Brasil a sua sentena sobre a
sucesso. O mesmo se daria em relao ao estrangeiro que nas condies previstas deixasse bens no
estrangeiro, pois, no caso, a sentena do Juiz brasileiro que no seria cumprida em relao a estes

 114
bens. (61) A crtica parece-nos procedente, embora
dela divirja Carvalho Santos, que acha justo o princpio, que fora estabelecido pelo nosso Cdigo Civif.
(62) At ai, entretanto, se trata de simples orientao doutrinria, competindo ao legislador brasileiro
escolher o principio que lhe parecesse mais em acordo com as nossas convenincias, e a nossa tradio.
Firmado o princpio de prevalecer a lei nacional em
favor do cnjuge brasileiro dos filhos do casal,
sempre que no lhes sejamais favorvel o estatuto do
de cujus, ao Juiz brasileiro cabe to somente aplica-lo em obedincia a lei vigente no pas. Mas,
examinado esse aspecto da questo, outro se nos
afigura ainda de importncia maior, pois se afasta
da discusso doutrinria para tomar lugar na prpria
aplicao do direito. Queremos no referir a divergncia existente entre o inciso constitucional que regula, no Brasil, a sucesso do estrangeiro que tiver
cnjuge ou filho brasileiro, e o disposto no artigo
144 do Cdigo Bustamante, que est assim redigido:
As sucesses legitimas e as testamentrias, inclusive a ordem de sucesso,
a quota dos direitos sucessrios e a validade intrnseca das disposies, reger-seo, salvo as excees adiante estabeleci(61)Clvls Bevilqua. Direito Civil, vol. 1. p. 135
(62) - Carvalho Santos. Cdigo Civil Brasileiro Interpretado, vol. I. p.. 170.

 115

das, pela lei pessoal cio de cajus, qualquer

que seja a natureza dos bens e o lugar
em que se encontrem.
A claresa da redao no deixa dvida quanto
inaplicao confrontados os dois textos da lei
brasileira aos nacionais dos pases que aderiram ao
Cdigo Bustamente. Caberia, pois, fazer-se a pergunta
de qual a lei que deveria ser preferida pelo Juiz
brasileiro diante desse conflito entre a lei interna e a
lei internacional. Nesse conflito no teramos dvida
em prefirir a lei internacional, mandando aplicar a
lei pessoal do de cujos. Resolve, porm, a questo
outro dispositivo do Cdigo Bustamente, o artigo 4 o ,
que determina serem os preceitos constitucionais de
ordem pblica internacional. Diante disso, estando
esse preceito referente s sucesses incorporado, atualmente, ao nosso direito constitucional, no pode
vacilar o Juiz brasileiro sobre sua aplicao a quantos estejam no caso previsto pela Constituio. No
ser, entretanto, a incorporao de normas de direito
civil ao direito constitucional um meio de ilidir o
Cdigo aprovado na Conferncia Panamericana de
1928?
Mas, dentro da mesma ordem de idias, outra
pergunta nos ocorre. Devem os tribunais dos pases,
que adotaram o Cdigo Bustamente, aceitar a sentena do Juiz brasileiro, proferida de acordo com a
nossa Constituio, mesmo que colida com dispositivos da legislao do pas chamado a homologar a
sentena? Parece-nos que, embora considerada de

 116

ordem pblica internacional, a norma estabelecida

pela Constituio brasileira em relao s sucesses
de estrangeiros dessas que no passam a fronteira
do Estado que as dita, (63) podendo, portanto, o
Juiz estrangeiro deixar de aceitar a sentena que a
aplicar, sem que se afaste do esprito do Cdigo
Bustamente, ou mesmo da sua letra.
De acordo com o mesmo pensamento de reservar certos direitos aos brasileiros natos e naturalizados
que hajam prestado servio militar no Brasil, a Constituio reservou a estes a exclusividade do exerccio
das profisses liberais, exceto os que j a exercessem
no Brasil e os casos de reciprocidade internacional,
e s permitindo a revalidao de diplomas aos brasileiros natos. Sobre o assunto assinamos, em 1897,
uma Conveno com o Chile, que estabelecia a liberdade de exerccio de profisso por parte dos cidados
de uma das partes contratantes no territrio da outra,
resalvando-se, porm, o caso de ser exigido por lei
a condio de ser nacional do prprio pas, como o
exige a Constituio vigente.
A redao do artigo merece contudo ser examinada, pois encerra uma expresso, que necessita ser
esclarecida. Queremos no referir ao tpico em que
resalva os casos de recripocidade internacional admitidos em lei. Como deveremos entender tal ex-

(63)Bustamante. Derecho Internacional Privado, vol.

I. p. 197.

 117

presso? Em primeiro lugar devemos assinalar que

s se poder referir aos estrangeiros, pois os naturalisados, mesmo os que no houverem prestado servio
militar no Brasil, j estaro fora da rbita de proteo
da nacionalidade anterior. Ora, quanto aos estrangeiros no diplomados no Brasil e que desejarem exercer profisso liberal no Brasil apenas duas hipteses
nos ocorrem: a) j estar o estrangeiro exercendo a
profiso liberal no Brasil, e, portanto j tendo revalidado o seu diploma, b) pretender iniciar o exerccio
da profisso, mas sem ter ainda revalidado o seu
diploma.
No primeiro caso estar incluido nos casos de
exerccio legtimo na data da Constituio. No ltimo
nada poder pretender em face da parte final do
artigo, que s aos brasileiros natos permite a revalidao. V-se, portanto, que o dispositivo no poder ter eficcia em relao aos estrangeiros diplomados fora do Brasil.
Restam, porm, os estrangeiros, que no exercendo profisso liberal na data da Constituio pretendam diplomar-se por estabelecimento de Ensino Superior do Brasil. A estes poder aplicar-se o inciso
constitucional, referente aos Casos de reciprocidade
internacional admitidos em lei. Mas, ainda a, podem surgir justas dvidas. Se o autor da Constituio tivesse usado to somente as expresses reciprocidade internacional seria facilmente compreendido o seu pensamento, que iria abranger tanto os
casos de reciprocidade diplomtica, como os de reci-

 118

procidade de fato ou legislativa. Mas, subordinada a

expresso ao complemento admitidos em lei, o
aplicador da lei poder vacilar quanto a extenso precisa que deva dar ao enunciado constitucional.
Imagine-se que o Brasil assine um Tratado ou
uma Conveno concedendo aos nacionais de outro pas, em caso de reciprocidade, o gozo de
tais direitos. Podero eles, em face desse acordo
internacional, exercer, realmente, no Brasil, profisso
liberal? Parece-nos que no. Dentro dos termos da
Constituio a reciprocidade s se tornar efetiva:
quando na legislao interna de cada um dos Estados
contratantes houver disposio legal assegurando o
gozo de tais direitos. E' a reciprocidade, que na
frase de Niboyet, tem uma cabea internacional,
mas dois ps nacionais. (64) Esse, ao nosso vr,
o nico tipo de reciprocidade que se poder enquadrar nos dispositivos da Constituio atual. Fora
dessa hiptese no ser dado a qualquer estrangeiro,
nas condies acima mencionadas, exercer profisso
liberal no Brasil, mesmo que o seu pas conceda
iguais direitos aos nacionais do Brasil ou que com
le tenha o Brasil qualquer Tratado ou Conveno
nesse sentido. O essencial que tal direito seja
objeto da lei interna do Brasil e em correspondncia
com idntica lei interna do Estado estrangeiro de
que se trate. Outro direito reservado aos brasileiros,
(64) Niboyet. La notion de reciprocit dans les traits diplomatiques de Droit International Prive. Academie
de Droit International. Recueil des Cours. Vol. 52.

 119

quando no estiver o pas em estado de emergncia,

o da livre circulao no territrio nacional. O
mesmo artigo que concedeu tal direito estipula que
os estrangeiros se podem fixar no territrio nacional
em qualquer dos seus pontos, ai adquirir imveis
exercer livremente a sua atividade. O dispositivo
visa evitar os inconvenientes das Constituies do
Imprio e da Repblica, em 1891, e que provocaram
graves divergncias entre os constitucionalstas brasileiros de referncia a expulso de estrangeiros residentes no Brasil. No s, porm, quanto a permanncia no Brasil de estrangeiros residentes prove o
n. 2 do art. 122 da Constituio. Estatue tambm
sobre a aquisio de imveis e livre exerccio de
atividade, que, sendo assegurados a todos os brasileiros, podero, em lei, ser vedadas aos estrangeiros.
Essas, em resumo, as diretrizes seguidas pela
Constituio outorgada em 1937 em relao ao estrangeiro, que est excluido do exerccio de certos
direitos, mesmo civis, e cuja concesso exclusiva aos
nacionais foram considerada necessria aos altos
interesses do pas.

CAPITULO

VI

0 Cdigo Civil e o Cdigo Busiamante A lei

pessoal.Direiio de famlia.Solenidades
do casamento. Divorcio. Sucesso.
Sucesso legitima. Sucesso testamentaria. Capacidade do testador e validade
intrnseca do testamento. Requesitos
formais do testamento. Efeitos do testamento. Herana vaga. Bens moveis
e imveis.

At incorporao, ao nosso direito, das normas expressas no Cdigo Bustamante, a situao jurdica dos estrangeiros, em face do Direito Internacional Privado, era regulada, na sua maior parte,
pelos dispositivos da Introduo do Cdigo Civil, que,
hoje, resalvados os preceitos constitucionais, apenas
se aplicar integralmente em relao aos estrangeiros
que no forem nacionais dos Estados que aderiram
ao Cdigo aprovado na Conferncia Panamericana de
1928. Em relao aos nacionais destes, pois, salvo
as reservas feitas pelo Brasil, dever prevalecer o
mesmo Cdigo, servindo o nosso Cdigo Civil apenas de elemento subsidirio nos casos cuja soluo
lhe estiver afeta de acordo com o Cdigo Bustamante.

 122

Da, ao nosso vr, a necessidade dum estudo

paralelo dos dois Cdigos, afim de se conhecer quais
os dispositivos que devam ser aplicados em relao
a cada caso ocorrente. No nos devemos, porm
esquecer que, em qualquer caso, a primeira pergunta
a formular dever ser sobre a nacionalidade do estrangeiro, para que se saiba se ou no nacional de
um dos pases aderentes ao Cdigo de Havana.
A LEI PESSOAL
Uma das questes que mais embaraam a marcha progressiva do direito interncional privado americano foi a lei pessoal. Extremados em duas correntes antagnicas e apaixonadas, como j tivemos
oportunidade de ver, jamais havia sido possvel chegar-se a um acordo entre os Estados Americanos,
que se mantiveram intransigentes dentro dos seus
pontos de vista, embora, no Brasil, se verificasse o
fato curioso de ser a maioria dos mais eminentes
estudiosos do assunto favorveis lei do domiclio
como competente para regular a lei pessoal do indivduo. Ferreira Coelho, comentador do Cdigo Civil,
dizia ser at incrvel que a ltima expresso da
razo humana, um Cdigo de um pas adiantado da
America determine dentro do territrio nacional, seja
observada lei estrangeira para regular atos executados
no pas, e que o cidado deste pas leve como bagagem utilisvel para o territrio das outras naes,
escolhidas para seu domiclio, a lei da terra que re-

 123
gistrou o seu nascimento. (65) Apesar disso, porm, o direito positivo nacional nunca se disps a
transigir sobre a matria, criando uma situao insoluvel nas tentativas de codificao do direito americano. No menos intransigentes alis se mantiveram
os jurisconsultos platinos, que, conforme o testemunho de Rodrigo Otvio, se apresentam irrestveis
na defesa integral do seu sistema, dando mesmo a
impresso de que se lhes obliterou no esprito o conceito da personalidade da lei. Para eles s se pde
reconhecer em cada territrio a eficcia de uma lei,
a lei territorial. (66)
Para transpor essa muralha chinesa, que era o
embarao maior da codificao americana, foi necessrio um grande trabalho de pacincia e habilidade
do ilustre autor do Cdigo Bustamante, que por fim
viu aprovada uma das formulas por le propostas a
apreciao da Comisss de Jurisconsultos do Rio de
Janeiro (1927). E' o atual artigo 7 do Cdigo, e que
est assim redigido:
Cada Estado contratante aplicar como
leis pessoais as do domiclio, as da nacionalidade ou as que tenha adotado ou adote no futuro a sua legislao interna.

