ILUSTRÍSSIMO SENHOR PREGOEIRO DO TRIBUNAL REGIONAL

FEDERAL DA 4ª REGIÃO – PORTO ALEGRE – RS

PREGÃO ELETRÔNICO N. 51/2013

Processo Administrativo n. 0004464-23.2013.4.04.8000
dlc@trf4.gov.br

SIGMA DATASERV INFORMÁTICA S/A, pessoa jurídica de direito

privado, inscrita no CNPJ sob nº 77.166.098/0001-86, sediada em Curitiba-PR,
na Travessa Pinheiro, 230 (antigo 43) – Bairro Rebouças, CEP 80230-160,
comparece respeitosamente perante Vossa Excelência, para, na forma do art.
18 do Decreto 5.450/2005, apresentar

IMPUGNAÇÃO

ao Edital do Pregão Eletrônico nº 51/2013, realizado pelo Tribunal Regional

Federal da 4ª Região – TRF4, pelas razões de fato e de direito que passa a
expor.
I. RESSALVA PRÉVIA

A Signatária manifesta, preliminarmente, seu respeito pelo trabalho do

Pregoeiro, da equipe de apoio, e de todo o corpo de funcionários do TRF4.

As divergências objeto da presente impugnação referem-se unicamente

à aplicação da Constituição Federal, da Lei de Licitações, da Lei do Pregão e
do Decreto 5.450/2005 em relação ao procedimento licitatório em exame. Não
afetam, em nada, o respeito da Signatária pela instituição e pelos ilustres
profissionais que a integram.

No mais, a peticionária afirma seu total interesse e disposição em vir a

prestar serviços a este tribunal. No entanto, não pode deixar de questionar
algumas inconsistências presentes no Pregão Eletrônico nº 51/2013 ora
promovido.

II. SÍNTESE FÁTICA

O TRF4 iniciou processo licitatório na modalidade Pregão Eletrônico sob

n. 51/2013 que tem por objeto a “contratação de empresa especializada para
prestação de serviços de desenvolvimento destinados à manutenção diária –
adaptativa, corretiva, evolutiva e preventiva – , análise e execução de testes de
sistemas em linguagem PHP, conforme as especificações constantes do Anexo
I – Termo de Referência.”

Contudo o ato convocatório contém vícios que contaminam por inteiro o

processo licitatório porque faz exigências vedadas pela legislação em vigor e
pela jurisprudência.

Vejamos a seguir.

III. CABIMENTO E TEMPESTIVIDADE

Inicialmente, faz-se necessário esclarecer a tempestividade da presente

impugnação.
 O Decreto que regula a licitação na modalidade pregão na forma
eletrônica (n° 5.450/2005) contém as seguintes previsões específicas:

Art. 18. Até dois dias úteis antes da data fixada para abertura da
sessão pública, qualquer pessoa poderá impugnar o ato convocatório
do pregão, na forma eletrônica.

Considerando que a Lei 10.520/2002 e o Decreto 5.450/2005 não

dispõem expressamente sobre a contagem do prazo, deve ser observado,
nesse aspecto, o estabelecido na Lei 8.666/93, porquanto sua aplicação
subsidiária, como bem apontado, inclusive, no preâmbulo do Edital.

Assim dispõe a Lei 8.666/93 sobre a contagem de prazo:

Art. 110. Na contagem dos prazos estabelecidos nesta Lei, excluir-

se-á o dia do início e incluir-se-á o do vencimento, e considerar-se-ão
os dias consecutivos, exceto quando for explicitamente disposto em
contrário.

Parágrafo único. Só se iniciam e vencem os prazos referidos neste

artigo em dia de expediente no órgão ou na entidade.

Assim, tendo em vista que a realização do certame será no dia

01/08/2013, o prazo para impugnar o Edital deve expirar em 30/07/2013.

No caso, o dia da sessão pública deve ser considerado como do início

da contagem, razão pela qual, nos termos da Lei, deve ser excluído.

A contagem dos dois dias úteis de se opera de forma reversa, isto

é, a partir da data da sessão pública para trás. O primeiro dia é o ultimo
dia útil anterior a abertura (31/08/2013, quarta-feira) e o segundo é dia
30/08/2013 (terça-feira). Como o art. 110 da Lei de Licitações manda incluir
o dia do vencimento, o dia 30/08/2013 deve ser considerado na contagem,
podendo, assim, a impugnação ser apresentada até essa data, inclusive.

E o cabimento se dá em face das ilegalidades que serão ao diante

apontadas.
 Cumpre ressalvar ainda que, independente da tempestividade do
pedido, a Administração Pública possui competência para revisar os seus atos
ex officio (art. 49 da Lei 8.666/93 e art. 53 da Lei 9.784/99).

Portanto, na forma da Lei, esta licitante encaminha a presente

Impugnação ao Ato Convocatório, inequivocamente, cabível e tempestiva.

IV. PREVISÃO DE UTILIZAÇÃO DO PPB PARA SERVIÇOS – AUSÊNCIA

DE REGULAMENTAÇÃO DO TEMA – NULIDADE.

No mérito, a primeira nulidade que se verifica é a de que o Edital coloca

um critério inexistente como de critério de preferência entre os participantes.
Assim dispõem o edital:

7.6. Será assegurada preferência na contratação, nos termos do

disposto no art. 3º da Lei nº 8.248/1991 e no rt. 5º do Decreto nº
7.174/2010, para fornecedores de bens e serviços, observada a
seguinte ordem:
a) bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e produzidos
de acordo com o Processo Produtivo Básico (PPB), na forma definida
pelo Poder Executivo Federal;
b) bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País; e
c) bens e serviços produzidos de acordo com o PPB, na forma
definida pelo Poder Executivo Federal.
7.7. Consideram-se bens e serviços com tecnologia desenvolvida no
País aqueles cujo efetivo desenvolvimento local seja comprovado
junto ao Ministério da Ciência e Tecnologia, na forma por este
regulamentada.
7.8. A comprovação do atendimento ao Processo Produtivo Básico
(PPB) dos bens ofertados será feita por documento expedido para
esta finalidade pelo Ministério da Ciência e Tecnologia ou pela
Superintendência da Zona Franca de Manaus - SUFRAMA.
7.9. No caso de impossibilidade de consulta pelo próprio Pregoeiro
no sítio oficial (www.mct.gov.br), os documentos comprobatórios das
condições acima deverão, após convocação, ser encaminhados
eletronicamente, digitalizados e compactados em formato.zip, no
prazo máximo fixado no sistema eletrônico (chat), devendo os
originais, ou cópias autenticadas, ser apresentados no momento da
assinatura do contrato decorrente desta licitação.
7.10. O exercício do direito de preferência disposto no Decreto nº
7.174/2010 será concedido após o encerramento da fase de
apresentação das propostas ou lances, observando-se os seguintes
procedimentos, sucessivamente:
a) aplicação das regras de preferência para as microempresas e
empresas de pequeno porte, quando for ocaso;
b) aplicação das regras de preferência previstas no item 7.6, acima,
com a classificação dos licitantes cujas propostas finais estejam
 situadas até 10% (dez por cento) acima da melhor proposta válida,
conforme o critério de julgamento, para a comprovação e o exercício
do direito de preferência;
c) convocação dos licitantes classificados que estejam enquadrados
no subitem 7.6.”a”, na ordem de classificação, para que possam
oferecer nova proposta ou novo lance para igualar ou superar a
melhor proposta válida, caso em que será declarado vencedor do
certame;
d) caso a preferência não seja exercida na forma do subitem anterior,
por qualquer motivo, serão convocadas as empresas classificadas
que estejam enquadradas no subitem 7.6.”b”, na ordem de
classificação, para a comprovação e o exercício do direito de
preferência, aplicando-se a mesma regra para o subitem 7.6.”c”, caso
esse direito não seja exercido; e
e) As microempresas e empresas de pequeno porte que atendam ao
disposto nos subitens 7.6.”a”, 7.6.”b” e 7.6.”c”, terão prioridade no
exercício do direito de preferência em relação às médias e grandes
empresas enquadradas nos mesmos dispositivos.

