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DIREITO ADMINISTRATIVO

1 ETAPA EXAME OAB


Profa. Ana Cristina Sette Bicalho Goulart
Pro Labore Cursos Jurdicos Reproduo proibida Verso maro/2010

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DIREITO ADMINISTRATIVO Ana Cristina Sette Bicalho Goulart

Ao Estado Democrtico de Direito no basta a submisso das autoridades pblicas lei seno, evidente, a superioridade da lei seria um fim em si. Fundamental que o sistema sirva preservao da liberdade. Carlos Ari Sundfeld

Desta forma, apreende-se que, no sistema jurdico atual, no existem mais respostas prontas aos questionamentos de liberdade individual perante os poderes administrativos. As questes administrativas so por demais importantes e complexas para que continuem sendo decididas exclusivamente pelos agentes pblicos. A valorao do interesse pblico deve ser uma obra de todos. A Administrao Brasileira precisa buscar a participao popular na formao da vontade administrativa, em todas as situaes em que isto seja possvel, como decorrncia tanto do princpio da dignidade da pessoa humana quanto do princpio democrtico. Ana Cristina Sette Bicalho Goulart

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DIREITO ADMINISTRATIVO Ana Cristina Sette Bicalho Goulart APRESENTAO E AGRADECIMENTOS

Esta apostila fruto do trabalho de alguns anos como professora do Pro Labore. Resultou da gravao das minhas aulas, de alguns pontos que, posteriormente, acrescentei e, especialmente, das reflexes que pude desenvolver ao longo desse tempo. A finalidade que ela seja um material direto e seguro para o estudo para o Exame de Ordem da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB de 1 etapa, prova essa que recentemente vem sendo aplicada pelo CESP. Pretende ser objetiva e atenta aos pontos mais cobrados sem deixar de lado o rigor terminolgico e a ateno s polmicas doutrinrias e jurisprudenciais. Dedico esta apostila a Nossa Senhora, meu porto seguro em todas as horas. Nesta oportunidade, agradeo ao Pro Labore a oportunidade de trabalho. Agradeo tambm a Joo e a minha me por todo amor e compreenso. Com relao ao meu pai, in memoriam, fica a certeza de que seu exemplo de fora e bondade foi uma contribuio fundamental na minha caminhada. E agradeo a todos os meus alunos, que me ensinaram muito mais do que eu a eles. Espero que tenham levado de nossos encontros o reconhecimento de que o Direito Administrativo est presente na vida cotidiana de todos ns e um importante instrumento para a evoluo tanto individual quanto social.

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DIREITO ADMINISTRATIVO Ana Cristina Sette Bicalho Goulart SUMRIO

1 - CONCEITUAO DE ADMINISTRAO PBLICA .............................. 6


1.1- ASPECTO SUBJETIVO DA EXPRESSO ADMINISTRAO PBLICA ..............6 1.2 - ASPECTO MATERIAL DA EXPRESSO ADMINISTRAO PBLICA...............7 1.3 - CONCEITUAO DE ADMINISTRAO PBLICA .........................................9

2 - REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO........................................... 10


2.1 - PRINCIPAIS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS QUE ESTRUTURAM O REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO......................................................................... 10 2.2 - PODERES ADMINISTRATIVOS................................................................ 13

3 - ATO ADMINISTRATIVO ................................................................. 17


3.1 3.2 3.3 3.4 3.5 3.6 3.7 3.8 - ASPECTOS QUE COMPEM A NOO DE ATO ADMINISTRATIVO................ 17 - ELEMENTOS OU REQUISITOS DO ATO ADMINISTRATIVO.......................... 17 - ATO VINCULADO E ATO DISCRICIONRIO .............................................. 19 - ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO .................................................. 20 - ESPCIES DE ATOS ADMINISTRATIVOS ................................................. 21 CLASSIFICAES DOS ATOS ADMINISTRATIVOS.................................... 23 - MODALIDADES DE EXTINO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS ................... 27 - CONVALIDAO OU SANEAMENTO ........................................................ 29

4 - ORGANIZAO DA ADMINISTRAO PBLICA BRASILEIRA ......... 30


4.1 - PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA INDIRETA.............................. 31 4.2 PRINCIPAIS CARACTERSTICAS DAS ENTIDADES DA ADMINISTRAO PBLICA INDIRETA...................................................................................... 31 4.3 - DIFERENAS ENTRE EMPRESA PBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA 35 4.4 - AGNCIAS REGULADORAS E EXECUTIVAS .............................................. 36

5 - TERCEIRO SETOR .......................................................................... 38


5.1 CARACTERTICAS PRINCIPAIS .............................................................. 38 5.2 - ENTIDADES INTEGRANTES DO TERCEIRO SETOR .................................... 38

6 - AGENTES PBLICOS...................................................................... 40
6.1 CATEGORIAS DE AGENTES PBLICOS ................................................... 40 6.2 CONCURSO PBLICO........................................................................... 45 6.3 - PRINCIPAIS DIFERENAS ENTRE O REGIME ESTATUTRIO E O TRABALHISTA ............................................................................................ 45 6.4 - ACMULO LCITO DE VNCULOS JURDICOS PELO SERVIDOR PBLICO...... 46 6.5 - ESTABILIDADE ADMINISTRATIVA (ARTIGO 41 DA CR/88) ........................ 47 6.6 - ESTABILIDADE EXTRAORDINRIA (ARTIGO 19 DO ADCT DA CR/88).......... 50 6.7 VITALICIEDADE .................................................................................. 50 6.8 - VACNCIA DO CARGO PBLICO DE PROVIMENTO EFETIVO E DO VITALCIO...... 51 6.9 - APOSENTADORIA DO TITULAR DE CARGO PBLICO DE PROVIMENTO EFETIVO E VITALCIO (ARTIGO 40 DA CR/88) ................................................ 51 6.10 - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LEI N 8.429/92)............................... 52 6.11 IMPORTANTES DECISES JUDICIAIS SOBRE AGENTE PBLICO .............. 54

7 - RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL DO ESTADO ....... 58


7.1 - A RESPONSABILIDADE SUBJETIVA NO DIREITO CIVIL.............................. 58 7.2 - A RESPONSABILIDADE OBJETIVA NO DIREITO CIVIL ............................... 58 7.3 - FATORES QUE ROMPEM O NEXO CAUSAL NAS RESPONSABILIDADES SUBJETIVA E OBJETIVA................................................................................ 59 7.4 - RESPONSABILIDADE INTEGRAL............................................................. 59 7.5 - RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO ................................................. 59 7.6 - RESPONSABILIDADE DO AGENTE PBLICO ............................................. 61
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8 LICITAO ................................................................................... 63
8.1 8.2 8.3 8.4 8.5 8.6 8.7 8.8 9.1 9.2 9.3 9.4 - ELEMENTOS CARACTERIZADORES DA LICITAO.................................... 63 - PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS PECULIARES DA LICITAO .................... 64 - MODALIDADES DE LICITAO............................................................... 68 - PECULIARIDADES DO PREGO .............................................................. 69 - ETAPAS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DA LICITAO......................... 70 LICITAES FRACASSADA E DESERTA .................................................. 71 RECURSOS ADMINISTRATIVOS NA LICITAO ....................................... 72 - DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE LICITAO ........................................ 73 PRINCIPAIS NORMAS APLICVEIS......................................................... 74 TIPOS DE CONTRATOS CELEBRADOS PELA ADMINISTRAO ................... 74 - CLUSULAS EXORBITANTES ................................................................. 75 - LEAS ................................................................................................ 79 - ELEMENTOS CARACTERIZADORES DA DESAPROPRIAO ....................... 81 - ESPCIES DE DESAPROPRIAO ......................................................... 82 - PROCESSO ADMINISTRATIVO DE DESAPROPRIAO ............................. 87 - AO DE DESAPRORIAO:................................................................ 88 INDENIZAO .................................................................................. 89 - DESAPROPRIAO INDIRETA .............................................................. 90 - TREDESTINAO E RETROCESSO ...................................................... 90

9 - CONTRATOS CELEBRADOS PELA ADMINISTRAO ....................... 74

10 DESAPROPRIAO ..................................................................... 81
10.1 10.2 10.3 10.4 10.5 10.6 10.7

11 - OUTROS INSTITUTOS DE INTERVENO DO ESTADO NO DIREITO DE PROPRIEDADE................................................................ 92


11.1 - INSTITUTOS DE INTERVENO DO ESTADO NO DIREITO DE PROPRIEDADE ............................................................................................ 92 11.2 - LIMITAO ADMINISTRATIVA ............................................................. 94 11.3 - OCUPAO TEMPORRIA .................................................................... 94 11.4 - REQUISIO ADMINISTRATIVA ........................................................... 95 11.5 - SERVIDO ADMINISTRATIVA .............................................................. 95 11.6 TOMBAMENTO................................................................................... 96

12 - BENS PBLICOS ........................................................................ 100


12.1 - CLASSIFICAO DOS BENS PBLICOS QUANTO A SUA DESTINAO..... 100 12.2 - AFETAO E DESAFETAO .............................................................. 100 12.3 - REGIME JURDICO DOS BENS PBLICOS ............................................ 100

13 - SERVIO PBLICO .................................................................... 102


13.1 ELEMENTOS CARACTERIZADORES DO SERVIO PBLICO .................... 102 13.2 - PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS IMPLCITOS DO SERVIO PBLICO (ARTIGO 175 DA CR/88) ............................................................................ 103 13.3 CLASSIFICAES DOS SERVIOS PBLICOS...................................... 104 13.4 - DESCONCENTRAO E DESCENTRALIZAO ...................................... 105 13.5 - MECANISMOS DE DESCENTRALIZAO ADMINISTRATIVA .................... 106 13.6 - PONTOS IMPORTANTES DA LEI N 8.987/95 ....................................... 106 13.7 PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS - LEI N 11.079/04 ........................... 109

14 - CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA BRASILEIRA............ 111


14.1 - ELEMENTOS CARACTERIZADORES DO CONTROLE................................ 111 14.2 - QUADRO DAS CARACTERSTICAS MAIS IMPORTANTES SOBRE O CONTROLE DA ADMINISTRAO ................................................................................. 111 14.3 - CONTROLE ADMINISTRATIVO............................................................ 112 14.4 - CONTROLE LEGISLATIVO .................................................................. 113 14.5 - CONTROLE JUDICIAL........................................................................ 114

BIBLIOGRAFIA ................................................................................. 118


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1 - CONCEITUAO DE ADMINISTRAO PBLICA


Existem vrios sentidos para o conceito de Administrao Pblica. No sentido amplo, seria tudo aquilo que no fosse funo legislativa ou funo judiciria, possuindo carter residual em relao s demais funes estatais. Inclui a funo de governo e visa gesto de interesses coletivos por meio de execuo de normas jurdicas. No sentido estrito, a construo do conceito de Administrao Pblica exige a considerao sobre os seus aspectos subjetivo e material. - Diferenciao da Funo Administrativa em Sentido Estrito e a Funo de Governo : Tanto a funo de governo, quanto a funo administrativa em sentido estrito, visam aplicao concreta dos atos normativos para atendimento dos interesses pblicos. Diferenciam-se, contudo, nos seguintes aspectos: - A funo de governo: 1) visa fixar comandos gerais para toda a coletividade (atividade co-legislativa e de direo); 2) no permite que a opo poltica possa ser apreciada pelo Poder Judicirio a no ser que lese direitos e liberdades individuais; 3) objeto de estudo do Direito Constitucional; 4) as atribuies decorrem diretamente da Constituio da Repblica de 1988; 5) exercida tanto pelo Poder Executivo quanto pelo Legislativo (para a maioria da doutrina, o Judicirio no exerce funo poltica no Brasil). - J a funo administrativa em sentido estrito: 1) no inova na ordem jurdica, sendo responsvel pelo cumprimento fiel das normas jurdicas (princpio da legalidade); 2) como regra, passvel de controle jurisdicional (a no ser no que se refere ao mrito administrativo nos atos discricionrios); 3) objeto de estudo do Direito Administrativo; 4) comum que as atribuies decorrem de atos normativos infralegais; 5) exercida por todos os Poderes da Repblica Executivo, Legislativo e Judicirio - seja como atividade-meio, seja como atividade-fim.
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1.1 - ASPECTO SUBJETIVO DA EXPRESSO ADMINISTRAO PBLICA


QUEM pode ser chamado de Administrao Pblica em se tratando de pessoas fsicas, jurdicas e rgos pblicos ? A noo do aspecto subjetivo de Administrao Pblica comeou a ser construda com a Revoluo Francesa de 1.789. O governo da poca era Absolutista e seu governante, Luiz XIV, para quem o Estado sou eu, no sofria qualquer limitao no exerccio de seu poder soberano que no fosse sua prpria vontade. No havia condicionamentos nem de ordem jurdica, poltica, social e nem mesmo religiosa. Os tericos da Revoluo Francesa os iluministas questionaram a distribuio e o exerccio do poder soberano. Dentre eles, merecem destaque as idias de Montesquieu. Este concluiu que todo exerccio do poder leva ao seu abuso. O problema no seria exclusivamente do governante Luiz XIV, mas de todo e qualquer um que exerce poder sem que houvesse limitao previamente estabelecida ao seu exerccio. Assim, a estruturao do Estado da poca que estava errada, sendo necessria uma nova composio em que o poder controle o prprio poder, de forma que no haja a possibilidade de abuso, independentemente de quem o esteja exercendo. Montesquieu apresentou, ento, o Princpio da Separao dos Poderes, que apregoa ser o poder estatal uno e indivisvel. Contudo, o exerccio desse poder deve ser dividido no Poder Executivo, Poder Legislativo e Poder Judicirio, modo que cada um deles ter um

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CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 4-5. DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito administrativo. So Paulo: Atlas, 2009, p.56.

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DIREITO ADMINISTRATIVO Ana Cristina Sette Bicalho Goulart conjunto de atividades prprias, tpicas, a serem obrigatoriamente desenvolvidas de modo que nenhum deles venha a se sobrepor, levando o exerccio conjunto a uma harmonia social. Segundo o Princpio da Separao dos Poderes, cada Poder possuiu suas atividades exclusivas. Assim, caberia ao Poder Judicirio a atividade exclusiva de julgamento, ao Poder Legislativo a de inovao na ordem jurdica e ao Poder Executivo a administrao, qual seja, aplicao da lei ao caso concreto na busca de interesses pblicos. Os princpios da Revoluo Francesa foram plenamente adotados no mundo ocidental. Porm, a prtica administrativa e constitucional conduziu concluso de que no possvel que cada um dos poderes desenvolva apenas a funo para a qual ele foi criado sob pena de o poder no ter uma real independncia. No pode o Poder Judicirio somente julgar, o Poder Legislativo no pode apenas inovar na ordem jurdica, e o Executivo no pode simplesmente administrar. Esse princpio foi, ento, aperfeioado, lapidado, e hoje ele chamado Princpio da Especializao das Funes. O Princpio da Especializao das Funes continua defendendo ser o poder estatal uno e indivisvel; mas todos os poderes estruturados ao lado de terem funes tpicas para os quais so especializados exercero, tambm, com o carter subsidirio, um pouco da atividade dos outros poderes. O princpio no da exclusividade do exerccio, mas, sim, de 3 preponderncia de atividades. Dessa forma, o Poder Judicirio tem como funo tpica a de solucionar o conflito de interesses a ele apresentado com o carter de definitividade, mas tambm legisla por exemplo, quando o Tribunal de Justia edita seu Regimento Interno e tambm administra por exemplo, quando instaura concurso pblico para nomear os seus prprios agentes pblicos. O mesmo ocorre com o Poder Legislativo, que tem como funes tpicas inovar na ordem jurdica e fiscalizar a Administrao Pblica, mas que tambm exerce em menor grau as atividades dos outros poderes. Afinal, o Poder Legislativo tambm exerce julgamento nos crimes de responsabilidade que conduzem ao processo de impeachment do Presidente da Repblica e tambm exerce administrao ao estruturar internamente suas atividades e seus agentes pblicos em cumprimento das finalidades pblicas. O mesmo se aplica ao Poder Executivo, que tem a funo de administrao como 4 tpica, principal. Como os outros poderes, ele exerce julgamento - quando instaura um processo administrativo e aplica pena ao agente pblico que cometeu uma ilegalidade - e inova na ordem jurdica quando o Chefe do Executivo de todas as esferas federativas edita decreto regulamentar. Todos os Poderes da Repblica exercem todas as funes constitucionais de administrao, julgamento e inovao na ordem jurdica; alguns, como atividade tpica, os outros dois como atividade atpica. por isso que se chega concluso de que Administrao Pblica NO sinnimo de Poder Executivo. A grande maioria das atividades administrativas ser exercida pelo Poder Executivo, mas tambm h atividades administrativas sendo realizadas em menor grau pelo Judicirio e pelo Legislativo. Assim, quando se utilizar a expresso Administrao Pblica, deve ser lembrado que todos os poderes da Repblica exercem atividade de administrao; o Executivo como funo tpica, o Judicirio e Legislativo como funo atpica. Ento, respondendo pergunta acima, QUEM pode ser chamado de Administrao Pblica no aspecto subjetivo ? Todas as pessoas fsicas, jurdicas e rgos pblicos que exercerem atividade administrativa, estejam em qualquer Poder da Repblica e em qualquer esfera federativa (federal, estadual, distrital ou municipal).
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1.2 - ASPECTO MATERIAL DA EXPRESSO ADMINISTRAO PBLICA


O QUE FAZ, ou seja, quais so as atividades da Administrao Pblica?
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro Lumen Juris, 2004, p. 3. Para Jos dos Santos Carvalho Filho, a Administrao Pblica no exerce funo jurisdicional (nem mesmo de forma atpica) porque suas decises no fazem coisa julgada, ou seja, no atingem o carter de definitividade. IN: CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 4-5.
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DIREITO ADMINISTRATIVO Ana Cristina Sette Bicalho Goulart Sobre todas elas h incidncia do regime jurdico administrativo. As principais atividades administrativas so: 1. Servio Pblico uma das atividades administrativas mais importantes e mais protegidas pelo Direito Administrativo. Onde houver servio pblico, o Direito Administrativo mais incisivo e mais cuidadoso para que essa atividade chegue at o corpo social sem falhas e com um padro mnimo de qualidade. Sua definio sempre legal, e sua titularidade pertence sempre Administrao Pblica Direta ou Indireta. O particular pode ser meramente prestador da atividade. O servio pblico est previsto no artigo 175 da CR/88, e a norma infraconstitucional mais importante sobre esse tema a lei n 8.987/95. Exemplos: distribuio de energia eltrica, de gua, de gs canalizado, transporte urbano e areo de passageiros, servio pblico de correios e telgrafos, sade, educao.
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2. Poder de Polcia atividade de fiscalizao da Administrao. Ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer a no ser em virtude de lei segundo o artigo 5, II da CR/88. Ento, quem obriga os particulares a fazer alguma coisa a lei; a Administrao apenas exerce a fiscalizao se o particular est cumprindo fielmente a lei. A Administrao no cria por fora prpria obrigao para ningum, mas uma vez que o particular descumpre a lei, h penas por esta previstas. H vrios interesses pblicos diretamente ligados atividade de poder de polcia, que exercida por meio de agentes pblicos os quais compem a sua polcia. Exemplos: a polcia florestal verifica se o particular est cumprindo o Cdigo Florestal na busca da proteo ao meio ambiente; a polcia sanitria fiscaliza o cumprimento das leis sanitrias, que regulamentam as atividades de restaurantes, bares e farmcias, protegendo sade e segurana dos consumidores; a polcia urbanstica fiscaliza o cumprimento da legislao municipal no que diz respeito ao exerccio do direito de construo a fim de atender fins urbansticos, e a polcia de trnsito fiscaliza o atendimento do Cdigo Brasileiro de Trnsito pelo particular, tendo-se em vista segurana, sossego e ordenao de vias pblicas. 3. Fomento consiste no incentivo, na atividade-estmulo que a Administrao faz a particulares especiais. Este tema est diretamente ligado ao terceiro setor, que so particulares especiais, cuja atuao busca os interesses pblicos e que, por isso, so incentivados pela Administrao. o caso da organizao social, que busca interesses sociais sem fins lucrativos. O vnculo jurdico que a organizao social estabelece com a Administrao chamado de contrato de gesto. 4. Interveno no domnio econmico Prevista nos artigos 173 e seguintes da CR/88. Merece transcrio:
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. (...) Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econmica, o Estado exercer, na forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado.

Consiste na atividade em que a Administrao atua por meios diretos e indiretos no mercado capitalista. O capitalismo reservado atuao do particular e tem suas prprias leis que, ao incidirem sem qualquer regramento, leva a distores e desigualdades. A fim de regulamentar esse mercado, apenas no caso de ser verificado relevante interesse coletivo ou algum fator ligado segurana nacional, a Administrao vai intervir no domnio econmico. Essa interveno pode ser direta, por meio, por exemplo, do Banco Central autarquia federal - ou indireta, por meio das estatais, que so as empresas pblicas e as sociedades de economia mista. Por sua vez, tal interveno indireta pode ocorrer por meio de monoplio exemplo a Petrobrs ou em regime de concorrncia com o particular como ocorre com o Banco do Brasil e a Caixa Econmica Federal.
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Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a interveno no domnio econmico no funo administrativa porque no prestada inteiramente sob o regime jurdico administrativo, mas, sim, sob o regime de Direito Privado com derrogaes impostas por normas constitucionais.
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5. Gesto de Bens Pblicos Atividade de cuidar para que a utilizao do bem pblico esteja em conformidade ao interesse social a que deve servir. Bem pblico o que pertence a uma pessoa jurdica de direito pblico. As regras que valem para esses bens so diferentes das vlidas para os bens privados, possuindo um regime jurdico prprio. 6. Interveno no Direito de Propriedade do Particular desapropriao, tombamento, requisio administrativa, limitao administrativa, ocupao temporria e servido administrativa so institutos que permitem a incidncia administrativa sobre o exerccio do direito de propriedade. Apesar de a propriedade ser assegurada pelo artigo 5, XXII da CR/88 e consistir num direito e garantia fundamental, certo que esse direito, como todos os outros, no absoluto, sofrendo diversos condicionamentos e limitaes advindas dessa atividade administrativa.

1.3 - CONCEITUAO DE ADMINISTRAO PBLICA


Da unio dos aspectos subjetivo e material, surge o conceito de Administrao Pblica no sentido estrito: A Administrao Pblica Brasileira composta por todas as pessoas fsicas, jurdicas e rgos pblicos de todos os Poderes da Repblica em qualquer esfera federativa (federal, estadual, distrital e municipal) que exeram qualquer uma das atividades administrativas.

DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito administrativo. So Paulo: Atlas, 2009, p.60.

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2 - REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO


O regime jurdico administrativo consiste no conjunto de regras e princpios que estruturam o Direito Administrativo e conferem-lhe autonomia enquanto um ramo autnomo da cincia jurdica. Ter autonomia significa que esse ramo do Direito Pblico possui uma estruturao prpria, peculiar. Enquanto os princpios so juzos abstratos de valor que orientam a interpretao e a aplicao do Direito, as normas so os outros dispositivos normativos existentes na Constituio da Repblica, nas Constituies dos Estados, nas Leis Orgnicas dos Municpios e em todas as demais normas infraconstitucionais que tratam da matria relativa ao Direito Administrativo. Assim, conjugando as regras e os princpios que estruturam a Administrao Pblica Brasileira, tem-se o regime jurdico administrativo. Este ser aplicvel a todos os institutos a serem estudados a partir de ento, tais como agente pblico, estruturao da Administrao Pblica Direta e Indireta, responsabilidade civil do Estado, licitao, contratos, desapropriao e outros institutos de interveno do Estado no direito de propriedade, processo administrativo, bens pblicos, dentre outros.

2.1 - PRINCIPAIS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS QUE ESTRUTURAM O REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO


Os princpios possuem um carter de dever, de obrigao. Sempre que a Administrao Pblica for agir, todos eles devero ser respeitados simultaneamente. - Princpios Constitucionais Expressos: os princpios constitucionais expressos mais importantes (porque so aplicveis a todos os institutos do Direito Administrativo) esto no artigo 37, caput, da CR/88: LIMPE. Legalidade Hoje, tambm chamado de princpio da juridicidade. Exige adequao de toda e qualquer conduta administrativa a todo o ordenamento jurdico, nele estando includas todas as normas e todos os princpios. Enquanto o particular livre para fazer tudo o que no seja proibido, a Administrao s pode agir se a lei ordenar, nos termos que a lei traz, no condicionamento da lei e no tempo que a lei determina. Se a lei no traz qualquer comando, a Administrao no pode agir. O princpio da legalidade decorrncia do Estado Democrtico de Direito e considerado pelo Direito Constitucional como uma das maiores conquistas do povo enquanto povo, porque a legalidade , na verdade, uma barreira protetora que os particulares tm em relao Administrao. de se lembrar que a Administrao atua em nossas vidas e, como seus poderes so muito grandes, se no houvesse o princpio da legalidade, a mquina administrativa poderia ser utilizada sem lastro no interesse pblico e sem ser passvel de qualquer controle. Se imaginarmos que o Brasil uma bolha hermtica, seria assim:

Administrao

Princpio da Legalidade

Particular

A barreira protetora justamente o princpio da legalidade. Quando os poderes da Administrao so aumentados, a liberdade dos particulares diminuda na mesma proporo. A ttulo de exemplo, na poca da ditadura militar, houve a edio do Ato Institucional n
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DIREITO ADMINISTRATIVO Ana Cristina Sette Bicalho Goulart 05/68, no governo de Mdici, medida que os historiadores consideram uma das mais radicais, uma vez que representou uma reduo enorme do mbito das liberdades individuais. O particular teve sua liberdade bastante reduzida porque os poderes administrativos foram muito ampliados, e isso resultou do enfraquecimento do princpio da legalidade. certo que, em todos os casos em que o princpio da legalidade perder a sua fora, haver mais poderes para a Administrao e, conseqentemente, menores margens de liberdade para os particulares, o que, dependendo do grau, pode implicar um risco democracia. Como aplicao do princpio da legalidade, foram editadas as smulas 346 e 473, ambas do Supremo Tribunal Federal.
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Smula 346: A administrao pblica pode declarar a nulidade de seus prprios atos. Smula 473: A administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial.

Segundo a doutrina, da incidncia do princpio da legalidade decorre: - a presuno de legalidade ou legitimidade dos atos administrativos e a presuno de veracidade dos fatos alegados pela Administrao Pblica para justific-los; - a impossibilidade do Poder Judicirio decretar a nulidade ex officio das condutas administrativas, devendo ser provocado para que isto ocorra; - enquanto no for decretada a nulidade da conduta administrativa, ela produzir efeitos jurdicos, mesmo sendo ilegal. Impessoalidade Princpio da isonomia no Direito Administrativo. No significa dar o mesmo tratamento a todos, mas, sim, em os iguais, igualmente, e os desiguais, desigualmente, na medida em que se desigualam, como ensinava o Professor Pontes de Miranda. Dessa forma, possvel um tratamento privilegiado desde que ele venha expressamente previsto em lei e esteja em conformidade com o interesse da sociedade. A ttulo de exemplo, o estatuto do Idoso prev privilgios a quem considerado idoso. Isso, contudo, no viola o princpio da impessoalidade, j que a sociedade brasileira reconhece tal tratamento como decorrncia do princpio da dignidade da pessoa humana. Da mesma forma, o tratamento conferido s micro e pequenas empresas especial, mas, como atende aos interesses da sociedade, porque gera empregos, tributos, promove a circulao de renda, isonmico. Dois institutos muito importantes do Direito Administrativo que decorrem diretamente da obedincia ao princpio da impessoalidade so o concurso pblico e a licitao, nos quais a Administrao abre a possibilidade a qualquer pessoa do povo, que atenda aos requisitos estabelecidos em lei, de vir se relacionar com a Administrao, seja para se tornar servidor no primeiro caso, seja para oferecer sua proposta, no segundo. Moralidade Obrigao de honestidade, de probidade. Ser honesto quer dizer ser fiel ao interesse pblico definido na lei. exigido da Administrao como um todo, de cada agente pblico e tambm dos particulares que se relacionam com a Administrao. Em Direito Administrativo, a violao grave ao dever de moralidade chamada de improbidade administrativa e est prevista no artigo 37, 4, CR/88 e na lei n 8.429/92. Publicidade Dever de clareza, de transparncia. Como a Administrao no titular do interesse pblico (que pertence ao povo), aquilo que acontece na esfera administrativa deve ser publicizado. A publicidade a regra porque o controle exigncia do estado Democrtico de Direito - somente incide sobre o que tornado acessvel.
Atualmente, as presunes de legalidade e veracidade tm menor fora jurdica. Nas aes movidas tanto pelo particular quanto pelo servidor pblico contra a Administrao, diante do princpio da isonomia processual que determina um tratamento diferente aos desiguais e da constatao da hipossuficincia dos primeiros perante a mquina administrativa, muito comum que o magistrado ordene a requisio de documentos a serem fornecidos pelo Poder Pblico ou mesmo conceda a inverso do nus da prova a favor desses Autores.
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DIREITO ADMINISTRATIVO Ana Cristina Sette Bicalho Goulart As duas nicas excees a esse princpio vm trazidas no artigo 5, LX: restrio publicidade determinada em lei para a proteo da intimidade (do particular ou do agente pblico) e do interesse social. A publicidade tambm condio de validade dos atos administrativos, ou seja, apenas quando se tornam claros, eles esto em conformidade com a ordem jurdica. Do dever de publicidade decorre ao constitucional de habeas data (artigo 5, LXXII da CR/88), o direito a certides e o direito de petio (ambos do artigo 5, XXXIV da
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CR/88).

O dever de motivao que a Administrao Brasileira tem, ou seja, o dever de expor por escrito as razes de fato e de direito que justificam a prtica de qualquer uma de suas condutas, decorre do princpio da publicidade. Eficincia Foi tornado expresso no caput do artigo 37 da CR/88 por meio da Emenda Constitucional n 19/98. A nica alterao trazida por meio dessa Emenda Constitucional para o princpio da eficincia que, antes dela, esse dever no estava escrito na Constituio era um princpio implcito - mas a Administrao j tinha o dever de ser eficiente mesmo assim. O dever de eficincia o de atender a um padro mnimo de qualidade dos produtos e servios administrativos sempre estabelecido em lei. Assim, como o dever de moralidade, exigido da Administrao como um todo e de cada agente pblico. A construo desse princpio teve inspirao na iniciativa privada, pois l o sucesso de um negcio medido pelo grau de satisfao de seu cliente. importante ressaltar, contudo, que a eficincia to importante quanto todos os outros princpios estruturantes do regime jurdico administrativo, de modo que no possvel que, em nome de uma maior eficincia, seja preterido, por exemplo, o princpio da legalidade. Devido Processo Legal Administrativo O direito ao devido processo legal vem expresso no artigo 5, LIV e LV da CR/88 e integra a teoria geral de processo, sendo vlido tanto para o processo judicial, quanto para o processo administrativo.
Art. 5 - (...) LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Consiste no direito de que seja rigorosamente respeitada uma srie concatenada de atos que visam a um ato final. Quais atos devero ser praticados, em qual ordem, por quem e em que prazo so definies da lei quando esta organiza esse caminho a ser seguido a fim de que o interesse pblico seja prestigiado. muito importante porque em sede do devido processo legal administrativo que se tem a oportunidade de produo do contraditrio e da ampla defesa. Os mais importantes processos legais do Direito Administrativo so o concurso pblico, a licitao, a desapropriao, o processo para alienao de bem pblico e o tombamento. Em todos eles, o rito estabelecido nas diversas leis administrativas dever ser atendido sob pena de ilegalidade. - Princpios Constitucionais Implcitos: tais princpios tm a mesma fora jurdica dos princpios explcitos; a nica diferena que alguns esto escritos e outros no. Eles esto na Constituio por fora de uma interpretao histrico-sistemtica feita pelos aplicadores do Direito. Supremacia do Interesse Pblico sobre o Interesse Particular o particular, quando age, o faz na defesa de seu interesse pessoal, que tutelado pelo Direito. A Administrao, quando age, o faz em nome de toda a sociedade.
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CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro Lumen Juris, 2004, p. 18. 12

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DIREITO ADMINISTRATIVO Ana Cristina Sette Bicalho Goulart No choque aparente entre o interesse privado e o pblico, deve prevalecer o interesse que a Administrao est defendendo, desde que isso venha definido em lei. Esse princpio fundamenta toda a utilizao de poderes e prerrogativas pblicas.
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Indisponibilidade do Interesse Pblico pela Administrao a Administrao deve realizar suas condutas sempre velando pelos interesses da sociedade, nunca dispondo deles, uma vez que pertencem ao povo brasileiro. A disponibilidade dos interesses pblicos somente pode ser feita pelo legislador. Mais uma vez, dois importantes institutos que concretizam o dever de indisponibilidade do interesse pblico pela Administrao so a licitao e o concurso pblico. No primeiro caso, a Administrao no pode escolher sem nenhum critrio objetivo definido em lei com quem vai celebrar contrato; a lei estabelece um processo administrativo que deve ser rigorosamente seguido a fim de que se possa escolher o interessado que apresente a proposta mais vantajosa. Idem com relao ao concurso pblico: se h uma vaga na estrutura administrativa, a escolha de quem ser nomeado no pode ser aleatria; por meio do concurso, pretende-se dar a mesma oportunidade a todos que preenchem os requisitos estabelecidos em lei de apresentarem sua capacidade fsica e intelectual de ser escolhido. Razoabilidade ou Proporcionalidade Dever de pesar os prs e os contras de uma situao antes de agir a fim de que seja utilizado o meio menos gravoso possvel para atendimento do interesse social. Dever de se pesar os meios a serem utilizados tendo-se em vista a finalidade a ser buscada. Vedao aplicao de obrigaes e sanes em medida superior quilo que for estritamente o necessrio ao interesse coletivo. Proibio de uso de uma bola de canho para matar um mosquito. Exemplos: entre a compra e venda e a desapropriao, dever ser escolhida a primeira se for possvel; uma infrao disciplinar leve praticada por um servidor ensejar a aplicao de uma pena leve pelo Poder Pblico e no de uma mdia ou grave; ser usada uma notificao se for suficiente para corrigir uma obra ilcita e detrimento ao seu embargo. OBS: mais uma vez, chama-se ateno de que em todas as atuaes administrativas, todos os princpios expressos e implcitos devem estar atendidos cumulativamente, simultaneamente. Basta a violao a um deles para haver a violao ao regime jurdico administrativo como um todo e, conseqentemente, a ordem jurdica. Como o princpio da legalidade exige no somente a adequao lei, mas tambm Constituio, ao decreto, resoluo, etc. e a todos os outros princpios, basta haver afronta a um nico princpio para haver tambm afronta ao princpio da legalidade.

2.2 - PODERES ADMINISTRATIVOS


Ao mesmo tempo em que a Administrao possuiu maiores limitaes do que o particular quando vai atuar (veja, por exemplo, a necessidade de atendimento a todos os princpios constitucionais), ela possuiu tambm maiores poderes e prerrogativas dos que os particulares. Dentre essas prerrogativas, destacam-se os Poderes Administrativos. So poderes-deveres irrenunciveis devido indisponibilidade do interesse pblico e prerrogativas de autoridade que somente podem ser exercidas nos estritos limites traados pela ordem jurdica, sob pena de ilegalidade. Poder Normativo Poder que a Administrao Pblica tem de criar atos normativos que parecem muito com a lei, porque so genricos, abstratos e valem para uma srie de pessoas indeterminadas. H, entretanto, uma diferena importantssima entre eles: a lei que inova na ordem jurdica, criando obrigaes e ato normativo da Administrao, no tem esse poder por determinao do artigo 5, II da CR/88 que traz a redao:
Art. 5 - (...) II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei;

Assim, em nenhuma hiptese a Administrao Pblica poder criar, por fora prpria, obrigaes que no tenham sido previstas em lei.
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DIREITO ADMINISTRATIVO Ana Cristina Sette Bicalho Goulart ato normativo da Administrao, por exemplo, o Decreto Regulamentar, a Portaria, o Aviso, a Circular, a Carta, a Instruo Normativa e quaisquer outras medidas que sejam genricas, abstratas e incidam sobre pessoas indeterminadas. O ato administrativo normativo mais famoso o Decreto Regulamentar, tambm chamado de Decreto Executivo, e somente pode ser expedido pelo Chefe do Executivo de todos os mbitos federativos (Presidente da Repblica, Governadores Estaduais e Prefeitos Municipais). Sua finalidade permitir a aplicao da lei, retirando-lhe as omisses, aclarando, dando exemplos ou trazendo algum detalhe que a lei no tenha trazido. Vem previsto no artigo 84, IV da CR/88. Quando o Chefe do Executivo est expedindo o Decreto Regulamentar, tambm chamado de Decreto Executivo, est exercendo Poder Regulamentar. Isto porque o decreto regulamentar decreto no aspecto formal e regulamento no aspecto material. Dispe o artigo 84, IV da CR/88 que:
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Art. 84 Compete privativamente ao Presidente da Repblica: (...) IV sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo. (...) VI dispor, mediante decreto, sobre: a) organizao e funcionamento da administrao federal quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos;

Assim, o conceito de Poder Normativo diferente do de Poder Regulamentar; enquanto Poder Normativo a prerrogativa de criao de qualquer ato normativo da Administrao, inclusive o Decreto, e pode ser exercido por vrias autoridades, o Poder Regulamentar a possibilidade exclusiva de expedio de decreto regulamentar e que existe s para o Chefe do Executivo. O Congresso Nacional pode sustar atos do Poder Executivo que exorbitem o poder regulamentar segundo o artigo 49, V da CR/88. Poder de Polcia a atividade administrativa de fiscalizao se o particular est cumprindo os comandos legais e , ao mesmo tempo, um poder, uma possibilidade de exercer prerrogativas sobre situaes jurdicas de tais particulares. Pressupe necessidade, proporcionalidade e eficcia da atuao administrativa. fundamentado na supremacia do interesse pblico sobre o privado. Os interesses pblicos mais comumente prestigiados por meio dessa atividade so o meio-ambiente, sade pblica, segurana, defesa do consumidor, patrimnio cultural e 8 planejamento urbanstico. O poder de polcia apresenta as seguintes caractersticas peculiares e concomitantes: 1. Discricionariedade Nos casos de fiscalizao, muito comum que a lei preveja para a Administrao Pblica alguma margem de liberdade entre agir ou no agir, agir agora ou depois, atender um, dois ou trs condicionamentos, produzir este ou aquele efeito jurdico. Isso ocorre todas as vezes que o legislador reconhece que no tem a possibilidade de previso de todas as hipteses que poderiam surgir no mundo dos fatos e decide transferir a deciso para a Administrao verificar no caso concreto qual a conduta mais adequada ao interesse pblico. Essas situaes exigem da autoridade administrativa um juzo de convenincia, oportunidade, justia e equidade. 2. Imperatividade ou coercibilidade Prerrogativa de que goza a Administrao Pblica de impor obrigaes ao particular com base na lei, independente da vontade do particular. Exemplos: algum que ultrapassa o sinal vermelho e multado. A multa aplicada pelo membro da polcia administrativa ligada polcia de trnsito ante a afronta do Cdigo
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Em Belo Horizonte, a lei municipal n 5.953/91 transferiu BHTRANS (sociedade de economia mista municipal) os servios pblicos de transporte coletivo e individual de passageiros, trfego, trnsito e sistema virio. Transferiu tambm, sob a designao genrica de controle, a fiscalizao correspondente , chamada pelo Direito Administrativo de poder de polcia, na qual est implcita a faculdade de aplicar sanes aos infratores.

