D I R E I TO CO N STITUC IONAL

Kleber Sales

10

EVOLUO DA TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

EVOLUTION OF THE FUNDAMENTAL RIGHTS THEORY
Fbio Rodrigo Victorino
RESUMO ABSTRACT

Justifica a evoluo do novo constitucionalismo e a ascenso dos direitos fundamentais a partir de trs perspectivas: poltica, filosfica e terica. Aponta, na primeira, como fator principal, a relativizao do conceito de soberania; na segunda, o desenvolvimento e superao dos ideais jusnaturalistas e juspositivistas; e na terceira, a superao do mtodo subsuntivo e a legitimao da ponderao de interesses. Pretende, assim, esclarecer o motivo da superao das chamadas teorias clssicas dos direitos fundamentais e a conseqente consagrao da teoria integrativa de tais direitos, cunhada a partir de uma viso metodolgica distinta.
PALAVRAS-CHAVE

The author explains both the evolution of the new constitutionalism and the rise of fundamental rights under the political, philosophical and theoretical perspectives. As to the first perspective, he points out the relativization of the sovereignty concept as a main issue ; as to the second one, the development and obsolescence of the jusnaturalist and juspositivist aims; and as to the third one, the obsolescence of the subsumptive method and the validation of the balancing of interests. He intends to shed light upon the reason for the obsolescence of the so-called classical theories of fundamental rights and upon the consequent acknowledgment of the integrative theory of such rights, created from a distinct methodological standpoint.
KEYWORDS

Direito Constitucional; direito fundamental; constitucionalismo; evoluo metodolgica; teoria dos direitos fundamentais.

Constitutional Law; fundamental right; constitutionalism; methodological evolution; fundamental rights theory.
Revista CEJ, Braslia, Ano XI, n. 39, p. 10-21, out./dez. 2007

1 CONSIDERAES PRELIMINARES

A histria dos direitos fundamentais est ligada evoluo filosfica dos chamados direitos humanos como direitos de liberdade, atrelados natureza humana e aplicados primariamente como forma de confinar a atuao estatal, possuindo ntima relao com a formao do chamado novo constitucionalismo. Isso significa que a sistemtica dos direitos fundamentais, da forma como hoje conhecida, afasta-se de singulares concepes naturalistas ou positivistas do Direito, localizando-se justamente no perodo denominado ps-positivismo, marcado pelo imprio da Constituio, em detrimento do conceito tradicional de soberania, e pela normativizao dos princpios. com base nisso que dispensamos para fins de justificar a histria dos direitos fundamentais o estudo de sculos a fio de Direito ou, em tom de desespero, de uma listagem mecnica de documentos histricos em que se cunharam, pouco a pouco, algumas das garantias hoje j difundidas amplamente. Preferimos seguir uma linha predominantemente terica, com nfase em uma justificativa cientfica nas duas partes que formam o presente trabalho. Na primeira, analisar-se- a evoluo dos direitos fundamentais propriamente ditos a partir da consagrao do novo constitucionalismo. Na segunda, o foco se volta teoria de tais direitos a partir de uma nova perspectiva metodolgica.
2 A EVOLUO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E O NOVO CONSTITUCIONALISMO

se d diante de uma experincia histrica de desrespeito aos direitos em geral e fomentada pela crena de que a insero de determinados direitos nas chamadas declaraes universais servir de freio a esse fenmeno (SILVA, 2005, p. 50). A partir dessa viso geral, no fica muito difcil situar sua evoluo em conformidade com a carga histrica sobretudo de histria poltica carregada pela sociedade ao longo dos sculos, chegando-se s contemporneas teorias fadadas pelo mesmo ideal: justificar e garantir os direitos fundamentais (CANOTILHO, 2004, p. 9). Trata-se de premissa revelada pela ascenso do novo constitucionalismo, cunhado a partir de trs vertentes: poltica, filosfica e terica. Com isso, os direitos fundamentais puderam ser efetivamente implementados e postos em funcionamento nas ditas sociedades pluralistas. Seria uma terceira via2 que, na teoria, tem dado certo.
2.1 JUSTIFICATIVA POLTICA

Quando se fala em soberania, as duas idias bsicas que se tem a de um conceito similar ao de independncia estatal ou a expresso da supremacia de um poder jurdico ou poltico (DALLARI, 2005, p. 84; REALE, 2000, p. 156).

ce nenhum outro superior a si, sendo um poder supremo e independente, do ponto de vista externo (com relao ao Estado soberano e outros poderes) e interno (em sua relao singular com as personalidades que atuam em seu interior). O conceito de soberania aqui referido o interno, em que o Estado encarado como um sujeito unitrio capaz de manifestar sua vontade e realizar aes concretas, no admitindo teoricamente interesses contrrios ao seu. Como define Carr de Malberg (2001, p. 82), a soberania interna implica o poder predominante que o Estado possui com relao queles indivduos que so seus membros ou que se localizam dentro de seu territrio, bem como em sua relao com todas as demais agrupaes pblicas ou privadas nele formadas. No Direito Constitucional, Gustavo Zagrebelsky (2002, p. 10) afirma que o sculo XIX ficou marcado como o momento mximo da soberania, entendida como a imposio eficiente de uma fora material empenhada em construir e garantir sua supremacia e unicidade na esfera poltica ponte para os regimes totalitrios, em que no se poderia cogitar mais que relaes de sujeio. Em seu processo de desconcentrao, tem-se a base da chamada sobe-

11

Sob o ponto de vista filosfico, o novo constitucionalismo e a conseqente ascenso dos direitos fundamentais so justificados a partir do desenvolvimento e da superao dos ideais jusnaturalistas e juspositivistas.
De fato, o princpio da soberania comea historicamente exprimindo a superioridade de um poder legitimamente institudo e desembaraado de quaisquer laos de sujeio (BONAVIDES, 2003, p. 124; CAETANO, 1983, p. 132). Seu fundamento histrico, como ressalta George Jellinek, justamente a oposio do poder estatal a outros poderes (JELLINEK, 2000, p. 405; PAUPERIO, 1958, p. 15). Poder soberano, segundo Jellinek (2000, p. 432), aquele que no reconherania da Constituio, voltada no ao estabelecimento direto de um projeto predeterminado, mas realizao de condies de possibilidades das sociedades pluralistas, encaradas como aquelas sociedades abalizadas pela presena de uma diversidade de grupos sociais com interesses, ideologias e projetos diversificados, sem que nenhum tenha fora suficiente para se fazer dominante3. Essa caracterstica das Constituies pluralistas ditas Constituies sem soRevista CEJ, Braslia, Ano XI, n. 39, p. 10-21, out./dez. 2007

Nos dias de hoje perfeitamente possvel fixar uma unio integradora entre as bases histricas que a humanidade atravessou durante sculos e o Direito Constitucional, tornando a Constituio em especfico e a Cincia do Direito em geral simples reflexo da experincia poltico-social1. Nos direitos fundamentais, sabe-se que, na maioria das vezes, sua expanso

berano o alicerce da ductibilidade constitucional defendida por Zagrebelsky, que prioriza a no-prevalncia de um s valor ou de um s princpio, seno a salvaguarda de vrios simultaneamente mediante decises acumulativas, combinatrias ou compensatrias, voltadas realizao da to buscada concordncia prtica (praktische Konkordanz) a que se refere Hesse (1988, p. 26). Da forma como conhecida tradicionalmente, a consagrao do princpio da soberania faria com que os direitos fundamentais (tidos como direitos de defesa) cassem na vala daqueles direitos simbolicamente institudos, sem a menor perspectiva de efetividade. A partir da reviso desse conceito pelo novo constitucionalismo, a realizao desses direitos no encontrou maiores bices, ao menos sob o ponto de vista poltico-institucional. A principal tarefa estatal, nesse contexto, de desligar a soberania popular de sua controvertida origem histrica e contempl-la em concomitncia com a dignidade humana, em especfico, e com os direitos fundamentais, em geral (HBERLE, 2002a, p. 25).
2.2 JUSTIFICATIVA FILOSFICA

12

Sob o ponto de vista filosfico, o novo constitucionalismo e a conseqente ascenso dos direitos fundamentais so justificados a partir do desenvolvimento e da superao dos ideais jusnaturalistas e juspositivistas (cf. KAUFMANN, 2004, p. 59; BARROSO, p. 41). A primeira idia que se tem do jusnaturalismo a presena metafsica de direitos naturais elevando o homem ao estado de natureza divina. Acima do Direito positivo existe um direito natural alheio vontade estatal, tido como absoluto, perfeito e imutvel. A despeito de suas vrias fases4, tem-se como ponto comum o carter principial e abstrato cunhado a partir da chamada ordem natural das coisas. Caso uma lei humana contrariasse o direito natural, seria por princpio invlida. Assim, no se tinha o direito natural como algo imposto por algum, e cuja observncia era obrigatria a ponto de ser comparado com uma lei humana5. Possua carter eterno, imutvel e universal, muito embora sua concretizao devesse passar pelas mos do legislador apenas como uma espcie de iluminao de caminhos (NADER, 1999, p. 158). Locke e Rousseau so tidos como os dois grandes influenciadores da positivao do direito natural mediante os grandes cdigos jusnaturalistas, dentre os quais freqente a referncia Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (1789), Declarao de Independncia dos Estados Unidos (1776) e, mais tarde, ao Cdigo Civil francs (Cdigo de Napoleo).