O referido dispositivo legal foi parcialmente regulamentado pelo artigo 5º

do Decreto 7.174/2010:

Art. 5º Será assegurada preferência na contratação, nos termos do

disposto no art. 3º da Lei nº 8.248, de 1991, para fornecedores de
bens e serviços, observada a seguinte ordem:
I - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e produzidos
de acordo com o Processo Produtivo Básico (PPB), na forma
definida pelo Poder Executivo Federal;
II - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País; e
III - bens e serviços produzidos de acordo com o PPB, na forma
definida pelo Poder Executivo Federal.
Parágrafo único. As microempresas e empresas de pequeno porte
que atendam ao disposto nos incisos do caput terão prioridade no
exercício do direito de preferência em relação às médias e grandes
empresas enquadradas no mesmo inciso.

Nesse sentido, as referências ao PPB (processo produtivo básico) para

serviços (inc. I a III do art. 5º) são inócuas, já que são normas de eficácia
limitada, em vista da inexistência, no momento presente, de
regulamentação do PPB para serviços, a ser expedida pelos órgãos
competentes para tal (no caso, o MCT e o MDIC).

Veja-se que o Decreto 7.174/2010 não regulamenta completamente a

norma, posto que os incisos I e III do seu art. 5º requerem que a norma seja
complementada por outro decreto regulamentar (...na forma definida pelo
Poder Executivo Federal).

Para os bens, tal norma existe (Decretos nºs 6.008/2006 e

7.903/2013). Para os serviços, tal norma ainda não foi editada por quem
recebe a competência legal para tanto por intermédio da Lei nº
8.248/91 (os já citados Ministérios da Ciência e Tecnologia – MCT e do
Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior – MDIC).

A Lei nº 8.248/91 (embora tenha tido boa parte dos seus dispositivos
revogados pela Lei nº 10.176/2001) ainda é o principal diploma legal vigente
para o estabelecimento da política nacional de informática e automação. As
disposições subsistentes tratam, em essência, da concessão de incentivos
fiscais e da definição de competência regulamentar para os Ministérios da
Ciência e Tecnologia (MCT) e do Desenvolvimento, Indústria e Comércio
Exterior (MDIC), notadamente para fins de estabelecimento do Processo
Produtivo Básico (PPB).

O PPB, embora receba previsão legal tanto para bens quanto para
serviços, só logrou até o momento efetiva regulamentação para a
produção de bens (art. 13 e ss. do Decreto nº 6.008/2.006 e Decreto nº
7.903/2013).

A principal (senão única) utilidade do PPB reside na sua utilização como

critério de preferência para a aquisição de bens (e, se alguma normatização
vier a ser editada, de serviços), regulamentando o art. 3º da Lei nº 8.248/91.
Nesse sentido, o referido artigo encontra extensa regulamentação no Decreto
7.174/2.010 para a aquisição de bens, a partir do seu art. 5º.

Dentro do panorama apresentando, tem-se que não há lugar para a

utilização do PPB sequer como critério de desempate para serviços, mormente
pelo fato de não existir regulamentação quanto aos serviços produzidos por
PPB, e também por não haver forma de comprovação pelas empresas de se
enquadrarem nesta situação.

Lembre-se ainda que o art. 104, II do Código Civil condiciona a validade

do negócio jurídico à existência de “objeto lícito, possível, determinado ou
determinável”. A comprovação em questão não é lícita, nem possível e
nem determinável.

Isto, obviamente, fere de morte os princípios do julgamento

objetivo e da isonomia. Do julgamento objetivo, porque não se sabe de
antemão sequer qual será o documento aceito para tal comprovação.
Da isonomia, porque alguns licitantes poderão tentar valer-se de algum
documento e outros não, sendo que tal documento poderá vir a ser aceito
e não terá formas de ser posteriormente impugnado.

V. OFENSA AO PRINCÍPIO DO JULGAMENTO OBJETIVO ―

INEXISTÊNCIA DE CONDIÇÕES MATERIAIS PARA IDENTIFICAÇÃO DOS
LICITANTES QUE ADOTAM O PPB

A adoção do PPB como critério também ofende ao princípio licitatório do

julgamento objetivo.

Ainda que o edital preveja disposições especificas de como será aferido

a utilização do PPB, segundo os itens 7.6 e subsequentes, a ausência de
regulamentação no tocante a serviços impede a utilização de qualquer
documentação para fins de comprovação, uma vez que inexistem serviços que
adotam o PPB.

Ora, se nem a Lei 8.248/1991 tampouco seus decretos

regulamentadores definem de forma expressa e objetiva qual é a via
documental hábil para se comprovar a adoção do PPB na área de
serviços por parte do licitante, é de se considerar que haverá inevitável
subjetividade na aplicação do direito de preferência.

Diante de tal subjetividade, no momento do julgamento da proposta

técnica, não há condições objetivas de disputa, havendo ofensa ao disposto
nos artigos 3° e 45 da Lei n° 8666/93.

Em inúmeros registros a Lei n° 8666/93 assegura o julgamento objetivo

da licitação, projetando-se a norma tanto à etapa de elaboração do Edital,
como à etapa de julgamento do certame.

Nesta óptica, Jessé Torres Pereira explica a relevância da adoção de

critérios objetivos para a eleição da proposta mais vantajosa:

“(e) e do julgamento objetivo atrela a Administração, na apreciação

das propostas, aos critérios de aferição previamente definidos no
 edital ou carta-convite, com o fim de evitar que o julgamento se
faça segundo critérios desconhecidos dos licitantes, ao alvedrio
da subjetividade pessoal do julgador;”. (PEREIRA, José
Torres. Comentários à Lei de Licitações e Contratações da
Administração Pública. Rio de Janeiro: Renovar, Ed. 5.º, 2002, p. 63.)

E mais a frente, ao comentar o contido no artigo 45 da Lei 8.666/93,

continua o doutrinador a dissertar sobre a imperiosidade da adoção de critérios
objetivos:

“Os arts. 44 e 45 determinam, seguindo a principiologia do art. 3°, que

o julgamento das propostas será objetivo, devendo realizar-se em
conformidade com os tipos, fatores e critérios referidos no ato
convocatório (edital ou carta-convite). O julgamento objetivo
repudia, o mais possível, considerações de ordem pessoal dos
membros da Comissão, posto que seriam naturalmente
influenciadas pela subjetividade de cada um.” (p. 538)

Obviamente que o ato convocatório, por força do princípio da legalidade,

somente pode prever critérios legalmente autorizados. Nesse diapasão o
regramento normativo, ao não delimitar a forma com que se comprovará a
adoção do PPB por parte dos licitantes, impossibilita sua exigência nos
certames licitatórios.

A presença do PPB como critério, no caso em questão, repassa ao

Pregoeiro ilícita liberalidade de compreender (de forma arbitrária) que dada
proponente comprovou atender aos procedimentos do PPB e dar-lhe a
preferência na contratação com o Poder Público. Tal possibilidade é
inquietante, pois ao ser plenamente factível, coloca em xeque os princípios
licitatórios basilares, tais como: vantajosidade; economicidade; legalidade;
vinculação e julgamento objetivo.

Dentro deste panorama mais que demonstrada está a ilegalidade da

adoção do PPB como critério de preferência na licitação em questão.