(65) - Ferreira Coelho. Cdigo Civil, Vol. II. p. 160.

(66) Rodrigo Octavio. A sesso de Moativido. In
Pandectas Brasileiras.

 124

A frma, embora andina, era a nica capaz de

evitar o mu xito dessa grande realizao do direito
americano, pois permitiu a cada Estado manter-se
dentro das trincheiras prprias. Nenhum cedeu. A
situao permaneceu a mesma, cada um satisfeito com
a posio mantida. E, como a definiu o Prof. Philonenko, numa frase de muito esprito, o acordo consistiu em que todos concordaram em que ningum
est de acordo.
Diante disso prevalece em relao lei pessoal,
no Brasil, o artigo 8 o do Cdigo Civil: (Introduo)
A lei nacional da pessoa determina a capacidade civil, os direitos de familia, as
relaes pessoais dos cnjuges e o regime
dos bens no casamento, sendo lcito quanto
a este a opo pela lei brasileira.
Em relao aos estrangeiros devemos, porm,
lembrar a exceo notada por Clvis Bevilqua em
relao ao direito cambirio, pois, conforme nota o
ilustre jurista, o Cdigo Civil no derrogou o estabelecido no nico do artigo 42 da lei 2.044, de 31
de dezembro de 1908, sendo bastante a capacidade
pela lei brasileira para que algum se obrigue por
letra de cambio. E' uma disposio especial, diz
Clvis Bevilqua, que no atingida pelo preceito
da lei geral. (67) E' o que Paulo de Lacerda resume
dizendo que a lei nacional do estrangeiro regula a
(67)Ctvis Bevilqua. Cdigo Civil. vol. I. p. 122.

 125

capacidade para de obrigar-se cambiariamente, mas,

se o julga incapaz, prevalecer a lei brasileira. (68)
O Cdigo Bustamente no fez qualquer referncia
expressa matria pelo que nos parece dever continuar a prevalecer, mesmo em relao aos nacionais
dos pases aderentes ao Cdigo, as anteriores disposies do direito brasileiro.
Nos casos de no ter o indivduo nacionalidade,
ou de se lhe atriburem duas, por conflito, no resolvido, entre as leis do pas do nascimento, e as do
pas de origem, ser aplicada a lei do domiclio, e,
em falta desta, a da residncia, salvo se uma das
duas nacionalidades em choque fr a Brasileira, caso
em que prevalecer a lei nacional, (art. 9 do Cod.
Civ.).
Se, entretanto, se tiver de aplicar o Cdigo Bustamante ser diversa a soluo para um dos casos
previstos no artigo 9 do nosso Cdigo Civil, a
dupla nacionalidade em que no seja interessado o
Brasil. E' que em face do artigo 9 do Cdigo Bustamante prevalecer a lei daquela das nacionalidades
discutida em que tiver domiclio a pessoa de que se
trate, ou, na falta desse domiclio, a nacionalidade
indicada pelos princpios aceitos pela lei do julgador,
(artigo 11).
Firmados estes pontos gerais sobre a lei pessoal
a ser aplicada aos estrangeiros, no Brasil, outras sur(68)Paulo M. de Lacerda. A cambial no Direito Brasileiro, p. 361.

 126

jem, sobretudo relativas aos direitos de famlia, sucesso, heranas vagas, e bens. So assuntos que
pela sua relevncia passaremos a estudar separadamente.
DIREITO DE FAMLIA
Se de um modo geral o estrangeiro est sujeito
quanto sua capacidade s prescries da sua lei
nacional nas relaes jurdicas que se prendem ao
direito de famlia, nem por isso deixa de estar, em
determinados casos, obrigado s normas do direito
brasileiro para o seu exerccio no Brasil. Assim em
relao ao casamento.
Capacidade e impedimentos matrimoniais. Nos
termos da lei civil brasileira, que normalmente
competente para determinar a lei que deve regular a capacidade dos estrangeiros para contrarem matrimnio, lei nacional de cada um dos
futuros cnjuges caber falar sobre a capacidade dos
mesmos. E' a norma aceita pelo artigo 8 do Cdigo
Civil, e que vigora em relao queles que por efeito
da nacionalidade no estejam submetidos ao Cdigo
Bustamente, de que falaremos em seguida. Entretanto, apesar dessa norma de carter geral, outra
deve tambm ser atendida: o artigo 17 da Introduo
do Cdigo Civil, Estabelece este inciso, que as leis,
atos, e sentenas de outro pas, bem como as disposies e convenes particulares, no tero eficcia,
quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pblica e os bons costumes. Nesses termos a lei na-

 127
cional dos cnjuges, que normalmente competente
para reger as questes relativas idade, autorizaes
necessrias, impedimentos, Oposies, vcio de consentimento e prazos de viuvez (69) deixar de ser
observada sempre que incidir em um dos casos estabelecidos pelo artigo 17 da Introduo. Assim, a lei
nacional do futuro cnjuge no s deixar de ser
cumprida quando negar capacidade em virtude de
princpio considerado contrrio ordem pblica ou
aos bons custumes, como quando atribuir capacidade
em face de preceito considerado pela lei brasileira
como contrrio aos bons custumes ou ordem pblica. Da ltima hiptese serve de exemplo a capacidade atribuda por certas legislaes para o casamento entre aqueles que tiverem parentesco civil.
Da primeira devemos lembrar os casos de incapacidade por morte civil ou voto religioso, que de nehum modo poderiam ser esposados pelo Juiz brasileiro,
que os desconheceria. Dada, porm, a vacilao existente na doutrina e nas legislaes em torno da
extenso exata que se deva dar ao conceito de ordem
pblica e bons costumes, a dificuldade, nota Carvalho
Santos, est em saber-se quais os impedimentos que
so de ordem pblica ou contrrios aos bons costumes.
Convm, por isso, um exame de cada um dos
impedimentos determinados estabelecidos no artigo

(69)Tito Fulgencio. Symthesis de Direito Internacional Privado, p. 94,

 128

183 do Cdigo Civil, afim de saber quais os que

devem ser observados pelos estrangeiros que se casarem no Brasil, mesmo que a sua lei nacional no
contenha idntico dispositivo. Antes, porm, podemos dizer que os estrangeiros esto sujeitos aos
impedimentos da sua lei nacional, salvo aqueles considerados contrrios ordem pblica e aos bons
costumes, e ainda aos da lei brasileira que tenha por
fundamento a ordem pubiica e os bons costumes.
De referncia aos impedimentos do artigo 183
do Cdigo Civil temos que devem ser considerados
de ordem pblica todos aqueles compreendidos nos
nmeros I a VIII do artigo. Basta a leitura dos
mesmos impedimentos para se compreender de logo
os motivos de ordem pblica que os inspiraram.
Referem-se aos casamentos entre ascendentes, e descendentes, seja o parentesco legitimo ou iligtimo,
natural ou civil; entre afins em linha reta, seja o
vnculo legtimo ou ilegtimo; entre o adotante e o
cnjuge do adotado ou o adotado com o cnjuge do
adotante; entre irmos, legtimos o ilegtimos, germanos ou no e os colaterais, legtimos ou ilegtimos,
at o terceiro grau inclusive; entre o adotado com o
filho superveniente ao pai ou mi adotiva; entre as
pessoas casadas; entre o cnjuge adltero com o seu
co-ru, como tal condenado; entre o cnjuge sobrevivente com o condenado como delinqente no homicdio,
ou tentativa de homicdio, contra o seu consorte. So
casos em que evidentemente teve o legislador a inteno de resguardar a ordem pblica e os bons
costumes da sociedade, e que, portanto, no poderiam

 129

ser violados dentro do seu territrio, mesmo pelos

estrangeiros, sem provocar abalos na organisao
social, que defendem. Alm disso, porm, e para
deixar eloqentemente demonstrada a sua inteno, o
mesmo legislador estipulou no artigo 207 do Cdigo
Civil, que seriam nulos e de nenhum efeitos os casamentos contrados com infrao de qualquer dos
nmeros I a VIII do artigo 183.
Quanto ao impedimento do numero IX, em que
pese a opinio em contrrio de Carvalho Santos,
preferimos o parecer de Eduardo Espinola, que o
considera de ordem pblica, no se podendo casar,
no Brasil, aqueles que estiverem coatos ou forem
incapazes de consentir ou manifestar o consentimento
de modo inequvoco.
Pela mesma razo deve ser considerado de ordem pblica o dispositivo numero X, que veda o
casamento do raptor com a raptada, enquanto esta
no estiver fora do seu poder e em lugar seguro.
Pontes de Miranda, alis, pensa que s se devia
considerar assim quando um dos cnjuges fosse brasileiro.
De referncia a idade dos cnjuges estipula o
numero XII, que se no podem casar os menores de
16 annos e os menores de 18. A primeira vista o
dispositivo parece dever enquadrar-se entre aquelles
que no so de ordem pblica, ficando a idade dos
nubentes ao critrio da sua lei nacional. Razes de
ordem publica, todavia, aconselhariam, ensina Eduardo Espinola, que se impedisse o matrimnio de

 130
uma menor de dez anos, ainda que a sua lei nacinal, por no fixar limites, podesse autorizal-o. Queremos crer que deva ser observada a lei nacional
dos conjugues, quando a idade por ela estabelecida
no venha a ferir as normas de ba moral, que no
poderiam tolerar as npcias de quem fosse, pela
idade, evidentemente incapaz para o matrimnio.
E' dispositivo que convm ficar sobretudo ao critrio
do seu aplicador, cabendo a ele julgar at que limite
deve ser permitida a idade minima para o casamento
no Brasil, mesmo entre conjugues capazes pela sua
lei nacional.
O impedimento de que trata o n XIII desses
que visam no a situao dos cnjuges, mas o resguardo do interesse dos herdeiros, que podero ser
prejudicados com uma nova unio matrimonial antes
de se fazer o inventrio dos bens do casal e de lhes
ser dada a partilha. So acordes as opinies quanto
a no ser impedimento, que se deva estender, no
Brasil, aos estrangeiros, salvo se o consignar a lei
nacional do cnjuge. Admitem, alguns porm, uma
exceo se entre os herdeiros, que a lei visa defender, se encontre brasileiro. No nos parece razovel
a exceo, pois, de acordo com as normas de direito
internacional privado admitidas pelo direito brasileiro,
no se teria como a justificar, desde que se no a
poderia enquadrar em algum dos casos previstos pelo
artigo 17 da Introduo.
No se afastando do raciocnio adotado para o
impedimento anterior, tem sido esposado por juristas

 131

brasileiros que o impedimento XIV, que trata de evitar a turbatio sanguinis, dever, excepcionalmente,
ser aplicada a cnjuge estrangeiro, independentemente da sua lei nacional, se o marido falecido era
brasileiro ou se o noivo brasileiro. Para chegarem
a tal concluso admitem que no primeiro caso o
filho que possa nascer do matrimnio dissolvido ser
brasileiro porque o era o pai, o mesmo acontecendo
em relao ao segundo caso quanto ao filho do matrimnio a ser realizado em virtude da nacionalidade
do futuro marido. No procedente a argumentao
diante do nosso direito, onde prevalece, como norma
geral, em relao nacionalidade, o jus soli. E' que,
adotado o principio do jus soli, sempre incerta a
nacionalidade do nascituro, podendo a lei lhe assegurar determinados direitos, nunca, porm, lhe atribuir uma nacionalidade que inteiramente incerta,
sujeita como estsalvo poucas excees ao lugar
do nascimento. Assim que tanto seria brasileiro o
filho pstumo de estrangeiro e de viuva estrangeira
que no Brasil casasse com estrangeiro, e a cujo casamento no teria imposto o impedimento do n
XIV, se viesse a nascer no Brasil, como no o seria
o filho pustumo de pai brasileiro se o nascimento
viesse a ocorrer no estrangeiro. Diante disso no
nos parece aceitvel presumir uma nacionalidade
para o nascimento afim de impor ao matrimnio de
estrangeiro no Brasil o impedimento de que trata o
n XIV. E, j que se no pde incluir o inciso entre
aqueles que visam a ordem publica e os bons costumes, no poder ser aplicado mulher estrangeira.