A ascenso do novo Direito Constitucional decretou [...] o local a ser ocupado pela Constituio: o centro do sistema, voltando-se defesa dos princpios fundamentais que, de um modo geral, do sustento a uma sociedade inclusiva.
Essa necessidade intransponvel de aprimorar, de uma vez por todas, os ideais jusnaturalistas, transformando leis naturais
Revista CEJ, Braslia, Ano XI, n. 39, p. 10-21, out./dez. 2007

em leis positivas, constatada principalmente no sculo XVIII, no trouxe somente um lado construtivo. Embora o sculo XIX demonstre a generalizao quase total do direito natural na maioria dos ordenamentos, sem perceber, os jusnaturalistas incorporavam tudo que o positivismo esperava: a supremacia do Direito positivo, ainda que na poca rotulado de direito natural. Decretava-se a derrota da escola do direito natural. O positivismo jurdico evidenciou a necessidade de dar ao Direito o mtodo positivo das cincias, regendo-se exclusivamente por leis invariveis e independentes da ao humana. A tentativa de purificar o Direito como buscou Hans Kelsen6 causou um reducionismo cientfico no pensamento jurdico, cuja base se resume em um sistema posto de normas em vigor, excluindo, por conseqncia, quaisquer fontes alm de sua existncia. Em todos os Estados o legislador unicamente o soberano, j dizia Hobbes (1974, p. 166). Os positivistas adentraram o sculo XX com a sensao de que o saber jurdico finalmente encontrara seu status ideal: o Direito se resumia verificao de pressupostos lgico-formais de vigncia, livre de quaisquer juzos de valor. Enfim teramos uma cincia dotada de objetividade e neutralidade. Talvez no. A crena na doutrina positivista da forma como idealizada tinha tudo para se enquadrar nos parmetros de uma teoria, ou seja, de uma atitude puramente cognoscitiva (de conhecimento) assumida pelo homem diante de determinada realidade e formada exclusivamente de juzos de fato. O que se viu ao longo da histria, porm, foi uma ideologia positivista formada tambm por juzos de valores. Com isso, no se limitou a um modo de entender direito (como se designaria uma teoria), mas de querer o direito (tpica ideologia). (BOBBIO, 1995, p. 223; TROPPER, 2003, p. 13; BARROSO, p. 45) Esse foi, sem dvida, o maior dos pecados cometidos pelos positivistas. O preo foi pago por toda a humanidade. O regime nazista chegou ao poder com base na Constituio de Weimar. Seus atos, quase sempre discriminatrios e desumanos, eram acobertados pelo formalismo legal exaltado pelo positivismo, em ascenso na poca. O resultado disso bem conhecido: a Segunda Guerra Mundial. A situao dos direitos fundamentais sob o regime nazista no era das melhores: vilipendiados diuturnamente, possuam importncia insigne quando confrontados com a forma positivista que reinava na Alemanha. Durante a Repblica de Weimar, no passavam de lrica constitucional (Verfassungslyrik) (ALEXY, 2005, p. 33). A crena onipotente em uma cincia objetiva natural reduziu o Direito a um sistema de normas prescritivas absolutas, capazes de legitimar o mais puro autoritarismo e promover a barbrie em nome da lei. Com a supresso e quebra desse Estado de Direito formal7 pelo regime nacional-socialista, o mundo se viu perante uma nova proposta filosfica: preencher o vazio deixado pelos mtodos cientficos formais com princpios e garantias materiais e humanizadas, sem retornar ao direito natural j superado8. Ao invs de um fundamento divino ou prprio da natureza humana, os valores materiais referidos vieram manifestados justamente na figura dos direitos fundamentais, fontes da importante nfase humanstica do Direito Constitucional. Evidenciou-se a reaproximao entre Direito e moral (v. BARROSO, p. 46) e o afastamento entre justia e lei (ZAGREBELSKY, 2002, p.

93) a partir de uma dimenso valorativa e, sobretudo, racional. Foi justamente nesse contexto que os direitos fundamentais ganharam gradativamente importncia mpar na maioria das Constituies democrticas.
2.3 JUSTIFICATIVA TERICA

A principal conseqncia dos fatores polticos e filosficos expostos acima foi a renovao do modo de se operar o Direito Constitucional. No perodo denominado neoconstitucionalista, o discurso sobre a interpretao/aplicao das normas constitucionais se depara com novas propores sem as quais a efetiva instituio dos direitos fundamentais jamais seria efetivamente concretizada. Antes disso, todo direito se exprimia em conceitos legislativos pouco condizentes com a vontade democrtica. Sua aplicao se resumia a um processo lgico-dedutivo de subsuno entre o conceito de lei (premissa maior) e o conceito de fato (premissa menor), com resultado meramente declaratrio. As expresses legais revestiam-se de sentido unvoco. No se falava em mtodos de interpretao alm dos clssicos gramatical, lgico, sistemtico e histrico, elaborados por Savigny h sculos9. Os critrios para a soluo de eventuais conflitos entre normas se resumiam em hierrquico, cronolgico e especial (BOBBIO, 1999, p.92) Aos poucos, essa perspectiva simplista foi mudando. A ascenso do novo Direito Constitucional decretou, de uma vez por todas, o local a ser ocupado pela Constituio: o centro do sistema, voltando-se defesa dos princpios fundamentais que, de um modo geral, do sustento a uma sociedade inclusiva. chegado o tempo em que a constitucionalizao do Direito, entendida como a irradiao dos efeitos materiais das normas constitucionais para os demais ramos do Direito, torna-se a grande cartada dos Estados democrticos10 .. Em resumo, tais fatores podem ser polarizados em duas grandes transformaes: (a) a reformulao do conceito das normas constitucionais; e (b) a criao de uma nova interpretao constitucional. Na primeira (a), o ponto marcante da trajetria percorrida pelo novo constitucionalismo foi a importante distino entre princpios e regras. Aos poucos, os princpios conquistaram o status de

tpicas normas jurdicas, abandonando o papel meramente axiolgico, destitudos de eficcia. Destacam-se no cenrio mundial os nomes de Ronald Dworkin11 e Robert Alexy12 . Regras e princpios se distinguem qualitativamente e ocupam a condio de espcies do gnero norma jurdica. Os princpios encartam valores indefinidos e so mandamentos de otimizao: normas que determinam que uma medida seja aplicada da maneira mais completa possvel, dentre as possibilidades jurdicas e fticas admissveis. As regras so mandamentos prescritivos aplicados mediante subsuno. Dados os fatos regulamentados por uma regra, entra em cena o sistema all or nothing: ou ela considerada vlida vindo a ser aplicada , ou considerada invlida, nada contribuindo para a deciso.

rentes encontradas, est ligada evoluo do Estado de Direito material aps os resultados da Segunda Guerra (HESSE, 1988, p. 73; EMILIOU, 1966, p. 40). Sua funo a de solucionar os hard cases mediante um processo racional, guiado por seus trs subelementos: adequao (Geeignetheit), necessidade (Erforderlichkeit) e proporcionalidade em sentido estrito (Verhltnismssigkeit). (PIEROTH/ SCHLINK, 2006, p. 66) Como segunda constatao (b), cita-se a nova interpretao constitucional como meio de aprimoramento dos mtodos clssicos de interpretao gramatical, lgico, sistemtico e histrico. Tais mtodos no so abandonados; eles continuam a desempenhar um importante papel diante das regras. No entanto, algumas peculiaridades das normas constitucionais que, como dito, tendem

Um dos protagonistas da teoria liberal foi Carl Schmitt durante a Repblica de Weimar. O tom aqui mais ideolgico do que filosfico. Schmitt atribua aos direitos fundamentais a condio de anteriores e superiores ao Estado.
No conflito entre regras, uma delas h de ser declarada invlida. Para tanto, utilizam-se os critrios da hierarquia (lex superior derogat legi inferiori), cronolgico (lex posterior derogat legi priori) e da especialidade (lex specialis derogat legi generali). Na coliso entre princpios, um cede ao outro em conformidade com o caso concreto, estabelecendo-se uma relao de precedncia condicionada. A chave para a soluo desse tipo de coliso est na ponderao (ALEXY, 1998). A natureza principiolgica que as normas constitucionais tendem a possuir, somada presena inegvel de colises entre esses princpios em uma sociedade pluralista (ZAGREBELSKY, 2002, p. 16), faz com que a ponderao de interesses ganhe maior importncia e utilidade prtica, abandonando-se o mtodo subsuntivo. O Direito passa por uma crise da abstrao e generalidade legal. Ao invs de leis abstratas, priorizam-se medidas concretas (ordenaes), acalcanhadas no modelo pluralista. Dessa situao de constante tenso entre princpios surge a regra da proporcionalidade como figura peculiar no Estado democrtico. A origem dessa metanorma, a despeito das diversas cora ser princpios deram novos rumos ao processo interpretativo. Em uma linha evolutiva, essa tendncia inicia sua trajetria derrubando o brocardo in claris cessat interpretatio. A essencialidade do ato interpretativo implica a impossibilidade de uma norma dispensar a interpretao, presente na simples apurao de seu contedo normativo e dos fatos envolvidos como parmetro de aplicao (subsuno). (REALE, 1999, p. 250; COELHO, 1981, p. 183). Desenvolve-se uma filosofia da interpretao cujas bases foram criadas por dois grandes pensadores que no vieram da rea jurdica: Martin Heidegger (1988) e Hans-Georg Gadamer (1997 e 2002). O ato de interpretar funde-se em um juzo de pr-compreenso ou de pr-juzo, respectivamente. Inicia sua trajetria com conceitos prvios, substitudos paulatinamente por outros com maior grau de adequao, formando o chamado crculo hermenutico. Tem-se um processo de unificao entre interpretao e aplicao do Direito, em que o intrprete ganha maior liberdade de atuao, produzindo a norma para determinado caso concreRevista CEJ, Braslia, Ano XI, n. 39, p. 10-21, out./dez. 2007

