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APONTAMENTOS SOBRE A LEI N 12.

403/11 PRISO E MEDIDAS CAUTELARES Com as alteraes do Cdigo de Processo Penal, trazidas pela Lei n 12.403/11, com vigncia a partir de 4 de julho de 2011, acentua-se ainda mais que a priso medida de exceo. J era assim bem antes da nova lei, pois a Constituio da Repblica garante a presuno de inocncia a todo cidado, decorrendo da a excepcionalidade do crcere cautelar, que sempre provisrio, ao contrrio da liberdade, que a regra. Com as novas medidas cautelares, a priso cautelar somente se justificar quando demonstrado na deciso judicial a inaplicabilidade de tais medidas. Em suma, com os novos preceitos o legislador denota claramente a inteno de acentuar a priso provisria como ltima medida. Observa-se isso tambm ao se prever que o juiz, ao receber o auto de priso em flagrante, dever convert-lo fundamentadamente em priso preventiva, se cabvel. No regime anterior vigncia da Lei n 12.403/11, inexistente ilegalidade do flagrante, o juiz no decretava a priso preventiva e expressava a existncia dos seus pressupostos e requisitos apenas quando analisava pedido de liberdade provisria proposto pelo autuado ou pelo Ministrio Pblico. Alm disso, nas novas regras privilegia-se a aplicao da fiana, ampliando-se as hipteses de cabimento. Sem contar que a priso preventiva, como primeira regra, somente pode ser decretada aos crimes dolosos com penas superiores a 4 anos. O legislador guiou-se pelo princpio da proporcionalidade, pois se a lei permite a substituio da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito em caso de condenao at 4 anos (art. 41, I, do CP), como primeiro requisito objetivo, no se justificaria a custdia cautelar para crimes com penas inferiores a tal patamar. Saliente-se que, de posse do flagrante, o juiz tambm ter que fundamentar a aplicao, isolada ou cumulativa, de medidas cautelares diversas da priso, bem como dever conceder liberdade provisria cabvel, mesmo sem pedido do autuado, o que mais uma novidade da lei. Persiste o direito do autuado em ter sua liberdade provisria concedida de ofcio pelo juzo, quando praticou o fato com a incidncia de causa excludente da ilicitude, por exemplo, legtima defesa, persistindo, no entanto, sua obrigao de comparecer a todos os atos do processo, a denominada liberdade provisria vinculada. As medidas cautelares diversas da priso, inclusive a fiana, no dependem do flagrante para o juiz decret-las, podendo faz-lo mediante requerimento durante a investigao criminal e no transcorrer da ao penal, inclusive de ofcio, desde que presentes os seus requisitos. So medidas cautelares diversas da priso o comparecimento peridico em juzo, suspenso do exerccio de funo pblica, recolhimento domiciliar no perodo noturno e nos dias de folga, monitorao eletrnica, etc. As cautelares diversas da priso para serem aplicveis, devem