 132

Os nmeros XV e XVI impedem o casamento

entre o tutor ou curador e os seus descendentes,
ascendentes, irmos, cunhados ou sobrinhos, com
pessoa tutelada ou curatelada, enquanto no cessar
a tutela ou curatela, e no estiverem saldadas as
respectivas contas, salvo permisso paterna ou matenar
manifestada em documento autentico ou em testamento, assim como entre o Juiz, ou escrivo e seus
descendentes, irmos, cunhados ou sobrinhos, com
rfo ou viuva, da circunscrio territorial onde um
ou outro tiver exerccio, salvo licena especial da
autoridade judiciria superior. Em ambos os casos
no ha motivo de ordem pblica ou bons costumes
que autorizem a sua aplicao a cnjuges estrangeiros. Quando, porm, um dos cnjuges fr brasileiro estar normalmente sujeito a tais impedimentos,
no em virtude de visar a lei proteger o tutelado,
curatelado, rfo ou viuva, mas por ser a sua lei
nacional. Pde surgir uma pergunta: se o cnjuge
estrangeiro tem parente brasileiro compreendido entre
aqueles que, nos termos dos nmeros XV e XVI,
impedem o casamento deve-se-lhe aplicar o dispositivo? Parece-nos que no, pois nem s no haveria
motivo de ordem pblica ou de bons costumes que
justificasse tal aplicao, como nem siquer se poderia alegar que o impedimento visa beneficiar tais paparentes. Ainda nessa hiptese apenas lei nacional
do cnjuge se ter de atender.
Sobre os impedimentos e a capacidade dos estrangeiros a observar quando se desejem casar no

 133

Brasil os casos ocorrentes devero ser resolvidos dentro dessas normas, cabendo ao Juiz brasileiro julgar
dos casos em que se devem ou no respeitar os
impedimentos estabelecidos pela lei estrangeira em
relao aos seus nacionais. Isso sempre que o impedimento, com tivemos ocasio de referir, venha a
infringir os principios pertencentes a ordem pblica
e aos bons costumes.
Mesmo em relao aos estrangeiros que por
sua nacionalidade devam estar sujeitos ao Cdigo
Bustamante no variam os preceitos a serem obedecidos. Variam, porm, os fundamentos porque devem ser respeitados determinados impedimentos da
lei brasileira para que se efetue o casamento. 5Tais
impedimentos vigoraro, no em virtude do estabelecido pelo artigo 17 da Introduo, mas devido a
um preceito do prprio cdigo, que reconhece aos
Estados sinatrios o direito de aplicarem lei local
quanto aos impedimentos que, por sua parte, estabelecer e que no sejam dispensveis. (Cod. Bustamante, art. 38).
Solenidades preliminares e celebrao do casamento.O casamento de estrangeiros envolve no
somente questes relativas capacidade e impedimentos, mas tambm sobre as solenidades preliminares a serem observadas e ao modo de se efetuar
a celebrao do casamento.
As solenidades preliminares, no nosso direito,
compreendem o que se denomina a habilitao para
o casamento, e que consiste na publicao de pro-

 134

clamas pelo oficial do Registro Civil, aps a apresento a essa autoridade do documentos enumerados
no artigo 180 do Cdigo Civil. Resta saber se
o estrangeiro que se deseje casar no Brasil est
ou no sujeito a essa publicao. Entende-se geralmente que se trata de matria relativa frma extrinseca do ato, sendo competente a lei brasileira
para a regular, (art. 11 da introduo do Cod. Civ.)
Sendo assim dever ser feita a publicao nos termos da lei brasileira, podendo ser dispensada se
assim o entender a autoridade competente. Em relao aos estrangeiros sujeitos ao Cdigo Bustamante
devero provar que satisfizeram as exigncias da sua
lei nacional em tudo quanto se refira capacidade
para celebrar o matrimnio, ao consentimento ou
conselhos paternos, aos impedimentos e sua dispensa. (art. 36 e 37 do Cod. Bustamante.) Parecenos que aos estrangeiros nessas condies caber
fazer tal prova no momento da habilitao, ficando
autoridade local aprecia-la com completa liberdade.
Ha pases que exigem, para a validade do casamento dos seus nocionais no estrangeiro, a publicao de proclamas no seu pas de origem. A's autoridades brasileiras, porm, no compete verificar
se tal formalidade foi cumprida, ficando ao critrio dos
nubentes efetua-la ou no.
Sobre a forma da celebrao do casamento no
ha opinies divergentes no direito brasileiro. A solenidade ser realizada pela autoridade competente
nos termos da lei brasileira, obedecendo quanto ela

 135

dispuzer sobre as formalidades que a devem cercar.

Para a validade do casamento perante a lei brasileira
quanto basta. Alis o casamento assim realizado
ser reconhecido geralmente, pois a norma aceita pelo
direito internacional privado a da aplicao da lex loci
celebrationi, embora alguns Estados neguem validade
ao casamento dos seus nacionais realizados no
estrangeiro para fraudar a lei ou se celebrado sem
obedincia a cerimonia religiosa exigida pela sua lei
nacional. Em nenhuma das hipteses, porem ter a
autoridade brasileira de entrar nessas indagaes.
Se o casamento celebrado por autoridade diplomtica ou consular poder ser realizado sem a
observncia das formalidades preliminares e de forma
impostas pela lei brasileira, no sendo tambm necessria a observncia dos impedimentos da lei brasileira, que no intervir de nenhum modo no contrato matrimonial.
Regime dos bens do casamento.Sob dois aspetos deve ser encarada, no Brasil a situao dos
bens no matrimnio de estrangeiro: bens de casal
cujo casamento se realizou fora do Brasil, e bens de
casal cujo consrcio se efetuou no Brasil. Quanto aos
primeiros a sua situao ser a estabelecida no momento da celebrao do casamento, em conformidade
com a lei competente para regular a matria. O regime dos bens adotados nessa ocasio no pode
sofrer alterao, mesmo que venha a haver mudana
de nacionalidade de ambos ou de qualquer dos cnjuges. Nesse sentido tem sido uniforme o parecer da

 136

jurisprudncia brasileira. (Veja-se Revista de Direito,

Vol. 28, pag. 183; idem Vol. 35 pags. 502 e 506.)
Seguimos nesse passo as mesmas normas aceitas
pela Conveno de Haia e pelo Instituto de Direito
Internacional.
Quando, porm, o casamento de estrangeiros se
realize no Brasil, a que lei estaro sujeitos os bens do
casal? Nesse particular os principios de direito internacional privado admitidos pelo Cdigo Civil sofrem
um evidente desvio da doutrina, como observa Clovis Bevilqua. Assim, estipulando o Cdigo que a
lei nacional da pessoa determina o regime dos bens
no casamento, logo abriu uma exceo, permitindo a
opo pela lei brasileira. No se sabe em que principio se inspirou o legislador brasileiro para seguir tal
critrio, pois nenhuma vantagem se percebe nessa
exceo. Apenas criou um caso a mais para motivos de conflito no campo do direito internacional privado. Sobretudo por que, abrindo a exceo, no
o fez o Cdigo com a clareza que seria de desejar,
deixando duvida no s quanto extenso que lhe
deve ser dada, como quanto ao meio de ser manifestada a opo. Entende Clovis Bevilqua que os
estrangeiros que se casarem no Brasil podero, no pacto
antenupcial, declarar que aceitem a comunho de
bens, nos termos da lei brasileira. Interpretao diversa d ao dispositivo Carvalho Santos, que pensa
poderem os estrangeiros optar por qualquer dos regimes de bens aceitos pela nossa lei civtl. Do mesmo parecer Eduardo Espinola. Em verdade, essa

 137

parece a melhor inteligncia do Cdigo, pois, segundo

as suas palavras, a opo no se d quanto ao regime brasileiro, mas quanto lei brasileira. Fica,
portanto, ao estrangeiro o direito de escolher o regime que de acordo com a lei brasileira mais lhe
agradar. Poder, porm, faze-lo mesmo que o vede
a sua lei nacional? E' este um ponto controvertido.
Entendem uns que a opo somente se poder dar
se a consentir a lei nacional do cnjuge, ao passo que
outros opinam em favor da opo, seja ou no permitida pela lei nacional do cnjuge. No prevalecesse esta
ultima interpretao e o texto da nossa lei se tornaria inteiramente anodino e desnecessrio, pois a
opo se realizaria no em virtude da exceo que
taxativamente estabeleceu o legislador brasileiro, mas
por fora do principio geral, que manda observar a
lei nacional do cnjuge. Por isso, sejam quais forem
os inconvenientes que se apontem ao sistema preferido
pela nossa lei, podem os estrangeiros optar pela lei
nacional, permita-o ou no a sua lei nacional.
Tais princpios sofrem, naturalmente as excees
relativas ordem publica e aos bons costumes, no
podendo estipular-se, no Brasil, regime que os venha
contrariar. Quando e como porem, deve ser estabelecido o regime dos bens? De referncias oportunidade de ser estabelecido o regime dos bens no
casamento variam as legislaes, permitindo algumas
que na constncia do matrimnio seja alterado o
regime a que estejam sujeitos os bens do casal.
Nada impede que dessa faculdade usem, no Brasil,
os cnjuges cuja lei nacional assim dispuzer. Ape-

 138

nas devem respeitar o estabelecido no artigo 261,

devendo ser feita a transcrio da conveno no registro de imveis do domiclio dos cnjuges. Sobre
o modo de ser estabelecido regime dos bens de estrangeiros, que se casem no Brasil, duas hipteses podem
ocorrer: ou o estrangeiro prefere a sua lei nacional,
ou opta pela lei brasileira. No primeiro c a s o
nenhuma dvida existe, entendendo-se que permaneceram sujeitos sua lei nacional sempre que no
declarem de modo expresso o desejo de optarem
pela lei brasileira. Se, entretanto, preferirem a lei
brasileira, dividem-se as opinies, julgando alguns
que tal preferencia dever constar de pacto antenupcial e opinando outros ser bastante que conste
de modo expresso no assento do casamento. Nenhum
dispositivo legal exige porem, que a opo pela lei
brasileira se faa por pacto antenupcial. Da pensarmos ser bastante a meno expressa da opo
pela lei brasileira para que tal se verifique, exigindo-se o pacto apenas para aqueles casos em que
necessrio nos termos da lei brasileira.
O DivrcioAlem das dificuldades naturalmente
decorrentes de matria to cercada de pontos de
vista morais, o divorcio, no Brasil, sofre ainda os
percalos da impreciso da nossa lei civil, que entregou o assunto soluo da norma de carter
geral sobre a competncia da lei pessoal para regular
a capacidade da dissoluo do vnculo conjugai.
Isso mesmo notou Clovis Bevilqua, que acusa o
nosso Cdigo Civil de ter deixado sem soluo ai-

 139

gumas questes relativas ao divrcio. (70) De posse

desse preceito de carter geral, combinado com outros
princpios do nosso direito, coube jurisprudncia e
doutrina firmar os rumos nacionais em relao a
matria to delicada. Duas questes sobretudo interessam situao dos estrangeiros que se encontrem
no Brasil: a) o reconhecimento da sentena estrangeira, que decretou o divorcio; b) a possibilidade de
pleitearem perante Juiz brasileiro o divorcio admitido
pela sua lei nacional.
O primeiro caso desdobra-se em varias outros
de relevncia para um estudo sistematizado. A primeira questo a resolver-se sobre a necessidade
ou no da homologao da sentena estrangeira que
pronuncia o divrcio a vnculo. So grandes as divergncias na matria. A Corte de Apelao do Distrito Federal, em mais de um caso, tem se pronunciado pela
desnecessidade da homologao, quando se trate apenas
de firmar o estado civil do estrangeiro divorciado
(Rodrigo Octavio, Dicionrio de Direito Internacional
ns. 544, 1211 e 1212.) No foi, porm, o princpio
aceito pelo Supremo Tribunal Federal, que, apesar do
voto em contrrio do eminente Pedro Lessa, sustentou a necessidade da homologao da sentena para
produzir efeitos em relao capacidade do divorciado, (idem, n 1213.) A questo, se encarada isoladamente, parece exigir a soluo proposta por Pedro
Lessa desde que no carece de exequatur a sentena