13

to. As normas se distanciam dos textos legais, tornando-se o produto da interpretao sistemtica desses textos. H uma necessria incluso de fatos e da realidade na prpria estrutura da norma. A metdica estruturante de Fredrich Muller representa bem essa idia13. Fala-se na abertura dos participantes no processo de interpretao constitucional que, da forma defendida por Hberle (2002b, p. 13), coloca em todos aqueles que vivem a norma a condio de intrpretes lato sensu da Constituio, ou, quando menos, pr-intrpretes (Vorinterpreten). Criam-se os chamados princpios de hermenutica constitucional, cuja origem remonta ao alemo Konrad Hesse (1988, p. 26), com total aquiescncia do portugus Gomes Canotilho (1998, p. 1096). No Brasil, a aceitao desse catlogo foi tanta que h quem cogite tratar-se de um tpico caso de sincretismo metodolgico (SILVA, 2005, p. 115).
3 EVOLUO DA TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

3.1 TIPOLOGIA DE BCKENFRDE

Cinco so as teorias dos direitos fundamentais apontadas por Ernst-Wolfgang Bckenfrde j em 1974, ao analisar a doutrina e a jurisprudncia alem: a liberal, a institucional, a axiolgica, a democrtico-funcional e a do Estado social. Cada uma traz consigo uma concepo sistematizada e orientada por fatores especficos dos direitos fundamentais segundo a concepo adotada, sua finalidade normativa e seu alcance material. Com isso, busca-se retirar um natural ingrediente ideolgico (ideologische Zutat) (BCKENFRDE, 1991, p. 116), presente na interpretao de tais direitos segundo os meios tradicionais de interpretao.
3.1.1 TEORIA LIBERAL

14

Em linhas preliminares, registre-se que as duas espcies tericas exploradas a seguir, embora sejam originariamente nomeadas de teoria(s) dos direitos fundamentais, distanciam-se pela simples abordagem metodolgica, manifestando a transio do campo terico ao campo dogmtico. A tipologia das teorias dos direitos fundamentais de Bckenfrde (1991, p. 115) preponderantemente uma tipologia material, que busca atribuir um sentido, um contedo e dar explicao aos direitos fundamentais. Seu objetivo , sobretudo, auxiliar no processo interpretativo de tais direitos. Segundo o autor, por uma teoria com esse propsito, entende-se uma concepo sistematicamente orientada acerca do carter geral, finalidade normativa, e o alcance material dos direitos fundamentais. Essa teoria tem seu ponto de referncia (a orientao sistemtica) pela regra geral em uma determinada concepo de Estado e/ou em uma determinada teoria da Constituio. Sua funo consiste em no abandonar a interpretao dos singulares preceitos de direitos fundamentais unicamente a uma tcnica jurdica conformada a partir de detalhadas regulamentaes legais, seno em integr-la no contexto geral de uma concepo de Estado/teoria da Constituio (BCKENFRDE, 1991, p. 116).

A teoria axiolgica situa os direitos fundamentais como uma ordem objetiva de valores, dotados de unidade material, cujo contedo decorre do fundamento axiolgico de um processo contnuo de integrao da sociedade.
J Robert Alexy desenvolveu uma teoria integrativa, voltada dogmtica dos direitos fundamentais e firmada a partir de trs dimenses: analtica, normativa e emprica14. O objetivo perseguido foi ir alm do que se tinha at ento como trivial, levando-se em conta tarefas de ordem prtica a partir de uma teoria estrutural, guiada sobretudo pela racionalidade de juzos de dever ser (ALEXY, 1994, p. 32). As teorias sistematizadas por Bckenfrde so enquadradas em um conjunto de topoi, aptos a proporcionar subsdios a uma teoria do tipo ideal.
Revista CEJ, Braslia, Ano XI, n. 39, p. 10-21, out./dez. 2007

A teoria liberal tem sua essncia ligada aos direitos fundamentais como direitos subjetivos de liberdade frente ao Estado e inerentes a sua atuao. O cerne dessa teoria coloca nos direitos fundamentais a tarefa de assegurar, diante da ameaa estatal, mbitos importantes da liberdade individual (BCKENFRDE, 1991, p. 119). Ao estado resta o dever de no intervir nos pressupostos dessa garantia, e, por meio de delimitaes jurdicas, manter compatveis a liberdade de um com a dos outros (BCKENFRDE, 1991, p. 119). Um dos protagonistas da teoria liberal foi Carl Schmitt durante a Repblica de Weimar. O tom aqui mais ideolgico do que filosfico. Schmitt atribua aos direitos fundamentais a condio de anteriores e superiores ao Estado. No ocupavam a condio de bens jurdicos propriamente ditos, mas de simples esferas da liberdade como direitos de defesa (Abwehrrechte). Tinham contedo absoluto, que no resultava de qualquer disposio legislativa (SCHMITT, 1996, p. 169). Bckenfrde arrola algumas conseqncias para a interpretao dos direitos fundamentais segundo a teoria liberal. A primeira que a liberdade manifestada nesses direitos no possui limites ou restries, ou seja, no se vincula a determinados fins ou objetivos pr-definidos. O segundo ponto que, a partir do desenvolvimento da teoria liberal, comeou-se a trilhar alguns dos pressupostos do que conhecemos hoje como proporcionalidade no controle das normas restritivas de direitos fundamentais. E o terceiro, por fim, que a realizao das liberdades, sob um aspecto jurdico, de iniciativa individual ou social, no tendo o Estado qualquer participao nesse processo15. Essa cegueira (Blindheit) frente aos pressupostos sociais de realizao efetiva da liberdade apontada como um dos principais problemas da teoria liberal16.
3.1.2 TEORIA INSTITUCIONAL

Um dos mais expressivos defensores da teoria institucional na atualidade o alemo Peter Hberle que, aos poucos, aprimorou uma linha conciliatria entre os lados subjetivo-individual e objetivo-institucional dos direitos fundamentais. Hberle reconhece que os direitos fundamentais possuem um duplo contedo constitucional. De um lado, so individuais e garantem aos seus titulares determinados direitos subjetivos. Do outro, so caracterizados por uma dimenso institucional que implica a garantia jurdico-constitucional de mbitos vitais, regulados e conformados com ajustes a critrio da liberdade. Tal liberdade, por sua vez, no deve ser limitada por uma perspectiva meramente singular e originria, predestinada a uma relao

unidimensional entre indivduo e Estado, mas sim mediante a institucionalizao (pelo Estado) dos direitos fundamentais (HBERLE, 2003, p. 74). Ambos os aspectos segundo o autor caracterizam a essncia dos direitos fundamentais. Uma vez conjugadas, as dimenses individual e institucional operam a partir de uma relao recproca de paridade hierrquica. A primeira, como se disse, no pode ser degradada a mero efeito subjetivo remoto. A segunda, de um modo geral, traz um fortalecimento da liberdade institucionalizada, seja voltada ao indivduo, seja voltada coletividade (HBERLE, 2003, p. 73). Nesse ponto, o principal fator ressaltado na interpretao dos direitos fundamentais a renovao (e exaltao) do papel do legislador. Como visto, toda a base da teoria em questo ressalta a importncia de complexos normativos que promovam a adequao dos direitos fundamentais realidade social. H uma revalorizao do papel da lei, que constitui o modo de ser da teoria institucional, dando aos direitos fundamentais orientao e medida (Richtung und Ma), segurana e proteo (Sicherheit und Geborgenheit), contedo e tarefa (Inhalt und Aufgabe). (HBERLE, 2003, p. 99; BCKENFRDE, 1991, p. 125). Os direitos fundamentais, encarados dessa forma, admitem um espao maior de configurao (BCKENFRDE, 1991, p. 125). O que se est a limitar aqui j no mais a atuao do Estado como pretende a teoria liberal , mas sim, o contedo de cada direito, abrangendo suas duas dimenses (institucional e individual). (HBERLE, 2003, p. 115).
3.1.3 TEORIA AXIOLGICA

contexto, o Estado encarado a partir de uma viso dinmica, submetendo-se a um processo contnuo de integrao pessoal, funcional e material. A Constituio, na condio de norma essencialmente poltica, segue a mesma linha e eleva os direitos fundamentais a uma condio peculiar para o desenvolvimento desta ltima integrao (material). Nas palavras de Smend, as constituies contm disposies normativas cuja funo estriba justamente em contrapor uma slida e firme barreira frente s foras sociais em perptua ebulio. Singularmente, ainda que no exclusivamente, isso ocorre com os direitos fundamentais da pessoa, na positivao de normas gerais de carter supra-estatal, ou tambm no reconhecimento dos direitos das minorias frente a natureza unificadora do Estado, tendente sempre a formao da maioria (1985, p. 132).