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DIREITO ADMINISTRATIVO Ana Cristina Sette Bicalho Goulart Brasileiro de Trnsito. A multa cria uma obrigao de pagar quantia certa imposta pela lei e aplicada independentemente da vontade do particular. O mesmo acontece se um restaurante interditado por um membro da polcia sanitria em cumprimento das leis sanitrias porque o alimento ali vendido imprprio para o consumo humano, no havendo margem para a considerao sobre a anuncia do particular sobre o fechamento temporrio ou definitivo do estabelecimento. 3. Auto-executoriedade Poder da Administrao Pblica de impor obrigaes ao particular, independente da autorizao prvia do Poder Judicirio. Os particulares tambm no possuem em regra esse poder. Exemplos: A mesma multa que o guarda de trnsito aplicou em decorrncia da violao do Cdigo Brasileiro de Trnsito tem os atributos de imperatividade (no dependeu da anuncia do particular) e de auto-executoriedade (no precisou de autorizao prvia do juiz). O mesmo pode ser dito para o embargo do restaurante.
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Poder hierrquico A Administrao Pblica estruturada em cada ente federado na forma de uma pirmide. O cume da pirmide o Chefe do Executivo (Presidente da Repblica, Governador de Estado e Prefeito Municipal). A estruturao interna dessa pirmide feita por lei, j que esta cria o cargo, emprego ou funo pblica e determina as relaes de coordenao e subordinao de quem o superior hierrquico e quem tem o dever de controle das atividades dos subordinados. Quando a lei cria o cargo/emprego/funo pblica de chefe, ela cria, conseqentemente, a obrigao de controle. Se o chefe omisso nesse controle, pode estar cometendo o crime de condescendncia criminosa previsto no artigo 320 do Cdigo Penal. Decorrem, do poder hierrquico, os seguintes deveres a serem exercidos pelo chefe: anulao/invalidao/decretao de nulidade (quando h a prtica de conduta ilegal por parte do subordinado), revogao (a conduta do subordinado lcita, mas a escolha discricionria quando exista - no foi a mais interessante, existindo outra conduta que melhor atenderia ao interesse pblico), delegao (transferncia de competncia de uma pessoa para outra, ou seja, determinao de que a atividade a ser exercida por um dever ser feita por outro) e avocao (trazer a si a competncia, ou seja, chamar a si a responsabilidade de execuo de uma atividade). Todos esses deveres de anulao, revogao, delegao e avocao exercidos pelo chefe exigem motivao - a exposio das razes de fato e de motivo que justificam a sua prtica. A princpio, somente h exerccio de hierarquia na funo administrativa, no havendo tal caracterstica com relao s atividades legislativa e jurisdicional. Deve-se destacar, contudo, que a Emenda Constitucional n 45/04 instituiu a smula vinculante e o Conselho Nacional de Justia, criando com isso hierarquia para as decises jurisdicionais, segundo uma parte da doutrina. Poder disciplinar Poder que a Administrao Pblica tem de aplicar punies ao servidor quando verificado que ele praticou alguma ilegalidade. A pena a ser aplicada depende da ilegalidade cometida, e as leis traro o rol de penalidades que devero ser escolhidos com obedincia ao princpio da razoabilidade ou proporcionalidade. Assim, ilegalidade grave exige pena grave, ilegalidade mdia exige pena mdia, e ilegalidade leve exige pena leve. Antes da aplicao da pena, h SEMPRE a necessidade de instaurao do devido processo legal administrativo no qual sejam assegurados o contraditrio e a ampla defesa nos termos do artigo 5, incisos LIV e LV da CR/88.. muito comum na aplicao do poder disciplinar a discricionariedade, ou seja, uso valorao subjetiva do administrador no espao de liberdade de deciso conferido pela lei. Nestes casos, a avaliao da gravidade da conduta e da pena a ser escolhida depende de convenincia, oportunidade, justia e equidade do aplicador da norma ante a ausncia do rigor existente para a tipicidade penal. Se for imputada ao servidor uma ilegalidade que ele no praticou ou se a pena aplicada for desproporcional, haver ilicitude na medida administrativa. Uma das principais diferenas entre o poder disciplinar e o poder de polcia que, por meio deste ltimo, o particular punido e, por meio do poder disciplinar, a punio recai sobre o servidor pblico. OBS: Alguns autores enumeram dentre os poderes administrativos os poderes discricionrio e vinculado. Celso Antnio Bandeira de Mello defende que no so os poderes
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DIREITO ADMINISTRATIVO Ana Cristina Sette Bicalho Goulart que so vinculado e discricionrio, mas, sim, o poder jurdico para praticar o ato denominado 9 competncia que pode conter discricionariedade ou no.
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MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. So Paulo: Malheiros. 2005. p. 400.

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3 - ATO ADMINISTRATIVO
Para uma conduta administrativa poder ser conceituada como ato administrativo, ela deve reunir alguns aspectos simultneos. Sem qualquer uma delas, pode at consistir numa conduta da Administrao, mas no poder ser denominado como ato administrativo.

3.1 - ASPECTOS QUE COMPEM A NOO DE ATO ADMINISTRATIVO


Os aspectos so de ordem material, subjetiva e formal. Aspecto Material O ato administrativo decorrncia da classificao do Direito Civil de ato jurdico. Ato jurdico uma manifestao de vontade que produz efeitos no mundo do direito. O ato administrativo, por sua vez, uma manifestao de vontade capaz de produzir efeitos jurdicos desde que estes sejam concretos, imediatos e vlidos para uma situao jurdica determinada. Sabe-se indicar sobre quem o ato est incidindo e qual a conseqncia que ele est produzindo. Por exemplo, o ato administrativo de aposentao produz o efeito jurdico de transferir a servidora Maria que uma pessoa determinada - para a inatividade remunerada. Esse ato vale para aquela servidora determinada e produz um efeito delimitado em seu alcance. Subjetivo A manifestao de vontade praticada pela Administrao Pblica existente em todos os poderes da Repblica de todas as esferas federativas quando exeram qualquer uma das atividades administrativas. Excepcionalmente, possvel que particulares especiais sobre os quais h uma incidncia maior do regime jurdico administrativo pratiquem atos administrativos. Formal Incidncia do regime jurdico administrativo com todos os princpios e regras jurdicas que o compem. Como j mencionado, o ato administrativo nasceu da noo de ato jurdico construda pelo Direito Civil, mas ganhou com o tempo um tratamento todo prprio, peculiar. Assim, enquanto os elementos constitutivos do ato jurdico so agente capaz, objeto lcito e forma prescrita ou no defesa em lei, o ato administrativo possui o C O M Fi Fo.

3.2 - ELEMENTOS OU REQUISITOS DO ATO ADMINISTRATIVO


Capacidade/Competncia A capacidade tem em vista a pessoa fsica que praticou o ato administrativo - o agente pblico. Este deve ser capaz de adquirir direitos e contrair obrigaes nos termos do Direito Civil de acordo com a teoria geral das capacidades. A competncia o poder jurdico definido em lei de praticar a conduta administrativa. Como regra geral, o instrumento jurdico criador de cargo, emprego ou funo a lei e, quando ela cria, j traz as definies de quais so as atividades que devem ser desempenhadas e quais so os poderes conferidos a esse desempenho. Cada carreira possui a competncia que a sua lei especfica determinar e, se for exercida qualquer atividade em desconformidade com a lei, o ato administrativo ser invlido com relao ao elemento competncia. Exemplos de competncia: a lei cria o cargo pblico de professora do Estado de Minas Gerais e cria o cargo de fiscal estadual, definindo regras de competncia para cada uma dessas carreiras. Se o fiscal quiser dar aula numa escola estadual, ele no tem poder jurdico, ou seja, competncia para isso. Ao mesmo tempo, a professora no tem poder de exercer a fiscalizao de empresas. Os vcios relativos capacidade so os vcios do consentimento estudados pelo Direito Civil (tais como o erro, o dolo, a coao, etc.), o impedimento (presuno absoluta de incapacidade) e a suspeio (presuno relativa de incapacidade).

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Os vcios com relao competncia so: - usurpao de funo particular no investido em cargo, emprego ou funo pblica pratica o ato administrativo; - excesso de poder servidor pblico excede os limites de sua regra de competncia; - funcionrio de fato servidor pblico est irregularmente investido no cargo, emprego ou funo pblica, mas age com a aparncia de legalidade. OBS: O abuso de poder ou abuso de autoridade pode ser desvio de poder ou de finalidade (vcio quanto finalidade) ou excesso de poder (vcio quanto competncia). Objeto O objeto o efeito jurdico que o ato produz; a repercusso por ele gerada no mundo jurdico. a lei quem define cada objeto de cada ato jurdico, no sendo possvel que o ato seja praticado para buscar qualquer outro efeito que no seja aquele definido legalmente. Exemplos de objeto: o ato de aposentao da Maria tem como efeito o de transferir essa servidora para a inatividade remunerada; o ato de remoo do Jos possui o efeito de transferir o servidor de uma localidade Uberlndia - para outra Uberaba -; o efeito do ato de licena para construir conferido ao Joo o de anuir que ele exera seu direito de construo em cumprimento da planta por ele apresentada perante a Prefeitura Municipal. Motivo So as razes de fato e de direito que justificam a prtica de um ato administrativo. Todo ato administrativo deve conter motivo, e sua definio sempre feita pela lei. A ausncia de motivo ou sua desconformidade com o motivo definido em lei levam ilegalidade desse elemento. A pergunta mais direta para se encontrar o motivo do ato administrativo : Por que o ato foi praticado? Exemplos de motivos: Voltando aos atos j mencionados, a aposentao da Maria ocorreu porque ela cumpriu no mundo dos fatos todos os requisitos legais para isso; Jos foi removido porque h servidores em excesso em Uberlndia e h uma deficincia de pessoal em Uberaba; Joo obteve a licena para construir porque atendeu a todos os condicionamentos trazidos na lei municipal para isto. Finalidade ou Fim o interesse pblico que se pretende alcanar com a prtica do ato administrativo. Tal como todos os outros elementos, sua definio sempre legal. A pergunta para se encontrar a finalidade : Para que o ato foi praticado? Exemplos de fins: seguindo ainda os exemplos acima, a aposentao da Maria ocorreu para atender ao princpio da dignidade da pessoa humana, concedendo repouso remunerado a uma pessoa que no tem mais fora de trabalho; a remoo de Jos ocorreu para atender ao princpio da isonomia ao dar um tratamento igualitrio aos servidores de Uberaba e Uberlndia em termos de distribuio de atividades; a licena conferida ao Joo tem por finalidade a ordenao do espao municipal em temos urbansticos. A violao ao elemento finalidade chamada de desvio de poder ou desvio de finalidade e ocorre sempre que a finalidade buscada no seja aquela definida em lei. Forma o aspecto exterior que o ato ganha. A grande maioria dos atos administrativos possui a forma escrita, porque a que melhor prestigia o princpio da publicidade e permite o seu controle. A ttulo de exceo, sinais, apitos, ordens verbais, placas so admitidos como forma do ato administrativo quando forem convencionais. - Observaes Importantes:

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DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito administrativo. So Paulo: Atlas, 2009, p. 229-230.

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DIREITO ADMINISTRATIVO Ana Cristina Sette Bicalho Goulart 1) Todo ato administrativo possuiu todos os elementos acima, e a ilegalidade pode ocorrer com relao a um, dois, trs ou a todos os elementos, depende do caso concreto. Basta a ilegalidade de um elemento do ato para que todo ele seja considerado ilegal. 2) Numa ordem cronolgica de fatos, primeiro ocorrem as razes para a prtica do ato - o motivo. Somente depois a Administrao Pblica pratica um ato administrativo que produzir o efeito definido na lei o objeto. S ento ser prestigiado algum interesse pblico - a finalidade.
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3) Motivo NO sinnimo de motivao. A motivao consiste em colocar o motivo - razes de fato e de direito que justificam a prtica do ato administrativo - no papel; em expor o motivo por escrito. Como regra geral, o Direito Administrativo brasileiro exige motivao de quase todos os atos administrativos. A motivao atendimento ao requisito de forma. So exemplos importantes de atos em que a motivao desnecessria nomeao e exonerao para cargo pblico de provimento em comisso nos termos do artigo 37, II da CR/88. 4) Relacionando motivo e motivao, h a Teoria dos Motivos Determinantes. Segundo ela, a motivao produzida vincula a Administrao Pblica mesmo nos poucos casos em que tal motivao no seria necessria. Assim, ainda que no seja exigvel, se ocorrer a motivao, ou seja, a exposio por escrito dos motivos que levaram prtica do ato administrativo, tais razes de fato e de direito expostas devero ser verdadeiras e em conformidade com o mundo dos fatos sob pena de ilegalidade da medida. 5) Lembrar que a publicidade condio e validade dos atos administrativos, como j dito no captulo relativo ao regime jurdico administrativo.

3.3 - ATO VINCULADO E ATO DISCRICIONRIO


Ver o quadro na pgina seguinte.

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ATO VINCULADO 1) O ato vinculado possui todos os seus elementos vinculados. Competncia sempre vinculada.

ATO DISCRICIONRIO 1) No ato discricionrio, pelo menos um de seus elementos discricionrio geralmente objeto e/ou motivo. Competncia e finalidade so sempre elementos vinculados. 2) A lei prev uma pequena margem de liberdade, porque o legislador no conseguiu visualizar todas as hipteses que a realidade poderia trazer. Ento, o administrador dever escolher qual a melhor atitude a ser tomada naquele caso concreto dentro do espao deixado por esta lei. Essa margem de liberdade, que chamada de mrito administrativo, dever ser exercida com um juzo de convenincia, oportunidade, justia e equidade. 3) O preenchimento dos requisitos legais do ato discricionrio gera para o particular/agente pblico apenas uma expectativa de direito, que no poder ser pleiteada por meio de nenhuma ao judicial.

2) A lei no prev nenhuma margem de subjetividade para a autoridade administrativa para que haja a aplicao da norma a um caso concreto.

3) O preenchimento de todos os requisitos legais do ato vinculado gera para o particular/agente pblico um direito subjetivo pblico a que ele seja praticado. Caso no seja, uma vez proposta uma ao judicial, o rgo julgador ordenar esta conduta. 4) O controle judicial sobre o ato vinculado verifica a legalidade de todos os seus elementos e, havendo vcios, determinar sua anulao.

4) O controle judicial sobre o ato discricionrio verifica a legalidade de todos os seus elementos e, havendo vcios, determinar sua anulao. O Poder Judicirio no poder analisar o mrito administrativo. 5) Exemplos: a autorizao para porte de arma (discricionariedade com relao ao motivo) e aplicao de multa ou suspenso ao servidor que tenha praticado infrao mdia (discricionariedade com relao ao objeto).

5) Exemplos: aposentadoria compulsria do artigo 40, 1, II da CR/88 e a licena para construir.

3.4 - ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO11


Presuno de Legalidade e de Veracidade Presume-se que os atos administrativos foram praticados em conformidade com a ordem jurdica e que os motivos apresentados para justific-los sejam verdadeiros. Trata-se de uma presuno relativa juris tantum, ou seja, aquela que admite prova em sentido contrrio. Disso decorre que o Poder Judicirio no poder se manifestar ex officio sobre a ilegalidade dos atos administrativos, sendo necessria a alegao do interessado nesse sentido (mesmo que se trate de nulidade absoluta para os autores que a admitem). Decorre tambm que, enquanto no for decretada a invalidade do ato, ele produzir todos os efeitos da mesma forma que o ato vlido.
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DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito administrativo. So Paulo: Atlas, 2009, p.190-195.

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Imperatividade ou Coercibilidade Prerrogativa de que goza a Administrao Pblica de impor obrigaes ao particular com base na lei, independente da vontade do particular. Este no possuiu esse poder, de modo que a criao de uma obrigao para outra pessoa exige, como regra geral, a anuncia alheia consagrada num contrato ou num ttulo executivo. Somente existe nos atos administrativos impositivos de obrigaes. Auto-Executoriedade Poder da Administrao Pblica de impor obrigaes ao particular independente da autorizao prvia do Poder Judicirio. Os particulares tambm no possuem em regra esse poder. Vem baseada na lei e urgncia. Tambm somente existe nos atos administrativos que impem obrigaes ao particular. composta da: -exigibilidade ou privilge du pralable - meios indiretos de coero que devem vir expressos na lei (ex: multa) - executoriedade ou privilge d`action d`office - meios diretos de coero, compelindo materialmente o particular, usando se necessrio a fora. Esses meios advm da lei e da urgncia. Tipicidade Para cada finalidade a ser alcanada, a lei prev um ato administrativo determinado. Utilizar um ato para alcanar a finalidade de outro fere tal atributo.

3.5 - ESPCIES DE ATOS ADMINISTRATIVOS12


1) Atos gerais ou normativos: normativos so aqueles que contm um comando geral do Executivo, visando correta aplicao da lei. O objetivo imediato de tais atos explicitar a norma legal a ser observada pela Administrao e pelos administrados. So eles: Decretos em sentido prprio e restrito: so atos administrativos da competncia exclusiva dos Chefes do Executivo, destinados a prover situaes gerais ou individuais, 13 abstratamente previstas de modo expresso, explcito ou implcito, pela legislao. Regulamentos: so atos administrativos, postos em vigncia por decreto, para especificar os mandamentos da lei ou prover situaes ainda no disciplinadas por lei; tem a misso de explic-la e de prover sobre mincias no abrangidas pela norma geral. Instrues normativas: so atos administrativos expedidos pelos Ministros de Estado para a execuo das leis, decretos e regulamentos (CR/88, artigo 87, pargrafo nico, II). Regimentos: so atos administrativos normativos de atuao interna, dado que se destinam a reger o funcionamento de rgos colegiados e de corporaes legislativas; s se dirige aos que devem executar o servio ou realizar a atividade funcional regimentada. Resolues: so atos administrativos normativos expedidos pelas altas autoridades do Executivo ou pelos presidentes de tribunais, rgos legislativos e colegiados administrativos, para administrar matria de sua competncia especfica. Deliberaes: so atos administrativos normativos ou decisrios emanados de rgos colegiados, quando normativas so atos gerais, quando decisrios, atos individuais; devem sempre obedincia ao regulamento e ao regimento que houver para a organizao e funcionamento do colegiado. 2) Atos Ordinatrios: so os que visam a disciplinar o funcionamento da Administrao e a conduta funcional de seus agentes. Emanam do poder hierrquico, razo pela qual podem ser expedidos por qualquer chefe de servio aos seus subordinados, desde que o faa nos limites de sua competncia. Os atos ordinatrios da Administrao aplicam-se apenas no mbito interno das reparties e s alcanam os servidores hierarquizados chefia que os expediu. No obrigam

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MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo: Malheiros. 2009. p.180-200. Segundo Helly: O nosso ordenamento admitiria duas modalidades de decretos gerais ou normativos: o independente ou autnomo (que dispe sobre matria no regulada especificamente em lei) e o regulamentar ou de execuo (que visa a explicar a lei e facilitar sua execuo). A existncia de decreto autnomo no Brasil, contudo, no admitida por outros administrativistas.

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DIREITO ADMINISTRATIVO Ana Cristina Sette Bicalho Goulart os particulares, nem os funcionrios subordinados a outras chefias. Dentre os atos ordinatrios merecem exame: Instrues: so ordens escritas e gerais a respeito do modo e forma de execuo de determinado servio pblico, expedidas pelo superior hierrquico com o escopo de orientar os subalternos no desempenho das atribuies que lhes esto afetas e assegurar a unidade de ao no organismo administrativo. Circulares: so ordens escritas, de carter uniforme expedidas a determinados funcionrios incumbidos de certo servio, ou de desempenho de certas atribuies em circunstncias especiais. Avisos: so atos emanados dos Ministros de Estado a respeito de assuntos afetos aos seus ministrios. Portarias: so atos administrativos internos pelos quais os chefes de rgo, reparties ou servios expedem determinaes gerais ou especiais a seus subordinados, ou designam servidores para funo e cargos secundrios. Ordens de Servio: so determinaes especiais dirigidas aos responsveis por obra ou servios pblicos autorizando seu incio, ou contendo imposies de carter administrativo, ou especificaes tcnicas sobre o modo e forma de sua realizao. Ofcios: so comunicaes escritas que as autoridades fazem entre si, entre subalternos e superiores e entre Administrao e particulares. Despachos: a) Despachos administrativos so decises que as autoridades executivas (ou legislativas e judicirias, em funes administrativas) proferem em papis, requerimentos e processos sujeitos sua apreciao. Tais despachos no se confundem com as decises judiciais, que so as que os juzes e tribunais do Poder Judicirio proferem no exerccio da jurisdio. O despacho administrativo, embora tenha forma e contedo jurisdicional, no deixa de ser um ato administrativo, como qualquer outro emanado do Executivo. b) Despacho normativo aquele que, embora proferido em caso individual, a autoridade competente determina que se aplique aos casos idnticos, passando a vigorar como norma interna da Administrao para as situaes anlogas subseqentes.
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3) Atos Negociais: so todos aqueles que contm uma declarao de vontade da Administrao apta a concretizar determinado negcio jurdico ou a deferir certa faculdade ao particular, nas condies impostas ou consentidas pelo Poder Pblico; enquadram-se os seguintes atos administrativos: Licena: o ato administrativo vinculado e definitivo pelo qual o Poder Pblico, verificando que o interessado atendeu todas as exigncias legais, faculta-lhe o desempenho de atividades ou a realizao de fatos materiais antes vedados ao particular. Exemplo: o exerccio de uma profisso, a construo de um edifcio em terreno prprio. Autorizao: o ato administrativo discricionrio e precrio pelo qual o Poder Pblico torna possvel ao pretendente a realizao de certa atividade, servio ou utilizao de determinados bens particulares ou pblicos, de seu exclusivo ou predominante interesse, que a lei condiciona aquiescncia prvia da Administrao, tais como o uso especial de bem pblico, o porte de arma, etc. Permisso: ato administrativo negocial, discricionrio e precrio, pelo qual o Poder Pblico faculta ao particular a execuo de servios de interesse coletivo, ou o uso especial de bens pblicos, a ttulo gratuito ou renumerado, nas condies estabelecidas pela Administrao. Aprovao: o ato administrativo discricionrio pelo qual o Poder Pblico verifica a legalidade e o mrito de outro ato ou de situaes e realizaes materiais de seus prprios rgos, de outras entidades ou de particulares, dependentes de seu controle, e consente na sua execuo ou manuteno. Admisso: o ato administrativo vinculado pelo qual o Poder Pblico, verificando a satisfao de todos os requisitos legais pelo particular, defere-lhe determinada situao jurdica de seu exclusivo ou predominante interesse, como ocorre no ingresso aos estabelecimentos de ensino mediante concurso de habilitao. Visto: o ato pelo qual o Poder Pblico controla outro ato da prpria Administrao ou do administrado, aferindo sua legitimidade formal pra dar-lhe exeqibilidade.

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DIREITO ADMINISTRATIVO Ana Cristina Sette Bicalho Goulart Homologao: ato de controle pelo qual a autoridade superior examina a legalidade e a convenincia se ato anterior da prpria Administrao, de outra entidade, ou de particular, para dar-lhe eficcia. Dispensa: o ato que exime o particular do cumprimento de determinada obrigao at ento exigida por lei. Exemplo: a prestao do servio militar. Renncia: o ato pelo qual o Poder Pblico extingue unilateralmente um crdito ou um direito prprio, liberando definitivamente a pessoa obrigada perante a Administrao. Protocolo Administrativo: o ato pelo qual o Poder Pblico acerta com o particular a realizao de determinado empreendimento ou atividade ou a absteno de certa conduta, no interesse recproco da Administrao e do administrado signatrio do instrumento protocolar.
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4) Atos enunciativos: so todos aqueles em que a Administrao se limita a certificar ou a atestar um fato, ou emitir uma opinio sobre determinado assunto, sem se vincular ao seu enunciado. Dentre os atos mais comuns dessa espcie merecem meno: Certides (administrativas): so cpias ou fotocpias fiis e autenticadas de atos ou fatos constantes no processo, livro ou documento que se encontre nas reparties pblicas. O fornecimento de certides, "independentemente do pagamento de taxas", obrigao administrativa (CR/88, artigo 5, XXXIV, "b"). Atestados: so atos pelos quais a Administrao comprova um fato ou uma situao de que tenha conhecimento por seus rgos competentes. No se confunde o atestado com a certido, porque esta reproduz atos ou fatos constantes de seus arquivos, ao passo que o atestado comprova um fato ou uma situao existente mas no constante de livros, papis ou documentos em poder da Administrao. A certido destina-se a comprovar fatos ou atos permanentes; o atestado presta-se comprovao de fatos ou situaes transeuntes, passveis de modificaes freqentes. Ambos so atos enunciativos, mas de contedo diferente. Pareceres: so manifestaes de rgo tcnicos sobre assuntos submetidos a sua considerao. O parecer tem carter meramente opinativo, no vinculando a Administrao ou os particulares a sua motivao ou concluses, salvo se aprovado por ato subseqente. a) Normativo: aquele que, ao ser aprovado pela autoridade competente, convertido em norma de procedimento interno; b) Tcnico: o que provm de rgo ou agente especializado na matria, no podendo ser contrariado por leigo ou por superior hierrquico. Apostilas: so atos enunciativos ou declaratrios de uma situao anterior criada por lei. 5) Atos Punitivos: so os que contm uma sano imposta pela Administrao queles que infringem disposies legais, regulamentares ou ordinatrias dos bens e servios pblicos. Visam a punir e reprimir as infraes administrativas ou a conduta irregular dos servidores ou dos particulares perante a Administrao. Multa: toda imposio pecuniria a que sujeita o administrado a ttulo de compensao do dano presumido da infrao; de natureza objetiva e se torna devida independentemente da ocorrncia de culpa ou dolo do infrator. Interdio administrativa: aquela que se funda no poder de polcia administrativa ou no poder disciplinar da Administrao sobre seus servidores. A interdio administrativa, como ato punitivo que , deve ser precedida de processo regular e do respectivo auto, que possibilite defesa do interessado. Destruio de coisas: o ato sumrio da Administrao pelo qual se inutilizam alimentos, substncias, objetos ou instrumentos imprestveis ou nocivos ao consumo ou de uso proibido por lei. - Decreto atos individuais (decreto de efeitos concretos) ou gerais emanados do Chefe do Executivo (decreto regulamentar ou decreto executivo).

3.6 CLASSIFICAES DOS ATOS ADMINISTRATIVOS14

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MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo: Malheiros. 2009. p.166-180.

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a) Quanto aos seus destinatrios: a.1) Atos gerais ou normativos ou regulamentares so aqueles expedidos sem destinatrios determinados, com finalidade normativa, alcanando todos os sujeitos que se encontrem na situao abrangida por seus preceitos. So atos de comando abstrato e impessoal, semelhantes aos da lei, e, por isso mesmo, revogveis a qualquer tempo pela Administrao, mas inatacveis por via judicial, a no ser pelo questionamento da constitucionalidade (art. 102, I, a, da CR/88). Somente quando os preceitos abstratos dos atos gerais so contravertidos pela Administrao em providncias concretas e especficas de execuo ou quando essa converso for iminente que se tornam impugnveis por quem se sentir lesado pela atuao administrativa. Os atos gerais, quando de efeitos externos, em respeito ao princpio da publicidade, dependem de publicao no orgo oficial para entrar em vigor e produzir seus resultados jurdicos, pois os destinatrios s ficam sujeitos s suas imposies aps essa divulgao. Exemplos: regulamentos, instrues normativas e circulares ordinatrias de servios. a.2) Atos individuais ou especiais so todos aqueles que se dirigem a destinatrios certos, podendo abranger umm ou vrios sujeitos, desde que sejam individualizados. Tais atos, quando de efeitos externos, entram em vigncia pela publicao no rgo oficial, e, se de efeitos internos ou restritos a seus destinatrios, admitem comunicao direta para o incio de sua operatividade ou execuo. Os atos individuais normalmente geram direitos subjetivos para seus destinatrios, como tambm criam-lhes encargos administrativos pessoais. Quando geram direitos adquiridos tornam-se irrevogveis, como j reconheceu o STF e o declarou na Smula 473. Nos demais casos podem ser revogados ou modificados conforme exija o interesse pblico, desde que a Administrao indenize o prejudicado, se for o caso. Exemplos: decretos de desapropriao, de nomeao, de exonerao, assim como as outorgas de licena, permisso e autorizao, e outros mais que conferem um direito ou impem um encargo a determinado administrado ou servidor. Obs.: Os atos gerais prevalecem sobre os atos individuais, ainda que provindos da mesma autoridade. Assim, um decreto individual no pode contrariar um decreto geral ou regulamentar em vigor. b) Quanto ao seu alcance: b.1) Atos internos so os destinados a produzir efeitos no recesso das reparties administrativas e, por isso mesmo incidem, normalmente, sobre os rgos e agentes da Administrao que os expediram. So atos de operatividade caseira, que no produzem efeitos com relao a estranhos. Podem ser gerais ou especiais, normativos, ordinatrios, punitivos e de outras espcies, conforme exigncias do servio pblico. No dependem de publicao no rgo oficial para a sua vigncia, bastando a cientificao direta aos destinatrios ou a divulgao regulamentar da repartio. b.2) Atos externos so todos aqueles que alcaam os administrados, os contratantes e, em certos casos, os prprios servidores, provendo sobre direitos, obrigaes, negcios ou conduta perante a Administrao. Tais atos, pela sua destinao s entram em vigor ou execuo depois de divulgados pelo rgo oficial, dado o seu interesse do pblico no seu conhecimento. Consideram-se, ainda, atos externos todas as providncias administrativas que, embora no atingindo diretamente o administrado, devam produzir efeitos fora da repartio que as adotou, como tambm as que onerem a defesa ou o patrimnio pblico, porque no podem permanecer unicamente na intimidade da Administrao, quando repercutem nos interesses gerais da coletividade. c) Quanto ao seu objeto: c.1) Atos de imprio ou de autoridade so todos aqueles que a Administrao pratica usando de sua supremacia sobre o administrado ou servidor e lhes impe obrigatrio atendimento. o que ocorre nas desapropriaes, nas interdies de atividade, nas ordens estatutrias. Tais atos podem ser gerais ou individuais, internos ou externos, mas sempre unilaterais, expressando a vontade onipotente do Estado e seu poder de coero. So, normalmente, atos revogveis e modificveis a critrio da Administrao que os expediu.
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DIREITO ADMINISTRATIVO Ana Cristina Sette Bicalho Goulart c.2) Atos de gesto so os que a Administrao pratica sem usar de sua supremacia sobre os destinatrios. Tal ocorre nos atos puramente de administrao dos bens e servios pblicos e nos negociais com os particulares, que no exigem coero sobre os interessados. Tais atos, desde que praticados regularmente, tornam-se vinculantes, geram direitos subjetivos e permanecem imodificveis pela Administrao, salvo quando precrios por sua prpria natureza. c.3) Atos de expediente so todos aqueles que se destinam a dar andamento aos processos e papis que tramitam pela raparties pblicas, preparando-os para a deciso de mrito a ser proferida pela autoridade competente. So atos de rotina interna, sem carter decisrio, sem carter vinculante e sem forma especial, geralmente praticados por servidores subaltenos, sem competncia decisria.
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d) Quanto ao seu regramento: d.1) Atos vinculados ou regrados so aqueles para os quais a lei estabelece os requisitos e condies de sua realizao. As imposies legais absorvem a liberdade do administrador; sua ao fica adstrita aos pressupostos estabelecidos pela norma legal para a validade Desatendido qualquer requisito, compromete-se a eficcia do ato praticado, tornandose possvel a anulao pela prpria Administrao, ou pelo Judicirio. Administrao impe-se o dever de motivar os atos vinculados, no sentido de evidenciar a conformao de sua prtica com as exigncias e requisitos legais que constituem pressupostos necessrios de sua existncia e validade. d.2) Atos discricionrios so os que a Administrao pode praticar com liberdade de escolha de seu contedo, de seu destinatrio, de sua convenincia, de sua oportunidade e do modo de sua realizao. A discricionariedade no se manifesta no ato em si, mas no poder de a Administrao pratic-lo pela maneira e nas condies que repute mais convenientes ao interesse pblico; a discricionariedade administrativa encontra fundamento e justificativa na complexidade e variedade dos problemas que o Poder Pblico tem que solucionar a cada passo e para os quais a lei, por mais casustica que fosse no poderia prever todas as solues, ou, pelo menos, a mais vantajosa para cada caso ocorrente; discricionrios s podem ser os meios e modos de administrar, nunca os fins a atingir. e) Quanto formao do ato: e.1) Ato simples o que resulta da manifestao de vontade de um nico rgo, unipessoal ou colegiado. No importa o nmero de pessoas que participaram da formao do ato; o que importa a vontade unitria que expressam para dar origem, afinal, ao ato colimado pela Administrao. Tanto ato simples o despacho de um chefe de seo como a deciso de um conselho de contribuintes. e.2) Ato complexo o que se forma pela conjugao de vontades de mais de um rgo administrativo. O essencial, nesta categoria de atos, o concurso de vontades de rgos diferentes para a formao de um ato nico. No se confunda ato complexo com procedimento administrativo. No ato complexo integram-se as vontades de vrios rgos para a obteno de um mesmo ato; no procedimento administrativo praticam-se diversos atos intermedirios e autnomos para a obteno de um ato final e principal. Cabe ressaltar que, para obteno de um ato (simples ou complexo) pode haver necessidade de um procedimento administrativo anterior sua prtica, como ocorre nas nomeaes precedidas de concurso. O ato complexo s se aperfeioa com a integrao da vontade final da Administrao, e a partir deste momento que se torna atacvel por via administrativa ou judicial; o procedimento administrativo impugnvel em cada uma de suas fases, embora o ato final s se torne perfeito aps a prtica do ltimo ato formativo. e.3) Ato composto o que resulta nica de um rgo, mas depende da verificao por parte de outro, para se tornar exequvel. Exemplo: uma autorizao que dependa do visto de uma outra autoridade superior. Em tal caso a autorizao ato principal e o visto o ato complementar que lhe d exiquibilidade. Obs.: O ato composto distingue-se do ato complexo porque este se forma com a conjugao de vontades de rgos diversos, ao passo que auele formado pela vontade nica de um rgo, sendo apenas ratificado por outra autoridade. Essa distino essencial para se fixar o momento da formao do ato e saber-se quando se torna operante e impugnvel.
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f) Quanto ao contedo: f.1) Ato constitutivo o que cria uma nova situao jurdica individual para seus destinatrios, em relao Administrao. So atos dessas categorias as licenas, as nomeaes de funcionrios, as sanes administrativas e outros mais que criam direitos ou impem obrigaes aos particulares ou aos seus prprios servidores pblicos. f.2) Ato extintivo ou desconstitutivo o que pe termo a situaes individuais. Exemplos: a cassao de autorizao, a encampao de servio de utilidade. f.3) Ato declaratrio o que visa preservar direitos, reconhecer situaes preexistentes ou, mesmo, possibilitar seu exerccio. So exemplos dessa espcie a apostila de ttulos de nomeao, a expedio de certides e demais fundados em situaes jurdicas anteriores. f.4) Ato alienativo o que opera a transferncia de bens direitos de um titular a outro. Tais atos, em geral, dependem de autorizao legislativa ao Executivo, porque sua realizao ultrapassa os poderes ordinrios de administrao. f.5) Ato modificativo o que tem por fim alterar situaes preexistentes, sem suprimir direitos ou obrigaes, como ocorre com aqueles alteram horrios, percrusos, locais de reunio e outras situaes anteriores estabelecidas pela Administrao. f.6) Ato abdicativo aquele pelo qual o titular abre mo de um direito. A peculiariedade desse ato seu carter incondicionvel e irretratvel. Desde que consumado, o ato irreversvel e imodificvel, como so as renncias de qualquer tipo. Todo ato abdicativo a ser expedido pela Administrao depende de autorizao legislativ, por exceder da conduta ordinria do administrador pblico. g) Quanto a eficcia: g.1) Ato vlido o que provem de autoridade competente para pratic-lo e contm todos os requisitos necessrios sua eficcia. O ato vlido pode, porm, ainda no ser exeqvel, por pendente de condio suspensiva ou termo no verificado. g.2) Ato nulo o que nasce afetado de vcio insanvel por ausncia ou defeito substancial em seus elementos constitutivos ou no procedimento formativo. A nulidade pode ser explcita ou virtual. explcita quando a lei a comina expressamente, indicando os vcios que lhe do origem; virtual quando a invalidade decorre da infringncia de princpios especficos do Direito Pblico, reconhecidos por interpretao das normas concernentes ao ato. Em qualquer destes casos, porm, o ato ilegtimo ou ilegal e no produz qualquer efeito vlido entre as partes, pela evidente razo de que no se pode adquirir direitos contra a lei. A nulidade, todavia, deve ser reconhecida e proclamada pela Administrao ou pelo judicirio, no sendo permitido ao particular negar exeqibilidade ao ato administrativo, ainda que nulo, enquanto no for regularmente declarada sua invalidade, mas essa declarao opera ex tunc, isto , retroage as suas origens e alcana todos os seus efeitos passados, presentes e futuros em relao s partes, s se admitindo exceo para com os terceiros de boa-f, sujeitos s suas conseqncias reflexas. g.3) Ato inexistente o que apenas tem aparncia de manifestao regular da Administrao, mas no chega a se aperfeioar como ato administrativo. o que ocorre, p. ex., com o "ato" praticado por um usurpador de funo pblica. Tais atos equiparam-se, em nosso Direito, aos atos nulos, sendo, assim, irrelevante e sem interesse prtico a distino entre nulidade e inexistncia, porque ambas conduzem ao mesmo resultado - a invalidade - e se subordinam s mesmas regras de invalidao. Ato inexistente ou ato nulo ato ilegal e imprestvel, desde o seu nascedouro. h) Quanto exeqibilidade: h.1) Ato perfeito aquele que rene todos os elementos necessrios sua exeqibilidade ou operatividade, apresentando-se apto e disponvel para produzir seus regulares efeitos. h.2) Ato imperfeito o que se apresenta incompleto na sua formao ou carente de um ato complementar para tornar-se exeqvel e operante. h.3) Ato pendente aquele que, embora perfeito, por reunir todos os elementos de sua formao, no produz seus efeitos, por no verificado o termo ou a condio de que depende sua exeqibilidade ou operatividade. O ato pendente pressupe sempre um ato perfeito, visto que antes de sua perfectibilidade no pode estar com efeitos suspensos.
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DIREITO ADMINISTRATIVO Ana Cristina Sette Bicalho Goulart h.4) Ato consumado - o que produziu todos os seus efeitos, tornando-se, por isso mesmo, irretratvel ou imodificvel por lhe faltar objeto.
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i) Quanto ao modo de execuo: i.1) Ato auto-executrio aquele que traz em si a possibilidade de ser executado pela prpria Administrao, independentemente de ordem judicial. i.2) Ato no auto-executrio o que depende de pronunciamento judicial para produo de seus efeitos finais, tal como ocorre com a dvida fiscal, cuja execuo feita pelo Judicirio, quando provocado pela Administrao interessada na sua efetivao. j) Quanto ao objetivo visado pela Administrao: j.1) Ato principal o que encerra a manifestao de vontade final da Administrao. O ato principal pode resultar de um nico rgo (ato simples), ou da conjugao de vontades de mais de um rgo (ato complexo) ou, ainda, de uma sucesso de atos intermedirios (procedimento administrativo). j.2) Ato complementar o que aprova ou ratifica o ato principal, para dar-lhe exeqibilidade. O ato complementar atua como requisito de operatividade do ato principal, embora este se apresente completo em sua formao desde o nascedouro. j.3) Ato intermedirio ou preparatrio o que concorre para a formao de um ato principal e final. Assim, numa concorrncia, so atos intermedirios o edital, a verificao de idoneidade e o julgamento das propostas, porque desta sucesso que resulta o ato principal e final objetivado pela Administrao, que a adjudicao da obra ou do servio ao melhor proponente. O ato intermedirio sempre autnomo em relao aos demais e ao ato final, razo pela qual pode ser impugnado e invalidado isoladamente (o que no ocorre com o ato complementar), no decorrer do procedimento administrativo. j.4) Ato-condio todo aquele que se antepe a outro para permitir a sua realizao. O ato-condio destina-se a remover um obstculo prtica de certas atividades pblicas ou particulares, para as quais se exige a satisfao prvia de determinados requisitos. Assim, o concurso ato-condio da nomeao efetiva; a concorrncia ato-condio dos contratos administrativos. Como se v, o ato-condio sempre um ato-meio para a realizao de um ato-fim. A ausncia do ato-condio invalida o ato final, e essa nulidade pode ser declarada pela prpria Administrao ou pelo judicirio, porque matria de legalidade, indissocivel da prtica administrativa. j.5) Ato de jurisdio ou jurisdicional todo aquele que contm deciso sobre matria controvertida. No mbito da Administrao, resulta, normalmente, da reviso de ato do inferior pelo superior hierrquico ou tribunal administrativo, mediante provocao do interessado ou de ofcio. O ato administrativo de jurisdio, embora decisrio, no se confunde com o ato judicial ou judicirio propriamente dito (despacho, sentena, acrdo em ao e recurso), nem produz coisa julgada no sentido processual da expresso, mas quando proferido em instncia final torna-se imodificvel pela Administrao. k) Quanto aos efeitos: k.1) Ato constitutivo aquele pelo qual a Administrao cria, modifica ou suprime um direito do administrado ou de seus servidores. Tais atos, ao mesmo tempo em que geram um direito para uma parte, constituem obrigao para a outra. k.2) Ato desconstitutivo aquele que desfaz uma situao jurdica preexistente. Geralmente vem precedido de um processo administrativo com tramitao idntica do que deu origem ao ato a ser desfeito. k.3) Ato de constatao aquele pelo qual a Administrao verifica e proclama uma situao ftica ou jurdica ocorrente. Tais atos vinculam a Administrao que os expede, mas no modificam, por si ss, a situao constatada, exigindo outro ato constitutivo ou desconstitutivo para alter-la. Seus efeitos so meramente verificativos.

3.7 - MODALIDADES DE EXTINO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS15

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MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. So Paulo: Malheiros. 2005. p. 414-416.

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1 - Cumprimento de seus efeitos; 2 - Desaparecimento do sujeito ou do objeto; 3 Retirada: ato concreto do Poder Pbico extintivo do ato anterior. Apresenta as seguintes espcies: - Anulao ou Invalidao (abaixo explicada); - Revogao (abaixo explicada); - Contraposio ou Derrubada editado outro ato com base em competncia diversa cujos efeitos se contrapem aos do ato anterior. Exemplo: exonerao em relao nomeao do mesmo servidor; - Caducidade sobreveio norma jurdica posterior que tornou inadmissvel situao antes permitida pelo direito. Exemplo: retirada da permisso de funcionamento de um parque de diverses quando foi alterada a lei de zoneamento urbano, tornando incompatvel esse uso; - Cassao destinatrio descumpriu condies que deveriam permanecer cumpridas para continuar desfrutando da situao jurdica. Exemplo: retirada de licena para funcionamento de um hotel que virou casa de prostituio; 4 Renncia.