ser: a) necessrias para garantir a aplicao da lei penal ou para efetivao da investigao criminal; b) prestarem-se a evitar a prtica de infraes penais; c) impostas devido gravidade do crime, suas circunstncias e em virtude das condies pessoais do indiciado ou acusado. Quanto a este ltimo ponto deve-se fazer um juzo de necessidade e adequabilidade da medida. Saliente-se que a lei explicita que as cautelares so somente decretveis quando cominada pena de priso ao fato praticado. Numa expedita anlise, o tempo de cumprimento de medidas cautelares mais gravosas, como cumulao de monitorao eletrnica com recolhimento domiciliar, dever ser descontado da pena fixada na sentena condenatria, em sede de juzo de execuo da reprimenda, ante a maior restrio da liberdade do acusado. Tambm numa considerao de primeira ordem, o recurso cabvel contra a deciso que defere ou denega medida cautelar seria o recurso em sentido estrito, ante o legislador tratar da fiana e priso no inciso V, do art. 581, do CPP, cautelares de mesma classe das novas medidas. Observa-se que algumas inovaes trazidas pela Lei n 12.403/11 no tocante s medidas cautelares encontraro empecilhos na sua aplicao prtica. A implantao da monitorao eletrnica, por exemplo, necessitar ajustes tcnicos, levando-se em conta a experincia com as tornozeleiras usadas por condenados beneficiados com sadas temporrias, em So Paulo. A medida de recolhimento noturno e nos dias de folga do autor do fato, com as disponibilidades atuais de fiscalizao, seria impraticvel, vislumbrando-se uma efetividade numa eventual cumulao com monitorao eletrnica imune a panes. Outra novidade da lei que requerida a medida cautelar diversa da priso, o indiciado ou acusado ter oportunidade de se manifestar contrariamente, instalando-se contraditrio. A ressalva feita pela lei que se h urgncia ou perigo de ineficcia da medida, dispensa-se a intimao do requerido. Como a lei possibilita a substituio pelo juzo da medida cautelar diversa da priso no cumprida ou cumulao com outra, entendemos que vale o mesmo raciocnio, qual seja, de ouvir antecipadamente o acusado ou autuado, mesmo porque pode existir uma justa razo para o descumprimento. Entretanto, se houver motivos para a decretao da priso preventiva, em carter autnomo ou por descumprimento da cautelar, por evidente, o contraditrio no se instalar sob pena de ineficcia da medida. Algo que ser muito debatido na doutrina a no aplicao das medidas cautelares diversas da priso aos crimes de menor potencial ofensivo. Para ser imposta uma medida cautelar s se exige inicialmente que ao crime de menor potencial ofensivo seja prevista pena privativa de liberdade, na estrita redao do art. 321, do CPP. O pargrafo nico do art. 69, da Lei n 9.099/95, que trata dos Juizados Especiais, prev apenas o no cabimento da fiana. Indispensvel um juzo de adequabilidade e de necessidade na hiptese, no se justificando, a priori, a aplicao de medidas mais gravosas, como recolhimento domiciliar noturno e nos dias de

folga do autor do fato, nem a monitorao eletrnica. Deve ser afastada tambm a possibilidade de decretao da priso preventiva ante medida descumprida, pois se estaria pervertendo o limite objetivo de 4 anos para caber o decreto da priso provisria, sendo uma opo vlida para o juzo cumular outra medida com a cautelar descumprida. Se a apresentao do autor do fato perante o juizado no imediata, no vemos como afastado o aspecto conciliatrio de tal jurisdio, muito pelo contrrio, no caso de aplicao fundamentada de medida cautelar que impe ao autor do fato, por hiptese, permanecer distante do ofendido. Por fim, homologada a transao penal ou operada a suspenso condicional do processo, por bvio, inadmissvel a manuteno de cautelar diversa da priso. Alerte-se que a Lei n 12.403/11 no alterou os pressupostos e requisitos para a decretao da priso preventiva, que pela nova sistemtica ser decretada em carter autnomo, por converso da priso em flagrante e subsidiariamente, em caso de descumprimento de cautelar diversa da priso. Revogou-se o inciso IV, do art. 312, do CPP, que previa a possibilidade de decretao de priso preventiva por descumprimento de medida protetiva de urgncia nos casos de violncia domstica contra a mulher, no termos da Lei n 11.340/06, denominada Lei Maria da Penha. Entretanto, a matria do inciso revogado foi tratada no inciso III, do novo art. 313 do CPP e teve seu alcance ampliado, pois torna possvel a decretao da priso preventiva desde que a violncia domstica ou familiar seja perpetrada contra mulher e o crime envolva criana, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficincia. Sob pena de perda de efetividade, tratase de exceo regra que somente nos crimes dolosos punidos com penas superiores a 4 anos possvel a decretao da preventiva, pois h crimes compreendidos na previso legal com penas muito aqum do referido limite mximo. A priso preventiva poder ser tambm decretada diante de dvida sobre a identidade do autor do fato que deve ser revogada quando superado o impasse e caber quando houver condenao do acusado ou indiciado por outro crime doloso, com configurao da reincidncia. Nas trs hipteses antes citadas, no se prescinde da presena dos pressupostos e requisitos da priso preventiva do art. 312, do CPP. Assim, com as novas regras o juiz s poder decretar a priso preventiva em carter autnomo: a) diante da presena de seus pressupostos e requisitos; b) se o autor do fato no o praticou sob a gide de uma excludente da ilicitude; c) acaso as medidas cautelares, mesmo aplicadas cumulativamente, revelarem-se ineficazes ou inadequadas. Lembre-se que vigente uma ou mais medidas cautelares diversas da priso, cabe o decreto da priso preventiva ante o descumprimento pelo acusado ou indiciado. Temos que o descumprimento injustificado da cautelar, conjugado com a presena de indcios suficientes de autoria e materialidade do crime, j autoriza a decretao da priso em carter subsidirio, pois para que uma medida seja imposta exigem-se requisitos semelhantes aos da priso preventiva, pois elas devem ser necessrias para garantir a aplicao da lei