133), o ponto de partida da teoria democrtico-funcional dos direitos fundamentais sua compreenso a partir da funo pblica e poltica. Seu carter democrtico nasce com a consagrao de direitos voltados a um livre processo de produo democrtica e de formao da vontade poltica. J seu carter funcional cresce na medida em que se utiliza da liberdade como meio de possibilitar e proteger referido processo. Na verdade, a base da teoria democrtico-funcional est no processo constitucional de legitimao das liberdades individuais em uma sociedade. Nessa acepo, o Estado surge da conjugao de vontades singulares que confirmam suas liberdades originrias e, consentindo em sua limitao, fazem com que a ordem vigente seja criada por aqueles que se encontram submetidos a ela (BCKENFRDE, 2000, p. 77). Os direitos fundamentais, por sua vez, ma-

(...) em sua concepo tradicional, a teoria liberal simplesmente ignora a necessidade de expandir os efeitos (ainda que indiretamente) dos direitos fundamentais s relaes entre particulares.
Segundo esse paradigma, os direitos fundamentais nada mais so que normas objetivas que exprimem valores sociais constitucionalizados a partir de decises axiolgicas integradoras e inspiradoras de toda ordem constitucional (BCKENFRDE, 1991, p. 130). Na Alemanha, a sistematizao da teoria axiolgica tem como referncia o famoso caso Lth, onde se consignou que a Lei Fundamental, que no pretende ser uma ordem neutra de valores, tem estabelecido uma ordem objetiva de valores e que precisamente com isso se situa manifestamente um fortalecimento da pretenso de validez dos direitos fundamentais. Este sistema de valores, que encontra seu ncleo na personalidade humana que se desenvolve livremente no interior da comunidade social e em sua dignidade, deve reger em todos os mbitos do direito como deciso constitucional fundamental; a legislao, a administrao e a jurisdio recebem direo e impulso17.
3.1.4 TEORIA DEMOCRTICOFUNCIONAL

15

A teoria axiolgica situa os direitos fundamentais como uma ordem objetiva de valores, dotados de unidade material, cujo contedo decorre do fundamento axiolgico de um processo contnuo de integrao da sociedade (BCKENFRDE, 1991, p. 129). O alemo Rudolf Smend apontado na atualidade como seu grande idealizador por sua teoria da integrao (Integrationslehre), de onde se extraem os pressupostos tericos para uma interpretao axiolgica dos direitos fundamentais (SMEND, 1928, 1985). Nesse

terializam-se com a converso dessas faculdades individuais em disposies democrticas e positivadas. Segundo Alexy (2005, p. 37), direitos fundamentais so democrticos na medida em que garantam direitos de liberdade e igualdade e assegurem o desenvolvimento e a existncia de pessoas capazes de manter as condies funcionais do processo democrtico. Aponta-se, para tanto, a garantia de liberdades como a de opinio, imprensa, reunio ou associao e os processos eleitorais, sempre com um propsito: garantir maior participao no processo poltico, no se limitando imposio de limites teoria liberal (BCKENFRDE, 1991, p. 134).
3.1.5 TEORIA DO ESTADO SOCIAL

Segundo Bckenfrde (1991, p.

Dando um salto desde a consagrao da teoria liberal, chegamos teoria do Estado social, principalmente quanto substituio do espao vital individual dos direitos fundamentais por prestaes sociais (BCKENFRDE, 1991, p. 136). Em outras palavras, a implementao do Estado social implicou a superaRevista CEJ, Braslia, Ano XI, n. 39, p. 10-21, out./dez. 2007

16

o do carter negativo dos direitos fundamentais que, a partir de ento, deixaram de ser encarados como simples imposies de limites ao poder estatal, transformando-se em verdadeiros instrumentos jurdicos de ordem positiva18. justamente com essa perspectiva que a teoria do Estado social encara os direitos fundamentais: no como abstenes estatais, mas como intervenes positivas que buscam a consagrao de uma liberdade real e igual para todos19. Bckenfrde traz o exemplo da liberdade de imprensa que, se entendida nos padres do Estado social, fundamenta uma obrigao estatal necessria manuteno dos pressupostos econmicos para empresas peridicas (BCKENFRDE, 1991, p. 137). Note-se que o conceito de liberdade distinto nas concepes das teorias liberal e do Estado social. Enquanto na primeira tem-se uma liberdade meramente formal, na segunda, os direitos fundamentais contemplam a liberdade real dos indivduos (BCKENFRDE, 1991, p. 137; ALEXY, 1994, p. 460). Segundo Alexy, o principal argumento em favor dos direitos sociais um argumento de liberdade (1994, p. 458). Para tanto, aponta duas teses: na primeira, a liberdade jurdica para criar ou omitir algo sem a liberdade ftica (real), ou seja, sem a possibilidade ftica de eleger o permitido, carece de todo valor; em segundo plano, diante das condies da moderna sociedade industrial, a liberdade ftica de um grande nmero de titulares de direitos fundamentais no se encontra em substrato material em um mbito vital dominado por eles, seno depende essencialmente de atividades estatais (ALEXY, 1994, p. 458). Esse um dos principais problemas da teoria do Estado social: embora obriguem o Estado a garantir determinada liberdade, os direitos fundamentais permanecem adstritos s possibilidades financeiras. Segundo Bckenfrde, a concreta garantia de direito fundamental acontece dependendo dos meios financeiros estatais disponveis. A impossibilidade econmica (Wirtschaftliche Unmglichkeit) se apresenta como limite necessrio garantia (prestao) dos direitos fundamentais. Isso significa o abandono da incondicionalidade das pretenses de direitos fundamentais (BCKENFRDE, 1991, p. 138). Tratase da construo alem denominada de reserva do possvel (Vorbehalt des Mglichen).

mentais se manifestam individualmente (de cada teoria) ou de forma sistmica. A partir deles, chega-se ao objetivo principal perseguido: esboar uma justificativa para uma teoria integrativa dos direitos fundamentais, tal como fez Robert Alexy.
4.1 INSUFICINCIA CONCEITUAL DA TEORIA LIBERAL

A concepo schmittiana da teoria liberal, como visto, eleva os direitos fundamentais condio de direitos anteriores e superiores ao Estado. Por isso, estariam fora do alcance dos governantes, sendo, portanto, direitos absolutos, que independem de legislao para que produzam efeitos. Nem preciso muito para constatar que o ps-positivismo superou tal generalizao que desconsidera a presena de situaes de conflito e a conseqente relativizao do mbito de proteo dos direitos fundamentais. Segundo Mller, a teoria liberal no mais vale nas atuais sociedades, j que no se pode falar de uma liberdade pr-estatal ou extra-estatal do indivduo, independente da ao do Estado. A realidade social, em geral, e a realidade econmica em particular, falsificam essa teoria dos direitos fundamentais (MLLER, 1994, p. 538). Sem contar que, em sua concepo tradicional, a teoria liberal simplesmente ignora a necessidade de expandir os efeitos (ainda que indiretamente) dos direitos fundamentais s relaes entre particulares.
4.2 GENERALIZAO DEMASIADA

[...] a generalizao de situaes de concorrncias entre direitos fundamentais significa quase sempre a restrio desproporcionada de um deles, deixando a relao entre Judicirio e Legislativo ainda mais precria.
Conseqncia direta dessa subordinao s possibilidades oramentrias a prtica de decises de prioridades que, a partir de uma questo de discricionariedade poltica, chegam condio de critrio de interpretao de tais direitos, migrando, quase sempre, para a esfera jurisdicional. Trata-se de uma juridicizao da poltica (Jurisdifizierung der politischen). (BCKENFRDE, 1991, p. 138).
4 OS PROBLEMAS DAS TEORIAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Na teoria institucional, vimos que a regra da proporcionalidade atua como pressuposto necessrio ao processo de institucionalizao dos direitos fundamentais. Sua utilizao concentrada principalmente nas mos do legislador, que tem a difcil tarefa de conciliar in abstrato eventuais conflitos. Isso faz com que o processo de interpretao/aplicao perca identidade, limitando-se, na maioria das vezes, anlise mecanicista de textos legais. que a essncia da ponderao parte da anlise de situaes concretas de conflitos entre princpios, proporcionando regras de precedncia especficas e individuais. Por outro lado, a generalizao de situaes de concorrncias entre direitos fundamentais significa quase sempre a restrio desproporcionada de um deles, deixando a relao entre Judicirio e Legislativo ainda mais precria. Nesses casos, teoricamente, ao Judicirio s restaria duas alternativas: declarar a inconstitucionalidade do ato normativo em tela; ou respeitar a opo legislativa, em observncia ao princpio formal da competncia decisria do legislador20. No por outro motivo que Mller (1994, p. 536) afirma que a teoria institucional tem fugido dos parmetros das Constituies democrticas, uma vez que perverte genericamente os direitos subjetivos de liberdade em privilgios vinculados a instituies, ou ainda, transforma genericamente o exerccio da liberdade num dever adaptado. A nfase dada ao papel da legislao atuando como condio de realizao dos direitos fundamentais ocasiona uma troca de fatores, a ponto de se pregar a conformidade da Constituio a todo direito infraconstitucional.
4.3 ENTRE O SUBJETIVISMO E O DECISIONISMO