(70)-Ciovis Bevilqua. Cod. Civ. Vol. I. p. 118,

140

estrangeira sobre estado e capacidade. No caso, porm, de sentena estrangeira que pela decretao do
divrcio atribue novo estado ao divorciado, o direito
brasileiro dentro das normas que o orientam no
se poder contentar com a simples indagao de
saber se o estrangeiro est ou no divorciado e
capaz. Para reconhecer essa capacidade e sancionla precisa o direito brasileiro de outros e maiores
esclarecimentos, que somente pela homologao lhe
podero ser dados. No basta a simples certido da
sentena que decretou o divrcio. Ao Juiz brasileiro
caber indagar as prprias circunstncias em que foi
decretada a sentena, inclusive os motivos que lhe
deram origem, afim de os apreciar em face da nossa
organizao social e dos nossos custumes. E isso
somente pela homologao poder ser realizado. A
explanao das vrias teses envolvidas pelo problema do divorcio mostrar melhor essa necessidade.
Ainda ligada questo do reconhecimento o
problema de saber-se em que casos poder a sentena
produzir todos os seus efeitos. Duas hipteses devem
ser encaradas separadamente: ou os cnjuges eram
ambos estrangeiros, ou um deles era brasileiro. No
caso de serem ambos os cnjuges estrangeiros da
mesma nacionalidade e haver sido o divorcio pronunciado por autoridade competente, nenhuma duvida
ocorre, e a sentena dever ser homologada, produzindo, no Brasil, todos os seus efeitos. Se forem,
entretanto, de nacionalidades d i v e r s a s e uma
delas no admitir o divrcio como resolver? Vari-

 141

am as opinies, reconhecendo uns a competncia da

lei do marido para reger o divrcio, e outros a opinarem pela aplicao cumulativa das leis pessoais de
ambos os cnjuges. A questo, que poder parecer
de somenos interesse, relevante. Deve o Juiz
brasileiro contentar-se com a aplicap da lei
pessoal do marido? E, mesmo no caso afirmativo,
poder reconhecer a capacidade para contrair matrimnio de mulher divorciada segundo a lei pessoal
do marido, mas cuja lei repele o divrcio? primeira
pergunta resporide Eduardo Espinola, reformando
opinio anterior, e divergindo de Rodrigo Octavio e
Clovis Bevilqua, que deve ser exigida a aplicao das
leis pessoais de ambos os cnjuges, no se podendo
casar, no Brasil, o marido que houver obtido divrcio,
que a lei pessoal da mulher repele. (71) No nos
parece razovel a soluo. Em relao ao marido
estrangeiro, divorciado de estrangeira, nenhum motivo nos ocorre para lhe negar a capacidade obtida
nos termos da sua lei pessoal, e que em nada fere
os preconceitos ou normas orientadoras da organizao da famlia brasileira. Seria um exagero desnecessrio e que apenas poderia servir para protelar
uma unio que se iria realizar em pas prximo e
qual teramos de reconhecer completa validade.
Quanto mulher, cuja lei pessoal no reconhece
o divrcio proferido em conformidade com a lei do

(71)- Eduardo Espinola. Direito Internacional Privado,

p. 490.

 142

marido, continuar incapaz para contrair novas nupcias

E' esta opinio consagrada pela doutrina brasileira.
Se, porem, era brasileiro um dos cnjuges divorciados sero diversas as solues. Como declarou
Pedro Lessa, o divorcio de um brasileiro, ou de uma
brasileira, em caso nenhum tolerado. Mas, embora
no tolerado, uma situao de fato se apresenta
quando, sendo estrangeiro o marido e brasileira a
mulher, o divrcio decretado pelo Juiz estrangeiro
nos termos da lei do marido, que muitas legislaes
reconhecem como a competente para reger o divrcio. Na doutrina, tanto Rodrigo Octavio, como Clovis
Bevilqua, acham regular o divrcio assim pronunciado, apesar de no produzir efeitos sobre a capacidade matrimonial da mulher. No Supremo Tribunal
Federal trs correntes se formaram em torno do palpitante assunto. Uma achando que o divrcio assim
decretado nenhum efeito poderia produzir no Brasil,
por contrario ordem pblica, e na qual se inscreviam Sebastio Lacerda, Amaro Cavalcante e Viveiros
de Castro. Outra homologava a sentena para que
produzisse todos os efeitos. Defendiam-na Guimares
Natal e Pires e Albuquerque, Predominou, porem, a
opinio de Pedro Lessa, que, reconhecendo ser mais
conforme s nossas instituies jurdicas a no homologao da sentena, deparava-se, entretanto, com
uma situao de fato, que tinha como conseqncia
o desamparo da mulher brasileira. E, para remediar
a situao, buscou a soluo intermediria: a homologao da sentena apenas para produzir efeitos patrimoniais. Desse parecer, entre outros, foram tambm

 143

Godofredo Cunha, Andr Cavalcante, Pedro Mibieli,

Leoni Ramos e Edmundo Lins. Nesse sentido firmouse a jurisprudncia brasileira, que, admitindo efeitos
patrimoniais para a sentena de divrcio de estrangeiro casado com brasileira, nega a ambos os cnjuges a capacidade para convolarem novas npcias
no Brasil, acompanhado a lei nacional a mulher em
qualquer parte. Si, porem, o marido brasileiro no
poder ser decretado o divrcio, pois no o admitiriam nem as leis pessoais dos cnjuges, nem a lei
pessoal do marido.
Vejamos agora a seguuda questo que formulamos: a possibilidade de pleitearem os estrangeiros,
perante Juiz brasileiro, o divrcio admitido pela sua
lei pessoal. Informa Eduardo Espinola, estudando a
hiptese, que nesse ponto firme a doutrina, e est
definitivamente assentada a jurisprudncia dos tribunais. Realmente a jurisprudncia dos tribunais brasileiros se tem firmado no sentido de negar aos estrangeiros, mesmo que o admita a sua lei pessoal, a
possibilidade de pleitearem o divorcio perante Juiz
brasileiro. Tal uniformidade, porem, j se no verifica
em relao doutrina, onde os escritores divergem
quanto a ser ou no ferida a nossa ordem publica
com a decretao do divorcio de estrangeiros
por Juiz brasileiro. Pensa Clovis Bevilqua, por exemplo, que a decretao do divrcio num pas, cuja
legislao o repele, viria diretamente contrariar o
direito social desse pas. (72) Opinio diametral(72)Clovis Bevilqua. Direifo Internacional Privado,
p. 238

 144

mente oposta a de Carvalho Santos, para quem

podem os tribunais brasileiros decretar o divrcio
de estrangeiros de acordo com a lei nacional deles.'
(73)
O Cdigo Bustamante estabeleceu nos seus artigos
52 e 54, que a lei do domiclio conjugai regularia o
divorcio, cujas causas, no podendo ser anteriores
aquisio do dito domicilio, ficariam sujeitas apreciao da lei do lugar em que fosse requerido. So
estes, princpios inteiramente discordantes da tradio
brasileira, e que por isso mesmo no poderam ser
aceitos pelos representantes do Brasil, que lhes negaram a sua aprovao.
Sucesso. Questo sempre destinada a provocar debates no campo do direito internacional
privado a das sucesses. A matria , regulada,
no direito brasileiro, pela Constituio, o Cdigo
Bustamante e o Cdigo Civil. Trs leis e cada uma
delas a esposar princpio diverso. E' o bastante
para que se veja de logo os percalos a que est
sujeito o assunto.
Estabelecera o nosso Cdigo, como j tivemos
oportunidade de vr, o princpio geral, e preferido
pela doutrina, de serem as sucesses reguladas pela
lei nacional do de cujus, admitindo, porm, excepcionalmente, que prevalecesse a lei brasileira se fosse

(73)Carvalho Santos. Cod. Civ. Brasileiro Interpreado. Vol. I, p. 117.

 145

este casado com brasileira ou deixasse filhos brasileiros. O inciso provocou criticas. Hoje, porm, a
Constituio vigente ainda mais se aferrou ao princpio da territorialidade, determinando que a vocao
para suceder ser regulada pela lei nacional em benefcio do cnjuge brasileiro e dos filhos do casal,
sempre que lhes no seja mais favorvel o estatuto
do de cajus. Alm da critica feita ao Cdigo, o
texto constitucional merece outras pela impreciso
com que foi escrito, repetindo, alis, dispositivo idntico da Constituio de 1934. (art. 134) A redao
do Cdigo era melhor. Assim, enquanto o Cdigo
abria a exceo para o caso de ser brasileira a mulher ou se houvesse filhos brasileiros, a Constituio
fala no cnjuge brasileiro e nos filhos do casal. Ora,
o Cdigo, abrindo a exceo, invoca razes de ordem poltica, que, justas ou no, visavam proteger o
nacional. E a Constituio? No devia ser outro o
seu objetivo. Mas, se os filhos do casal, embora
seja brasileira a mulher, no forem brasileiros? Nesse caso a lei constitucional ter aberto uma exceo
injustificada, pois ter derogado o princpio geralmente aceito pela doutrina para abrir uma exceo
em favor de quem no tem siquer a qualidade de
nacional. Feito isso devemos agora examinar como
dever ser regulada a sucesso de estrangeiro, no
Brasil, determinando casos e hipteses em que devem
prevalecer a Constituio, o Cdigo Bustamante e o Cdigo Civil. Para tal a primeira cousa a fazer analisar
separadamente a sucesso legtima e a testamentria.

 146

Sucesso legtima. Em relao sucesso de

estrangeiros no Brasil trs hipteses se podem verificar: a) estrangeiro no casado com brasileira ou
solteiro, b) estrangeiro casado com brasileira ou
com filhos desse casal, c) estrangeiro nacional de
um dos Estados aderentes ao Cdigo Bustamante.
No primeiro caso, abra-se ou no a sucesso
no Brasil, estar sujeita lei pessoal do de cujus,
resalvado o que dispe o Cdigo Civil sobre as heranas vagas abertas no Brasil.
Quanto ao segundo ser competente a lei brasileira, nos termos do art. 152 da Constituio, salvo
se ao cnjuge brasileiro ou aos filhos do casal fr
mais favorvel o estatuto do de cujas.
De referencia terceira hiptese que formulamos j tivemos ocasio de vr que ser a sucesso
regulada em conformidade com o prescrito na Constituio, pois, de acordo com a prpria norma estabelecida no Cdigo Bustamante, os preceitos constitucionais so de ordem publica internacional, (art. A).
Isso se o estrangeiro se enquadra numa das alternativas por ela estipuladas em favor da lei nacional,
mas, se no este o caso, a sua sucesso ser regulada pelo Cdigo Bustamante, que d competncia
lei pessoal:
No basta, porm, saber qual a lei que rege a
sucesso. Se esta determina as pessoas sucessiveis,
a ordem da vocao hereditria, a quota reservada
aos herdeiros necessrios, as restries que se podem
impor legitima, sem a concorrncia de qualquer

 147
outra lei, o mesmo j no se d em relao aos casos
de indignidade e desherdao, nos quais teremos de
atender no s lei da sucesso como lei que regular a capacidade dos sucessiveis. Sobre os casos
de indignidade para suceder so divergentes os modos de encarar qual a lei a ser aplicada, se a da
sucesso ou se a do sucessivel. Nenhuma das duas
poder, porm, ser afastada, devendo a capacidade
ser reconhecida por ambas afim de que possa o sucessivel exercer o seu direito de herdeiro. E' que se
por um lado no possvel reconhecer um direito
aquele a quem no reconhece como herdeiro a lei
reguladora da sucesso, pois o fato viria quebrar a
universalidade da sucesso, tambm no se poderia reconhecer capacidade quele que no a tenha segundo
a sua lei pessoal, visto como seria entregar a capacidade do sucessivel lei incerta da sucesso. Alm
disso, os casos de indignidade se prendem de tal
modo, no Brasil, s normas e costumes em que assenta a famlia, que se no poderia desconhecer sem
ferir princpios essenciais da nossa organizao social.
Portanto, mesmo que se no aplicasse a lei nacional
do brasileiro chamado a herdar no Brasil como reguladora da sua capacidade de suceder, deveramos
aplica-la por incidir nas normas pertinentes ordem
pblica e aos bons costumes. Tanto assim que o
Cdigo Bustamante, tratando da matria, estipulou
que, apesar de regulada pela lei pessoal do herdeiro,
a capacidade para suceder, as incapacidades seriam de
ordem publica internacional sempre que os Estados
contratantes as considerassem como tais. (arts. 152 e