penal e para resguardar a idoneidade da investigao e da instruo criminal. As regras da priso temporria no foram alteradas pela Lei n 12.403/11. Entretanto, no curso da investigao, a pedido do Ministrio Pblico ou da autoridade policial o juiz nesta fase no pode decret-las de ofcio, privilegiando-se o sistema acusatrio -, podem caber medidas cautelares, desde que eficazes na prtica e restritas a delitos de menor gravidade elencados na lei respectiva, sem se recorrer priso temporria, como por hiptese, a medida do art. 319, III, da proibio de manter contato com pessoa determinada, quando devido s circunstncias do fato praticado, deva o indiciado permanecer distante da vtima ou testemunha. A Lei n 12.403/11 tambm trata da priso domiciliar, que no substituta genrica da priso preventiva e aplica-se apenas diante de condies pessoais do autor do fato, apontadas em lei e devidamente comprovadas, como exemplo, ser ele portador de doena grave que cause debilidade extrema. Desnecessrio comentar as dificuldades atuais de fiscalizao de tal modalidade de crcere cautelar. Quanto fiana, afora o delegado poder arbitr-la nos crimes punidos com at 4 anos de priso, igualmente uma medida cautelar diversa do crcere provisrio e ressalvada as excees delineadas na Constituio Federal e repetidas em dispositivos da nova lei incabvel em caso de tortura e racismo, entre outros -, passa a ter espectro amplo de incidncia. Por oportuno, se o crime suscetvel de fiana, ante a precria situao econmica do autuado, o juiz poder conceder liberdade provisria sem fiana, sem prejuzo de aplicao de uma ou mais medidas cautelares diversas da priso. A determinao judicial de entrega do passaporte pelo indiciado ou acusado est prevista no novo art. 320, do CPP, que prev a apresentao do documento em juzo no prazo mximo de 24 horas aps a intimao, bem como a comunicao do juzo s autoridades encarregadas de fiscalizar as sadas do territrio nacional. Trata-se tambm de uma medida de feio cautelar, embora no arrolada nos incisos do alterado art. 319, do CPP, submetendo-se, portanto, ao preenchimento dos mesmos requisitos exigidos para as outras medidas diversas da priso. A nova lei preceitua que o mandado de priso ser registrado num sistema nacional a cargo do Conselho Nacional de Justia, o que permitir o cumprimento do mandado registrado noutro estado da federao por qualquer agente policial. uma inovao muito importante, pois previne entraves burocrticos e traz maior probabilidade de xito no cumprimento de mandados de priso fora do limite territorial do juzo que a decretou. A novel lei revogou o artigo 319 do CPP que tratava da priso administrativa, o dispositivo que previa a desero da apelao em caso de fuga do acusado, bem como extraiu texto final do art. 439 da lei processual, que estatua o direito do jurado priso especial. No entanto, no foi revogado expressamente o inciso X, do art. 295, do CPP que confere ao

