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Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo |

Introdução

DISCIPLINA
FUNDAMENTOS ESSENCIAIS DE
DIREITO ADMINISTRATIVO

CONTEÚDO

Organização da Administração
Pública

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Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo |

Introdução

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Introdução

Sumário
Sumário------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 3
1 Introdução --------------------------------------------------------------------------------------------------- 4
2 Organização administrativa ---------------------------------------------------------------------------- 4
2.1 Teoria do Órgão ---------------------------------------------------------------------------------------------------------- 5
2.2 Formas de agir no âmbito administrativo ------------------------------------------------------------------------- 7
Centralização ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 8
Desconcentração -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 9
Descentralização ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 10
2.3 Empresas Públicas x Sociedades de Economia Mista -------------------------------------------------------- 14
2.4 Terceiro setor ----------------------------------------------------------------------------------------------------------- 15

3 Administração Pública Direta ------------------------------------------------------------------------- 17


3.1 Teorias dos Órgãos Públicos ---------------------------------------------------------------------------------------- 18
Teoria do mandato ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 18
Teoria da representação--------------------------------------------------------------------------------------------------------- 18
Teoria do órgão -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 19
Teoria da identidade ou subjetiva -------------------------------------------------------------------------------------------- 20
3.2 Órgãos Públicos--------------------------------------------------------------------------------------------------------- 20
3.3 Classificação dos órgãos públicos --------------------------------------------------------------------------------- 21
Quanto a posição estatal -------------------------------------------------------------------------------------------------------- 22
Quanto à sua estrutura ---------------------------------------------------------------------------------------------------------- 24
Quanto a sua atuação funcional ----------------------------------------------------------------------------------------------- 25
Quanto às funções exercidas --------------------------------------------------------------------------------------------------- 26
Quanto à esfera de ação--------------------------------------------------------------------------------------------------------- 27

4 Administração Pública Indireta ----------------------------------------------------------------------- 28


Decreto Lei nº 200/1967 -------------------------------------------------------------------------------------------------------- 30
4.2 Autarquias --------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 31
Características ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 31
Espécies ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 32
4.3 Fundações Públicas ---------------------------------------------------------------------------------------------------- 36
Características ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 38
As fundações e o Código Civil -------------------------------------------------------------------------------------------------- 38
Natureza jurídica ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 39
Empresas Estatais ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 41

5 Tabela comparativa-------------------------------------------------------------------------------------- 44
6 Conclusão --------------------------------------------------------------------------------------------------- 46
7 Referências Bibliográficas ------------------------------------------------------------------------------ 47

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Introdução

1 Introdução
A palavra administrar, explica Di Pietro (2020, p.183), significa “não só prestar serviço,
executá-lo, como, outrossim, dirigir, governar, exercer a vontade com o objetivo de
obter um resultado útil”. Por isso, no âmbito administrativo a palavra é utilizada em
sentido amplo, para fazer referência a legislação e execução, bem como em sentido
estrito, para retomar a função administrativa e a função de governo, cuja finalidade é
alcançar os interesses do Estado. Assim, em sentido formal, a expressão Administração
Pública designa “o conjunto de órgãos e agentes estatais no exercício da função
administrativa, independentemente do poder a que pertençam – seja no Executivo,
Judiciário, Legislativo ou a qualquer outro organismo estatal” (CARVALHO, 2021, p.
35).

Neste sentido, compreender a organização político-administrativa brasileira nos


possibilita visualizar a forma como a Administração Pública atua e entender que, na
concepção amplamente aceita pela doutrina majoritária, os agentes públicos são os
veículos da expressão da vontade do Estado, portanto, têm toda forma de conduta
imputada ao próprio órgão a que estão vinculados. Estes órgãos são classificados
como unidades de ação com atribuições específicas, vinculadas a entidades de
personalidade jurídica.

Neste material, veremos quais são os órgãos e entidades que compõem a


Administração Pública Direta e Indireta, com a finalidade de obter um panorama geral
da organização administrativa.

2 Organização administrativa
A Organização Administrativa, segundo José dos Santos Carvalho Filho (2019, p. 671),
“resulta de um conjunto de normas jurídicas que regem a competência, as relações
hierárquicas, a situação jurídica, as formas de atuação e controle dos órgãos e pessoas,
no exercício da função administrativa”.

O tema é primordialmente disciplinado no Decreto-Lei nº 200/67, o qual “dispõe sobre


a organização da Administração Pública Federal e estabelece diretrizes para a Reforma

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Organização administrativa

Administrativa”. Embora possua diversos conceitos já superados pela legislação


posterior, este decreto define as regras aplicáveis à União e estabelece normas gerais
a serem respeitadas pelos outros entes federativos – Estados, Distrito Federal e
Municípios, todos titulares de autonomia administrativa, gerencial, financeira e,
principalmente, política – definindo, inclusive, a possibilidade de prestação dos
serviços de forma direta (ou centralizada), pelos entes federativos, ou de forma
indireta (descentralizada), por meio da criação de entidades especializadas para a
transferência da prestação dos serviços (CARVALHO, 2020, p. 164).

No Direito Administrativo, a organização administrativa é a matéria que estuda a


estruturação da Administração Pública, dos órgãos e das pessoas jurídicas que a
compõem e que desempenham “função administrativa para a formação do modelo
do aparelho administrativo do Estado (Ibd., p. 163).

Vale reiterar que as entidades que a compõem podem exercer as funções


administrativas de forma direta ou indireta. A administração pública direta é aquela
que presta diretamente os serviços públicos, sendo composta pelo Estado e seus
órgãos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), os quais são criados e extintos
por meio de lei, através de um processo chamado de desconcentração. Por outro lado,
a administração pública indireta surge quando o poder público repassa alguns de
seus serviços a outras pessoas jurídicas, através de um processo chamado
descentralização. A administração indireta é composta pelas autarquias, fundações
públicas, sociedade de economia mista e empresa pública.

Contudo, para melhor compreendermos como se organiza a Administração Pública


diante dessas formas de prestação de serviços e divisão dos órgãos, faz-se necessário
retomarmos a teoria do órgão público para explicar como estes conceitos estão
interligados.

2.1 Teoria do Órgão

Conforme aponta Carvalho Filho (2019, p. 91), o órgão público pode ser conceituado
como “o compartimento na estrutura estatal a que são acometidas funções

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determinadas”. Este compartimento é integrado por agentes que manifestam a


própria vontade do Estado ao executarem as funções.

Em outras palavras, os órgãos são entidades que fazem parte de uma pessoa jurídica
maior, mas que surgiram por conta de um desmembramento ou de uma
desconcentração e, por esse motivo, estão atrelados a essa pessoa jurídica maior e
não possuem personalidade jurídica tampouco vontade própria.

A Teoria do Órgão, idealizada pelo jurista alemão Otto Friedrich von Gierke (1941 –
1921), portanto, pauta-se na premissa de que “a vontade da pessoa jurídica deve ser
atribuída aos órgãos que a compõem, sendo eles mesmos, os órgãos, compostos de
agentes”. A esta premissa está relacionado o princípio da imputação volitiva, de
acordo com o qual “a vontade do órgão público é imputada à pessoa jurídica a cuja
estrutura pertence” (Ibd., p. 88).

A teoria da imputação volitiva é aceita unanimemente pelos doutrinadores modernos


e sustenta que “o agente público atua em nome do Estado, titularizado um órgão
público (conjunto de competências), de modo que a atuação ou o comportamento do
agente no exercício da função pública é juridicamente atribuída(o) – imputada(o) – ao
Estado (MAZZA, 2019, p. 200).

Dessa forma, o Estado pode ser assimilado ao corpo humano, cada repartição estatal
representando uma parte do esqueleto. Nas palavras de Alexandre Mazza (2019, p.
201), “a personalidade, no corpo, assim como no Estado, é um atributo do todo, não
das partes. Por isso, os órgãos públicos não são pessoas, mas partes integrantes da
pessoa estatal”.

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Além disso, esta teoria, que é amplamente aceita pela doutrina moderna, fundamenta,
também, os três institutos que definem as diferentes formas de agir no âmbito
administrativo:

 a centralização;
 a desconcentração; e
 a descentralização.

