FUNDAO GETULIO VARGAS Escola de Direito FGV DIREITO RIO Programa de Educao Continuada Ps-graduao em Direito Empresarial MBA

em Direito Tributrio.

PEDRO INCIO VON AMELN FERREIRA E SILVA

DA (IN)APLICABILIDADE DO ARTIGO 1-F DA LEI N 9.494/97 NOS CRDITOS TRIBUTRIOS.

Trabalho de Concluso de Curso apresentado ao curso de Ps-graduao lato sensu em MBA em Direito Tributrio Empresarial. FGV DIREITO RIO.

Turma no. DTE 06, da cidade de Porto Alegre/RS. N. Matrcula: 7949 Porto Alegre, 01 de outubro de 2010.

FUNDAO GETULIO VARGAS Escola de Direito FGV DIREITO RIO Programa de Educao Continuada Ps-graduao em Direito Empresarial MBA em Direito Tributrio.

O Trabalho de Concluso de Curso

Da (in)Aplicabilidade do Artigo 1-F da Lei n 9.494/97 nos Crditos Tributrios.

Elaborado por Pedro Incio von Ameln Ferreira e Silva.

E aprovado pela Coordenao Acadmica do curso de Ps-graduao em Direito Empresarial/ concentrao em Tributrio / MBA em Direito Tributrio, foi aceito como requisito parcial para a obteno do certificado do curso de ps-graduao, nvel de especializao, do Programa de Educao Continuada da FGV DIREITO RIO.

Porto Alegre, 1 de outubro de 2010.

Coordenador Acadmico da FGV DIREITO RIO

Professor Avaliador

Escola de Direito FGV DIREITO RIO Programa de Educao Continuada Ps-graduao em Direito Empresarial MBA em Direito Tributrio.

Compromisso de Originalidade A presente declarao termo integrante de todo trabalho de concluso de curso (TCC) a ser submetido avaliao da Coordenao Acadmica da FGV DIREITO RIO como requisito necessrio concluso do curso de Ps-graduao em Direito Empresarial/ concentrao em Tributrio/ MBA em Direito Tributrio, sem a qual o referido trabalho no produzir quaisquer efeitos. Eu, PEDRO INCIO VON AMELN FERREIRA E SILVA, brasileiro, solteiro, advogado, portador da cdula de identidade 1062502842 e inscrito no CPF 815.754.670-20, na qualidade de aluno(a) da Ps-graduao em Direito Tributrio da Escola de Direito FGV DIREITO RIO, declaro para os devidos fins estar apresentando, em anexo, meu Trabalho de Concluso de Curso, para fins de avaliao, como parte integrante da nota do curso de Psgraduao lato-sensu da FGV DIREITO RIO e que o mesmo se encontra plenamente em conformidade com os critrios tcnicos, acadmicos e cientficos de originalidade. Nesse sentido, declaro, para os devidos fins, que: O referido TCC foi elaborado com minhas prprias palavras, idias, opinies e juzos de valor, no consistindo, portanto, em PLGIO, por no reproduzir, como se meus fossem, pensamentos, idias e palavras de outra pessoa; As citaes diretas de trabalhos de outras pessoas, publicados ou no, apresentadas em meu TCC, esto sempre claramente identificadas entre aspas e com a completa referncia bibliogrfica de sua fonte, de acordo com as normas estabelecidas pela FGV DIREITO RIO. Todas as sries de pequenas citaes de diversas fontes diferentes foram identificadas como tais, bem como s longas citaes de uma nica fonte foram incorporadas suas respectivas referncias bibliogrficas, pois fui devidamente informado(a) e orientado(a) a respeito do fato de que, caso contrrio, as mesmas constituiriam plgio. Todos os resumos e/ou sumrios de idias e julgamentos de outras pessoas esto acompanhados da indicao de suas fontes em seu texto e as mesmas constam das referncias bibliogrficas do TCC, pois fui devidamente informado(a) e orientado(a) a respeito de que a inobservncia destas regras poderia acarretar alegao de fraude.

O(a) Professor(a) responsvel pela superviso de meu trabalho de concluso de curso (TCC) me apresentou a presente declarao, requerendo o meu compromisso de no praticar quaisquer atos que pudessem ser entendidos como plgio na elaborao de meu TCC, razo pela qual declaro ter lido e entendido todo o seu contedo e submeto o documento em anexo para apreciao da Fundao Getulio Vargas como fruto de meu exclusivo trabalho. Porto Alegre, 1 de outubro de 2010. Assinatura do Aluno: ________________________________________ Nome do Aluno: PEDRO INCIO VON AMELN FERREIRA E SILVA Identidade do Aluno: 1062502842 Matrcula: 7949

Escola de Direito FGV DIREITO RIO Programa de Educao Continuada Ps-graduao em Direito Empresarial MBA em Direito Tributrio. Eu, PEDRO INCIO VON AMELN FERREIRA E SILVA, abaixo assinado(a), do Curso de Direito Tributrio Empresarial, realizado nas dependncias da Instituio Conveniada Decision, em Porto Alegre/RS, no perodo de 2008 a 2009, declaro que o contedo do Trabalho de Concluso de Curso intitulado Da (in)Aplicabilidade do Artigo 1-F da Lei n 9.494/97 nos Crditos Tributrios, requisito parcial para a obteno do certificado do curso de Ps-graduao, nvel de especializao, do Programa de Educao Continuada da FGV DIREITO RIO, autntico, original e de sua autoria exclusiva. Declaro estar ciente de que ser de minha inteira responsabilidade a obedincia a eventuais exigncias de confidencialidade e/ou a preservao de quaisquer dados sigilosos e/ou de acesso restrito, e que sou responsvel por quaisquer prejuzos e/ou danos a terceiros, sejam eles diretos ou indiretos, culposos ou dolosos, provocados pela divulgao indevida, parcial ou total, de dados, estudos, grficos, processos, tabelas, pesquisas ou quaisquer informaes que tenham sido utilizadas no meu TCC. Ademais, declaro que a verso eletrnica do TCC que foi submetida avaliao da Coordenao Acadmica idntica, em todos os aspectos, verso final impressa ora submetida para fins de arquivamento na Instituio Conveniada DECISION. Porto Alegre, 01 de outubro de 2010. Assinatura do Aluno: ________________________________________ Nome do Aluno: PEDRO INCIO VON AMELN FERREIRA E SILVA Identidade do Aluno: 1062502842 Matrcula: 7949

 Liandra pelo apoio realizao desse trabalho.

RESUMO O tema cinge-se na anlise da aplicao do artigo 1-F da Lei n 9.494/97, alterado pela Lei n 11.960 de 29 de junho de 2009, nos crditos tributrios devidos ao contribuinte. No h como dissociar no campo do direito tributrio a ateno aos vetores que norteiam a aplicao das normas tributrias, especialmente as constitucionais e de contedo especial. Ser analisado o crdito tributrio e a aplicao da Taxa SELIC como indexador de correo monetria e juros de mora. Ser abordada a impossibilidade da aplicao da alterao dada ao artigo 1-F da Lei n 9.494/97 pela Lei n 11.960/09 nas condenaes da Fazenda especificamente no que diz respeito ao crdito fiscal. Analisar-se- o conflito de normas, critrio de especialidade em oposio ao cronolgico. Adiante, a busca da igualdade de tratamento como forma da atender os objetivos da constituio e os critrios de diferenciao para anlise da lei ora debatida. Por fim, apontar-se- a inexistncia de critrios de discriminao que justificaria a aplicao da referida norma. Palavras-Chave: Alterao do artigo 1-F da Lei n 9.494/97 pela Lei n 11.960/09. Antinomia. Tratamento desigual em matria fiscal. Inaplicabilidade.