IV. DA RETENÇÃO MENSAL DAS PROVISÕES TRABALHISTAS –

AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI – PREMISSA DE INADIMPLEMENTO DA
CONTRATADA – DESVIO DE FINALIDADE
 Analisando os termos do item 1.12 do Edital, identificou a impugnante a
possibilidade de retenção das provisões trabalhistas por parte da
Administração, que requer a criação de conta-corrente vinculada e bloqueada
para movimentação para glosar mensalmente os valores correspondentes às
referidas provisões:

1.12. Nos termos da Resolução n.° 169, de 31 de janeiro de 2013, do

Conselho Nacional de Justiça e da Instrução Normativa nº 001/2013,
do Conselho da Justiça Federal, as provisões de encargos
trabalhistas relativas a férias, 1/3 constitucional, 13º salário, multa do
FGTS por dispensa sem justa causa, incidência dos encargos
previdenciários e FGTS sobre férias, 1/3 constitucional e 13º salário e
percentual de lucro indicado na Planilha de Mão de Obra incidente
sobre os encargos retidos de todos os itens acima, serão glosadas do
valor mensal do contrato e depositadas em Conta Vinculada
(bloqueada) na Caixa Econômica Federal, conforme o Acordo de
Cooperação nº 03/2011 (Anexo VIII do Edital), assinado entre o TRF
4ª Região e a referida Instituição Financeira.

a) Os valores referentes às provisões de encargos trabalhistas,

depositados na conta vinculada – bloqueada para movimentação -
deixarão de compor o valor do pagamento mensal à licitante
vencedora.

b) Os valores referentes às rubricas mencionadas no art. 4º da

referida Resolução, serão retidos do pagamento mensal à empresa
contratada, desde que a prestação dos serviços ocorra nas
dependências de órgão jurisdicionado ao CNJ, independentemente
da unidade de medida contratada, ou seja, posto de trabalho,
homem/hora, produtividade, entrega de produto específico, ordem de
serviço etc.

1.12.1. Eventuais despesas para abertura e manutenção de conta-

corrente vinculada deverão ser suportadas na taxa de administração
constante na proposta comercial da empresa.

1.12.2. A Caixa Econômica Federal não poderá cobrar tarifa relativa

aos custos de manutenção da conta a ser aberta.

1.12.3. Os saldos da conta vinculada – bloqueada para

movimentação - serão remunerados pelo índice da poupança.

1.12.4. Eventuais saldos da conta-corrente vinculada - bloqueada

para movimentação - somente serão liberados à empresa contratada
se após dois anos do término do contrato o empregado que estava
alocado na execução do contrato não acionar a justiça do trabalho.

1.12.5. Nos casos de determinação judicial para bloqueio e

transferência de valor da conta-corrente vinculada para a conta-
corrente judicial, o Tribunal deverá notificar a empresa contratada
sobre a ordem judicial e informar que o valor transferido judicialmente
será glosado por ocasião do primeiro pagamento e dos subsequentes
a serem efetuados à empresa e depositados na conta-corrente
vinculada para recomposição do saldo, conforme previsto em
contrato.
 1.12.6. Será retido do pagamento do valor mensal devido à
contratada e depositado na conta-corrente vinculada, na forma
estabelecida no parágrafo único do art. 1º da Resolução nº 169/13-
CNJ, o valor das despesas com a cobrança de abertura e de
manutenção da referida conta-corrente, caso o banco público
promova desconto(s) diretamente na conta-corrente vinculada -
bloqueada para movimentação.

1.12.7. A empresa contratada deverá proceder, no prazo de vinte

dias, a contar da notificação do Tribunal, à assinatura dos
documentos de abertura da conta-corrente vinculada - bloqueada
para movimentação - e de termo específico da instituição financeira
oficial que permita ao Tribunal ter acesso aos saldos e extratos, e
vincule a movimentação dos valores depositados à autorização do
Tribunal, conforme modelo indicado no termo de cooperação. No
caso de descumprimento do referido prazo estará a contratada sujeita
à penalização.

1.12.8. A licitante vencedora poderá solicitar autorização do TRF 4ª

Região para resgatar os valores, referentes às despesas com o
pagamento de eventuais indenizações trabalhistas e demais parcelas
de retenção dos empregados que prestam os serviços contratados,
ocorridas durante a vigência do contrato, nos termos do Acordo de
Cooperação nº 03/2011, referido acima.

a) A movimentação dos recursos na Conta Vinculada (Bloqueada) se

dará mediante solicitação ou autorização do TRF 4ª Região.

b) O acesso à Conta Vinculada (Bloqueada), pelo TRF 4ª Região, fica

condicionado à expressa autorização, em caráter irrevogável e
irretratável, por parte da licitante vencedora, nos termos do Anexo VII
do referido Acordo de Cooperação.

(...)

Todavia, nos termos da Lei 8.666/93 (que por força do art. 9ª da Lei
10.520/2002 possui aplicação subsidiária ao pregão) os créditos da contratada
somente podem ser retidos se ocorrer a rescisão unilateral do contrato. Vale
dizer, apenas quando houver risco iminente de que a contratada não terá
condições de cumprir o contrato, ou prejuízo comprovado na execução do
mesmo, é que a Administração pode tomar medidas extremas, tais como reter
o pagamento dos créditos da contratada ou executar a garantia:

Art. 80. A rescisão de que trata o inciso I do artigo anterior acarreta

as seguintes conseqüências, sem prejuízo das sanções previstas
nesta Lei:

I - assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que

se encontrar, por ato próprio da Administração;
 II - ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos,
material e pessoal empregados na execução do contrato, necessários
à sua continuidade, na forma do inciso V do art. 58 desta Lei;

III - execução da garantia contratual, para ressarcimento da

Administração, e dos valores das multas e indenizações a ela
devidos;

IV - retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite

dos prejuízos causados à Administração. (grifei)

O que se pretende evidenciar, portanto, é que a retenção constitui

hipótese de exceção, exclusivamente autorizada por lei (e nunca por vontade
própria da Administração) quando houver, no mínimo, o risco de interrupção ou
de inexecução dos serviços por parte da contratada. E, ainda assim, antes de
ser aplicada a referida medida, é indispensável, além de apurar o valor das
perdas e danos a serem executados, garantir à contratada o direito
constitucional ao contraditório e a ampla defesa1, sob pena de nulidade do ato
administrativo.

Entretanto, não é isso que se verifica no Edital de Pregão 51/2013 do

TRF4, porque a Administração, já partindo da premissa de que a Contratada
não irá honrar com os encargos trabalhistas de seus funcionários, “criou”, ao
seu livre arbítrio e sem qualquer fundamento na lei, uma espécie de
retenção compulsória.

Ressalta-se também que as Instruções Normativas não podem servir de

base para tal retenção compulsória, isto porque a elas não é permitido inovar o
ordenamento jurídico, mas apenas disciplinar disposições previstas naquelas
leis em sentido estrito, ou seja, provenientes do Legislativo (Ex: Lei de
Licitações e a Lei do Pregão).

Em outras palavras, além de partir de uma premissa equivocada de

inadimplemento prévio por parte da Contratada para justificar a retenção ilegal,
ao adotar essa conduta a Administração onera e interfere na iniciativa privada
sem qualquer legitimidade.
1
Art. 5º. (...) LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em
geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes;
 Saliente-se que, em termos legais, e até mesmo por força do Enunciado
331 do TST 2 , não há oposição alguma para que o contrato e respectivo
adimplemento dos encargos trabalhistas sejam fiscalizados pela
Administração. A Lei de Licitações (8.666/93) inclusive recomenda essa
medida em seu artigo 583.

Mas fiscalizar, definitivamente, não é sinônimo de intervir. A

intervenção, consoante já delineado, tão somente se legitima se a Contratada
der causa ao inadimplemento contratual. Ou seja, em não tendo a
Contratada cometido o inadimplemento, qualquer retenção de crédito por
parte da Administração será ilegal e ilegítima.

Sobre o princípio da legalidade, assinala JOSÉ DOS SANTOS

CARVALHO FILHO:

O princípio da legalidade é talvez o princípio basilar de toda a

atividade administrativa. Significa que o administrador não pode fazer
prevalecer sua vontade pessoal; sua atuação tem que se cingir ao
que a lei impõe. Essa limitação doa administrador é que, em última
instância, garante os indivíduos contra abusos de conduta e desvios
de objetivos.

No campo das licitações, o princípio da legalidade impõe,

principalmente, que o administrador observe as regras que a lei
traçou para o procedimento. É a aplicação do devido processo legal
(CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito
Administrativo. 21ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 233).

Neste sentido, a interferência direta e mensal da Administração no

pagamento dos encargos trabalhistas por meio de retenção, é absolutamente
ilegal (não se encaixa nas hipóteses do art. 80 da Lei 8.666/93) e
desnecessária (porque parte de uma premissa inexistente – inadimplemento

2
Súmula 331, do TST: (...)
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a
responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive
quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das
empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da
relação processual e constem também do título executivo judicial. (grifei)
3
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à
Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:(...)
III - fiscalizar-lhes a execução;
prévio), além de extremamente agressiva e onerosa ao patrimônio da
Contratada.