 148
153) H, entre o raciocnio que desenvolvemos e o
Cdigo Bustamante, uma inverso, pois enquanto
admitimos a lei da sucesso como competente para
regular, conjuntamente com a lei pessoal do herdeiro,
a capacidade deste para suceder, o cdigo prefere a
lei pessoal do herdeiro, que, em relao aos sditos
dos Estados aderentes ao Cdigo, ter de ser observada. No nos parece, entretanto, a melhor soluo.
Como se reconhecer, no Brasil, o direito sucesso
regida pela lei brasileira quele que esta mesma lei
considera indigno de suceder? Como deferir a herana
quele cuja lei pessoal o exclue, por indigno, da
sucesso? Foi diante desses obstculos que optamos
pela competncia cumulativa da lei da sucesso e da
lei de herdeiros nas sucesses abertas no Brasil.
Quanto s causas de desherdao devero obedecer lei pessoal do de cujus. Nela no est
envolvida a capacidade do sucessivel perante a sua
lei pessoal, e sim perante a lei pessoal do sucedido,
que em conformidade com ela deve ser declarada a
desherdao. Perante o Cdigo Bustamente outra a
soluo, pois foi dada como competente a lei pessoal
do herdeiro para regular a capacidade para suceder,
por testamento ou sem ele.
Sucesso testamentria; Na sucesso testamentria trs aspetos principais devem ser estudados:
a capacidade do testador e as condies de validade
intrnseca do testamento, os requesitos formais de
que se deve revestir o testamento e os efeitos que
pde produzir o testamento.

 149

Capacidade do testador e condies de validade

intrnseca do testamento. Perante o direito brasileiro, de acordo com o disposto nos arts. 14 e 8 da
Introduo do Cdigo Civil, a capacidade do testador
e a validade intrnseca das disposies do testamento
so regidas pela lei nacional do de cajus, salvo as
exees abertas em favor do cnjuge brasileiro e dos
filhos do casal. A regra, to simples no seu enunciado geral, toma, s vezes, no campo internacional,
spetos que a fazem exigir soluo discutida. D-se
o caso, em regra, quando o testador, aps a feitura
do testamento, muda de nacionalidade ou sofre modificaes na sua capacidade de testar. Cabe aqui a
distino feita por Pontes de Miranda, que distingue
entre capacidade de exerccio e a capacidade de
direito. (74) Aquela a capacidade sob o seu aspeto
geral, a capacidade de ter e exercer direitos, a capacidade encarada quanto s condies de idade,
condies fsicas do indivduo, e incontestavelmente
regida pela lei competente no momento em que foi
feito o testamento, valendo o testamento mesmo que
uma nova lei ou um novo fato venha a tornar o
testador incapaz. Isso mesmo que a nova lei venha
a considerar valido o testamento que de acordo com
a lei do momento em que foi feito no o era, pois
se aplicar o preceito romano: Quod initio vitiosam
est non potest tractu temporis convalescere... Diversa,

(74)Pmtes de Mirarda. Tiat. de Direito Internacional

Privado, pg. 311

 150

porem, ser a soluo se se trata, no mais da capacidade de exerccio, mas da capacidade do direito de
testar. A j no prevalecer lei de momento em
que foi feito o testamento, mas a lei do momento em
que se deu a morte, e sob a qual se abriu a sucesso, e que ser a competente para regular a capacidade de direito de testar. Assim, por exemplo, se
o indivduo muda da nacionalidade ou se, por qualquer outra circunstancia, fica sujeito a uma nova lei.
E' o caso de um ingls, cuja lei lhe d ampla liberdade de testar e que se naturaliza brasileiro ou se
casa com brasileira. O testamento anteriormente feito
ser roto, pois a lei brasileira lhe nega essa liberdade.
E' a lio de Clovis Bevilqua, que, alis, censura a
violncia da nossa lei. (75) Acompanha-o Eduardo
Espinola. (76) Discorda Fiori, que pensa ser o testamento valido, mesmo que uma nova lei assim no o
considere, desde que haja sido feito em obedincia
lei do momento em que foi feito. (77) E Pontes
de Miranda, resumindo a questo, esclarece: Se
ocorrer que a lei nova tire, no a capacidade testamentria, mas a capacidade de direito, ento ser
nenhum o acto testamentrio, pelo apagamento da
prpria pessoa que testou: no se poderia falar de
direitos subjetivos de quem desgraadamente, deixou
de ser sujeito. (78)
(75)--Clovis Bevilqua. Cod. Civ. Vol, I, p. 140.
(76)Eduardo Espinola. Dir. Internacionol Privado,
pg. 699
(77)-Fiori, obr. cit. p. 282.
(78)Pontes de Miranda, obr. cit. pg. 316

 151

O Cdigo Bustamente no altera nem esclarece

a situao, estabelecendo apenas que a capacidade
para dispor por testamento regula-se pela lei pessoal
do testador. (art. 146)
Requisitos formais. Quanto frma de que
se deve revestir o testamento determina a lei brasileira, no artigo 11 da Introduo, que ser a da lei
do lugar onde se praticar o ato, Assim, observa
Eduardo Espinola, ser valido no Brasil, no s o
testamento de qualquer estrangeiro em qualquer das
formas admitidas pela lei do Estado onde o ato se
praticar, mas ainda o que assim constitua o brasileiro. (79)
Surgem, porm, dificuldades quando se confundem as questes de frma com as de fundo. Muitas vezes aquilo que para uma legislao uma questo de frma para outra uma questo de fundo.
So os conflitos de qualificao.
o caso do testamento conjuntivo ou de mo comun, que a jurisprudncia francesa considerou como
pertinente forma do testamento, enquanto a maioria da doutrina o considera como vinculado validade intrnseca do testamento. No Brasil se pde
dizer que tem sido unanime a opinio no sentido de
considerar nulo o testamento conjuntivo feito pelo
brasileiro em pas onde seja permitida tal frma de
testar. Em relao aos estrangeiros, no Brasil, podero testar em qualquer das frmas admitidas no
(79) Eduardo Espinola, obr. cit. pg. 701.

 152

nosso direito, desde que essa frma no envolva

uma questo de fundo considerada como tal pela lei
nacional do testador. E' o caso do testamento olografo lembrado por Fiori, e que embora admitidos
pela lei italiana, como o pela brasileira, no
poder ser feito pelo estrangeiro cuja lei o veda
expressamente, pois se dever entender tal dispositivo
como uma limitao regra locus regit actum. (80)
De acordo com tais princpios poderemos concluir que o testamento do estrangeiro feito perante
autoridade brasileira dever obedecer s formas prescritas pela lei brasileira, desde que tal frma no
envolva uma questo de fundo considerada como tal
pela lei nacional do testador, sendo validos, no Brasil, aqueles que, feitos no estrangeiro, obedecerem
s mesmas condies.
De acordo com tais concluses parece-nos lgico admitir, com Pontes de Miranda, (81) que os
estrangeiros cuja lei o permita faam, no Brasil, em
frma brasileira, testamento conjuntivo.
Efeitos do testamento. Quanto aos efeitos,
pde o testamento vlido quer na sua frma quer
em relao capacidade do testador e s suas disposies intrnsecas, deixar de produzir efeito. Isso
se d sempre que contrariar dispositivo considerado
de ordem pblica ou devido competncia da lex
rei sitae o pas onde se tiver de cumprir. Pelo mesmo
(80) - Fiori, obr cit. vol. IV, pg. 256.
(81) Pontes de Miranda, obr. cit. vol. II, pg 325.

 153
princpio a lei no respeitar a incapacidade, que
ofender preceito de ordem publica. O fato verifica-se principalmente em relao aos bens imveis,
sofrendo a unidade da sucesso as limitaes derivadas da lex rei sitae. No Brasil o caso dos fideicomissos alem do segundo gro, (art. 1739 do Cod.
Civ.) as incapacidades por morte civil, ou voto religioso. Mas, se se aplicar o Cdigo Bustamante? No
fez o Brasil qualquer reserva. No seguiu o exemplo da delegao argentina, que aceitou o sistema
da unidade das sucesses com a limitao derivada da lex rei sitae, em matria de bens imveis. Caber assim jurisprudncia, em conformidade com o artigo 1. do Cdigo Bustamante,
estabelecer quais os direitos que por motivo de
ordem pblica sero recusados aos estrangeiros,
relativamente aos efeitos dos testamentos.
Isso ressalvadas as proibies impostas pela
Constituio Federal em relao a certos bens, que
no podero pertencer a estrangeiros, e que, como
preceitos constitucionais, so de ordem pblica internacional.
Herana vaga O estudo da herana vaga do
estrangeiro renova, como j vimos, um velho motivo
de dvidas no direito brasileiro. Hoje essas duvidas
ainda persistem. E j no tm o carter meramente
especulativo de outrora pois o fundamento invocado
para a arrecadao por parte do Estado influir na
soluo da questo. Move-se o debate, em regra em
torno dessa interrogao: a que ttulo arrecada o

 154

Estado a herana vaga? A titulo de herdeiro ou de

ocupante das cousas res nullius, que se encontram
no seu territrio? As solues tm variado. Clovis
Bevilqua, por exemplo, no aceita nem uma nem
outra soluo. Se o direito do Estado, diz ele, fosse
hereditrio, idntico ao dos indivduos, teriam razo
os que preferem o fisco do pas, de que o de cujus
era nacional. Mas a devoluo da herana vaga ao
fisco se opera, no em virtude de um direito hereditrio, nem to pouco em conseqncia de um direito
de ocupao fundada na soberania, mas sim, por ser
o Estado a representao jurdica da sociedade em
cujo grmio se acham o indivduo e o respectivo
patrimnio. (82) Rodrigo Octavio pensa no ser
por fora do direito sucessrio que tais bens se adjudicam ao Estado, mas em virtude do princpio da
soberania, que se traduz no domnio eminente do
Estado sobre todas as cousas que em seu territrio,
existem. (83) As duas opinies, embora divergentes,
excluem ambas a sucesso a titulo de herdeiro. Fiori, contrariando Gianturco, Ricci, Pacifici-Mazzoni e
Borsari, acha que o fisco no sucede a titulo de
herdeiro, mas pelo motivo de deverem ser adquiridas, pelo Estado em cujos territrio se encontram,
as cousas sem dono. (84) Juridicamente ambas as

(82) Clvis Bevilqua. Cod. Civ. vol, j , p, 137

(83) Rod. Octavio. Direito do Estrangeiro, p. 45,
(84) P. Fiori. Le Droit internacional Prive, trad. Ch.
Antoine, vol. IV, p. 398.

 155
solues podem ser aceitas sem que com isso se
transgrida qualquer norma consagrada pela doutrina.
Mas, perante o nosso Cdigo, como resolver? A matria foi tratada no art. 14 da Introduo, que, abrindo
uma exceo competncia da lei nacional do de
cujus para reger a sucesso, determinou fosse guardado o disposto neste Cdigo acerca das heranas
vagas abertas no Brasil. A redao evidentemente
imperfeita. Entendida literalmente no sujeitou a herana vaga nem lei da situao dos bens, no que
atenderia doutrina da ocupao pelo Estado das cousas
res nullius que estivessem no seu territrio, e a excluiu da lei nacional do de cujus, que seria o reconhecimento da sucesso o ttulo hereditrio. Entregou-a
lei onde fosse aberta a sucesso e que pde, perfeitamente, no ser a nacional do de cujus e nem a da
situao dos bens. Na prtica a situao realmente
embaraosa. Caberia doutrina dar o sentido exato
da lei, ajustando-a a algum critrio seguro e capaz
de fazer com que se no ficasse permanentemente
diante duma situao de dvida e vacilaes. Mesmo
a doutrina se no conseguiu harmonizar dentro de
qualquer princpio. E se uns acham que o Estado
arrecada a ttulo hereditrio, outros defendem ponto
de vista contrrio. Mas, na pratica como decidir? Com
Rodrigo Octavio, que pensa ficarem sujeitos lei
brasileira apenas os bens da herana vaga aberta no
Brasil, que arrecadaria a titulo hereditrio, ou com
Machado Vilela e Pontes de Miranda que estendem a
arrecadao pelo Brasil do bens de heranas vagas sitos
no Brasil mesmo s sucesso abertas no estrangeiro?