- Anulao e Revogao Anulao a retirada do ato administrativo ilegal do mundo jurdico, apagando todos os efeitos produzidos no mundo jurdico como se esse ato no tivesse sido praticado. Anulao, nulidade e invalidao so sinnimos no Direito Administrativo. A anulao produz efeitos retroativos (ex tunc), extinguindo o ato a todos os seus efeitos desde o seu nascimento. A competncia para anular o ato administrativo ilegal pertence prpria Administrao (denominado controle administrativo nas espcies autotutela e tutela), ao Poder Judicirio (controle judicial sobre a Administrao Pblica) e ao Poder Legislativo (controle legislativo sobre a Administrao Pblica). Tantos os atos vinculados quanto os discricionrios podem ser anulados, bastando para tanto que sejam ilegais. Exemplo de anulao de ato vinculado - A Administrao aposentou compulsoriamente um servidor com 69 anos quando deveria ter sido com 70 anos. Como esse um ato ilcito, dever haver sua anulao. Exemplo de anulao de ato discricionrio Uma pessoa consegue autorizao para porte de arma por meio de suborno de um policial federal. A ilegalidade atingiu o motivo - que est em desconformidade com o motivo trazido em lei e com a finalidade que no pblica. O porte de arma concedido, ento, ato ilcito, que dever ser anulado. A revogao, por sua vez, outra forma de extino do ato administrativo, cabvel quando o ato administrativo lcito, mas, ao mesmo tempo, inconveniente ou inoportuno. Se o ato ilegal, deve ser anulado. Na revogao, o ato legal, mas no foi a melhor escolha dentro daquela pequena margem de liberdade que a lei conferiu ao administrador, chamada de discricionariedade ou mrito administrativo. A competncia para revogar pertence Administrao Pblica (controle administrativo nas espcies autotutela e tutela) e ao Poder Legislativo (controle legislativo sobre a Administrao). O Poder Judicirio no possui tal competncia. Os efeitos da revogao so no-retroativos (ex nunc). Assim, todos os efeitos praticados at a revogao do ato sero mantidos, mas da revogao para frente no haver mais efeitos. A revogao consiste numa reavaliao se a pequena margem de liberdade conferida pela lei ao administrador foi bem aplicada ou no e isso s existe no ATO DISCRICIONRIO. No ato vinculado, no possvel revogao, porque a lei no d margem subjetividade se o ato vinculado foi praticado de acordo com a lei, ento ele lcito e dever ser obrigatoriamente mantido. Assim, tanto o ato vinculado quanto o discricionrio podem ser
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DIREITO ADMINISTRATIVO Ana Cristina Sette Bicalho Goulart anulados se ilcitos mas apenas o ato discricionrio poder ser revogado se for lcito mas inconveniente ou inoportuno. Ressalte-se tambm que a revogao no pode ser exercida sobre um ato que j exauriu seus efeitos porque, nesse caso, no haveria o que ser mudado com relao s conseqncias futuras da medida. Exemplo de revogao de ato discricionrio uma vez praticada uma infrao mdia pelo servidor, ele poder ser punido ou com a pena de multa ou com a de suspenso. possvel que, ante o caso concreto, a despeito de ter sido aplicada a pena de multa, o chefe, ao analisar a situao, conclua que esta no foi a melhor escolha para a situao. A multa no est errada - pois a lei permite sua aplicao mas a pena de suspenso teria sido mais adequada. Diante disso, ocorrer a revogao da pena de multa e ser aplicada a suspenso ao servidor.
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3.8 - CONVALIDAO OU SANEAMENTO


A convalidao um ato administrativo por meio do qual suprido o vcio existente em outro ato ilegal a fim de que sejam mantidos os efeitos jurdicos produzidos no tempo. Prestigia o princpio da segurana jurdica. Pode ser feita pela Administrao ou pelo particular, neste ltimo caso, quando o ato dependia de sua manifestao de vontade que no ocorreu. No possvel a convalidao quando se tratar de competncia exclusiva e a autoridade competente no queira corrigir a ilegalidade pela convalidao, vcio com relao ao motivo ou com relao finalidade. Tambm no ser possvel quando houver a impugnao do interessado ou j tenha sido operada a prescrio.

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4 - ORGANIZAO DA ADMINISTRAO PBLICA BRASILEIRA


A Administrao Pblica Brasileira estruturada em Administrao Direta e Indireta.

ADMINISTRAO PBLICA BRASILEIRA Administrao Pblica Direta Centro do poder administrativo. A maioria das prerrogativas pblicas, das atividades administrativas e dos deveres foi conferida AP Direta. Sua estruturao foi feita pela Constituio da Repblica em sua redao originria. Integram a AP Direta, exclusivamente: - Autarquias; - Unio Federal; - Empresas Pblicas; - Estados- Membros; - Sociedades de Economia Mista; - Distrito Federal; - Municpios. - Fundaes de Direito Pblico criadas pelo Poder Pblico; - Fundaes de Direito Privado criadas pelo Poder Pblico; - Consrcios Pblicos quando forem pessoas jurdicas de direito pblico (denominados associaes pblicas). Lei 11.107/05, artigo 6, 2. Administrao Pblica Indireta Periferia do poder administrativo. Estas pessoas jurdicas possuem menores poderes porque exercem um menor nmero de atividades pblicas. Sua estruturao feita por meio de lei especfica. Integram a AP Indireta, exclusivamente:

A Unio Federal, os Estados-Membros, o Distrito Federal e os Municpios so pessoas jurdicas de direito pblico interno. Dizer que so pessoas jurdicas significa que tm personalidade jurdica, capacidades, patrimnio, servidores, atividades e deveres prprios. Dizer que so de direito pblico significa que o Direito Pblico com destaque para o Direito Constitucional e Administrativo incidir em todas as suas relaes jurdicas. Com a promulgao da Constituio da Repblica de 1988, os entes da Administrao Pblica Direta receberam uma srie de atividades administrativas que devem ser obrigatoriamente cumpridas. Por exemplo, a Unio Federal recebeu a tarefa de prestar o servio pblico de correios e telgrafos; ao Estado-Membro foi conferida a tarefa (no exclusiva) de prestar sade; foi atribudo ao Municpio o dever de prestao de transporte urbano de passageiros; todos eles devem preservar o meio ambiente, zelar pelo patrimnio histrico e cultural, incentivar o particular (fomento), etc. A fim de atender da melhor forma o interesse pblico no desempenho de suas atividades, cada uma das entidades da Administrao Pblica Direta possui a prerrogativa de escolher se a prestao dever ser feita por eles mesmos ou transferida a outra pessoa jurdica. Caso entendam que a atividade ser prestada de melhor forma por outra pessoa jurdica, elas tm a possibilidade de, por meio de LEI, criar as entidades da Administrao Indireta. Quando a Administrao Pblica Direta cria uma entidade da Indireta, feita a escolha de qual ramo do Direito ser aplicvel: o pblico ou predominantemente o privado.

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DIREITO ADMINISTRATIVO Ana Cristina Sette Bicalho Goulart - As autarquias, as fundaes de direito pblico criadas pelo poder pblico e as associaes pblicas (consrcios pblicos que sejam pessoas jurdicas de direito pblico) so pessoas jurdicas de direito pblico interno, ento, sobre elas incidir o Direito Pblico. - Empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes de direito privado criadas pelo poder pblico so pessoas jurdicas de direito privado. Nesse caso, ser predominante o Direito Privado, mas haver sempre incidncia em menor grau do Direito Administrativo. Por isso, a doutrina afirma que o regime jurdico das pessoas jurdicas de direito privado da Administrao Pblica Indireta HBRIDO (misturado), porque sobre elas h tanto a incidncia do direito privado quanto do pblico.
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OBS 1: importante destacar que todos os entes da Administrao Pblica Indireta visam ao interesse pblico, independente da personalidade jurdica que detenham ou da atividade que estejam desenvolvendo. OBS 2: as primeiras entidades da Administrao Pblica Indireta foram cridas pela Direta. Hoje, contudo, nada impede que uma entidade da Indireta crie outra, desde que haja lei especfica. Exemplo: possvel que uma sociedade de economia mista crie outra ou crie uma empresa pblica; possvel que uma autarquia crie outra ou crie uma fundao de direito pblico.

4.1 - PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA INDIRETA


Os princpios constitucionais que estruturam a criao Administrao Pblica Indireta esto no artigo 37, XIX, CR/88 e so: das entidades da

Reserva legal O instrumento jurdico que permite a criao das entidades da Administrao Pblica Indireta sempre uma lei especfica (cada entidade tem a sua prpria lei). Essa lei especfica ser o corao dessa pessoa jurdica porque possibilita a criao, confere a ela um nome e traz a organizao interna que dever ser adotada. Especialidade A lei especfica de cada entidade traz num rol taxativo quais as atividades devem ser por elas desenvolvidas. A idia a de que essa pessoa jurdica ser especialista naquela atividade e ter maiores condies de atender a um melhor padro de qualidade. Assim, o princpio da especialidade decorrncia do princpio da eficincia. Controle ou tutela ou controle administrativo interno-externo o ente criador controla a atividade do ente criado. Esse controle feito com base na lei especfica de cada entidade, que traz quais sero os mecanismos especficos de fiscalizao e determina a maior ou menor liberdade do ente. Aqui NO h hierarquia e/ou subordinao entre o ente criador e o ente criado; a fiscalizao feita segundo o princpio da legalidade.

4.2 PRINCIPAIS CARACTERSTICAS DAS ENTIDADES DA ADMINISTRAO PBLICA INDIRETA


Ver o quadro na pgina seguinte.

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Entidade

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Natureza Jurdica Atividades Pessoal Bens

Criao e Extino art. 37, XIX, CR/88 Execuo e Penhora

Foro Competente art. 109, I da CR/88


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Autarquia

Pessoa jurdica de direito pblico interno Pblicos

Lei cria (uma vez promulgada, j nasce ou extinta a autarquia)

Servio pblico gratuito (sade e educao), poder de polcia e fiscalizao dos contratos Servidores estatutrio se empregado s pblicos

Possvel a execuo, mas os bens so impenhorveis. Art. 100 CR/88 Precatrio e Requisio de Pequeno Valor

Federal J. Federal; Estadual, Distrital ou Municipal J. Estadual

Fundao de Direito Pblico criada pelo Poder Pblico Pblicos

Pessoa jurdica de direito pblico: autarquia fundacional Lei cria (uma vez promulgada, j nasce ou extinta esta fundao) Servio pblico gratuito (sade, e educao) e poder de polcia Servidores estatutrio se empregado s pblicos

Possvel a execuo, mas os bens so impenhorveis. Art. 100 CR/88 Precatrio e Requisio de Pequeno Valor

Federal J. Federal; Estadual, Distrital ou Municipal J. Estadual

Fundao de Direito Privado criada pelo Poder Pblico Servio pblico gratuito (sade e educao) e poder de polcia Somente empregado s pblicos

Pessoa jurdica de direito privado

A lei autoriza a criao/extino + estatutos constitutivos + registro no Cartrio de Registro Civil de Pessoas Jurdicas

Privados

Possvel a execuo. Os bens empregados no interesse pblico so afetados e impenhorveis. Os bens no afetados so penhorveis.

Federal, Estadual, Distrital ou Municipal J. Estadual.

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Empresa Pblica e Sociedade de Economia Mista

Pessoa jurdica de direito privado

A lei autoriza criao/extino + estatutos constitutivos + registro na Junta Comercial

Somente empregado s pblicos

Privados

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Interveno no domnio econmico (artigo 173 CR/88) e servio pblico comercial ou industrial

Possvel a execuo. Os bens empregados no interesse pblico so afetados e impenhorveis. Os bens no afetados so penhorveis.

E P. Federal J. Federal; Estadual, Distrital ou Municipal J. Estadual Soc. Econ. M. Federal, Estadual, Distrital ou Municipal J. Estadual

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- Comentrios sobre o quadro acima: Criao das entidades Segundo o artigo 37, XIX da CR/88:
Art. 37 XIX somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao;

A lei cria a autarquia e a fundao de direito pblico criada pelo Poder Pblico. Isso significa que, com a promulgao da lei, j nasce a personalidade jurdica da entidade. Pelo princpio do paralelismo das formas, o mesmo ocorre para a extino: com a promulgao da lei que est extinguindo, cessa a personalidade. Cuidado: no artigo 37, XIX da CR/88 est escrito que a lei cria a autarquia, mas no est escrito que a lei cria a fundao de direito pblico criada pelo Poder Pblico. A doutrina, contudo, afirma que a fundao de direito pblico uma espcie de autarquia autarquia fundacional e, toda vez que a Constituio da Repblica trouxer a palavra autarquia, pode tambm ser entendido como fundao de direito pblico. Dessa forma, na 1 etapa da OAB/MG, qualquer uma das alternativas est certa: ou que a lei cria a autarquia e autoriza a criao das demais entidades (letra expressa) ou que a lei cria a autarquia e a fundao de direito pblico e autoriza a criao das demais (doutrina). A lei autoriza a criao da fundao de direito privado criada pelo Poder Pblico, da empresa pblica e da sociedade de economia mista. Quando a lei promulgada, no existe a entidade, mas apenas uma anuncia para que ela seja criada. So, ento, elaborados os estatutos constitutivos que devero ser levados a registro. do registro que nasce a personalidade desses entes. Para a extino, deve haver uma lei autorizando que ela seja extinta, redigido um adendo ao estatuto constitutivo e do registro desse adendo que posto fim a personalidade. Em qualquer hiptese, utilizado o princpio do paralelismo das formas, ou seja, o mecanismo de criao o mesmo de extino. Fundaes - As Fundaes do Direito Administrativo foram inspiradas no Direito Civil. caracterstica de qualquer fundao, seja a do Direito Administrativo, seja a do Direito Civil, a vedao a finalidade lucrativa. A ela permitida a cobrana pela prestao de suas atividades, mas no h a distribuio de lucro, ou seja, a supervit investido na prpria fundao. Outra caracterstica de toda fundao visar a interesses na ordem social, como combate pobreza, estmulo 3 idade, pesquisa relativa a clulas-tronco, proteo do meio ambiente, do patrimnio histrico, etc. Somente integram a Administrao Pblica Indireta a fundao de direito pblico e a fundao de direito privado, ambas criadas pelo Poder Pblico. No Direito Civil, o particular quem cria a fundao, e esta entidade NO integra a Administrao Pblica Indireta. Apesar de ser polmico na doutrina, entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia que as fundaes criadas pelo Poder Pbico tanto podem ser de direito pblico quanto de direito privado; a escolha da personalidade jurdica feita na lei especfica da entidade. Apenas pela atividade no possvel diferenciar uma fundao de direito pblico e de direito privado, indispensvel que seja buscado na lei qual a personalidade jurdica que lhe foi atribuda. Bens - Toda pessoa jurdica de direito pblico tem bens pblicos, toda pessoa jurdica de direito privado tem bens privados.

Artigo 100 da CR/88 Nos termos do artigo 100 da CR/88:


Art. 100. exceo dos crditos de natureza alimentcia, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentena judiciria, far-se-o exclusivamente na ordem cronolgica de apresentao dos precatrios e conta dos crditos respectivos, proibida a designao de casos ou de pessoas nas dotaes oramentrias e nos crditos adicionais abertos para este fim.

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1 obrigatria a incluso, no oramento das entidades de direito pblico, de verba necessria ao pagamento de seus dbitos oriundos de sentenas transitadas em julgado, constantes de precatrios judicirios, apresentados at 1 de julho, fazendo-se o pagamento at o final do exerccio seguinte, quando tero seus valores atualizados monetariamente. 1-A Os dbitos de natureza alimentcia compreendem aqueles decorrentes de salrios, vencimentos, proventos, penses e suas complementaes, benefcios previdencirios e indenizaes por morte ou invalidez, fundadas na responsabilidade civil, em virtude de sentena transitada em julgado. 2 As dotaes oramentrias e os crditos abertos sero consignados diretamente ao Poder Judicirio, cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir a deciso exeqenda determinar o pagamento segundo as possibilidades do depsito, e autorizar, a requerimento do credor, e exclusivamente para o caso de preterimento de seu direito de precedncia, o seqestro da quantia necessria satisfao do dbito. 3 O disposto no caput deste artigo, relativamente expedio de precatrios, no se aplica aos pagamentos de obrigaes definidas em lei como de pequeno valor que a Fazenda Federal, Estadual, Distrital ou Municipal deva fazer em virtude de sentena judicial transitada em julgado. 4 So vedados a expedio de precatrio complementar ou suplementar de valor pago, bem como fracionamento, repartio ou quebra do valor da execuo, a fim de que seu pagamento no se faa, em parte, na forma estabelecida no 3 deste artigo e, em parte, mediante expedio de precatrio. 5 A lei poder fixar valores distintos para o fim previsto no 3 deste artigo, segundo as diferentes capacidades das entidades de direito pblico. 6 O Presidente do Tribunal competente que, por ato comissivo ou omissivo, retardar ou tentar frustrar a liquidao regular de precatrio incorrer em crime de responsabilidade.

Precatrio uma ordem que o Presidente do Tribunal competente para julgar o recurso dado Administrao para que ela reserve um valor em virtude de condenao judicial transitada em julgado. Essas ordens de pagamento so colocadas na ordem em que so apresentadas e, medida que as leis oramentrias prevem dinheiro para esse pagamento, elas vo sendo pagas. H dois tipos de precatrio: comum (qualquer tipo de dvida que no seja de carter alimentar ex. indenizao de desapropriao) e alimentar (dinheiro utilizado para a prpria subsistncia e de sua famlia ex. remunerao ou subsdio de servidor, proventos de penso e aposentadoria, honorrios advocatcios e periciais). Requisio de Pequeno Valor surgiu porque as filas dos precatrios so enormes e demoradas. A Emenda Constitucional n 30/2000 previu, ento, no artigo 100, 3 que cada ente federativo - Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios - tem competncia legislativa para definir o que pequeno para ele. Se houver uma condenao judicial transitada em julgado at esse valor, o pagamento ser feito por meio de alvar judicial. No RPV, entra dvida de qualquer natureza, comum ou alimentar, desde que seja at o valor limite previsto na lei. Por exemplo, o Estado de Minas Gerais define na lei n 14.699/03 que a condenao de at R$ 11.000,00 (onze mil reais) por autor/advogado/perito pequeno valor. Artigo 173 da CR/88 A interveno do Estado no domnio econmico a regulamentao do mercado capitalista pela Administrao Pblica, o que somente pode ocorrer nos casos de relevante interesse coletivo e segurana nacional. A interveno d-se em duas modalidades: direta (pelo BACEN, por exemplo) ou indireta, por meio de empresa pblica ou sociedade de economia mista.
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. www.prolabore.com.br 34

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1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre: I - sua funo social e formas de fiscalizao pelo Estado e pela sociedade; II - a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios; III - licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios da administrao pblica; IV - a constituio e o funcionamento dos conselhos de administrao e fiscal, com a participao de acionistas minoritrios; V - os mandatos, a avaliao de desempenho e a responsabilidade dos administradores. 2 - As empresas pblicas e as sociedades de economia mista no podero gozar de privilgios fiscais no extensivos s do setor privado. 3 - A lei regulamentar as relaes da empresa pblica com o Estado e a sociedade. 4 - A lei reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros. 5 - A lei, sem prejuzo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurdica, estabelecer a responsabilidade desta, sujeitandoa s punies compatveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econmica e financeira e contra a economia popular. (destaque nosso).

A interveno indireta, por sua vez, pode ser feita na modalidade de monoplio (Petrobrs Sociedade de Economia Mista Federal) ou em concorrncia com o particular (Banco do Brasil Sociedade de Economia Mista Federal, Caixa Econmica Federal Empresa Pblica Federal). Nesse ltimo caso, as estatais concorrem em igualdade de condies com os particulares, inclusive com relao aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas ou tributrios (artigo 173, 1, II da CR/88).

4.3 - DIFERENAS ENTRE EMPRESA PBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA


Composio do capital origem do dinheiro e dos bens para constituir a entidade - Sociedade de Economia Mista: capital do particular + capital da Administrao Pblica Direta ou Indireta. - Empresa Pblica: capital da Administrao Pblica Direta ou Indireta. OBS : Cuidado para no confundir capital pblico com capital da Administrao Pblica, porque o dinheiro que vem das sociedades de economia mista, empresas pblicas e fundaes de direito particular criadas pelo poder pblico particular! Organizao do capital estruturao da entidade - Sociedade de Economia Mista: sempre S/A, sendo que a maioria das aes com direito a voto (permite a escolha dos destinos da empresa) deve pertencer Administrao. - Empresa pblica: qualquer modelo do Direito Empresarial. Foro Consiste no local de julgamento de aes judiciais. De acordo com o artigo 109, I, CR/88:
Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: www.prolabore.com.br 35

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I - as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho;

- Sociedade de Economia Mista Federal, Estadual, Distrital e Municipal: Justia Estadual. - Empresa Pblica Federal: Justia Federal; Empresa Pblica Estadual, Distrital e Municipal : Justia Estadual. OBS: Este entendimento est consagrado nas smulas n 556 do Supremo Tribunal Federal e n 42 do Superior Tribunal de Justia.
Smula n 556 do Supremo Tribunal Federal: competente a justia comum para julgar as causas em que parte sociedade de economia mista. Smula n 42 do Superior Tribunal de Justia: Compete a Justia Comum Estadual processar e julgar as causas cveis em que parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu detrimento.

4.4 - AGNCIAS REGULADORAS E EXECUTIVAS


- Peculiaridades da Agncia Reguladora: So autarquias e, portanto, possuem todas as caractersticas prprias deste tipo de entidade. As principais atividades desenvolvidas pelas Agncias Reguladoras so a fiscalizao dos contratos de servio pblico que sejam titulares (ex: ANEEL Agncia Nacional de Energia Eltrica, ANATEL Agncia Nacional de Telecomunicaes e ANAC Agncia Nacional de Aviao Civil), o poder de polcia (ex: ANVISA Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria) e a interveno do Estado no domnio econmico (ex: ANP Agncia Nacional de Petrleo). Uma parte da doutrina chama essas entidades de autarquias especiais, porque elas teriam um regime jurdico diferenciado, especialmente em virtude de trs caractersticas peculiares: Maior autonomia administrativa consiste na maior liberdade e flexibilidade de atuao dentro de normas previamente postas pelo ordenamento, o que, para as autarquias, seria novo no Direito Administrativo Brasileiro. Outra parte da doutrina aponta que essa caracterstica no seria propriamente nova, j que a estruturao da entidade da Administrao Indireta em termos de autonomia feita por sua lei especfica. Basta que a lei especfica conceda uma maior liberdade ao ente para ele ter maior autonomia, no sendo essa possibilidade nenhuma inovao capaz de justificar cham-las de especiais. Mandato fixo dos dirigentes a lei especfica de cada agncia determina um mandato durante o qual assegurado ao dirigente da entidade a sua permanncia, a no ser que pratique alguma conduta muito grave elencada no rol taxativo desta mesma lei. Celso Antnio Bandeira de Mello alega que, alm de no ser adequada, essa caracterstica possivelmente inconstitucional, porque quem escolhe o dirigente das agncias o Presidente da Repblica, e essas autoridades so aprovadas pelo Senado Federal. Se a indicao foi feita pelo Presidente anterior e a conduta do dirigente (escolhido pelo anterior) no estiver em conformidade com o programa poltico do novo Presidente (eleito pelo voto popular), o dirigente ser exonerado, ainda que no tenha incidido em nenhuma das condutas elencadas em lei para tanto. Conclui-se, portanto, que a garantia dos mandatos dos dirigentes 16 dessas entidades somente opera dentro do perodo governamental em que foram nomeados.
16

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. So Paulo: Malheiros. 2005. p. 154 e 160.

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Carter final das decises na esfera administrativa uma vez que existe uma lide envolvendo aquela rea de atividade da agncia, compete a ela dar a palavra final. Deve ser lembrado que o carter final da deciso apenas no mbito administrativo, e que isso no impede que o Poder Judicirio decida em sentido contrrio deciso da agncia numa apreciao sobre a legalidade. Somente existe o carter de definitividade nas decises judiciais. Poder regulamentar: Detm uma atividade de regulamentao que no consiste em impor obrigao a ningum porque no pode criar lei e nem pode expedir Decreto Regulamentar porque no o Chefe do Executivo. Surge a oportunidade de regulamentao para a Agncia Reguladora em algum aspecto tcnico apenas na hiptese de a lei e de o decreto regulamentar no terem tratado (desde que no crie por fora prpria obrigaes e 17 nem regulamente diretamente a lei). - Peculiaridades da Agncia Executiva: So autarquias ou fundaes de direito pblico criadas pelo Poder Pblico e, portanto, possuem todas as caractersticas prprias desses tipos de entidades. Prestam atividades administrativas diversas que devam ser prestadas fora da 18 Administrao Direta. Exemplos: INMETRO Instituto Nacional de Metrologia Normatizao e Qualidade Industrial, ADENE Agncia de Desenvolvimento do Nordeste e ADA Agncia de Desenvolvimento da Amaznia. Tambm so denominadas de autarquias especiais porque seriam titulares de: Maior autonomia administrativa consiste na maior liberdade e flexibilidade de atuao, o que seria novo no Direito Administrativo Brasileiro para as autarquias. Assim, como ocorre com as Agncias Reguladoras, alguns administrativistas apontam que essa caracterstica no seria propriamente nova, j que a estruturao da entidade da Administrao Indireta, em termos de autonomia, feita por sua lei especfica. Basta que a lei especfica conceda uma maior liberdade ao ente para ele ter maior autonomia, no sendo essa possibilidade nenhuma inovao capaz de justificar cham-las de especiais. Contrato de Gesto - A lei n 9.649/98, artigos 51 e 52 determina que tais entidades recebero o ttulo de agncias executivas se celebrarem contrato de gesto com o Ministrio Supervisor. Trata-se do dispositivo do artigo 37, 8 da CR/88 que ainda no foi regulamentado por lei.

17 18

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. So Paulo: Malheiros. 2005. p. 154 e 157. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 398.

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5 - TERCEIRO SETOR
O primeiro setor o Estado, que busca interesse pblico; o segundo setor, para uma parte da doutrina, o mercado, para outra a sociedade, que visa a interesses privados. Terceiro setor so organizaes no governamentais ONGS - que realizam convnios com a Administrao ou que sejam beneficirias de contribuies parafiscais.

5.1 CARACTERTICAS PRINCIPAIS


As ONGs so pessoas jurdicas de direito privado criadas pelo particular e buscam interesses pblicos, atuando sem fins lucrativos. Podem ter a forma de fundaes privadas criadas pelo particular, associaes, sociedades civis, cooperativas, todas elas sempre estruturadas pelo Direito Civil - nunca pelo Direito Empresarial - porque no tm finalidade lucrativa. O interesse que elas buscam diz respeito a toda a sociedade, como: meio ambiente, pesquisa de clulas-tronco, combate pobreza, proteo ao patrimnio histrico, etc. Assim, prestam atividades de interesse pblico por iniciativa privada. A grande maioria das ONGs que existem no Direito Brasileiro no recebem nenhuma ajuda da Administrao e sobrevivem de doaes de particulares ou de pequenas atividades que elas mesmas prestam. Se alguma ONG celebrar um convnio especial com a Administrao Pblica, ela passa a ser denominada terceiro setor. Convnio sempre um acordo que visa a interesses coincidentes. No caso, como a entidade criada pelo particular visa ao interesse pblico e Administrao Pblica tambm, ocorre, por meio desse convnio, a soma de esforos entre eles. A Administrao passa, ento, a ajudar essas ONGs de vrias formas: ceder um bem pblico no qual a ONG possa funcionar, ceder servidores para trabalharem l, previso de uma dotao oramentria, etc. no instrumento de convnio que estaro expressas e regulamentadas as formas de ajuda que a Administrao dar. A atividade administrativa aqui desenvolvida com relao ao terceiro setor o FOMENTO.

5.2 - ENTIDADES INTEGRANTES DO TERCEIRO SETOR


1. Servio Social Autnomo a ajuda da Administrao d-se por meio de LEI. So aquelas entidades do Sistema S (SESI Servio Social da Indstria, SESC Servio Social do Comrcio, SEBRAE Servio Brasileiro de Apoio Micro e Pequena Empresa, SENAC Servio Nacional de Aprendizagem Comercial, etc.). a nica entidade do terceiro setor cuja criao depende de lei autorizadora e que recebe dotao oramentria advinda de contribuies parafiscais. 2. Organizao Social celebra CONTRATO DE GESTO com a Administrao Pblica. Prevista no mbito federal na lei n 9.637/98. Sua atuao est ligada ao ensino, pesquisa cientfica, desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade. 3. Entidade de Apoio celebram CONVNIO que no tem nome especial. Prevista para o mbito federal na lei n 8.958/94. Funciona, especialmente, em hospitais e universidades. 4. OSCIPs (Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico) celebram TERMO DE PARCERIA com a Administrao. Prevista no mbito federal na lei n 9.790/99. As atividades mais comuns da OSCIP so: assistncia social, cultura, patrimnio histrico e artstico, educao e sade, segurana alimentar e nutricional, meio ambiente, voluntariado, entre outros.

Concluses:

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DIREITO ADMINISTRATIVO Ana Cristina Sette Bicalho Goulart OBS1: A nica entidade que no celebra convnio com a Administrao o Servio Social Autnomo, porque a forma de ajuda administrativa j vem determinada pela lei. Todos os outros celebram convnios.
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OBS2: Terceiro setor composto por particulares; tais entidades no integram a Administrao Pblica Brasileira nem Direta e nem Indireta. OBS3: Terceiro setor no constitui nem descentralizao e nem presta servio pblico; desenvolve atividade privada de interesse pblico.

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6 - AGENTES PBLICOS
A expresso agente pblico tcnica e significa uma pessoa fsica com vnculo profissional, remunerado ou no, com a Administrao Pblica. No sinnimo de servidor pblico; agente pblico um conjunto maior. OBS: Esse tema de extrema relevncia na prova da OAB/MG, sendo fundamental a leitura atenta dos artigos 37 a 41 da CR/88.

6.1 CATEGORIAS DE AGENTES PBLICOS


H quatro categorias de agentes pblicos:
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1. AGENTE POLTICO so aquelas pessoas fsicas que exercem a atividade (funo) de governo, que estruturada diretamente pelo Direito Constitucional nos vrios dispositivos trazidos na Constituio da Repblica, nas Constituies dos Estados-Membros e nas Leis Orgnicas dos Municpios. As pessoas que exercem atividade do governo ou foram eleitas pelo voto popular ou so nomeadas por meio de nomeao poltica. As funes, poderes e prerrogativas do agente poltico esto previstas diretamente na Constituio. No mbito federal, os agentes pblicos so o Presidente e o Vice-Presidente da Repblica, os deputados federais e senadores e os Ministros de Estado; no mbito estadual e distrital, so o Governador e o Vice-Governador, os deputados estaduais e os Secretrios de Estado; no mbito municipal, o Prefeito, o Vice-Prefeito, os vereadores e os Secretrios Municipais. 20 incluiu na categoria de agentes polticos os membros da Hely Lopes Meirelles magistratura, do Ministrio Pblico, dos Tribunais de Contas e demais autoridades que atuem com independncia funcional no desempenho das atribuies governamentais, judiciais ou quase judiciais.... Esta posio no prevalece dentre os demais administrativistas, que classificam tais profissionais como servidores pblicos.

2. MILITAR titular de cargo pblico de provimento efetivo regido por um regime estatutrio. Seu regime jurdico possui peculiaridades, e a delimitao de suas atividades diferenciada, especialmente por ser estruturada em torno da hierarquia e disciplina. Um dos maiores exemplos em termos da diferena do regime estatutrio que eles detm a vedao ao direito de greve, enquanto que aos outros servidores estatutrios tal direito assegurado no artigo 37, VII da CR/88. Contribui para o regime prprio de previdncia do servidor do artigo 40 da CR/88 e est sujeito ao concurso pblico do artigo 37, II da CR/88. So militares os membros das Foras Armadas na esfera federal (artigo 142 da CR/88) e os policiais militares e bombeiros militares (artigo 42 da CR/88) na esfera estadual.

3. PARTICULARES EM COLABORAO COM O PODER PBLICO No esquecer que so PARTICULARES, ou seja, que no foram aprovados em concurso pblico e nem integram os quadros administrativos. Mesmo assim, so chamados de agentes pblicos nas trs categorias abaixo: Delegados ou delegatrios so particulares extremamente importantes porque prestam servio pblico em regime de concesso e permisso (contratados administrativos) ou autorizao (ato administrativo). grande a incidncia do regime jurdico administrativo sobre eles.

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Adaptaes feitas a partir de: DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito administrativo. So Paulo: Atlas, 2009, p.431 e segs. e MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. So Paulo: Malheiros. 2005. p. 229 e segs. 20 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2005, p.72.

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DIREITO ADMINISTRATIVO Ana Cristina Sette Bicalho Goulart Convocados, nomeados, requisitados, designados a Administrao ordena a ajuda dessas pessoas mesmo contra a vontade delas. Trabalham na maioria dos casos sem receberem remunerao. Ex.: mesrio e presidente de mesa em eleio, jurado do tribunal do jri, os jovens que so chamados para o servio militar obrigatrio.
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Gestores de negcio aparecem em situaes extremamente excepcionais, em que a Administrao Pblica, por um fator grave num momento de emergncia, no est conseguindo prestar as atividades pblicas. Trata-se da epidemia, da guerra, da catstrofe natural, etc. Nesse caso, um particular assume por ele mesmo a atividade administrativa como voluntrio, independentemente de convocao, por verificar que a sociedade est precisando daquela ajuda.

4. SERVIDOR PBLICO pessoa fsica que tem vnculo profissional com a Administrao por ser titular de cargo, emprego ou funo pblica. Como regra geral, a criao de cargo, emprego e funo feita por meio de lei ordinria ou complementar. Cargo Pblico a principal classificao dos cargos pblicos tem em vista o seu provimento (provimento = preenchimento ou quais so os requisitos para se preencher o cargo) e divide-os em vitalcios, efetivos e em comisso. Cargo pblico de provimento efetivo quando a lei cria um cargo, geralmente de provimento efetivo. A palavra efetivo d idia de continuidade, permanncia, manuteno na pessoa prestando aquela atividade por um maior perodo de tempo. A grande maioria dos cargos da Administrao Brasileira de provimento efetivo porque a idia do legislador a de que a pessoa que o titulariza vai fazer desta atividade a sua vida profissional. - O regime jurdico nesse cargo o ESTATUTRIO, ou seja, existe uma lei prpria do Direito Administrativo para cuidar das carreiras do cargo efetivo. Em termos de regime jurdico estatutrio, cada ente federativo cria uma lei (complementar ou ordinria) que o estatuto jurdico vlido apenas para os seus prprios servidores. O regime estatutrio pode consistir numa lei para vrias carreiras ou uma lei para uma nica carreira. O regime jurdico estatutrio composto por um conjunto mnimo de direito previsto no artigo 39, 3 da CR/88, alm daquilo previsto na lei especfica de cada carreira. Assim, todos os servidores estatutrios possuem o direito a uma remunerao ou subsdio que no seja inferior ao salrio mnimo; dcimo terceiro; remunerao do trabalho noturno superior ao diurno; salrio-famlia pago em razo do dependente do trabalhador de baixa renda; durao do trabalho normal no superior a oito horas dirias e quarenta e quatro semanais; repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; remunerao do servio extraordinrio superior, no mnimo, em cinqenta por cento do normal; frias remuneradas com pelo menos um tero a mais; licena gestante; licena paternidade; proteo do mercado de trabalho da mulher; reduo dos riscos inerentes ao trabalho; proibio da diferena de remunerao/subsdio, de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil. Como j mencionado, a lei prpria poder acrescentar novos direitos a esse rol. A lei n 8.112/90 consiste no estatuto jurdico de vrias carreiras de servidores ocupantes de cargo pblico de provimento efetivo no mbito da Unio, autarquias federais e fundaes de direito pblico federais. Somente pode aplicada na esfera federativa. No mbito do Estado de Minas Gerais, um importante estatuto a lei n 869/52, vlida exclusivamente para algumas carreiras de servidores titulares de cargo pblico de provimento efetivo no mbito estadual. J no Municpio de Belo Horizonte, h a lei n 7.169/96 tambm somente incidente ao servidor ocupante de cargo pblico de provimento efetivo nessa esfera federativa. - Os ocupantes de cargo pblico de provimento efetivo contribuem para o REGIME PRPRIO DE PREVIDNCIA DO SERVIDOR previsto no artigo 40 da CR/88; assim, eles no contribuem para o INSS. Determina esse dispositivo que:

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Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, assegurado regime de previdncia de carter contributivo e solidrio, mediante contribuio do respectivo ente pblico, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

- Outra caracterstica importante que a nica forma de uma pessoa ser titular num cargo pblico de provimento efetivo ser previamente aprovada em CONCURSO PBLICO de provas ou de provas e ttulos. - O cumprimento de estgio probatrio exigido para todos os titulares de cargo efetivo e tem durao de TRS ANOS.

Cargo pblico de provimento vitalcio o Direito Administrativo reconhece que seus titulares precisam de uma proteo maior a vitaliceidade - uma vez que as atividades por eles realizadas podem gerar perseguies e descontentamentos de uma srie de pessoas. - Seu regime jurdico ESTATUTRIO, ou seja, h uma lei prpria para a carreira de tais servidores (no sendo a eles aplicvel o Direito do Trabalho). - Eles contribuem para o REGIME PRPRIO DE PREVIDNCIA DO SERVIDOR do artigo 40 da CR/88. - H apenas trs carreiras que titularizam cargo pblico de provimento vitalcio: Magistrados Federais e Estaduais pessoas fsicas que exercem atividade jurisdicional, ou seja, juzes, desembargadores e ministros dos tribunais superiores. As formas de provimento so o concurso pblico do artigo 37, II da CR/88 ou nomeao relativa ao quinto constitucional do artigo 94 da CR/88 (1/5 dos membros dos tribunais composto por pessoas que so nomeadas, ora pela OAB, ora pelo Ministrio Pblico) ou nomeao relativa aos tribunais superiores (STF, STJ, TST, TSE, STM). Promotores e Procuradores do Ministrio Pblico Estadual e Federal forma de provimento: concurso pblico do artigo 37, II da CR/88. Conselheiros dos Tribunais de Contas forma de provimento: nomeao do artigo 73, 1 da CR/88. Aqui, no h concurso pblico. - No caso dos vitalcios, a pessoa que titulariza o cargo em virtude de aprovao prvia em concurso pblico deve passar por estgio probatrio de DOIS ANOS; quem foi nomeado no cumpre estgio probatrio porque alcana a vitaliceidade com o ato de posse.

Cargo pblico de provimento em comisso tambm chamado de cargo de confiana. Pressupe uma relao de confiana entre a autoridade que est nomeando e a pessoa escolhida. Est previsto no artigo 37, II e V, CR/88 da seguinte forma:
Art. 37. (...) II - a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao; (...) V - as funes de confiana, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comisso, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condies e percentuais www.prolabore.com.br 42

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mnimos previstos em lei, destinam-se apenas s atribuies de direo, chefia e assessoramento

A lei cria o cargo pblico de provimento em comisso somente para as atividades de direo, chefia ou assessoramento que so atividades que envolvem uma situao de confiana entre quem est nomeando e quem passar a exerc-las. de livre nomeao (nomeao independente de aprovao prvia em concurso pblico) e livre exonerao (destituio independente de motivao motivo tem de ter, o que no precisa colocar o motivo por escrito). Quando o legislador cria esses cargos, ele obrigado a reservar um percentual para quem j titular de cargo pblico de provimento efetivo e outro percentual livre. O percentual para cada um depende de o caso concreto sendo sempre uma definio legal, mas pelo menos cargo deve ser reservado ao efetivo. - No caso de o efetivo ser nomeado para o cargo pblico de provimento em comisso no percentual reservado, em regra, ele deixa de exercer o cargo efetivo e de receber por ele e passa a exercer e a ser remunerado exclusivamente pelo cargo em comisso. No permitido que ele receba pelos dois cargos nem se houvesse compatibilidade de horrios. A mesma lei estatutria da carreira desse servidor efetivo continuar incidindo, ou seja, mantido o REGIME ESTATUTRIO, e ele continua contribuindo para o REGIME PRPRIO DE PREVIDNCIA DO SERVIDOR. No dia em que ele pedir exonerao do cargo em comisso ou for exonerado, ele volta para o cargo efetivo que exercia antes. Esse um caso de acmulo de cargos, pois o servidor continuou titularizando o seu cargo efetivo durante o exerccio do cargo em comisso. - Com relao ao percentual livre, desde que o nomeado seja da confiana do chefe e preencha os requisitos prescritos na lei para aquela atividade, ele poder ser particular, militar, efetivo titular de outro cargo, emprego ou funo pbica, vitalcio, particular em colaborao com a Administrao, aposentado ou pensionista do regime prprio ou do INSS, ter mais de setenta anos de idade, etc. O regime jurdico, nesse caso, depende da lei que criou o cargo em comisso no percentual livre, podendo ser ESTATUTRIO OU TRABALHISTA. De qualquer forma, sejam estatutrios ou trabalhistas, estes servidores necessariamente contribuiro para o REGIME GERAL DE PREVIDNCIA SOCIAL - INSS dos artigos 201 e segs. da CR/88, segundo o artigo 40, 13 da mesma. Ateno porque pode haver uma pessoa com regime jurdico estatutrio contribuindo para o INSS.
Art. 40 (...) 13 - Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao bem como de outro cargo temporrio ou de emprego pblico, aplica-se o regime geral de previdncia social.

OBS: Ver observao sobre a Smula Vinculante n 13 do STF sobre nepotismo no final desse captulo.

Emprego Pblico o regime jurdico do emprego pblico TRABALHISTA, ento o Direito do Trabalho que vai ser aplicado aos empregados pblicos. Eles recebem salrio, FGTS, etc., de modo que todos os institutos do Direito do Trabalho so aplicados. Existem algumas pitadas do Direito Administrativo incidentes sobre eles, p. ex., h necessidade de concurso pblico e os atos relativos a esses agentes so enviados aos Tribunais de Contas para fins de controle. - Os empregados pblicos contribuem necessariamente para o REGIME GERAL DE PREVIDNCIA SOCIAL - INSS dos artigos 201 e segs. da CR/88 (artigo 40 13 da CR/88). - Tambm prestam o concurso pblico do artigo 37, II da CR/88.