2.2 Formas de agir no âmbito administrativo

Conforme aponta José dos Santos Carvalho Filho (2019, p. 671), “como o Estado atua
por meio de órgãos, agentes e pessoas jurídicas, sua organização se calca em três
situações fundamentais: a centralização, a descentralização e a desconcentração”. Na
sequência vamos analisar cada uma dessas possibilidades, dissecando e pontuando
suas principais características de forma pormenorizada.

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Centralização

No processo de centralização, é o próprio ente federativo que age através de um único


órgão (centralização concentrada), ou de dois ou mais órgãos (centralização
desconcentrada).

A centralização desconcentrada, explica José dos Santos Carvalho Filho (2019, p.


671), “é a situação em que o Estado executa suas tarefas diretamente, ou seja, por
intermédio dos inúmeros órgãos e agentes administrativos que compõem sua
estrutura funcional”.

Já a centralização concentrada é explicada por Alexandre Mazza (2019, p. 195) como


“a técnica de cumprimento de competências administrativas por meio de órgãos
públicos despersonalizados e sem divisões internas. Trata-se de situação raríssima,
pois pressupõe a ausência completa de distribuição de tarefas entre repartições
públicas internas”. Assim, na esfera administrativa, a atuação centralizada por meio de
um único órgão (centralização concentrada) existe apenas no plano teórico, haja vista
as diversas atribuições constitucionais dos entes políticos.

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Desconcentração

A desconcentração é a técnica administrativa por meio da qual ocorre a distribuição


interna de competências dentro da mesma pessoa jurídica, ou seja, é uma distribuição
interna de funções. As tarefas ou atividades são difundidas de um centro para setores
periféricos, ou de escalões superiores para escalões inferiores. No processo de
desconcentração, os entes ainda continuam próximos e estão subordinados ao núcleo
da Administração. Tudo se mantém no corpo da administração direta.

Distribuição interna de
Desconcentração competências dentro da
mesma pessoa jurídica.

De acordo com José dos Santos Carvalho Filho (2019, p. 520), “a desconcentração, que
é processo eminentemente interno, significa apenas a substituição de um órgão por
dois ou mais com o objetivo de melhorar e acelerar a prestação do serviço”. O autor
complementa dizendo que “na desconcentração o serviço era centralizado e
continuou centralizado, pois que a substituição se processou apenas internamente”.

Embora pareça contraditório, é possível que haja desconcentração na administração


pública descentralizada, uma vez que as entidades podem distribuir suas funções
dentro da mesma pessoa jurídica, criando departamentos, setores, centros de
competência etc.

Alexandre Mazza (2019, p. 199) classifica esse fenômeno como descentralização


desconcentrada (multipessoalidade pluriorgânica), “quando as competências
administrativas são atribuídas a pessoa jurídica autônoma dividida em órgãos
internos. Exemplo: autarquia estruturada internamente em diversos órgãos e
repartições”.

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Descentralização

O processo de descentralização é o deslocamento, distribuição ou transferência da


prestação do serviço para a Administração Indireta ou para um particular. Nesse caso,
não há relação de hierarquia ou de subordinação, existindo apenas a vinculação, o
controle de finalidade ou a supervisão ministerial.

Neste sentido, Alexandre Mazza (2019, p. 198) afirma que na “descentralização, as


competências administrativas são distribuídas a pessoas jurídicas autônomas, criadas
pelo Estado para tal finalidade. Exemplos: autarquias, fundações públicas, empresas
públicas e sociedades de economia mista”. A descentralização pode ser política e
administrativa.

2.2.3.1 Descentralização Política

A descentralização política, prevista no art. 18 da Constituição Federal, sustenta que


os entes políticos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) são autônomos de
forma administrativa, geográfica, política e orçamentária. Esses são os entes que
compõem a Administração Pública Direta.

Observação: os territórios não são considerados entes políticos, uma vez que não
possuem autonomia política, são entidades e figuram a Administração Pública
Indireta, enquadrando-se no conceito de autarquias.

2.2.3.2 Descentralização Administrativa

Em contrapartida, a descentralização administrativa é responsável por criar as


entidades, dotadas de personalidade jurídica de direito público ou privado, que
compõem a Administração Pública Indireta, quais sejam:

▪ as Autarquias;
▪ as Fundações Públicas;

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Organização administrativa

▪ as Associações Públicas/ Consórcios;


▪ as Empresas Públicas;
▪ as Sociedades de Economia Mista.

Para além disso, existem três modalidades distintas de descentralização


administrativa, a descentralização por colaboração, por serviços e a social. Na
sequência analisaremos cada uma delas.

2.2.3.3 Descentralização por colaboração

A descentralização por colaboração ocorre quando a execução de um serviço público


é transferida (delegada) a pessoa jurídica de direito privado, ou mesmo a pessoa física,
por meio de contrato ou ato administrativo, conservando o Poder Público a
titularidade do serviço. Podemos citar como exemplo a concessão ou permissão de
serviço público.

Em consonância, Maria Sylvia Di Pietro (2019, p. 940) afirma que “descentralização por
colaboração é a que se verifica quando, por meio de contrato ou ato administrativo
unilateral, se transfere a execução de determinado serviço público a pessoa jurídica
de direito privado, previamente existente, conservando o Poder Público a titularidade
do serviço”.

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Corrobora Matheus Carvalho explicando que esta forma de descentralização pode ser
efetivada “por meio da edição de lei – no caso de entes da Administração Indireta de
direito privado – ou mediante contrato de concessão e permissão de serviço públicos,
quando a delegação é realizada a particulares, previamente existentes” (CARVALHO,
2021, p. 168).

2.2.3.4 Descentralização por serviços

A descentralização por serviço, também chamada de descentralização funcional ou


técnica, é a modalidade por meio da qual o Poder Público cria uma pessoa jurídica de
direito público ou privado, atribuindo-lhe, além da execução, a titularidade de
determinado serviço público. No Brasil, a descentralização por serviços ocorre
exclusivamente por lei (outorga). Podemos citar como exemplo de entidades
derivadas dessa modalidade a FUNASA e a ECT.

Neste sentido, Maria Sylvia Di Pietro (2019, p. 938) complementa dizendo que a
“descentralização por serviços, funcional ou técnica, é a que se verifica quando o Poder
Público (União, Estados ou Municípios) cria uma pessoa jurídica de direito público ou
privado e a ela atribui a titularidade e a execução de determinado serviço público”.

▪ Transferência da execução dos serviços públicos, sendo a titularidade mantida sob a


custódia do Estado;
DELEGAÇÃO ▪ Feita às entidades de direito privado da administração indireta ou a particulares;
▪ Realizada mediante contrato, quando a transferência se dá a particulares e mediante lei,
quando se dá aos entes da Administração Indireta de direto privado.

▪ Transferência da execução e da titularidade do serviço público a outra entidade.


▪ Feita somente às pessoas jurídicas de direito público integrantes da Administração
OUTORGA
Indireta, especializadas na execução destas atividades.
▪ É realizada mediante lei específica que cria as entidades.
Quadro 1 - Diferença entre delegação e outorga de serviços públicos.
Fonte: Adaptado de Carvalho (2021, p. 168).

2.2.3.5 Descentralização territorial

Nas palavras de Maria Sylvia Di Pietro (2019, p. 937), a “descentralização territorial ou


geográfica é a que se verifica quando uma entidade local, geograficamente

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delimitada, é dotada de personalidade jurídica própria, de direito público, com


capacidade administrativa genérica”.

2.2.3.6 Descentralização social

Por fim, a descentralização social, explica Diogo de Figueiredo Moreira Neto “consiste
em retirar do Estado a execução direta ou indireta de atividade de relevância coletiva
que possam ser cometidas a unidades sociais já existentes, personalizadas ou não,
como a família, o bairro, as agremiações esportivas, associações profissionais, as
igrejas, os clubes de serviço, as organizações comunitárias etc., mediante simples
incremento de autoridade e institucionalização jurídica adequada, de modo a que
possam promover, elas próprias, sua execução”.