Os problemas constatados nas teorias dos direitos fundaRevista CEJ, Braslia, Ano XI, n. 39, p. 10-21, out./dez. 2007

Com uma linha crtica pouco mais acentuada, a teoria axiolgica tem prendido a ateno de muitos a partir do alto nvel

de subjetivismo que comporta. que referida teoria simplesmente parte de determinados valores, no fixando critrios para determinar que valores seriam estes (ALEXY, 1994, p. 510) ou quais deveriam prevalecer diante de uma situao de concorrncia (BCKENFRDE, 1991, p. 133). A esse subjetivismo demasiado tem-se associado a idia de que a teoria axiolgica pode conceber aos direitos fundamentais contedos definidos por arbitrariedades, chegando-se ao que alguns autores designam como uma tpica tirania dos valores (Tyrannei der Werte), calcada em movimentos preponderantemente decisionistas (BCKENFRDE, 1991, p. 131; LUN, 1999, p. 299; CANOTILHO, 1998, p. 1243; MLLER, 1994, p. 537; BONAVIDES, 2003, p. 629). Essa a condenao filosfica de Habermas ao se opor adaptao dos princpios jurdicos a valores e conseqente substituio dos juzos normativos denticos (de dever ser) por juzos axiolgicos, guiados simplesmente por aquilo que bom. (HABERMAS, 1997, p. 316). Nesse ponto, segundo Mller, preciso reconhecer que os direitos humanos no so valores, mas normas. Atrs deles esto representaes de valores da dignidade, liberdade e igualdade de todos os seres dotados de semblante humano. E a partir de sua constitucionalizao, ns juristas temos o dever de interpret-los como normas. Quem pretende estampar as normas dos direitos humanos em valores, procede justamente por essa razo sua desvalorizao (MLLER, 1994, p. 537; BONAVIDES, 2003, p. 627).
4.4 AUTOLIMITAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

necer funcionalizadas para a persecuo de determinados fins, sob pena de tornar o exerccio dos direitos fundamentais um dever pblico (MLLER, 1994, p. 539). O contedo ideal das liberdades deve, antes de tudo, ser determinado por seus titulares, partindo da presuno de que se pode fazer tudo aquilo que o sistema no probe.
4.5 DIREITOS A PRESTAO E POSSIBILIDADES ORAMENTRIAS

A teoria do Estado social, como visto, prioriza a interveno estatal como meio estritamente necessrio realizao dos direitos fundamentais, que j no representam a funo singular de limitao do Estado. O ponto negativo justamente essa subordinao da concretizao s possibilidades oramentrias do poder pblico. a j referida reserva do possvel.

determinado modo de interpretao, capaz de conceber pressupostos tericos para a aplicao de todos os direitos fundamentais. No nos parece muito razovel tal condio. Primeiro, porque o texto constitucional brasileiro est longe de colocarnos em uma situao de regularidade acerca de uma teoria constitucionalmente adequada. Segundo, porque tais teorias no so do tipo ideais, tornando possvel que uma mesma realidade histrica possa ser explicada em parte por uma teoria e em parte por outra (SILVA, 2005, p. 130; NOVAIS, 2003, p. 50). Terceiro, porque os direitos fundamentais no podem exprimir uma nica linha de fora (MIRANDA, 1998, p. 48), sendo dotados de uma multifuncionalidade justamente para acentuar ao mesmo tempo todas as funes captadas individualmente pelas teorias (CANOTILHO, 1998, p. 1248;

As normas de direitos fundamentais possuem um amplo suporte ftico e, por essa caracterstica, esto em freqentes situaes de conflito, realizando-se de forma otimizada pela ponderao.
No Brasil, no somente doutrina (KRELL, 2002, p. 51; GOUVA, 2003, p. 382; SARLET, 2003, p. 274) e jurisprudncia21 tm renegado a aplicao da reserva do possvel. No se nega, todavia, que, em alguns casos isolados (exceo), a reserva do possvel pode ser aplicada, desde que acompanhada de alguns pressupostos tericos, dentre os quais um adequado juzo de ponderao entre os custos exigidos e os benefcios obtidos. O que no pode e, de certa forma, encontrado na teoria social a generalizao de tal clusula, frustrando todo mbito de proteo dos direitos fundamentais.
4.6 PROBLEMAS SISTMICOS DAS TEORIAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

17

Ao se analisar a teoria democrtico-funcional, verificou-se que a liberdade direcionada exclusivamente para alcanar dois objetivos: constituir um processo democrtico e formar uma vontade poltica. O problema que, atribuir aos direitos fundamentais a funo exclusiva de salvaguardar a prpria ordem que os instituiu significa o mesmo que lhes retirar sua acepo primordial de liberdade individual ou coletiva, em uma espcie de autolimitao gentica. O mesmo pode ser dito quanto ao seu carter funcional: as liberdades no devem perma-

Segundo Alexy, individualizadas, cada uma das teorias apresentadas expressam uma tese bsica dos direitos fundamentais, sendo, portanto, teorias unipontuais (1994, p. 30). Nesse caso, ao se reconhecer que a teoria ideal dos direitos fundamentais uma teoria unipontual, deve-se assumir a posio fechada de que uma nica teoria, associada a

NOVAIS, 2003, p. 51). Aqui, o problema no estaria na existncia de mltiplas funes desses direitos, mas sim em sua concretizao racional (MLLER, 1994, p. 540). E quarto, ainda que se pudesse chegar a uma possvel teoria adequada, o processo de interpretao/aplicao dos direitos fundamentais se resumiria a um crculo predeterminado de deslocamento e substituio da controvrsia, aparentemente decidida por aquela que se demonstre compatvel com a teoria predominante (NOVAIS, 2003, p. 50). Partindo desse raciocnio, Alexy reconhece a total insuficincia de uma possvel teoria unipontual, dada variedade e complexidade daquilo que sistematiza os direitos fundamentais e a experincia segundo a qual, em questes prticas de alguma importncia, sempre tem que se tomar em conta um feixe de pontos de vista opostos entre si (1994, p. 30). Isso faz com que, em determinados casos, cada teoria se contraponha s outras, causando um certo embarao terico. Como alternativa teoria unipontual, Alexy (1994, p. 30) faz meno chamada teoria combinada, presente freqentemente na jurisprudncia do
Revista CEJ, Braslia, Ano XI, n. 39, p. 10-21, out./dez. 2007

Tribunal Constitucional Alemo, ao recorrer a um conjunto de todas as teorias dos direitos fundamentais, aplicadas em conformidade com o caso a ser analisado. Dois problemas devem ser ressaltados. Em primeiro lugar, a teoria combinada no nos concede pressupostos racionais para eleger precisamente qual a teoria singularmente considerada que deva prevalecer diante de determinado caso concreto. Essa necessidade ainda mais evidenciada ao se considerar que cada uma das teorias, como dito, tomadas em si prprias, demonstram-se incompatveis com as demais. A segunda questo versa sobre a forma pouco satisfatria com que a teoria combinada se comporta diante das colises de direitos fundamentais. que, como visto, tais teorias priorizam um ponto especfico dos direitos fundamentais. Diante de uma situao de conflito, por lgica, tenderiam a priorizar o aspecto respectivo da teoria adotada, fixando uma hierarquia abstrata entre normas de uma mesma categoria. Exemplificando, para a teoria democrticofuncional, em um conflito entre a liberdade de imprensa e a dignidade humana, certamente prevaleceria a primeira.