E exatamente por conta desse erro de premissa por parte da

Administração (de prévio inadimplemento dos encargos trabalhistas e de que a
mera possibilidade de fiscalizar o contrato já autoriza a retenção dos créditos
do particular), a estipulação da retenção mensal também está viciada por
desvio de finalidade, além de suprimir previamente do particular o direito de se
opor à medida:

“Haverá desvio de finalidade se a Administração resolver assumir o

controle de bens ou direitos do particular, sem qualquer necessidade
para satisfação dos interesses fundamentais.

(JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e

Contratos Administrativos. 13ª ed. São Paulo: Dialética, 2009, p. 835).
(grifei)

Por todo o exposto, é inequívoca e ilegalidade presente no item

1.12 do Edital, devendo o mesmo ser excluído pela ausência de fundamento
na lei e por interferir ilegitimamente na esfera privada, servindo para agravar
desnecessariamente os custos das propostas.

E tendo em vista que a exclusão do mencionado item afetará

diretamente na formulação das propostas, requer ainda, após a reformulação
do Edital, seja o mesmo republicado com a devolução dos prazos iniciais, nos
termos do artigo 20 do Decreto 5.450/05 4.

VI. DA NECESSIDADE DE REPUBLICAÇÃO DO EDITAL E

REABERTURA DOS PRAZOS (ART. 21, § 4º, DA LEI 8666/93)

4
Art. 20. Qualquer modificação no edital exige divulgação pelo mesmo instrumento de
publicação em que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido,
exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas.
 A Signatária aponta que as alterações ora pleiteadas modificam a
substância do ato convocatório e, inclusive, as condições de formulação das
propostas. Não haverá outra solução, data venia, senão a republicação do
edital e a reabertura do prazo para a elaboração de propostas.

JESSÉ TORRES PEREIRA JÚNIOR, a este respeito, bem ensina:

“As regras do edital não são imutáveis; sobrevindo motivo de

interesse público, deve e pode a Administração modificá-las, na
medida em que bastar para atender ao interesse público, desde, é
curial, que o faça antes de iniciada a competição. Nessas
circunstâncias, a lei exige a reabertura do prazo por inteiro, a
contar da divulgação da mudança introduzida, pelo mesmo modo
em que se deu a de versão original do ato convocatório alterado”
5
. (grifei)

Então, trata-se da única forma de se preservar o caráter competitivo do

presente pregão, possibilitando a outros licitantes a formulação de suas
respectivas propostas para participar do certame.

Assim, pede-se que este Órgão republique o edital em questão, nos

termos do disposto no artigo 21, § 4º, da Lei de Licitações e Contratos
Administrativos.

VII. DO PEDIDO

Face ao exposto a Signatária requer, respeitosamente, que seja a

presente impugnação recebida e conhecida pela Administração, sendo
atribuído o efeito suspensivo, conforme o §2º do Art. 109 da Lei de Licitações,
para que as ilegalidades sejam afastadas antes do prosseguimento do
certame.

Pelo exposto nesta impugnação requer:

5
PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei de Licitações e Contratações da
Administração Pública. 7ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 257-258.
 a) A exclusão dos itens 7.6 a 7.10, referentes a utilização do Processo
Produtivo Básico, por inexistir parâmetro legal para sua aplicação em
se tratando de serviços;
b) A exclusão do item 1.12 e seus subitens por ser indevida/ilícita a
retenção de valores da empresa Contratada.

Posteriormente, pugna-se pela republicação do Edital, com a reabertura

dos respectivos prazos, em obediência ao art. 21, § 4º da Lei 8.666/93
(Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se
deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto
quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das
propostas).

Por fim, em caso de indeferimento ou de ausência de resposta à

presente impugnação no prazo previsto no art. 18, § 1º do Decreto 5.450/2005,
a Signatária requererá as providências cabíveis ao Tribunal de Contas da
União, conforme lhe autoriza o §1º do art. 113 da Lei nº. 8.666/1993.

Nestes Termos,
Pede deferimento.
Curitiba, 25 de março de 2013.

SIGMA DATASERV INFORMÁTICA S/A

Dante Barleta Neto

OAB/PR nº. 60.500
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INFORMAÇÃO

Atendendo ao contido no Despacho DLC 1492309, conhecemos do pedido de impugnação proposto pela empresa CTZ (doc.
SEI 1492266), referente ao Pregão Eletrônico nº 51/2013, e nos manifestamos nos seguintes termos:
Trata-se de impugnação ao edital do Pregão Eletrônico nº 51/2013 em que a empresa impugnante, em resumo, insurge-se
contra o item 1.5, que prevê requisito relativo à metodologia de desenvolvimento utilizada, in verbis:
1.5. A licitante vencedora deverá possuir, por ocasião da assinatura do contrato ou até o primeiro dia da sua vigência, uma metodologia de
desenvolvimento de sistemas de desenvolvimento de sistemas de informação definida e aderente a um dos seguintes modelos ou norma de processo de
desenvolvimento de sistemas de informação:
a) ISO/IEC 15.504 (Information Technology – Process Assessment), pela International Organization for Standardization, Nível 2 ou superior;
b) CMMI (Capability Maturity Model Integrated) pelo SEI – Software Engineering Institute, nível 2 ou superior;
c) MPS.BR (Melhoria de Processos do Software Brasileiro) pela SOFTEX – Associação para Excelência de Software Brasileira, nível F ou superior.
Argumenta a empresa que tal requisito inviabiliza "a participação da Impugnante e porque divergem orientações do Tribunal
de Contas da União e acabam por ferir princípios da moralidade da administração pública"(ponto 2 da impugnação).
É o nosso entendimento, entretanto, que não há ofensa à nenhum princípio da administração pública nem tampouco
divergência às orientações do TCU na exigência impugnada, conforme será exposto com a análise pontual dos argumentos expostos na
impugnação.
Primeiramente cabe ressaltar que, ao contrário do alegado no ponto 3 da impugnação, a empresa não prestou serviços de igual
natureza à este Tribunal que atestem a excelência e a qualidade do serviço.
Quanto ao ponto 6, não caberia ao próprio Tribunal pedir a capacitação junto aos institutos correspondentes e submeter seus
softwares ao seu crivo. As certificações dizem com a metodologia de desenvolvimento adotada pela empresa e podem ser atingidas pela mesma
em caso de conformidade da metodologia por ela utilizada, de forma completamente independente do licitante.
A respeito dos pontos 7 e 8, não há incompatibilidade entre a avaliação e mensuração dos serviços pelos indicadores de níveis
de serviço (INS) estabelecidos no edital e o atendimento as normas dos modelos de desenvolvimento exigidos, visto que os critérios objetivos e
mensuráveis avaliados nos INS dizem com a pontualidade (entrega dos serviços no prazo), qualidade (aceite dos serviços entregues) e demais
ferramentas cujo objetivo é o controle do objeto do contrato. Com efeito, um dos critérios para o aceite dos serviços pode muito bem ser a sua
adequação ao modelo de desenvolvimento. Ou seja, trata-se de coisas distintas: uma diz com o controle da prestação de serviços (atendimento a
prazos, efetiva execução dos serviços) e a outra com as qualificações técnicas e capacitação da empresa contratada.
Ao final, nos pontos 9 e 10, a empresa apresenta entendimento da Dra. Christiane Stroppa, advogada especializada em
licitações públicas, de que a exigência das certificações como documentação de habilitação não seria possível no caso presente e cola
jurisprudência do Plenário do TCU.
Essas questões foram objeto da Nota Técnica SEFTI/TCU nº 05, de 30 de abril de 2010 (NT SEFTI/TCU 05/2013), que tem
como assunto "Condições em que há possibilidade de exigência da demonstração de qualidade de processo em contratações de serviços de
software, a exemplo de CMMI e MPS.BR".
O terceiro entendimento deitado na Nota é, com efeito, no mesmo sentido do apresentado pela empresa:
"Entendimento III. É vedada a exigência de avaliação (ou “certificado”) de qualidade de processo de software, a exemplo de CMMI ou MPS.BR, como
requisito para habilitação em licitação, por ausência de previsão legal, por implicar em despesas anteriores à contratação e desnecessárias à competição e
por ferir a isonomia, restringindo injustificadamente a competição."
Ocorre que, no caso presente, tal entendimento não se aplica, uma vez que a exigência de avaliação de qualidade de processo
de software não aparece como requisito para a habilitação na licitação, mas sim como exigência para a execução do contrato, não implicando em
ônus para os licitantes ou despesa anterior à contratação. É um ônus e que pode gerar despesas, mas somente após a contratação, como de todo
modo qualquer requisito de excelência técnica ou qualidade.
O edital é claro no sentido de que a certificação não é exigida quando da qualificação, conforme os itens 1.5.1 e 1.5.2:
1.5.1. A licitante vencedora deverá apresentar comprovação, por meio de atestado ou certificado oficial, de que a empresa obteve êxito em avaliação do
nível de maturidade em um dos modelos ou norma acima citadas, dentro do prazo de validade.
1.5.2. Caso a licitante vencedora não possua certificados mencionados no item 1.5. válido na ocasião da reunião inicial do contrato, deverá apresentar
declaração informando que já adota processos aderentes e que se compromete a apresentar um desses certificados no prazo máximo de 180 (cento e
oitenta) dias.
Tampouco restringe a competição, justificadamente ou não, uma vez que - além de em tese qualquer empresa poder, através da
melhora de seus processos, atingir o nível de maturidade exigido - diversas empresas do ramo já possuem uma ou mais das certificações
elencadas. Com efeito, com vista de fomentar a competitividade foram aceitas alternativamente três certificações distintas. O critério, portanto, é
inteiramente objetivo e busca um nível necessário de qualidade, mantendo um leque de opções de modo a permitir ao maior número de
empresas que participem do certame. Só restringe empresas que não apresentarem os níveis de qualidade necessários e se recusarem a alcançá-
los através do investimento na qualificação.
Quanto à necessidade da exigência das certificações, reportamo-nos a NT SEFTI/TCU 05/2013:
Entendimento I. A adoção das normas técnicas brasileiras relativas à Engenharia de Software como referência é recomendável para alcançar a eficácia e a
efetividade na realização dos objetivos da contratação de serviços de software e para contribuir com a melhoria da eficiência e da economicidade no
consumo dos recursos da Administração envolvidos.