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2.3 Empresas Públicas x Sociedades de Economia Mista

Conforme vimos anteriormente, a Administração Pública Indireta é composta pelas


entidades, as autarquias, fundações públicas, associações públicas, empresas públicas
e as sociedades de economia mista. No entanto, as empresas públicas e as sociedades
de economia mista são muito parecidas, então é muito importante que você consiga
diferenciá-las.

Tanto as empresas públicas quanto as sociedades de economia mista possuem


personalidade jurídica de direito privado, são criadas com o intuito de prestar serviços
públicos ou explorar de atividades econômicas. Contudo, existem três grandes
diferenças entre às duas.

As empresas públicas possuem um capital exclusivamente público e podem operar


sob qualquer modalidade empresarial, inclusive por um único sócio. Além disso, as
empresas públicas federais sempre responderão perante a Justiça Federal. Já as
sociedades de economia mista possuem um capital misto e só poderão operar sob o
regime societário da sociedade anônima – S/A, seja com capital aberto ou fechado.
Ainda, diferente das empresas públicas, as sociedades de economia mista federais
responderão perante a Justiça Estadual.

Empresas públicas Sociedades de economia mista

Base legal: art. 5º, II, do Decreto-Lei n. 200/67 Base legal: art. 5º, III, do Decreto-Lei n. 200/67

Pessoas jurídicas de direito privado Pessoas jurídicas de direito privado

Totalidade de capital público Maioria de capital votante é público

Forma organizacional livre Forma obrigatória de S.A.

As da União têm causas julgadas perante a Justiça Causas julgadas perante a Justiça Comum
Federal Estadual

As estaduais, distritais e municipais têm causas As estaduais, distritais e municipais têm causas
julgadas, como regra, em Varas da Fazenda Pública julgadas em Varas Cíveis
Quadro 2 - Quadro comparativo entre empresas públicas e sociedades de economia mista.
Fonte: Adaptado de Mazza (2019, p. 238).

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2.4 Terceiro setor

O terceiro setor remete à possibilidade de serem executados os serviços públicos por


meio de regimes de parceria entre o Poder Público e entidades privadas. Esta
organização tem por objetivo resolver os problemas da sociedade que não são
abarcados pelo primeiro setor, com a intenção de fazer chegar à população os serviços
de que necessitam e que, por alguma razão, não lhe são prestados. Segundo Carvalho
Filho,

O ponto característico nuclear desses regimes consiste em que a parceria do Estado é


formalizada junto com pessoas de direito privado e da iniciativa privada, ou seja, aquelas que,
reguladas pelo direito privado, não sofrem ingerência estatal em sua estrutura orgânica. A elas
incumbirá a execução de serviços e atividades que beneficiem a coletividade, de modo que tal
atuação se revestirá da qualificação de função delegada do Poder Público (CARVALHO FILHO,
2019 p. 530).

O terceiro setor envolve as organizações sem fins lucrativos e é também chamado de


paraestatal e, como vimos, existe para cobrir as deficiências do primeiro e segundo
setores, isto é, da Administração Pública e do mercado, respectivamente. Chamamos
essas organizações de entidades do terceiro setor, apesar de desempenharem função
pública, indicando que não são entes federativos ou entidades que executam a
administração indireta e descentralizada, mas sim que compõem um “tertium genus,
ou seja, um agrupamento de entidades responsáveis pelo desenvolvimento de novas
formas de prestação dos serviços públicos” (Ibd., p. 531).

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O terceiro setor é composto basicamente pelas organizações sociais (OS), pelas


Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) e pelo Sistema de
Serviço Autônomo (Sistema S).

As OSS, conforme explica Mazza (2019, p. 268), exercem aquelas atividades de


interesse público que eram anteriormente desempenhadas pelo estado a partir de
contrato de gestão de outorga discricionária. Para sua qualificação, depende da
aprovação do Ministro de Estado ligado à área de atuação da entidade, sendo a
participação do Poder Público na gestão obrigatória. Essas organizações “podem ser
contratadas mediante dispensa de licitação para prestação de serviços contemplados
no contrato de gestão e há repasse de recursos orçamentários, permissão de uso de
bens públicos e cessão de servidores públicos sem custo para a entidade.

Já as OSCIPS “exercem atividades de natureza privada, mediante termo de parceria,


cuja outorga é vinculada”, devendo a entidade realizar licitação para contratações
resultantes da aplicação de recursos e bens repassados diretamente pela União”.
Neste caso, é facultativa a participação do Poder Público na gestão, não sendo
possível a contratação com dispensa de licitação. Por fim, “há apenas o repasse de
recurso e a permissão de uso de bens públicos, não havendo, portanto, a cessão de
servidores públicos para a entidade.”

Entidades Organizações da Sociedade Civil


Organizações Sociais
de Interesse Público
(Lei 9. 637/1998)
Critérios (Lei 9.790/1999)

Qualificação Discricionária (arts. 1º e 2º, II) Vinculada (art. 1º, §2º)

Ministério ou órgão regulador


Competência
responsável pela área de atuação
para Ministério da Justiça (art. 5º)
da entidade privada requerente
qualificação
(art. 2º, II)

Órgão de Presença facultativa de servidor


Presença obrigatória de
deliberação público na composição do conselho
representante do Poder Público
superior da ou diretoria da entidade (art. 4º,
(art. 2º, I, “d”)
entidade parágrafo único)

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Administração Pública Direta

Vínculo
jurídico Contrato de gestão (art. 5º) Termo de parceria (art. 9º)
(parceria)
Repasse de recursos
orçamentários, permissão de uso Repasse de recursos orçamentários e
Fomento de bens públicos e cessão especial permissão de uso de bens públicos
de servidor sem custo para (art. 12)
entidades (arts. 12 e 14)
Quadro 3 - OS x OSCIPs: quadro sinóptico.
Fonte: Oliveira, 2021, p. 387

Por fim, o Sistema S são aqueles que, possuindo autorização legal, são criados por
Confederações privadas com a finalidade de exercer atividades de amparo a
categorias profissionais. Esses serviços recebem contribuições sociais que são
cobradas compulsoriamente da iniciativa privada. São exemplos de Sistema S, o O
Serviço Social da Industria (SESI), o Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial
(SENAC), o Serviço Social do Comércio (SESC), entre outros. Devem divulgar
informações relativas à parcela dos recursos públicos e oriundos de contribuições
juntamente com demais informações de interesse público.

3 Administração Pública Direta


A Administração Pública Direta, também chamada de Administração Pública
Centralizada, existe em todos os níveis das Esferas do Governo, Federal, Estadual,
Distrital e Municipal, e em seus poderes, Executivo, Legislativo e Judiciário, é a própria
Administração Pública.

Nas palavras de José dos Santos Carvalho Filho (2019, p. 673) a “Administração Direta
é o conjunto de órgãos que integram as pessoas federativas, aos quais foi atribuída a
competência para o exercício, de forma centralizada, das atividades administrativas do
Estado”. Em consonância, Rafael Carvalho Rezende Oliveira (2020, p. 157) afira que “a
Administração Direta compreende os Entes federativos (União, Estados, Distrito
Federal e Municípios) e seus respectivos órgãos. Nesse caso, o Ente atua por meio de
seus órgãos e de maneira centralizada. Os órgãos estatais, fruto da desconcentração
interna de funções administrativas, serão os instrumentos dessa atuação”.

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Administração Pública Direta

Ao falarmos da Administração Direta, é inevitável citarmos os órgãos públicos, pois


esta administração se perfaz pela existência destes. Assim, falaremos sobre as teorias
que versam sobre os órgãos.

3.1 Teorias dos Órgãos Públicos

O Estado atua por meio dos agentes públicos para satisfazer as necessidades coletivas.
Assim, existem diversas teorias que rondam o Direito Administrativo, mas, ao longo
do tempo, a doutrina vem se utilizando, basicamente, de quatro delas para explicar
como a atuação do agente público é conferida ao Estado.

Teoria do mandato

Na teoria do mandato, o agente atua como mandatário da pessoa jurídica à qual


estaria ligado. Alexandre Mazza (2019, p. 200) afirma que essa teoria sustenta “que
entre o Estado e o agente público haveria uma espécie de contrato de representação,
de modo que o agente receberia uma delegação para atuar em nome do Estado. O
erro dessa concepção está em não conseguir apontar em qual momento e quem
realizaria a outorga do mandato”. Ou seja, o Estado não disporia de vontade própria
para constituir mandatário.