Funo Pblica s pode ser criada pela LEI. H dois tipos:


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DIREITO ADMINISTRATIVO Ana Cristina Sette Bicalho Goulart 1) Funo pblica temporria est prevista no art. 37, IX da CR/88 cuja redao dispe:
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Art. 37 (...) IX - a lei estabelecer os casos de contratao por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico;

Prevista a ttulo de exceo, j que para o normal da vida administrativa deve ser criado o cargo efetivo ou o emprego pblico. O constituinte originrio exige os seguintes requisitos: lei de cada ente federado trazendo um rol taxativo de hipteses urgentes ou excepcionais, com carter temporrio, tendo em vista relevante interesse pblico. Ento, para ter funo temporria, so necessrias duas leis: uma genrica, que traz as hipteses em carter abstrato e uma especfica, j criando a funo temporria. Os casos urgentes so aqueles em que no d tempo de fazer concurso pblico, porque surgiu um evento especial que exige uma atividade com carter de urgncia. As hipteses excepcionais so situaes que acontecem raramente, de tempos em tempos, no 21 sendo a rotina da Administrao. Em ambos os casos, o regime jurdico pode ser estatutrio ou trabalhista, sendo sempre esta uma definio legal. Assim, a LEI que criou a funo define qual o regime da funo temporria. No h opo, contudo, para o legislador sobre o regime previdencirio que necessariamente o regime geral de previdncia social - INSS dos artigos 201 e segs. da CR/88 (art. 40, 13 da CR/88). OBS: As diversas leis administrativas trazem diferentes nomes para este vnculo: nomeao temporria, contratao temporria, designao temporria, emprego temporrio, etc.

2) Funo de confiana est prevista no art. 37, V da CR/88, segundo o qual:


Art. 37 (...) V - as funes de confiana, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comisso, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condies e percentuais mnimos previstos em lei, destinam-se apenas s atribuies de direo, chefia e assessoramento;

A funo de confiana no sinnimo de cargo em comisso/cargo de confiana apesar de serem muito parecidos. Tanto no cargo pblico de provimento em comisso quanto na funo de confiana deve haver uma relao de confiana entre quem nomeia e quem nomeado, sendo de livre nomeao e livre exonerao, ambos somente podem ser criados por lei para atividades de direo, chefia ou assessoramento e ambos esto no inciso V do artigo 37 da CR/88. A diferena fundamental entre os dois a de que s pode titularizar funo pblica o servidor titular de cargo pblico de provimento efetivo. O regime jurdico do efetivo, que j era estatutrio, continua sendo estatutrio, da mesma forma o regime de previdncia o prprio do artigo 40 da CR/88. Aqui uma segunda hiptese de acmulo: o servidor efetivo continua titular de seu cargo durante todo o perodo em que exerce a funo de confiana e percebe somente a remunerao da funo de confiana. Da mesma forma que no cargo em comisso, se ele pedir exonerao ou for exonerado da funo de confiana, ele volta para o cargo efetivo.

Obs: As entidades da Administrao Pblica Indireta de direito privado empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes de direito privado criadas pelo Poder Pblico - tm apenas empregados pblicos nos seus quadros independente de prestarem servio pblico do artigo 175 da CR/88 ou intervirem no domnio

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MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. So Paulo: Malheiros. 2005. p. 261 e 262.

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DIREITO ADMINISTRATIVO Ana Cristina Sette Bicalho Goulart econmico. Quando exercerem atividade econmica, este comando constitucional (artigo 173, 1, II da CR/88). J a Administrao Pblica Direta e as pessoas jurdicas de direito pblico interno da Administrao Pblica Indireta autarquias, fundaes de direito pblico criadas pelo Poder Pblico e as associaes pblicas tm atualmente tanto servidores pblicos titulares de cargos quanto de empregos pblicos. VER A DECISO LIMINAR NA AO DECLARATRIA DE INCONSTITUCIONALIDADE N 2135 SOBRE A VOLTA DO REGIME JURDICO NICO NO FINAL DO CAPTULO.
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6.2 CONCURSO PBLICO


Pode ser de provas ou de provas e ttulos e vem previsto no artigo 37, II, III e IV da CR/88 que estipula:
Art. 37. (...) II - a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao; III - o prazo de validade do concurso pblico ser de at dois anos, prorrogvel uma vez, por igual perodo; IV - durante o prazo improrrogvel previsto no edital de convocao, aquele aprovado em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos ser convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;

O concurso pblico um processo administrativo por meio do qual a Administrao seleciona pessoas que tenham atendido os requisitos estabelecidos em LEI e repetidos no edital para o desempenho de cargo vitalcio (em alguns casos), efetivo e emprego pblico. O art. 37, II da CR/88 impe prazo de validade de AT dois anos para concurso, prorrogvel por igual perodo. Assim, se o edital previr validade de um ano e meio, se for prorrogado, ser por mais um ano e meio. A prorrogao do concurso ato discricionrio. Uma vez que o candidato for aprovado e classificado dentro do nmero de vagas, a nomeao ato discricionrio, de modo que a Administrao avalia se h cargo vago, se precisa das atividades dessa pessoa e se h verba para remuner-lo. Uma vez que a Administrao fez a nomeao, que tem de estar dentro do prazo de validade do concurso, a pessoa ainda particular. Depois da nomeao, h o ato de posse em que o particular passa a ser servidor pblico. Com o ato de posse, acontece a investidura, ou seja, travamento da relao profissional. Depois da posse ou simultnea a ela, h ainda a entrada em exerccio, que efetivamente comear a trabalhar. A remunerao ou subsdio comear a ser paga a partir do momento em que entrar em exerccio, o mesmo valendo para a contagem de tempo do estgio probatrio, que, para o efetivo, sempre de trs anos. Os cargos pblicos de provimento efetivo existem tanto da Administrao Pblica Direta quanto nas pessoas jurdicas de direito pblico da Administrao Pblica Indireta autarquias, fundaes de direito pblico criadas pelo Poder Pblico e associaes pblicas. Eles NO existem nas entidades da Administrao Indireta que sejam pessoas jurdicas de direito privado - empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes de direito privado criada pelo Poder Pblico. OBS: VER NO FINAL DESTE CAPTULO RECENTE DECISO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA SOBRE O DIREITO DE NOMEAO EM VIRTUDE DE APROVAO EM CONCURSO PBLICO.

6.3 - PRINCIPAIS DIFERENAS ENTRE O REGIME ESTATUTRIO E O TRABALHISTA

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DIREITO ADMINISTRATIVO Ana Cristina Sette Bicalho Goulart O regime estatutrio aquele em que h lei de cada ente federado para estruturar a carreira de seus prprios servidores. Esse regime jurdico tem natureza legal, uma vez que uma imposio normativa. No h direito adquirido manuteno do regime jurdico estatutrio, ou seja, se a lei que regula o regime jurdico mudar, a lei nova incidir, respeitados os direito adquiridos. J no regime jurdico trabalhista, apenas a Unio pode legislar sobre Direito do Trabalho. Assim, o empregado pblico de qualquer esfera federativa ser regido pelo Direito do Trabalho, legislado pela Unio. O regime jurdico trabalhista tem natureza contratual. No possvel alterao no contrato de trabalho, a no ser que ela seja benfica e que haja anuncia do empregado (princpio da imutabilidade lesiva).
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Na Administrao Pblica Direta, todos os entes so pessoas jurdicas de direito pblico interno e, atualmente, os servidores nela lotados so ou estatutrios ou trabalhistas. O mesmo vale para as pessoas jurdicas de direito pblico da Administrao Pblica Indireta, quais sejam, autarquias e fundaes de direito pblico criadas pelo Poder Pblico e associaes pblicas. Se a entidade for uma pessoa jurdica de direito privado da Administrao Indireta, ou seja, as sociedades de economia mista, empresas pblicas e fundaes de direito privado criadas pelo Poder Pblico, s haver empregado pblico, logo, regime trabalhista e contribuio para INSS. OBS: Ver no final deste captulo deciso recente do Supremo Tribunal Federal em liminar em Ao Direta de Inconstitucionalidade sobre a volta do regime jurdico nico. Os efeitos da deciso so no-retroativos.

6.4 - ACMULO LCITO DE VNCULOS JURDICOS PELO SERVIDOR PBLICO


A regra a vedao da acumulao de vnculos jurdicos que o servidor pblico ativo tenha com a Administrao a fim de ele possa se dedicar e, com isso, atender ao princpio da eficincia do caput do artigo 37 da CR/88. E as mesmas proibies aplicadas aos ativos estendem-se tambm aos inativos. Dessa forma, na grande maioria dos casos, o servidor deve exercer apenas um cargo pblico OU um emprego pblico OU uma funo pblica OU receber uma aposentadoria do artigo 40 da CR/88. As excees vm trazidas abaixo. Artigo 37, VI da CR/88: O prprio constituinte derivado trouxe, contudo, as disposies do artigo 37, incisos XVI e XVII da CR/88 com a redao advinda das Emendas Constitucionais n 19/98 e n 34/2001:
Artigo 37 (...) XVI - vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos, exceto, quando houver compatibilidade de horrios, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI. a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro tcnico ou cientfico; c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade, com profisses regulamentadas; XVII - a proibio de acumular estende-se a empregos e funes e abrange autarquias, fundaes, empresas pblicas, sociedades de economia mista, suas subsidirias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder pblico;

Dessa forma, quando houver compatibilidade de horrios e respeito ao limite do teto constitucional remuneratrio do inciso XI do mesmo artigo 37 da CR/88, ser lcita a acumulao de DOIS vnculos jurdicos de professor OU UM vnculo jurdico de professor com UM tcnico ou cientfico OU DOIS vnculos de profissionais da sade com profisses regulamentadas. Parte expressiva da doutrina entende que cargo pblico cientfico aquele exercido por profissionais graduados em curso superior e o cargo tcnico, profissionais que apresentem pelo menos o 2 grau completo.
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DIREITO ADMINISTRATIVO Ana Cristina Sette Bicalho Goulart Deve-e ressaltar que a regra e suas excees alcanam igualmente todos os entes da Administrao Pblica Direta e Indireta em todas as esferas federativas federal, estadual, distrital e municipal - e, ainda, as sociedades controladas direta ou indiretamente pelo Poder Pblico nos termos do artigo 37, XVII da CR/88 acima transcrito. A proibio de acumular vnculos aplica-se tambm aos aposentados do regime prprio de previdncia do servidor do artigo 40 da CR/88 segundo o artigo 37, 10 da mesma. Assim, aquilo que no permitido para os ativos alcana igualmente os inativos.
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Artigo 37 (...) 10. vedada a percepo simultnea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remunerao de cargo, emprego ou funo pblica, ressalvados os cargos acumulveis na forma desta Constituio, os cargos eletivos e os cargos em comisso declarados em lei de livre nomeao e exonerao.

Concluindo: no interessa se o nome do vnculo cargo, emprego, funo pblica ou aposentadoria do artigo 40 da CR/88; os acmulos possveis, de acordo com o artigo 37, XVI da CR/88, so somente esses. Artigo 37, V da CR/88: H que se observar tambm a licitude da acumulao de vnculo jurdico no caso do titular de um cargo efetivo ou vitalcio ser nomeado para desempenhar uma funo de confiana ou cargo pblico de provimento em comisso. Nessas situaes, o servidor ser titular dos dois vnculos mas, na grande maioria dos casos, perceber, em regra, as vantagens referente apenas a funo ou ao cargo em comisso. Artigos 95, pargrafo nico, I e 128, II, d, ambos da CR/88: Aos magistrados vedado exercer ainda que em disponibilidade, outro cargo ou funo, sendo lcita cumular com a de magistrio (artigo 95, pargrafo nico, CR/ 88). Aos membros do Ministrio Pblico tambm vedado exercer qualquer outra funo pblica em regime cumulativo, sendo lcita apenas a de magistrio (artigo 128, II, d da CR/88). Artigo 38 da CR/88: Alm dessas normas, existem outras referentes acumulao de cargos trazida no artigo 38 da Constituio da Repblica, casos em que o servidor pblico passa a exercer mandato eletivo. A regra que o servidor fique afastado do exerccio do cargo efetivo ou vitalcio e que perceba subsdio apenas referente ao mandato eletivo. Apenas quando o servidor for investido no mandato de vereador e havendo compatibilidade de horrios perceber tanto as vantagens remuneratrias do cargo efetivo como o subsdio do cargo eletivo.
Art. 38. Ao servidor pblico da administrao direta, autrquica e no exerccio de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes

fundacional, disposies:

I - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficar afastado de seu cargo, emprego ou funo; II - investido no mandato de Prefeito, ser afastado do cargo, emprego ou funo, sendo-lhe facultado optar pela sua remunerao; III - investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horrios, perceber as vantagens de seu cargo, emprego ou funo, sem prejuzo da remunerao do cargo eletivo, e, no havendo compatibilidade, ser aplicada a norma do inciso anterior; IV - em qualquer caso que exija o afastamento para o exerccio de mandato eletivo, seu tempo de servio ser contado para todos os efeitos legais, exceto para promoo por merecimento; V - para efeito de benefcio previdencirio, no caso de afastamento, os valores sero determinados como se no exerccio estivesse.

6.5 - ESTABILIDADE ADMINISTRATIVA (ARTIGO 41 DA CR/88)


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Possuem estabilidade administrativa apenas os servidores titulares de cargo pblico de provimento efetivo que tenham cumprido o estgio probatrio de trs anos e tenha obtido conceituao suficiente na avaliao de desempenho. Este tema vem regulado pelo artigo 41 da CR/88 nesses termos:
Art. 41. So estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso pblico. 1 O servidor pblico estvel s perder o cargo: I - em virtude de sentena judicial transitada em julgado; II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; III - mediante procedimento de avaliao peridica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. 2 Invalidada por sentena judicial a demisso do servidor estvel, ser ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estvel, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenizao, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remunerao proporcional ao tempo de servio. 3 Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estvel ficar em disponibilidade, com remunerao proporcional ao tempo de servio, at seu adequado aproveitamento em outro cargo. 4 Como condio para a aquisio da estabilidade, obrigatria a avaliao especial de desempenho por comisso instituda para essa finalidade.

O artigo 41 da CR/88 prev a estabilidade no Direito Administrativo, que diferente daquela que existe no Direito do Trabalho (grvida, dirigente sindical, etc.); a estabilidade no Direito do Trabalho ser aplicada para os agentes que so regidos pelo regime trabalhista. - Servidores efetivos no estveis: Para fins da contagem de tempo do estgio probatrio, interessa o dia em que o servidor entrou em exerccio (que no necessariamente coincidente com o dia do ato de posse). A partir do dia que ele comeou a trabalhar, ele deve cumprir os trs anos de trabalho, durante os quais ser avaliado. A avaliao de desempenho no no final do estgio probatrio, ela acontece ao longo dele. Tem por finalidade verificar se o servidor atende ao princpio da eficincia no exerccio de suas funes. Se a avaliao de desempenho positiva, o servidor declarado estvel. Se a avaliao de desempenho negativa, porque o servidor praticou alguma ilegalidade, ele ser demitido ou exonerado, dependendo da corrente doutrinria. A demisso uma pena, precedida de processo, que o STF chama de processo administrativo simplificado, porque a pessoa no tem ainda estabilidade. Em tese, esse processo mais simples, com menos prazos, mais rpido, mas assegurado contraditrio e ampla defesa em cumprimento do artigo 5, LIV e LV da CR/88. H outra hiptese: o servidor est em estgio probatrio, no cometeu ilegalidade, mas o cumprimento do artigo 169 da CR/88 e da Lei de Responsabilidade Fiscal Lei Complementar n 101/2000 - determina no haver dinheiro para pag-lo. Nesse caso, o servidor ser exonerado aps processo administrativo prvio, sendo igualmente assegurado contraditrio e ampla defesa. OBS: Demisso, no Direito Administrativo, PENA aplicada a servidor titular de cargo pblico de provimento efetivo, seja ele estvel ou no, porque ele cometeu ilegalidade grave. No a mesma demisso do Direito do Trabalho. - Servidores efetivos estveis: Aprovado no estgio probatrio e declarado estvel, o servidor tem um direito de permanecer no exerccio de suas funes; isso no quer dizer que no possvel sua demisso/exonerao. A garantia maior significa que ele no pode ser retirado da sua atividade sem processo judicial ou administrativo, assegurados em ambos o contraditrio e a ampla defesa. Com isso, nasce para esse servidor uma segurana para que possa atuar de
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DIREITO ADMINISTRATIVO Ana Cristina Sette Bicalho Goulart maneira imparcial, sem ficar com medo de sofrer perseguio ou punies por estar praticando sua atividade. Desta forma, a CR/88 prev as seguintes hipteses para desligar o servidor estvel da Administrao:
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Processo administrativo (Art. 41, 1, II) depende do servidor ter praticado ilegalidade. Se a ilegalidade foi grave, contra ele ser instaurado um processo administrativo disciplinar com contraditrio e ampla defesa, a ele ser aplicada a pena de demisso. Processo judicial (Art. 41, 1, I) o servidor que foi demitido entende que foi cometida uma injustia e interpem uma ao judicial. Se o juiz considerar que a demisso aplicada ao servidor ilegal, ele determina a volta do servidor, o que chamado de reintegrao. Se o juiz considerar que a pena aplicada lcita, ele mantm a demisso. Avaliao de desempenho (Art. 41, 1, III) no acontece apenas durante o estgio probatrio, ao contrrio, tambm feita depois que o servidor j alcanou a estabilidade administrativa, j que ele deve continuar a ser eficiente. Assim, ele continua a ser avaliado pela Administrao e, se violar a obrigao constitucional de ser eficiente, ir praticar uma ilegalidade grave. Se isso acontece, ser instaurado um processo administrativo disciplinar e, se no h uma justificativa razovel para o seu comportamento, ser aplicada a pena de demisso. Limitao oramentria (Art. 169, 4) De acordo com artigo 169 da CR/88 e a Lei de Responsabilidade Fiscal Lei Complementar n 101/2000, a Administrao no pode gastar mais do que arrecada.
Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios no poder exceder os limites estabelecidos em lei complementar. (...) 3 Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o prazo fixado na lei complementar referida no caput, a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios adotaro as seguintes providncias: I - reduo em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comisso e funes de confiana; II - exonerao dos servidores no estveis. 4 Se as medidas adotadas com base no pargrafo anterior no forem suficientes para assegurar o cumprimento da determinao da lei complementar referida neste artigo, o servidor estvel poder perder o cargo, desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o rgo ou unidade administrativa objeto da reduo de pessoal. 5 O servidor que perder o cargo na forma do pargrafo anterior far jus a indenizao correspondente a um ms de remunerao por ano de servio. 6 O cargo objeto da reduo prevista nos pargrafos anteriores ser considerado extinto, vedada a criao de cargo, emprego ou funo com atribuies iguais ou assemelhadas pelo prazo de quatro anos. 7 Lei federal dispor sobre as normas gerais a serem obedecidas na efetivao do disposto no 4.

Mesmo o servidor j estvel pode ser desligado da Administrao, se todas as outras alternativas (reduo de cargos em comisso e funo de confiana, exonerao de servidores no estveis) no tiverem surtido efeito para equilibrar as contas pblicas. O servidor no praticou ilegalidade, mas perder o seu vnculo jurdico do mesmo jeito. Ser instaurado um processo administrativo, que no disciplinar, e, se ficar decidido que ele quem tem de se desligar da Administrao, a ele ser aplicada a medida de exonerao (no punitiva). Nesse caso, no possvel que a lei crie cargo, emprego ou
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DIREITO ADMINISTRATIVO Ana Cristina Sette Bicalho Goulart funo para desempenhar as mesmas atividades do servidor exonerado pelo prazo de quatro anos (artigo 169, 6 da CR/88). Alm disso, esse servidor receber, a ttulo de indenizao, um ms de remunerao para cada ano de servio (artigo 169, 5 da CR/88). Para que esse servidor exonerado retorne aos quadros administrativos, o nico caminho o concurso pblico. OBS: Ver as observaes feitas sobre a Smula Vinculante n 5 do STF sobre processo administrativo disciplinar no final do captulo.
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6.6 - ESTABILIDADE EXTRAORDINRIA (ARTIGO 19 DO ADCT DA CR/88)


Segundo o art. 19 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias da CR/88:
Art. 19. Os servidores pblicos civis da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, da administrao direta, autrquica e das fundaes pblicas, em exerccio na data da promulgao da Constituio, h pelo menos cinco anos continuados, e que no tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituio, so considerados estveis no servio pblico. 1 - O tempo de servio dos servidores referidos neste artigo ser contado como ttulo quando se submeterem a concurso para fins de efetivao, na forma da lei. 2 - O disposto neste artigo no se aplica aos ocupantes de cargos, funes e empregos de confiana ou em comisso, nem aos que a lei declare de livre exonerao, cujo tempo de servio no ser computado para os fins do "caput" deste artigo, exceto se se tratar de servidor. 3 - O disposto neste artigo no se aplica aos professores de nvel superior, nos termos da lei.

Essa estabilidade, chamada de extraordinria, vem prevista para os servidores integrantes de pessoa jurdica de direito pblico que no tenham sido nomeados em virtude de concurso pblico. Aqueles que j tinham mais de cinco anos continuados na funo quando da promulgao da Constituio, em 05/10/1988, adquiririam essa estabilidade. Essa regra NO vale para quem ocupava cargo em comisso ou funo de confiana.

6.7 VITALICIEDADE
Estabilidade administrativa diferente de vitaliciedade. A vitaliciedade existe apenas para magistrados, promotores e procuradores do Ministrio Pblico e Conselheiros dos Tribunais de Contas. Os servidores vitalcios tambm podem ser processados administrativamente e judicialmente. Assim, se um vitalcio praticou uma ilegalidade grave, a Administrao obrigada a investigar e instaura um processo administrativo disciplinar, assegurado contraditrio e ampla defesa. Se, ao fim do processo, a Administrao conclui que existe autoria e materialidade, no pode aplicar a pena de demisso com auto-executoriedade. O que a Administrao deve fazer arquivar, quando no foi verificada a ilegalidade, ou, com as provas colhidas no processo disciplinar, instaurar um processo judicial para que o juiz aplique a pena de demisso. Tambm aplicado o artigo 169 da CR/88 e a Lei de Responsabilidade Fiscal (especialmente no seu artigo 20) aos vitalcios no caso de no haver verba para pag-los. Ser instaurado processo administrativo com contraditrio e ampla defesa. Desse processo administrativo, no pode resultar diretamente a medida de exonerao (para o servidor estvel resulta); dever ser instaurado um processo judicial e dele que resulta a exonerao. Assim, o servidor vitalcio processado administrativamente, o que no pode a demisso ou a exonerao resultar diretamente desse processo administrativo, havendo sempre a necessidade para tanto de processo judicial. Aos servidores titulares de cargo vitalcio em cumprimento do estgio probatrio, aplicam-se as mesmas regras dos servidores no-estveis acima descritas.
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6.8 - VACNCIA DO CARGO PBLICO DE PROVIMENTO EFETIVO E DO VITALCIO


Ocorre a vacncia tanto do cargo pblico de provimento efetivo quanto do vitalcio quando o servidor deixa o cargo por ele anteriormente ocupado. D-se nas seguintes hipteses: - exonerao - se o servidor estvel, desligado da Administrao independente de ter praticado violao dos deveres de seu cargo. Pode ser a pedido do servidor ou por determinao da Administrao. - demisso - aplicao de penalidade administrativa ao servidor que praticou alguma ilegalidade. Somente possvel aps a instaurao de processo administrativo ou judicial nos quais fique assegurado o contraditrio e a ampla defesa. - reintegrao hiptese de reinvestidura do servidor. Uma vez reintegrado o servidor, o outro que estava ocupando o seu cargo ou reconduzido ao cargo de origem , ou conduzido a outro cargo ou posto em disponibilidade com proventos proporcionais. - promoo - progresso na carreira. - readaptao - o servidor titular de cargo efetivo que sofra um diminuio em sua capacidade fsica ou psquica parcial, no podendo mais exercer as atribuies de sua cargo, ser reaproveitado em outro cargo com atribuies compatveis com a limitao por ele sofrida. - aposentadoria voluntria, por invalidez ou compulsria - posse em outro cargo inacumulvel - falecimento - transferncia - um servidor passa de um cargo de um rgo para o mesmo cargo em outro rgo. - so inconstitucionais de acordo com smula n 685 do Supremo Tribunal Federal. Ferem o princpio do concurso pblico. - acesso - transferncia de um servidor do cargo mais alto de uma carreira para outro cargo de outra carreira considerada complementar - so inconstitucionais de acordo com smula n 685 do Supremo Tribunal Federal. Ferem o princpio do concurso pblico.

6.9 - APOSENTADORIA DO TITULAR DE CARGO PBLICO DE PROVIMENTO EFETIVO E VITALCIO (ARTIGO 40 DA CR/88)
As regras do artigo 40 da CR/88 so destinadas exclusivamente aos servidores titulares de cargo pblico de provimento efetivo ou vitalcio de todas as esferas federativas federal, estadual, distrital e municipal - e regulam o Regime Prprio de Previdncia do Servidor.
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, assegurado regime de previdncia de carter contributivo e solidrio, mediante contribuio do respectivo ente pblico, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. 1 Os servidores abrangidos pelo regime de previdncia de que trata este artigo sero aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos 3 e 17: I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuio, exceto se decorrente de acidente em servio, molstia profissional ou doena grave, contagiosa ou incurvel, na forma da lei; II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuio; III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mnimo de dez anos de efetivo exerccio no servio pblico e cinco anos no cargo efetivo em que se dar a aposentadoria, observadas as seguintes condies: www.prolabore.com.br 51

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a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuio, se homem, e cinqenta e cinco anos de idade e trinta de contribuio, se mulher; b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuio. (destaque nosso)

Dessa forma, segundo este artigo, a aposentadoria dos vinculados ao regime prprio de previdncia pode ser: - por invalidez: declarada quando o servidor considerado invlido de forma permanente para a atividade pblica. Os proventos sero integrais apenas quando a invalidez permanente tiver sido causada por acidente em servio, molstia profissional ou doena grave contagiosa e incurvel especificada em lei. Em qualquer outra hiptese de invalidez permanente, os proventos sero proporcionais ao tempo de contribuio. - compulsria: ocorre obrigatoriamente quando o servidor atinge 70 (setenta) anos de idade. Os proventos sero proporcionais a no ser na hiptese do servidor j ter cumprido os requisitos necessrios para a aposentadoria voluntria com proventos integrais e tenha optado continuar trabalhando at os 70 (setenta) anos de idade. - voluntria: - com proventos integrais - o servidor dever cumprir cumulativamente 10 (dez) anos de trabalho na atividade pblica de qualquer ente da Administrao, 05 (cinco) anos no cargo em que se dar a aposentadoria, 30 (trinta) anos de tempo de contribuio e 55 (cinqenta e cinco) anos de idade se mulher ou 35 (trinta e cinco) anos de tempo de contribuio e 60 (sessenta) anos de idade se homem. O professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exerccio das funes de magistrio na educao infantil e no ensino fundamental e mdio ter os requisitos de idade e de tempo de contribuio reduzidos em 05 (cinco) anos para alcanar a aposentadoria voluntria com proventos integrais (artigo 40, 5 da CR/88). - com proventos proporcionais: O servidor dever cumprir cumulativamente 10 (dez) anos trabalhando na atividade pblica de qualquer ente da Administrao, 05 (cinco) anos no cargo em que se dar a aposentadoria, 60 (sessenta) anos de idade se mulher ou 65 (sessenta e cinco) anos de idade se homem. OBS1: Existem regras de aposentadoria diferenciadas para servidores portadores de deficincia, que exeram atividades de risco ou em condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica (artigo 40, 4 da CR/88). OBS2: Existem muitas regras de transio neste tema em virtude do advento das Emendas Constitucionais n 20/98, 41/03, 47/05. OBS3: No h mais a garantia de proventos integrais de acordo com a disposio do artigo 40, 3 alterada pela Emenda Constitucional n 41/03. Assim, todos os casos em que o artigo 40 da CR/88 previu proventos integrais devem ser entendidos como integralidade nos termos do que for definido em lei e no necessariamente a totalidade da remunerao ou subsdio recebida em atividade pelo servidor. OBS4: Os empregados pblicos, como j explicado acima, contribuem e recebem benefcios previdencirios do Regime Geral de Previdncia Social dos artigos 201 e seguintes da CR/88.

6.10 - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LEI N 8.429/92)


Improbidade administrativa violao grave ao dever de moralidade. Est prevista no artigo 37, 4 da CR/88, segundo o qual:
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Art. 37 (...) 4 - Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel.

A lei que regulamenta este dispositivo constitucional Lei de Improbidade, lei n 8.429/92 - prev que o dever de moralidade aplicado a todos, ou seja, estrutura administrativa como um todo, a cada agente pblico e ao particular que estabelecer relaes jurdicas com a Administrao Pblica. Por isto pode ser sujeito ativo de atos de improbidade administrativa, de acordo com os artigos 2 e 3 da lei n 8.429/92, tanto o agente pblico quanto qualquer pessoa que, no sendo agente pblico, concorra para a prtica do ato ou dele se beneficie. H trs conjuntos de hipteses trazidos na Lei de Improbidade que acarretam esta conduta : 1. Enriquecimento ilcito artigo 9 da lei n 8.429/92. Quando o agente pblico ou o particular tem um ganho econmico que no seja legal, est usando a mquina administrativa para conseguir vantagem financeira para si ou para outrem. A lei traz uma srie de exemplos de enriquecimento ilcito, de modo que o rol exemplificativo. Ex. um fiscal que no faz a autuao de uma empresa que viola o Direito Tributrio por ser amigo do seu presidente. 2. Dano ao errio artigo 10 da lei n 8.429/92. A lei traz uma srie de hipteses tambm num rol exemplificativo que podem causar prejuzo Administrao Pblica. Ex. o fiscal que foi subornado para no autuar a empresa deixou de aplicar uma multa causa e, com isto, causou prejuzo aos cofres pblicos. 3. Violao a princpios administrativos artigo 11 da lei n 8.429/92. Toda vez que qualquer um dos princpios que estruturam o Direito Administrativo seja violado, h improbidade administrativa, mesmo que no exista enriquecimento ilcito ou dano ao errio. Mais uma vez, a lei traz um rol exemplificativo. Exemplo: celebrar contrato sem licitao prvia quando esta seja exigvel mesmo que no haja superfaturamento e que o agente pblico responsvel no tenha obtido qualquer ganho econmico em virtude da medida (licitao um princpio). Haver improbidade administrativa em qualquer das hipteses acima elencadas enriquecimento ilcito, dano ao errio ou violao a princpios administrativos - , no precisando estarem cumuladas. Assim, uma mesma conduta pode violar apenas uma das hipteses, duas delas ou trs; ser improbidade administrativa em todos os casos. A caracterizao de uma conduta como improbidade administrativa independe de ter havido ou no dano ao errio ou da aprovao das contas pelos Tribunais de Contas. Improbidade administrativa to grave que repercute no Direito Constitucional, no Direito Administrativo, no Direito Penal e no Direito Civil. O art. 37, 4 da CR/88 e a Lei de Improbidade prevem as seguintes penas para quem pratica improbidade (seja agente pblico, seja particular), cumulativamente: suspenso de direitos polticos pena do Direito Constitucional; perda da funo pblica (cargo, emprego ou funo) e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber incentivos penas do Direito Administrativo; ressarcimento ao errio, perda dos bens e valores ilicitamente ao patrimnio e multa penas advindas do Direito Civil; acrescidos

indisponibilidade dos bens no curso do processo judicial, os bens do agente pblico ou do particular ficam protegidos; no podendo serem alienados. Medida de carter cautelar.
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DIREITO ADMINISTRATIVO Ana Cristina Sette Bicalho Goulart Se a conduta for crime, sero ainda aplicadas as penalidades previstas pelo Direito Penal para o caso.
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As penas acima descritas so aplicadas necessariamente pelo juiz num processo judicial, ou seja, a Administrao deve propor uma ao judicial, no podendo aplic-las por conta prpria (no h auto-executoriedade administrativa com relao a tais penas). Segundo o artigo 23 da lei n 8.429/92, a prescrio das aes destinadas apurao de improbidade administrativa d-se em cinco anos aps o trmino do exerccio do mandato, de cargo em comisso ou funo de confiana ou dentro do prazo prescricional previsto para faltas punveis com a demisso a bem do servio pblico nos casos de exerccio de cargo efetivo ou emprego pblico. Deve-se observar, contudo, o disposto no artigo 37 5 da CR/88, segundo o qual:
Art. 37 (...) 5 - A lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzos ao errio, ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento.

Com isso, desde que o agente pblico ou particular esteja de m-f, o dano por ele causado aos cofres pblicos ser imprescritvel. Haver a prescrio do possvel crime e da ao para penalizao da improbidade administrativa mas no da ao proposta para a cobrana dos valores.

6.11 IMPORTANTES DECISES JUDICIAIS SOBRE AGENTE PBLICO


Deciso em liminar de Ao Declaratria de Inconstitucionalidade sobre regime jurdico nico: Explicao: Deciso liminar em Ao Declaratria de Inconstitucionalidade com efeitos no-retroativos de que volta a valer a redao originria do artigo 39 da CR/88 (antes de ser alterada pela EC n 19/98) segundo o qual Art. 39. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios instituiro, no mbito de sua competncia, regime jurdico nico e planos de carreira para os servidores da administrao pblica direta, das autarquias e das fundaes pblicas. Deciso abaixo : ADI-MC 2135/DF-DISTRITO FEDERAL MEDIDA CAUTELAR NA AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a): Min. NRI DA SILVEIRA Relator(a) p/ Acrdo: Min. ELLEN GRACIE (ART.38,IV,b, do RISTF) Julgamento: 02/08/2007 rgo Julgador: Tribunal Pleno Publicao: 07-03-2008 EMENT VOL-02310-01 PP-00081 Parte(s): REQTE.: PARTIDO DOS TRABALHADORES - PT REQTE.: PARTIDO DEMOCRTICO TRABALHISTA - PDT REQTE.: PARTIDO COMUNISTA DO BRASIL - PC DO B REQTE.: PARTIDO SOCIALISTA DO BRASIL - PSB REQDO.: CONGRESSO NACIONAL Ementa: (...) 3. Pedido de medida cautelar deferido, dessa forma, quanto ao caput do art. 39 da Constituio Federal, ressalvando-se, em decorrncia dos efeitos ex nunc da deciso, a subsistncia, at o julgamento definitivo da ao, da validade dos atos anteriormente praticados com base em legislaes eventualmente editadas durante a vigncia do dispositivo ora suspenso. Deciso: O Tribunal, por maioria, vencidos os Senhores Ministros Nelson Jobim, Ricardo Lewandowski e Joaquim Barbosa, deferiu parcialmente a medida cautelar para
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DIREITO ADMINISTRATIVO Ana Cristina Sette Bicalho Goulart suspender a eficcia do artigo 39, caput, da Constituio Federal, com a redao da Emenda Constitucional n 19, de 04 de junho de 1998, (...) esclarecido, nesta assentada, que a deciso - como prprio das medidas cautelares - ter efeitos ex nunc, (...).
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Deciso sobre concurso pblico direito nomeao e posse dos aprovados: RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA - RMS 19478/SP RECORRENTE: CLAUDIO MORANDI ROMANO RECORRIDO: ESTADO DE SO PAULO RELATOR(A): Min. NILSON NAVES - SEXTA TURMA ASSUNTO: Administrativo - Concurso Pblico Nomeao O Superior Tribunal de Justia determinou que um candidato aprovado em concurso pblico realizado em 1999 seja nomeado no cargo de oficial de Justia da comarca da capital paulista. Por unanimidade, a Sexta Turma do STJ reconheceu o direito do candidato de ser empossado no cargo por ele ter se classificado dentro do nmero de vagas previstas no edital. Citando precedentes da Corte, o relator da matria, ministro Nilson Naves, reiterou que o novo entendimento jurdico adotado pelo tribunal determina que o candidato aprovado em concurso pblico dentro do nmero de vagas previstas em edital possui direito lquido e certo nomeao e posse. At h pouco tempo, prevalecia o entendimento de que o candidato aprovado possua mera expectativa de direito nomeao, que deveria ser praticada por convenincia da Administrao Pblica. Segundo os autos, o edital do concurso realizado pelo Tribunal de Justia de So Paulo (TJSP) e homologado em outubro de 1999 previa o preenchimento de 1.200 vagas de oficial de Justia. O candidato foi aprovado em 799 lugar, mas, decorrido o prazo de validade de quatro anos previsto no edital dois anos prorrogveis por mais dois , o Tribunal nomeou apenas 241 aprovados. Em 2003, diante da proximidade de trmino do prazo de validade do concurso, o candidato tentou ingressar no cargo pela via administrativa mediante requerimento dirigido ao presidente do TJSP. Seu pedido foi negado sob a alegao de que as chamadas ocorrem segundo o interesse da Administrao Pblica e dentro das possibilidades oramentrias existentes. O candidato, ento, recorreu ao rgo especial do TJSP, que entendeu que a aprovao em concurso pblico no origina direito lquido e certo nomeao e indeferiu o recurso. Da o mandado de segurana interposto no STJ contra o acrdo do tribunal paulista. Em seu voto, o relator fez questo de reproduzir trechos do recurso no qual a defesa sustenta que, durante muito tempo, a doutrina e a jurisprudncia firmaram o entendimento de que a aprovao em concurso pblico gerava mera expectativa de direito nomeao, permitindo a ocorrncia de situaes absurdas, como a de candidatos que, aps intensa dedicao, obtinham aprovao dentro do nmero das vagas oferecidas e amargavam o dissabor de ver expirar-se o prazo de validade de um concurso sem nomeao. Para o ministro Nilson Naves, ao lanar um concurso pblico, o Estado se obriga ao recrutamento de acordo com o nmero de vagas. No creio que se trate de simples expectativa, e sim de um direito nomeao, ressaltou.

No aplicao da aposentadoria compulsria do artigo 40 da CR/88 aos notrios: EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PROVIMENTO N. 055/2001 DO CORREGEDOR-GERAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. NOTRIOS E REGISTRADORES. REGIME JURDICO DOS SERVIDORES PBLICOS. INAPLICABILIDADE. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 20/98. EXERCCIO DE ATIVIDADE EM CARTER PRIVADO POR DELEGAO DO PODER PBLICO. INAPLICABILIDADE DA APOSENTADORIA COMPULSRIA AOS SETENTA ANOS. INCONSTITUCIONALIDADE.
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1. O artigo 40, 1, inciso II, da Constituio do Brasil, na redao que lhe foi conferida pela EC 20/98, est restrito aos cargos efetivos da Unio, dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municpios, includas as autarquias e fundaes. 2. Os servios de registros pblicos, cartorrios e notariais so exercidos em carter privado por delegao do Poder Pblico - servio pblico no-privativo. 3. Os notrios e os registradores exercem atividade estatal, entretanto no so titulares de cargo pblico efetivo, tampouco ocupam cargo pblico. No so servidores pblicos, no lhes alcanando a compulsoriedade imposta pelo mencionado artigo 40 da CB/88 - aposentadoria compulsria aos setenta anos de idade. 4. Ao direta de inconstitucionalidade julgada procedente. (STF, ADI 2602/MG, Pleno, Rel. Min. Eros Grau, DJ 31.03.2006) (destaque nosso). Constitucionalidade da exigncia de tempo de exerccio de advocacia de trs anos para ingresso na carreira de magistratura e do ministrio pblico: EMENTA: CONSTITUCIONAL. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 7, CAPUT E PARGRAFO NICO, DA RESOLUO N 35/2002, COM A REDAO DADA PELO ART. 1 DA RESOLUO N 55/2004, DO CONSELHO SUPERIOR DO MINISTRIO PBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS. A norma impugnada veio atender ao objetivo da Emenda Constitucional 45/2004 de recrutar, com mais rgidos critrios de seletividade tcnico-profissional, os pretendentes s carreira ministerial pblica. Os trs anos de atividade jurdica contam-se da data da concluso do curso de Direito e o fraseado "atividade jurdica" significante de atividade para cujo desempenho se faz imprescindvel a concluso de curso de bacharelado em Direito. O momento da comprovao desses requisitos deve ocorrer na data da inscrio no concurso, de molde a promover maior segurana jurdica tanto da sociedade quanto dos candidatos. Ao improcedente. (STF, ADI 3460/DF, Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, DJ 15.6.2007) (destaque nosso). Necessidade de lei de cada ente federado para regular a contratao temporria em sua esfera federativa: EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO: CONTRATAO TEMPORRIA. C.F., art. 37, IX. (...) I. - A regra a admisso de servidor pblico mediante concurso pblico: C.F., art. 37, II. (...) C.F., art. 37, IX. Nessa hiptese, devero ser atendidas as seguintes condies: a) previso em lei dos casos; b) tempo determinado; c) necessidade temporria de interesse pblico excepcional. II. (...) A lei referida no inciso IX do art. 37, C.F., dever estabelecer os casos de contratao temporria. No caso, as leis impugnadas instituem hipteses abrangentes e genricas de contratao temporria, no especificando a contingncia ftica que evidenciaria a situao de emergncia, atribuindo ao chefe do Poder interessado na contratao estabelecer os casos de contratao: inconstitucionalidade. IV. - Ao direta de inconstitucionalidade julgada procedente. (STF, ADI 3210/PR, Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 03.12.2004) (destaque nosso). Smula Vinculante 5 do STF:
A falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a Constituio. (destaque nosso).