A natureza jurdica, regra atribuda proporcionalidade, traz tona outra caracterstica da teoria dos direitos fundamentais desenvolvida por Alexy, que parte da doutrina brasileira tem ignorado.
18

Nesses casos, a aplicao dos direitos fundamentais a partir de uma dessas concepes (unipontual ou combinada) encontraria bice na insuficincia substancial de cada teoria e na inexistncia de pressupostos tericos para uma possvel conciliao. Embora se demonstre mais apropriada, a teoria combinada expressa adequadamente que h que se tomar em conta uma pluralidade de pontos de vista; porm, para o fim de poder control-los, requer-se um modelo que proporcione algo mais que uma enumerao, em ltima instncia, no vinculante (ALEXY, 1994, p. 31). A partir desse raciocnio, abrimos caminho para uma nova viso da dogmtica dos direitos fundamentais, atribuindo a cada uma das teorias estudadas a funo figurante de conceder pressupostos conceituais para uma teoria combinada, que, por sua vez, expressa uma simples coleo de topoi sumariamente abstratos que, embora necessrios, demonstram-se incapazes de efetivamente solucionar a problemtica dos direitos fundamentais.
5 A TEORIA INTEGRATIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: UMA NOVA VISO METODOLGICA

No obstante algumas propostas que se firmaram diante da insuficincia das teorias tradicionais dos direitos fundamentais, a teoria integrativa de Robert Alexy tem ganhado relevo peculiar na dogmtica constitucional, desprendendo-se das tendncias filosficas (ou at ideolgicas) das teorias liberal, institucional, axiolgica, democrtico-funcional e do Estado social. Sua fonte de sustentao a distino entre regras e princpios e a forma de operao de tais normas22. Poucas so as propostas que perseguem os mesmos
Revista CEJ, Braslia, Ano XI, n. 39, p. 10-21, out./dez. 2007

objetivos de Alexy, e, ao mesmo tempo, dissociam-se originariamente de sua teoria. Crticas, como no poderia deixar de ser, existem23. Excees tambm. Dentre estas, cita-se Friedrich Muller, que trouxe da teoria do Direito sua teoria estruturante como sugesto dogmtica dos direitos fundamentais24. Ambas as teorias se prestam ao mesmo fim, partindo de ideais substancialmente distintos e inconciliveis, embora freqente a tentativa de compatibiliz-las no Brasil25. A teoria integrativa de Alexy no renega as mltiplas concepes tericas dos direitos fundamentais. Segundo ele, para realizar na maior medida possvel a teoria dos direitos fundamentais (no sentido da teoria ideal), h que se reunir muitas teorias verdadeiras ou corretas dos direitos fundamentais (1994, p. 29). O que se tem uma busca contnua de superar a dualidade das teorias unipontual e combinada, disputa esta que no esgota de modo algum as possibilidades de uma teorizao sobre os direitos fundamentais. As insuficincias de ambas as verses mostra unicamente que a teoria dos direitos fundamentais deve se manter na superfcie de suposies fundamentais sumariamente gerais, seja pela forma de uma teoria unipontual, seja pela forma de uma teoria combinada (ALEXY, 1994, p. 31). Alexy, assim como Mller, busca solucionar a problemtica das teorias dos direitos fundamentais a partir de um modelo estrutural das normas que os garantem. O que os distancia que o primeiro no v nas normas de direitos fundamentais a necessidade de uma delimitao prvia de seu mbito normativo a partir de um processo homogneo de aplicao. A teoria de Alexy tem como base a diviso do gnero norma jurdica em duas espcies (regras e princpios). As normas de direitos fundamentais possuem um amplo suporte ftico e, por essa caracterstica, esto em freqentes situaes de conflito, realizando-se de forma otimizada pela ponderao. Com isso, possvel impedir o esvaziamento dos direitos fundamentais sem introduzir uma rigidez excessiva em uma linha intermediria entre vinculao e flexibilidade26. A preocupao com um tratamento que abranja, na maior medida possvel, todos os problemas constatados no mbito dos direitos fundamentais. Para tanto, Alexy fixa os traos de uma teoria estrutural, que como parte e principal meio de conduo da teoria integrativa atribui nfase racionalidade das fundamentaes, pressupondo a claridade analticoconceitual da estrutura desses direitos e de todos os conceitos e formas argumentativas relevantes a uma fundamentao jusfundamental (ALEXY, 1994, p. 32). Tem-se, pois, um distanciamento no objetivo perseguido pelas teorias liberal, institucional, axiolgica, democrtico-funcional e do Estado social, que se limitam a justificar a maioria das vezes historicamente os direitos fundamentais, esquecendose do principal em um processo racional pragmtico: sua prcompreenso. Bckenfrde, alm de no negar explicitamente tal hiptese, busca subsdios que influenciem na interpretao de tais direitos, a partir de concepes pr-institudas que nada mais fazem do que uma apologia a determinado aspecto que, segundo aquela concepo, deve predominar. No caso de Alexy a primazia dada a uma investigao de todos os pr-conceitos necessrios possvel soluo dos problemas encontrados na prxis jurisprudencial. Segundo ele,

a claridade analtico-conceitual uma condio fundamental da racionalidade de toda cincia (1994, p. 32). Nesse caso, no h compromisso originrio com este ou aquele aspecto da teoria dos direitos fundamentais. Ao se admitir regras de precedncia entre direitos, imprescindvel uma argumentao jusfundamental correta e especfica. No se nega, todavia, que, por se tratar de uma teoria geral e com viso ampla, a proposta de Alexy parte da concepo segundo a qual direitos fundamentais formam originariamente um sistema ou uma ordem de valores (ALEXY, 2003, p. 95). Assim, h entre princpios e valores uma significativa coincidncia estrutural, na medida em que ambos se sujeitam a um cumprimento gradual, e toda coliso de princpios pode ser apresentada como uma coliso de valores e toda coliso de valores como uma coliso de princpios (ALEXY, 2004a, p. 164). A diferena est no carter deontolgico e axiolgico atribudo a cada um, respectivamente. O modelo de princpios seguido por Alexy prima facie um modelo de dever ser. Um modelo de valores prima facie um modelo daquilo que melhor (ALEXY, 1994, p. 133; 2004a, p. 164). Trs pontos so de suma importncia para a compreenso do modo de funcionamento da teoria de Alexy: (a) a diviso estrutural das normas jurdicas; (b) a atuao da regra da proporcionalidade; e (c) a verdadeira concepo metodolgica da diviso entre princpios e regras. O primeiro deles trata da j mencionada distino entre regras e princpios, encarados como espcies das normas jurdicas. Conceitualmente j se exps que os princpios so mandamentos de otimizao, ou seja, normas que ordenam a realizao de algo da melhor forma possvel, dentre as possibilidades fticas e jurdicas. A realizao otimizada de um princpio tende a atingir a esfera substancial de outro, gerando as chamadas colises de direitos fundamentais. Para a soluo de tais conflitos, utiliza-se a regra da proporcionalidade. Sobre a regra da proporcionalidade em si, trata-se de norma jurdica decorrente do Estado de Direito, formada por trs subelementos: adequao (Geeignetheit), necessidade (Erforderlichkeit) e proporcionalidade em sentido estrito

(Verhltnismssigkeit). Para que uma medida seja considerada proporcional deve passar pelo crivo de cada um desses elementos. Em resumo, uma medida adequada quando o ato analisado presta-se realizao, ainda que parcial, do fim almejado. necessria quando no houver meio diverso que atenda realizao do mesmo fim e, ao mesmo tempo, afete em menor grau os princpios contrapostos. proporcional em sentido estrito quando a importncia da interveno no direito fundamental est justificada pela importncia da realizao do fim perseguido a partir de um juzo ponderativo27. A natureza jurdica, regra atribuda proporcionalidade, traz tona outra caracterstica da teoria dos direitos fundamentais desenvolvida por Alexy, que parte da doutrina brasileira tem ignorado. A diviso do gnero norma jurdica em princpios e regras se distancia daquilo que a doutrina brasileira tradicionalmente designa como princpio, atribuindo-lhe o papel de mandamento nuclear do sistema, sempre com ares de superioridade ou fundamentalidade. Na teoria de Alexy no se colocam princpios e regras em situao de hierarquia. Simplesmente so qualificados como espcies normativas. A diferena qualitativa e no de grau. O tema foi tratado no Brasil por Virgilio Afonso da Silva, afirmando que o conceito de princpio, na teoria de Alexy, um conceito que nada diz sobre a fundamentalidade da norma. Assim, um princpio pode ser mandamento nuclear do sistema, mas pode tambm no o ser, j que uma norma um princpio apenas em razo de sua estrutura normativa e no de sua fundamentalidade28. Diante dessa concepo, ainda seguindo o autor, muito do que as classificaes tradicionais chamam de princpio, deveria ser, se seguimos a forma de distino proposta por Alexy, chamado de regra (SILVA, 2003a, p. 613). Cita, por exemplo, os princpios da legalidade e anterioridade, tpicas regras. o que o ocorre tambm com o que chamam de princpio da proporcionalidade que, nessa perspectiva, ocupa a condio tpica de regra, aplicvel no modelo tudo ou nada (SILVA, 2004, p. 85; GUERRA, 2003, p. 91). Nas palavras