Teoria da representação

De acordo com Alexandre Mazza (2019, p. 200), “a teoria da representação defende


que o Estado é como um incapaz, não podendo defender pessoalmente seus próprios
interesses. Assim, o agente público atuaria exercendo uma espécie de curatela dos
interesses governamentais suprindo a incapacidade”. Em outras palavras, o agente
público faria a representação da entidade, funcionando como uma espécie de “tutor”
desta.

No entanto, a teoria da representação caiu por terra, pois, segundo ela, quando Estado
se mostrasse incapaz, não poderia nomear seus representantes, assim como ocorre
com os agentes públicos.

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Administração Pública Direta

Embora não sejam mais aplicadas, a teoria do mandato e a da representação ainda


são cobradas em provas, por isso, elaboramos um quadro comparativo com as
principais características de cada uma.

Quadro 4 - Diferença entre a teoria do mandato e a teoria da representação


Fonte: Núcleo Editorial Focus

Teoria do órgão

Diferente das outras duas, na teoria do órgão, também conhecida como teoria da
imputação, os agentes públicos são verdadeiros veículos da expressão do Estado.
Toda a conduta praticada pelos agentes é imputada ao órgão, o qual, por sua vez,
encontra-se ligado à entidade possuidora de personalidade jurídica, que, ao fim, acaba
respondendo a eventuais questionamentos jurídicos. Essa teoria é amplamente aceita
pela doutrina moderna.

Neste sentido, Alexandre Mazza (2019, p. 201) complementa dizendo que, de acordo
com a teoria do órgão, “cada repartição estatal funciona como uma parte do corpo,

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Administração Pública Direta

como um dos órgãos humanos, daí a origem do nome “órgão” público. A


personalidade, no corpo, assim como no Estado, é um atributo do todo, não das
partes. Por isso, os órgãos públicos não são pessoas, mas partes integrantes da pessoa
estatal”.

Teoria da identidade ou subjetiva

Por fim, na teoria subjetiva, também conhecida como teoria da identidade, os órgãos
e agentes públicos formam uma unidade única e inseparável, de forma que o órgão
se confunde com a pessoa do próprio agente.

De acordo com Alexandre Mazza (2019, p. 200), a teoria da identidade foi uma das
primeiras teorias a falar a respeito da atuação do agente público e Estado. Essa teoria
“afirmava que órgão e agente formam uma unidade inseparável, de modo que o órgão
público é o próprio agente. O equívoco dessa concepção é evidente, pois sua
aceitação implica concluir que a morte do agente público causa a extinção do órgão”.

3.2 Órgãos Públicos

De acordo com Hely Lopes Meirelles (2016 p. 71), os órgãos públicos “são centros de
competência instituídos para o desempenho de funções estatais, através de seus
agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem. São unidades de
ação com atribuições específicas na organização estatal”. Logo, não possuem
personalidade jurídica e tampouco autonomia de vontade.

Além disso, sabemos que personalidade jurídica significa a possibilidade de assumir


direitos e obrigações. Assim, os órgãos na área de suas atribuições e nos limites de
sua competência funcional expressam não a sua própria vontade, mas a vontade do
ente ou da entidade a que pertencem e a vinculam por seus atos, manifestados através
de seus agentes (pessoas físicas).

No entanto, embora não tenham personalidade jurídica, os órgãos podem ter


prerrogativas funcionais próprias que, quando infringidas por outro órgão, admitem

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defesa, até mesmo por mandado de segurança. Essa prerrogativa é denominada de


capacidade judiciária ou capacidade processual e é entregue aos órgãos em raríssimas
exceções.

Ainda, com relação à capacidade processual, só é conferida aos órgãos independentes


e autônomos, visto que os demais (superiores e subalternos), em razão de sua
hierarquização, não podem demandar judicialmente, uma vez que seus conflitos de
atribuições são resolvidos de forma administrativa, através das chefias a que estão
subordinados.

Por fim, vamos rememorar as principais características dos órgãos públicos, quais
sejam:

Lembre-se, embora o órgão possua CNPJ, não detém personalidade jurídica. O


cadastramento do órgão é uma mera exigência orçamentária para organização de
finanças/orçamento público.

3.3 Classificação dos órgãos públicos

Os órgãos públicos podem ser classificados, basicamente, de cinco diferentes formas,


são elas: a) quanto a sua posição; b) quanto a sua estrutura; c) quanto a sua atuação

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funcional; d) quanto às funções exercidas; e) quanto a esfera de ação. Na sequência


veremos cada uma dessas possibilidades de forma individualizada, apontando e
esmiuçando seus pontos principais.

Quanto a posição estatal

Como o próprio nome já diz, esta classificação está ligada à hierarquização da


Administração Pública onde encontramos órgãos superiores em relação a outros
inferiores. Assim temos:

ÓRGÃOS INDEPENDENTES
Os órgãos independentes são aqueles originários da Constituição e representativos
dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. Não têm subordinação hierárquica
ou funcional, sujeitando-se exclusivamente aos controles constitucionais que
permitem o controle de um Poder pelo outro (sistema de freios e contrapesos).

São exemplos desses órgãos:


• Casas Legislativas - Congresso Nacional, Câmara dos Deputados, Senado
Federal, Assembleias Legislativas, Câmaras de Vereadores;
• Chefias do Executivo - Presidência da República, Governadorias,
Prefeituras;
• Ministério Público - da União e dos Estados;
• Defensorias Públicas;
• Tribunais de Contas (órgãos aux. do Poder Legislativo) - da União, dos
Estados, dos Municípios;
• Tribunais do Poder Judiciário e Juízes Singulares.

ÓRGÃOS AUTÔNOMOS
Os órgãos autônomos são os que se encontram na cúpula da Administração logo
abaixo dos independentes, sendo a estes subordinados. Além disso, esses órgãos
têm autonomia administrativa, financeira e técnica, são responsáveis pelo
planejamento, supervisão, coordenação e controle da administração.

São exemplos desses órgãos:


• Ministérios, Secretarias Estaduais, Secretarias Municipais;
• Advocacia-Geral da União, Procuradorias dos Estados e Municípios;

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• Estado Maior das Forças Armadas;


• Consultoria Geral da República.

Lembrando que os órgãos mudam quando falamos da União, Estados ou dos


Municípios, por exemplo:

ÓRGÃOS SUPERIORES
Os órgãos superiores, por sua vez, não gozam de autonomia administrativa nem
financeira, que são atributos dos órgãos independentes e dos autônomos a que
pertencem. Sua liberdade funcional restringe-se ao planejamento e a soluções
técnicas dentro de sua área de competência, com responsabilidade pela execução,
geralmente a cargo de seus órgãos subalternos.

São exemplos desses órgãos:


• Gabinetes;
• Inspetorias-Gerais;
• Coordenadorias;
• Departamentos;
• Divisões.

ÓRGÃOS SUBALTERNOS
Por fim, os órgãos subalternos, representam o último escalão da Administração, com
reduzido poder decisório e com predominância de atribuições de execução, a

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exemplo das atividades-meios e atendimento ao público, como, por exemplo, as


portarias e as sessões de expediente.

Quanto à sua estrutura

Com relação à sua estrutura e sua composição, os órgãos podem ser classificados
como simples ou compostos:

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→ ÓRGÃOS SIMPLES: também chamados de unitários, têm só um centro de


competência, sendo formados por uma única unidade orgânica. A sua estrutura
não existem órgãos agregados para garantir a desconcentração das suas
atividades. Ex.: Presidência da República, Portarias.

→ ÓRGÃOS COMPOSTOS: têm em sua estrutura inúmeros outros órgãos


menores, uns exercendo função idêntica à principal, ou seja, atividade fim e
outras exercendo uma função auxiliar diferente da principal, ou seja, atividade
meio. Ex.: Secretarias e Ministérios; Congresso Nacional.

Não confunda órgãos simples e compostos com atos administrativos, que também
podem ser simples, compostos ou complexos. Um órgão, independentemente da
composição de sua estrutura, poderá emitir um ato simples, composto ou complexo.
A estrutura do órgão que emana não influencia na classificação do ato.