Comentrios: O processo administraivo disciplinar consiste na investigao instaurada pela Administrao Pblica para a apurao de falta disciplinar praticada pelo servidor. A despeito dos incios LIV e LV do artigo 5 assegurarem o contraditrio e a ampla defesa em qualquer processo adminitrativo ou judicial, o STF passou a entener que a falta de defesa tcnica aquela exercida pelo advogado no torna o processo administrativo disciplinar ilegal. Smula Vinculante 13 do STF:
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A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de confiana ou, ainda, de funo gratificada na administrao pblica direta e indireta em qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, compreendido o ajuste mediante designaes recprocas, viola a Constituio Federal. (destaque nosso)

Comentrios: Fica vedado o nepotismo, ou seja, a nomeao de cnjuge, companheiro ou afim de qualquer autoridade administrativa para qualquer vnculo que no tenha sido obtido por meio de concurso pblico. Est igualmente proibido o nepotismo cruzado, que ocorre quando uma autoridade nomeia cnjuge, companheiro ou afim de outra. SMULA VINCULANTE 16 do STF: Os artigos 7, IV, e 39, 3 (redao da EC 19/98), da Constituio, referem-se ao total da remunerao percebida pelo servidor pblico. Comentrios: A garantia de receber, pelo menos, o valor relativo ao salrio mnimo refere-se remunerao recebida pelo servidor ocupante de cargo pblico e no apenas ao vencimento-bsico. Assim, mesmo que o vencimento-bsico de tais servidores seja inferior ao salrio mnimo, ainda que o total daquilo que lhes pago seja igual ou maior, haver constitucionalidade.

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7 - RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL DO ESTADO22


Primeiramente, deve-se diferenciar os dois tipos de responsabilidade da Administrao: aquela que resulta da execuo contratual e aquela em que o dano causado no resultou do cumprimento do contrato. No primeiro caso, o fundamento da responsabilidade o Cdigo de Defesa do Consumidor lei n 8.078/90, a Lei Geral de Licitaes e Contratos lei n 8.666/93, a Lei de Servios Pblicos lei n 8.987/95, etc., mas no ser aplicado o artigo 37, 6 da CR/88. No caso de responsabilidade extracontratual, a sim, poder ser aplicado o artigo 37, da CR/88 se todos os requisitos para tanto estiverem preenchidos. Dessa forma, se uma pessoa est atravessando a rua e um nibus de uma concessionria do servio de transporte urbano de passageiros a atropela, haver a responsabilidade civil extracontratual do Estado, porque no foi celebrado contrato entre o particular e a concessionria (ser aplicado o artigo 37, 6 da CR/88). Diferentemente, se uma pessoa est dentro do nibus, pagou a passagem e usuria da atividade, caso seja causado um dano sua integridade fsica porque o motorista correu e violou as leis de trnsito, o dano contratual (no pode ser aplicado o artigo 37, 6 da CR/88). Assim, antes de perguntar se a responsabilidade do Estado objetiva ou subjetiva, deve-se perguntar se a relao contratual ou no. O fundamento de toda a teoria de responsabilidade civil comeou a ser construdo pelo Direito Civil. A primeira responsabilidade que surgiu naquele ramo do direito foi a subjetiva.

7.1 - A RESPONSABILIDADE SUBJETIVA NO DIREITO CIVIL


Exige os seguintes requisitos: conduta ilcita a conduta do agente uma ao ou omisso. Para ser ilcita, tem de ter havido dolo (vontade finalisticamente dirigida produo de um resultado lesivo) ou culpa (imprudncia, negligncia ou impercia). o elemento psicolgico dolo ou culpa que atribui ilegalidade conduta. Se tais elementos psicolgicos no forem provados, no haver indenizao. nexo causal vnculo jurdico que une a conduta ao dano. Valorao feita pelo Direito. dano leso material ou moral causada pessoa fsica ou jurdica. Justamente pela dificuldade da prova da ilicitude na responsabilidade subjetiva (NECESSIDADE DE PROVA DO DOLO OU CULPA DO AGENTE), a doutrina evoluiu e foi criada a responsabilidade objetiva.

7.2 - A RESPONSABILIDADE OBJETIVA NO DIREITO CIVIL


Exige o seguintes requisitos: conduta ao ou omisso do agente, independe do que a pessoa estava pensando no momento, ou seja, independente de dolo ou culpa; nexo causal - vnculo jurdico que une a conduta ao dano. Valorao feita pelo Direito. dano - leso material ou moral causada pessoa fsica ou jurdica. Responsabilidade objetiva no sinnimo de responsabilidade sem culpa; a responsabilidade objetiva aquela que independente de culpa (no interessa se h culpa ou dolo condutas ilcitas - ou se a conduta lcita). No precisa ser provado o elemento psicolgico do agente.

OBS : Deve-se ler o manual de Celso Antnio Bandeira de Mello a respeito desse tema - Curso de Direito Administrativo -, mesmo que o estudo do Direito Administrativo seja apenas para a 1 etapa da OAB/MG. Todas as consideraes abaixo feitas neste captulo foram tiradas de l.

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7.3 - FATORES QUE ROMPEM O NEXO CAUSAL NAS RESPONSABILIDADES SUBJETIVA E OBJETIVA
Tanto na responsabilidade subjetiva, quanto na objetiva, o pagamento de indenizao exige a existncia de nexo causal. Assim, no haver responsabilidade se ficar caracterizado: caso fortuito/fora maior o que causou o dano foi um evento extraordinrio ou de conseqncias jurdicas extraordinrias, imprevisvel, inimputvel vontade do agente e da vtima. Exemplos: terremoto, guerra, etc. culpa exclusiva da vtima no a hiptese em que a vtima causou sozinha o dano; ela teve a ajuda de algum. Contudo, a contribuio da vtima foi to grande que o Direito considera que ela causou o dano sozinha. fato de terceiro a conduta de outra pessoa que nem o agente e nem a vtima contribuiu de maneira decisiva para o resultado lesivo. Exemplo: caso do efeito sanduche em engavetamento; o Direito considera que o carro do meio foi apenas um instrumento material.

7.4 - RESPONSABILIDADE INTEGRAL


No Direito Administrativo Brasileiro, h duas previses em que haver a responsabilidade integral que vem baseada na teoria do risco integral. Ela excepcional, j que exige apenas conduta do agente e dano, sendo que a existncia ou no de nexo causal irrelevante. Em qualquer caso em que haja dano, dever ser paga a indenizao. Os casos so os seguintes: 1. Acidente areo acidente causado em virtude da prestao do servio pblico federal de transporte areo de passageiros; 2. Dano nuclear dano causado em virtude de atividade nuclear, que uma das hipteses de monoplio da Unio Federal. Portanto, responsabilidade integral no sinnimo de objetiva, porque na objetiva deve haver nexo causal e, se ocorrer alguma das trs hipteses que rompem o nexo (caso fortuito/fora maior, culpa exclusiva da vtima e fato de terceiro), no h pagamento de indenizao.

7.5 - RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO


O quadro abaixo explicativo da Responsabilidade Civil do Estado. Prestar ateno ao fato dele dizer respeito apenas s pessoas jurdicas e no ao agente pblico (a responsabilidade do agente ser tratada posteriormente).

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RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL DO ESTADO Responsabilidade Subjetiva do Estado (no h aplicao do art. 37, 6, CR/88) - Conduta: a atividade no funcionou, funcionou mal ou tardiamente TEORIA FAUTE DU SERVICE; - nexo causal: lei ordenando impedir o resultado lesivo no caso concreto (no pode ser uma norma programtica); - dano material e/ou moral. NO h a figura do agente pblico em destaque (no h uma pessoa fsica responsvel direta pelo dano porque a responsabilidade de toda a mquina administrativa). A conduta da Administrao, como um todo, negativa. Aplicao da teoria do risco-administrativo. Responsabilidade Objetiva do Estado (art. 37, 6, CR/88) hiptese especial Todos os requisitos da primeira coluna devem estar presentes pq esta uma hiptese de responsabilidade objetiva. Alm disso: A Administrao cria uma situao de risco que no existia anteriormente, por isso obrigada a velar para que no ocorram danos. Ex: manicmio judicirio, priso, escola pblica (guarda de pessoas perigosas); paiol de munio do Exrcito (guarda de objetos perigosos). Se no houver o agente em destaque, vai para as regras da resp. subjetiva do Estado ou na falta de responsabilidade Estatal. Aplicao da tria do risco-criado.

Responsabilidade Objetiva do Estado (art. 37, 6, CR/88)

- conduta de agente pblico (ao ou omisso ilcita ou LCITA); - nexo causal (se tiver caracterizado fato de terceiro, culpa exclusiva da vtima ou caso fortuito/fora maior, no haver indenizao); - dano material e/ou moral. Figura do agente pblico em destaque. A conduta da Administrao como um todo positiva. Aplicao da teoria do risco-administrativo.

OBS1: Nos casos de responsabilidade objetiva do Estado (primeira e ltima colunas do quadro acima), a indenizao em virtude de conduta ILCITA de agente pblico ocorre por fora do princpio da legalidade. J a indenizao em decorrncia de conduta LCITA do agente pblico feita com base na isonomia que, em Direito Administrativo, chamado de princpio da impessoalidade. OBS2: Na hiptese de responsabilidade subjetiva do Estado, a vtima ou sua famlia, ao ajuizar ao ordinria contra o Poder Pblico, pode pedir a inverso do nus da prova. Se for deferida, no so os lesionados que devem provar a ilegalidade da conduta administrativa mas, sim, a Administrao que passa a ser obrigada a provar que agiu dentro da lei sob pena de ser responsabilizada. O pedido de inverso do nus da prova justificado porque a estruturao administrativa muito complexa, sendo difcil para quem est de fora saber realmente se havia ou no lei obrigando a Administrao a impedir o dano naquele caso concreto. OBS3: Nos casos de responsabilidade objetiva do Estado (primeira e ltima colunas do quadro acima), alm das consideraes j feitas, o artigo 37, 6 da CR/88 prev que: - qualquer pessoa jurdica de direito pblico independente da atividade administrativa que esteja sendo prestada, pode incidir em responsabilidade objetiva. So pessoas jurdicas de direito pblico todos os entes da Administrao Pblica Direta e, na Indireta, apenas as autarquias, fundaes de direito pblico criadas pelo Poder Pblico e as associaes pblicas;
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DIREITO ADMINISTRATIVO Ana Cristina Sette Bicalho Goulart - pessoa jurdica de direito privado somente responder objetivamente se estiver prestando servio pblico. So pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico as empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes de direito privado criadas pelo Poder Pblico todas integram a Administrao Pblica Indireta e tambm o particular quando seja delegatrios (concessionrio, permissionrio ou autorizatrio de servio pblico).
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OBS4: No caso de criao de especial situao de perigo pela guarda de pessoas ou coisas perigosas (ltima coluna do quadro), para que haja a responsabilidade do Estado deve haver ligao direta entre esta situao de risco e o dano causado vtima. OBS5: O artigo 1-C da lei n 9.494/97, acrescido pela MP 2.180-35/2001, traz que: Prescrever em 5 (cinco) anos o direito de obter indenizao dos danos causados por agentes de pessoas jurdicas de direito pblico e de pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servios pblicos.

7.6 - RESPONSABILIDADE DO AGENTE PBLICO


Com relao ao agente pblico, a responsabilidade sempre ser subjetiva, ou seja, exige que ele tenha praticado uma conduta ilcita (ao ou omisso com DOLO OU CULPA), nexo causal e dano. Se o agente pblico agiu licitamente, ele no pagar qualquer indenizao (apenas o Estado pagar). Deve ser ressaltado que, na responsabilidade subjetiva do Estado, no h agente pblico indenizando, porque no se pode atribuir a responsabilidade pelo dano a qualquer pessoa fsica, uma vez que a leso decorreu da estrutura administrativa no estar cumprindo o comando legal para o caso concreto. J na responsabilidade objetiva do Estado, se o agente praticou conduta com dolo ou culpa, dever, ele mesmo, pagar indenizao; se agiu licitamente, no ter nada a indenizar. Havendo conduta ilcita de agente pblico, a vtima ou sua famlia tero trs opes com relao ao plo passivo da ao ordinria de indenizao: mover a ao apenas contra o agente pblico porque ele agiu ilegalmente. Nesse caso, discute-se apenas a responsabilidade subjetiva do agente, havendo a necessidade de se provar o dolo ou a culpa dele para haver condenao. mover a ao somente contra o Estado discute-se a responsabilidade objetiva, no precisando provar dolo ou culpa do agente. Se a vtima prope a ao somente contra o Estado, cabe denunciao da lide segundo o Direito Processual Civil (artigo 70, III do CPC). Denunciao da lide consiste no chamamento que o ru daquela ao faz do verdadeiro responsvel pelo pagamento da indenizao. No caso, como a ao foi proposta contra o Estado mas o real responsvel pelo dano o agente pblico, na verdade, este o agente - que dever pagar pelo dano que causou. O Estado indeniza apenas temporariamente a vtima. Apesar de ser um tema muito polmico, uma expressiva parte dos doutrinadores do Direito Administrativo, contudo, entende que a denunciao da lide no possvel, porque, se a vtima j sofreu um dano e escolheu no ter de provar dolo ou culpa do agente por ter proposto a ao apenas contra o Estado, ela no pode ser obrigada a litigar contra o agente pblico. Se o caminho eleito foi o de colocar apenas o Estado no plo passivo, este indeniza a vtima e depois prope outra ao para cobrar do agente pblico o que 23 foi pago, que chamada de ao de regresso.
Maria Sylvia admite a denunciao da lide. IN: DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito administrativo. So Paulo: Atlas, 2009, p. 561. Jos dos Santos defende que a denunciao da lide seria admissvel mas no obrigatria. IN: CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 473. Celso Antnio , por sua vez, entende descabida a denunciao da lide. IN: MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. So Paulo: Malheiros. 2005. p.965.
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mover a ao contra ambos, agente pblico e Estado num litisconsrcio passivo facultativo contra o agente, discute-se responsabilidade subjetiva, contra o Estado, objetiva. Na mesma sentena, o juiz condena em carter principal o agente pblico a pagar indenizao porque foi ele quem praticou a ilegalidade. O Estado s vai paga em carter subsidirio, se o agente pblico no tiver foras financeiras para isso e apenas no limite que ultrapassar tais foras.

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8 LICITAO
Por meio da licitao, feita pela Administrao Pblica uma proposta sociedade e, dentre aqueles que, preenchendo as condies estabelecidas em lei e repetidas no edital, fizerem a sua proposta, ser escolhida aquela considerada mais vantajosa para o interesse pblico. Segundo o artigo 37, XXI da CR/88:
Art. 37 XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes.

Sua definio legal vem no caput do artigo 3 da lei n 8.666/93 Lei Geral de Licitaes e Contratos - com a seguinte redao:
Art. 3o A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administrao e ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes so correlatos.

8.1 - ELEMENTOS CARACTERIZADORES DA LICITAO


- NATUREZA JURDICA: A licitao um processo administrativo composto de uma srie de atos, alguns deles praticados pela Administrao, outros pelos licitantes, com finalidade especfica de escolha de quem ser o futuro contratante. tambm um princpio constitucional expressamente previsto no artigo 37, XXI da CR/88. A licitao a REGRA GERAL, a ordem que o constituinte originrio impe, no sendo, portanto, opo ou faculdade na grande maioria dos casos. Excepcionalmente, h as hipteses em que a licitao no instaurada em virtude de dispensa ou inexigibilidade, casos esses que sero tratados abaixo. - FUNDAMENTOS: A licitao tem como fundamentos o princpio da impessoalidade consiste num tratamento isonmico dado a todo aquele que tenha interesse de contratar, de modo que os critrios exigidos e os condicionamentos so sempre objetivos, ou seja, so criados pela lei e esto diretamente relacionados com a natureza do contrato - e o princpio da moralidade - dever de honestidade. Os outros fundamentos so os seguintes: a Administrao Pblica precisa de bens e servios do mercado, no sendo autnoma. Alm disso, ela presta seus prprios bens e servios. Assim, para adquirir ou alien-los, deve realizar um contrato precedido, regra geral, de licitao. - FINALIDADE: escolha de quem estabelecer o futuro contrato com a Administrao Pblica que ser necessariamente, o vencedor da disputa. - NORMAS: De acordo com o artigo 22, XXVII da CR/88:
Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: (...) XXVII normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1, III; (destaque nosso). www.prolabore.com.br 63

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Assim, enquanto a Unio Federal tem competncia legislativa privativa sobre normas gerais sobre licitao, que sero vlidas para toda a Federao Brasileira, aos demais entes federados compete legislar sobre normas especficas vlidas em seu mbito territorial (artigos 24, 2 e 30, II, ambos da CR/88). As normas infraconstitucionais mais importantes sobre licitao so a lei n 8.666/93 Lei Geral de Licitaes e Contratos- com suas alteraes posteriores, a lei n 10.520/02 Lei do Prego - e a lei n 8.987/95 Lei Geral do Servio Pblico. - QUEM EST OBRIGADO A LICITAR: Administrao Pblica Direta: Unio Federal, Estados-Membros, Distrito Federal e Municpios; Administrao Pblica Indireta: autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista, fundaes de direito pblico criadas pelo Poder Pblico, fundaes de direito privado criadas pelo Poder Pblico e consrcios pblicos quando forem pessoas jurdicas de direito pblico neste ltimo caso, chamados de associaes pblicas; Empresas controladas direta ou indiretamente pelo Poder Pblico: essas empresas no so empresas pblicas ou a sociedade de economia mista e NO integram a Administrao Pblica nem Direta e nem Indireta. Com relao a tais entidades, existe interesse pblico, ou porque so empresas ligadas a uma rea estratgica do governo, ou porque existe dinheiro pblico investido ali, ou porque existe uma fiscalizao diferenciada tendo em vista alguma coisa peculiar com aquele ramo de atividade, etc. H alguma justificativa para haver um interesse pblico diretamente empregado nessas empresas e isto faz com que devam licitar (artigo 1, pargrafo nico da lei n 8.666/93); Terceiro setor servio social autnomo, organizao social, entidade de apoio, e OSCIP organizao da sociedade civil de interesse pblico. Apesar das leis que estruturam tais entidades no exigirem licitao, entendimento de uma parte expressiva da doutrina que 24 elas so obrigadas a licitar. Mais informaes sobre terceiro setor so encontradas no captulo n 05. - CONTRATOS QUE DEVEM SER LICITADOS: O artigo 37, XXI, CR/88 dispe que a Administrao obrigada a licitar quando o futuro contrato tenha por objeto obras, servios, compras e alienaes. A Lei Geral de Licitaes e Contratos lei n 8.666/93 prev no seu artigo 1, caput, alm das hipteses constitucionais, a licitao para contratos de locao. Por sua vez, a lei Geral de Servio Pblico lei n 8.987/95- exige no seu artigo 2 a licitao prvia tambm nos contratos de concesso e permisso de servio pblico. Concluso: a no ser que incidam as hipteses de dispensa ou inexigibilidade, todo e qualquer contrato que a Administrao Pblica, empresas controladas direta ou indiretamente pelo Poder Pblico e terceiro setor queiram celebrar deve ser precedido de licitao.

8.2 - PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS PECULIARES DA LICITAO


Os princpios constitucionais expressos e implcitos mais genricos - legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficincia, razoabilidade, indisponibilidade do interesse pblico, etc. so aplicados na licitao. Alm deles, existem os princpios abaixo que tambm so constitucionais apesar de serem especficos.
24 DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito administrativo. So Paulo: Atlas, 2009, p.415. Jos dos Santos Carvalho Filho defende a obrigatoriedade de licitao para o servio social autnomo in: CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 434. Em sentido contrrio a esta posio: o Tribunal de Contas da Unio entendeu que servio social autnomo NO obrigado a licitar na deciso n 907/97 do processo n 011.777/96-6.

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DIREITO ADMINISTRATIVO Ana Cristina Sette Bicalho Goulart Vinculao ao instrumento convocatrio artigo 41, caput da lei n

8.666/93.

O primeiro ato do processo administrativo de licitao o instrumento convocatrio, que a lei da licitao e do futuro contrato. Pode ser o edital ou a carta-convite, dependendo da modalidade licitatria. Esse instrumento diz qual o objeto do futuro contrato e todas as caractersticas que o mesmo deve atender, quais so os prazos a serem cumpridos, quais os documentos a serem apresentados pelos licitantes, qual o dia e local de apresentao desses documentos, como ser feito o julgamento das propostas, etc., ou seja, tudo o que diz respeito licitao. De fato, segundo o artigo 40 da lei n 8.666/93:
Art. 40 - O edital conter no prembulo o nmero de ordem em srie anual, o nome da repartio interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execuo e o tipo da licitao, a meno de que ser regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentao e proposta, bem como para incio da abertura dos envelopes, e indicar, obrigatoriamente, o seguinte: I - objeto da licitao, em descrio sucinta e clara; II - prazo e condies para assinatura do contrato ou retirada dos instrumentos, como previsto no art. 64 desta Lei, para execuo do contrato e para entrega do objeto da licitao; III - sanes para o caso de inadimplemento; IV - local onde poder ser examinado e adquirido o projeto bsico; V - se h projeto executivo disponvel na data da publicao do edital de licitao e o local onde possa ser examinado e adquirido; VI - condies para participao na licitao, em conformidade com os arts. 27 a 31 desta Lei, e forma de apresentao das propostas; VII - critrio para julgamento, com disposies claras e parmetros objetivos; VIII - locais, horrios e cdigos de acesso dos meios de comunicao distncia em que sero fornecidos elementos, informaes e esclarecimentos relativos licitao e s condies para atendimento das obrigaes necessrias ao cumprimento de seu objeto; IX - condies equivalentes de pagamento entre brasileiras e estrangeiras, no caso de licitaes internacionais; (...) XI - critrio de reajuste, que dever retratar a variao efetiva do custo de produo, admitida a adoo de ndices especficos ou setoriais, desde a data prevista para apresentao da proposta, ou do oramento a que essa proposta se referir, at a data do adimplemento de cada parcela; XIII - limites para pagamento de instalao e mobilizao para execuo de obras ou servios que sero obrigatoriamente previstos em separado das demais parcelas, etapas ou tarefas; XIV - condies de pagamento, prevendo: a) prazo de pagamento no superior a trinta dias, contado a partir da data final do perodo de adimplemento de cada parcela; b) cronograma de desembolso mximo por perodo, em conformidade com a disponibilidade de recursos financeiros; c) critrio de atualizao financeira dos valores a serem pagos, desde a data final do perodo de adimplemento de cada parcela at a data do efetivo pagamento; d) compensaes financeiras e penalizaes, por eventuais atrasos, e descontos, por eventuais antecipaes de pagamentos; e) exigncia de seguros, quando for o caso; 65 empresas

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(...) XVII - outras indicaes especficas ou peculiares da licitao. (...) 2o Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante: I - o projeto bsico e/ou executivo, com todas as suas partes, desenhos, especificaes e outros complementos; II - oramento estimado em planilhas de quantitativos e preos unitrios; III - a minuta do contrato Administrao e o licitante vencedor; a ser firmado entre a

IV - as especificaes complementares e as normas de execuo pertinentes licitao. (destaques nossos).

Como pde ser visto na transcrio acima, um dos anexos do instrumento convocatrio a minuta do futuro contrato a fim de que todos os interessados tomem conhecimento de todas as clusulas relativas ao seu objeto chamadas de clusulas de servio. Toda exigncia trazida pelo instrumento convocatrio deve ter amparo legal, de modo que a Administrao no pode criar nenhuma imposio que a lei no tenha trazido. Segundo o princpio da vinculao ao instrumento convocatrio, a Administrao Pblica obrigada a exigir de todos os licitantes tudo aquilo que est neste instrumento, j que tais previses vinculam a Administrao, os licitantes e o futuro contratante. Exemplo comum na prova da OAB/MG: Uma empresa muito famosa - que j venceu vrias licitaes e j celebrou vrios contratos com a Administrao - deixou de apresentar algum documento exigido por lei na licitao. Como o Poder Pblico conhece as capacidades dela, poder abrir uma exceo, permitindo-lhe continuar na disputa? NO! Se aquele documento que no foi apresentado previsto em lei e foi exigido dos demais licitantes, no poder deixar de ser prestado tambm por esta empresa, mesmo sendo famosa e conhecida da entidade licitante. Livre concorrncia ou igualdade entre licitantes - artigo 30, 5; 44, 1; artigo 90, todos da lei n 8.666/93. Destaca-se o artigo 3, 1, I da mesma lei que determina que:
Art.3o (...) 1o vedado aos agentes pblicos: I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocao, clusulas ou condies que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu carter competitivo e estabeleam preferncias ou distines em razo da naturalidade, da sede ou domiclio dos licitantes ou de qualquer outra circunstncia impertinente ou irrelevante para o especfico objeto do contrato;

Este princpio anda de mos dadas com o princpio da vinculao ao instrumento convocatrio. Ao mesmo tempo em que a Administrao obrigada a exigir tudo aquilo que consta no instrumento convocatrio de todos os licitantes, ela no pode fazer exigncias desarrazoadas, desproporcionais ou em desconformidade com o objeto do futuro contrato. Quanto maior o nmero de participantes da licitao, melhor, porque haver um maior nmero de propostas, com maior chance da proposta vencedora realmente atender ao interesse pblico. Por isto, como regra geral, o Poder Pblico no pode exigir uma determinada marca de produto (ex. s caneta Bic), no pode limitar a participao tendo em vista a sede da empresa (ex. apenas empresas mineiras), no pode impor a comprovao de atividade ou aptido com limitao de tempo ou local (ex. somente empresa que tenha prestado atividades no ano de 2007 ou em Minas Gerais). Excepcionalmente, se o bem ou o servio a ser prestado algo muito especial, poder-se- exigir marca ou outra especificao qualquer desde que tal determinao seja motivada e esteja estritamente de acordo com o objeto do futuro contrato.
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DIREITO ADMINISTRATIVO Ana Cristina Sette Bicalho Goulart Julgamento objetivo artigo 43, V, artigo 44, artigo 45 e artigo 46, todos da lei n 8.666/93. Por esse princpio, a lei 8.666/93 determina critrios objetivos de julgamento denominados de tipos de licitao a fim que de a escolha da melhor proposta seja feita por meio deles. Em cada licitao, o instrumento convocatrio j vai prever qual o tipo de licitao ser empregado naquele caso, porque o interessado deve saber previamente o que ser avaliado para elaborar sua proposta seguindo estes critrios. Determinam, ainda, os artigos 44 e 45 que:
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Art. 44 - No julgamento das propostas, a Comisso levar em considerao os critrios objetivos definidos no edital ou convite, os quais no devem contrariar as normas e princpios estabelecidos por esta Lei. 1 - vedada a utilizao de qualquer elemento, critrio ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado que possa ainda que indiretamente elidir o princpio da igualdade entre os licitantes. o 2 - No se considerar qualquer oferta de vantagem no prevista no edital ou no convite, inclusive financiamentos subsidiados ou a fundo perdido, nem preo ou vantagem baseada nas ofertas dos demais licitantes. o 3 - No se admitir proposta que apresente preos global ou unitrios simblicos, irrisrios ou de valor zero, incompatveis com os preos dos insumos e salrios de mercado, acrescidos dos respectivos encargos, ainda que o ato convocatrio da licitao no tenha estabelecido limites mnimos, exceto quando se referirem a materiais e instalaes de propriedade do prprio licitante, para os quais ele renuncie a parcela ou totalidade da remunerao. o 4 - O disposto no pargrafo anterior aplica-se tambm s propostas que incluam mo-de-obra estrangeira ou importaes de qualquer natureza. Art. 45 - O julgamento das propostas ser objetivo, devendo a Comisso de licitao ou o responsvel pelo convite realiz-lo em conformidade com os tipos de licitao, os critrios previamente estabelecidos no ato convocatrio e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferio pelos licitantes e pelos rgos de controle. (destaques nossos) So os tipos de licitao: menor preo (classificao pela ordem decrescente de preos), melhor tcnica (h uma avaliao cientfica da tcnica empregada na elaborao da proposta), tcnica e preo (aplicao da mdia ponderada entre critrios relativos tanto tcnica quanto ao preo), maior lance ou oferta (lances verbais sucessivos para tentar alcanar o maior valor para alienao um bem ou concesso do direito real de uso). Segundo o caput do artigo 46:
Art. 46 - Os tipos de licitao "melhor tcnica" ou "tcnica e preo" sero utilizados exclusivamente para servios de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaborao de projetos, clculos, fiscalizao, superviso e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaborao de estudos tcnicos preliminares e projetos bsicos e executivos, ressalvado o disposto no 4o do artigo anterior.
o

Adjudicao compulsria artigo 50 da lei n 8.666/93 com a redao:


Art. 50. A Administrao no poder celebrar o contrato com preterio da ordem de classificao das propostas ou com terceiros estranhos ao procedimento licitatrio, sob pena de nulidade.

Adjudicar no sinnimo de assinar o contrato; adjudicar declarar quem o licitante vencedor. A Administrao Pblica no obrigada a celebrar o contrato, mesmo depois da licitao. Pode ser que o interesse pblico tenha sido alterado, que a verba no seja suficiente,
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DIREITO ADMINISTRATIVO Ana Cristina Sette Bicalho Goulart que surja um contrato mais interessante em relao a outra atividade, etc. Em todos estes casos, poder haver a revogao do procedimento. Assim, desde que haja interesse pblico motivado, a Administrao pode no celebrar o contrato, mas se ela for celebrar com algum, deve ser com o licitante vencedor. Em contrapartida, o licitante vencedor obrigado a celebrar o contrato. Caso no o faa, deve apresentar uma justificativa jurdica suficiente para isso (guerra, calamidade, etc.), sob pena de estar praticando sano administrativa de acordo com os dispositivos dos artigos 64 e 81 da lei n 8.666/93.
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8.3 - MODALIDADES DE LICITAO


So as espcies de licitao que existem no direito brasileiro. A lei n 8.666/93 prev a concorrncia, a tomada de preos, o convite, o concurso, o leilo e a lei n 10.520/02 prev outra modalidade, que o prego. Ver o quadro da pgina seguinte.

Modalidade Licitatria

Objeto do Contrato - Contratos de maior vulto econmico (obras e servios de engenharia de valor maior que R$ 1.500.000,00 e compras e outros servio de valor maior que R$ 650.000,00); - Outros contratos independente do valor (ex: concesso do direito real de uso, compra e alienao de imveis em regra, licitaes internacionais em regra, servio pblico). - Contratos de vulto econmico intermedirio (obras e servios de engenharia de valor at R$ 1.500.000,00 e compras e outros servio de valor at R$ 650.000,00); - Outros contratos independente do valor (ex: licitaes internacionais se houver um cadastro internacional de fornecedores). - Contratos de menor vulto econmico (obras e servios de engenharia de valor at R$ 150.000,00 e compras e outros servio de valor at R$ 80.000,00); - Outros contratos independente do valor (ex: licitaes internacionais se no houver fornecedor do bem ou servio no pas).

Participao

Instr. Convocat.

Concorrncia

Todos que preencham os requisitos da lei

Edital

- Cadastrados; - No-cadastrs. interessados at trs dias antes do recebimento das propostas. - Convidados, cadastrs. ou no; - No-convids., interessados at 24 horas antes apresentao das propostas. Todos que preencham os requisitos da lei Todos que preencham os requisitos da lei Todos que preencham os requisitos da lei Cartaconvite Edital

Tomada de preo

Convite

Concurso

Trabalho artstico, tcnico ou cientfico. Bens mveis inservveis para a Administrao; bens imveis resultantes de dao em pagamento ou processo judicial; bens apreendidos ou penhorados. Aquisio de bens e servios comuns, ou seja, aqueles cujos critrios de desempenho e qualidade so objetivamente definidos no edital.

Edital

Leilo

Edital

Prego

Edital

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OBS1: Na tomada de preos, cadastrado a pessoa fsica ou jurdica que possui uma certido especial expedida pela Administrao Pblica chamada de Certido de Registro Cadastral - CRC. O registro cadastral um processo administrativo anterior licitao e que no dela integrante. Para atender ao princpio da celeridade processual, feito um chamamento pblico das pessoas de determinada rea de atividade a fim de que apresentem os documentos que a lei exige. Caso todos os documentos estejam corretos, a CRC expedida com prazo de validade de um ano para uma determinada rea de atividade. Se neste prazo de um ano a Administrao instaurar licitao com relao a esta atividade, quem possui a certido o cadastrado - no precisar apresentar todos os documentos novamente. discricionariedade de a Administrao instaurar o registro cadastral, da mesma forma que faculdade do particular atender a este chamamento e obter a certido ou apresentar toda a documentao apenas no momento da licitao. Desde que haja previso no instrumento convocatrio, possvel que um rgo ou entidade da Administrao utilize os registros cadastrais de outros (artigo 34, 2 da lei n 8.666/93). OBS2: Na modalidade convite, a Administrao redige uma carta e manda para no mnimo trs pessoas do mesmo ramo de atividade. H discricionariedade administrativa na escolha destas pessoas desde que no sejam sempre as mesmas trs, devendo-se variar pelo menos com relao a uma no prximo convite. As pessoas convidadas podem ter ou no Certido de Registro Cadastral CRC. Nesta carta, dever ser indicado qual o objeto do futuro contrato com todas as suas caractersticas e o dia e local em que a proposta do particular dever se apresentada, caso ele tenha interesse. Uma cpia da carta fixada no quadro de avisos da entidade que realiza a disputa. importante destacar que se a pessoa no foi convidada, a lei n 8.666/93 permite, no seu artigo 22, 3, que ela participe apenas se tiver a CRC. A doutrina, contudo, admite que o no-convidado participe tendo ou no tal certido. OBS3: A modalidade licitatria concurso, no o concurso pblico do artigo 37, II da CR/88. O objetivo aqui a aquisio de um trabalho artstico ou cientfico pelo Poder Pblico e no a nomeao de algum para integrar os quadros administrativos. OBS4: Com relao ao leilo, apesar da letra expressa da lei n 8.666/93 trazer na sua 5 que ela utilizada para bens penhorados, a doutrina defende que a lei quis dizer empenhados, ou seja, dados em penhor. OBS5: Nos termos do artigo 23, 4 da lei n 8.666/93:
Art. 23 (...) 4o Nos casos em que couber convite, a Administrao poder utilizar a tomada de preos e, em qualquer caso, a concorrncia.

Dessa forma, em se tratando de concorrncia, tomada de preo e convite, sempre ser possvel a adoo da modalidade mais complexa. Assim, quando a previso for de convite, poder ser adotada a tomada de preos ou a concorrncia e quando prevista a modalidade tomada de preo, poder ser tambm adotada a concorrncia. Uma vez prevista a concorrncia, somente ela poder ser utilizada. Em qualquer hiptese, a escolha feita pela autoridade administrativa dever ser motivada.

8.4 - PECULIARIDADES DO PREGO


- O prego no vem previsto na lei n 8.666/93; ele foi regulado pela lei n 10.520/02; - Somente pode ser utilizado para a aquisio de bens e servios. Caso a Administrao Pblica deseje alienar algo, dever escolher outra modalidade;
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DIREITO ADMINISTRATIVO Ana Cristina Sette Bicalho Goulart - O tipo de licitao empregado dever ser necessariamente o menor preo, o que significa que, no prego, no possvel uma apreciao mais apurada da tcnica com a qual a proposta foi elaborada; - O valor do contrato no relevante para a escolha da modalidade prego, podendo ser baixo, intermedirio ou alto; - No seu procedimento, h DUAS inverses de fases: apresentao de proposta/apresentao de documentos e adjudicao/homologao; - regido pelos princpios da oralidade e do informalismo; - Nas demais modalidades de licitao, a adjudicao feita pela autoridade e no prego, pelo pregoeiro; - Pode ser presencial ou eletrnico. Cada ente federado possui competncia legislativa privativa para regulamentar o prego eletrnico, que se caracteriza pela realizao de lances sucessivos por meio da internet. - A Administrao Pblica possui discricionariedade administrativa em escolher de 25 maneira motivada o prego ou outra modalidade licitatria cabvel.
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OBS: Para os contratos que tenham por objeto o servio pblico, a modalidade de licitao ser SEMPRE a concorrncia.

8.5 - ETAPAS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DA LICITAO


- Concorrncia/tomada de preos/convite: 1) Publicao do edital. Determina todos os regramentos da licitao e marca a data da sesso pblica. 2) Apresentao dos documentos. O licitante levar todos os documentos exigidos pelos artigos 27 e segs. da lei n 8.666/93, que dizem respeito habilitao jurdica, tcnica, econmico-financeira, regularidade fiscal e o cumprimento do artigo 7, XXXIII da CR/88. 3) Habilitao. Consiste na anlise dos documentos apresentados pelos licitantes. Se faltar algum ou estiver irregular, a pessoa declarada inabilitada e sua proposta nem ser apreciada. No caso de inabilitao, cabe recurso administrativo com efeito suspensivo nos termos do artigo 109, I, Lei 8.666/93. 4) Apresentao das propostas. 5) Julgamento e classificao das propostas de acordo com o tipo de licitao determinado pelo instrumento convocatrio. Primeiramente, verifica-se se a proposta est de acordo com aquilo que o instrumento convocatrio exige. Se no estiver, a pessoa desclassificada. Somente as propostas que atenderem a todas as determinaes editalcias sero classificadas. Da desclassificao, cabe recurso administrativo com efeito suspensivo segundo o artigo 109, I da lei n 8.666/93. 6) Homologao pela autoridade. Ela pode pedir esclarecimentos, anular a licitao (no todo ou em parte), revogar (desde que haja um fato superveniente) ou homologar (reconhecer que a licitao leal e atente os critrios de convenincia e oportunidade administrativos). 7) Adjudicao pela autoridade autoridade declara o licitante vencedor.

- Prego:

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CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 252.

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DIREITO ADMINISTRATIVO Ana Cristina Sette Bicalho Goulart 1) Publicao do edital. Determina todos os regramentos da licitao e marca a data da sesso pblica.
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2) Apresentao das propostas. 3) Julgamento e classificao das propostas de acordo com o tipo de licitao menor preo. Primeiramente, verifica-se se a proposta est de acordo com aquilo que o instrumento convocatrio exige. Se no estiver, a pessoa desclassificada. Posteriormente, o pregoeiro faz uma primeira classificao, considerando o valor das propostas apresentadas. Aquelas que estiverem dentro dos 10% (dez por cento) com relao a mais barata permanecem na disputa e os demais sero desclassificados. Se no tiver nenhuma proposta dentro dos 10% (dez por cento), ser classificada a primeira mais barata e as outras trs melhores. A partir da, os participantes que no foram desclassificados podero fazer os lances verbais sucessivos (no prego presencial) ou enviar e-mails (no prego eletrnico) para abaixar ainda mais o preo. Quando nenhum dos licitantes quiser baixar mais a proposta, ser feita a classificao definitiva. Da desclassificao, cabe recurso administrativo com efeito suspensivo segundo o artigo 109, I da lei n 8.666/93. 4) Apresentao dos documentos. Apenas a licitante classificado em primeiro lugar apresentar os documentos exigidos pelos artigos 27 e segs. da lei n 8.666/93, que dizem respeito habilitao jurdica, tcnica, econmico-financeira, regularidade fiscal e o cumprimento do artigo 7, XXXIII da CR/88. 5) Habilitao. Consiste na anlise dos documentos apresentados pelo licitante classificado em primeiro lugar. Se faltar algum ou estiver irregular, a pessoa declarada inabilitada e sero analisados os documentos do classificado em segundo lugar e assim sucessivamente. No caso de inabilitao, cabe recurso administrativo com efeito suspensivo nos termos do artigo 109, I, Lei 8.666/93. 6) Adjudicao pelo pregoeiro ele declara o licitante vencedor. 7) Homologao pela autoridade. Ela pode pedir esclarecimentos, anular a licitao (no todo ou em parte), revogar (desde que haja um fato superveniente) ou homologar (reconhecer que a licitao leal e atente os critrios de convenincia e oportunidade administrativos). OBS: A doutrina chama de licitao deserta aquela em que no aparecem interessados e de licitao fracassada a que atrai interessados mas nenhum sendo 26 selecionado em decorrncia de inabilitao ou desclassificao.

8.6 LICITAES FRACASSADA E DESERTA


Licitao deserta aquela em que no h nenhum interessado. Pode vir a gerar dispensa de licitao se estiverem presentes os pressupostos do artigo 24, inciso V da lei n 8.666/93, segundo os quais:
Art. 24 dispensvel a licitao: V quando no acudirem interessados licitao anterior e esta, justificadamente, no puder ser repetida sem prejuzo para a Administrao, mantidas, neste caso, todas as condies preestabelecidas;

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DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito administrativo. So Paulo: Atlas, 2009, p.314.

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DIREITO ADMINISTRATIVO Ana Cristina Sette Bicalho Goulart J na licitao fracassada existem interessados mas nenhum selecionado em decorrncia de inabilitao ou de desclassificao. Nesse caso, a dispensa de licitao no possvel. Est prevista no artigo 48, 3 da lei n 8.666/93.
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8.7 RECURSOS ADMINISTRATIVOS NA LICITAO


Sobre a impugnao do edital, prev o artigo 41 da lei n 8.666/93 que:
Art. 41 (...) 1o Qualquer cidado parte legtima para impugnar edital de licitao por irregularidade na aplicao desta Lei, devendo protocolar o pedido at 5 (cinco) dias teis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitao, devendo a Administrao julgar e responder impugnao em at 3 (trs) dias teis (...). 2o Decair do direito de impugnar os termos do edital de licitao perante a administrao o licitante que no o fizer at o segundo dia til que anteceder a abertura dos envelopes de habilitao em concorrncia, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preos ou concurso, ou a realizao de leilo, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hiptese em que tal comunicao no ter efeito de recurso.