SUMRIO

INTRODUO.......................................................................................................................... 9 1. CORREO MONETRIA E JUROS DE MORA NOS CRDITOS FISCAIS ............ 10 1.1 A utilizao da taxa SELIC como indexador de correo monetria e juros de mora do crdito/dbito tributrio ...................................................................................... 12 1.2 A antinomia entre as normas do artigo 1-F da Lei n 9.494/97 e o 4 do artigo 39 da Lei n 9.250/95 ............................................................................ 15 2. A BUSCA DE IGUALDADE DE TRATAMENTO NAS RELAES ENTRE O ESTADO E O CIDADO ................................................................................ 22 2.1 Identificando os fatores que levam a alterao do artigo 1-F da Lei n 9.494/97 a ser considerado desigual nas relaes tributrias ............................ 23 2.2 Da inexistncia de critrios de discriminao que justificaria o tratamento desigual ......................................................................................................... 26 3. CONCLUSO...................................................................................................................... 30 REFERNCIAS ............................................................................................. 31

INTRODUO Atualmente vivemos em uma poca em que, apesar dos direitos estarem assegurados na Constituio Federal, algumas leis so criadas de forma contrria ao ordenamento jurdico. A incapacidade do legislador em elaborar leis em conformidade com o sistema constitucional faz com que cada vez mais presenciemos normas inconstitucionais e, por isso, merecem ser afastadas do mundo jurdico ou adapt-las ao esprito constitucional. Com a alterao do artigo 1-F da Lei no 9.494, de 10 de setembro de 1997, pela Lei no 11.960, de 29 de junho de 2009 abre azo para que a Fazenda tenha tratamento diferenciado em detrimento ao contribuinte, pois alterou o indexador de correo e juros de mora em suas condenaes, independente de sua natureza. Nesse aspecto, ser abordada a utilizao de um mesmo indexador tanto para a Fazenda como para o contribuinte como forma de dar tratamento igualitrio a ambos. O presente estudo busca, num primeiro momento, apontar a soluo entre o conflito aparente de normas, mediante o critrio da especialidade em detrimento ao cronolgico. E, num segundo momento, mesmo que afastada a especialidade da norma, afirmar a importncia da ateno da igualdade de tratamento entre a Fazenda e o Contribuinte no que diz respeito ao indexador de atualizao e juros nos crditos tributrios. Sobre esses argumentos, abordar-se- a impossibilidade de aplicao do artigo 1-F da Lei no 9.4949/97. Assim, pode-se concluir que o presente estudo servir de reflexo para os operadores do direito no que diz respeito (in)aplicao do artigo 1-F da Lei no 9.4949/97, alterado pela Lei no 11.960, de 29 de junho de 2009, nos crditos tributrios.

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1 CORREO MONETRIA E JUROS DE MORA NOS CRDITOS FISCAIS. Durante vrios anos convivemos com instabilidade econmica, trazendo o nvel da inflao1 em patamares altos. Felizmente, os tempos mudaram e o cenrio outro. Para afastar os efeitos da inflao foi criada a correo monetria, que tem por seu pressuposto o restabelecimento do poder econmico do bem. Segundo Ives Gandra da Silva Martins2 as expresses correo monetria, atualizao monetria, indexao tm, no obstante procure a doutrina encontrar variao semntica, sentido equivalentes. Representam sempre a atualizao do valor da moeda, em face de sua perda de substncia corroda pela inflao, muito embora o referencial possa no ser a moeda. Acresce o eminente jurista que a correo monetria dos dbitos fiscais possuem natureza econmica no acrescendo em nada o dbito fiscal, mas apenas traz para este outra expresso de valor, atualizando-o, em termos de valor econmico da moeda, entre o dia em que o crdito tributrio deveria ter sido pago e o dia em que houve o seu efetivo pagamento. A correo monetria teve incio no final da dcada de cinqenta com a publicao da Lei no 3.470, de 28 de novembro de 1958, que previa a correo dos ativos imobilizados da empresa para fins de contabilizao. Em 16 de julho de 1964 houve a publicao da Lei n 4.357, que disps que os dbitos fiscais vencidos e no pagos tero o seu valor atualizado monetariamente em funo das variaes no poder aquisitivo da moeda nacional. J a Lei n 4.506, de 30 de novembro de 1964, determinou que os valores expressos em cruzeiros, na legislao do Imposto de Renda, sero atualizados anualmente em funo de coeficientes de correo monetria estabelecida pelo Conselho Nacional de Economia. A Lei n 6.423, de 17 de junho de 1977, disps que a correo ser baseada pela variao nominal da Obrigao Reajustvel do Tesouro Nacional (ORTN). Em mbito judicial, a Lei n 6.889, de 8 de abril de 1981, determinou que haveria correo monetria sobre qualquer dbito resultante de deciso
A inflao pode ser conceituada como um aumento continuo e generalizado de preos. (...) exige a elevao contnua dos preos durante um perodo de tempo, e no meramente uma elevao espordica dos preos monetrios, ela significa que o valor real da moeda depreciado pelo processo inflacionrio. Assim, por definio, a inflao um fenmeno monetrio. (Carlos Antnio Luque e Marco Antonio Sandoval de Vasconcellos, Consideraes sobre o Problema da Inflao, em Manual de Economia/Equipe de Professores da USP, Saraiva, 2. edio, 1996, p. 315 Apud. PAULSEN, Leandro. Direito Tributrio Constituio e Cdigo Tributrio Luz da Doutrina e da Jurisprudncia. Porto Alegre: Livraria do Advogado. pg. 1137).
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MARTINS. Ives Gandra da Silva. A Correo Monetria no Cdigo Tributrio Nacional. In Correo Monetria no Direito Brasileiro. Coords Gilberto de Ulhoa Canto e Ives Gandra da Silva Martins. So Paulo. Saraiva. 1983 pgs. 42 e 164.

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judicial.3 Com a publicao da Lei n 7.713, de dezembro de 1988, previu-se a correo monetria sobre as dedues, tabelas, multas etc., que deveriam ser calculadas pelo mesmo ndice de correo das Obrigaes do Tesouro Nacional OTN. Em julho de 1989 ficou institudo que o BTN Fiscal seria o referencial de indexao de tributos e contribuies de competncia da Unio. Em 1 de maro de 1991, foi extinto o BTN fiscal (inciso I, do art. 3) substitudo pela TRD.4 Em 30 de dezembro de 1991 foi publicada a Lei n 8.383, que alterou a legislao do imposto de renda e instituiu a Unidade Fiscal de Referncia UFIR como indexador de valor e de correo monetria de tributos e de valores expressos em cruzeiros na legislao tributria federal, fazendo com que os tributos fossem atualizados ms a ms. Em 1 de janeiro de 1996, foi extinta a correo monetria conforme disposto no art. 39 da Lei n 9.250, de 26 de dezembro de 1995, que determinou a converso em moeda dos valores expressos em UFIR, pelo valor desta em 1 de janeiro de 19965. Portanto, no h, em tese6, correo monetria nos crditos fiscais federais. Sobre os juros moratrios o artigo 161, 1 da Lei n 5.172, de 25 de outubro de 1966 - CTN prev que o crdito no integralmente pago pelo contribuinte at o vencimento acrescido de juros de mora, a taxa de um por cento ao ms, desde que lei especifica no dispuser de modo diverso. J o pargrafo nico, do artigo 167, do CTN, prev que sobre a restituio de tributo pago indevidamente ter a aplicao de juros de mora aps o trnsito em julgado da deciso definitiva que determinar a restituio do tributo pago indevidamente pelo contribuinte. Ressalta-se que a previso contida no 1, do art. 161, do CTN no limitadora, mas sim supletiva.7 O Decreto-lei n 2.323, de 26 de fevereiro de 1987, previu que os dbitos, de qualquer natureza, para com a Fazenda Nacional e ao Fundo de Participao PIS-Pasep, teriam acrscimo de 1% (um por cento) de juros de mora, sobre o valor monetariamente

TILBERTY. Henry. A Indexao no Sistema Tributrio Brasileiro. In Correo Monetria no Direito Brasileiro. Coords Gilberto de Ulhoa Canto e Ives Gandra da Silva Martins. So Paulo. Saraiva. 1983. pg. 6162.
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A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, na esteira da orientao esposada pelo STF na MC na ADIn 835/DF, assentou a (TRD) como ndice de juros de mora incidente sobre dbitos fiscais, nos termos do art. 9 da Lei 8.177/91, a partir de fevereiro de 1991. Precedentes de ambas as Turmas da 1. Seo (STJ, 1. T., Recurso Especial n. 624.525/PE, Min. Teori Zavascki, ago/05).
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Ver-se- adiante que a o indexador SELIC abrange alm dos juros o fator correo.

O CTN, embora, em seu art. 161, 1, refira a taxa de 1% ao ms, o faz em carter supletivo, deixando, expressamente lei a possibilidade de dispor de modo diverso. No estabelece a taxa de 1% como limite, mas como taxa supletiva. (PAULSEN, Leandro. Direito Tributrio Constituio e Cdigo Tributrio Luz da Doutrina e da Jurisprudncia. Porto Alegre: Livraria do Advogado. pg. 1106).