Quanto a sua atuação funcional

A classificação quanto a atuação funcional do órgão estabelece uma divisão por


ordem de mando, ou seja, as ordens derivam de uma ou mais pessoas estabelecidas
no órgão. Desta forma, os órgãos poderão ser definidos como:

ÓRGÃOS SINGULARES OU UNIPESSOAIS


Os órgãos unipessoais são aqueles que apresentam um só titular, que é o chefe e
representante do mesmo e que, apesar de contar com muitos outros agentes
auxiliares, desempenha a função principal do órgão individualmente. A formação e
manifestação de vontade não dependem do acorde de nenhuma outra autoridade.
Ex.: o Presidente da República, as Governadorias dos Estados e os Prefeitos.

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ÓRGÃOS COLEGIADOS OU PLURIPESSOAIS


Por outro lado, os órgãos pluripessoais são aqueles que atuam e decidem pela
manifestação conjunta e majoritária da vontade de seus membros, não
prevalecendo a vontade pessoal do chefe ou de qualquer outro integrante. Ex.: as
Corporações Legislativas, os Tribunais e as Comissões deliberam e decidem por seus
plenários e câmaras, mas se fazem representar juridicamente e se administram por
seus presidentes, chefes ou procuradores.

Quanto às funções exercidas

Os órgãos podem exercer basicamente três funções distintas na Administração


Pública, dividindo-se, assim, em órgãos ativos, de consulta e de controle.

→ ÓRGÃOS ATIVOS: são aqueles que produzem ações, atos necessários para o
cumprimento dos fins da pessoa jurídica da qual fazem parte. Esses órgãos “têm
funções de prestação de serviços públicos, execução de obras ou exercício do
poder de polícia estatal, seja por meio de direção de atividades, seja por meio
da execução direta destas atividades (CARVALHO, p. 173). Ex.: Ministérios e

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Secretárias.

→ ÓRGÃOS DE CONSULTA: produzem os pareceres e as opiniões necessárias


para a tomada de decisão por parte dos órgãos ativos. Segundo Carvalho (2021,
p. 173), esses órgãos praticam atos que dão suporte e auxílio técnico ou jurídico,
por meio de atos opinativos, sejam de legalidade ou de mérito, não agindo
diretamente na prática de atos de execução. Ex.: assessorias jurídicas integrantes
das estruturas dos Ministérios.

→ ÓRGÃOS DE CONTROLE: são aqueles responsáveis por acompanhar e fiscalizar


outros órgãos e agentes públicos, “seja esse controle exercido internamente, no
âmbito de um mesmo Poder do Estado ou externamente, quando se manifesta
entre Poderes estatais diversos. Ex.: Tribunal de Contas da União.

Quanto à esfera de ação

Essa classificação é apresentada pela doutrinadora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a


qual defende que os órgãos públicos, no que diz respeito ao seu âmbito de ação,
podem ser divididos em centrais e locais, de modo que:

→ ÓRGÃOS CENTRAIS: são aqueles que exercem atribuições em todo o território

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nacional, estadual ou municipal. Ex.: Casas Legislativas, Ministérios, Secretarias


de Estado e as de Município.

→ ÓRGÃOS LOCAIS: por outro lado, os órgãos locais atuam apenas sobre uma
parte do território (atuação localizada). Ex.: Delegacias Regionais da Receita
Federal, Delegacias de Polícia, Postos de Saúde.

4 Administração Pública Indireta


Como é sabido, a Administração Pública pode ser dividida em direta e indireta, a
Administração Pública Direta é composta, basicamente, pelos órgãos (União, Estados,
Distrito Federal e Municípios). Por outro lado, a Administração Pública Indireta, objeto
deste capítulo, é constituída de entidades dotadas de personalidade jurídica própria,
oriundas do processo de descentralização, como as autarquias, fundações públicas,
empresas públicas e as sociedades de economia mista. Conforme explica Carvalho,
essa divisão decorre da necessidade de especialização dos serviços.

O Estado pode transferir a responsabilidade dos exercícios que lhes são pertinentes, criando
pessoas jurídicas especializadas, autorizando que elas executem a prestação dos serviços. Isso
é feito porque a transferência à pessoa especializada na prestação de determinado serviço
garante uma maior eficiência no desempenho da atividade administrativa, sempre na busca
do melhor ao interesse da coletividade CARVALHO, 2021, p. 175).

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Além disso, diferente da Administração Direta, as entidades que compõem a


Administração Indireta não estão subordinadas ou sofrem qualquer forma de controle
hierárquico por parte dos órgãos. As entidades estão apenas vinculadas a
Administração e se sujeitam a um controle interno e externo, através dos poderes,
administrativo (interno), legislativo e judiciário (externos).

Nas palavras de José dos Santos Carvalho Filho (2019, p. 678), “Administração Indireta
do Estado é o conjunto de pessoas administrativas que, vinculadas à respectiva
Administração Direta, têm o objetivo de desempenhar as atividades administrativas
de forma descentralizada”. Em consonância, Alexandre Mazza (2019, p. 205) explica
que “na Administração Indireta existem pessoas jurídicas estatais de direito público
(autarquias, agências, fundações públicas e associações públicas) e pessoas jurídicas
estatais de direito privado (empresas públicas, sociedades de economia mista,
subsidiárias e consórcios públicos de direito privado)”. É válido destacar que nenhuma
das entidades da Administração Pública está sujeita ao processo de falência.

No que diz respeito a criação das entidades, o art. 37, inciso XIX da Constituição
Federal, com a nova redação dada pela EC nº 19/1998, passa a determinar que
“somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição
de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à
lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação”. Em
contrapartida, a extinção de todas as entidades só poderá ser feita através de lei.

Conforme aponta Oliveira (2021, p. 162), as entidades da Administração Pública


normalmente possuem características e finalidades próprias, por isso dizemos que elas
têm, cada qual, uma vocação específica, porém, grosso modo, “as autarquias exercem
poder de autoridade, as estatais prestam serviços públicos econômicos ou
desempenham atividades econômicas e as fundações públicas prestam atividades
sociais”. Dito isso, passamos à análise de cada uma delas de forma individualizada,
comentando e destacando suas principais características.

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Decreto Lei nº 200/1967

O Decreto Lei nº 200/67 é extremamente importante para o direito administrativo,


principalmente no que toca a Administração Pública. É através dele que extraímos
diversos conceitos básicos sobre o tema.

No art. 4º estão firmadas as diretrizes sobre a Administração Direta e Indireta, observe:

Art. 4° A Administração Federal compreende:

I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa


da Presidência da República e dos Ministérios.

II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas


de personalidade jurídica própria:

a) Autarquias;

b) Empresas Públicas;

c) Sociedades de Economia Mista.

d) fundações públicas.

Na sequência, o art. 5º do Decreto elenca em quatro incisos os conceitos de todas as


entidades da Administração Indireta, note:

→ AUTARQUIA - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica,


patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração
Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa
e financeira descentralizada;

→ EMPRESA PÚBLICA - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito


privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para
a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por
força de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se
de qualquer das formas admitidas em direito;

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→ SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA - a entidade dotada de personalidade


jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade
econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto
pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta;

→ FUNDAÇÃO PÚBLICA - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito


privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o
desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou
entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio
gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por
recursos da União e de outras fontes.

4.2 Autarquias

As autarquias, dentre as outras entidades, são as únicas que possuem personalidade


jurídica de direito público sempre e, por isso, submetem-se a um regime jurídico
integralmente público. Elas possuem capacidade administrativa e detém um capital
exclusivamente público. São criadas e extintas diretamente por meio de lei específica
(Lei Ordinária), através de um processo chamado descentralização, para exercer a
atividade típica do Estado, ou seja, a prestação de serviços públicos (não possuem
natureza mercantil).