- 156
este tambm o pensamento de Carvalho Santos. (85) Cremos que a melhor interpretao a ser dada ao sistema
adotado pelo nosso Cdigo a de que o Estado arrecada a titulo de herdeiro nos termos do artigo 1.603, que
o inclue como o V na ordem da vocao hereditria,
pois, tendo o Cdigo estabelecido que se guardaria
em relao s heranas vagas o disposto por le, se
no poder pretender que arrecada a herana dos
nacionais a titulo de herdeiro e a dos estrangeiros
pelo domnios eminente que tem sobre os bens sitos
no seu territrio. Aceito esse critrio a conseqncia seria que o Brasil arrecadaria apenas as heranas
abertas no Brasil, fosse ou no nacional o de cujus.
Faria isso a titulo hereditrio, qualidade que lhe seria atribuida pela lei do domicilio, e com a qual poder pretender a sucesso dos prprios bens existentes no estrangeiro. Alega-se, ento, que teriamos de
levar o critrio aos ltimos extremos, devolvendo a
Estado estrangeiro herana vaga no aberta no Brasil, quando assim determinasse a lei da sucesso.
Informa Pontes de Miranda, que, no Brasil, ainda
no se devolveu a qualquer Estado estrangeiro sucessor jure hereditrio. (86) No nos devemos arrecear da conseqncia. Apenas, como poder acontecer em relao a bens de herana vaga sitos no
estrangeiro, quando pretendidos pelo Brasil, a ques-

(85) Carvalho Santos, obr. cit. vol. I, p. 178

(86) Pontes de Miranda. Trat. de Direito Internacional Privado, vol. II, p. 309.

 157

to ser desviada do terreno das sucesses para a

lei relativo aos bens, que ficam sujeitos lei da situao. No caso de encontrarem-se no Brasil os bens
de herana vaga que se deve devolver ao Estado
estrangeiro teremos de atender ao disposto no artigo
2. da Introduo, que assim determina: As pessoas
jurdicas de direito publico externo no podem adquirir, ou possuir, por qualquer titulo, propriedade imvel no Brasil, nem direitos susceptveis de desapropriaes. . . Se ento os bens da herana vaga
se enquadrarem nessa proibio, no podendo adquiri-los o Estado estrangeiro, pois a sucesso um
dos meios de aquisio, passaro a ser res nullius e
ao Estado caber arrecad-los. No h, no raciocnio, nenhum artificio. Apenas procuramos dar redao do Cdigo, inegavelmente imperfeita, uma interpretao capaz de sujeit-la a um critrio que se
enquadre nos princpios gerais do nossso direito.
Da decorre, na pratica, o seguinte: a) as heranas
vagas no Brasil ficaro sujeitos lei brasileira, cabendo a herana ao Estado como o V colocado na
ordem da vocao hereditria, b) as heranas vagas
abertas no estrangeiro ficaro sujeitas lei da sucesso, cabendo ao Brasil arrecadar os bens que no
possam ser devolvidos a Estado estrangeiro, nos termos do art. 2. da Introduo e que passam a ser
res nullius.
Vejamos agora como resolver se, dada a nacionalidade do de cujus, for aplicvel sucesso o
Cdigo de Havana. Julga Eduardo Espinola, que no

 158

haver modificao, permanecendo a mesma a situao do Estado em face das heranas vagas abertas
no Brasil. (87)
E' o seguinte o artigo do Cdigo de Havana:
Art. 157. Na sucesso intestada,
quando a lei chamar o Estado a ttulo de
herdeiro, na falta de outros, aplicar-se- a
lei pessoal do de cujus, mas se o chamar
como ocupante de res nullius aplicar-se
o direito local.
E comenta Eduardo Espinola: Quer isto dizer,
ao que nos parece, que se a lei do lugar onde se
abrir a sucesso admitir o Estado na qualidade de
herdeiro, na falta de parentes, aplica-se a lei pessoal
do de cujus, onde resulta que a herana passar
para o Estado do falecido, se a sua lei tambm o
considerar herdeiro; se a lei local considerar res
nullius a herana dos que falecerem sem herdeiros
legitimos ou testamentarios, passando, nesse carter
para o Estado, essa lei que recebe aplicao, ainda
que diversamente disponha a lei pessoal; se esta
ltima, por sua vez, considerar res nullius a herana
passaro os bens para o Estado em que se abrir a
sucesso, ainda que a lei local chame o Estado a
titulo de herdeiro.

(87) Eduardo Espinola. Anotoes ao Cdigo Civil,

vol. I, p. 287, ed. de 1929

 159

Eduardo Espinola, para concluir por no haver

modificao na situao do Estado perante as heranas vagas abertas no Brasil, parte da ida de que
a lei brasileira as considera como res nullios, o que
no nos parece verdadeiro. E admitido que a lei
brasileira chama o Estado a ttulo de herdeiro, a
soluo da questo, perante a Cdigo Bustamante,
ser inteiramente diversa da que demos para os casos
em que se aplica o Cdigo Civil, se no admitirmos
que o artigo 20 da Introduo do Cdigo Civil encerra um preceito de ordem pblica e que, portanto,
fica ao Estado o direito de recusar ao Estado estrangeiro, de acordo com o art. 1. do Cdigo Bustamante, o exerccio, no Brasil, do direito de suceder
s heranas vagas dos seus nacionais. Esta se nos
afigura a melhor soluo. Chamado o Estado estrangeiro a suceder a ttulo de herdeiro, nos termos da
lei brasileira combinada com o Cdigo Bustamante,
le apenas arrecadar a parte da herana que no
colidir com o disposto no artigo 20 da Introduo,
passando a outra parte, se existir, condio de
rcs nullius, cabendo ao Brasil ocup-la.
A distino feita pelo Cdigo Bustamante, nota
o seu prprio autor, veio suprir uma falta que se
observa nos seus predecessores americanos.
BENS MVEIS E IMVEIS
Para um estudo sobre a situao dos bens mveis e imveis, no Brasil, em relao ao proprietrio
estrangeiro, podemos, inicialmente, classificar os bens

 160

em trs classes: I) aqueles que no podem pertencer aos estrangeiros nos termos da Constituio Federal; II) aqueles sujeitos a lex rei sitae; III) aqueles sujeitos a lei nacional do proprietrio.
I)A Constituio Federal, atendendo a razes
de interesse publico, vedou aos estrangeiros a propriedade de determinados bens e a explorao de
outros, que embora podendo ser incorporados propriedade dos estrangeiros no podem ser por estes
aproveitados economicamente, o que constitue restrio essencial ao direito de propriedade. Dentre os
primeiros esto os navios, cujos proprietrios precisam ser brasileiros natos, conforme dispe o artigo
149 da Constituio Federal. Entre os ltimos esto
as minas e demais riquezas do sub-solo, bem como
as quedas dgua, nos termos do artigo 143 da Constituio.
II)No perodo do direito estatutrio duas regras dominavam toda a matria relativa aos bens.
Uma aplicada dos bens imveis: imobilia reguntur
lege loci. Outra referente aos moveis: moblia sequuntur
personam. Dentro desses dois plos pde-se afirmar
que girava toda a matria relativa aos bens, que,
conforme a sua condio de imveis ou mveis,
ficavam sujeitos lei do lugar em que se encontravam ou lei pessoal do proprietrio. Coube a
Savigny insurgir-se contra a situao criada pelo sistema estatutrio, pleiteando a unificao das normas a
que deviam ficar subordinados tanto os mveis como
os imveis, abrindo apenas excees para os mveis

 161

que no tivessem uma situao permanente, e continuariam regulados pela lei pessoal do proprietrio.
Foi o que veio a prevalecer no Cdigo Civil Brasileiro, que no artigo 10 da Introduo assim disps:
Os bens, moveis ou imveis, esto
sob a lei do logar onde situados; ficando,
porem, sob a lei pessoal do proprietrio
os moveis de seu uso pessoal ou os
que ele consigo tiver sempre, bem como
os destinados a transporte para outros logares.
nico. Os moveis cuja situao se
mudar na pendncia de ao real a seu
respeito, continuam sujeitos lei da situao que tinham no comeo da lide.
Essas as normas que em direito brasileiro regem
os bens quando considerados uti singuli, os direitos
que decorrem do prprio bem considerado individualmente, pois se considerado uti uniuerstas, como
parte dum patrimnio sujeito a determinada relao
jurdica, como no caso da falncia, da sucesso, da
tutela, se tratar de direitos em que o bem no o
objeto imediato do direito, e se aplicaro as normas
jurdicas a que estiver sujeita a falncia, a sucesso
ou a tutela, salvo naquilo em que possam contrariar
princpios de ordem publica. Como assinala Bustamante deve-se distinguir entre os bens considerados
em si mesmo com objeto imediato de direito ativos
e em relao com o direito privado e publico, e

 162
aquelas instituies jurdicas em que a propriedade
no mais que um acidente e em certo modo uma
conseqncia chamada a seguir dentre elas uma lei
geral, de mais importncia e transcendncia para o
caso, sem ferir em nada os interesses e os direitos
fundamentais do Estado em que se encontram as
cousas. (88)
Considerado, porm, o bem individualmente prevalece a lex rei sitae, salvo as excees abertas pelo
prprio cdigo e que estudaremos em seguida. Do
principio concluiu Clovis Bevilqua: (89)
a) E' a lei da situao das cousas a competente
para classifica-las em mveis e imveis.
b) A mesma lei decidir se a cousa pode ou
no ser objeto de direito real.
c) Qualquer possuidor, sem ateno sua nacionalidade, poder usar das aes possessorias admitidas no direito local.
d) As restries legais do direito de propriedade
aplicam-se, geralmente, sem que haja necessidade de
indagar quem seja o titular do direito.
e) A transferencia da propriedade por ato entre
vivos regula-se pelo direito do logar onde a cousa
est situada.
(88) Bustamante. Derecho Internacional Privado, vol.
II, pag. 114.
(89) Clovis Bevilqua. Cdigo Civil, vol I pag. 126.

 163

f) Os direitos reais sobre as cousas alheias entram no domnio da lei da situao.

Devemos notar, no entanto, que o artigo 13 da
Introduo do Cdigo Civil, atribuindo competncia
normal lei do logar onde fossem contradas as
obrigaes para regular a substncia e os efeitos das
obrigaes, estipulou excecionalmente que se regero
sempre pela lei brasileira os atos relativos a imveis
situados no Brasil, assim como os atos relativos ao
regime hipotecrio brasileiro.
Mas, se a regra a sujeio, de moveis e
imveis lei da situao, vejamos agora quais os
que se acham compreendidos nas exees declaradas
pelo prprio Cdigo Civil.
III)A excesso aberta pela 2. a parte do artigo
10 do Cdigo Civil mereceu severas criticas. ns
por pensarem que se deveria fazer tabula raza extinguindo a distino entre mveis e imveis, devendo
ser equiparados e sujeitos mesma lei da situao,
e outros por considerarem, e com razo, que a redao aceita, emprestando exceo extenso demasiada oferece margem para dvidas, que se poderiam
ter evitado. Dentre os primeiros est Pontes de Miranda, que considera a doutrina aceita pelo cdigo
como das ultimas cincas das velhas doutrinas.
Se seria melhor termos adotado a doutrina unitria,
submetendo moveis e imveis lei da situao no cabe
aqui analisarmos. Vejamos agora quais os bens que se
devero entender como sujeitos lei do poprietario.
Trs so as excees admitidas pelo Cdigo:

 164
I) os do uso pessoal do proprietrio.
II) os que ele tiver sempre consigo.
III) os destinados a transporte para outros logares.
E' evidente, e nem sobre o caso existe opinio
divergente, que o nosso legislador se inspirou em
Savigny para traar as diretrizes do Cdigo. E da,
justamente, surjem as dvidas que tm motivado os
ataques redao do artigo, pois, adotada a expresso os que ele tiver sempre consigo disvirtuou-se
o pensamento de Savigny, que tinha em vista particularmente a bagagem que o viajante leva consigo,
podendo num s dia transporta-la atravez de diferentes pases, e, assim, tambm as mercadorias expedidas para pas distante, que durante todo o tempo
do transporte podem estar ocasional e momentaneamente situadas em diversos territrios. (90) Por isso,
se nenhuma divergncia existe quanto aos bens do
uso pessoal do proprietrio e aqueles destinados a
transportes para outros logares, o mesmo se no d
em relao aos que ele tiver sempre consigo. E' que
estes constituem classes to numerosa, compreendem
tal nmero de bens, que chegaramos a concluso
absolutamente oposta ao pensamento de Savigny.
que considerava as excees por le admitidas como
relativamente raras. Provem o fato de termos empregado a palavra tiver ao envez da expresso levar,
como o fez o Cdigo Argentino, e que excluiu grande

(90) --E. Espinola. Direito. Internacionol Privado, pg. 608.