Entendimento II. As normas técnicas brasileiras para avaliação da qualidade de processo e de produto de software conferem objetividade à avaliação das
contratações de serviços de software, e podem ser usadas para verificação da conformidade das propostas ofertadas pelos licitantes com os requisitos
estabelecidos no edital.
Ainda, é prevista na Nota a exigência na forma como implementada no edital: não como requisito para a habilitação mas na
especificação técnica dos serviços prestados. Nesse sentido o entendimento 5:
Entendimento V. Nas licitações de serviços de software, não é possível exigir avaliação (ou “certificado”) de qualidade de processo de software, a
exemplo de CMMI ou MPS.BR, como requisito técnico obrigatório da proposta técnica, visto que a avaliação de capacidade técnica se dá exclusivamente
na fase de habilitação. Mas é possível incluir, na especificação técnica dos serviços a serem realizados, todos os resultados esperados que, segundo

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modelos de qualidade de processo aderentes à norma ABNT NBR ISO/IEC 15.504, tais como CMMI ou MPS.BR, caracterizam um dado nível de
capacidade de processo de software, desde que tal nível reflita as escolhas estratégicas da organização para o seu processo de software e a sua real
capacidade de avaliar tecnicamente os artefatos e produtos entregues.
A conclusão, em verdade, é que não pode ser avaliada a conformidade passada da empresa com os modelos de
desenvolvimento exigidos, mas a conformidade da proposta técnica destinada à licitação em andamento.
Transcrevemos trecho da Nota Técnica do TCU:
75. Consequentemente, também não é possível exigir avaliação oficial de qualidade de processo de software como requisito obrigatório de proposta
técnica, pois esse tipo de avaliação referese à capacidade da licitante, mensurada em experiência passada, e não à qualidade da proposta técnica destinada à
licitação em andamento.
76. Entretanto, isto não quer dizer que o gestor esteja impedido de exigir qualidade em licitações de serviços de software. Ao contrário, isto é possível e
tecnicamente indicado pelas normas pertinentes para qualquer organização que tenha compromisso com seu próprio processo de software, pois tanto no
CMMI quanto no MPS.BR, a avaliação de capacidade de processo correspondente ao nível 2 da NBR 15504 já inclui a avaliação do processo de
contratação de terceiros (Quadro 3 e Quadro 4). Portanto, a ausência de rigor na contratação de terceiros,segundo a norma NBR ISO/IEC 12207, já seria
fator impeditivo de reconhecimento de capacidade de processo de software de um ente público que lance mão de terceirização.
77. Assim, se um ente público investiu na melhoria de seu processo de software, alcançou patamares superiores de capacidade e veio a ser avaliado e
reconhecido por entidade avaliadora independente, tal reconhecimento pode ser considerado um dos resultados do investimento (financeiro e humano)
realizado e um valor patrimonial intangível a ser preservado.
78. Por outro lado, um ente público pode estar investindo na melhoria de seu processo de software, mas ainda não ter se submetido a avaliações para
reconhecimento do nível de capacidade pretendido ou nem ter essa pretensão.
79. Em qualquer dos casos, o ente público precisará garantir que qualquer fornecedor contratado entregue todos os resultados esperados que caracterizam o
nível de capacidade pretendido, como parte da melhoria de seu processo. Mesmo o ente público que não tem interesse em avaliação oficial de seu processo
está obrigado a exigir serviços que tenham qualidade, o que pressupõe a adoção de processos internos de software com maturidade suficiente para manter
contratos com terceiros com padronização, confiabilidade e segurança razoáveis (Acórdão nº 1.603/2008-TCU-Plenário, item 9.1.4).
80. Nesse caso, a exigência de que prestadores de serviços de software executem (como resultado do contrato e não como condição para contratação) o
processo de software no nível pretendido e entreguem os artefatos e produtos que atendam aos resultados esperados previstos nesse nível é uma condição
para atendimento da norma NBR ISO/IEC 12207 e 15504. Dessa forma, o ente público não pode exigir a avaliação oficial de qualidade de processo de
software como requisito técnico obrigatório, mas pode (e deve) definir os resultados esperados necessários à execução do serviço no termo de referência,
com base nas normas técnicas e nos modelos de referência, tais como o CMMI ou o MPS.BR, que implementam essas normas técnicas e consolidam as
melhores práticas de garantia de qualidade em processo de software.
E essa é a situação posta no Pregão em comento.
Em resumo, a) a certificação não é exigida quando da habilitação, o edital inclusive prevê o prazo de 180 (cento e oitenta) dias
da reunião inicial para a sua apresentação; b) o item impugnado não implica em despesa anterior à contratação; c) o item impuganado não fere a
isonomia; d) o item impugando não restringe a concorrência ou competitividade do certame; e) a exigência técnica é necessária e justificada
tanto pela necessidade de qualidade na prestação do serviço quanto pelo investimento deste órgão na melhoria de seu processo de software e,
por fim; e) o edital não está em desacordo com as orientações do TCU ou sua jurisprudência, nem tampouco fere qualquer princípio da
administração pública.
Desse modo, a manifestação é pela manutenção do edital e do item impugnado, desacolhida a impugnação.
Atenciosamente,

Documento assinado eletronicamente por Cristian Ramos Prange, Diretor de Tecnologia da Informação, em 30/07/2013, às 19:38,
conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006.

A autenticidade do documento pode ser conferida no site http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php informando o código verificador
1492918 e o código CRC FDF6DBA1.