Mazza (2019, p. 209) explica que o nome “instituto” normalmente designam entidade
públicas de natureza autárquica e cita como exemplo das autarquias mais importantes
do Brasil:
▪ O Instituto Nacional de Seguro Social – INSS;
▪ O Banco Central – Bacen;
▪ O Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – Ibama;
▪ O Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária – Incra;

Características

Além disso, Mazza (2019) aponta como características jurídicas das autarquias as
seguintes:

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▪ são pessoa jurídica de direito público;


▪ sua criação/extinção é feita diretamente através de lei específica. “A
personalidade jurídica de uma autarquia surge com a entrada em vigor da lei
que a institui, dispensando o registro dos atos constitutivos em cartório.
▪ são dotadas de autonomia gerencial, orçamentária e patrimonial.
▪ nunca exercem atividade econômica
▪ são imunes a impostos no que se refere ao patrimônio, renda e serviços
relacionados às suas finalidades essenciais (art. 150, § 2º). Contudo, as taxas,
contribuições, e empréstimos complementares são devidos normalmente.
▪ Praticam atos administrativos, sendo dotados de presunção de legitimidade,
exigibilidade, imperatividade e autoexecução;
▪ celebram contratos administrativos;
▪ tem por regime normal de vinculação o estatutário, isto é, os agentes
pertencentes às autarquias compõe a categoria dos servidores públicos
estatutários.
▪ desempenham serviço público descentralizado.

Espécies

Quanto à espécie, as autarquias podem ser divididas, basicamente, em cinco espécies


diferentes, as administrativas ou de serviço, as especiais, as territoriais, as corporativas
e as fundacionais. É possível que alguns doutrinadores tragam as espécies com outras
nomenclaturas ou, até mesmo, novas modalidades. Esse ponto não é pacífico.

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Figura 1 - Quadro esquemático das espécies de autarquia.


Fonte: Adaptado de Mazza (2019, p. 212).

4.2.2.1 Autarquia administrativa ou de serviço

As autarquias administrativas, também conhecidas como de serviço, são aquelas


comuns, tidas como uma categoria residual. Nas palavras de José dos Santos Carvalho
Filho (2019, p. 696), são aquelas entidades que “se destinam às várias atividades
administrativas, inclusive de fiscalização, quando essa atribuição for da pessoa
federativa a que estejam vinculadas”. Ex.: BACEN, IBAMA, INSS.

4.2.2.2 Autarquia especial

De acordo com Mazza (2019, p. 312), as autarquias especiais “caracterizam-se pela


existência de determinadas peculiaridades normativas que as diferenciam das
autarquias comuns, como uma mais acentuada autonomia”. Assim, podemos
classificar as autarquias especiais em duas modalidades distintas:

→ Stricto sensu: as autarquias especiais stricto sensu são representadas pelo


Banco Central e pelas antigas Sudan e Sudene. No entanto, devemos tomar
cuidado, pois atualmente essas autarquias também são reconhecidas como
agências executivas;

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→ Agências reguladoras: essa modalidade detém uma maior autonomia, devido


à presença de dirigentes estáveis que possuem mandatos fixos. São exemplos
de agências reguladoras a Anatel, Anvisa, ANA, ANTT.

4.2.2.3 Agência executiva x Agência reguladora

Embora parecidas, as agências reguladoras e as agências executivas têm aspectos que


as diferem totalmente umas das outras. Pensando nisso, verificamos a necessidade de
enfatizar essas diferenças, observe:

AGÊNCIA EXECUTIVA AGÊNCIA REGULADORA


São novas entidades criadas com o intuito de
São órgãos, autarquias ou fundações que
aplicar o poder normativo em determinado
assinam o contrato de gestão, e não novas
setor. As agências reguladoras são
entidades.
consideradas autarquias.

Visam atuar no exercício de tarefas


São criadas com o objetivo de regulamentar,
públicas, no âmbito privado, com mais
controlar e fiscalizar setores privados.
autonomia.

Considerando que são autarquias, nascem e


são extintas diretamente através de “Lei”.
Surgem após a celebração do contrato de
A agência reguladora pode ser criada por
gestão, com a devida reestruturação
medida provisória com a posterior edição da
institucional.
lei específica (ex.: Agência Nacional de
Mineração)

No âmbito federal, são reconhecidas por


Podem ser criadas em todas as esferas e não
ato discricionário do Presidente da
somente a nível federal.
República.
Ex.: INMETRO/ ADA/ ADENE Ex.: art. 2º, Lei 13.848/19

4.2.2.4 Comissão de valores mobiliários

Existe uma grande discussão da doutrina e jurisprudência sobre a classificação da


Comissão de Valores Mobiliários – CVM, se pode ou não considerada uma agência
reguladora.

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Uma parcela da doutrina defende que o rol elencado no art. 2º da Lei 13.848/19 é
taxativo em afirmar quais são as agências reguladoras e, como a CVM não está
disposta nesse rol, não poderia ser enquadrada nessa modalidade.

No entanto, a Lei 10.411/02, que alterou a lei sobre mercado de valores mobiliários
(Lei 6.385/76), fez constar em seu art. 5º que “a Comissão de Valores Mobiliários é
uma entidade autárquica em regime especial vinculada ao Ministério da Fazenda, com
personalidade jurídica e patrimônio próprios, dotada de autoridade administrativa
independente, ausência de subordinação hierárquica, mandato fixo e estabilidade de
seus dirigentes, e autonomia financeira e orçamentária”.

Isto é, a CVM detém todas as características e prerrogativas de uma autarquia, assim


como a agência reguladora, mas, por uma mera formalidade legislativa, não será
considerada uma agência reguladora.

4.2.2.5 Autarquia territorial

As autarquias territoriais são uma espécie de departamentos geográficos, que serão


criados e conduzidos pela União. Essa espécie de autarquia encontra previsão no art.
18, § 2º da Constituição Federal.

Art. 18 [...] § 2º Os Territórios Federais integram a União, e sua criação, transformação em


Estado ou reintegração ao Estado de origem serão reguladas em lei complementar.

4.2.2.6 Autarquia corporativa

De acordo com Alexandre Mazza (2019, p. 213), as autarquias corporativas, “também


chamadas de corporações profissionais ou autarquias profissionais, são entidades
com atuação de interesse público encarregadas de exercer controle e fiscalização
sobre determinadas categorias profissionais”.

Entretanto, existe um ponto controverso com relação à Ordem dos Advogados do


Brasil, que embora seja considerada um conselho de classe, perdeu o status de

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autarquia no Supremo Tribunal Federal e, é considerada uma entidade sui generis.

4.2.2.7 Autarquia fundacional

As autarquias fundacionais, segundo Alexandre Mazza (2019, p. 213), “são criadas


mediante a afetação de determinado patrimônio público a certa finalidade. São
conhecidas como fundações públicas”. Assim, Maria Sylvia Di Pietro (2019)
complementa dizendo que essa espécie de autarquia possui um regime jurídico
semelhante ao das pessoas jurídicas públicas administrativas; seja nas relações
perante a Administração Pública, seja nas relações com terceiros, elas observam as
regras de direito público.

4.3 Fundações Públicas

As fundações remontam um passado distante, uma vez que foram pensadas


inicialmente para organizar o patrimônio capitalizado pela igreja católica na idade

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média. Assim, podemos dizer que essas entidades são pessoas jurídicas compostas
por um patrimônio personalizado, destinado pelo seu fundador a uma finalidade
específica, de modo que poderão ter natureza de direito público ou privado,
dependendo da origem dos bens e valores que a compõe.

Neste sentido, José dos Santos Carvalho Filho (2019, p. 764) complementa dizendo
que, as fundações públicas “não pode abstrair-se da figura daquele que faz a dotação
patrimonial – o instituidor – e, embora a lei civil não seja expressa, é também inerente
às fundações sua finalidade social, vale dizer, a perseguição a objetivos que, de alguma
forma, produzam benefícios aos membros da coletividade”.

As fundações estão previstas constitucionalmente no art. 37, inciso XIX, de modo que,
“somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de
empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei
complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação”.

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Características

As principais características das fundações públicas são:

• A criação das fundações é autorizada por lei específica, mas é através de uma
lei complementar que o seu objeto será definido (áreas de sua atuação);
• O art. 5º, inciso IV, do Decreto Lei nº 200/67 foi recepcionado pela Constituição
Federal de 1988 como Lei Complementar, no aspecto das fundações públicas.
• É uma pessoa jurídica de direito público;
• Regime de pessoal – os servidores ocupam um cargo público e devem seguir o
regime estatutário;
• Regime tributário – possuem imunidade de impostos no que se refere ao
patrimônio, renda e serviços relacionados às suas finalidades essenciais;
• Desempenha serviço público descentralizado, voltado para área social.