De acordo com o artigo 109 da lei n 8.666/93:


Art. 109. Dos atos da Administrao decorrentes da aplicao desta Lei cabem: I - recurso, no prazo de 5 (cinco) dias teis a contar da intimao do ato ou da lavratura da ata, nos casos de: a) habilitao ou inabilitao do licitante; b) julgamento das propostas; c) anulao ou revogao da licitao; d) indeferimento do pedido de inscrio em registro cadastral, sua alterao ou cancelamento; (...) II - representao, no prazo de 5 (cinco) dias teis da intimao da deciso relacionada com o objeto da licitao ou do contrato, de que no caiba recurso hierrquico; III - pedido de reconsiderao, de deciso de Ministro de Estado, ou Secretrio Estadual ou Municipal, conforme o caso, na hiptese do 4o do art. 87 desta Lei, no prazo de 10 (dez) dias teis da intimao do ato. (...) 2o O recurso previsto nas alneas "a" e "b" do inciso I deste artigo ter efeito suspensivo, podendo a autoridade competente, motivadamente e presentes razes de interesse pblico, atribuir ao recurso interposto eficcia suspensiva aos demais recursos. 3o Interposto, o recurso ser comunicado aos demais licitantes, que podero impugn-lo no prazo de 5 (cinco) dias teis. 4o O recurso ser dirigido autoridade superior, por intermdio da que praticou o ato recorrido, a qual poder reconsiderar sua deciso, no prazo de 5 (cinco) dias teis, ou, nesse mesmo prazo, faz-lo subir, devidamente informado, devendo, neste caso, a deciso ser proferida dentro do prazo de 5 (cinco) dias teis, contado do recebimento do recurso, sob pena de responsabilidade. 5o Nenhum prazo de recurso, representao ou pedido de reconsiderao se inicia ou corre sem que os autos do processo estejam com vista franqueada ao interessado. 6o Em se tratando de licitaes efetuadas na modalidade de "carta convite" os prazos estabelecidos nos incisos I e II e no pargrafo 3o deste artigo sero de dois dias teis. (destaques nossos).

Ressalte-se que os recursos administrativos mais importantes dentre os acima transcritos so os interpostos em virtude de habilitao, inabilitao, classificao e desclassificao e sero recebidos com efeito suspensivo.
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8.8 - DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE LICITAO


Tanto a dispensa quanto a inexigibilidade so hipteses de contratao direta, ou seja, contratao em que no h licitao prvia. Em ambas, deve ser instaurado um processo administrativo com motivao, j que a regra a licitao. A dispensa est prevista nos artigos 17 e 24 da lei n 8666/93. At possvel que mais de um fornecedor do bem ou servio atenda ao interesse pblico, mas o legislador reconhece, dentro de um rol taxativo, que em determinadas hipteses vale mais o princpio da celeridade processual do que o da licitao (ex. guerra, calamidade pblica). Nesses casos, seria possvel a disputa entre os particulares, sendo, ento, possvel a instaurao da licitao. As hipteses mais importantes de dispensa do rol taxativo do artigo 24 so: 1) obras e servios de engenharia de valor at R$ 15.000,00 e compras e outros servios que no sejam de engenharia de valor at R$ 8.000,00 (incisos I e II); 2) guerra ou grave perturbao da ordem (inciso III); 3) para celebrao de contratos de prestao de servios com as organizaes sociais para atividades contempladas no contrato de gesto (inciso XXIV); 4) na celebrao de contrato de programa com ente da Federao ou com entidade de sua administrao indireta para a prestao de servios pblicos de forma associada nos termos do autorizado com contrato de consrcio pblico ou em convnio de cooperao (inciso XXVII). No caso da inexigibilidade, a lei n 8.666/93 trouxe no artigo 25 um rol exemplificativo, porque o legislador reconhece que no consegue alcanar todas as situaes em que s um fornecedor do bem ou do servido atender ao interesse pblico. Em tais hipteses, no possvel instaurar a licitao, mesmo que houvesse inteno neste sentido, porque a disputa impossvel. O artigo 25 traz como exemplos de inexigibilidade: 1) aquisio de materiais que s possam ser fornecidos por produtor ou empresa exclusiva; 2) contratao de servios tcnicos de natureza singular com profissionais ou empresas de notria especializao; 3) contratao de profissional de qualquer setor artstico, desde que consagrado pela mdia especializada ou pela opinio pblica.

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9 - CONTRATOS CELEBRADOS PELA ADMINISTRAO 9.1 PRINCIPAIS NORMAS APLICVEIS


O mesmo dispositivo constitucional que trata da licitao vem tambm regular os contratos celebrados pela Administrao. Assim, nos termos do artigo 37, XXI da CR/88:
Art. 37 XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes.

De acordo com o artigo 22, XXI da CR/88:


Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: (...) XXVII normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1, III; (destaque nosso).

Assim, enquanto a Unio Federal tem competncia legislativa privativa sobre normas gerais sobre licitao e contratos, que sero vlidas para toda a Federao Brasileira, aos demais entes federados compete legislar sobre normas especficas vlidas em seu mbito territorial (artigos 24, 2 e 30, II, ambos da CR/88). As normas infraconstitucionais mais importantes sobre licitao e contratos so a lei n 8.666/93 Lei Geral de Licitaes e Contratos, a lei n 10.520/02 Lei do Prego - e a lei n 8.987/95 Lei Geral do Servio Pblico.

9.2 TIPOS DE CONTRATOS CELEBRADOS PELA ADMINISTRAO


Primeiramente, no se pode considerar como sinnimas as expresses contratos celebrados pela Administrao com contratos administrativos. H dois grandes tipos de contratos celebrados pela Administrao: os contratos de 27 direito pblico e os contratos de direito privado. Os contratos de direito pblico foram estruturados pelo Direito Pblico. Tais contratos inexistem do Direito Privado porque o Poder Pblico sempre ser uma de suas partes contratantes, de modo que no podem ser celebrados apenas por particulares. Dividem-se em: - contratos tutelados pelo Direito Constitucional pactos e tratados internacionais que so celebrados entre Estados e tm seu regime regulamentado diretamente pela Constituio da Repblica. - contratos tutelados pelo Direito Administrativo so chamados de contratos administrativos. O mais famoso deles o contrato de concesso de servio pblico. Os contratos de direito privado foram estruturados no Direito Privado e podem perfeitamente serem celebrados entre dois particulares, como a compra e venda, a doao, a locao. Quando uma das partes for a Administrao Pblica, haver a incidncia do Direito Privado e tambm do Direito Administrativo. importante prestar ateno que os contratos administrativos no so sinnimos da expresso contratos celebrados pela Administrao, uma vez que esta muito mais ampla por abranger os contratos de direito pblico e os de direito privado.

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DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito administrativo. So Paulo: Atlas, 2009, p.242-243.

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DIREITO ADMINISTRATIVO Ana Cristina Sette Bicalho Goulart Todos os contratos celebrados pelo Poder Pblico apresentam como caractersticas serem contratos de adeso, so celebrados intuito personae, exigem licitao prvia, em regra, e apresentam prazo determinado.
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9.3 - CLUSULAS EXORBITANTES


Clusulas exorbitantes so clusulas contratuais que conferem maiores poderes Administrao Pblica do que ao contratante particular. Num contrato celebrado entre particulares, elas seriam ilcitas ou, pelo menos, incomuns porque conferem prerrogativas somente a uma das partes o Poder Pblico. No Direito Administrativo, contudo, elas so vlidas por ser aplicvel aqui o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse particular. A grande diferena entre os contratos administrativos e os contratos de direito privado celebrados pela Administrao Pblica com relao s clusulas exorbitantes a de que elas sempre existem nos primeiros, mesmo que no escritas no contrato por fora do comando do artigo 58 da lei n 8666/93. Ao contrrio, nos contratos de direito privado celebrados pela Administrao, para que existam clusulas exorbitantes, necessrio que 28 estejam expressas no edital e no prprio instrumento contratual. A maioria das clusulas exorbitantes vem prevista no artigo 58 da lei n 8.666/93:
Art. 58 - O regime jurdico dos contratos administrativos institudo por esta Lei confere Administrao, em relao a eles, a prerrogativa de: I - modific-los, unilateralmente, para melhor adequao s finalidades de interesse pblico, respeitados os direitos do contratado; II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei; III - fiscalizar-lhes a execuo; IV - aplicar sanes motivadas pela inexecuo total ou parcial do ajuste; V - nos casos de servios essenciais, ocupar provisoriamente bens mveis, imveis, pessoal e servios vinculados ao objeto do contrato, na hiptese da necessidade de acautelar apurao administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hiptese de resciso do contrato administrativo. 1o - As clusulas econmico-financeiras e monetrias dos contratos administrativos no podero ser alteradas sem prvia concordncia do contratado. 2o - Na hiptese do inciso I deste artigo, as clusulas econmicofinanceiras do contrato devero ser revistas para que se mantenha o equilbrio contratual.

As clusulas exorbitantes so as seguintes: 1. Fiscalizao a Administrao tem poder de destacar um servidor para ir ao local onde o contrato est sendo cumprido a fim de verificar se as clusulas de servio esto sendo rigorosamente cumpridas. Esse fiscal elabora relatrios e entrega-os Administrao e ao contratante particular. Se o fiscal verificar alguma ilegalidade, ao entregar o relatrio ao particular, este tem duas alternativas: acatar a orientao do fiscal para corrigir a ilegalidade ou interpor recurso administrativo para o superior hierrquico do fiscal. Caso no sejam atendidas as determinaes do fiscal e nem seja interposto recurso, o contrato poder ser rescindido nos termos do artigo 78, VII da lei n 8.666/93. 2. Aplicao de Penalidades para que haja aplicao de penalidades, anteriormente deve ter ocorrido a prtica de ilegalidade pelo contratante particular. Nesse

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DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito administrativo. So Paulo: Atlas, 2009, p.246.

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DIREITO ADMINISTRATIVO Ana Cristina Sette Bicalho Goulart caso, deve ser instaurado processo administrativo para assegurar contraditrio e ampla defesa. Se, aps todo o seu processamento, a Administrao concluir que realmente foi cometida uma ilicitude, ela poder aplicar as seguintes penalidades (rol taxativo), dependendo da gravidade:
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2.1 Advertncia a Administrao chama ateno, por escrito, do contratante particular. utilizada para ilegalidade leve. 2.2 Multa aplicada para ilegalidade mdia. O artigo 87, 2 da lei n 8.666/93 permite que apenas a multa seja aplicada juntamente com as demais penas sem constituir em bis in dem. 2.3 Suspenso temporria da participao em licitao e impedimento de contratar com a Administrao aplicada para ilegalidade mdia, porm um pouco mais rigorosa que a multa. 2.4 Declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administrao Pblica a ilegalidade to grave que provavelmente constitui crime contra a Administrao Pblica. Est ganhando fora o entendimento de que, quando uma pessoa fsica ou jurdica declarada inidnea, esta no mais poder contratar com nenhum ente administrativo em 29 nenhuma esfera federativa. 3. Garantia a Administrao exige que o contratante particular garanta que vai cumprir o contrato at o seu termo final de forma satisfatria. Est prevista no artigo 56 da lei n 8.666/93. comumente exigida em contratos de grande vulto econmico, como o de servio pblico, que tem longa durao. Essa garantia pode ser exigida j na licitao em relao a todos os licitantes; neste caso, aos que perderam a disputa devolvida a garantia, permanecendo apenas aquela prestada por quem venceu a licitao. A lei prev apenas trs modalidades de garantia: cauo em dinheiro ou em ttulos da dvida pblica, fiana bancria ou seguro-garantia. A Administrao pode exigir que seja prestada o gnero garantia, mas a escolha de qual dentre elas ser prestada feita pelo contratante particular. Quando o contrato chega ao seu fim, se a Administrao verificar que foi bem cumprido, ela devolve a garantia; se o particular praticou uma ilegalidade, a garantia serve como antecipao da indenizao do prejuzo que causou. 4. Alterao Unilateral o Poder Pblico altera as clusulas contratuais de servio, ou seja, aquelas relativas ao objeto do contrato e o particular obrigado a acatar tal imposio. Est prevista no artigo 58, I e 65, I, ambos da lei n 8.666/93.
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei podero ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: I - unilateralmente pela Administrao: a) quando houver modificao do projeto ou das especificaes, para melhor adequao tcnica aos seus objetivos; b) quando necessria a modificao do valor contratual em decorrncia de acrscimo ou diminuio quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei; II - por acordo das partes: (...) 1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condies contratuais, os acrscimos ou supresses que se fizerem nas obras, servios ou compras, at 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifcio ou de equipamento, at o limite de 50% (cinqenta por cento) para os seus acrscimos.

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CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 77.

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2o Nenhum acrscimo ou supresso poder exceder os limites estabelecidos no pargrafo anterior, salvo: II - as supresses resultantes de acordo celebrado entre os contratantes. (...) 4o No caso de supresso de obras, bens ou servios, se o contratado j houver adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, estes devero ser pagos pela Administrao pelos custos de aquisio regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenizao por outros danos eventualmente decorrentes da supresso, desde que regularmente comprovados. (...) 6o Em havendo alterao unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administrao dever restabelecer, por aditamento, o equilbrio econmico-financeiro inicial. (...) (destaque nosso)

Os limites para a alterao unilateral so os seguintes: - qualitativo alterao de clusulas secundrias do contrato relativas ao objeto; as clusulas essenciais no podem ser alteradas sob pena de completa descaracterizao do vnculo contratual. Exemplo: possvel que a Administrao faa imposio mudando a qualidade do material de construo que ser utilizado numa obra pblica porque, neste caso, a essncia do contrato no ser modificada. diferente da situao da Administrao celebrar com contrato de compra e venda e querer alter-lo para prestao de servio, hiptese vedada. - quantitativo modificao na quantidade do objeto. Nos contratos em geral, pode ser imposta ao contratante particular uma modificao de at 25% (vinte e cinco por cento) em relao ao valor inicialmente acordado para mais ou para menos. Nos contratos de reforma, esta imposio pode ser de at 50% (cinqenta por cento) apenas para mais. No caso de diminuio, se o particular j tiver adquirido o material para o atendimento da obrigao inicial, a Administrao indeniza o particular e fica com esses bens. Caso a Administrao deseje diminuir a quantidade em percentuais superiores aos de 25% e 50% do valor, isso somente ocorrer se o contratante-particular concordar. proibido o aumento da quantidade inicialmente contratada em percentuais diferentes daqueles fixados pela lei mesmo havendo a anuncia do particular. Se a Administrao insistir em suprimir parte do objeto modificando o valor do contrato alm do permitido, tal exigncia ser motivo para que o contratante particular pea a resciso judicial do contrato nos termos do artigo 78, XIII da lei n 8.666/93. - econmico denominado princpio do equilbrio econmico-financeiro dos contratos. Consiste numa proporo entre custos e lucros estabelecida no momento da celebrao contratual que no pode ser modificada pela Administrao; caso o Poder Pblico altere unilateralmente o contrato, mudando conseqentemente os seus custos, os lucros devero ser proporcionalmente recompostos a fim de ser mantido o equilbrio. Esse princpio vem expresso no artigo 37, XXI, CR/88 e no artigo 65, 4, 5 e 6, todos da lei n 8.666/93. 5. Resciso Unilateral So diversas as hipteses de resciso dos contratos celebrados pelo Poder Pblico de acordo com o artigo 79 da lei n 8.666/93:
Art. 79 - A resciso do contrato poder ser: I - determinada por ato unilateral e escrito da Administrao, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior; II - amigvel, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da licitao, desde que haja convenincia para a Administrao; III - judicial, nos termos da legislao; www.prolabore.com.br 77

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Resciso unilateral o fim do contrato imposto pela Administrao Pblica. No h resciso unilateral determinada pelo contratante particular, apenas a Administrao possui este poder; caso a Administrao esteja cometendo alguma ilegalidade, o contratante particular deve ajuizar uma ao judicial e o juiz quem rescindir o contrato resciso judicial. Se o contratante particular e a Administrao no esto satisfeitos, pode haver a resciso amigvel ou consensual. As hipteses de resciso unilateral esto previstas no art. 78 da lei n 8.666/93. Podem ser assim reunidas: Ilegalidade praticada pelo contratante particular com relao sua pessoa o contratante particular deixa de continuar atendendo a requisitos importantes pertinentes sua habilitao que deveriam permanecer atendidos durante toda a execuo do contrato. Exemplos: decretao de falncia ou instaurao de insolvncia civil (artigo 78, IX), alterao social ou modificao da finalidade ou da estrutura da empresa que prejudique a execuo do contrato (artigo 78, XI). Neste caso, o contratante particular indenizar todos os prejuzos que est causando ao Poder Pblico. Ilegalidade praticada pelo contratante particular com relao ao objeto do contrato descumprimento grave de clusulas de servio. Exemplos: atraso injustificado no incio da obra (artigo 78, IV) e o cometimento reiterado de faltas na execuo (artigo 78, VIII). Aqui, o contratante particular tambm indenizar todos os prejuzos que est causando ao Poder Pblico. Interesse pblico o contratante particular no praticou ilegalidade, mas a avaliao do interesse pblico mudou. A Administrao indenizar todos os prejuzos ao contratante particular j que ele no responsvel pela alterao da valorao do interesse pblico. Caso fortuito/fora maior evento imprevisvel ou de conseqncias jurdicas imprevisveis, inimputvel vontade das partes (no pode ser atribudo nem Administrao e nem ao particular), que traz um desequilbrio econmico-financeiro muito grande e torna impossvel prosseguir a execuo do contrato. Pela teoria geral de contratos, no caso fortuito/fora maior no h pagamento de indenizao de nenhuma parte outra. No Direito Administrativo, contudo, o artigo 79, 2 da lei n 8.666/93 traz para esta hiptese a previso de pagamento de indenizao pela Administrao ao contratante particular. OBS1: A Lei Geral de Licitao lei n 8.666/93 no considera a resciso unilateral como penalidade; as penas so advertncia, multa, suspenso temporria do direito de licitar/contratar e declarao de inidoneidade. OBS2: Em todos os casos deve ser instaurado processo administrativo motivado, sendo assegurado o contraditrio e a ampla defesa (artigo 78, pargrafo nico). 6 Retomada do objeto nos casos de resciso unilateral, haver a assuno imediata do objeto do contrato , no estado e local em que se encontrar, por ato prprio da Administrao. Nesta oportunidade, pode haver a ocupao e utilizao do local, instalaes, equipamento e pessoal empregados na execuo do contrato e necessrios sua continuidade. Previso dos artigos 58, V e 80, ambos da lei n 8.666/93. Quando o objeto do contrato se trata de servio pblico, o artigo 35, 2 e 3 da lei n 8.987/95 Lei Geral de Servio Pblico - expresso em determinar que, uma vez extinto o contrato, haver a imediata assuno do seu objeto pelo poder concedente, o que autoriza a ocupao das instalaes e a utilizao de todos os bens reversveis - bens diretamente empregados na prestao do servio pblico que passam para a propriedade do Poder Pblico por ocasio do fim do contrato.
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DIREITO ADMINISTRATIVO Ana Cristina Sette Bicalho Goulart 7 Exceo do contrato no cumprido (exceptio non adimpleti contractus) teoria construda no Direito Romano. A princpio, o contrato faz lei entre as partes. No Direito Civil, contudo, havendo um contrato bilateral que estabelece obrigaes recprocas -, de trato sucessivo e execuo diferida no tempo, se uma das partes o descumpre, no razovel que seja imposto a parte o cumprimento de sua obrigao. Parar de cumprir o contrato no sinnimo de rescindir o contrato; ele ainda existe, mas as obrigaes contratuais no so cumpridas. No Direito Administrativo, se h descumprimento do contrato por parte da Administrao, h duas correntes doutrinrias sobre a aplicao da exceo do contrato no cumprido: - uma defende que o contratante particular pode parar de cumprir sua parte, desde que no seja contrato de servio pblico. Celso Antnio Bandeira de Mello destaca que os incisos XIV e XV do artigo 78 da lei n 8.666/93 que o contratante particular possa escolher 30 em suspender o cumprimento de suas obrigaes ou obter a resciso contratual ; - a outra defende que no possvel, em nenhuma hiptese, que o particular pare de cumprir sua parte, porque sempre haver supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado. A Lei Geral de Servio Pblico, o artigo 39, pargrafo nico da lei n 8.987/95, prev que:
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Art. 39. O contrato de concesso poder ser rescindido por iniciativa da concessionria, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ao judicial especialmente intentada para esse fim. Pargrafo nico. Na hiptese prevista no caput deste artigo, os servios prestados pela concessionria no podero ser interrompidos ou paralisados, at a deciso judicial transitada em julgado. (destaque nosso).

Assim, de acordo com o artigo acima transcrito, se o objeto do contrato for servio pblico, no possvel parar de cumprir o contrato at o trnsito em julgado da deciso judicial na ao de resciso. Isso significa que, de acordo com a lei, no possvel liminar ou antecipao de tutela para garantir ao particular o direito de parar de executar tais contratos no caso de descumprimento da Administrao. Ora, isso viola o artigo 5, XXXV que garante o princpio do acesso ao judicirio ou da inafastabilidade de controle judicial, sendo, portanto, inconstitucional. Assim, uma parte da jurisprudncia ptria no sentido da possibilidade de aplicao da exceo do contrato no cumprido aos contratos celebrados pela Administrao Brasileira, desde que no tenham por objeto o servio pblico; j para outra corrente, em nenhum contrato celebrado pela Administrao tal alegao poder ser feita pelo contratanteparticular.

9.4 - LEAS31
lea sinnimo de influncia contratual ou evento que traz repercusses ao contrato. H dois tipos: 1. ORDINRIA OU EMPRESARIAL evento que influencia o contrato e previsvel pelo contratante particular por resultar de uma flutuao normal de mercado. Como so previsveis, o contratante particular j fez constar em sua proposta de preo na licitao todos estes elementos que tm ligao direta com a formao do custo de sua atividade. Uma vez ocorrendo a alterao do custo, a Administrao-contratante indenizar todos os prejuzos da advindos.

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MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. So Paulo: Malheiros. 2005. p. 591. DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito administrativo. So Paulo: Atlas, 2009, p.264-271.

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DIREITO ADMINISTRATIVO Ana Cristina Sette Bicalho Goulart 2. EXTRAORDINRIA influncia contratual imprevisvel para o contratante particular; portanto, no constante na sua proposta de preo na licitao. Pode ser administrativa ou econmica.
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2.1 Administrativa a lea provocada pela Administrao e sempre gerar o pagamento de indenizao pela Poder Pblico-contratante porque rompem o equilbrio econmico-financeiro do contrato. So os casos: 2.1.1 Fato do Prncipe prncipe lembra governante; consiste numa medida genrica, abstrata, que vale para toda a sociedade, inclusive para aquele contrato. O contrato atingido apenas de maneira reflexa. Exemplo: criao de um tributo. OBS: Somente h Fato do Prncipe se a autoridade por ele responsvel for da mesma esfera de governo (federal, estadual, distrital ou municipal) em que se celebrou o contrato; se for outra esfera, ser o caso da teoria da impreviso abaixo tratada. 2.1.2 Fato da Administrao medida contratual concreta, que incide apenas sobre aquele vnculo determinado. Exemplo: mudana do cronograma da obra. 2.1.3 Alterao Unilateral a clusula exorbitante do artigo 65 da lei n 8.666/93, segundo a qual o Poder Pblico pode trazer alteraes de ordem qualitativa ou quantitativa para aquele contrato. 2.2 Econmica influncia contratual imprevisvel causada pelo mercado. Apesar de provocar um desequilbrio econmico financeiro enorme, permite a manuteno do vnculo contratual. Gera a aplicao da Teoria da Impreviso. Exemplos: guerra e calamidade pblica. Prevista no artigo 65, II, d da lei n 8.666/93 dessa forma:
Art. 65 - Os contratos regidos por esta Lei podero ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: (...) II - por acordo das partes: (...) d) para restabelecer a relao que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuio da administrao para a justa remunerao da obra, servio ou fornecimento, objetivando a manuteno do equilbrio econmico-financeiro inicial do contrato, na hiptese de sobrevirem fatos imprevisveis, ou previsveis porm de conseqncias incalculveis, retardadores ou impeditivos da execuo do ajustado, ou, ainda, em caso de fora maior, caso fortuito ou fato do prncipe, configurando rea econmica extraordinria e extracontratual.

Com relao indenizao, h duas correntes: uma diz que a Administrao 32 indeniza todos os prejuzos causados ao contratante particular diante do princpio do equilbrio econmico-financeiro dos contratos, e outra que defende que a Administrao deve 33 indenizar apenas uma parte desses prejuzos , j que no foi ela que causou o evento. No h predomnio de uma corrente doutrinria sobre a outra, sendo ambas igualmente importantes. OBS: Tanto a Teoria da Impreviso quanto o caso fortuito/fora maior so eventos imprevisveis ou de conseqncias jurdicas imprevisveis, inimputveis vontade das partes e que causam um desequilbrio econmico financeiro enorme. As diferenas so: na Teoria da Impreviso, o contrato mantido e h o pagamento de indenizao dos prejuzos do contratante particular todos ou parte, dependendo da corrente doutrinria. J no caso fortuito/fora maior, h necessariamente a resciso do contrato e o Poder Pblico indeniza todos os prejuzos de acordo com o artigo 79, 2 da lei n 8.666/93.

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MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. So Paulo: Malheiros. 2005. p. 615. DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito administrativo. So Paulo: Atlas, 2009, p.269.

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10 DESAPROPRIAO
Desapropriao um processo administrativo, ou seja, uma srie de atos concatenados que visa transferncia da propriedade do bem para o patrimnio da Administrao Pblica mediante prvia declarao de necessidade pblica, utilidade pblica ou interesse social, substituindo-o por justa indenizao. Consiste na forma mais radical de interveno do Estado no direito de propriedade. tambm um princpio constitucional expressamente referido no artigo 5, XXIV da CR/88 segundo o qual:
XXIV - a lei estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituio;

A desapropriao consiste, ainda, numa forma de aquisio originria da propriedade, uma vez que a propriedade do bem desapropriado passa para o patrimnio da Administrao, independente de qualquer vnculo jurdico anterior ou de qualquer nus. Assim, pode-se desapropriar bem hipotecado, locado, que objeto de ao judicial, etc., de modo que nenhum desses condicionamentos restringe a desapropriao. A Lei Geral de Desapropriao o decreto-lei n 3.365/41 e tem aplicao em todas as modalidades desapropriatrias, que existem no Direito Administrativo Brasileiro.

10.1 - ELEMENTOS CARACTERIZADORES DA DESAPROPRIAO


- FUNDAMENTOS: Supremacia do interesse pblico sobre o interesse particular a propriedade direito e garantia do artigo 5, XXII da CR/88 mas se houver preenchimento dos requisitos que esto na prpria Constituio relativos desapropriao, haver a perda da propriedade em virtude da supremacia do interesse pblico; Domnio Eminente do Estado poder que o Estado exerce sobre todos os bens localizados em seu territrio, sejam pblicos ou privados; Funo Social da Propriedade princpio do artigo 5, XXIII da CR/88 segundo o qual a propriedade deve trazer um benefcio para toda a sociedade e no apenas para o seu titular. Est especialmente presente nas hipteses de desapropriao de interesse social; Impessoalidade toda vez que houver desapropriao, o interesse pblico definido em lei que deve ser buscado, no sendo admitidos que a desapropriao possa ser utilizada pra privilgios ou perseguies pessoais. Se o princpio da impessoalidade no estiver sendo obedecido, haver ilegalidade. - FINALIDADE: A finalidade genrica consiste na transferncia do bem para o patrimnio da Administrao. As finalidades especficas so somente a desapropriao para necessidade pblica, utilidade pblica ou por interesse social. No existe uma quarta finalidade e nem mesmo por meio de lei ela poderia ser criada, porque o artigo 5, XXIV da CR/88 prev apenas estas trs. Existem leis administrativas que trazem rol taxativo para definir quais so os casos aplicveis em cada uma delas. - OBJETO qualquer bem jurdico que tiver apreciao econmica, porque requisito constitucional da desapropriao o pagamento de indenizao. Pode ser bem mvel ou imvel, corpreo ou incorpreo, pblico ou privado, inclusive o bem de famlia. Os direitos personalssimos, como no esto presentes no comrcio jurdico, no podem ser desapropriados, como o direito vida. O bem pblico aquele que pertence a uma pessoa jurdica de direito pblico; portanto, todos os entes da Administrao Pblica Direta, autarquias e fundaes de direito pblico criadas pelo Poder Pblico e associaes pblicas. Para que ele seja desapropriado, h de ser respeitada a hierarquia e a autorizao legislativa previstas no artigo 2, 2 do decreto-lei n 3.365/41. Com relao hierarquia, a Unio pode desapropriar bens dos Estados-Membros, do Distrito Federal e dos Municpios; os Estados-Membros podem
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DIREITO ADMINISTRATIVO Ana Cristina Sette Bicalho Goulart desapropriar bens dos Municpios localizados no seu territrio; os Municpios s podem desapropriar bens dos particulares. No que diz respeito autorizao legislativa, o ente que est desapropriando deve ser autorizado por lei dele mesmo para desapropriar. um controle do Poder Legislativo sobre a Administrao e trata-se de uma lei de efeito concreto. Exemplo: se a Unio quer desapropriar bem do Estado de Minas Gerais, deve ser promulgada lei federal a autorizando para tanto. O artigo 1, 3 do Decreto-Lei n 3.365/41 determina ainda que vedada a desapropriao, pelos Estados-Membros, Distrito Federal e Municpios, de aes, cotas e direitos representativos do capital de instituies e empresas cujo funcionamento dependa da autorizao do Governo Federal e se subordinem a sua fiscalizao, salvo mediante a prvia autorizao por decreto do Presidente da Repblica.
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- SUJEITO em termos de desapropriao, h trs competncias diferentes: Competncia Legislativa quem pode legislar sobre desapropriao. competncia privativa da Unio Federal de acordo com o artigo 22, II da CR/88. Assim, a Unio edita todas as leis sobre desapropriao, mas nem sempre ser ela mesma que poder aplicar tais leis. Exemplo: a lei que regulamenta a desapropriao de interesse social para fins urbansticos somente pode ser aplicada pela esfera municipal apesar de ter sido elaborada pela Unio. Competncia Declaratria a primeira fase do processo administrativo de desapropriao. Consiste no poder jurdico para iniciar a desapropriao, ou seja, para praticar o primeiro ato administrativo desse processo. chamado de poder jurdico para declarar um bem sujeito desapropriao. Com a prtica desse ato declaratrio, o bem continua na propriedade do titular, o que aconteceu foi o incio de um processo que vai culminar na transferncia desse bem para a Administrao aps a prtica de outros tantos atos. Quem tem poder jurdico para exercer a competncia declaratria : - a Administrao Pblica Direta (Unio Federal, Estados-Membros, Distrito Federal e Municpios); - a Administrao Pblica Indireta (autarquia, sociedade de economia mista, empresa pblica, fundao de direito pblico criada pelo Poder Pblico e fundao de direito privado criada pelo Poder Pblico, associao pbica), desde que expressamente autorizada em lei; Competncia Executria ou Executiva poder jurdico de realizar atos materiais de desapropriao. Depois do exerccio da competncia declaratria, necessrio que seja feita a vistoria do bem, a propositura de acordo com o particular sobre o valor da indenizao a ser paga e, se no houver acordo, o ajuizamento da ao de desapropriao. Todos estes atos so exerccio desta competncia. Quem exerce competncia executria: - Administrao Pblica Direta; - Administrao Pblica Indireta expressamente autorizada em lei; - Concessionrio, permissionrio, autorizatrio de servio pblico, desde que autorizado em lei ou contrato, ou exercente de funo pblica delegada tambm expressamente autorizado em lei ou contrato (artigo 3 do Decreto-Lei n 3.365/41. OBS: O Poder Legislativo pode exercer competncia declaratria, cabendo ao Poder Executivo, nesse caso, o exerccio da competncia executiva ou executria segundo o artigo 8 do decreto-lei n 3.365/41.

10.2 - ESPCIES DE DESAPROPRIAO

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Atos Normativos

Interesse Pblico Defendido

Quem exerce Competncia Declaratria

Objeto sobre o Qual Incide

Pagamento de Indenizao

Decreto-lei n 3.365/41 Lei Geral de Desapropriao

Necessidade e utilidade pblica.

- todos os entes da AP Direta; - todos os entes da AP Indireta autorizada em lei.

Qualquer bem jurdico com contedo econmico.

Prvio, justo e em dinheiro.

Lei n 4.132/62

Interesse social genrico.

- todos os entes da AP Direta; - todos os entes da AP Indireta autorizada em lei.

Qualquer bem jurdico com contedo econmico.

Prvio, justo e em dinheiro.

Art. 184 da CR/88 regulamentado pela lei complementar n 76/93

Interesse social para fins de reforma agrria.

- Unio-Federal; - INCRA (autarquia federal expressamente autorizada em lei)

Bem imvel, rural, pertencente particular, latifndio em muitos casos, que no cumpra a funo social da prop. rural. Bem imvel, urbano, de particular, que no cumpra a funo social da prop. urbana definida em Plano Diretor, respeitada a razoabilidade.

A ao judicial ser necessariamente proposta. O pgto. da terra nua e benfeitorias volupturias ser em ttulos da dvida agrria TDAs e das benfeitorias teis e necessrias em precatrio ou requisio de pequeno valor.

Art. 182 da CR/88 regulamentado pela lei n 10.257/01 Estatuto da Cidade

Interesse social para fins urbansticos.

- Municpio; - AP Indireta Municipal expressamente autorizada em lei.

A ao judicial ser necessariamente proposta. O pagamento ser em ttulos da dvida pblica TDPs.

OBS1: O Distrito Federal possui todas as competncias administrativas que o Municpio e que o Estado-Membro tm. Assim, o DF tambm pode desapropriar por interesse social para fins urbansticos. OBS2: Nos casos de desapropriao por necessidade/utilidade pblica e na de interesse social genrico, se existe acordo sobre o valor a ser indenizado, no sendo necessria a ao de desapropriao, o pagamento feito em dinheiro. Se no houver acordo, a ao de desapropriao ser proposta com a nica finalidade de fixao de valor a ser pago. Neste caso, o pagamento feito, em regra, por meio de precatrio ou requisio de pequeno valor RPV segundo o artigo 100 da CR/88 (em termos jurdicos, ambos so sinnimos de dinheiro). Ver mais abaixo as consideraes sobre a liminar na ao de desapropriao.
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OBS3: Tanto a desapropriao de interesse social para fins de reforma agrria quanto a para fins urbansticos so chamadas de desapropriao-sano. O proprietrio est sendo desapropriado somente porque no cumpre a ordem do artigo 5, XXIII da CR/88 de dar funo social propriedade. Por isso, para uma parte da doutrina, no possvel acordo em tais casos, sendo indispensvel a propositura da ao de desapropriao. OBS4: A lei de cada Municpio quem define o que urbano e o que rural ao organizar o seu mbito territorial. Assim, somente pode ser desapropriado por interesse social para fins de reforma agrria o bem que esteja localizado na zona rural segundo a definio de um determinado Municpio, assim como, somente pode ser desapropriado por interesse social para fins urbansticos o bem imvel que estiver localizado na zona urbana. OBS5: O artigo 185 da CR/88 determina serem insusceptveis de desapropriao de interesse social para fins de reforma agrria a pequena e mdia propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietrio no possua outra e a propriedade produtiva. Assim, mesmo que a pequena e mdia propriedade no atenda sua funo social no poder ser desapropriada nessa modalidade podem ser objeto de outras modalidades desapropriatrias. Ao mesmo tempo, no poder ser desapropriado o latifndio produtivo. J o artigo 186 da CR/88 traz balizas para a definio da funo social da propriedade rural da seguinte forma:
Art. 186 - A funo social cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critrios e graus de exigncia estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I - aproveitamento racional e adequado; II - utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente; III - observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho; IV - explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores.

OBS6: A caracterizao do imvel como latifndio na desapropriao de interesse social para fins de reforma agrria depende da regio onde ele se encontra. Segundo os artigos 4 e 46 do Estatuto da Terra lei n 4.504, de 30/11/1964:
Art. 4 Para os efeitos desta Lei, definem-se: V - "Latifndio", o imvel rural que: a) exceda a dimenso mxima fixada na forma do artigo 46, 1, alnea b, desta Lei, tendo-se em vista as condies ecolgicas, sistemas agrcolas regionais e o fim a que se destine; b) no excedendo o limite referido na alnea anterior, e tendo rea igual ou superior dimenso do mdulo de propriedade rural, seja mantido inexplorado em relao s possibilidades fsicas, econmicas e sociais do meio, com fins especulativos, ou seja deficiente ou inadequadamente explorado, de modo a vedar-lhe a incluso no conceito de empresa rural;

Art. 46. O Instituto Brasileiro de Reforma Agrria promover levantamentos, com utilizao, nos casos indicados, dos meios previstos no Captulo II do Ttulo I, para a elaborao do cadastro dos imveis rurais em todo o pas, mencionando: (...) 1 Nas reas prioritrias de reforma agrria sero complementadas as fichas cadastrais elaboradas para atender s finalidades fiscais, com dados relativos ao relevo, s pendentes, drenagem, aos solos e a outras caractersticas ecolgicas que permitam avaliar a capacidade do uso atual e potencial, e fixar uma classificao das terras para os fins de realizao www.prolabore.com.br 84

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de estudos micro-econmicos, visando, essencialmente, determinao por amostragem para cada zona e forma de explorao: (...) b) dos limites mximos permitidos de reas dos imveis rurais, os quais no excedero a seiscentas vezes o mdulo mdio da propriedade rural nem a seiscentas vezes a rea mdia dos imveis rurais, na respectiva zona;

OBS7: A utilizao da desapropriao de interesse social para fins urbansticos a ltima medida utilizada pela Administrao Municipal a fim de que o bem atenda funo social da propriedade urbana. Antes dela, primeiramente foi imposto o uso e parcelamento compulsrio. Se ainda assim no cumprida a funo social, aumentada a alquota do IPTU de maneira progressiva no tempo. Caso tais medidas anteriores no resolvam, somente ento pode ser utilizada esta espcie de desapropriao. Isto atende o princpio da razoabilidade administrativa. De fato, determina a lei n 10.257/01 nos seus artigos 5 e seguintes que:
Art. 5o Lei municipal especfica para rea includa no plano diretor poder determinar o parcelamento, a edificao ou a utilizao compulsrios do solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado, devendo fixar as condies e os prazos para implementao da referida obrigao. (...) 2o O proprietrio ser notificado pelo Poder Executivo municipal para o cumprimento da obrigao, devendo a notificao ser averbada no cartrio de registro de imveis. (...) 4o Os prazos a que se refere o caput no podero ser inferiores a: I - um ano, a partir da notificao, para que seja protocolado o projeto no rgo municipal competente; II - dois anos, a partir da aprovao do projeto, para iniciar as obras do empreendimento. 5o Em empreendimentos de grande porte, em carter excepcional, a lei municipal especfica a que se refere o caput poder prever a concluso em etapas, assegurando-se que o projeto aprovado compreenda o empreendimento como um todo. Art. 6o A transmisso do imvel, por ato inter vivos ou causa mortis, posterior data da notificao, transfere as obrigaes de parcelamento, edificao ou utilizao previstas no art. 5o desta Lei, sem interrupo de quaisquer prazos. Art. 7o Em caso de descumprimento das condies e dos prazos previstos na forma do caput do art. 5o desta Lei, ou no sendo cumpridas as etapas previstas no 5o do art. 5o desta Lei, o Municpio proceder aplicao do imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana (IPTU) progressivo no tempo, mediante a majorao da alquota pelo prazo de cinco anos consecutivos. 1o O valor da alquota a ser aplicado a cada ano ser fixado na lei especfica a que se refere o caput do art. 5o desta Lei e no exceder a duas vezes o valor referente ao ano anterior, respeitada a alquota mxima de quinze por cento. 2o Caso a obrigao de parcelar, edificar ou utilizar no esteja atendida em cinco anos, o Municpio manter a cobrana pela alquota mxima, at que se cumpra a referida obrigao, garantida a prerrogativa prevista no art. 8o. 3o vedada a concesso de isenes ou de anistia relativas tributao progressiva de que trata este artigo.

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Art. 8o Decorridos cinco anos de cobrana do IPTU progressivo sem que o proprietrio tenha cumprido a obrigao de parcelamento, edificao ou utilizao, o Municpio poder proceder desapropriao do imvel, com pagamento em ttulos da dvida pblica. 1o Os ttulos da dvida pblica tero prvia aprovao pelo Senado Federal e sero resgatados no prazo de at dez anos, em prestaes anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenizao e os juros legais de seis por cento ao ano. 2o O valor real da indenizao: I refletir o valor da base de clculo do IPTU, descontado o montante incorporado em funo de obras realizadas pelo Poder Pblico na rea onde o mesmo se localiza aps a notificao de que trata o 2o do art. 5o desta Lei; II no computar expectativas de ganhos, lucros cessantes e juros compensatrios. 3o Os ttulos de que trata este artigo no tero poder liberatrio para pagamento de tributos. 4o O Municpio proceder ao adequado aproveitamento do imvel no prazo mximo de cinco anos, contado a partir da sua incorporao ao patrimnio pblico. 5o O aproveitamento do imvel poder ser efetivado diretamente pelo Poder Pblico ou por meio de alienao ou concesso a terceiros, observando-se, nesses casos, o devido procedimento licitatrio. 6o Ficam mantidas para o adquirente de imvel nos termos do 5 as mesmas obrigaes de parcelamento, edificao ou utilizao previstas no art. 5o desta Lei. (destaques nossos).
o

O Plano Diretor uma LEI obrigatria para os Municpios com mais de 20.000 (vinte mil) habitantes e facultativa para aqueles que tenham menos habitantes. Se o Municpio que possui menos de 20.000 (vinte mil) habitantes e quer desapropriar por descumprimento da funo social da propriedade urbana, dever necessariamente criar o seu Plano Diretor. OBS8: O artigo 243 da CR/88 determina que as terras ou qualquer outro bem jurdico utilizados no cultivo de plantas psicotrpicas sero confiscadas pela Unio Federal sem qualquer direito indenizao da seguinte forma:
Art. 243 - As glebas de qualquer regio do Pas onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrpicas sero imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentcios e medicamentosos, sem qualquer indenizao ao proprietrio e sem prejuzo de outras sanes previstas em lei. Pargrafo nico - Todo e qualquer bem de valor econmico apreendido em decorrncia do trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins ser confiscado e reverter em benefcio de instituies e pessoal especializados no tratamento e recuperao de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalizao, controle, preveno e represso do crime de trfico dessas substncias. (destaques nossos).