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atualizado. Mais tarde a Lei n 7.691, de 15 de dezembro de 1988, ao dispor sobre juros de mora, retirou a expresso sobre dbitos de qualquer natureza para incidir somente sobre os seguintes tributos: IPI, IRF, contribuio para o PIS e o Finsocial. J em 1989, foi publicada em 9 de maro a Lei no 7.738 que, alterando a Lei n 7.730, de 31 de janeiro de 1989, disps que os juros de mora incidiriam sobre tributos, sem qualquer distino. Em 30 de agosto de 1991, com a publicao da Lei no 8.218, trouxe novamente a expresso dbitos de qualquer natureza para com a Fazenda e, agora, com o Instituto Nacional de Seguridade Social. Em 20 de janeiro de 1995 a Lei no 8.981, em seus artigos 84, inc. I e art. 91, pargrafo nico, alnea a.2, apontam que a taxa de juros sobre os dbitos fiscais devem ser calculados pela taxa mdia mensal de captao do Tesouro Nacional relativa a Divida Mobiliria Federal. Com a publicao da Lei n 9.065 de 20 de junho de 1995, que dispe em seu artigo 13 que a partir de 1 de abril de 1995, os juros de que tratam a alnea c do pargrafo nico do art. 14 da Lei n 8.847, de 28 de janeiro de 1994, com a redao dada pelo art. 6 da Lei n 8.850, de 28 de janeiro de 1994, e pelo art. 90 da Lei n 8.981, de 1995, o art. 84, inciso I, e o art. 91, pargrafo nico, alnea a.2, da Lei n 8.981 de 1995, sero equivalentes taxa referencial do Sistema Especial de Liquidao e de Custdia - SELIC para ttulos federais, acumulada mensalmente. A Lei no 9.430/96, em seu artigo 61, 3, disps que sobre os dbitos para com a Unio no pagos no vencimento decorrentes de tributos administrados pela SRF cujos fatos geradores ocorressem a partir de 1 de janeiro de 1997 sero aplicadas a taxa SELIC. Sobre os parcelamentos, de igual forma aplicado a SELIC, conforme se v no art. 13, da Lei no 10.522/02. Assim, a taxa SELIC passou a ser o indexador de aplicao para correo e juros sobre os tributos pagos em atraso.

1.1 A utilizao da taxa SELIC como indexador de correo monetria e juros de mora do crdito/dbito tributrio. Como antes dito, atualmente no h correo monetria dos crditos tributrios federais, em vista do disposto no art. 39 da Lei n 9.250, de 26 de dezembro de 1995, que determinou a converso em moeda dos valores expressos em UFIR, pelo valor desta em 1 de

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janeiro de 1996. A SELIC teve sua previso com a publicao da Lei no 9.065, de 20 de junho de 1995. E segundo Aylton Dutra Leal:8
Por determinao do art. 13 da Lei n. 9.065, de 20 de junho de 1995, os juros, calculados com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liquidao e de Custdia SELIC, para ttulos federais, acumulada mensalmente, passaram a ser aplicveis, a partir de 1 de abril de 1995, aos tributos e contribuies sociais arrecadados pela Secretaria da Receita Federal, no pagos nos prazos previstos na legislao tributria, inclusive no caso de parcelamento de dbitos, bem assim contribuies sociais arrecadas pelo INSS e aos dbitos para com o patrimnio imobilirio, quando no recolhidos nos prazos previstos na legislao especifica. At ento, eram exigveis juros de mora equivalentes taxa mdia mensal de captao do tesouro Nacional relativa Divida Mobiliaria Federal Interna (art. 84, I, da Lei n. 8.981, de 20.1.1995).

Necessrio se faz entender o que efetivamente a taxa SELIC. A sua instituio foi em 1979. O Banco Central atravs das Circulares n(s) 2.868/99 e n 2.900/99, a definiu como a taxa mdia ponderada por volume das transaes dirias registradas no Sistema Especial de Liquidao e de Custdia-SELIC do Banco Central feitas com ttulos do Governo Federal de curto, mdio e longo prazos (emitidos pelo Tesouro ou pelo Banco Central).9 no momento a taxa econmica bsica usada como instrumento de poltica monetria. Em termos claros, a Taxa SELIC a mensurao dos juros pagos, em vista dos ttulos federais emitidos e negociados no mercado interno, logo, remunera o capital que financiar o dficit da Unio.10 Cabe destacar que a referida taxa tem conotao hbrida de atualizao monetria e juros moratrios, na medida em que recompe o valor do ttulo emitido pelo governo e indeniza o valor do crdito tributrio devido pelo contribuinte pago fora do prazo. O Tribunal de Justia do Estado de Minas assim disps sobre a taxa SELIC:11

LEAL, Aylton Dutra. Juros Selic Constitucionalidade de sua Aplicao em Matria Tributria. Secretaria da Receita Federal. Disponvel em: < http://www.informanet.com.br/art1008-2.htm> acessado em 22 jul. de 2010. em:

BANCO CENTRAL DO BRASIL. Disponvel <http://www4.bcb.gov.br/pec/series/port/metadados/mg45p.htm>. Acesso em: 10 jul. 2010.

10 FARG, Cludio Renato do Canto. Juros em matria tributria e a constitucionalidade da taxa SELIC . Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 49, fev. 2001. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1325>. Acesso em: 23 jul. 2010. 11 ESTADO DE MINAS GERAS. Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Recurso de Apelao Cvel n. 1.0079.01.004618-7/001(1). Relator: SILAS VIEIRA. Acrdo publicado no publicado no Dirio de Justia em 10/06/2005.

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Em suma, a taxa mdia ajustada dos financiamentos dirios apurados no Sistema Especial de Liquidao e de Custdia para ttulos federais, tendo funo de indicador da taxa mdia de juros, medida que reflete a liquidez dos recursos financeiros no mercado, somada s funes de juros remuneratrios ou compensatrios, aplicveis ao capital investido em ttulos da dvida pblica federal, e de neutralizadora dos efeitos da inflao (correo monetria).

Segundo Leandro Paulsen12 a referida taxa abrange tanto a recomposio do valor da moeda como os juros propriamente, afastando a sua cumulao com outros ndices de correo ou de juros. Caso o indexador SELIC venha a ser revogado ou inadmitido, aplicarse-ia outro ndice de mesma natureza e juros moratrios de 1% ao ms, conforme prev o art. 161, 1, do CTN. Por muito tempo houve na doutrina13 e jurisprudncia14 discusses sobre a aplicabilidade da referida taxa. Muitos defendiam que sua aplicao era inconstitucional por no respeitar, dentre outros, o princpio da legalidade. Porm, atualmente est pacificada a sua aplicabilidade no mbito tributrio. Eis o precedente do Superior Tribunal de Justia15;
[...] 12. Nos casos de repetio de indbito tributrio, a orientao prevalente no mbito da 1 Seo quanto aos juros pode ser sintetizada da seguinte forma: (a) antes do advento da Lei 9.250/95, incidia a correo monetria desde o pagamento indevido at a restituio ou compensao (Smula 162/STJ), acrescida de juros de mora a partir do trnsito em julgado (Smula 188/STJ), nos termos do art. 167, pargrafo nico, do CTN; (b) aps a edio da Lei 9.250/95, aplica-se a taxa SELIC desde o recolhimento indevido, ou, se for o caso, a partir de 1.01.1996, no podendo ser cumulada, porm, com qualquer outro ndice, seja de atualizao monetria, seja de juros, porque a SELIC inclui, a um s tempo, o ndice de inflao do perodo e a taxa de juros real. 13. Na assentada de 11.07.2007, a 1 Seo desta Corte, apreciando os ERESP 912.359/MG, da relatoria do Ministro Humberto Martins, dirimiu a controvrsia
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PAULSEN, Leandro. Direito Tributrio Constituio e Cdigo Tributrio Luz da Doutrina e da Jurisprudncia. 11 edio. Porto Alegre: Livraria do Advogado. pg. 1139.

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Vide: Ives Gandra da Silva Martins in Ilegalidade e inconstitucionalidade da taxa SELIC para Correo de Dbito Tributrio. So Paulo: Revista Dialtica de Direito Tributrio n 58.