Por fim, o § 3º do art. 5º do Decreto Lei nº 200/1967 determina que as fundações


públicas só adquirem personalidade jurídica com a inscrição da escritura pública de
sua constituição no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, não se lhes aplicando as demais
disposições do Código Civil concernentes às fundações.

As fundações e o Código Civil

O Código Civil separa um capítulo específico, no título das pessoas jurídicas, para
tratar das fundações privadas. Assim, a partir do art. 62 vemos uma série de exigências
a cumprir para que uma fundação seja criada.

Inicialmente, para criar uma função, o seu instituidor deverá fazer, através de uma
escritura pública ou de um testamento, a dotação especial de bens livres,
especificando o fim a que se destina e declarando se quiser a maneira como será
administrada. Contudo, a fundação somente poderá constituir-se para fins de (objeto):

✓ assistência social;
✓ cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico;
✓ educação;
✓ saúde;
✓ segurança alimentar e nutricional;

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✓ defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do


desenvolvimento sustentável;
✓ pesquisa científica, desenvolvimento de tecnologias alternativas, modernização
de sistemas de gestão, produção e divulgação de informações e conhecimentos
técnicos e científicos;
✓ promoção da ética, da cidadania, da democracia e dos direitos humanos;
✓ atividades religiosas.

Por fim, o Ministério Público do Estado será o responsável por fiscalizar as fundações
públicas, de modo que, se funcionarem no Distrito Federal ou em Território, caberá o
encargo ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, ou, ainda, se
estenderem a atividade por mais de um Estado, caberá o encargo, em cada um deles,
ao respectivo Ministério Público.

Natureza jurídica

A natureza jurídica da fundação pública é um ponto muito debatido na doutrina e na


jurisprudência. De acordo com o art. 5º, inciso IV, do Decreto Lei nº 200/67, as
fundações públicas são entidades dotadas de personalidade jurídica de direito
privado. Por outro lado, o art. 37, inciso XIX, da Constituição Federal não menciona a
natureza jurídica da entidade, classificando-a apenas como “fundação”. Por isso, uma
corrente defende que, ainda que as fundações sejam criadas pelo Poder Público,
sempre terão personalidade jurídica de direito privado.

Existe ainda um segundo posicionamento, adotado pelo Supremo Tribunal Federal,


que defende a possibilidade de as fundações públicas possuírem natureza jurídica de
direito público (autarquia fundacional) e privado, uma vez que a sua personalidade
jurídica será definida através da lei que a constitui. Logo, de acordo com essa corrente,
por mais que os bens utilizados para a sua constituição tenham origem privada, é
possível que a fundação possua natureza de direito público.

Por fim, é certo que a natureza jurídica interfere na criação da fundação: se a entidade
tiver personalidade jurídica de direito público, será constituída através de lei criadora,
de modo que a sua personalidade jurídica surge com a publicação da lei; por outro

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lado, se a fundação tiver personalidade jurídica de direito privado, será criada através
de lei autorizadora, sendo obrigatório o registro no cartório competente, uma vez que
personalidade jurídica só é adquirida com o registro do estatuto ou do contrato social
no Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas, considerando as regras do
ordenamento civil.

Para facilitar sua compreensão, elaboramos um quadro comparando as fundações


públicas de direito público, públicas de direito privado e as fundações privadas de
direito privado:

FUNDAÇÕES
Públicas de Direito Públicas de Direito Privadas de Direito
Público Privado Privado
Art. 37, XIX da CF +
Art. 37, XIX da CF +
Base Art. 19 do ADCT + Art. 62 – 69 do
Art. 5º, IV do DL
legal Art. 5º, IV do DL Código Civil
200/67
200/67

DEPENDE – se a
SIM – o art. 150, § 2º não distingue, logo a
Privilégio fundação tiver caráter
imunidade é entregue a ambas as fundações
tributário assistencial e
mantidas pelo poder público.
educacional sim.

Prerrogativas SIM, da mesma forma


NÃO possuem prerrogativas processuais
Processuais que as autarquias
DEPENDE – somente
Proteção aos SIM, da mesma forma aqueles bens afetados
NÃO
bens que as autarquias ao serviço público
recebem a proteção
Controle pelo STF – SIM (MPF) SIM – são controladas pelo MPE OU MPDFT
MP DOUTRINA - NÃO (art. 66, § 1º do Código Civil)
Quadro 5 - Quadro comparativo das fundações públicas de direito público, públicas de direito privado e as fundações
privadas de direito privado.
Fonte: Núcleo Editorial Focus

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Empresas Estatais

O gênero empresas estatais abrange empresa pública, sociedade de economia mista


e, para alguns doutrinadores, as empresas subsidiárias, sendo novas pessoas jurídicas
desenvolvidas a partir das empresas públicas e das sociedades de economia mista.
Nos termos de Oliveira (2021, p. 235), “a expressão “empresas estatais” compreende
toda e qualquer entidade, civil ou comercial, sob o controle acionário do Estado”. As
empresas estatais são criadas por um processo de descentralização, através de lei
autorizadora, com o posterior registro no cartório competente, mas sua extinção só
será possível através de lei específica. Além disso, “o Estado pode assumir o controle
acionário de empresas privadas que passarão a integrar a Administração Indireta, com
participação acionária minoritária de particulares, mas não se confundem com as
demais estatais, pois não houve lei autorizativa para a sua instituição, requisito
indispensável para a caracterização da sociedade de economia mista”.

Além disso, as empresas estatais possuem personalidade jurídica de direito privado e


são caracterizadas pelo fato de o poder público ter a maioria do capital votante. Assim,
ficam excluídas desta classificação e da Administração Indireta as entidades privadas
que possuem participação minoritária do Estado.

4.3.4.1 Empresa Pública

As empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado, compostas por um


capital exclusivamente público. São criadas com o intuito de prestar de serviços
públicos ou explorar de atividades econômicas, sob qualquer modalidade empresarial,
podendo, inclusive, ser composta por um ou mais sócios, desde que todo o dinheiro
investido nela seja público.

Neste sentido, o art. 3º da Lei 13.303/2016 afirma que empresa pública “é a entidade
dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei e
com patrimônio próprio, cujo capital social é integralmente detido pela União, pelos
Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios”.

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4.3.4.2 Sociedade de Economia Mista

As sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado, criadas para
a prestação de serviços públicos ou exploração de atividade econômica. Compostas
por um capital misto, em sua maioria público, conferindo o controle acionário ao ente
que criou a sociedade. Ex.: o capital da sociedade de economia mista X é dividido em
60% público e 40% privado.

Além disso, as sociedades de economia mista, diferente das empresas públicas, só


poderão ser constituídas sob o regime societário da sociedade anônima - S/A, com
capital aberto ou fechado. Em consonância, o art. 4º da Lei 13.303/2016 estabelece
que sociedade de economia mista “é a entidade dotada de personalidade jurídica de
direito privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima,
cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao
Distrito Federal, aos Municípios ou a entidade da administração indireta”.

Para facilitar sua compreensão, listamos as principais diferenças entre as empresas


públicas e as sociedades de economia mista:

Empresa Pública Sociedade de Economia Mista


O capital é 100% público
• DL 200/67 O capital será majoritariamente público,
• Lei 13.330/2016 – EE admitindo-se, portanto, capital privado na
Admite mais de um ente para a formação do composição do capital social da sociedade
capital, desde que a maioria do capital de economia mista.
permaneça público – art. 3º, Lei 13.330/16.

Admite-se a adoção de qualquer espécie


Admite-se apenas a Sociedade Anônima –
societária, podendo, inclusive, ser composta
art. 4º, Lei 13.330/2016.
por um único sócio.