Uma expressiva parte da doutrina denomina esta hiptese de confisco. Jos dos 34 Santos Carvalho Filho chama-a de desapropriao-confisco.

34

CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p.680.

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10.3 - PROCESSO ADMINISTRATIVO DE DESAPROPRIAO


H duas fases: FASE DECLARATRIA exerccio da competncia declaratria. Deve ser conjugada com a espcie de desapropriao que est sendo utilizada, j que nem todos os entes podem utilizar qualquer das modalidades de desapropriao. um ATO ADMINISTRATIVO DECLARATRIO que inicia o processo de desapropriao. Apresenta as caractersticas de identificar de maneira detalhada o bem e o seu proprietrio, alm de mencionar a destinao especfica a ser dada ao bem, o fundamento leal e a declarao de necessidade/utilidade pblica ou interesse social. Esse ato pode alcanar vrias formas, que variam de acordo com a autoridade que o tenha praticado: - Decreto de efeito concreto quando feito pelo Chefe do Executivo. No se trata do decreto regulamentar porque no regulamenta nenhuma lei, no sendo nem genrico e nem abstrato (artigo 6 do decreto-lei n 3.365/41); - Lei de efeito concreto quando feito pelo Poder Legislativo. Apenas tem a forma de lei, mas no nem genrica e nem abstrata (artigo 8 do decreto-lei n 3.365/41); - Portaria quando feito por um ente da Administrao Indireta expressamente autorizada em lei. OBS: Isso importante para o mandado de segurana, porque nele a prova prconstituda, ou seja, documental. A smula n 266 do Supremo Tribunal Federal determina no ser cabvel no mandado de segurana contra lei em tese. Nesse caso, como o decreto, a lei ou a portaria que declaram um bem sujeito desapropriao so atos administrativos, caso sejam ilegais, contra eles caber mandado de segurana repressivo. Os efeitos que o ato administrativo declaratrio produzem so: submeter o bem fora expropriatria do Estado, fixar o seu estado (condies, melhoramentos, benfeitorias existentes), conferir ao Poder Pblico o direito de ingressar no bem para fazer vistorias e, 35 ainda, iniciar o prazo de caducidade da declarao.

- PRAZO DE CADUCIDADE DA DECLARAO PARA FINS DE DESAPROPRIAO: O prazo de caducidade da declarao para fins de desapropriao refere-se ao perodo de tempo em que ele pode produzir efeitos jurdicos. - Na desapropriao por necessidade e utilidade pblica, o artigo 10 do decreto-lei n 3.365/41 determina que:
Art. 10 - A desapropriao dever efetivar-se mediante acordo ou intentar-se judicialmente, dentro de cinco anos, contados da data da expedio do respectivo decreto e findos os quais este caducar Neste caso, somente decorrido um ano, poder ser o mesmo bem objeto de nova declarao. (destaques nossos).

- Na desapropriao de interesse social genrico, o artigo 3 da lei n 4.132/62 traz que:


Art. 3 - O expropriante tem o prazo de 2 (dois) anos, a partir da decretao da desapropriao por interesse social, para efetivar a aludida desapropriao e iniciar as providncias de aproveitamento do bem expropriado. (destaques nossos).

Aqui, nenhum prazo estabelecido para a utilizao do bem desapropriado e nem h prazo de carncia para a renovao da declarao, havendo, portanto, a caducidade do direito. - Na desapropriao de interesse social para fins de reforma agrria, segundo o artigo 3 da lei complementar n 76/93:

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DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito administrativo. So Paulo: Atlas, 2009, p.157/158.

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Art. 3 A ao de desapropriao dever ser proposta dentro do prazo de dois anos, contado da publicao do decreto declaratrio. (destaque nosso).

- Na desapropriao de interesse social para fins urbansticos, a lei n 10.257/01 no estabelece prazo de caducidade do ato declaratrio de desapropriao. FASE EXECUTIVA OU EXECUTRIA atos materiais de desapropriao. Quem exerce competncia executria procura o proprietrio para avaliar o bem, propor acordo e, caso no haja, propor a ao de desapropriao a fim de que o juiz arbitre o valor da indenizao.

10.4 - AO DE DESAPRORIAO:
- Integra a fase executiva da desapropriao. - proposta pela Administrao Pblica Direta, pela Indireta expressamente autorizada em lei ou pelo particular prestador de servio pblico autorizado por lei ou contrato contra o possvel proprietrio do bem. - Como se trata de forma de aquisio originria da propriedade, se o plo passivo foi indicado incorretamente, a desapropriao acontecer do mesmo jeito. Se h hipoteca sobre o bem, a Administrao intima tambm o credor hipotecrio. H tambm a citao dos vizinhos para que eles possam averiguar se sero ou no afetados pela desapropriao. Sempre h citao por edital. - Todos os entes federados so intimados para que verifiquem se o bem pertence a eles ou no. - Sempre ser intimado o rgo de execuo do Ministrio Pblico para acompanhar a ao de desapropriao. - Na inicial, j h apresentao do valor de indenizao que a Administrao Pblica entende como correto, e juntado um laudo de um profissional da Administrao ou por ele contratado para tanto para fundamentar tal entendimento. - A liminar na ao de desapropriao chamada de imisso provisria na posse. Para que seja concedida, necessrio que a Administrao Pblica alegue urgncia, requeira a imisso na posse no prazo de 120 (cento e vinte) dias contados dessa alegao e faa o depsito em dinheiro do valor determinado pelo juiz. A alegao de urgncia no poder ser renovada, ou seja, uma vez feita, se o prazo para o requerimento da liminar for perdido, no poder ser feito novo pedido. Est prevista no artigo 15 do decreto-lei n 3.365/41 da seguinte forma:
Art. 15. Se o expropriante alegar urgncia e depositar quantia arbitrada de conformidade com o art. 685 do Cdigo de Processo Civil, o juiz mandar imiti-lo provisoriamente na posse dos bens; 1 - (...) 2- A alegao de urgncia, que no poder ser renovada, obrigar o expropriante a requerer a imisso provisria dentro do prazo improrrogvel de 120 (cento e vinte) dias. 3 - Excedido o prazo fixado no pargrafo anterior no ser concedida a imisso provisria. (destaque nosso).

O artigo 33, 2 determina que o titular do direito de propriedade poder levantar at 80 % (oitenta por cento) do valor em dinheiro depositado mesmo que no concorde com ele. O restante da indenizao ser pago por meio de precatrio, Requisio de Pequeno Valor, Ttulo da Dvida Agrria ou Ttulo da Dvida Pblica conforme for a modalidade desapropriatria (ver o quadro acima).
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DIREITO ADMINISTRATIVO Ana Cristina Sette Bicalho Goulart - Os assuntos que podem ser discutidos na contestao da ao de desapropriao so vcio processual e preo, segundo o artigo 20 do decreto-lei n 3.365/41. Qualquer outro assunto ser discutido em outra ao, que a lei chama de ao direta.
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- Para delimitar o valor a ser pago, o juiz obrigado a marcar uma percia a ser realizada por um profissional de sua confiana, e, em regra, o valor concludo por ela ser considerado como correto na sentena.

10.5 INDENIZAO
- No valor da indenizao, esto includos todos os elementos que compem o valor econmico a ser restitudo ao proprietrio terra nua, benfeitorias, lucros cessantes e danos emergentes. - Juros moratrios so aqueles devidos em decorrncia da demora no pagamento da indenizao. Incidem sobre o valor total a ser indenizado. Juros compensatrios so devidos a ttulo de compensao pela perda antecipada da posse obtida em virtude da concesso da imisso provisria na posse (liminar na ao de desapropriao). Podem ser cumulados os juros moratrios com os compensatrios. - Sobre a indenizao das benfeitorias, o artigo 26 do decreto-lei n 3.365/41 determina que:

Art. 26 (...) 1 Sero atendidas as benfeitorias necessrias feitas aps a desapropriao; as teis, quando feitas com autorizao do expropriante.

Tudo o que for construdo no bem a ttulo de benfeitorias antes do ato declaratrio para fins de desapropriao ser indenizado, qualquer que seja a natureza da benfeitoria. Todas as benfeitorias necessrias sero sempre indenizadas, sendo irrelevante o momento em que forem construdas. J as benfeitorias teis feitas aps o ato declaratrio de desapropriao somente sero indenizadas se tiverem sido previamente autorizadas pela Administrao e as benfeitorias volupturias feitas depois dele nunca sero. - Na indenizao, pode estar includo o direito previsto no artigo 4 do decreto-lei n 3.365/41, segundo o qual:
Art. 4o - A desapropriao poder abranger a rea contgua necessria ao desenvolvimento da obra a que se destina, e as zonas que se valorizarem extraordinariamente, em conseqncia da realizao do servio. Em qualquer caso, a declarao de utilidade pblica dever compreend-las, mencionando-se quais as indispensveis continuao da obra e as que se destinam revenda.

A desapropriao incidente sobre as reas contguas necessrias ao desenvolvimento da obra e as zonas que se valorizarem extraordinariamente em conseqncia da realizao do servio chamada pela doutrina de desapropriao por zona. - O direito de extenso vem previsto no artigo 4 da lei complementar n 76/93, segundo o qual:
Art. 4 Intentada a desapropriao parcial, o proprietrio poder requerer, na contestao, a desapropriao de todo o imvel, quando a rea remanescente ficar: I - reduzida a superfcie inferior da pequena propriedade rural; ou II - prejudicada substancialmente em suas condies de explorao econmica, caso seja o seu valor inferior ao da parte desapropriada.

O direito de extenso surge nos casos de desapropriao de interesse social para fins de reforma agrria que incida sobre parte o imvel (desapropriao parcial) e a rea que ficar sem ser desapropriada for inferir pequena propriedade rural ou no puder ser explorada economicamente.
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DIREITO ADMINISTRATIVO Ana Cristina Sette Bicalho Goulart Uma vez caracterizado tal direito, o proprietrio poder alegar na contestao essa matria, pedindo que o juiz ordene a desapropriao de todo o bem a fim de que a indenizao corresponda a todo ele.
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- Terceiros so pessoas fsicas ou jurdicas titulares de uma relao jurdica que tenha por objeto o bem desapropriado. A respeito do direito de terceiros sobre o valor pago a ttulo de indenizao, o decreto-lei n 3.365/41 traz dois artigos que, a princpio, parecem contraditrios: artigos 26 e 31. Segundo eles:
Art. 26 - No valor da indenizao, que ser contemporneo da avaliao, no se incluiro os direitos de terceiros contra o expropriado. Art. 31 - Ficam subrogados no preo quaisquer nus ou direitos que recaiam sobre o bem expropriado. (destaques nossos).

Da leitura do extrato acima, verifica-se que o artigo 26 determina que no valor da indenizao no se incluem direitos de terceiros contra o expropriado. O artigo 31 estipula que ficam sub-rogados no preo quaisquer nus ou direitos que recaiam sobre o bem expropriado, estando, portanto, includos direitos de terceiros. A doutrina resolve da seguinte maneira: o artigo 26 diz respeito a direitos pessoais de terceiros - ex: locao - e o artigo 31 refere-se a direitos reais de terceiro - ex: hipoteca. Assim, o terceiro que tiver direito pessoal sobre o bem expropriado deve ajuizar ao contra quem realizou a desapropriao a fim de obter a sua indenizao, no tendo nenhum direito sobre o valor pago ao antigo titular do direito de propriedade. J a indenizao do terceiro que tenha direito real sobre o bem desapropriado estar includa na indenizao paga na desapropriao.

10.6 - DESAPROPRIAO INDIRETA


A desapropriao lcita, que segue o processo administrativo estabelecido nas leis administrativas, chamada de desapropriao direta. Desapropriao indireta a ilegal, ou seja, aquela em que a Administrao Pblica desapropria sem o processo administrativo regular e sem pagar indenizao. Vem prevista no artigo 35 do decreto-lei n 3.365/41:
Art.35 - Os bens expropriados, uma vez incorporados Fazenda Pblica, no podem ser objeto de reivindicao, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriao. Qualquer ao, julgada procedente, resolver-se em perdas e danos.

A transferncia do bem para o patrimnio administrativo ocorre no momento em que h a ligao direta do bem ao interesse pblico - afetao do bem. No h mais como o bem voltar para o patrimnio do antigo proprietrio porque j houve a afetao. A nica alternativa do expropriado ajuizar uma ao ordinria contra quem o desapropriou, pedindo o valor da indenizao a ttulo de danos materiais e danos morais. No valor da indenizao, esto includos juros moratrios - devidos em decorrncia da demora no pagamento da indenizao. So tambm devidos juros compensatrios devidos a ttulo de compensao pela perda antecipada da posse contados da perda da posse pelo antigo proprietrio. Podem ser cumulados os juros moratrios com os compensatrios.

10.7 - TREDESTINAO E RETROCESSO


Tredestinao desvio de finalidade ilcito em desapropriao e ocorre quando o bem foi desapropriado e no foi empregado em nenhuma finalidade pblica. Trata-se de desvio de finalidade porque s se pode desapropriar para trs finalidades pblicas especficas definidas em rol taxativo nas leis: necessidade pblica, utilidade pblica e interesse social. Se
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DIREITO ADMINISTRATIVO Ana Cristina Sette Bicalho Goulart nenhuma delas foi alcanada, a desapropriao, que at este ponto era lcita, passou a ser marcada pela ilegalidade. Exemplo: a Administrao desapropria dizendo que vai construir uma escola e no constri nem escola e nem nenhuma outra obra ligada ao interesse pblico. O desvio de finalidade lcito no caracteriza a tredestinao. Exemplo: a Administrao desapropria para construir uma escola e, ao invs de escola, construdo um hospital. Se o interesse pblico existe, mesmo que no seja aquele inicialmente considerado, h licitude. Uma vez que houve a tredestinao, surge o direito de retrocesso. H trs correntes no Direito Administrativo sobre a natureza jurdica do direito de retrocesso:
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- Direito pessoal o proprietrio ajuza uma ao ordinria de indenizao por danos materiais e morais, mas no pode pedir o bem de volta. Ao ser desapropriado, o proprietrio recebe uma indenizao em virtude da perda da propriedade. Essa segunda indenizao pelo fato de a desapropriao ter sido utilizada sem emprego do interesse pblico. O prazo prescricional para o ajuizamento da ao o do artigo 10, pargrafo nico do decreto-lei n 3365/41 para alguns ou do artigo 1 do decreto n 20.910/32 para outros, 36 que , em ambos os casos, de 5 (cinco) anos contados da caracterizao da tredestinao. - Direito real o desapropriado ajuza uma ao ordinria pedindo o bem de volta e, em contrapartida, devolve a indenizao (ou parte dela) que recebeu. Como no h lei especfica que regula o prazo, utiliza-se o artigo 205 do Cdigo 37 Civil, que prev o prazo prescricional de 10 (dez) anos. - Direito de natureza mista (pessoal e real) o desapropriado escolher se ajuizar ao ordinria de indenizao no prazo prescricional de 5 (cinco) anos ou pedir o bem de 38 volta no prazo prescricional de 10 (dez) anos.

36 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 726 e 729. 37 Celso Antnio Bandeira de Mello defende que a retrocesso um direito real mas que o ex-proprietrio pode escolher entre exercer o direito de retrocesso ou pedir indenizao por perdas e danos. In: MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. So Paulo: Malheiros. 2005. p. 825. 38 DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito administrativo. So Paulo: Atlas, 2009, p.180.

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11 - OUTROS INSTITUTOS DE INTERVENO DO ESTADO NO DIREITO DE PROPRIEDADE


O direito de propriedade direito e garantia fundamental previsto no artigo 5, XXII da CR/88. to importante que tem a natureza jurdica de ser clusula ptrea, no podendo haver nem mesmo emenda constitucional que venha restringir ou abolir esse direito. o prprio artigo 5, XXIII da CR/88, contudo, que prev o dever da propriedade cumprir sua funo social. A natureza do direito de propriedade complexa, porque, apesar de ser uno e indivisvel, rene vrias faculdades: usar, gozar/fruir, dispor e reivindicar o bem. O direito de propriedade comeou a ser estruturado e tutelado no Direito Romano e tinha como caractersticas ser absoluto (no h outra delimitao seno o direito de propriedade alheio), exclusivo (o nico beneficirio do exerccio do direito de propriedade o seu titular; no havendo nenhum compromisso que gerasse um bem comum, riqueza para a sociedade ou permitisse a circulao de bens) e perptuo (alm do direito de propriedade durar durante toda a vida e ser passado aos sucessores, no havia outro instituto que extinguisse esse direito por fora externa). No Estado Democrtico de Direito, nenhum direito absoluto, exclusivo e a grande maioria no perptua. Na ordem jurdica brasileira, sempre vai existir condicionamentos ao exerccio do direito de propriedade que ser exercido tendo em vista o interesse do proprietrio, mas tambm o interesse da sociedade. Os fundamentos jurdicos para os institutos de interveno do Estado no direito de propriedade j foram apresentados no captulo da desapropriao j que esta tambm uma forma de interveno: supremacia do interesse pblico sobre o interesse particular, domnio eminente do Estado, funo social da propriedade e o dever de impessoalidade.

11.1 - INSTITUTOS DE PROPRIEDADE

INTERVENO DO ESTADO NO DIREITO DE

Ver o quadro na prxima pgina.

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Instituto Jurdico Indenizao

Natureza Jurdica

Sobre qual Bem Incide

Interesse Pblico Protegido

Carter atacado do direito de propriedade


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Limitao Administrativa lei no h diversos absoluto

diversos sempre definidos em lei

Ocupao Temporria

ato administrativo auto-executrio bem imvel do particular diversos sempre definidos em lei

pode haver ou no dependendo do caso concreto

exclusivo

Requisio Administrativa

ato administrativo auto-executrio bem ou servio do particular

urgncia (interveno na propriedade ou no domnio econmico)

h o pagamento a posteriori

exclusivo

Tombamento

processo administrativo

bem mvel ou imvel, corpreo ou incorpreo, pblico ou privado

conservao do patrimnio histrico, artstico, cultural, natural, nacional

em regra, no h

absoluto

Servido Administrativa

direito real de gozo de natureza pblica bem imvel particular

prestao de vantagem ao servio pblico ou a um bem afeto ao interesse pblico

se for institudo por lei, no h; se for por processo administrativo, h

exclusivo

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Desapropriao processo administrativo

bem mvel ou imvel, corpreo ou incorpreo, pblico ou privado, desde que tenha o carter econmico

necessidade pblica, utilidade pblica e interesse social

prvia, justa, dinheiro

perptuo

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As caractersticas observaes abaixo.

apresentadas

no

quadro

DIREITO ADMINISTRATIVO Ana Cristina Sette Bicalho Goulart sero complementadas com as

11.2 - LIMITAO ADMINISTRATIVA


A limitao administrativa tem natureza jurdica de lei, ou seja, carter genrico, abstrato e atinge um nmero indeterminado de proprietrios. A maioria das leis que impe limitaes administrativas de competncia legislativa do Municpio. Exemplos: Plano Diretor e Lei de Uso e Parcelamento do Solo Urbano.

11.3 - OCUPAO TEMPORRIA


Ocupao temporria consiste na utilizao transitria que a Administrao Pblica faz de um bem imvel do particular. No tem o carter de ser genrico nem abstrato. Ao contrrio, especfico, concreto e vale para uma situao determinada por ser um ato administrativo. Como auto-executrio, independe de autorizao judicial prvia para criar a obrigao para o proprietrio. Vem prevista no artigo 5, XXV da CR/88, segundo o qual:
Art. 5 - (...) XXV no caso de iminente perigo pblico, a autoridade competente poder usar de propriedade particular, assegurada ao proprietrio indenizao ulterior, se houver dano;

O exemplo mais conhecido de ocupao temporria o da utilizao de um terreno do particular no edificado e nem sendo cultivado por estar ao lado de uma obra pblica com a finalidade de ali se colocar tudo aquilo que a obra precisa (maquinrio, material, etc.). Nesse caso, o artigo 36 do decreto-lei n 3.365/41 permite que o proprietrio exija a prestao de cauo do Poder Pblico.
Art. 36 - permitida a ocupao temporria, que ser indenizada, afinal, por ao prpria, de terrenos no edificados, vizinhos s obras e necessrios sua realizao. O expropriante prestar cauo, quando exigida. (destaque nosso).

Essa no , contudo, a nica hiptese. H tambm a hiptese de utilizao de imvel do particular para escavaes e pesquisas sobre monumentos arqueolgicos e prhistricos, desde que no se trate de domiclio. Previsto no artigo 13 da lei n 3.924/61 com a redao abaixo:
Art. 13 - A Unio, bem como os Estados e Municpios mediante autorizao federal, podero proceder a escavaes e pesquisas, no intersse da arqueologia e da pr-histria em terrenos de propriedade particular, com exceo das reas muradas que envolvem construes domiciliares. Pargrafo nico - falta de acrdo amigvel com o proprietrio da rea onde situar-se a jazida, ser esta declarada de utilidade pblica e autorizada a sua ocupao pelo perodo necessrio execuo dos estudos, nos trmos do art. 36 do Decreto-lei n 3.365, de 21 de junho de 1941. Art. 15 - Em casos especiais e em face do significado arqueolgico excepcional das jazidas, poder ser promovida a desapropriao do imvel, ou parte dle, por utilidade pblica, com fundamento no art. 5, alneas K e L do Decreto-lei n 3.365, de 21 de junho de 1941.

Assim, o artigo 15 da mesma lei n 3.924/61 estipula a possibilidade de desapropriao por necessidade ou utilidade pblicas caso a ocupao temporria seja um instituto insuficiente para atendimento ao interesse pblico. A lei n 8.666/93 permite nos seus artigos 58, V e 80 que a Administrao Pblica, nos contratos por ela celebrados, ocupe transitoriamente bens, pessoal e servios vinculados
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DIREITO ADMINISTRATIVO Ana Cristina Sette Bicalho Goulart ao objeto do contrato para dar continuidade a ele pelo tempo necessrio para a nova contratao no caso da necessidade de se acautelar apurao administrativa e de resciso do contrato. Somente possvel nos servios essenciais. J a lei n 8.987/95 autoriza, no artigo 35, que a extino da concesso de servio pblico gere a ocupao das instalaes do contratante pelo Poder Concedente. Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, estes tambm so casos de ocupao temporria.39
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11.4 - REQUISIO ADMINISTRATIVA


A requisio administrativa um ato administrativo auto-executrio estruturado para situaes graves, em que haja risco iminente, como na guerra, epidemia, calamidade pblica, etc. Pode ser utilizada na guerra e na paz. a ltima medida a ser tomada; caso no seja utilizada em caso de urgncia, haver violao ao princpio da razoabilidade. Por ser ato administrativo, tem o carter de concretude, imediatidade, atingindo uma pessoa determinada; por ser auto-executrio independe de prvia autorizao judicial pra criar obrigaes para o proprietrio. Fundamenta-se no artigo 5, XXV da CR/88 que dispe:
XXV - no caso de iminente perigo pblico, a autoridade competente poder usar de propriedade particular, assegurada ao proprietrio indenizao ulterior, se houver dano; (destaque nosso)

11.5 - SERVIDO ADMINISTRATIVA


A servido administrativa consiste num direito real incidente sobre um bem imvel do particular para que ele preste uma vantagem ou comodidade a um servio pblico ou a um bem afeto a um fim de utilidade pblica. Como todo direito real sobre imvel, apresenta o carter de permanncia. Trata-se de uma obrigao propter rem, ou seja, adere ao imvel independentemente de quem seja o seu proprietrio. Exemplos: passagem de postes de luz em fazendas (vantagem prestada ao servio pblico de distribuio de energia eltrica); placa com nome da rua no muro de uma casa (vantagem prestada ao bem afeta placa). Sua constituio depende sempre de autorizao legal. O proprietrio no pode se opor servido, e buscado pelo Poder Pblico a tentativa de acordo sobre o valor a ser indenizado. Se houver acordo, haver o pagamento em dinheiro. O acordo ser lavrado numa escritura que, uma vez registrada, criar a servido administrativa. Caso no haja acordo, a Administrao ajuizar uma ao judicial, e o juiz fixar a indenizao na sentena. Neste caso, do registro da sentena, nasce a servido administrativa e o pagamento ser feito, em regra, por meio de precatrio. Se for institudo por lei, no necessria a averbao no Cartrio do Registro de Imveis da servido administrativa porque ela j nasceu com a lei. Aqui, no haver indenizao.40 A extino da servido administrativa pode decorrer de perda da coisa gravada, transformao da coisa por fato que a torne incompatvel com seu destino, desafetao da coisa dominante e incorporao do imvel serviente ao patrimnio pblico.41

DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito administrativo. So Paulo: Atlas, 2009, p.129. Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a servido administrativa pode ser instituda por meio de lei. In: DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito administrativo. So Paulo: Atlas, 2009, p.145. J para Celso Antnio Bandeira de Mello, caso haja a instituio por meio de lei, ser o caso de limitao administrativa. In: MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. So Paulo: Malheiros. 2005. p. 843.
40

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DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito administrativo. So Paulo: Atlas, 2009, p.153.

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11.6 TOMBAMENTO
dever de todos os entes federados a proteo dos bens de valor histrico, artstico, cultural, paisagens naturais e stios arqueolgicos segundo o artigo 23, III da CR/88. E o artigo 216, 1 da CR/88 determina que o Poder Pblico proteger o patrimnio cultural brasileiro por meio de inventrio, registro, vigilncia, tombamento e desapropriao e outras formas de preservao. Tombamento um processo administrativo composto de vrios atos, ora praticados pela Administrao, ora praticados pelo particular, previsto na Lei de Tombamento - decretolei n 25/37. Impe uma restrio parcial sobre a utilizao do bem a fim de zelar pela sua conservao. Trata-se de uma obrigao propter rem, ou seja, adere ao imvel independentemente de quem seja o seu proprietrio. No mbito federal, a autarquia que cuida de tombamento o Instituto do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional IPHAN. Sempre h interesse nacional tutelado no tombamento. Isso no quer dizer que apenas a Unio Federal possa tombar, ao contrrio, todos os entes federados podem faz-lo Unio Federal, Estados-Membros, Distrito Federal e Municpios. Assim, no importa quem realizou o tombamento, o primeiro interesse que est sendo tutelado sempre o nacional, se foi Estado-Membro ou Distrito Federal quem tombou, h tambm interesse regional e, se foi o Municpio quem tombou, h tambm interesse local. Sobre a utilizao dos bens tombados pelo seu proprietrio, os artigos 17 e 20 do decreto-lei n 25/37 trazem que:
Art. 17. As coisas tombadas no podero, em caso nenhum ser destrudas, demolidas ou mutiladas, nem, sem prvia autorizao especial do Servio do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional, ser reparadas, pintadas ou restauradas, sob pena de multa de cincoenta por cento do dano causado. Art. 20. As coisas tombadas ficam sujeitas vigilncia permanente do Servio do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional, que poder inspecionlos sempre que fr julgado conveniente, no podendo os respectivos proprietrios ou responsveis criar obstculos inspeo, sob pena de multa de cem mil ris, elevada ao dbro em caso de reincidncia.

Nos termos do artigo 19 do decreto-lei n 25/37:


Art. 19 - O proprietrio de coisa tombada, que no dispuser de recursos para proceder s obras de conservao e reparao que a mesma requerer, levar ao conhecimento do Servio do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional a necessidade das mencionadas obras, sob pena de multa correspondente ao dobro da importncia em que fr avaliado o dano sofrido pela mesma coisa. 1 Recebida a comunicao, e consideradas necessrias as obras, o diretor do Servio do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional mandar execut-las, a expensas da Unio, devendo as mesmas ser iniciadas dentro do prazo de seis meses, ou providenciar para que seja feita a desapropriao da coisa. 2 falta de qualquer das providncias previstas no pargrafo anterior, poder o proprietrio requerer que seja cancelado o tombamento da coisa. 3 Uma vez que verifique haver urgncia na realizao de obras e conservao ou reparao em qualquer coisa tombada, poder o Servio do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional tomar a iniciativa de projet-las e execut-las, a expensas da Unio, independentemente da comunicao a que alude ste artigo, por parte do proprietrio. (destaques nossos).

OBS1: possvel a desapropriao por necessidade/utilidade pblica de um bem para fins de sua proteo segundo o artigo 5, alnea K do decreto-lei n 3.365/41. Desta forma, em atendimento ao princpio da razoabilidade, a medida menos gravosa ao proprietrio
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DIREITO ADMINISTRATIVO Ana Cristina Sette Bicalho Goulart suficiente para a proteo do bem no caso concreto dever ser tomada: tombamento ou desapropriao.
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OBS2: As coisas tombadas que pertenam Unio, aos Estados, ao Distrito Federal ou aos Municpios so inalienveis por natureza, somente podendo serem transferidas de uma outra das referidas entidades nos termos do artigo 11 do decreto-lei n 25/37. J os bens privados tombados NO sofrem de inalienabilidade. OBS3: Segundo o artigo 18 do decreto-lei n 25/37:
Art. 18. Sem prvia autorizao do Servio do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional, no se poder, na vizinhana da coisa tombada, fazer construo que lhe impea ou reduza a visibilidade, nem nela colocar anncios ou cartazes, sob pena de ser mandada destruir a obra ou retirar o objeto, impondo-se neste caso a multa de cincoenta por cento do valor do mesmo objeto.

Parte da doutrina entende que a restrio aos imveis vizinhos ao bem tombado 42 tem a natureza jurdica de servido administrativa e parte entende que limitao 43 administrativa . No h corrente majoritria.

11.6.1 - CLASSIFICAES DO TOMBAMENTO: Em termos da classificao construda pela doutrina, o tombamento pode ser: Compulsrio incide sobre bem do particular. A Administrao notifica o particular titular do direito de propriedade, comunicando da instaurao do processo de tombamento e apresentando um laudo explicativo das caractersticas que merecem ser conservadas. Se o particular no concorda, apresenta suas razes contrrias por escrito. A despeito disto, se ao final do processo o Poder Publico ainda entende que o bem deve ser conservado, haver o tombamento compulsrio. Voluntrio - incide sobre bem do particular. Nesse caso, ou o particular concorda com a Administrao ao receber a notificao, ou ele mesmo notifica a Administrao para que seu bem seja tombado. Sobre os tombamentos voluntrio e compulsrio, determina o decreto-lei n 25/37 que:
Art. 7 Proceder-se- ao tombamento voluntrio sempre que o proprietrio o pedir e a coisa se revestir dos requisitos necessrios para constituir parte integrante do patrimnio histrico e artstico nacional, a juzo do Conselho Consultivo do Servio do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional, ou sempre que o mesmo proprietrio anuir, por escrito, notificao, que se lhe fizer, para a inscrio da coisa em qualquer dos Livros do Tombo. Art. 8 Proceder-se- ao tombamento compulsrio quando o proprietrio se recusar a anuir inscrio da coisa.

De ofcio - incide sobre bem pblico. Como o dever de conservao para patrimnio histrico, artstico, cultural, natural existe para todos os entes federados, quem recebe a notificao no pode discordar, de modo que no cabvel oposio no tombamento de ofcio. A notificao apenas para dar cincia ao ente de que o bem dele est sendo tombado. Provisrio acontece durante o processo administrativo de tombamento. Assim, o bem ainda no est definitivamente tombado, mas, enquanto o Poder Pblico estuda a viabilidade de seu tombamento, j h o dever de preservao.
42 43

DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito administrativo. So Paulo: Atlas, 2009, p.139. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. So Paulo: Malheiros. 2005. p. 841-843.

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Definitivo - ocorre com a inscrio do bem num dos Livros do Tombo (h vrios livros, cada um referente a um interesse). O tombamento de bem imvel se d na medida em que ele precise ser conservado.

A respeito dos tombamentos provisrio e definitivo, o decreto-lei n 25/37 trouxe que:


Art. 10. O tombamento dos bens, a que se refere o art. 6 desta lei, ser considerado provisrio ou definitivo, conforme esteja o respectivo processo iniciado pela notificao ou concludo pela inscrio dos referidos bens no competente Livro do Tombo. Pargrafo nico. Para todos os efeitos, salvo a disposio do art. 13 desta lei, o tombamento provisrio se equiparar ao definitivo.

Parcial incide apenas sobre a parte do bem que merece ser conservada. Atende o princpio da razoabilidade. Exemplo: se apenas a fachada de uma casa foi tombada, suas outras partes podero ser modificadas. Total incide sobre todo o bem porque todo ele merece ser conservado. possvel inclusive que o tombamento recaia sobre um Municpio inteiro (ex. Ouro Preto e Parati.) ou parte dele (ex: Petrpolis tem algumas ruas tombadas).

11.6.2- DIREITO DE PREFERNCIA O direito de preferncia vem previsto no artigo 22 do decreto-lei n 25/37 segundo o qual:
Art. 22 - Em face da alienao onerosa de bens tombados, pertencentes a pessas naturais ou a pessas jurdicas de direito privado, a Unio, os Estados e os Municpios tero, nesta ordem, o direito de preferncia. 1 Tal alienao no ser permitida, sem que prviamente sejam os bens oferecidos, pelo mesmo preo, Unio, bem como ao Estado e ao Municpio em que se encontrarem. O proprietrio dever notificar os titulares do direito de preferncia a us-lo, dentro de trinta dias, sob pena de perd-lo. 2 nula alienao realizada com violao do disposto no pargrafo anterior, ficando qualquer dos titulares do direito de preferncia habilitado a seqestrar a coisa e a impr a multa de vinte por cento do seu valor ao transmitente e ao adquirente, que sero por ela solidariamente responsveis. A nulidade ser pronunciada, na forma da lei, pelo juiz que conceder o seqestro, o qual s ser levantado depois de paga a multa e se qualquer dos titulares do direito de preferncia no tiver adquirido a coisa no prazo de trinta dias. 3 O direito de preferncia no inibe o proprietrio de gravar livremente a coisa tombada, de penhor, anticrese ou hipoteca. 4 Nenhuma venda judicial de bens tombados se poder realizar sem que, prviamente, os titulares do direito de preferncia sejam disso notificados judicialmente, no podendo os editais de praa ser expedidos, sob pena de nulidade, antes de feita a notificao. (...) (destaque nosso).

Uma vez que o bem est tombado, surge o direito de preferncia, ou seja, caso o proprietrio queira alienar o bem, tem a obrigao de notificar previamente alienao a Unio Federal, o Estado-membro ou Distrito Federal e o Municpio, nessa ordem necessariamente, independentemente de quem tenha tombado. Somente no caso de nenhum deles se interessar em ficar com o bem, poder haver a alienao a outro particular. Caso o proprietrio no respeite o direito de preferncia, qualquer um dos entes federados poder propor uma ao pedindo: anulao da alienao, seqestro do bem e
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DIREITO ADMINISTRATIVO Ana Cristina Sette Bicalho Goulart multa. Essas penas so aplicadas pelo juiz dessa ao, no havendo autoexecutoriedade administrativa.
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12 - BENS PBLICOS
Bem pblico aquele que pertence a uma pessoa jurdica de direito pblico, ou seja, aquele bem que pertence a toda a Administrao Pblica Direta Unio Federal, EstadosMembros, Distrito Federal e Municpios e a algumas entidades da Administrao Pblica Indireta autarquias, fundaes de direito pblico criadas pelo Poder Pblico e associaes pblicas. No existe bem pblico em empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes de direito privado criadas pelo Poder Pblico porque todas elas so pessoas jurdicas de direito privado. De fato, nos termos do artigo 98 do Cdigo Civil: Art. 98 So bens pblicos os bens do domnio nacional pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico interno; todos os outros so particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.

12.1 - CLASSIFICAO DOS BENS PBLICOS QUANTO A SUA DESTINAO


Esta classificao vem prevista no artigo 99 do Cdigo Civil. Bens de uso comum do povo so aqueles bens pblicos que se podem utilizar enquanto membro da sociedade e em igualdade de condies, ou seja, esto disposio de todos para utilizao de acordo com as caractersticas do bem e com as limitaes impostas pela Administrao Pblica. Como regra geral, no se utiliza esse bem sozinho. Est diretamente ligado a um interesse pblico e por isso sofre afetao. Exemplos: praas, avenidas, ruas, praias, etc. Bens de uso especial so os bens pblicos utilizados pela Administrao em suas atividades. A utilizao de tais bens pelo particular menos ampla e dever observar as condies previamente estabelecidas pelo titular de direito de propriedade. Tambm esto diretamente ligados a um interesse pblico, havendo afetao. Exemplos: prdio da biblioteca municipal, veculos oficiais e aeroportos. Bens dominiais ou dominicais no est diretamente ligado a nenhum interesse pblico, no sofrendo, pois, afetao. O maior exemplo que se tem de bem dominial so as terras devolutas, que so as terras no cultivadas e nem construdas.

12.2 - AFETAO E DESAFETAO


A afetao a ligao direta de um bem no interesse pblico. Pode ocorrer com bens pblicos ou bens privados. Desafetao a retirada da ligao de um bem ao interesse pblico. Pode acontecer por meio de ato administrativo (declarao de vontade da Administrao Pblica ex. um decreto do chefe do Executivo declarando que uma praa deixou de ser praa) ou um acontecimento independente de declarao ex. transferncia da crianas do prdio velho do Municpio para terem aula no prdio novo sem qualquer manifestao de vontade administrativa, havendo, com isto, a desafetao do prdio velho). Um bem desafetado pode voltar a ser afetado e vice-versa.

12.3 - REGIME JURDICO DOS BENS PBLICOS


Impenhorabilidade os bens pblicos no podem ser penhorados. Por isso, o artigo 100 da CR/88 prev o precatrio e o RPV- requisio de pequeno valor.
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DIREITO ADMINISTRATIVO Ana Cristina Sette Bicalho Goulart Imprescritibilidade no so passveis de usucapio, que chamada de prescrio aquisitiva. Tal comando trazido nos artigos 183, 3 e 191, pargrafo nico, ambos da CR/88 para imveis pblicos e para todos os bens pblicos no artigo 102 do Cdigo Civil. Deve-se ressaltar que possvel ter posse sobre um bem pblico porque posse aparncia de propriedade. O que no se pode ter a posse qualificada geradora de usucapio.
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Inalienabilidade relativa Prevista nos artigos 100 e 101 do Cdigo Civil. Art. 100 Os bens pblicos de uso comum do povo e os de uso especial so inalienveis, enquanto conservarem a sua qualificao, na forma que a lei determinar. Art. 101 Os bens pblicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigncias da lei. Para alienar um bem pblico, necessrio que seja instaurado um processo administrativo nos termos do artigo 17, I da lei n 8.666/93 da seguinte forma:
Art. 17 - A alienao de bens da Administrao Pblica, subordinada existncia de interesse pblico devidamente justificado, ser precedida de avaliao e obedecer s seguintes normas: I - quando imveis, depender de autorizao legislativa para rgos da administrao direta e entidades autrquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, depender de avaliao prvia e de licitao na modalidade de concorrncia (...) (destaque nosso).

Assim, as etapas deste processo de alienao so as seguintes: - para bens imveis pblicos: desafetao (para os bens de uso comum do povo e de uso especial) + avaliao prvia (para saber o preo do bem no mercado) + motivao (colocar por escrito porque aquele imvel merece ser alienado) + autorizao legislativa por meio de lei de efeito concreto (legislador em cada ente federado autoriza a alienao daquele bem especfico) + licitao. OBS1: Somente depois de todo esse procedimento que possvel a alienao. Se todas as etapas foram respeitadas, a alienao lcita; se alguma delas no foi, a alienao ilegal, viola o Direito Administrativo e dever ser anulada. OBS2: A regra em termos da modalidade licitatria para a alienao de imvel pblico a concorrncia, independente do valor do contrato. A exceo o uso do leilo, cabvel para a alienao de imveis que passaram para o patrimnio pblico por meio de processo judicial ou de dao em pagamento. - para bens mveis pblicos: desafetao (para os bens de uso comum do povo e de uso especial) + avaliao prvia (para saber o preo do bem no mercado) + motivao (colocar por escrito porque aquele imvel merece ser alienado) + licitao. OBS1: A licitao empregada para alienao de mveis pblicos depende do valor do contrato em regra. Para a alienao de movei inservveis, cabe o leilo. OBS2: No demais lembrar que, em se tratando de alienao, tanto para imveis quanto para mveis, o prego nunca ser utilizado, porque modalidade para aquisio de bens ou servios. OBS3: As coisas tombadas que pertenam Unio, aos Estados, ao Distrito Federal ou aos Municpios so inalienveis por natureza, somente podendo serem transferidas de uma outra das referidas entidades nos termos do artigo 11 do decreto-lei n 25/37. importante destacar que os bens privados tombados NO sofrem de inalienabilidade.
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13 - SERVIO PBLICO
So vrias as atividades administrativas: servio pblico, poder de polcia, fomento, gesto de bem pblico, interveno do Estado no domnio econmico e interveno do Estado no direito de propriedade. O principal fundamento jurdico do servio pblico encontra-se no artigo 175 da CR/88, segundo o qual:
Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. Pargrafo nico. A lei dispor sobre: I - o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso; II - os direitos dos usurios; III - poltica tarifria; IV - a obrigao de manter servio adequado. (destaque nosso).