do prprio Alexy, a mxima da proporcionalidade normalmente chamada princpio da proporcionalidade. Sem embargo, no se trata de um princpio no sentido aqui exposto. A adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito no so ponderadas frente a algo diferente. No que algumas vezes tenham precedncia e outras no. O que se pergunta bem mais se as mximas parciais so satisfeitas ou no, e sua no satisfao tem como conseqncia a ilegalidade. Portanto, as trs mximas parciais tm que ser catalogadas como regras (ALEXY, 1994, p. 100). Esses so, em suma, alguns fatores tericos que necessariamente devem ser levados a cabo quando se trata de uma renovada teoria dos direitos fundamentais.
NOTAS 1 Segundo Hesse (1991, p. 24): Em sntese, pode-se afirmar: a Constituio jurdica est condicionada pela realidade histrica. Ela no pode ser separada da realidade concreta de seu tempo. A pretenso de eficcia da Constituio somente pode ser realizada se se levar em conta essa realidade. Cf., ainda, Zagrebelsky (2005); Hberle (1998); Fioravanti (2003, 2001). 2 A expresso terceira via designada por Kaufmann como a vertente moderna que sucedeu as correntes do jusnaturalismo e do positivismo (KAUFMANN, 2004, p. 61). 3 Cf., a propsito, Zagrebelsky (2002, p. 13); Hberle (2002c, p. 103). 4 A concepo jusnaturalista inicia sua caminhada j na antiguidade clssica, com os pr-socrticos, tendo como referncia inicial o Fragmento 114 de Herclito. Pouco mais tarde, os sofistas viriam a tratar o problema de frente, debruando-se diretamente sobre a questo: teria a justia um fundamento natural? O extremo subjetivismo a que se apegava a posio sofstica, em geral, fez com que respondessem negativamente, observando que, se existisse um justo por natureza, todas as leis seriam iguais. A mesma distino entre justo natural e justo legal est com limpidez na definio da justia poltica de Aristteles, sendo natural aquela que tem a mesma fora onde quer que seja e no existe em razo de pensarem os homens deste ou daquele modo; legal a que de incio indiferente, mas deixa de s-lo depois que foi estabelecida (ARISTTELES, 1973, p. 331). Em obra diversa, o filsofo deixa claro preferncia pela primeira, por se tratar de manifestao mais precisa do que considera justo (ARISTTELES, s. d; p. 86). Na idade mdia, a fuso de idias filosficas com o cristianismo concedeu rumos mais definidos ao jusnaturalismo. Dois nomes surgem nesse perodo para nunca mais serem esquecidos: Santo Agostinho e seu dualismo platnico entre justia humana (lex temporalem) e justia divina (lex aeterna) e Santo Toms de Aquino com a diviso de quatro espcies de leis: a lei eterna, a lei natural, a

19

Revista CEJ, Braslia, Ano XI, n. 39, p. 10-21, out./dez. 2007

20

7 8

9 10

11 12

13

lei humana e a lei divina, chegando premissa de que todo Direito positivo deve se adequar s prescries de sua fonte de inspirao, em especfico o direito natural e o direito divino. Aps essa fase tida como conservadora, um direito natural renovado se afastou daquelas origens teolgicas buscando ares de autonomia. A nfase a partir de ento j no se resumia na origem divina, mas sim na natureza humana propriamente dita. O holands Hugo Grcio citado com freqncia como um dos maiores precursores dessa mutao de pensamento com sua clssica De iure belli ac pacis (1625). Nesse sentido: No de admirar que quase todas as tentativas de fundamentar um tal direito natural se tenham limitado a pr em realce um pequeno nmero de princpios jurdicos fundamentais muito abstratos (KAUFMANN, 2004, p. 38). A Teoria Pura do Direito principia por enfatizar a necessidade absoluta de uma pureza metodolgica. A Cincia Jurdica deveria, antes de mais nada, converter-se em forma de conhecimento rigorosamente neutro e puro em relao ao seu objeto. Nisso resume-se o chamado princpio metodolgico fundamental. mister afastar tudo que seja meta ou extrajurdico, mantendo qualquer considerao no-normativa em terreno aliengena. Incluso nessa restrio est, e principalmente, os juzos de valor relacionados ao contedo da norma jurdica. A obra kelseniana construo gigantesca, elaborada para estudo da forma e relao entre formas das normas jurdicas, afastado o interesse por seu contedo eventual e qualquer discurso acerca do valor desse mesmo contedo. Algo a no ser jamais esquecido que sua meta versa sobre a realizao de uma diviso lgica do discurso jurdico, opondo o Direito Cincia do Direito. Esta tem aquele como objeto de estudo. Fica assegurada, desta forma, a assertiva fundante de que as proposies da Cincia Jurdica no fazem referncia realidade, e sim aos enunciados do dever-ser (Direito positivado). Cf. Kelsen (1996). Sobre o conceito desse Estado de Direito formal como reflexo do positivismo jurdico, v. Bckenfrde (2000, p. 31) e Schmitt (1996, p. 137). A despeito da manifestao de algumas das ramificaes do jusnaturalismo que buscavam, dentre outros objetivos, a implantao de um falso direito natural do Terceiro Reich (ELLSCHEID, 2002, p. 216), o conceito de Direito elaborado por Gustav Radbruch era um dos mais cotados para instituir uma possvel volta ao direito natural. Cf. Radbruch (1998, p. 46). Savigny (2002). Cf., no Brasil, Maximiliano (2000); e Coelho (1981). Embora se trate de um tema relativamente novo, no Brasil, v. Barroso (RDA 240/1). Na Itlia, v. Guastini (2003, p. 49). Na Espanha, v. Enterra (1994). Em Portugal, v. Canotilho; Moreira (1991, p. 43). Dworkin, 2002 (a primeira edio original Talking Rights Seriously e data de 1977). Alexy, 1994 (a primeira edio, cujo ttulo original Theorie der Grundrechte data de 1986). Ver ainda Alexy (2004a, p. 162), Alexy (2003, p. 107) e Alexy (2004b, p. 13). De acordo com o pensamento de Muller, a norma jurdica constituda de um programa normativo (designa a soma dos dados lingsticos normativamente pertinentes extrados do texto da norma) construdo do ponto de vista interpretativo , e do mbito normativo

14

15

16 17 18 19

20

21 22

23 24

(se configura pela coordenao dos elementos factuais estruturantes que so extrados da realidade social com a perspectiva seletiva e valorativa do programa da norma), construdo pela intermediao lingstica dos dados do mundo real. Cf. Mller (1993), passim. Essa trade representa o que chamam de modelo Dreier-Alexy. Sob a dimenso analtica, a tarefa ocupar-se com a anlise sistemticoconceitual da questo versada. Trata-se de apurar os conceitos envolvidos e a relao entre eles, expondo os problemas de fundamentao encontrados. Na dimenso emprica, avana-se para a relao entre esses conceitos e o Direito positivo e a descrio do prognstico jurisprudencial. Por fim, na dimenso normativa, com base nos resultados obtidos nas dimenses anteriores, busca-se o fornecimento de uma resposta adequada ao problema enfrentado. Bckenfrde (1991, p. 121). Lembrando que, para Schmitt, a realizao dos direitos fundamentais contava com a participao legislativa do Estado. Bckenfrde (1991, p. 123). No mesmo sentido, v. Canotilho (1998, p. 1243). BVerfGE 7, 198 (205). A propsito, Prez Lun (1999, p. 227); Andrade (2004, p. 59). Na Alemanha, o Tribunal Constitucional tem-se portado da mesma forma, associando a idia de igualdade ftica ao princpio do Estado social de Direito, cf. BVerfGE 12, 354 (367); 56, 139 (143). Os chamados princpios formais so princpios de cunho procedimental (no substancial). No incidem sobre padres de comportamento, mas sobre padres de validade. Sua principal caracterstica o fornecimento de razes para a observncia de uma norma, independentemente de seu contedo. No caso das escolhas feitas pelo legislador, deve-se observncia no porque so boas (ou proporcionais), mas porque so fundadas no princpio formal de sua competncia atribuda pelos princpios democrticos e da separao dos poderes. Cf. Silva (2003, p. 145-51). PET n. 1246/SC e RE n 410.715/SP AgR, ambos de relatoria do Min. Celso de Mello. Alm da teoria dos princpios centrada sobretudo na citada distino entre regras e princpios , Alexy faz meno teoria das posies jurdicas bsicas como base da teoria integrativa. Esta ltima, segundo ele, remete s mltiplas relaes jusfundamentais a posies e relaes do tipo fundamental e, desta maneira, permite constru-las precisamente, o que um pressuposto necessrio de uma dogmtica clara dos direitos fundamentais (ALEXY, 1991, p. 18). A propsito, Alexy (2004b). A proposta de Mller a de que todas essas objees so evitadas j no enfoque da Teoria Estrutural do Direito. Segundo ele, os direitos humanos e de cidadania so normas positivas. Mas eles no esto contidos liminarmente [...] no texto constitucional. Este ltimo somente fornece o texto da norma, uma forma prvia da norma jurdica. Formulando em termos metodolgicos, podemos dizer que o texto da norma o ponto de partida do processo de concretizao, implementado pelo jurista, v.g., o juiz. O texto da norma interpretado com todos os recursos hermenuticos, com todos os dados de linguagem. [...] O resultado dessa interpretao chamado aqui de programa

25 26 27

28

da norma. Com ele se elabora a primeira parte integrante da norma jurdica. Mas ao mesmo tempo os dados materiais [...] do caso, os dados reais, so, como sempre, coletados e formulados pelo juiz enquanto rea material dos direitos fundamentais. medida que esses fatos so (a) relevantes para a questo do direito em epgrafe e (b) compatveis com o programa da norma elaborada, eles constituem a segunda parte integrante da norma jurdica, a rea da norma. Ela contm, por conseguinte, os fatos, que podem embasar legitimamente a deciso. Assim, a norma jurdica acabada, construda pelo jurista consiste do programa da norma e da rea da norma (MLLER, 1994, p. 540). Cf. tambm Mller (1993). Sobre essa incompatibilidade, v. Silva (2003a, p. 626) e Silva (2005, p. 136). A propsito, Alexy (1998). Pieroth/Schlink (2006, p. 66). Para uma anlise mais aprofundada de cada subelemento da proporcionalidade imprescindvel a leitura de uma monografia de Carlos Bernal Pulido que j se tornou referncia mundial sobre o tema, seja pela extenso, seja pela anlise pormenorizada e erudita de cada detalhe da proporcionalidade. Cf. Pulido (2005, p. 725). Silva (2003a, p. 613). Para uma anlise mais aprofundada sobre tal diferena, cf. Silva (2003b, p. 52).

