BREVES CONSIDERAES SOBRE O ATIVISMO JUDICIAL

Ygo Aquino de Oliveira

Resumo: O presente trabalho foi elaborado com objetivo de abordar mais profundamente o ativismo judicial; a atitude proativa do Judicirio frente aos outros Poderes que compem a Repblica. Analisaremos casos concretos onde o Judicirio, luz da Constituio, trouxe tona direitos antes ofuscados pelo preconceito social e como tais medidas tm contribudo para a construo de uma sociedade mais livre e ciente de seus direitos. Exploraremos questes controversas na tentativa de dirim-las; tais quais sejam: constitue, o ativismo do Judicirio, um atentado democracia, ou poderia, o mesmo, refor-la? A atitude proativa do Poder Judicirio implica em uma invaso esfera do Poder Legislativo? Por fim, opinaremos acerca do assunto tratado afim de expr nossas concluses e encaix-las ao artigo. Palavras-chave: Ativismo judicial, Democracia, Proatividade Judicial.

Abstract:

1. INTRODUO O presente artigo visa abordar o ativismo judicial e as questes que o cercam. Como j de se esperar, sabemos que os temas que envolvem o Direito possibilitam a construo de mais de uma linha de pensamento, s vezes at dissonantes entre si, baseada em fundamentos lgicos e que permeiam o bojo da lei, permitindo uma divergncia baseada no sistema legal que rege a nao. O ativismo judicial faz jus ao que foi descrito acima. O tema um verdadeiro divisor de guas no que tange a sua aplicabilidade pelo Poder que o exerce. Alguns insistem que h um grave atentado aos fundamentos democrticos sob os quais esto apoiados o Estado Democrtico de Direito; outros acreditam que a atitude do Judicirio refora a democracia, esta, j estabelecida dentro da nao. A fim de que entendamos mais claramente o termo "ativismo judicial" e como esse fenmeno se espalhou pelo mundo, preciso que abordemos primeiro a questo da judicializao da vida; no a vida enquanto bem jurdico, mas a vida no sentido mais social do termo, ou seja, como a sade virou caso de apreciao pelo judicirio, seguindo, a poltica e a educao pblica, o mesmo caminho. Precisamos entender como questes de interesse social esto sendo resolvidos cada vez mais por meio do Judicirio.

Em seguida, conceituaremos o ativismo judicial e explanaremos o fenmeno, analisando-o pontual, social e juridicamente. Nesta parte do trabalho

discorreremos acerca alguns fatos concretos que integram a proatividade do Judicirio, conferindo-lhe a denominao contida no termo em questo. Por fim, trataremos de analisar - de todas as maneiras possveis - as questes controversas que se formam ao se estudar o tema. Uma atitude mais incisiva do Judicirio em campos no regulados pelo Poder competente, consiste em invaso esfera deste? Permite a constituio, que o Judicirio tome tais medidas? E o que dizer sobre a democracia? Sair lesada diante das constantes investidas do Judicirio, ou reforaremo-la mais do que podemos imaginar?

2. JUDICIALIZAO O professor Lus Roberto Barroso diz o seguinte a respeito da judicializao:

Judicializao significa que algumas questes de larga

repercusso poltica ou social esto sendo decididas por rgos do poder judicirio, e no pelas instncias tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo [...]

Sendo a judicializao a porta de entrada para a abordagem do ativismo judicial no poderamos definir este sem tratar antes da mesma. Temos como exemplos alguns casos que j foram tratados pelo STF, mas que poderiam ter sido resolvidos caso fossem contemplados nas esferas de atuao dos outros poderes. O caso de delimitao das terras indgenas, na rea conhecida como Raposa/Serra do Sol, fazendo uso apenas de

interpretaes do texto constitucional para estabelecer as condies para demarcao da mesma o nosso primeiro exemplo. A resoluo n 7, de 18 de outubro de 2005, publicada pelo CNJ, que veio reforar o texto constitucional expresso no art. 37, caracterizando a prtica de nepotismo e vedando-a. As edies de smulas vinculantes sem obedecer aos preceitos constitucionais constituem judicializao e, a nosso ver, ato de

inconstitucionalidade. No entanto, o STF editou a smula vinculante n 11 tendo apenas um precedente, enquanto a Constituio exige decises reiteradas dos tribunais. So vrios os exemplos de judicializao e, portanto, citaremos apenas estes, para no tornarmo-nos prolixos.

3. DO ATIVISMO JUDICIAL O termo ativismo judicial foi utilizado pela primeira vez em 1947, pelo jornalista americano Arthur Schlesinger, em uma reportagem sobre a Suprema Corte dos Estados Unidos [...], essa breve abordagem histrica acerca do termo ativismo judicial, est presente em um artigo da advogada Flvia Gonalves Cordeiro. No entanto, o termo no tem o mesmo significado em todos os pases. Aqui no Brasil o termo est diretamente ligado ideia de atuao mais incisiva do Judicirio nos mais diversos setores da sociedade.