Vide: BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 215881/PR, Relator Ministro FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/09/2002, publicado no Dirio de Justia em 30/06/2003 p. 163, REPDJ em 12/08/2003 p. 206; BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 291257/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, Relator para Acrdo Ministro FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/04/2002, Acrdo publicado no Dirio de Justia em 17/06/2002 p. 241. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 988816/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/05/2008, publicado no Dirio de Justia Eletrnico em 15/05/2008.
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atinente aos ndices utilizados para o clculo da correo monetria na repetio do indbito tributrio, decidindo pela adoo do atual Manual de Orientao de Procedimentos para os Clculos da Justia Federal, aprovado pelo Conselho da Justia Federal, atravs da Resoluo n. 561/CJF, de 02.07.2007, que prev a aplicao dos seguintes ndices:(a) IPC, de maro/1990 a janeiro/1991; (b) INPC, de fevereiro a dezembro/1991; (c) UFIR, a partir de janeiro/1992; (d) taxa SELIC, exclusivamente, a partir de janeiro/1996; com observncia dos seguintes ndices: janeiro/1989 (42,72%), fevereiro/1989 (10,14%), maro/1990 (84,32%), abril/1990 (44,80%), maio/90, (7,87%) e fevereiro/1991 (21,87%). 14. Recurso especial a que se d parcial provimento.

Conforme antes dito, os crditos tributrios devidos pelo contribuinte Fazenda Pblica quando pagos fora do prazo sero acrescidos de juros de mora equivalentes taxa SELIC. Entretanto, para o contribuinte, por muito tempo os juros de mora eram devidos somente aps o trnsito em julgado da deciso que determinava a sua restituio ou compensao, conforme o disposto no pargrafo nico, do artigo 167, do CTN e consolidado na Smula 188 do STJ.16 O legislador, a fim de dar equivalncia de tratamento entre a Fazenda e o contribuinte, publicou a Lei n 9.250, de 26 de dezembro de 1995, dispondo no 4, do art. 39 que a compensao ou restituio ser acrescida de juros equivalentes taxa referencial do Sistema Especial de Liquidao e de Custdia SELIC. Tal previso equacionou a disparidade de tratamento em que o contribuinte se encontrava frente Fazenda. Essa manifestao trazida pelo legislador veio a otimizar o princpio do tratamento isonmico entre ambos na medida em que visa restaurar o real valor da dvida, bem como ressarcir o credor pelo tempo decorrido at o pagamento, evitando o detrimento de um em relao ao outro. Em junho de 2009 com a publicao da Lei n 11.260 houve alterao nas relaes entre o contribuinte, vencedor em eventual ao de restituio de tributo, e a Fazenda. Isso porque at ento para ambos o indexador era o mesmo. Porm, essa novel legislao, como se ver, ter percalos para sua aplicao em matria fiscal.

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PAULSEN, Leandro. op. cit. pg. 1140.

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1.2 A antinomia entre as normas do artigo 1-F da Lei no 9.494/97 e o 4 do artigo 39 da Lei no 9.250/95. A Lei n 9.494, de 10 de setembro de 1997, veio a disciplinar a aplicao da tutela antecipada contra a Fazenda Pblica, dentre outras providncias. Em 24 de agosto de 2001 a Medida Provisria n 2.180-35, incluiu o artigo 1-F Lei no 9.494/97 prevendo que os juros de mora, nas condenaes impostas Fazenda Pblica para pagamento de verbas remuneratrias devidas a servidores e empregados pblicos, no podero ultrapassar o percentual de seis por cento ao ano. Tal dispositivo reduziu os juros de mora aplicados Fazenda Pblica, que eram de 12% para 6% ao ano, sobre suas condenaes que versassem sobre verbas remuneratrias. Assim, no englobava verbas indenizatrias e fiscais.17 Com a publicao da Lei n 11.960, de 29 de junho de 2009, abriu-se discusses sobre a aplicabilidade ou no do dispositivo contido no artigo 5 da referida lei no tocante a matria tributria. Isso porque o contedo da norma indica que as condenaes impostas Fazenda Pblica, independentemente de sua natureza e para fins de atualizao monetria, remunerao do capital e compensao da mora, haver a incidncia uma nica vez, at o efetivo pagamento, dos ndices oficiais de remunerao bsica e juros aplicados caderneta de poupana. Assim, em uma primeira anlise, ter-se-ia que os juros aplicveis nas

Sobre esse assunto entendo que, nos casos de verbas previdencirias, o art. 1o-F da Lei no 9.494, de 10 de setembro de 1997, tambm no deveria ser aplicada na medida em que se por um lado tem o cidado o dever de contribuir (contribuies ao INSS) para ter seu direito garantido (aposentadoria), e de outro, tem o Estado (INSS/FAZENDA NACIONAL) o direito de cobrar o devido pagamento, sob pena de incidir ao cidado as penas da lei (juros equivalentes SELIC, conforme artigo 34 da Lei n. 8.212/91), teria ao cidado, nos casos de mora no adimplemento de seu direito (beneficio previdencirio), a incidncia igualitria quela taxa cobrada pelo Estado. Pode-se dizer que o Estado tem prerrogativa da supremacia do interesse pblico sobre o privado e que, no caso de contribuies atrasadas, esse interesse o seria a aplicao de taxa diferenciada para fins de desestimular a mora do devedor. Sobre esse aspecto, cabe salientar que atualmente o sistema previdencirio baseado por aposentadoria por tempo de contribuio, sendo imprescindvel que o cidado contribua para se aposentar. Disso, se verifica que interesse do cidado em contribuir e no ao contrrio. Assim, no h como sustentar a premissa de que, em vista do interesse pblico, os ndices de atualizao e juros de mora prevista ao ESTADO devem sobrepor aos do cidado no intuito de desestimular a mora. Como antes dito, no h como criar uma diferenciao entre a mora do Estado e a mora do cidado. Alis, o papel dos juros de mora aplicados ao cidado, nos casos em que no houve pagamento de contribuio ao INSS, muito inferior quela devida pelo Estado, que indefere o beneficio do cidado. Como se sabe o beneficio inerente a dignidade da pessoa humana na medida em que a sua natureza alimentar. Enfim, trata-se de norma inconstitucional, pois alm de no ser regra moralmente correta no o isonmica devendo, portanto, ser afastada a sua aplicao nas condenaes da Fazenda Pblica sobre verbas previdencirias.

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condenaes impostas Fazenda Pblica, em matria fiscal, no seria o da SELIC, conforme prev o 4, do art. 39 da Lei n 9.250/95, mas sim o do novel artigo 1-F, da Lei no 9.494/97. Diante disso, constata-se que a alterao do artigo 1-F da Lei n 9.494/97, dada pelo artigo 5, da Lei no 11.961/09 criou conflito entre a norma prevista no 4, do artigo 39, da Lei no 9.250/95, em vista de que incompatvel com aquela. Antinomia, segundo Vitor Frederico Kmpel18, seria a incompatibilidade das normas dentro do ordenamento jurdico que impossibilitaria a incidncia e a aplicao de uma delas em virtude de no ser consistente na presena de outra norma ou fonte formal do direito. No caso em anlise a antinomia aparente, em vista da existncia dos critrios de soluo (hierrquico, cronolgico e da especialidade)19 enquanto na antinomia real, os critrios para soluo antes apresentados no ensejam a soluo, necessitando de anlise de caso concreto. Sobre as antinomias aparentes Vitor Frederico Kmpel20 entende que
So as contradies solveis por meio dos critrios hierrquico, cronolgico e da especialidade. Portanto, no h contradio efetiva; h uma aparente contradio. Aqui no h lacuna da regra de soluo de antinomia como nas reais. Dessa forma, diante das antinomias aparentes, a soluo sempre uniforme, posto que sempre pode ser aplicada a mesma regra de soluo. possvel exemplificar com uma contradio que existe dentro do prprio Cdigo Civil. O direito de preferncia, outorgado aos condminos, estabelece que o condmino que alienar suas cotas, aquele que ou fez benfeitoria de maior valor ou tenha maior nmero de cotas. Caso haja empate nos dois critrios, enquanto o art. 1.322, pargrafo nico, do CC estabelece que o condmino preferencial aquele que oferece maior lano enquanto que o art. 504, pargrafo nico, do CC determina que aquele que depositar previamente o preo. Essa antinomia aparente do Cdigo Civil pode ser facilmente resolvida adotando-se o critrio da especialidade, posto que o legislador a tratou com muito maior acuidade no campo condominial do que o campo da compra e venda, de forma que o melhor condmino a ter a preferncia aquele que em caso de empate oferecer maior valor pelas cotas do condmino alienante.