jurado o direito priso especial. Reconhecemos a tendncia atual de restrio da tal modalidade de priso, que em alguns casos corporifica-se como um contestvel favor legal. Entretanto, nem deve ser cogitada a extino deste direito do jurado, que tanto juiz quanto o magistrado togado e est suscetvel a eventuais represlias. S com a aplicao da lei se poder dizer se a ampliao dos casos de fiana ser benfica, se a priso preventiva ser ltimo recurso e se resumir a casos pontuais. Diga-se o mesmo quanto s medidas cautelares, se substituiro com eficcia a priso preventiva. A dificuldade de fiscalizao das novas medidas, seja por falta de aparato pessoal do Estado, seja pelas prprias dificuldades tcnicas de instrumentos de controle, como a monitorao eletrnica, ainda ensejaro a decretao da priso preventiva, pois como a prpria lei diz, o crcere cautelar medida cabvel diante da ineficcia das cautelares diversas da priso. A Lei n 12.403/11 trouxe avanos, sem dvida, principalmente no aspecto de se evitar prtica de nova infrao penal pelo autor do fato, bem como garantir a aplicao da lei penal, sem se recorrer priso preventiva. No entanto, mostra-se urgente que o Estado envide esforos para tornar eficazes as medidas cautelares diversas da priso, com maior dedicao, por bvio, da que lida com a interrupo de sinal de celulares nos presdios. Alis, em matria de combate ao crime organizado, parece-nos claro que mesmo com a cumulao de medidas diversas da priso, a princpio, elas sero ineficazes, cabendo a decretao da priso preventiva pela harmonizao entre normas constitucionais de resguardo de garantias e direitos individuais com as de salvaguarda da ordem pblica. PAULO SERGIO MARKOWICZ DE LIMA, Promotor de Justia de Curitiba/Paran, do Centro de Apoio das Promotorias Criminais, do Jri e de Execues Penais.

PRISO EM FLAGRANTE

EXAME PELA AUTORIDADE POLICIAL

CRIME COM PENA MXIMA IGUAL OU INFERIOR A 4 ANOS

CRIME QUE NO CABE A FIANA

ARBITRA A FIANA REQUER CONVERSO DO FLAGRANTE EM PRISO PREVENTIVA

PROSSEGUE O INQURITO POLICIAL

REQUER MEDIDA CAUTELAR DIVERSA DA PRISO

MP - PEDIDO DE PREVENTIVA OU RELAXAMENTO DA PRISO, DE LIBERDADE OU DE MEDIDA(S) CAUTELARE(S)

ANLISE PELO JUIZ

AUTO DE PRISO EM FLAGRANTE


INTERVENO DO MP

ANLISE PELO JUIZ


RELAXAMENTO DA PRISO SEM MEDIDA(S) CAUTELAR(ES)

FLAGRANTE REGULAR

FLAGRANTE NULO

RELAXAMENTO CUMULADO COM CAUTELAR(ES), SE REQUERIDA(S)


ART. 310, PRESSUPOSTOS E LIBERDADE CONCESSO REQUISITOS APLICAO DE PARGRAFO DE FIANA DO ART. 312, DO CPP CAUTELAR(ES), NICO, CPP VINCULADA EXCLUDENTE + NO CABIMENTO SE LIBERDADE DE OUTRAS REQUERIDA(S) OU VINCULADA. CAUTELARES DIVERSAS DA PRISO

OU
LIBERDADE + CAUTELAR, SE REQUERIDA DVIDA SOBRE IDENTIDADE DO INDICIADO INDICIADO REINCIDENTE
CRIME VIOLNCIA COM PENA DOMSTICA MXIMA CONTRA MULHER, SUPERIOR CRIANA, ETC. A 4 ANOS

FIANA + CAUTELAR, SE REQUERIDA QUEBRAMENTO DA FIANA

CAUTELAR(ES) DESCUMPRIDA(S)

CONVERSO DO FLAGRANTE EM PREVENTIVA

PRESSUPOSTOS E REQUISITOS DO ART. 312, DO CPP + IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIO OU CUMULAO DE OUTRA CAUTELAR

POSSIBILIDADE DE CUMULAO OU SUBSTITUIO DE CAUTELAR

PRESSUPOSTOS E REQUISITOS DO ART. 312, DO CPP + IMPOSSIBILIDADE DE IMPOSIO DE OUTRAS CAUTELARES

DECRETO DE PREVENTIVA INTIMAO DO INDICIADO

SUPERADO O IMPASSE DA IDENTIDADE= LIBERDADE

DECRETO DE PREVENTIVA

SUBSTITUIO DA CAUTELAR

CUMULAO COM OUTRA CAUTELAR

INQURITO POLICIAL
(INDICIADO PRESO, PS EXAME DO FLAGRANTE)

ACUSADO OU MP PEDIDO DE LIBERDADE, DE FIANA OU DE CAUTELAR

MANIFESTAO DO MP (SE NO REQUERENTE)