O ativismo judicial pode ser identificado na doutrina brasileira em trs condutas: As ADINs, a aplicao constitucional em casos no contemplados em seu texto, e a imposio de condutas ao Poder Pblico. O ativismo judicial se apresenta em duas modalidades, a reveladora e a inovadora. A modalidade reveladora, como diz o nome, consiste na revelao de direitos ou garantias que no esto expressos na Constituio. A modalidade inovadora o alvo da maioria dos questionamentos a respeito do ativismo judicial. A criao de regras para regulamentar determinadas situaes, sem

conhecimento do Poder Legislativo, nos leva a questionar a legitimidade desses atos. No Brasil, bem provvel que o ativismo judicial seja um corolrio daquilo que ns podemos chamar de crise da lei, onde as doutrinas no contemplam as novas situaes e conflitos que vm surgindo na sociedade. A falta de confiana do cidado para com o Poder Legislativo tambm uma das provveis causas; diante dos sucessivos escndalos envolvendo parlamentares possvel que a f pblica esteja debilitada na atividade deste Poder. No nosso pas temos vrios exemplos de situaes caractersticas do ativismo judicial, j tendo sido citadas as principais: a edio de smulas vinculantes sem obedecer aos preceitos constitucionais, a resoluo n 7 do CNJ, a aplicao direta do texto constitucional em matrias no contempladas diretamente pela mesma e tantos outros. Podemos citar como exemplos algumas decises tomadas pelas Supremas Cortes de diversos pases e que de certa maneira caracterizam o ativismo judicial

nesses pases. A Corte Otomana que se mantm firme na defesa do Estado laico. A Corte Israelense julgou constitucional a construo de um muro segregacionista em torno da regio da Palestina. Uma deciso da Suprema Corte da Argentina possibilitou um amplo avano em determinado plano de desenvolvimento econmico do pas. Por fim, a Corte Canadense levantou uma questo a respeito de testes nucleares realizados por militares norte-americanos em solo Canadense.

4. ATENTADO DEMOCRACIA? Grandes so as controvrsias a respeito da legitimidade desta nova tendncia assumida pelo Judicirio Brasileiro. Uma vertente prega a

inconstitucionalidade de determinados atos do Poder Judicirio, outra, v essa atuao invasiva como um reforo para a segurana do regime democrtico do pas. A primeira corrente, que v a ilegitimidade de alguns atos do Judicirio, alega que a atividade legiferante pertence to somente ao Poder Legislativo, no cabendo ao Executivo e tampouco ao Judicirio essa atividade. O poder de anular decises tomadas pelos outros Poderes tambm posto em questo. Como pode o Poder que tem a finalidade de julgar, anular atos normativos e leis que foram promulgadas pelo Executivo e Legislativo, respectivamente, se perguntam alguns. Tambm j foi verificado que o Judicirio regula a atividade do Poder Pblico, impondo condutas ao mesmo, quando essa tarefa est mais ligada ao

Poder Executivo. No entanto, os maiores questionamentos no passam da e so facilmente subjugados pelos argumentos que vm nessa atividade, um exerccio legitimo do Poder Judicirio. Foi concedido ao Poder Judicirio o dever de proteger a Constituio da Repblica, assegurando o exerccio do regime democrtico e a prtica dos Direitos e Garantias Fundamentais impostos pelo ordenamento j citado. Tendo sido elaborada e promulgada pela Assemblia Nacional Constituinte, a Constituio da Repblica no outra seno a vontade legtima do legislador e do povo que a acolheu. Quando ento o Judicirio edita smulas e outros documentos normativos baseados na Constituio, est cumprindo com o mais puro exemplo de legitimidade. Garantindo, como j dito, o exerccio do Poder Democrtico. Em parte, o argumento citado acima convm para as questes que envolvem a nulidade de atos normativos dos outros Poderes pelo Judicirio. Ora, se a Constituio deve ser guardada e obedecida em todos os pontos, ento, nada mais compreensvel do que proteg-la de ataques, por assim dizer. Ainda que estes partam das esferas dos outros dois Poderes. Sendo assegurado na prpria Constituio os meios legais para faz-lo, esse instituto conhecido como Controle de Constitucionalidade. Depois de uma abordagem mais esclarecida, inclusive luz da prpria Constituio, vemos que o exerccio mais incisivo do Judicirio no se trata em nenhum momento de ato ilegtimo ou inconstitucional, sendo assegurado constitucionalmente os meios legtimos para que o Judicirio proteja a Carta

Magna do nosso Estado. Sendo assegurada a segurana da Carta, cabe ento faz-la valer, ser efetiva. Certificar-se do exerccio das liberdades e deveres previstos em Constituio; assegurar o governo democrtico, obedecendo, no entanto, os Direitos das minorias; assegurar o exerccio da cidadania por parte de todos e promover a igualdade, o desenvolvimento e a conscincia de fraternidade na sociedade.

Art. 3, CF Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: [...] IV Promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade, e quaisquer outras formas de discriminao.