A competência da empresa pública estadual


A competência da empresa pública federal:
ou municipal e da sociedade de economia
justiça federal – art. 109, I, CF.
mista: justiça comum estadual.
Quadro 6 - Principais diferenças entre as empresas públicas e as sociedades de economia mista.
Fonte: Núcleo Editorial CENES

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Contudo, exceto pelos pontos elencados acima, as empresas públicas e as sociedades


de economia mista possuem as mesmas características, pois o objeto de cada uma
será definido com a sua criação, podendo ser exploradoras de atividade econômica
ou prestadoras de serviço público. Segundo Alexandre Mazza (2019, p. 239), as
características básicas das prestadoras de serviço público e das exploradoras de
atividade econômica são:

PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO


✓ Recebem imunidade tributária;
✓ bens públicos, não estão sujeitos a penhora;
✓ responsabilidade objetiva (sem comprovação de culpa) pelos prejuízos
causados;
✓ submetem-se a execução por precatórios;
✓ Estado é responsável subsidiário pela quitação da condenação indenizatória;
✓ estão sujeitas à impetração de mandado de segurança e sofrem uma
influência maior dos princípios e normas do Direito Administrativo.

EXPLORADORAS DE ATIVIDADE ECÔNOMICA


✓ Não têm imunidade tributária;
✓ bens são privados, estão sujeitos a penhora;
✓ responsabilidade subjetiva (com comprovação de culpa) pelos prejuízos
causados;
✓ sofrem execução comum (sem precatório);
✓ Estado não é responsável por garantir o pagamento da indenização, não se
sujeitam à impetração de mandado de segurança contra atos relacionados à
sua atividade-fim e sofrem menor influência do Direito Administrativo.

Por fim, é importante ressaltar que a definição do objeto influencia no regime jurídico
da empresa, pois as empresas estatais terão regime jurídico misto, podendo abranger
tanto o público quanto o privado. Além disso, os empregados públicos das empresas
estatais estão vinculados ao sistema celetista, isto é, obedecem às normas
estabelecidas na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

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Tabela comparativa

4.3.4.3 Subsidiárias

As subsidiárias são pessoas jurídicas controladas pelas empresas estatais, ou seja,


pelas empresas públicas ou pelas sociedades de economia mista. Nas palavras de José
dos Santos Carvalho Filho (2019, p. 721), “subsidiárias são aquelas pessoas jurídicas
cujas atividades se sujeitam a gestão e controle de uma empresa pública ou de uma
sociedade de economia mista. Estas caracterizam-se como primárias (ou empresas de
primeiro grau) e são controladas diretamente pelo ente federativo. Aquelas – também
denominadas de empresas de segundo grau – são subsidiárias, porque seu controle
estatal não é direto, mas sim indireto, sendo atribuído a uma empresa pública ou
sociedade de economia mista”.

No entanto, o estudo das subsidiárias guarda algumas controvérsias na doutrina e nos


tribunais superiores. De acordo com o art. 37, inciso XX, da Constituição Federal, as
empresas subsidiárias devem ser criadas através de LEI ESPECÍFICA. Por outro lado, o
Supremo Tribunal Federal entende que para a criação de uma subsidiária, basta uma
LEI GERAL que autorize, não é necessário aguardar todo o trâmite político de uma lei
específica.

Ainda, no que diz respeito a extinção das empresas subsidiárias, o STF estabelece que
não é necessária a elaboração de lei autorizativa. Embora a empresa principal
(empresa pública ou sociedade de economia mista) precise da lei autorizativa para
formalizar sua extinção.

5 Tabela comparativa
Para facilitar sua compreensão, elaboramos uma tabela comparativa relacionando
todos os entes da Administração Pública Indireta, com suas principais características.

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Tabela comparativa

Sociedade de Eco.
Autarquia Fundação Pública Empresa Pública
Mista
São pessoas É uma pessoa São pessoas São pessoas
jurídicas de direito jurídica composta jurídicas de direito jurídicas de direito
público, dotadas de por um patrimônio privado, compostas privado, criadas
capital personalizado por um capital para a prestação de
exclusivamente destinado pelo seu exclusivamente serviços públicos ou
público, com fundador, para uma público, criadas exploração de
Definição

capacidade finalidade para a prestação de atividades


administrativa, específica. Pode ser serviços públicos ou econômicas, com o
criada para a pública ou privada, exploração de capital misto, sob
prestação de a depender da atividades o regime jurídico de
serviço público. origem dos seus econômicas, sob sociedade
bens e valores. qualquer anônima – S/A.
modalidade
empresarial.
Características

- Autoadministração - Autoadministração
- Capacidade financeira - Capacidade financeira
- Patrimônio próprio - Patrimônio próprio
- Regime ESTATUTÁRIO - Regime CELETISTA
Controle

Não há hierarquia ou subordinação, os entes apenas estão vinculados aos órgãos e


sofrem um controle interno e externo. Eles estão sujeitos aos 3 controles
(administrativo, legislativo e o judiciário).

A lei específica
autoriza sua criação
e a lei
complementar
define sua área de
Criação e extinção

A lei específica autoriza sua criação,


atuação. Já, no caso
São criadas e porém ela só se efetiva com o registro dos
da fundação pública
extintas, atos constitutivos no respectivo Cartório.
com personalidade
diretamente por lei
jurídica de direito
específica. A extinção se realizará apenas por meio
privado será criada
de lei específica.
através de lei
autorizadora, sendo
obrigatório o
registro no cartório
competente.

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Conclusão

As prestadoras de serviços público têm


Privilégio

Não está sujeita a falência, têm prazos iguais privilégios (ex.: Correios)
processuais diferenciados e recebe
imunidades tributárias. As exploradoras de atividade econômica
não possuem privilégios (ex.: C.E.F)
Responsabilidade objetiva
- Para as empresas públicas e sociedades
Resp. do Estado

de economia mista, prestadoras de


Responsabilidade objetiva serviços públicos;
- Independe de comprovação de culpa;
- Teoria do risco administrativo. Responsabilidade subjetiva
- Para as empresas públicas e sociedades
de economia mista, exploradoras de
atividade econômica.
No caso das prestadoras de serviço
público, não cabe o instituto da penhora,
Penhora

visto que os bens são afetados;


Não é possível Não é possível
No caso das exploradoras de atividade
econômica, a penhora é plenamente
possível.
Exemplos

INCRA, BACEN, BNDES, CEF, Banco do Brasil,


FUNAI, Butantã,
INSS, IBAMA, CVM, CORREIOS, SERPRO, Petrobrás,
IBEGE, FNS
ANA, ANVISA Radiobrás Eletrobrás

6 Conclusão
Neste módulo vimos que a organização administrativa resulta de um conjunto de
normas jurídicas que regem a competência, as relações hierárquicas, a situação
jurídica e as formas de atuação e controle dos órgãos e pessoas no exercício da função
administrativa, e que a acepção pacífica em relação ao Órgão Público pauta-se na
premissa de que ao órgão é atribuída a vontade da pessoa jurídica a que se vincula.
Assim, os agentes que compõem esses órgãos exercem sua função com o objetivo de
alcançar a vontade estatal.

Ainda, falamos sobre as formas de atuação no âmbito administrativo e a divisão da


Administração em administração pública direta e administração pública indireta,
sendo a primeira composta basicamente pelo Estado e seus órgãos (União, Estados,
Distrito Federal e Municípios) e a segunda constituída de entidades dotadas de

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Referências Bibliográficas

personalidade jurídica própria, oriundas do processo de descentralização (autarquias,


fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista).

Desta forma, verificamos que, no Direito Administrativo, a Organização Administrativa


é a matéria que estuda a estruturação da Administração Pública, dos órgãos e das
pessoas jurídicas que a compõem no exercício da função administrativa.

7 Referências Bibliográficas
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 33 ed. São
Paulo: Atlas, 2019.
CARVALHO, Matheus. Manual do Direito Administrativo. – 7. ed. Salvador:
JusPODIVM, 2020.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 32 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2019.
______. Direito administrativo. 33 ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2020.
MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo. 9 ed. São Paulo: Saraiva
Educação, 2019.
MEIRELLES, Hely Lopes; BURLE FILHO, José Emmanuel. Direito administrativo
brasileiro. 42 ed. São Paulo: Malheiros, 2016.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. O Direito Administrativo no século XXI. Belo
Horizonte: Fórum, 2018.
OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de direito administrativo. – 9. ed. – Rio
de Janeiro: Forense, 2021.

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