No caso em anlise, afasta-se o critrio hierrquico j que ambas as leis analisadas so ordinrias e, por isso, tm a mesma hierarquia. De acordo com o que dispe o 4, do art. 39,
KMPEL. Vitor Frederico. Introduo ao Estudo do Direito Lei de Introduo ao Cdigo Civil e Hermenutica Jurdica. So Paulo. Mtodo. 2007. pg. 130.
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Cronolgico: norma posterior prevalece sobre a posterior, Hierrquico: norma superior prevalece sobre a inferior e Especialidade: norma especial prevalece sobre a norma geral. KMPEL. Vitor Frederico. op. cit. pg. 131

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da Lei n 9.250, publicada em 26 em dezembro de 1995, verifica-se que essa regula de forma especifica a matria sobre a incidncia de juros nos casos de restituio e compensao de tributos. E com a publicao da Lei n 11.961/09, em 29 de junho de 2009, que alterou o artigo 1-F da Lei n 9.494/97, introduzida pela Medida Provisria n 2.180, que originalmente tratava das condenaes da Fazenda Pblica sobre verbas remuneratrias, ampliou o campo dos dbitos, regulando a matria de forma genrica. Ocorre que, no contexto apresentado verifica-se que h conflito entre os critrios de soluo do critrio cronolgico e o da especialidade. Tal conflito denominado como antinomia de segundo grau. Essa antinomia denomina-se quando h conflito nos critrios de soluo.21 Para soluo desse conflito a Lei de Introduo ao Cdigo Civil, em seu 2, do art. 2, revela que a lei nova, que estabelea disposies gerais ou especiais a par das j existentes, no revoga nem modifica a lei anterior. Com isso, verifica-se que o analisado artigo 1-F da Lei no 9.494/97 no incidir nas questes envolvendo matria fiscal. Sobre isso a Procuradoria da Fazenda Nacional22 emitiu parecer n 1.929/2009, em 9 de setembro de 2009, no sentido de afastar a aplicao do artigo 1-F da Lei 9.494/97, nos casos de restituio/compensao de crditos fiscais, em vista da especialidade da Lei no 9.250/95 sobre aquela norma. Eis o trecho do Parecer:
Segundo o expediente, poderia ter havido alterao na aplicao da SELIC nas condenaes judiciais sofridas pela Fazenda Pblica em processos de matria Tributria, uma vez que pela nova redao todos os dbitos seriam independentemente de suas naturezas, sero corrigidos pela remunerao bsica e juros aplicveis pela poupana. Isso porque na Lei 9.494, de 1997, anteriormente constava: Art. 1-F. Os juros de mora, nas condenaes impostas Fazenda Pblica para pagamento de verbas remuneratrias devidas a servidores e empregados pblicos, no podero ultrapassar o percentual de seis por cento ao ano. E com a alterao promovida a redao hoje vigente :
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KMPEL. Vitor Frederico. op. cit. pg. 135.

BRASIL. Ministrio da Fazenda. Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional Coordenao Geral de Assuntos Tributrios. Disponvel em: <http://www3.pgfn.fazenda.gov.br/legislacao-enormas/Pareceres%20e%20Notas/2009-arquivos/Parecer_1929_2009.pdf >. Acesso em: 26 jul. 2010.

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Art. 1-F. Nas condenaes impostas Fazenda Pblica, independentemente de sua natureza e para fins de atualizao monetria, remunerao do capital e compensao da mora, haver a incidncia uma nica vez, at o efetivo pagamento, dos ndices oficiais de remunerao bsica de juros caderneta de poupana. Assim sendo, o dispositivo que anteriormente era aplicvel para o pagamento de verbas remuneratrias, passa a ser utilizado para um campo muito maior de dbitos, includos nesse conjunto as causas tributrias. Surge, portanto, o conflito entre a norma acima editada e a Lei n. 9.250, de 26 de dezembro de 1995, que determina a aplicao da Taxa Selic para os valores devidos pela fazenda Pblica em matria tributria, [...] Por todo o exposto, entendemos que a nova redao do art. 1F da Lei n. 9.494, de 1997, promovida pelo art. 5 da Lei 11.960. de 2009, no modificou a aplicao da Taxa Selic para as repeties de indbitos tributrio.

Sobre o assunto o Superior Tribunal de Justia23 entende que:

A alterao da norma genrica no enseja a revogao ou a modificao de regras especiais preexistentes relativas ao mesmo instituto (art. 2, 2, da LICC). Havendo conflito entre normas jurdicas de mesma hierarquia e ocorrendo a antinomia de segundo grau, ou seja, a discrepncia entre as solues preconizadas pelos critrios cronolgico e da especialidade, deve prevalecer, em regra, a resposta que resultar da aplicao deste ltimo.

Entretanto, h que destacar o entendimento do eminente Professor Doutor Vitor Frederico Kmpel24 de que a interpretao de norma especial sempre prevalece sobre a norma geral posterior seria absurda, pois conduziria a estagnao do sistema. Afirma que o sentido do artigo 2 da LICC leva a concluso de que tanto lei posterior geral quanto especial, revoga lei anterior. E que o critrio da especialidade meramente subsidirio, aplicando-se somente nos casos de lacuna. Em suas concluses afirma que evidente adoo do legislador do critrio cronolgico em conflito com o da especialidade, no tendo o menor sentido uma norma nascer revogada, a no ser que fira o critrio hierrquico.

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Embargos no Recurso Especial n. 687.216/SP, Relator Ministro CASTRO MEIRA, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/06/2008, acrdo publicado no Dirio de Justia eletrnico em 04/08/2008.
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KMPEL. Vitor Frederico. op. cit. pg. 135-136.

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Destaca-se, ainda, que o Tribunal Regional Federal da 3 Regio25 tem aplicado o artigo 1-F da Lei n 9.494/97 em matria fiscal, seno vejamos:
PROCESSO CIVIL. APELAO CVEL. PRESCRIO. INOCORRNCIA. LEI COMPLEMENTAR 118/2005. LEI COMPLEMENTAR N 110/01. CONSTITUCIONALIDADE. APLICAO DO PRINCPIO DA ANTERIORIDADE GENRICA. INCISO III DO ARTIGO 150 DA CF. RESTITUIO. SELIC. HONORRIOS DE ADVOGADO. 1. [...] 7. O pagamento indevido deve ser restitudo em sua totalidade desde a data do efetivo desembolso, pelos ndices estabelecidos pelo E. Conselho da Justia Federal e constantes do Manual de Orientao de Procedimentos para os Clculos na Justia Federal, que a partir de 01 de janeiro de 1996 adotam a taxa SELIC, e a partir de 29 de junho de 2009, pelos ndices de atualizao da caderneta de poupana, nos termos do artigo 1F da Lei n 9.494/97, com a redao dada pela Lei n 11.960. [...].

Outro no o posicionamento do Juizado Especial Cvel da cidade de Canoas, Seco Judiciria do Rio Grande do Sul26, eis o trecho do dispositivo sentencial:
[...] Ante o exposto, defiro a antecipao de tutela consistente na determinao para que a parte r no procede cobrana dos valores constantes na notificao de lanamento n [...] em virtude da incerteza dos mesmos, e, no mrito, JULGO PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO, extinguindo o feito com resoluo de mrito (art. 269, I, do CPC), para o fim de: (a) declarar a inexistncia de relao jurdico-tributria que autorize a Unio a exigir da autora o imposto de renda [...]; (b) Por conseqncia, condeno a r restituio dos valores indevidamente descontados, excludas as eventuais diferenas sujeitas incidncia de imposto de renda; (c) Considerando que sentena lquida, consoante decises da Turma Recursal do Rio Grande do Sul, aquela cujo valor da condenao possa ser apurado mediante simples clculo aritmtico, determino que o clculo do valor a ser restitudo seja efetuado considerando a correo monetria incidente desde a data do pagamento indevido do tributo (Smula 162 do STJ) at sua efetiva restituio ou compensao. Para os respectivos clculos, devem ser utilizados, unicamente, os indexadores institudos por lei para corrigir dbitos e/ou crditos de natureza tributria. No caso, incidente a taxa SELIC, instituda pelo art. 39,
BRASIL. Tribunal Regional Federal da Terceira Regio. Apelao Cvel n 2008.61.05.005981-6/SP Relatora Desembargadora Federal VESNA KOLMAR, acrdo publicado no Dirio de Justia em 4/2/2010. BRASIL. Justia Federal. Seo Judiciria do Estado do Rio Grande do Sul. Procedimento comum do Juizado Especial Cvel. Processo n 2010.71.62.003050-0, Sentena prolatada pela juza Carla Evelise Justino Hendges em 30/08/2010.
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4, da Lei n 9.250/95, ndice que j engloba juros e correo monetria. A partir de julho de 2009, a correo monetria dever obedecer remunerao bsica das cadernetas de poupana, por fora do art. 1-F da Lei n 9.494/97, com a redao dada pela Lei n 11.960/09, ressalvando que e os juros e a forma de atualizao previstos na legislao mencionada somente se aplicam em relao ao perodo de mora posterior sua vigncia (30.06.2009).