REFERNCIAS ALEXY, Robert. Los Derechos Fundamentales en el Estado Constitucional Democrtico. In: NEOCONS TITUCIONALISMO(S), Madrid: Trotta, 2005. _____. Coliso e ponderao como problema fundamental da dogmtica dos direitos fundamentais. Palestra proferida na Fundao Casa de Rui Barbosa, Rio de Janeiro, em 10/12/98. Trad. de Gilmar Ferreira Mendes. _____. El concepto y la validez del derecho. Barcelona: Gedisa, 2004a. _____. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales, Madrid: Fundacin Beneficentia et Peritia Iuris, 2004b. _____. Theorie der Grundrechte. Suhrkamp, Frankfurt, 1994. _____. Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teora de los principios. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2003. ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976. 3. ed. Coimbra: Almedina, 2004. ARISTTELES, Tpicos: dos argumentos sofsticos. Metafsica: livro I e II. tica a Nicmaco. Potica. So Paulo: Abril Cultural, 1973. 533 p. (Os pensadores, IV) _____. Arte retrica e arte potica Aristteles. 14. ed. So Paulo: Ed. de Ouro, 2000. 290 p. (Clssicos de bolso). BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro (ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo). Revista Trimestral de Direito Pblico, So Paulo, n. 29, p.31-57, 2000. _____. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito. O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil. Revista Brasileira de Direito Pblico, Belo Horizonte, v. 3, n. 11, p. 21-65, out./dez., 2005. BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. So Paulo: cone, 1995. _____. Teoria do ordenamento jurdico. 10. ed. Braslia: UnB, 1999.

Revista CEJ, Braslia, Ano XI, n. 39, p. 10-21, out./dez. 2007

BCKENFRDE, Ernst Wolfgang. Origen y cambio del concepto del Estado de Derecho. In: ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA. Madrid: Trotta, 2000. _____. Grundrechtstheorie und Grundrechtsinterpretation. In: STAAT, VERFASSUNG, DEMOKRATIE: Studien zur Verfassungstheorie und zum Verfassungsrecht, Frankfurt am Main, Suhrkamp, 1991. _____. La democracia como principio constitucional. In ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA. Madrid: Trotta, 2000. BONAVIDES, Paulo. Cincia poltica. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 2003. _____. Curso de direito constitucional. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 2003. CAETANO, Marcelo. Manual de cincia poltica e direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1983. t. 1. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 2. ed. Coimbra: Almedina, 1998. _____. Estudos sobre direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 2004. _____; MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituio. Coimbra: Coimbra Editora, 1991. COELHO, Luiz Fernando. Lgica jurdica e interpretao das leis. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981. DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 25. ed. So Paulo: Saraiva, 2005. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002. ELLSCHEID, Gnther. O problema do direito natural: uma orientao sistemtica. In: KAUFMANN, A.; HASSEMER, W. (Orgs.). Introduo filosofia do direito e teoria do direito contemporneas. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2002. EMILIOU, Nicholas. The principle of proportionality in European Law. Londres: Kluwer Law International, 1996. ENTERRA, Eduardo Garca de. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional. 3. ed. Madrid: Civitas, 1994. FIORAVANTI, Mauricio. Constitucin: de la antigedad a nuestros das. Madrid: Trotta, 2001. _____. Los derechos fundamentales: apuntes de historia de las Constituciones. 4. ed., Madrid: Trotta, 2003. GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo. Petrpolis: Vozes, 1997-2002. v. 1-2. GOUVA, Marcos Maselli. O controle judicial das omisses administrativas: novas perspectivas de implementao dos direitos prestacionais. Rio de Janeiro: Forense, 2003. GUASTINI, Ricardo. La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: el caso italiano. In: CARBONELL, Miguel (Ed), Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003. GUERRA, Marcelo Lima. Direitos fundamentais e a proteo do credor na execuo civil. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. HBERLE, Peter. Constitucin como cultura. Bogot: Instituto de Estdios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, 2002a. _____. Hermenutica constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da Constituio. Porto Alegre: Antnio Fabris, 2002b. _____. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales, Madrid: Dykinson, 2003. _____. Libertad, igualdad, fraternidad. 1789 como historia, actualidad y futuro del Estado constitucional. Madrid: Trotta, 1998. _____. Pluralismo y constitucin: estudios de teora constitucional de la sociedad abierta. Madrid:

Tecnos, 2002c. HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre a facticidade e validade, Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v. 1. HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. Petrpolis: Vozes, 1988. HESSE, Honrad. Grundzge ds Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland. 16. Aufl., Heidelberg: C. F. Muller Juristischer Verlag, 1988. _____. A fora normativa da Constituio. Porto Alegre: S. A. Fabris, 1991. HOBBES, Thomas. Leviat. So Paulo: Abril Cultural, 1974. (Os pensadores, v.14) JELLINEK, Georg. Teora general del Estado. Mxico: FCE, 2000. KAUFMANN, Artur. Filosofia do direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2004. KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. 5. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1996. KRELL, Andras J. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha. Porto Alegre: S. A Fabris, 2002. MALBERG, Carr R. Teora general del Estado. Mxico: FCE, 2001. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do Direito. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1998. t. 4. MLLER, Friedrich. Interpretao e concepes dos direitos do homem, In: CONFERNCIA NACIONAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, FOZ DO IGUAU, 15., 1994, Foz do Iguau. Anais... Braslia: OAB, 1994. _____. Juristische Methodik. 5. ed. Berlin: Duncker & Humblot, 1993. NADER, Paulo. Filosofia do direito. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela Constituio. Coimbra: Coimbra Editora, 2003. PAUPERIO, Machado. O conceito polmico de soberania. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958. PREZ LUO, Antonio Enrique. Derechos humanos, estado de derecho e Constitucin. 6. ed. Madrid: Tecnos, 1999. PIEROTH/SCHLINK, Grundrechte Staatsrecht II. 22. LINK, ed. Heidelberg: C.F. Mller, 2006. PULIDO, Carlos Bernal. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. 2. ed. Madrid: Centros de Estudios Polticos y Constitucionales, 2005. RADBRUCH, Gustav. Introduccin a la filosofia del direito. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1998. REALE, Miguel. O Direito como experincia: introeito duo epistemologia jurdica. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. _____. Teoria do Direito e do Estado. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2000. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. SAVIGNY, Friederich Karl von. Metodologia jurdica. Campinas: Edicamp, 2002. SCHMITT, Carl. Teora de la Constitucin. Madrid: drid: Alianza, 1996. SILVA, Virglio Afonso da. Interpretao constitucional e sincretismo metodolgico. In: _____. (Org.). Interpretao constitucional. 2. tir. So Paulo: Malheiros, 2007. SILVA, Lus Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel. In: TORRENS, Haradja L.; ALCOFORADO, Mrio Sawatani G. (Org.). A expanso do Direito: Estudos de Direito Constitucional e Filosofia do Direito em homenagem a Willis Santiago Guerra Filho: por duas dcadas de docncia e pesquisas. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004. p. 83-120.

_____. Princpios e regras: mitos e equvocos acerca de uma distino. Revista latino-americana de estudos constitucionais, Belo Horizonte, n. 1, p. 607-630, jan./jun., 2003. _____. A constitucionalizao do direito: os direitos fundamentais nas relaes entre particulares. So Paulo: Malheiros, 2005. _____. Grundrechte und gesetzgeberische Spielrume. Baden-Baden: Nomos, 2003b. SMEND, Rudolf. Constitucin y derecho constitucional, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1985. _____. Verfassung und Verfassungsrecht. Manchen und Leipzg: Verlag von Duncker & Humblot, 1928. TROPER, Michel. Cos la filosofia del diritto. Milano: Dott. A. Giuffr, 2003. r, ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil: ley, derechos, justicia. 4. ed., Madrid: Trotta, 2002. _____. Gustavo. Historia y constitucin. Madrid: Trotta, 2005.

Artigo recebido em 2/10/2007.

21

Fbio Rodrigo Victorino Procurador Federal da AGU.

Revista CEJ, Braslia, Ano XI, n. 39, p. 10-21, out./dez. 2007