0004464-23.2013.4.04.8000 1492918v5

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INFORMAÇÃO

Senhor Diretor-Geral:
Trata-se de impugnações apresentadas relativamente ao Edital de licitação do Pregão Eletrônico nº 51/2013, cujo objeto é a
contratação de empresa especializada para prestação de serviços de tecnologia da informação relacionados ao desenvolvimento e manutenção
diária – adaptativa, corretiva, evolutiva e preventiva – análise e execução de testes de sistemas em linguagem PHP, serviços estes que são
necessários para o bom funcionamento do sistema e-proc deste Tribunal.
A empresa CTZ Consultoria e Informática Ltda. (doc. 1492266) impugna a exigência contida nos itens 7.1.1, 7.1.2 e 7.1.3 do
Edital, relacionada à certificação técnica, argumentando ser ilegal solicitar tais documentos na fase de habilitação do pregão eletrônico. Menciona
jurisprudência do TCU.
A empresa SIGMA Dataserv Informática S/A, por sua vez, alega a nulidade da cláusula 7.6 e seguintes, do instrumento
convocatório, que dispõem sobre a aplicação do Decreto nº 7.174/2010, sob o fundamento de que a aplicação da norma ainda depende de
regulamentação do Poder Executivo. Afirma que não podem ser utilizados tais critérios, sem a adequada normatização dos serviços, sob pena de
ofensa aos princípios do julgamento objetivo e da isonomia. Impugna também o item 1.12 do Edital que estabelece a retenção mensal dos
encargos trabalhistas, nos termos da Resolução 169 do CNJ, questionando a legalidade da medida (doc. 1492294).
É o sucinto relatório.
Preliminarmente cabe referir que as presentes impugnações, protocoladas em 29/07/2013, são tempestivas, conforme preceitua o
artigo 18, do Decreto 5450/2005, que prevê o prazo de até dois dias úteis antes da data fixada para a abertura da sessão pública.
Ainda em preliminar cumpre transcrever a descrição contida no documento da Análise de Viabilidade da Contratação, o que
ilustra a importância e a essencialidade dos serviços licitados para o correto funcionamento dos sistemas deste TRF:
“O Sistema de Processo Eletrônico Judicial – e-Proc é a ferramenta adotada pela Justiça Federal da 4ª Região para a tramitação de processos judiciais em
meio eletrônico. Inicialmente desenvolvido por servidores do Tribunal para a tramitação de processos nos Juizados Especiais Federais, suporta atualmente
toda a tramitação processual em forma eletrônica da Justiça Federal da 4ª Região.
Com cerca de 1.700.000 processos cadastrados, há uma demanda contínua pela manutenção do sistema, seja para adaptações, mudanças de procedimentos
e legislação ou aprimoramento de funcionalidades.
Contudo, a Diretoria de Tecnologia da Informação conta com uma equipe de trabalho reduzida que atua no planejamento, coordenação, supervisão e
controle das atividades do Sistema de Processo Eletrônico e de novos projetos.
É, pois, necessária a contratação de empresa especializada para auxiliar com a complementação do esforço para a prestação das atividades operacionais,
sob pena de causar prejuízo para a Administração, evitando eventuais paradas no sistema por falta de manutenção ou reprimindo o atendimento às
necessidades de seu aperfeiçoamento.
Dada a sua importância, faz-se necessária a prestação contínua de serviços de manutenção para minimizar os riscos de indisponibilidade e também para
promover o desenvolvimento e aperfeiçoamento do sistema.
Os serviços de manutenção compreendem a prestação de serviços para adaptação do sistema a mudanças externas, legislação ou ambiente operacional
(manutenção adaptativa), a re-engenharia de software visando a melhoria de desempenho através da otimização de código ou recursos que facilitem
futuras correções, adaptações ou evoluções (manutenção preventiva), a correção de defeitos ou comportamento inadequado que causem problemas de uso
ou funcionamento (manutenção corretiva), e o acréscimo de novos recursos ou funcionalidades (manutenção evolutiva)”.

Avançando especificamente na análise da impugnação da empresa CTZ, assim observou a área técnica (doc. 1492918):

“Trata-se de impugnação ao edital do Pregão Eletrônico nº 51/2013 em que a empresa impugnante, em resumo, insurge-se
contra o item 1.5, que prevê requisito relativo à metodologia de desenvolvimento utilizada, in verbis:
1.5. A licitante vencedora deverá possuir, por ocasião da assinatura do contrato ou até o primeiro dia da sua vigência, uma metodologia de
desenvolvimento de sistemas de desenvolvimento de sistemas de informação definida e aderente a um dos seguintes modelos ou norma de processo de
desenvolvimento de sistemas de informação:
a) ISO/IEC 15.504 (Information Technology – Process Assessment), pela International Organization for Standardization, Nível 2 ou superior;
b) CMMI (Capability Maturity Model Integrated) pelo SEI – Software Engineering Institute, nível 2 ou superior;
c) MPS.BR (Melhoria de Processos do Software Brasileiro) pela SOFTEX – Associação para Excelência de Software Brasileira, nível F ou superior.
Argumenta a empresa que tal requisito inviabiliza "a participação da Impugnante e porque divergem orientações do Tribunal de
Contas da União e acabam por ferir princípios da moralidade da administração pública"(ponto 2 da impugnação).
É o nosso entendimento, entretanto, que não há ofensa à nenhum princípio da administração pública nem tampouco divergência
às orientações do TCU na exigência impugnada, conforme será exposto com a análise pontual dos argumentos expostos na impugnação.
Primeiramente cabe ressaltar que, ao contrário do alegado no ponto 3 da impugnação, a empresa não prestou serviços de igual
natureza à este Tribunal que atestem a excelência e a qualidade do serviço.
Quanto ao ponto 6, não caberia ao próprio Tribunal pedir a capacitação junto aos institutos correspondentes e submeter seus
softwares ao seu crivo. As certificações dizem com a metodologia de desenvolvimento adotada pela empresa e podem ser atingidas pela mesma
em caso de conformidade da metodologia por ela utilizada, de forma completamente independente do licitante.
A respeito dos pontos 7 e 8, não há incompatibilidade entre a avaliação e mensuração dos serviços pelos indicadores de níveis
de serviço (INS) estabelecidos no edital e o atendimento as normas dos modelos de desenvolvimento exigidos, visto que os critérios objetivos e
mensuráveis avaliados nos INS dizem com a pontualidade (entrega dos serviços no prazo), qualidade (aceite dos serviços entregues) e demais
ferramentas cujo objetivo é o controle do objeto do contrato. Com efeito, um dos critérios para o aceite dos serviços pode muito bem ser a sua
adequação ao modelo de desenvolvimento. Ou seja, trata-se de coisas distintas: uma diz com o controle da prestação de serviços (atendimento a
prazos, efetiva execução dos serviços) e a outra com as qualificações técnicas e capacitação da empresa contratada.
Ao final, nos pontos 9 e 10, a empresa apresenta entendimento da Dra. Christiane Stroppa, advogada especializada em licitações
públicas, de que a exigência das certificações como documentação de habilitação não seria possível no caso presente e cola jurisprudência do
Plenário do TCU.
http://sei.trf4.jus.br/sei/controlador.php?acao=documento_imprimir_web&acao_origem=arvore_visualizar&id_documento=100000... 31/07/2013
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Essas questões foram objeto da Nota Técnica SEFTI/TCU nº 05, de 30 de abril de 2010 (NT SEFTI/TCU 05/2013), que tem
como assunto "Condições em que há possibilidade de exigência da demonstração de qualidade de processo em contratações de serviços de
software, a exemplo de CMMI e MPS.BR".
O terceiro entendimento deixado na Nota é, com efeito, no mesmo sentido do apresentado pela empresa:
"Entendimento III. É vedada a exigência de avaliação (ou “certificado”) de qualidade de processo de software, a exemplo de CMMI ou MPS.BR, como
requisito para habilitação em licitação, por ausência de previsão legal, por implicar em despesas anteriores à contratação e desnecessárias à competição e por
ferir a isonomia, restringindo injustificadamente a competição."
Ocorre que, no caso presente, tal entendimento não se aplica, uma vez que a exigência de avaliação de qualidade de processo de
software não aparece como requisito para a habilitação na licitação, mas sim como exigência para a execução do contrato, não implicando em
ônus para os licitantes ou despesa anterior à contratação. É um ônus e que pode gerar despesas, mas somente após a contratação, como de todo
modo qualquer requisito de excelência técnica ou qualidade.
O edital é claro no sentido de que a certificação não é exigida quando da qualificação, conforme os itens 1.5.1 e 1.5.2:
1.5.1. A licitante vencedora deverá apresentar comprovação, por meio de atestado ou certificado oficial, de que a empresa obteve êxito em avaliação do
nível de maturidade em um dos modelos ou norma acima citadas, dentro do prazo de validade.
1.5.2. Caso a licitante vencedora não possua certificados mencionados no item 1.5. válido na ocasião da reunião inicial do contrato, deverá apresentar
declaração informando que já adota processos aderentes e que se compromete a apresentar um desses certificados no prazo máximo de 180 (cento e
oitenta) dias.
Tampouco restringe a competição, justificadamente ou não, uma vez que - além de em tese qualquer empresa poder, através da
melhora de seus processos, atingir o nível de maturidade exigido - diversas empresas do ramo já possuem uma ou mais das certificações
elencadas. Com efeito, com vista de fomentar a competitividade foram aceitas alternativamente três certificações distintas. O critério, portanto, é
inteiramente objetivo e busca um nível necessário de qualidade, mantendo um leque de opções de modo a permitir ao maior número de empresas
que participem do certame. Só restringe empresas que não apresentarem os níveis de qualidade necessários e se recusarem a alcançá-los através
do investimento na qualificação.
Quanto à necessidade da exigência das certificações, reportamo-nos a NT SEFTI/TCU 05/2013:
Entendimento I. A adoção das normas técnicas brasileiras relativas à Engenharia de Software como referência é recomendável para alcançar a eficácia e
a efetividade na realização dos objetivos da contratação de serviços de software e para contribuir com a melhoria da eficiência e da economicidade no
consumo dos recursos da Administração envolvidos.