Por fim, com as devidas ressalvas ao entendimento do eminente jurista Vitor Frederico Kmpel, tem-se que mesmo que fosse superado o critrio da especialidade da norma contida no 4 do art. 39 da Lei n 9.250/95 sobre o art. 1-F da Lei n 9.494/97, outro argumento afastaria a aplicao desse dispositivo em matria fiscal, qual seja, a igualdade de tratamento nas relaes entre o Fisco e o contribuinte.

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2 A BUSCA DA IGUALDADE DE TRATAMENTO NAS RELAES ENTRE O ESTADO. A busca pela igualdade vem desde os primrdios da civilizao. Porm, somente na histria recente que podemos visualiz-la. Atualmente, praticamente todos os Pases Democrticos possuem em seus ordenamentos constitucionais a expresso igualdade como princpio a ser preservado. No Brasil no diferente. A igualdade posta como um dos princpios fundamentais para a realizao de um Estado Democrtico de Direito est prevista no prembulo da Constituio Federal. O primado da igualdade dirigido tanto para o aplicador da lei quanto para o prprio legislador. E sobre esse ltimo com maior importncia. O artigo 5 da Constituio Brasileira atua no presente e no futuro, impedindo haja as legislaes com privilgio e desigualdades. Segundo Celso Antonio bandeira de Melo27
Rezam as constituies e a brasileira estabelece no seu art. 5., caput que todos so iguais perante a lei. Entende-se, em concorde unanimidade, que o alcance do principio no se restringe a nivelar os cidados diante da norma legal posta, mas que a prpria lei no pode ser editada em desconformidade com a isonomia. O preceito magno da igualdade, como j tem sido assinalado, norma voltada quer para o aplicador da lei quer para o prprio legislador. Deveras, no s perante a norma posta se novela os indivduos, mas, a prpria edio dela se assujeita-se ao dever de dispensar tratamento equnime s pessoas.

Esse, tambm, o posicionamento de Jos Joaquim Canotilho28 no qual diz que:

Ser igual perante a lei no significa apenas aplicao igual da lei. a lei, ela prpria, deve tratar por igual a todos os cidados. O principio da igualdade dirigi-se ao prprio legislador, vinculando-o criao de um direito igual para todos os cidados.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. O contedo Jurdico do Princpio da Igualdade. 3. Edio, 18. Tiragem, So Paulo: Malheiros. 2010. pg. 9-10. CANOTILHO. Jos Joaquim. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 5. Coimbra: Almedina. 2002. pg. 425.
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Humberto vila29 entende que:

A igualdade pressupe uma relao entre dois sujeitos com base em determinado critrio de diferenciao. Esse critrio utilizado para atingir determinada finalidade, correlacionando os sujeitos, tendo em vista determinadas propriedades que, relativamente, quela finalidade, so havidas como relevantes. [...] a igualdade pode funcionar como regra, prevendo a proibio de tratamento discriminatrio; como princpio, instituindo um estado igualitrio com o fim a ser promovido; e como postulado, estruturando a aplicao do Direito em funo de elementos (critrio de diferenciao e finalidade da distino) e da relao entre eles (congruncia dos critrios em razo do fim).

Convm destacar que a mxima trazida por Aristteles de que a igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais no trar a resposta mais aprofundada sobre o tema.30 Assim, tem-se que trazer a lume quais os critrios de discrimen que autorizaria a individualizar determinado cidado e situaes de determinadas classes sociais ou grupos apartados para fins de tratamentos jurdicos diversos. E segundo Bandeira de Mello31: Afinal, que espcie de igualdade veda e que tipo de desigualdade faculta a discriminao de situaes e de pessoas, sem quebra e agresso aos objetivos transfundidos no principio constitucional da isonomia? Em suma, h que ter um juzo e um critrio de valorao para se chegar ao ponto nevrlgico dessas indagaes. E possuindo tais respostas nos aproximamos ao ponto de convergncia do estudo do princpio da igualdade no caso concreto. Que ser abordado no item a seguir.

2.1 Identificando os fatores que levam a alterao do artigo 1-F da Lei n 9.494/97 a ser considerado desigual nas relaes tributrias. Sabe-se que as leis trazem em seu arcabouo situaes de discriminao para determinados indivduos ou grupos. Podemos exemplificar no campo do direito tributrio os seguintes: os cidados que atingirem 65 anos de idade possuiro iseno adicional ao Imposto

VILA, Humberto, Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos, So Paulo: Malheiros. 2003. pgs. 24 e 93. FERRAZ. Roberto. Igualdade na Tributao - Qual o Critrio que Legitima Discriminaes em Matria Fiscal? In Princpios e Limites da tributao. Org. Roberto Ferraz. So Paulo: Quarter Latin. 2005. pg. 449-451
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BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. op. cit. Pg. 10-11.

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de Renda; Reduo de alquotas de determinados produtos em razo da sua essencialidade e seletividade; Aumento da alquota para desestimular determinado setor da economia; Adoo de regime diferenciado entre contribuintes etc. Tais normas tm fatores discrimen balizados em fundamento razovel de diferenciao.32 Sobre os critrios justificadores para o tratamento diferenciador Leandro Paulsen afirma que:
A diferena de tratamento entre pessoas ou situaes absolutamente presente em qualquer ramo do direito, assim como no Direito Tributrio. A questo a prescrio de tratamento diferenciado que, em si mesma, no evidencia qualquer vcio. H normas, inclusive, vocacionadas diferenciao, como as normas de iseno, que identificam pessoas ou situaes que de outro modo estariam normalmente sujeitas imposio tributria excluem, apenas quanto a elas, o respectivo crdito, desonerando-as. O problema est, pois, no em saber se h ou no tratamento diferenciado, mas em analisar a razo e os critrios que orientam a sua intuio. Identifica-se versamente contribuintes que se encontrem em situao equivalente, sem que o tratamento diferenciado esteja alicerado em critrio justificvel de discriminao ou sem que a diferenciao leve ao resultado que a fundamenta.

Mas, at que ponto o exerccio dessa discriminao correta ou no? Para isso tem-se que ter critrio de identificao, no qual Bandeira de Mello assim o classificou:
a) a primeira diz respeito com o elemento tomado como fator de desigualao; b) a segunda reporta-se correlao lgica abstrata existente entre o fator erigido em critrio de discrimen e a disparidade estabelecida no tratamento jurdico diversificado c) a terceira consonncia desta correlao lgica com os interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte juridicizados. Esclarecendo melhor: tem-se que investigar, de um lado, aquilo que adotado como critrio de discriminatrio; de outro lado, cumpre verificar se h justificativa racional, isto , fundamento lgico, para, vista do trao desigualador acolhido, atribuir o especifico tratamento jurdico construdo e funo da desigualdade proclamada. Finalmente, impende analisar se a correlao ou fundamento racional abstratamente , in concreto, afinado com os valores prestigiados no sistema normativo constitucional. A dizer: se guarda ou no harmonia com eles. [...] Com efeito, a igualdade princpio que visa a duplo objetivo, a saber: de um lado propiciar garantia individual (no sem razo que se acha insculpido em artigo subordinado rubrica constitucional Dos Direitos e Garantias Fundamentais) contra perseguies e , de outro, tolher favoritismos.

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CANOTILHO. Jos Joaquim. op. cit. Pg. 426.

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Pois bem, com esses fatores de identificao cabe a anlise da alterao efetuada pela Lei no 11.961/09 ao art. 1o-F da Lei n 9.494, de 10 de setembro de 1997, que assim restou modificado:
Art. 1o-F. Nas condenaes impostas Fazenda Pblica, independentemente de sua natureza e para fins de atualizao monetria, remunerao do capital e compensao da mora, haver a incidncia uma nica vez, at o efetivo pagamento, dos ndices oficiais de remunerao bsica e juros aplicados caderneta de poupana.