ANLISE PELO JUIZ ANLISE PELO JUIZ

LIBERDADE VINCULADA SEM CAUTELAR

LIBERDADE + CAUTELAR(ES), SE REQUERIDAS (EXCETO FIANA)

APLICAO DE CAUTELAR(ES) DIVERSA(S) DA PRISO, SE REQUERIDA(S)

CONCESSO DE FIANA

FIANA + CAUTELAR(ES), SE REQUERIDAS

QUEBRAMENTO DA FIANA CAUTELAR(ES) DESCUMPRIDA(S)

PRESSUPOSTOS E REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP + NO POSSIBILIDADE DE CUMULAO OU SUBSTITUIO DE CAUTELAR(ES)

POSSIBILIDADE DE CUMULAO OU SUBSTITUIO DE CAUTELAR(ES)

PRESSUPOSTOS E REQUISITOS DO ART. 312, DO CPP + IMPOSSIBILIDADE DE IMPOSIO DE OUTRAS CAUTELARES

DECRETO DE PREVENTIVA INTIMAO DO ACUSADO

DECRETO DE PREVENTIVA DECRETO DE PREVENTIVA SUBSTITUIO DA(S) CAUTELAR(ES) CUMULAO COM OUTRA(S) CAUTELAR(ES)

AO PENAL

INTERVENO DO MP

ATUAO DE OFCIO PELO JUIZ

PRESSUPOTOS E REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP + NO CABIMENTO DAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISO

APLICAO DE CAUTELAR(ES) DIVERSA(S) DA PRISO

CUMULAO OU SUBSTITUIO DE CAUTELAR(ES) DIVERSA(S) DA PRISO

LIBERDADE VINCULADA

CONCESSO DE FIANA

OU

OU

FIANA + CAUTELAR(ES)

DVIDA SOBRE IDENTIDADE DO INDICIADO

CRIME COM PENA MXIMA SUPERIOR A 4 ANOS

REINCIDNCIA DO ACUSADO

VIOLNCIA DOMSTICA CONTRA A MULHER, CRIANA, ETC.

LIBERDADE VINCULADA + CAUTELAR(ES)

QUEBRA DE FIANA

CAUTELAR(ES) DESCUMPRIDA(S)

DECRETO DE PREVENTIVA POSSIBILIDADE DE CUMULAO OU SUBSTITUIO DE CAUTELAR(ES)

IMPOSSIBILIDADE DE IMPOSIO DE OUTRA(S) CAUTELARE(S) + ART. 312, CPP

SUPERADO O IMPASSE DA IDENTIDADE= LIBERDADE

PRESSUPOTOS E REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP + NO POSSIBILIDADE DE CUMULAO OU SUBSTITUIO DE CAUTELAR(ES)

DECRETO DE PREVENTIVA

DECRETO DE PREVENTIVA

INTIMAO DO ACUSADO

SUBSTITUIO DA(S) CAUTELAR(ES)

CUMULAO COM OUTRA(S) CAUTELAR(ES)

AO PENAL

RU OU MP PEDIDO DE LIBERDADE, DE FIANA OU DE CAUTELAR MANIFESTAO DO MP (SE NO REQUERENTE)

ANLISE PELO JUIZ

LIBERDADE VINCULADA SEM CAUTELAR

LIBERDADE + CAUTELARES (EXCETO FIANA)

APLICAO DE CAUTELAR(ES) DIVERSA(S) DA PRISO

CONCESSO DE FIANA

OU

FIANA + CAUTELAR(ES)

CAUTELAR(ES) DESCUMPRIDA(S)

QUEBRAMENTO DA FIANA

PRESSUPOSTOS E REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP + NO POSSIBILIDADE DE CUMULAO OU SUBSTITUIO DE CAUTELAR(ES)

POSSIBILIDADE DE CUMULAO OU SUBSTITUIO DE CAUTELAR(ES)

PRESSUPOSTOS E REQUISITOS DO ART. 312, DO CPP + IMPOSSIBILIDADE DE IMPOSIO DE OUTRAS CAUTELARES

INTIMAO DO ACUSADO DECRETO DE PREVENTIVA

DECRETO DE PREVENTIVA

SUBSTITUIO DA(S) CAUTELAR(ES)

CUMULAO COM OUTRA(S) CAUTELAR(ES)

Diagramao feita por Danielle Carron