Entendimento II. As normas técnicas brasileiras para avaliação da qualidade de processo e de produto de software conferem objetividade à avaliação das
contratações de serviços de software, e podem ser usadas para verificação da conformidade das propostas ofertadas pelos licitantes com os requisitos
estabelecidos no edital.
Ainda, é prevista na Nota a exigência na forma como implementada no edital: não como requisito para a habilitação mas na
especificação técnica dos serviços prestados. Nesse sentido o entendimento 5:
Entendimento V. Nas licitações de serviços de software, não é possível exigir avaliação (ou “certificado”) de qualidade de processo de software, a exemplo
de CMMI ou MPS.BR, como requisito técnico obrigatório da proposta técnica, visto que a avaliação de capacidade técnica se dá exclusivamente na fase de
habilitação. Mas é possível incluir, na especificação técnica dos serviços a serem realizados, todos os resultados esperados que, segundo modelos de
qualidade de processo aderentes à norma ABNT NBR ISO/IEC 15.504, tais como CMMI ou MPS.BR, caracterizam um dado nível de capacidade de
processo de software, desde que tal nível reflita as escolhas estratégicas da organização para o seu processo de software e a sua real capacidade de avaliar
tecnicamente os artefatos e produtos entregues.
A conclusão, em verdade, é que não pode ser avaliada a conformidade passada da empresa com os modelos de desenvolvimento
exigidos, mas a conformidade da proposta técnica destinada à licitação em andamento. Transcrevemos trecho da Nota Técnica do TCU:
75. Consequentemente, também não é possível exigir avaliação oficial de qualidade de processo de software como requisito obrigatório de proposta
técnica, pois esse tipo de avaliação referese à capacidade da licitante, mensurada em experiência passada, e não à qualidade da proposta técnica destinada
à licitação em andamento.
76. Entretanto, isto não quer dizer que o gestor esteja impedido de exigir qualidade em licitações de serviços de software. Ao contrário, isto é possível e
tecnicamente indicado pelas normas pertinentes para qualquer organização que tenha compromisso com seu próprio processo de software, pois tanto no
CMMI quanto no MPS.BR, a avaliação de capacidade de processo correspondente ao nível 2 da NBR 15504 já inclui a avaliação do processo de
contratação de terceiros (Quadro 3 e Quadro 4). Portanto, a ausência de rigor na contratação de terceiros,segundo a norma NBR ISO/IEC 12207, já seria
fator impeditivo de reconhecimento de capacidade de processo de software de um ente público que lance mão de terceirização.
77. Assim, se um ente público investiu na melhoria de seu processo de software, alcançou patamares superiores de capacidade e veio a ser avaliado e
reconhecido por entidade avaliadora independente, tal reconhecimento pode ser considerado um dos resultados do investimento (financeiro e humano)
realizado e um valor patrimonial intangível a ser preservado.
78. Por outro lado, um ente público pode estar investindo na melhoria de seu processo de software, mas ainda não ter se submetido a avaliações para
reconhecimento do nível de capacidade pretendido ou nem ter essa pretensão.
79. Em qualquer dos casos, o ente público precisará garantir que qualquer fornecedor contratado entregue todos os resultados esperados que caracterizam
o nível de capacidade pretendido, como parte da melhoria de seu processo. Mesmo o ente público que não tem interesse em avaliação oficial de seu
processo está obrigado a exigir serviços que tenham qualidade, o que pressupõe a adoção de processos internos de software com maturidade suficiente
para manter contratos com terceiros com padronização, confiabilidade e segurança razoáveis (Acórdão nº 1.603/2008-TCU-Plenário, item 9.1.4).
80. Nesse caso, a exigência de que prestadores de serviços de software executem (como resultado do contrato e não como condição para contratação) o
processo de software no nível pretendido e entreguem os artefatos e produtos que atendam aos resultados esperados previstos nesse nível é uma condição
para atendimento da norma NBR ISO/IEC 12207 e 15504. Dessa forma, o ente público não pode exigir a avaliação oficial de qualidade de processo de
software como requisito técnico obrigatório, mas pode (e deve) definir os resultados esperados necessários à execução do serviço no termo de referência,
com base nas normas técnicas e nos modelos de referência, tais como o CMMI ou o MPS.BR, que implementam essas normas técnicas e consolidam as
melhores práticas de garantia de qualidade em processo de software.
E essa é a situação posta no Pregão em comento.
Em resumo, a) a certificação não é exigida quando da habilitação, o edital inclusive prevê o prazo de 180 (cento e
oitenta) dias da reunião inicial para a sua apresentação; b) o item impugnado não implica em despesa anterior à contratação; c) o item
impugnado não fere a isonomia; d) o item impugnado não restringe a concorrência ou competitividade do certame; e) a exigência técnica
é necessária e justificada tanto pela necessidade de qualidade na prestação do serviço quanto pelo investimento deste órgão na melhoria
de seu processo de software e, por fim; e) o edital não está em desacordo com as orientações do TCU ou sua jurisprudência, nem
tampouco fere qualquer princípio da administração pública.”

Efetivamente, no que tange às supostas irregularidades da exigência, mostra-se correta a manifestação da Diretoria de
Tecnologia da Informação, pela manutenção do Edital nos itens impugnados.
Cabe ressaltar que em recentes procedimentos licitatórios realizados por este Tribunal para a contratação de serviços de suporte
técnico de informática (por exemplo o Pregão Eletrônico nº 24/2012, que compreendia serviços para o ambiente computacional Vmware), as
contratações restaram frustradas, tendo em vista que as empresas contratadas não conseguiram designar profissionais qualificados para a
prestação dos serviços. Salienta-se que o Tribunal chegou a permanecer por alguns meses sem dispor dos serviços e incorreu em sérios riscos de
indisponibilidade em seus sistemas. Ressalta-se que a frustração da contratação naqueles casos esteve diretamente relacionada à falta de
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demonstração da capacidade técnico-operacional das licitantes.
Dessa forma, a exigência editalícia ora impugnada serve como um meio para não frustrar a contratação e não sujeitar a
Administração a riscos de indisponibilidade dos serviços e sistemas.
Logo, está plenamente justificada, na espécie, a exigência da apresentação de certificação técnica anterior à contratação.
Ademais, como se vê, de modo diverso ao alegado pela impugnante, a inclusão de tal condição no edital não está incluída na
fase de habilitação, mas apenas como requisito técnico indispensável para a licitante vencedora, no momento anterior ao da lavratura do contrato.
Deste modo, a exigência não restringe a competitividade, mas sim visa a garantir a efetiva realização dos serviços de modo
compatível e no prazo adequado às exigências desta Corte, a fim de assegurar a continuidade do funcionamento ininterrupto dos sistemas
eletrônicos do Tribunal.
No que tange à suposta ilegalidade das cláusulas 7.6 a 7.10, veiculada na impugnação da empresa SIGMA, observa-se que o
Edital, no caso concreto, nada mais fez do que aplicar textualmente as expressas disposições legais, quais sejam aquelas inscritas na Lei nº
8.248/91, com alterações posteriores, e no Decreto 7.174/2010, promulgados no intuito de tornar mais efetivo o preceito constitucional que visa à
proteção e o incentivo da indústria tecnológica nacional.
A propósito, veja-se o teor das referidas disposições legais:
Lei 8.248/91
“Art. 3º Os órgãos e entidades da Administração Pública Federal, direta ou indireta, as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público e as demais
organizações sob o controle direto ou indireto da União darão preferência, nas aquisições de bens e serviços de informática e automação, observada a
seguinte ordem, a:
(Redação dada pela Lei nº 10.176, de 11.01.2001)
(Vide Decreto nº 7.174, de 12.05.2010)

I - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País;

(Redação dada pela Lei nº 10.176, de 11.01.2001)

II - bens e serviços produzidos de acordo com processo produtivo básico, na forma a ser definida pelo Poder Executivo.
(Redação dada pela Lei nº 10.176, de 11.01.2001)

§ 1º Revogado. (Revogado pela Lei nº 10.176, de 11.01.2001)

§ 2º Para o exercício desta preferência, levar-se-ão em conta condições equivalentes de prazo de entrega, suporte de serviços, qualidade, padronização,
compatibilidade e especificação de desempenho e preço.
(Redação dada pela Lei nº 10.176, de 11.01.2001)

§ 3º A aquisição de bens e serviços de informática e automação, considerados como bens e serviços comuns nos termos do parágrafo único do art. 1º da Lei
nº 10.520, de 17 de julho de 2002, poderá ser realizada na modalidade pregão, restrita às empresas que cumpram o Processo Produtivo Básico nos termos
desta Lei e da Lei nº 8.387, de 30 de dezembro de 1991.
(Redação dada pela Lei nº 11.077, de 30.12.2004)

Decreto Federal nº 7.174/2010

Art. 1o As contratações de bens e serviços de informática e automação pelos órgãos e entidades da administração pública federal, direta e indireta, pelas
fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público e pelas demais organizações sob o controle direto ou indireto da União, serão realizadas conforme o
disciplinado neste Decreto, assegurada a atribuição das preferências previstas no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991, e na Lei Complementar
no 123, de 14 de dezembro de 2006.
(...)
Art. 5o Será assegurada preferência na contratação, nos termos do disposto no art. 3º da Lei nº 8.248, de 1991, para fornecedores de bens e serviços,
observada a seguinte ordem:
I - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e produzidos de acordo com o Processo Produtivo Básico (PPB), na forma definida pelo Poder
Executivo Federal;
II - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País; e
III - bens e serviços produzidos de acordo com o PPB, na forma definida pelo Poder Executivo Federal.
(...)
Art. 8o O exercício do direito de preferência disposto neste Decreto será concedido após o encerramento da fase de apresentação das propostas ou lances,
observando-se os seguintes procedimentos, sucessivamente:
I - aplicação das regras de preferência para as microempresas e empresas de pequeno porte dispostas no Capítulo V da Lei Complementar nº 123, de 2006,
quando for o caso;
II - aplicação das regras de preferência previstas no art. 5o, com a classificação dos licitantes cujas propostas finais estejam situadas até dez por cento
acima da melhor proposta válida, conforme o critério de julgamento, para a comprovação e o exercício do direito de preferência;
III - convocação dos licitantes classificados que estejam enquadrados no inciso I do art. 5o, na ordem de classificação, para que possam oferecer nova
proposta ou novo lance para igualar ou superar a melhor proposta válida, caso em que será declarado vencedor do certame;
IV - caso a preferência não seja exercida na forma do inciso III, por qualquer motivo, serão convocadas as empresas classificadas que estejam
enquadradas no inciso II do art. 5o, na ordem de classificação, para a comprovação e o exercício do direito de preferência, aplicando-se a mesma regra
para o inciso III do art. 5o, caso esse direito não seja exercido; e
V - caso nenhuma empresa classificada venha a exercer o direito de preferência, observar-se-ão as regras usuais de classificação e julgamento previstas na
Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, e na Lei no 10.520, de 17 de julho de 2002.

Cumpre referir que o egrégio TCU, nos autos do Proc. nº 043.866/2012-3, Relator Ministro Benjamin Zymler, analisou o
instituto do direito de preferência previsto no Decreto nº 7.174 /2010 e não opôs ressalva quanto a sua aplicação em procedimento licitatório
(Acórdão 670/2013, de 27/03/2013).
Assim, não há falar em ilegalidade do Edital, mas pelo contrário, em aplicação imediata das recentes inovações legislativas a
respeito da matéria.
Por fim, no tocante à previsão de retenção dos encargos trabalhistas, o tema não merece maiores digressões, uma vez que se
trata da incidência de norma cogente, qual seja, a Resolução nº 169, de 13 de fevereiro de 2013, do Conselho Nacional de Justiça.
O citado regulamento dispõe sobre a retenção de provisões de encargos trabalhistas, previdenciários e outros a serem pagos às
empresas contratadas para prestar serviços, com mão de obra residente nas dependências de unidades jurisdicionadas ao Conselho Nacional de
Justiça (CNJ), o que inclui este TRF.
A Resolução 169 do CNJ, regulamentada no âmbito da Justiça Federal pela Instrução Normativa nº 001, de 11 de abril de 2013,
do CJF, consiste em uma regra cuja observância é obrigatória por esta Corte Regional, sob pena da responsabilização funcional dos seus gestores.
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E, recentemente, através do parecer nº 1383542, desta assessoria, firmou-se o entendimento de que há efetiva incidência da
Resolução nº 169 do Conselho Nacional de Justiça para os casos de mão de obra residente nas dependências do Tribunal, com periodicidade igual
ou superior a três vezes por semana, nos serviços terceirizados de tecnologia de informação.
Nesse contexto, a insurgência da impugnante é desprovida de fundamento jurídico, considerando-se a obrigatoriedade legal da
retenção.
Assim, Sr. Diretor-Geral, verifica-se que não merecem prosperar as impugnações apresentadas pelas empresas CTZ e SIGMA,
razão pela qual esta Assessoria opina para que seja integralmente mantido o Edital do Pregão Eletrônico nº 51/2013.
É o parecer.

Documento assinado eletronicamente por Fernanda Bier Fonseca, Assessoria Jurídica - ASSEJA, em 31/07/2013, às 12:20, conforme art. 1º,
III, "b", da Lei 11.419/2006.

Documento assinado eletronicamente por Alexandre Allegretti Venzon, Assessor Jurídico - ASSEJA, em 31/07/2013, às 12:20, conforme art.
1º, III, "b", da Lei 11.419/2006.

A autenticidade do documento pode ser conferida no site http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php informando o código verificador
1494720 e o código CRC D9711339.

0004464-23.2013.4.04.8000 1494720v8

http://sei.trf4.jus.br/sei/controlador.php?acao=documento_imprimir_web&acao_origem=arvore_visualizar&id_documento=100000... 31/07/2013
:: SEI / TRF4 - 1494753 - Decisão :: Página 1 de 1

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

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DECISÃO

Tendo em vista as informações constantes deste processo administrativo, rejeito ambas as impugnações e mantenho o Edital do
Pregão Eletrônico nº 51/2013.
À Divisão de Licitações e Contratos para providências.

Documento assinado eletronicamente por Luiz Izidoro Zorzo, Diretor-Geral, em 31/07/2013, às 14:09, conforme art. 1º, III, "b", da Lei
11.419/2006.

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0004464-23.2013.4.04.8000 1494753v2

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