A princpio, a norma acima transcrita aparenta ser igualitria na medida em que se aplica a todos os cidados que possuem condenao contra a Fazenda Pblica. Entretanto, mesmo possuindo esse carter de abstrao e generalidade essa regra tende costear a sua real inteno33, isto , favorecer determinado indivduo (Fazenda Pblica) em detrimento de outro (contribuinte). Assim, aparentemente a lei examinada formalmente igual j que abrangeria grupo e pessoas indeterminadas, no entanto, em seu contedo no o . Em outras palavras, materialmente a lei desigual.34 Nas exposies de motivos a Lei n 11.961/09 no h qualquer meno sobre a justificao de discrimen, porm, consta em seu cabealho que a referida modificao teve por fim, exclusivamente, uniformizar a atualizao monetria e dos juros incidentes sobre todas as condenaes judiciais impostas Fazenda Pblica. Poder-se-ia considerar, tambm, que o crdito fiscal da Fazenda teria maior relevncia, em termos sociais, do que o crdito fiscal do contribuinte, em vista da supremacia do interesse pblico que possui a Administrao sobre o particular. Essa relevncia se exprime no carter repressivo, j que a taxa tem como seu pressuposto a aplicao de juros de mora. Ademais, surge a idia, tambm, que o Estado props essa alterao com a finalidade exclusiva de reduo de sua dvida. Com a identificao dos fatores de discriminao analisar-se- se esses possuem a justificativa para o critrio de diferenciao na relao at ento equivalente entre a Fazenda Pblica e o contribuinte.

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BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. op. cit. pg. 29.

CANOTILHO. Jos Joaquim. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 5. Coimbra: Almedina. 2002. pg. 424.

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2.2 Da inexistncia de critrios de discriminao que justificaria o tratamento desigual. Como antes visto, para que haja uma anlise acurada sob determinada norma h que se verificar a sua finalidade, para fins de compreender essencialmente o fim almejado. Disso, Segundo Humberto vila tanto o Legislador, quando edita determinada lei, quanto o Judicirio ao interpretar e aplicar aquela, devem ser claros e isentos de contradio em relao finalidade. Isto , o legislador deve possibilitar a compreenso da finalidade objetiva da lei para que o Judicirio ao aplic-la, de modo objetivo e coerente, tenha condies de verificar o controle intersubjetivo da igualdade. 35 O legislador ao editar a Lei n 11.960 que alterou o art. 1-F da Lei n 9.494/97 no exps de forma clara e coerente qual seria a finalidade da lei, mas referiu que a mesma tem como pressuposto a uniformizao da atualizao monetria e dos juros incidentes sobre todas as condenaes judiciais impostas Fazenda Pblica. At a alterao do referido artigo o contribuinte possua tratamento igualitrio, isto , tanto para seus crditos quanto para a Fazenda Pblica o indexador de atualizao e juros eram o da taxa SELIC, conforme disposto no art. 39, 4 da Lei 9.250, que assim vai transcrito:
Art. 39. A compensao de que trata o art. 66 da Lei n 8.383, de 30 de dezembro de 1991, com a redao dada pelo art. 58 da Lei n 9.069, de 29 de junho de 1995, somente poder ser efetuada com o recolhimento de importncia correspondente a imposto, taxa, contribuio federal ou receitas patrimoniais de mesma espcie e destinao constitucional, apurado em perodos subseqentes. 4 A partir de 1 de janeiro de 1996, a compensao ou restituio ser acrescida de juros equivalentes taxa referencial do Sistema Especial de Liquidao e de Custdia - SELIC para ttulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior at o ms anterior ao da compensao ou restituio e de 1% relativamente ao ms em que estiver sendo efetuada.

No se pode considerar que no intuito de uniformizar a atualizao e juros sobre as condenaes da Fazenda Pblica haja desequilbrio nas relaes entre ambos at ento equivalente. Ora, se para o Fisco a taxa SELIC aplicvel nos casos de juros de mora (e atualizao) na cobrana dos crditos fiscais o ser tambm para o contribuinte, nos casos em
35

VILA, Humberto, Teoria da Igualdade Tributria, 2. edio, So Paulo: Malheiros. 2009. pg. 71.

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que h o direito de restituio de seus crditos fiscais pagos indevidamente, pois esto em situaes idnticas. No h fundamento para que a nova regra seja aplicada nos crditos fiscais, em vista de que no h critrios justificadores para tratamento desigual. A Procuradoria da Fazenda Nacional em seu parecer n 1929, de 8 setembro de 2009, ao analisar a alterao feita pela Lei n 11.960/09 ao art. 1-F da Lei 9.494/97, disps que essa norma no se aplica nos crditos fiscais. Eis o trecho:
[...] Esta posio se coaduna com o tratamento isonmico presente na natureza da aplicao da SELIC tanto quando a Unio credora ou quando devedora. Ainda que no exista esta vinculao em lei, tal noo tornou-se uma medida de justia, que visa restaurar o real valor da divida, bem como ressarcir o credor pelo tempo decorrido at o pagamento, evitando o enriquecimento sem causado devedor. dessa forma que a Unio, quando credora, utiliza a SELIC para recompor no s os seus crditos tributrios, mas tambm todos os demais crditos da Fazenda Nacional, cuja inscrio e cobrana como Divida Ativa da Unio seja competncia da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. Qualquer outra argumentao no se mostra vivel no campo tributrio, ainda que bem fundamentada, uma vez que a aplicao da SELIC nas repeties de indbito tributrio j se mostrou um paradigma no judicirio, inclusive senda a regra presente no Manual de Clculos da Justia Federal Utilizado pelos contadores judiciais que orientam as decises judiciais sobre o tema. A maior vantagem da aplicao da SELIC tanto para crditos quanto para dbitos tributrios o fato de que ela reflete o custo do dinheiro para a Unio. Independentemente de demonstrar a mais precisa variao de preos e a remunerao do capital aplicado no mercado financeiro, a SELIC tem como principal funo remunerar o dinheiro que a Unio toma emprestado. Em conseqncia, nada mais correto que ela tambm seja aplicada para os tributos que no foram pagos pelos contribuintes, como tambm para quando a Unio de forma incorreta tributou a maior do que deveria.

E mesmo que se considerasse que o crdito fiscal da Fazenda tivesse maior relevncia, em termos sociais, do que o crdito fiscal do contribuinte, sob a tica do interesse pblico que possui a Administrao sobre o particular36, esse, tambm, no possui justificao para tanto. No entanto, no se pode considerar que essa sobreposio inatingvel ou ilimitada. Sobre esse Hugo de Brito Machado37, defini que:
[...] As questes que se instauram na relao tributria devem ser solucionadas com a predominncia do interesse pblico sobre o particular. Em outras
36 37

Esse interesse tem sua principal nuance a finalidade a realizao do interesse comum a todos os cidados.

MACHADO. Hugo de Brito. Direitos Fundamentais do Contribuinte e a Efetividade da Jurisdio. So Paulo: Atlas. 2009. pg. 33

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palavras, diz-se que os interesses da Fazenda Pblica devem prevalecer sobre os do contribuinte. Essa doutrina teria fundamento na considerao de que o Estado, ao tributar, nada mais est a fazer do que coletar recursos financeiros para viabilizar a realizao de direito fundamentais dos cidados. [...] Quando verdadeiro interesse pblico eventualmente esteja em conflito com determinada regra jurdica, sua realizao h de ser buscada pelos caminhos que o ordenamento jurdico oferece, vale dizer, pela alterao da regra jurdica, ou sua revogao, jamais com sua desobedincia. Assim, se h necessidade de elevar a arrecadao, jamais com sua desobedincia Constituio ou lei, com pretenso de arrecadar mais do que a lei determina.