 165

nmero de bens, que embora o proprietrio tenha

sempre consigo no os leva sempre consigo, pois
tm uma situao permanente ou mais ou menos fixa.
Mas, no se tm limitado os interpretadores do nosso
cdigo a criticar o dispositivo. Vo mais longe e
pretendem que se no d ao dispositivo uma interpretao literal, mas em acordo com fonte de origem, abrangendo apenas os bens que o proprietrio
leva sempre consigo. Eduardo Espinola, por exemplo,
seguindo as pegadas de Machado Vilela, assim se
exprime:
Dizendo a lei os bens que o proprietrio leva consigo no ha dvida que se
refere s viagens do proprietrio; ao passo
que, adotando a formula os moveis que
le consigo tiver sempretanto se poder
entender, que esto neste caso os que conduza em viagem, como os que consigo
sempre estejam sem que se afaste de seu
domicilio. No ha razo para excluir estes
ltimos, nem pensamento da lei exclulos da competncia normal da lex rei sitae.
(91)
V-se a que pensamento de Eduardo Espinola dar ao dispositivo uma interpretao restritiva,
entregando competncia da lei da situao os bens,

(91)E. Espinola. Anotaes ao Cod. Civil Brasileiro

vol. I pg. 231.

 166

que embora o proprietrio os tenha sempre consigo,

no permitam, pela sua natureza, que os leve sempre
consigo. No essa, alis, uma voz isolada entre os
hermeneutas brasileiros. Carvalho Santos chega a
dizer que Todos os comentadores so acordes em
que, neste ponto, o artigo supra (Art. 10) no pode
ser interpretado literalmente, porque d a entender
que os bens mveis de uso pessoal de um estrangeiro, e os que consigo tiver sempre, como, por
exemplo, jias, moblias, automveis, etc, ficam sob
a sua lei pessoal. Quando no isso o que o artigo
supra dispe. (92)
No temos dvida em adotar tal ponto de vista
que, inegavelmente, bem se ajusta ao pensamento
que inspirou o nosso legislador, pensamento que no
dever ser sacrificado em ateno a um descuido de
redao. Da acharmos que apenas ficam sujeitos
lei pessoal do proprietrio os moveis que forem do
seu uso pessoal e aqueles cuja natureza permita que
tenha sempre consigo, mesmo quando em viagem, e
os destinados a transporte, e nos quais estaro compreendidos aqueles que pelo destino a que estejam
entregues devam ou estejam sendo transportados.
O Cdigo Bustamante. Acontece com o direito
brasileiro o mesmo que se verifica no direito cubano,
que sujeita os moveis lei pessoal do proprietrio.
Da, como nota Bustamante, a necessidade de distin(92) Carvalho Santos Cod. Civ. Brasiieiro. vol. I,
pg. 147.

 167

guir entre as subditos de Estados que aderiram

Conveno de Havana e aqueles que pertencem a
Estados, que no adotaram o Cdigo Bustamante.
Em relao a estes ltimos prevalece a lei civil tal
como vigora no momento. Quanto aos primeiros
toda a classe de bens, seja qual fr a sua natureza,
est submetida lei da situao (93) como determina o artigo 105 do Cdigo Bustamante, que prefere nossa lei civil.

(93) Bustamante. Derecho Internacional Privado, vol.

II, pg. 117-

CAPITULO

VII

Entrada e expulso de estrangeiro

Dentre as modificaes sofridas pela legislao
brasileira para a sua adaptao ao Governo Autoritrio vigente no pas figuram os decretos-lei 406, de
4 de maio de 1938 e 392, de 27 de abril do
mesmo ano, que trataram respectivamente da entrada
e expulso de estrangeiros no Brasil.
Entrada de estrangeiros. A legislao sobre
essa matria da competncia privativa da Unio,
nos termos do artigo 16, n. III da Constituio de
1934, e era at ento regulada pelo decreto 24.215,
de 9 de maio de 1934.
Regulando a entrada de estrangeiros no territrio nacionol disps o decreto-lei 406, que no podem entrar no territrio brasileiro aqueles que estiverem nas seguintes condies: I) aleijados, mutilados, "cegos ou surdos-mudos. II) indigentes, vagabundos, ciganos e congneres. III) apresentarem
afeo nervosa ou mental de qualquer natureza, forem alcoolistas ou toxicmanos. IV) portadores de
molstias infecto-contagiosas. V) leso orgnica com

 170

insuficincia funcional. VI) Menores de 18 anos ou

maiores de 60, salvo se acompanhados da famlia.
VII) que no provarem profisso lcita ou posse e
bens suficientes para a sua manuteno. VIII) que
forem nocivos ordem pblica, segurana nacional
ou estrutura das instituies. IX) que houverem
sido anteriormente expulsos, salvo revogao do decreto de expulso. X) que houver sido condenado
por crime que determine a extradio. XI) que se
dediquem prostituio ou a explorem, ou tenham
costumes manifestamente imorais.
Em comparao com o direito positivo anterior
se v serem pequenas as modificaes trazidas com
a nova lei. Nota-se apenas a no proibio da entrada de analfabetos, que no eram anteriormente
recebidos no Brasil, e a proibio para aqueles que
fossem nocivos segurana nacional e estrutura
das instituies, expresses que se poderiam pensar
enquadradas na ordem pblica, como o fazia a lei
anterior, mas que a atual preferiu mencionar taxativamente.
Expulso de estrangeiro. Cessado com a reforma Constitucional de 1927 o longo debate suscitado
pela expulso de estrangeiros do Brasil a questo
entrou numa fase tranqila, firmada a faculdade t
Expulso pelo Governo Federal. Dessa rota se na*
afastou a Constituio de 1937, que assegurou apenas aos brasileiros a livre circulao em todo o
territrio nacional, atribuindo Unio a competncia
para legislar sobre a expulso de estrangeiros do

 171

territrio nacional. (Const. Fed. arts. 122, n. 2 e

16, III) Foi a matria, porm, regulamentada pelo
decreto lei 392, de 29 de abril de 1938, que, dentro
do espirito dominante no atual sistema politico do
pas, imprimiu ao assunto uma grande severidade,
sobretudo em relao aos crimes de ordem poltica,
que passaram a ocupar lugar de maior destaque dentre os motivos que facultam a expulso dos estrangeiros. Dos fatos que podem motivar a expulso
podemos fazer, de acordo com o referido decreto, a
seguinte enumerao:
a) E' passvel de expulso o estrangeiro que
por qualquer motivo comprometer a segurana nacional a estrutura das instituies
ou a tranqilidade pblica.
b)

Depois de cumprida a pena que lhe houver sido imposta fica sujeito expulso o
estrangeiro que incidir nos seguintes casos:

I)

Condenado ou processado pelo Tribunal

ou JUZO competente como autor ou cmplice nos crimes contra a existncia, a segurana ou integridade do Estado e a estrutura das instituies; contra a economia
popular, a dignidade ptria, o livre exerccio dos poderes polticos; bem como nos
casos de conspirao, sedio, ajuntamento
ilcito e sabotagem; nos crimes eleitorais
de carter doloso e em qualquer outro crime de carter poltico.

 172

II)

Nocivo ordem publica, segurana

nacional ou estrutura das instituies.

III)

Que houver sido condenado por crime

de contrabando, moeda falsa, falsificao
de ttulos ou papeis de credito do Estado
ou de estabelecimento de credito.

IV)

Condenado pelo comrcio de mulheres,

lenocinio corruo de menores e estrupe.

V)

Que houver sido expulso de outro pas.

b)

Podem tambm ser expulsos aqueles que

forem vagabundos, houverem entrado clandestinamente no pas, estiverem fugidos de
outro pas ou considerados, pela policia
de outro Estado, elementos perniciosos.

Como se v pelo simples enunciado dos casos

que motivam a expulso de estrangeiro, a lei preocupou-se sobremodo com os crimes de natureza poltica, que parecem constituir o seu objetivo primacial,
o que no acontecia na legislao anterior. E' essa,
talvez, uma das caractersticas da legislao relativa
aos estrangeiros e inspirada no Governo Autoritrio,
que domina no Brasil. Alm disso de capital importncia verificar-se que os crimes enumerados no n.
I, todos eles de natureza poltica, no exigem, para a
expulso, a condenao mas o simples processo de
estrangeiro como acusado de um desses crimes.
Constitue o fato uma aberrao jurdica, pois se poder perfeitamente verificar a hiptese de ser o estrangeiro acusado infundadamente, o que de nenhum

 173

modo deveria servir de base sua expulso. Isso

sobretudo quando ao Executivo federal ficou entregue
a faculdade larga de apreciar a convenincia ou no
da expulso. Bastaria essa faculdade, bem maior de
que a de que acabamos de tratar, podendo o Governo
expulsar aqueles estrangeiros que incidissem em um
dos motivos admitidos no art. 1 do decreto-lei 392,
comprometendo a segurana nacional, a estrutura das
instituies ou a tranqilidade pblica, para que se
no inclusse na lei dispositivo to chocante quanto
esse da expulso de estrangeiro em vista do simples
processo originrio de acusao muitas vezes infundada. E' um defeito que cumpre corrigir.
Quando fr o caso, os Juizes e Tribunais devero remeter ao Ministro da Justia, no prazo de cinco
dias, a cpia das sentenas proferidas contra os estrangeiros, ou tidos como tal e que do ato do Governo
podero recorrer para o Judicirio sob a alegao
documentada de serem brasileiros. E' a nica hiptese
em que dado ao Judicirio apreciar a matria referente expulso.
Em torno ao recente decreto sobre a expulso
de estrangeiros dividiu-se o Supremo Tribunal Federal
ao julgar dois habeas-corpus impetrados em favor de
estrangeiros ameaados de expulso, sendo um delles
Richard Rolf Leopoldo. A dvida levantou-se quanto
a poder ou no o Poder Executivo realizar a priso
preventiva de aliengena nessas condies, tendo
em vista o art 1 do decreto lei 392 e assim redigido: Enquanto no se consumar a expulso, o mi-

 174

nistro da Justia e Negcios Interiores poder ordenar

ou manter a deteno, de expulsando ou, quando fr
o caso, mandar que continue preso. Os ministros
Jos Linhares de Carvalho Mouro opinaram pela legitimidade da priso antes do ato da expulso, sendo
essa opinio regeitada pelos demais membros, que
seguiram os votos em contrario dos relatores, ministros Armando Alencar e Carlos Maximiliano. Este
ultimo, desenvolvendo o seu voto, afirmou que a lei
distinguia entre os que eram expulsos por violentos
e os que o eram por imorais, sendo que os primeiros
podiam ser expulsos imediatamente, ou depois de
condenados se houvessem cometido algum crime,
mas quanto aos imorais, estes sempre teriam cometido
crime devendo por isso cumprirem a pena antes de
serem expulsos. E, esclarecendo o seu pensamento
quanto priso de expulsando, acrescenta: Ao ser
expedido o decreto de expulso, a priso poderia j
existir, nos quatro casos definidos no art. 2 o da nova
lei e cumprida a pena o delinqente seria solto; o
texto de 1938 permite queestando talvez logo depois da condenao e em conseqncia da mesma
decretada a expulsocontinue em custodia e indesejvel. Acha por isso que o nico do art. 11 nada
tem com o art. 2, no se podendo usar da priso
preventiva para tais casos. Aqueles que so acusados de crimes contra a moral somente depois de
cumprida a pena podem ser expulsos e no podem
ser presos antes de decretada a expulso.
No tardou, porm o Governo usando da faculdade que lhe concede a Constituio, que entregou

 175

em 10 de novembro, em revogar o decreto lei de 27

de abril, e a 8 de junho de 1938 j era publicado
novo decreto sobre a expulso de estrangeiros. Por
este ltimo decreto-lei no podem ser expulsos os
estrangeiros que tiverem mais de 25 anos de residncia no Brasil e aqueles que tiverem filhos vivos brasileiros, oriundos de npcias legitimas, importando a
alegao documentada de ser brasileiro na suspenso
da expulso. Apenas nestes dois ltimos casos
admitido o recurso para o Judicirio (art. 8, 20).
O Presidente da Repblica ser o nico juiz da convenincia da expulso ou da sua revogao, as quais
se faro por decreto e sero processados no Ministrio da Justia e Negcios Interiores, ex-oficio ou
por iniciativa da polcia ou mediante representao
fundamentada. Enquanto no houver sentena definitiva o Ministro da Justia e Negcios Interiores poder usar da faculdade que lhe confere o art. 50,
que permite Ordenar ou manter a deteno do expulsando, ou quando fr o caso, mandar que continue
preso.
A expulso se d nos casos previstos pelos
artigos 1. e 2. do Dec. lei 479 de 8 de junho de
1938.