A Lei Geral de Servio Pblico a lei n 8.987/95. Tambm chamada de Lei geral de Concesses e Permisses. So exemplos de servio pblico a distribuio de energia eltrica, distribuio de gua, sade, educao, correios e telgrafos, saneamento bsico, coleta de lixo, iluminao pblica, tratamento de esgoto, transporte areo de passageiros, transporte urbano/intermunicipal/interestadual de passageiros, dentre outros.

13.1 ELEMENTOS CARACTERIZADORES DO SERVIO PBLICO


Para que uma atividade possa ser considerada servio pblico, necessria a conjugao cumulada de trs elementos: Elemento Material servio pblico toda atividade que traz uma utilidade ou comodidade material diretamente fruvel pelo usurio. Isso significa que a atividade extremante importante para a sociedade e que sempre h interesse pblico ligado a ela. A despeito disto, o usurio tambm diretamente beneficiado pela sua prestao. Essa uma das grandes diferenas entre o servio pblico e o poder de polcia, porque esse traz sempre um benefcio que no fruvel diretamente pelo particular, de modo que este usufrui do poder de polcia enquanto membro do corpo social. J o servio pblico, ao lado do interesse social, traz vantagens pessoais e diretas ao seu usurio. Elemento Subjetivo nesse ponto, deve ser analisada a titularidade (a quem pertence a atividade) e execuo (quem coloca a mo na massa). Com relao titularidade, o servio pblico SEMPRE pertence Administrao Pblica Direta ou Indireta; particular nunca poder ser o seu dono. A ordem jurdica traz a previso da titularidade de cada servio pblico, seja na Constituio da Repblica, seja em leis infraconstitucionais. J com relao execuo, h duas hipteses: a execuo direta quando o titular presta a atividade ex: o EstadoMembro titular no exclusivo do servio pblico de sade e presta essa atividade num hospital pblico estadual - ou indireta quando outra pessoa que no seja o titular presta a atividade ex. o Municpio titular do transporte urbano de passageiros e transfere essa prestao para um particular. Elemento Formal incidncia do regime jurdico administrativo que determina uma srie de regras a fim de proteger a prestao e a qualidade do servio pblico. Exemplos: a modalidade de licitao dos contratos que tenham por objeto o servio pblico deve ser a concorrncia; os bens diretamente empregados no servio pblico so impenhorveis por apresentarem afetao; a responsabilidade civil extracontratual de pessoa jurdica de direito
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DIREITO ADMINISTRATIVO Ana Cristina Sette Bicalho Goulart privado que presta o servio pblico objetiva; regras peculiares para os contratos que tem por objeto o servio pblico, que so a concesso de servio pblico e a permisso de servio pblico. Da conjugao dos elementos material, subjetivo e formal, surge a conceituao do servio pblico.
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13.2 - PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS IMPLCITOS DO SERVIO PBLICO (ARTIGO 175 DA CR/88)


Abaixo esto os princpios peculiares do servio pblico. Todos eles tm seu fundamento no artigo 175 da CR/88, sendo, portanto, princpios constitucionais implcitos. So eles: Continuidade do servio pblico se o servio pblico uma atividade to importante assim que a titularidade conferida Administrao Pblica Direta ou Indireta mas nunca ao particular -, isso ocorre justamente para que seja garantido que essa atividade chegue at a sociedade. Assim, como regra geral, a atividade no pode sofrer interrupes desarrazoadas em sua prestao. H duas excees a esse princpio: se h problema de ordem tcnica ou de segurana das instalaes (ex: a CEMIG no distribui energia eltrica durante um perodo porque necessrio realizar um reparo na rede) e a falta de pagamento do usurio no caso dos servios pblicos facultativos aqueles em que a adeso ou no atividade de livre escolha do usurio que remunera o prestador por meio do pagamento de tarifa. Tal norma vem prevista no artigo 6, 3 da lei n 8.987/95 com a seguinte redao:
Art. 6 - (...) 3o No se caracteriza como descontinuidade do servio a sua interrupo em situao de emergncia ou aps prvio aviso, quando: I - motivada por razes de ordem tcnica ou de segurana das instalaes; e, II - por inadimplemento do usurio, considerado o interesse da coletividade. (destaque nosso)

Vale ressaltar que a suspenso por parte da Administrao na prestao de servios pblicos NO pode ocorrer em relao aos servios pblicos obrigatrios ou compulsrios aqueles impostos coercitivamente pelo Estado e remunerados pelo usurio por meio do pagamento de taxa uma vez que a coletividade precisa que o usurio continue sendo beneficirio direto daquela atividade. So exemplos de servios pblicos obrigatrios ou compulsrios: iluminao pblica e coleta de lixo. J com relao aos servios pblicos facultativos como, por exemplo, a telefonia fixa e celular, a falta de pagamento gera a suspenso na prestao sem que isso seja 44 considerado violao ao princpio da continuidade. Mutabilidade do regime jurdico em muitos casos, o servio pblico possui uma relao triangular. H o titular da atividade (Administrao Pblica Direta ou Indireta), o prestador da atividade (que pode coincidir com o titular na prestao direta) e o usurio. As regras vlidas para o servio pblico so sempre determinadas por meio de lei e, havendo mudana no interesse pblico, a lei ser alterada. A alterao legislativa incidir sobre o

Nesse sentido: Se o servio for facultativo, o Poder Pblico pode suspender-lhe a prestao no caso de no pagamento, o que guarda coerncia com a facultatividade em sua obteno. o que sucede, por exemplo, com os servios prestados por concessionrios, cuja suspenso expressamente autorizada pela Lei n 8.987/95, que dispe sobre concesses de servios pblicos (art. 6, 3, III). Tratando-se, no entanto, de servio compulsrio, no ser permitida a suspenso, e isso no somente porque o Estado o imps coercitivamente, como tambm porque, sendo remunerado por taxa, tem a Fazenda mecanismos privilegiados para cobrana da dvida. In: CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 278-279.

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DIREITO ADMINISTRATIVO Ana Cristina Sette Bicalho Goulart titular, o executor e o usurio, no havendo, para nenhum deles, o direito adquirido a sua imutabilidade.
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Modicidade dos preos pblicos preo pblico aquilo que o usurio paga em virtude da prestao da atividade. Existem dois tipos de preos pblicos: taxa, que paga em razo da prestao de um servio pblico obrigatrio ex: iluminao, esgoto - e tarifa, paga pela prestao de um servio pblico facultativo ex: telefonia. Os preos pblicos devem ser razoveis, porque, se forem inacessveis para a mdia da populao, isso equivaleria a no estarem sendo prestados. Igualdade entre os usurios decorre da isonomia, que no Direito Administrativo o princpio da impessoalidade. Como regra geral, todas as pessoas tm o mesmo direito de usufruir do servio pblico em igualdade de condies, sendo vedado tratamento discriminatrio mas, ao mesmo tempo, devem cumprir as obrigaes que as leis administrativas impem para tanto. Essas obrigaes tm tanto carter material - aspectos materiais a serem cumpridos pelo usurio peculiares a cada servio pblico - quanto carter jurdico. O principal aspecto jurdico o pagamento do preo pblico. H uma discusso grande na jurisprudncia com relao s conseqncias da falta de pagamento do preo pblico, porque, se o servio cortado, questiona-se como ficaria o princpio da continuidade. Parece que vem ganhando fora a corrente jurisprudencial segundo a qual o se o servio pblico obrigatrio - pago por taxa -, mesmo ante a falta de pagamento pelo usurio, a Administrao deve continuar prestando a atividade, porque, do contrrio, haveria grave dano social. O dbito ser cobrado mediante ao de execuo fiscal. Ex: taxa de incndio ou taxa de coleta individual de lixo ou taxa de iluminao pblica. Por sua vez, se o servio pblico facultativo e no h o pagamento de tarifa, a Administrao Pblica corta a prestao segundo a lei n 8.987/95, artigo 6, 3, II e cobra o dbito mediante ao de execuo comum. De qualquer forma, este tema est longe de ser pacificado, havendo ainda muita discusso a respeito. Adequao do servio pblico a Lei Geral de Servio Pblico - lei n 8.987/95 traz no seu artigo 6, 1 e 2 a exigncia de que o servio seja adequado. E define:
Art. 6 - Toda concesso ou permisso pressupe a prestao de servio adequado ao pleno atendimento dos usurios, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. 1o - Servio adequado o que satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas. 2o - A atualidade compreende a modernidade das tcnicas, do equipamento e das instalaes e a sua conservao, bem como a melhoria e expanso do servio. (destaque nosso)

13.3 CLASSIFICAES DOS SERVIOS PBLICOS45

Levando-se em conta a essencialidade, a adequao, a finalidade e os destinatrios dos servios, podemos classific-los em: a) Servios pblicos propriamente ditos - so os que a Administrao presta diretamente comunidade, por reconhecer sua essencialidade e necessidade para a sobrevivncia do grupo social e do prprio Estado. Por isso mesmo, tais servios so considerados privativos do Poder Pblico, no sentido de que s a Administrao deve prestlos, sem delegao a terceiros, mesmo porque geralmente exigem atos de imprio e medidas compulsrias em relao aos administrados. Exemplos desses servios so os de defesa nacional, os de polcia, os de preservao da sade pblica.

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MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo: Malheiros. 2009. p. 332-336.
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DIREITO ADMINISTRATIVO Ana Cristina Sette Bicalho Goulart b) Servios de utilidade pblica - so os que a Administrao, reconhecendo sua convenincia (no essencialidade, nem necessidade) para os membros da coletividade, prestados diretamente ou aquiesce em que sejam prestados por terceiros (concessionrios, permissionrios ou autorizatrios), nas condies regulamentadas e sob seu controle, mas por conta e risco dos prestadores, mediante remunerao dos usurios. So exemplos dessa modalidade os servios de transporte coletivo, energia eltrica, gs, telefone.
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c) Servios prprios do Estado - so aqueles que se relacionam intimamente com as atribuies do Poder Pblico (segurana, polcia, higiene e sade pblicas etc.) e para a execuo dos quais a Administrao usa da sua supremacia sobre os administrados. Por esta razo, s devem ser prestados por rgos ou entidades pblicas, sem delegao a particulares. Tais servios, por sua essencialidade, geralmente so gratuitos ou de baixa remunerao, para que fiquem ao alcance de todos os membros da coletividade. d) Servios imprprios do Estado - so os que no afetam substancialmente as necessidades da comunidade, mas satisfazem interesses comuns de seus membros, e, por isso, a Administrao os presta remuneradamente, por seus rgos ou entidades descentralizadas (autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista, fundaes governamentais), ou delega sua prestao a concessionrios, permissionrios ou autorizatrios. Esses servios, normalmente, so rentveis e podem ser realizados com ou sem privilgio (no confundir com monoplio), mas sempre sob regulamentao e controle do Poder Pblico competente. e) Servios administrativos - so os que a Administrao executa para atender a suas necessidades internas ou preparar outros servios que sero prestados ao pblico, tais como os da imprensa oficial, das estaes experimentais e outros dessa natureza. f) Servios industriais - so os que produzem renda para quem os presta, mediante a remunerao da utilidade usada ou consumida, remunerao, esta, que, tecnicamente, se denomina tarifa ou preo pblico, por ser sempre fixada pelo Poder Pblico, quer quando o servio prestado por seus rgos ou entidades, quer quando por concessionrios, permissionrios ou autorizatrios. Os servios industriais so imprprios do Estado, por consubstanciarem atividade econmica que s poder ser explorada diretamente pelo Poder Pblico quando "necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei" (CR/88, artigo 173). g) Servios "uti universi" ou gerais - so aqueles que a Administrao presta sem ter usurios determinados, para atender coletividade no seu todo, como os de polcia, iluminao pblica, calamento e outros dessa espcie. Esses servios satisfazem indiscriminadamente a populao, sem que se erijam em direito subjetivo de qualquer administrado sua obteno para seu domiclio, para sua rua ou para seu bairro. Estes servios so indivisveis, isto , no mensurveis na sua utilizao. Da por que, normalmente, os servios uti universi devem ser mantidos por imposto (tributo geral), e no por taxa ou tarifa, que remunerao mensurvel e proporcional ao uso individual do servio. h) Servios uti singuli ou individuais - so os que tm usurios determinados e utilizao particular e mensurvel para cada destinatrio, como ocorre com o telefone, a gua e a energia eltrica domiciliares. Esses servios, desde que implantados, geram direito subjetivo sua obteno para todos os administrados que se encontrem na rea de sua prestao ou fornecimento e satisfaam as exigncias regulamentares. So sempre servios de utilizao individual, facultativa e mensurvel, pelo qu devem ser remunerados por taxa (tributo) ou tarifa (preo pblico), e no por imposto.

13.4 - DESCONCENTRAO E DESCENTRALIZAO


Tanto na desconcentrao quanto na descentralizao h transferncia de servio pblico do centro para a periferia.
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Desconcentrao: h transferncia de servio pblico do centro para a periferia dentro de uma mesma pessoa jurdica a fim de espalhar a prestao da atividade num mbito territorial maior. Exemplo: O INSS Instituto Nacional de Seguro Social uma autarquia federal que, dentre outras atividades, presta servio pblico previdencirio. Cada novo posto do INSS corresponde criao de um rgo e ocorre na estrutura da mesma pessoa jurdica. Dica: descOncentrao rgo. Descentralizao: h transferncia de servio pblico do centro para a periferia, sendo de uma pessoa jurdica para outra. H, na descentralizao, pelo menos duas pessoas jurdicas. Exemplo: a Constituio da Repblica no artigo 21, X concedeu a titularidade a titularidade do servio pblico de correios e telgrafos Unio Federal. A Unio, ento, transferiu esse servio para a EPCT - Empresa Pblica de Correios e Telgrafos. Aqui, existem duas pessoas Unio e EPCT -, uma transferindo servio pblico para a outra. Outro ex. o Municpio recebeu do artigo 30, da Constituio da Repblica a titularidade do servio de transporte urbano de passageiros e transfere a execuo para outra pessoa jurdica, que, como regra, um particular. Dica: descEntralizao Entidade.

13.5 - MECANISMOS DE DESCENTRALIZAO ADMINISTRATIVA


H dois mecanismos de descentralizao: Outorga, descentralizao por servios ou funcional transferncia da titularidade e da execuo do servio pblico a um ente da Administrao Pblica Indireta. necessariamente feita por meio de lei (a lei especfica que cria ou autoriza a criao do ente da Administrao Pblica Indireta). Nesse caso, a pessoa jurdica que recebe a titularidade nunca ser um particular. Exemplo: A Unio Federal transfere por meio de lei especfica para a ANATEL Agncia Nacional de Telecomunicaes, que uma autarquia, a titularidade e a responsabilidade pela prestao do servio pblico de telefonia fixa e celular. Delegao ou descentralizao por colaborao transferncia somente da execuo do servio pblico a um ente da Administrao Pblica Indireta ou a um particular, feita por meio de ato administrativo (autorizao de servio pblico) ou contrato administrativo (concesso e permisso de servio pblico). No h mudana na titularidade da atividade. Exemplo: O Municpio titular do servio pblico de transporte urbano de passageiros. Se ele transfere a um particular (vencedor da licitao, que necessariamente a modalidade de concorrncia) somente a prestao dessa atividade por meio do contrato de concesso de servio pblico, h a delegao. Esse particular no se torna titular da atividade, sendo apenas prestador.

13.6 - PONTOS IMPORTANTES DA LEI N 8.987/95


A lei n 8.987/95 a Lei Geral de Servio Pblico ou Lei Geral de Concesses e Permisses e tem por objeto os contratos de concesso e permisso de servio pblico. Ela traz as seguintes peculiaridades: Art. 2 - A modalidade de licitao para servio pblico SEMPRE a concorrncia, independente do valor do contrato. O artigo 18-A estipula ainda que o edital poder prever a inverso na ordem das fases de habilitao e julgamento. Art. 11 H a possibilidade, na concesso comum, do Poder Pblico Concedente arcar com uma parte dos custos do contrato, complementando o que o usurio paga, para atender ao princpio da modicidade dos preos pblicos.

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DIREITO ADMINISTRATIVO Ana Cristina Sette Bicalho Goulart Art. 13 Existe a possibilidade de estabelecimento de tarifas diferenciadas para categorias ou classes de usurios. Desde que isto atenda ao interesse pblico, no ferir o princpio da isonomia.
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Art. 18, X e XI; 23, X e 36 Bens reversveis consistem no conjunto de bens diretamente empregados na prestao de servio pblico. J vm indicados no instrumento convocatrio da licitao. Art. 36 - Quando o contrato acaba, estes bens passam para o patrimnio do Poder Pblico-contratante juntamente com o servio pblico para que ele tenha condies de prestar imediatamente essa atividade. Dessa forma:
Art. 36. A reverso no advento do termo contratual far-se- com a indenizao das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversveis, ainda no amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do servio concedido.

Art. 35 - As formas de extino da concesso e da permisso de servio pblico produzem muitas conseqncias jurdicas. As mais importantes so as seguintes:
Art. 35. Extingue-se a concesso por: I - advento do termo contratual; II - encampao; III - caducidade; IV - resciso; V - anulao; e VI - falncia ou extino da empresa concessionria e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual. 1o Extinta a concesso, retornam ao poder concedente todos os bens reversveis, direitos e privilgios transferidos ao concessionrio conforme previsto no edital e estabelecido no contrato. 2o Extinta a concesso, haver a imediata assuno do servio pelo poder concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliaes e liquidaes necessrios. 3o A assuno do servio autoriza a ocupao das instalaes e a utilizao, pelo poder concedente, de todos os bens reversveis. 4o Nos casos previstos nos incisos I e II deste artigo, o poder concedente, antecipando-se extino da concesso, proceder aos levantamentos e avaliaes necessrios determinao dos montantes da indenizao que ser devida concessionria, na forma dos arts. 36 e 37 desta Lei. (destaques nossos).

Art. 37 Encampao a resciso do contrato tendo em vista o interesse pblico. No h prtica de ilegalidade por parte do concessionrio. Depende de lei autorizativa especfica - lei de efeito concreto, ou seja, um ato administrativo revestido da forma de lei e indenizao prvia de todos os prejuzos que o concessionrio ter com a resciso do contrato. Art. 38 Caducidade a extino do contrato que tenha por objeto o servio pblico por motivo de ilegalidade contratual praticada pelo concessionrio. Para que a caducidade seja declarada, so necessrios um decreto autorizativo e processo administrativo. O concessionrio ter que arcar com todos os prejuzos que est causando ao Poder PblicoConcedente. Art. 38. A inexecuo total ou parcial do contrato acarretar, a critrio do poder concedente, a declarao de caducidade da concesso ou a aplicao
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DIREITO ADMINISTRATIVO Ana Cristina Sette Bicalho Goulart das sanes contratuais, respeitadas as disposies deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes. 1o A caducidade da concesso poder ser declarada pelo poder concedente quando: I - o servio estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critrios, indicadores e parmetros definidores da qualidade do servio; II - a concessionria descumprir clusulas contratuais ou disposies legais ou regulamentares concernentes concesso; III - a concessionria paralisar o servio ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipteses decorrentes de caso fortuito ou fora maior; IV - a concessionria perder as condies econmicas, tcnicas ou operacionais para manter a adequada prestao do servio concedido; V - a concessionria no cumprir as penalidades impostas por infraes, nos devidos prazos; VI - a concessionria no atender a intimao do poder concedente no sentido de regularizar a prestao do servio; e VII - a concessionria for condenada em sentena transitada em julgado por sonegao de tributos, inclusive contribuies sociais. 2o A declarao da caducidade da concesso dever ser precedida da verificao da inadimplncia da concessionria em processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa. 3o No ser instaurado processo administrativo de inadimplncia antes de comunicados concessionria, detalhadamente, os descumprimentos contratuais referidos no 1 deste artigo, dando-lhe um prazo para corrigir as falhas e transgresses apontadas e para o enquadramento, nos termos contratuais. 4o Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplncia, a caducidade ser declarada por decreto do poder concedente, independentemente de indenizao prvia, calculada no decurso do processo. 5o A indenizao de que trata o pargrafo anterior, ser devida na forma do art. 36 desta Lei e do contrato, descontado o valor das multas contratuais e dos danos causados pela concessionria. 6o Declarada a caducidade, no resultar para o poder concedente qualquer espcie de responsabilidade em relao aos encargos, nus, obrigaes ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionria. (destaque nosso)

Art. 39 Esse artigo cuida da exceo do contrato no cumprido ou exceptio non adimplenti contractus nos contratos de concesso e de permisso de servio pblico. Determina que:
Art. 39. O contrato de concesso poder ser rescindido por iniciativa da concessionria, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ao judicial especialmente intentada para esse fim. Pargrafo nico. Na hiptese prevista no caput deste artigo, os servios prestados pela concessionria no podero ser interrompidos ou paralisados, at a deciso judicial transitada em julgado. (destaque nosso).

Como j foi explicado no captulo Contratos Celebrados pela Administrao Brasileira quando foi abordada a clusula exorbitante da retomada do objeto, se o objeto contratual for servio pblico, no possvel parar de cumprir o contrato at o trnsito em julgado da deciso judicial na ao de resciso. Isso significa que, de acordo com a lei, no
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DIREITO ADMINISTRATIVO Ana Cristina Sette Bicalho Goulart possvel liminar ou antecipao de tutela para garantir ao particular o direito de parar de executar tais contratos no caso de descumprimento da Administrao. Isso viola o artigo 5, XXXV que garante o princpio da inafastabilidade do controle judicial, sendo, portanto, inconstitucional.
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Art. 40 Todas as regras aplicadas concesso so tambm aplicveis permisso de servio pblico.
Art. 40. A permisso de servio pblico ser formalizada mediante contrato de adeso, que observar os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitao, inclusive quanto precariedade e revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. Pargrafo nico. Aplica-se s permisses o disposto nesta Lei.

13.7 PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS - LEI N 11.079/04


Antes do advento da lei n 11.079/04 Lei das Parcerias Pblico-Privadas-, havia o contrato de concesso de servio pblico regido pela lei n 8.987/95 Lei Geral de Servio Pblico ou Lei geral de Concesses e Permisses. Suas caractersticas principais so: - tem por objeto servios pblicos econmicos (comerciais ou industriais), estando, portanto, dele excludos os servios pblicos gratuitos. - o pagamento ao concessionrio feito apenas pelo usurio em regra, havendo, entretanto, a POSSIBILIDADE da Administrao Pblica arcar com uma parte das despesas quando o princpio da modicidade dos preos pblicos assim o exigir. Aps o advento da lei n 11.079/04, o contrato de concesso de servio pblico previsto na lei n 8.987/95 passou a ser denominado pelo legislador de CONCESSO COMUM. Assim, ele continua existindo na ordem jurdica brasileira com as caractersticas acima descritas. A lei n 11.079/04 criou dois novos contratos de concesso: - concesso patrocinada - possui o mesmo objeto da concesso comum, ou seja, servios pblicos econmicos (comerciais ou industriais). H uma importante diferena com relao ao pagamento feito ao concessionrio em relao h concesso comum: aqui, sempre h o pagamento tanto do usurio quanto da Administrao, necessariamente. Da o nome patrocinada. Sua definio legal vem no artigo 2, 1 da lei n 11.079/04:
Art. 2o Parceria pblico-privada o contrato administrativo de concesso, na modalidade patrocinada ou administrativa. 1o Concesso patrocinada a concesso de servios pblicos ou de obras pblicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente tarifa cobrada dos usurios contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado.

- concesso administrativa seu objeto so os servios pblicos gratuitos e outras atividades de que a Administrao seja usuria direta ou indireta. O pagamento ao concessionrio feito exclusivamente pela Administrao Pblica. Est prevista no pargrafo 2 do artigo 2 da lei n 11.079/04 com a seguinte redao:
Art. 2 (...) 2o Concesso administrativa o contrato de prestao de servios de que a Administrao Pblica seja a usuria direta ou indireta, ainda que envolva execuo de obra ou fornecimento e instalao de bens.

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DIREITO ADMINISTRATIVO Ana Cristina Sette Bicalho Goulart OBS1: Os dispositivos da Lei das Parcerias Pblico-Privadas NO so aplicveis concesso comum segundo o artigo 3, 2 da lei n 11.079/04, sendo essa regida somente pela lei n 8.987/95. J s concesses patrocinada e administrativa, aplica-se, em carter principal, a lei n 11.079/04 e, em carter subsidirio, a lei n 8.987/95 nos termos do artigo 3, caput e 1 da lei n 11.079/04.
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OBS2: O artigo 2, 4 da lei n 11.079/04 probe a utilizao dos contratos de parceria pblico-privada, seja na modalidade patrocinada, seja na administrativa, nos casos abaixo:
Art. 2 - (...) 4o vedada a celebrao de contrato de parceria pblicoprivada: I cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhes de reais); II cujo perodo de prestao do servio seja inferior a 5 (cinco) anos; ou III que tenha como objeto nico o fornecimento de mode-obra, o fornecimento e instalao de equipamentos ou a execuo de obra pblica. (destaque nosso).

OBS3: O artigo 5 da lei n 11.079/04 traz o prazo mximo de durao dos contratos de parceria pblico-privada e a possibilidade de aplicao de penas ao parceiro pblico no caso de inadimplemento contratual.
Art. 5o As clusulas dos contratos de parceria pblico-privada atendero ao disposto no art. 23 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo tambm prever: I o prazo de vigncia do contrato, compatvel com a amortizao dos investimentos realizados, no inferior a 5 (cinco), nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual prorrogao; II as penalidades aplicveis Administrao Pblica e ao parceiro privado em caso de inadimplemento contratual, fixadas sempre de forma proporcional gravidade da falta cometida, e s obrigaes assumidas; (destaque nosso)

No que se refere aplicao de penas ao parceiro-pblico, uma grande parte da doutrina defende ser tal previso inconstitucional diante do princpio da indisponibilidade do interesse pblico pela Administrao.

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14 - CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA BRASILEIRA


O controle da Administrao Pblica consiste no conjunto de mecanismos por meio dos quais se exerce o poder e o dever de fiscalizao e correo das atividades 46 administrativas. Abrange todos os rgos pblicos e pessoas fsicas e jurdicas de todos os Poderes da Repblica em todas as atividades que contenham funo administrativa.

14.1 - ELEMENTOS CARACTERIZADORES DO CONTROLE


- FUNDAMENTO O grande fundamento para que a Administrao Pblica seja controlada o artigo 1 da CR/88 segundo o qual A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpio e do Distrito federal, constituiu-se em Estado Democrtico de Direito .... Como tal, a ordem jurdica, que incide sobre todos delimitando direitos e condicionamentos, deve estar a servio da democracia. - QUEM SOFRE O CONTROLE Todos os rgos, pessoas fsicas e jurdicas em todas as esferas federativas federal, estadual, distrital e municipal que exeram atividade administrativas, ou seja, toda a Administrao Pblica Brasileira sofre este controle mas ele vai alm de quem Administrao. Quem sofre esse controle : Administrao Pblica Direta Unio Federal, Estados-Membros, Distrito Federal e Municpios; Administrao Pblica Indireta autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista, fundaes de direito pblico criadas pelo Poder Pblico, fundaes de direito privado criadas pelo Poder Pblico e associaes pblicas; Terceiro Setor servio social autnomo, organizao social, entidade de apoio e organizao da sociedade civil de interesse pblico; Empresas controladas direta ou indiretamente pelo Poder Pblico. - OBJETO O controle que a Administrao sofre pode ser de duas modalidades: legalidade adequao ordem jurdica - e mrito - adequao aos critrios de convenincia, oportunidade, justia e equidade. - FINALIDADES As finalidades do controle so a fiscalizao e, caso a conduta no esteja adequada ou legal, haver a correo cabvel. Se o problema estiver ligado legalidade, ser corrigido por anulao que gera efeitos retroativos (ex tunc); se for com relao ao mrito, haver a revogao que gera efeitos no retroativos (ex nunc).

14.2 - QUADRO DAS CARACTERSTICAS MAIS IMPORTANTES SOBRE O CONTROLE DA ADMINISTRAO

46

CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 781.

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DIREITO ADMINISTRATIVO Ana Cristina Sette Bicalho Goulart CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA BRASILEIRA

Quem Exerce Administrao

mbito interno

Natureza Jurdica administrativa

Objeto legalidade e mrito

Provocao ex officio ou provocado

Momento prvio, concomitante ou posterior prvio, concomitante ou posterior

Legislativo (com ou sem ajuda dos Tribunais de Contas) Judicial

externo (art. 2 da CR/88) externo (art. 2 da CR/88)

poltica e financeira

legalidade e mrito

ex officio ou provocado

jurisdicional

legalidade (art. 5, XXXV da CR/88)

apenas provocado por meio da propositura de ao judicial

prvio, concomitante ou posterior

14.3 - CONTROLE ADMINISTRATIVO


A Administrao Pblica deve fiscalizar suas prprias condutas. Por ser regida pelo princpio da legalidade ou juridicidade, obrigada a exercer suas atividades em conformidade com a ordem jurdica e em atendimento ao interesse pblico. No mbito federal, chamado de superviso ministerial pelo decreto-lei n 200/67. H dois mecanismos de controle administrativo: - AUTOTUTELA - tambm chamada de controle interno-interno. Suas principais caractersticas so: 1) A fiscalizao ocorre no mbito de uma mesma pessoa jurdica; 2) exercido fundamentado no poder hierrquico e na hierarquia existente entre o chefe e os seus subordinados; 3) A autotutela exercida independente de previso legal expressa porque, quando cria o cargo de chefe, automaticamente confere a ele o dever de fiscalizar as condutas de seus subordinados. - TUTELA - tambm chamado de controle interno-externo. Suas caractersticas mais importantes so: 1) D-se entre pessoas jurdicas distintas, ou seja, o ente criador controla as atividades exercidas pelo ente da Administrao Indireta por ele criado; 2) exercido com base no princpio da legalidade, uma vez que a lei especfica de cada ente da Administrao Pblica Indireta que prev os mecanismos de controle. Este controle NO exercido com base na hierarquia e nem com base no poder hierrquico; 3) Depende de previso legal expressa para poder ser exercido. Tanto na autotutela quanto na tutela, a provocao do controle feita por meio da interposio de recurso administrativo. Em sentido amplo, recurso administrativo significa qualquer pedido, questionamento, denncia, reclamao, dvida, sugesto entregue por escrito Administrao e que pode ser feita por pessoa fsica ou jurdica diretamente interessada ou no. Recebem diversos nomes nas leis administrativas: recurso administrativo em sentido estrito, representao, reclamao, pedido de considerao, reviso, denncia, etc. Como regra geral, no tm efeito suspensivo. A interposio de recurso administrativo independe de previso legal expressa, uma vez que decorre do direito de petio previsto no artigo 5, XXXIV, a da Constituio da Repblica de 1988. Assim, o direito de petio consiste no direito de dirigir pretenso a qualquer dos poderes do Estado sendo pessoa fsica ou jurdica, brasileira ou estrangeira na
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DIREITO ADMINISTRATIVO Ana Cristina Sette Bicalho Goulart defesa de direitos prprios ou de terceiros, individuais ou coletivos. Independe do pagamento de taxas.
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14.4 - CONTROLE LEGISLATIVO


Como o controle do Poder Legislativo sobre a Administrao tem natureza jurdica de ser poltico e exercido com relao a legalidade e a mrito. Podem ser dados como exemplo de mecanismos de controle poltico exercido pelo Poder Legislativo sobre a Administrao Pblica vrios artigos, como o 51, II e 52, V, todos da CR/88. Destacam-se, contudo, os seguintes:
Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional: (...) V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegao legislativa; (...) X - fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, includos os da administrao indireta; Art. 50. A Cmara dos Deputados e o Senado Federal, ou qualquer de suas Comisses, podero convocar Ministro de Estado ou quaisquer titulares de rgos diretamente subordinados Presidncia da Repblica para prestarem, pessoalmente, informaes sobre assunto previamente determinado, importando crime de responsabilidade a ausncia sem justificao adequada. (...) 2 - As Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal podero encaminhar pedidos escritos de informaes a Ministros de Estado ou a qualquer das pessoas referidas no caput deste artigo, importando em crime de responsabilidade a recusa, ou o no - atendimento, no prazo de trinta dias, bem como a prestao de informaes falsas.

Os Tribunais de Contas so rgos auxiliares do Poder Legislativo, compostos por pessoas de notrio conhecimento jurdico, contbil, financeiro e em Administrao Pblica. Tm por finalidade maior auxiliar o Poder Legislativo a controlar a Administrao Pblica em termos das contas pblicas. So tratados nos artigos 70 e seguintes da CR/88.
Art. 70. A fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial da Unio e das entidades da administrao direta e indireta, quanto legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao das subvenes e renncia de receitas, ser exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder. Pargrafo nico. Prestar contas qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores pblicos ou pelos quais a Unio responda, ou que, em nome desta, assuma obrigaes de natureza pecuniria.

Os Tribunais de Contas tm funes sancionatrias, corretivas e de ouvidoria. Merecem destaque os dispositivos do artigo 71 da CR/88:
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio, ao qual compete: I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da Repblica, mediante parecer prvio que dever ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento; II - julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos da administrao direta e indireta, includas as fundaes e sociedades institudas e mantidas pelo Poder Pblico federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio pblico; www.prolabore.com.br 113

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III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admisso de pessoal, a qualquer ttulo, na administrao direta e indireta, includas as fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, excetuadas as nomeaes para cargo de provimento em comisso, bem como a das concesses de aposentadorias, reformas e penses, ressalvadas as melhorias posteriores que no alterem o fundamento legal do ato concessrio; IV - realizar, por iniciativa prpria, da Cmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comisso tcnica ou de inqurito, inspees e auditorias de natureza contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, e demais entidades referidas no inciso II; V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a Unio participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo; VI - fiscalizar a aplicao de quaisquer recursos repassados pela Unio mediante convnio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Municpio; VII - prestar as informaes solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comisses, sobre a fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspees realizadas; VIII - aplicar aos responsveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanes previstas em lei, que estabelecer, entre outras cominaes, multa proporcional ao dano causado ao errio; IX - assinar prazo para que o rgo ou entidade adote as providncias necessrias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade; X - sustar, se no atendido, a execuo do ato impugnado, comunicando a deciso Cmara dos Deputados e ao Senado Federal; XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados. 1 - No caso de contrato, o ato de sustao ser adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitar, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabveis. 2 - Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, no efetivar as medidas previstas no pargrafo anterior, o Tribunal decidir a respeito. 3 - As decises do Tribunal de que resulte imputao de dbito ou multa tero eficcia de ttulo executivo. 4 - O Tribunal encaminhar ao Congresso Nacional, trimestral e anualmente, relatrio de suas atividades. (destaques nossos).

Tambm possvel a interposio de recursos administrativos para provocar o controle legislativo.

14.5 - CONTROLE JUDICIAL


O controle judicial o que tem menor amplitude, uma vez que a discricionariedade administrativa no pode ser analisada pelo juiz. sempre provocado por meio da interposio de uma ao judicial. Vem previsto no artigo 5, XXXV da CR/88 nos seguintes termos:
XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito;

Dentre as aes judiciais, destacam-se as aes constitucionais que, alm de assegurarem direitos, consistem em garantias constitucionais. So elas: mandado de segurana, ao popular, habeas data, mandado de injuno, ao civil pblica e o habeas corpus.
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- MANDADO DE SEGURANA O mandado de segurana individual est previsto no artigo 5, LXIX e o coletivo no 5, LXX, ambos da CR/88.
Art. 5 - (...) LXIX - conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico; LXX - o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por: a) partido poltico com representao no Congresso Nacional; b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;

A principal lei que regulamenta essa matria a Nova Lei de Mandado de Segurana, lei n 12.016/99. Para que um mandado de segurana seja julgado, necessrio haver: - leso ou ameaa de leso (ilegalidade que j ocorreu ou vai acontecer); - direito lquido e certo aquele comprovado de plano; - prova pr-constituda no h dilao probatria no mandado de segurana; a prova exclusivamente documental. O mandado de segurana individual tutela direito individual. O legitimado ativo o titular do direito lquido e certo individual violado que pode ser pessoa fsica, jurdica, rgo pblico e universalidade. No mandado de segurana coletivo, protegido direito coletivo em sentido amplo, que composto dos direitos difusos, coletivos em sentido estrito e individuais homogneos. A definio de tais direitos vem prevista no artigo 81, pargrafo nico da lei n 8.078/90 Cdigo de Defesa do Consumidor da seguinte forma:
Art. 81. (...) Pargrafo quando se tratar de: nico. A defesa coletiva ser exercida

I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base; III - interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum. (destaque nosso)

Os legitimados ativos do mandado de segurana coletivo, como pode ser visto na transcrio do artigo 5, LXX da CR/88, so: partido poltico com representao no Congresso Nacional, organizao sindical, entidade de classe ou associao. Apenas a associao deve ser legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano. O legitimado passivo em todos os casos a autoridade coatora definida segundo o artigo 6, 3 da lei n 12.016/99 como: Artigo 6 - (...) 3o Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prtica. (destaque nosso).
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Por sua vez, estipula do artigo 1 que: Art. 1o Conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa fsica ou jurdica sofrer violao ou houver justo receio de sofr-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funes que exera. 1o Equiparam-se s autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou rgos de partidos polticos e os administradores de entidades autrquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurdicas ou as pessoas naturais no exerccio de atribuies do poder pblico, somente no que disser respeito a essas atribuies. 2o No cabe mandado de segurana contra os atos de gesto comercial praticados pelos administradores de empresas pblicas, de sociedade de economia mista e de concessionrias de servio pblico. Assim, nos termos do exposto acima, a autoridade coatora pode estar lotada em pessoas jurdicas da Administrao Brasileira ou de pessoas jurdicas criadas pelo particular ou serem pessoas naturais no exerccio de atribuies do poder pblico.

- AO POPULAR Ao popular uma ao constitucional de rito especial que consiste no exerccio de um direito poltico. Vem prevista no art. 5, LXXIII da CR/88, regulamentado pela lei n 4.717/65, com a redao:
Art. 5 - (...) LXXIII - qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia;

Visa proteo de interesse exclusivamente pblico, de modo que no deve ser utilizada para a proteo de direito individual. Ataca a ilegalidade que cause leso ou ameaa de leso ao interesse pblico relativo ao patrimnio pblico, moralidade, meio ambiente, patrimnio histrico e cultural. O legitimado ativo o cidado, ou seja, pessoa fsica no gozo de direitos polticos. Em termos de legitimao passiva, h um litisconsrcio necessrio entre pessoa jurdica envolvida (AP Direta, AP Indireta, 3 setor ou empresa controlada direta ou indiretamente pela AP), o(s) agente(s) pblico(s) ligado(s) ilegalidade e os beneficirios (pessoas fsicas e/ou jurdicas, agente pblico ou particulares). Os efeitos da sentena na ao popular so erga omnes no mbito territorial do rgo julgador como regra geral. Se, contudo, a sentena for julgada improcedente por insuficincia de provas valer apenas inter partes.

- HABEAS DATA O habeas data uma ao constitucional de rito especial prevista no art. 5, LXXII, CR/88.
Art. 5 - (...) LXXII - conceder-se- "habeas-data": a) para assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de carter pblico; b) para a retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo; www.prolabore.com.br 116

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Regulamenta o habeas data a lei n 9.507/97, que possui rito inspirado na ao de mandado de segurana. Esta ao combate leso ou ameaa de leso a direito lquido e certo de obteno de informaes de carter pessoal existente em banco de dados com possibilidade de circulao. Assim, como o mandado de segurana, deve ter prova pr-constituda. O legitimado ativo o titular da informao pessoal, que pode ser pessoa fsica ou jurdica. O legitimado passivo pessoa fsica, jurdica ou rgo pblico que contenha um banco de dados com informaes de carter pessoal que possam circular. Pode ser um particular.

- MANDADO DE INJUNO Ao constitucional, prevista no art. 5, LXXI, CR/88 que no possui lei especfica.
Art. 5 - (...) LXXI - conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania;

Utiliza o mesmo rito do mandado de segurana com as adaptaes pertinentes. Combate a ausncia de norma regulamentadora de alguma direito constitucional. O legitimado ativo o titular do direito constitucional carente de regulamentao. O legitimado passivo a pessoa fsica, pessoa jurdica ou rgo pblico que tenha competncia para iniciar o processo legislativo regulamentador.

- AO CIVIL PBLICA Ao civil pblica uma ao constitucional de rito especial prevista no artigo 129, III da CR/88, no captulo destinado ao Ministrio Pblico, na lei n 7.347/85. Visa, em regra, proteo de interesse exclusivamente pblico.
Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico: (...) III - promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;

Ataca ilegalidade relativa a interesse pblico, consistente num direito difuso, coletivo ou individual homogneo. Os legitimados ativos so todas as entidades que compem a Administrao Pblica Direta e Indireta, o Ministrio Pblico, a Defensoria Pblica e as associaes legalmente constitudas h pelo menos um ano. O legitimado passivo qualquer pessoa fsica ou pessoa jurdica que tenha praticado ou se beneficiado dolosa ou culposamente da ilegalidade. Mais um ponto em comum com a ao popular: os efeitos da sentena na so erga omnes no mbito territorial do rgo julgador como regra geral. Se, contudo, a sentena for julgada improcedente por insuficincia de provas valer apenas inter partes.

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DIREITO ADMINISTRATIVO Ana Cristina Sette Bicalho Goulart BIBLIOGRAFIA

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