A finalidade do tributo, em regra geral38, financiar a sociedade, logo, o crdito fiscal possui papel importante no Estado. Diante disso, em tese, o indexador da SELIC para os crditos fazendrios teria peso diferenciado ao do contribuinte na medida em que reprimiria suposta falta de cumprimento de obrigao fiscal. Assim, tem-se, a prima facie, que o crdito da Fazenda Pblica possuiria fator de discrimen que motivaria eventual diferenciao ao crdito fiscal do contribuinte. Esse argumento no tem sustentabilidade na medida em que no se pode preterir a grande maioria dos cidados39 que, efetivamente, cumprem suas obrigaes. Ademais, no razovel tampouco proporcional generalizar tal fato. Alm disso, essa alterao consiste, ao nosso entender, em um ato imoral do poder pblico j que na sua essncia tende a minorar a restituio dos crditos fiscais do contribuinte. Sobre esse ato cabe transcrever as palavras de Diogo Leite Campos40:
O Estado credor dos impostos define as receitas que pretende cobrar; cria as leis que considera adequadas quele fim; modela a relao tributria do modo que lhe parece mais conveniente para obter o seu crdito; e hoje procede ao arrepio das normas legais para obter a cobrana das garantias que pretendeu e que possivelmente, tcnicas legislativas pouco cuidadas tornariam de realizao incerta. Os contribuintes sabem que o Estado o principal devedor do Pas; que um dos que mais demora a cumprir as suas dvidas sendo, portanto, o que tem um comportamento mais censurvel sob o ponto de vista tico-jurdico.
Existem tributos fiscais e extrafiscais. Os fiscais possuem finalidade de manuteno geral do Estado. J os extrafiscais esses tem uma funo reguladora de uma determinada atividade, para estimul-la ou desestimul-la. Os cidados de um modo geral so considerados contribuintes embora nem todos sejam sujeitos passivos de relaes tributrias. Isso porque todos terminam suportando o nus da tributao. MACHADO. Hugo de Brito. op. cit. pg. 27. Diogo Leite de Campos, O Combate Fraude Fiscal e o Estado de Direito em Portugal, NOMOS Revista do Curso de Mestrado em Direito da UFC, v. 28.2, Fortaleza, julho/dezembro de 2008, p.109 Apud. MACHADO. Hugo de Brito. Direitos Fundamentais do Contribuinte e a Efetividade da Jurisdio. So Paulo: Atlas. 2009. pg. 97.
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Diante disso, torna-se injustificvel a alterao dada ao artigo 1-F da Lei n 9.494/97 pela Lei n 11.960/09, seja porque essa geral em relao a Lei n 9.250, seja porque no possui o critrio de discriminao a admitir o tratamento desigual para os crditos da fazenda e do contribuinte. Portanto, caberia ao poder judicirio realizar interpretao conforme a constituio41 afastando a aplicao hiptese de restituio de crdito fiscal. Esse o posicionamento da juza federal Dra. Paula Weber Rosito no processo n. 2009.71.50.0204398 42:
Juros. Correo monetria. Na repetio de indbito tributrio, a correo monetria incide a partir do pagamento indevido [verbete n 162, Smula do STJ]. Incidir a ttulo de juros de mora e de correo monetria a taxa SELIC, conforme disposto no 4, do art. 39, da L 9.250/1995 [TRF4, ED em AC 96.04.38977-7/RS]. Ressalto que no caso de aplicao do art. 1-F da Lei 9.494/97, com redao dada pelo art. 5 da Lei 11.960/2009, que determina a atualizao das condenaes da Fazenda Pblica, de qualquer natureza, pelos critrios de remunerao e juros da poupana, uma vez que a Lei 9.250 especial em relao norma superveniente, devendo ser mantida sua aplicao s compensaes e restituies tributrias. Ademais, a aplicao da lei nova ofenderia o princpio da isonomia, uma vez que a Receita Federal atualiza os crditos tributrios pela mesma taxa SELIC.

Segundo Luis Roberto Barroso a Interpretao Conforme a Constituio trata-se da escolha de uma interpretao da norma legal que a mantenha em harmonia com a Constituio, em meio a outra ou outras possibilidades interpretativas que o preceito admita. Tal interpretao busca encontrar um sentido possivel para a norma. Alm da eleio de uma linha de interpretao, procede-se excluso expressa de outro ou outras interpretaes possveis, que conduziriam a resultado contrastante com a Constituio. BARROSO. Luis Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio, 3. ed., rev. atul.. So Paulo: Saraiva. 1999. pg. 180. 42 BRASIL. Justia Federal. Seo Judiciria do Estado do Rio Grande do Sul. Procedimento comum do Juizado Especial Cvel. Processo n 2009.71.50.020439-8, Sentena prolatada pela juza Paula Weber Rosito em 15/09/2010.

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3. CONCLUSO.

O cidado brasileiro vive atormentado pelas incertezas que o Poder Pblico trar a tona quando da edio e alterao de leis que, muitas vezes, tenham sua validade questionada em vista de que violam direitos fundamentais. A alterao do artigo 1-F da Lei n 9.494 de 10 de setembro de 1997 pela Lei n 11.960, de 29 de junho de 2009 abriu azo para a discusso de sua aplicabilidade no campo tributrio. Primeiro porque a norma alterada regulava matria de menor abrangncia ao passo que com sua alterao passou a abranger de forma geral norma especial j prevista no art. 39, 4 da Lei n. 9.250/95, criando uma antinomia de segundo grau. Segundo, em vista de que at a sua publicao a relao entre a Fazenda Pblica e o contribuinte estava equilibrada j que para ambos o crdito fiscal tinha aplicao do mesmo indexador para atualizao e juros de mora. Em ambos casos a alterao no pode ser aplicada nos crditos fiscais. Em relao a antinomia, em que pese o entendimento contrrio, a especialidade da norma contida na Lei n 9.250/95 deve prevalecer sobre a norma geral alterada. o que se extra do art. 2, 2, da Lei de Introduo do Cdigo Civil. Com mais razo ainda a inaplicao em vista da violao isonomia de tratamento, j que regra introduzida no possui critrio discriminador justificvel para que haja a desigualdade em relao igualitria. Assim, sob a luz dos princpios e regras de interpretao do ordenamento jurdico vigente cabe aos operadores do direito questionar a aplicao dessa regra realizando a interpretao conforme a Constituio Federal, de modo a afastar-lhe a sua aplicao na hiptese de restituio de crdito fiscal.

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REFERNCIAS VILA, Humberto, Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos, So Paulo:Malheiros.2003. ________________, Teoria da Igualdade Tributria, 2. edio, So Paulo: Malheiros. 2009. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. O contedo Jurdico do Princpio da Igualdade. 3. Edio, 18. Tiragem, So Paulo: Malheiros. 2010. BARROSO. Luis Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio, 3. ed., rev. atul.. So Paulo: Saraiva. 1999. CANOTILHO. Jos Joaquim. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 5. Coimbra: Almedina. 2002. FARG, Cludio Renato do Canto. Juros em matria tributria e a constitucionalidade da taxa SELIC. In Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 49, fev. 2001. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1325>. Acesso em: 23 jul. 2010. FERRAZ. Roberto. Igualdade na Tributao - Qual o Critrio que Legitima Discriminaes em Matria Fiscal? In Princpios e Limites da tributao. Org. Roberto Ferraz. So Paulo: Quarter Latin. 2005. IBRAHIM, Fbio Zambitte. O conceito de juros e a aplicabilidade da taxa SELIC aos crditos previdencirios. In Repertrio IOB de jurisprudncia, n. 3 1. quinzena de fevereiro de 2000. KMPEL. Vitor Frederico. Introduo ao Estudo do Direito Lei de Introduo ao Cdigo Civil e Hermenutica Jurdica. So Paulo. Mtodo. 2007. LEAL, Aylton Dutra. Juros Selic Constitucionalidade de sua Aplicao em Matria Tributria. In Secretaria da Receita Federal. Disponvel em: <http://www.informanet.com.br/art1008-2.htm> acessado em 22 jul. de 2010. MACHADO. Hugo de Brito. Direitos Fundamentais do Contribuinte e a Efetividade da Jurisdio. So Paulo: Atlas. 2009. pg. MARTINS. Ives Gandra da Silva. A Correo Monetria no Cdigo Tributrio Nacional. In Correo Monetria no Direito Brasileiro. Coords Gilberto de Ulhoa Canto e Ives Gandra da Silva Martins. So Paulo. Saraiva. 1983. PAULSEN, Leandro. Direito Tributrio Constituio e Cdigo Tributrio Luz da Doutrina e da Jurisprudncia. 11 edio. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2009. TILBERTY. Henry. A Indexao no Sistema Tributrio Brasileiro. In Correo Monetria no Direito Brasileiro. Coords Gilberto de Ulhoa Canto e Ives Granda da Silva Martins. So Paulo. Saraiva. 1983.