CAPITULO

VIII

Atividade poltica de estrangeiros

Se ao nacional no permitido qualquer atividade poltico partidria aps a dissoluo de todos

os partidos polticos, que j no podem propagar
qualquer idia ou criticar a ao do Governo, perfeitamente compreensvel que se no admitisse ao estrangeiro o direito de realizar no pas atividades polticas, criando uma situao previlegiada para o
aliengena. Enquadra-se, portanto, perfeitamente dentro
da mentalidade dominante no Brasil o decreto-lei
383, de 18 de abril de 1938 que proibiu a atividade
poltica dos estrangeiros no pas. Desse importante
decreto vamos transcrever alguns dos seus artigos
mais importantes e que daro, de logo, a idia ntida
do comportamento que se exige no Brasil dos estrangeiros. Diz o art. 1: Os estrangeiros fixados no
territrio nacional e os que nele se acharem em carter temporrio no podem exercer qualquer atividade de natureza poltica nem imiscuir-se direta ou
indiretamente nos negcios pblicos do pas. Sobretudo vedado aos estrangeiros se agremiarem de
qualquer modo para fins polticos, mesmo referentes

 178

sua Ptria, e nem siquer se fundirem com os nacionais para associaes de carter beneficente, pois
aos nacionais no permitido fazerem parte de sociedades estrangeiras de qualquer natureza. nesse
sentido o artigo 2 o assim redigido: na sua parte I a
-lhes vedado especialmente: I) Organizar, criar ou
manter sociedades, fundaes, companhias clubes e
quaisquer estabelecimento de carter poltico, ainda
que tenham por fim exclusivo a propaganda ou difuso entre os seus compatriotas de idas, programas
ou normas de ao de partidos polticos do pas de
origem. Tambm no podem desenvolver qualquer
ao os representantes das sociedades desse carter
e que tenham sede no estrangeiro. No podem exercer influencia junto aos seus compatriotas para obterem
a adeso a princpios polticos. No podem tambm
usar flamulas, bandeiras, smbolos, estandartes, insgnias ou distintivos, no podendo outrosim realizar
desfiles, passeatas, comcios ou reunies de carter
poltico. Revistas, jornais, conferncias, entrevistas
tambm lhe so vedadas.
Isso no os inhibe, porm de manterem sociedades de carter beneficente ou cultural, das quais,
entretanto, no podem fazer parte brasileiros, natos
ou naturalizados, ou mesmo filhos de estrangeiros
nascidos no Brasil.
A medida visa
no pas de minorias
desenvolverem por
ao de propaganda

principalmente evitar a formao

tnicas, cuja tendncia seria se
uma continuada assistncia de
direta ou indiretamente estimu-

 179

lada pelos Governos dos pases de origem, e que

poderia vir provocar um certo mal estar e inquietao, sobretudo quando os princpios polticos ou religiosos propagados por tais sociedades estrangeiras
no se coadunassem com os sentimentos nacionais,
como o caso dos regimes de fora do fascismo,
cujas colnias so das maiores no Brasil.
O estabelecimento, no Brasil, dum sistema de
propaganda em favor de idias polticas dominantes
nos pases de origem concorreria para a unificao
dos laos de solidariedade nas colnias estrangeiras,
isolando os seus membros em associaes, e impedindo a sua integrao na sociedade brasileira.

CAPITULO

IX

Naturalizao

Entre os princpios cardeais a que est subordinada a nacionalidade figura o de que a todo homen
dado mudar de nacionalidade. (94) A esse abandono da Ptria de origem para a aquisio de uma
nova se d o nome de naturalizao. Nela duas
ordens de questes devem ser examinadas: a) as
que se referem realizao do fenmeno jurdico;
b) as que decorrem da naturalizao.
A) Regulando a nacionalidade brasileira o decreto lei 389 de 25 de abril de 1938 tratou da naturalizao dos estrangeiros, estabelecendo novas normas
acordes com o sistema poltico que domina o pas.
Do liberalismo inicial da Republica, liberalismo considerado funesto pelo Prof. Rodrigo Octavio, e que
permitiu aos Governadores concederem naturalizao
a quantos a requeressem, sem maiores formalidades,
alem da grande naturalizao tcita com que acolhemos todos os estrangeiros que se acharam no
Brasil a 15 de novembro de 1889 e no manisfestaram
(94) Bustamante, obr. cit. p. 431, v. I

 182

o desejo de conservarem a sua nacionalidade, passamos ao principio oposto, cercando a naturalizao

de um severo rigorismo, cumulando-a de cuidados,
precaues, e at de arbtrio. Inicialmente declara a
nova lei ser a naturalizao um ato gracioso, podendo
o governo concede-la ou no, a seu juzo, e podendo revoga-la em qualquer momento. A doutrina
no nova, pois outros pases j a adotavam
anteriormente. O Brasil, porem, pertencia at ento
corrente dominante na America e que considerava
a naturalizao como um direito do estrangeiro desde
o momento em que preencha certas e determinadas
formalidades. No entanto, embora ato gracioso, a
lei exige o cumprimento de certo numero de condies afim de poder ser submetido ao governo
o pedido de naturalizao. Dentre estas est a
quitao com o servio militar a cujo cumprimento
estava anteriormente obrigado o requerente, que
desse modo se no poder valer da mudana de
nacionalidade como um meio fraudulento de se eximir
do cumprimento dos seus deveres militares.
So ainda requesitos para a obteno da naturalizao a capacidade civil, que ser regulada pela
lei nacional ( a r t 10 1.), e que constitue uma exceo regra geral do nosso direito, que sempre
reconheceu a lei da nacionalidade d indivduo como
a competente para regular-lhe a capacidade. (95) Esse
(95) J assignalamos outra exceo referente
Direito Cambiario.

ao

 183

critrio, apesar de previsto pelo Cdigo Bustamante,

no nos parece o melhor, podendo originar casos de
dupla nacionalidade desde que o pas, cuja nacionalidade se considera perdida no reconhea a capacidade do seu nacional. Melhor parece-nos a soluo
da lei portuguesa, que exige ao naturalizando a capacidade perante as duas leis: a da Ptria que perde
e a da Ptria que adquire. Condies exigidas para
a naturalizao so tambm: a residncia no Brasil
durante dez anos; saber a lingua portuguesa; ter profisso ou bens para a sua subsistncia; provar bom
procedimento civil e moral; no estar processado por
crime contra a segurana nacional, a estrutura das
instituies e a ordem publica; contrabando, moeda
falsa, falsificao de papeis de credito do Estado ou
estabelecimentos de credito; no professar ideologias
contrarias s instituies. O prazo de residncia por
dez anos no se considera interrompido se houver
ausncia por menos de dois anos, a juizo do Governo. O prazo de residncia necessrio para a obteno da naturalizao poder ser reduzido, a juizo
do governo, se o requerente estiver numa dessas
condies: tiver filho brasileiro, mulher brasileira, fr
filho de brasileiro, se fr filho de estrangeiro naturalizado, mas nascido fora do pas antes da naturalizao do pai, se tiver bens, capacidade cientifica, artstica, profissional, ou provar ter mais de vinte anos
de bons servios como empregado de legao ou
consulado brasileiro.
Questo que interessa extraordinariamente na-

_ 184

turalizao a de se saber que valor atribuir quela

que se efetuar com evidente fraude lei. Eduardo
Espinola, estudando a matria, conclue que os internacionalistas, em regra, pendem para a validade da
naturalizao, mesmo feita para fraudar a lei, pois
no seria possvel precisar os casos em que houvesse
realmente a inteno de se furtar o naturalizando a
alguma prescrio legal do pas cuja nacionalidade
quer abandonar. Em sentido contrario manifestam-se
os civilistas, para os quais Fraus omnia corrumpit.
No nosso direito a matria regulada pelo dec.
21.798, de 7 de janeiro de 1931, e que modificou o
decreto 6948 de 1908.
B) Nesse ponto entrosa-se a matria referente
naturalizao e as conseqncias decorrentes da mudana de nacionalidade. Nos ocuparemos das essenciais. Em primeiro logar devemos assinalar as modificaes, mesmo de nacionalidade, que se podem
verificar em relao mulher e filhos, caso o naturalizando seja o chefe da familia. O direito brasileiro,
porm desconhece essa forma de naturalizao. E i
nem mesmo efeito civis poder produzir a naturalizao, desde que est derrogada a lei 1096, de 1860,
a que j nos referimos.
Outro ponto a indagar quanto naturalizao
subtrair ou no o naturalizando das obrigaes anteriores, desde que a nova nacionalidade o considere
incapaz para os atos que praticou anteriormente, de
acordo com a lei da primitiva nacionalidade. At
pouco tempo atraz a matria era tratada pelo dec.

 185

6948, de 1908, que determinava no se verificar a

subtrao do naturalizando quanto s obrigaes contradas no pas de origem antes da mudana de
nacionalidade. Hoje vigora o dec. 21.798, que estabelece o predomnio da capacidade no momento em
que foi contrada a obrigao, salvo os casos de
de ordem publica.
No menos dificuldade oferecem os casos das
relaes jurdicas que entrando no domnio da lei
pessoal se ligam a um fato anterior aquisio da
nova nacionalidade. E' o caso do filho natural, que
muda de nacionalidade antes do reconhecimento da
paternidade. Qual a lei que dever regular a relao
jurdica? A nova ou a velha, que era a sua lei pessoal no momento do nascimento?
No direito brasileiro parece-nos interessante, ao
se abordar a naturalizao, saber se so constitucionais as restries de ordem varia que se vm fazendo
em relao ao estrangeiro naturalizado brasileiro. Alem
dos casos taxativamente enumerados pela Constituio outorgada em 1937 os decretos-leis se incumbiram de estabelecer grande numero de restries
atividade e capacidade do naturalizado para o
exerccio de determinados cargos. Sobretudo em relao legislao trabalhista. E quanto aos cargos
pblicos no temos nenhuma duvida em afirmar que
tais restries so inconstitucionais, no podendo prevalecerem. Seria estabelecer exageradas diferenas
entre o brasileiro nato e naturalizado, colocando este
numa posio de inferioridade demasiada. Se a Cons-

 186
tituio realmente creou tal distino, que desde a
Constituio de 1934 se vem acentuando, nem por
isso ser permitido ao legislador exceder-se. Se motivos de ordem publica ou de segurana aconselharam justamente a reserva para os brasileiros natos
de certas funes publicas ou privadas, o fez apenas
em carter excepcional, que se no dever converter
em regra normal pela proliferao com que vem sendo
praticada.