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INTRODUO
O presente trabalho pretende tratar sobre a possibilidade de se aplicar uma indenizao de finalidade punitiva, originada nos pases de sistema de common law, ao direito brasileiro. Alega-se a necessidade de se aplicar uma indenizao de carter profiltico e punitivo a algumas situaes especficas em que o ofensor age com culpa grave e/ou malcia, sendo ineficaz, do ponto de vista social, somente a indenizao compensatria. Na concluso, retoma-se a necessidade de uma indenizao de carter repressivo e punitivo para lidar com algumas situaes especficas em que a mera indenizao reparatria no eficaz, deixando claro, no entanto, que a idia principal vai em busca de um redimensionamento do instituto da responsabilidade civil, no se devendo abandonar sua tradicional funo reparatria, mas sim combin-la com as novas funes de dissuadir e punir.

4 Indenizao punitiva no direito brasileiro No obstante sua ampla disseminao nos pases sob a gide do common law, em pases como o Brasil (civil law), a aplicao do dano punitivo ainda tmida, por uma srie de razes. A mais preponderante delas o entendimento de que cabe ao Direito Civil apenas a reparao dos danos e no a punio propriamente dita do ofensor, cabendo esta ltima ao Direito Penal. No entanto, uma breve observao das normas penais nos leva concluso de que, assim como no Direito Civil, h tambm a aplicao da reparao de danos nas leis penais, conforme os exemplos que se seguem: a reparao de danos civis circunstncia atenuante, nos termos do art. 65, inciso III, alnea b, do CP; requisito para o livramento condicional (art. 83, IV, do CP); tambm requisito para a reabilitao (art. 94, III, do CP); condio para a concesso do sursis especial (art. 78, 2, do CP), entre outros inmeros casos, seja no Cdigo Penal, seja nas leis especiais. Ora, se o Direito Penal abarca a idia de reparao do dano, funo tipicamente cvel, por que o Direito Civil no pode tambm abarcar a idia de punio do infrator que invade a esfera de outrem e lhe ofende um direito? Alm disso, convm ressaltar que o Direito Civil j se utiliza de alguns mecanismos de sano privada, com evidente feio punitiva, como nos casos de juros moratrios, que so aplicados mesmo que o devedor possa comprovar que o credor nenhum dano teve com a mora; e da clusula penal (artigo 416, do Cdigo Civil), cuja imposio independe da comprovao, bem como da alegao de prejuzo. Ou seja, parece-me que a dicotomia Direito Civil-Direito Penal mais se deve por motivos didticos do que em razo da lgica de aplicao de suas normas e princpios, uma vez que h uma evidente interao entre ambos, e no uma separao intransponvel. Desta feita, portanto, no deve ser a diviso dos diversos ramos do direito aceita como argumento relevante para se afastar a idia da aplicao dos punitive damages. Na verdade, este entendimento de que os ramos Direito Civil e Direito Penal so dspares e intransponveis a premissa a partir da qual elaborada a teoria da responsabilidade civil tradicional. No entanto, entendo que, se a premissa, o paradigma, j no responde mais s necessidades da populao, no lhe d mais respostas eficazes, em diversas situaes conflituosas, nas quais ou a reparao do dano impossvel, ou no constitui resposta jurdica satisfatria, talvez seja a hora de mudar de premissa. Assim, nos domnios da responsabilidade civil, j se pode enxergar claramente (Andr Gustavo Correa de Andrade, 2009: pg.221/222):
o que pode vir a ser considerado como uma mudana de paradigma, representada pela idia de que a indenizao, em certos casos, principalmente naqueles em que atingido algum direito da personalidade,

deve desempenhar um papel mais amplo do que o at ento concebido pela doutrina tradicional.

Saliente-se que no se est propondo o abandono funo reparatria da responsabilidade civil. O que se prope por meio deste trabalho o redimensionamento do instituto da responsabilidade civil para abarcar outras funes alm da tradicional reparatria, a fim de que se consiga atender melhor aos conflitos sociais atuais.

4.1 Ocorrncia da indenizao de carter punitivo na doutrina, jurisprudncia e lei brasileira No ordenamento jurdico brasileiro, possvel verificar uma leve e tmida apario do ideal punitivo de algumas indenizaes em um ou outro artigo, como ocorre, por exemplo, no art. 53, da Lei de Imprensa (Lei 5.250/67), in verbis:
Art. 53. No arbitramento da indenizao em reparao do dano moral, o juiz ter em conta, notadamente: I - a intensidade do sofrimento do ofendido, a gravidade, a natureza e repercusso da ofensa e a posio social e poltica do ofendido; II - A intensidade do dolo ou o grau da culpa do responsvel, sua situao econmica e sua condenao anterior em ao criminal ou cvel fundada em abuso no exerccio da liberdade de manifestao do pensamento e informao; III - a retratao espontnea e cabal, antes da propositura da ao penal ou cvel, a publicao ou transmisso da resposta ou pedido de retificao, nos prazos previstos na lei e independentemente de interveno judicial, e a extenso da reparao por esse meio obtida pelo ofendido.

No artigo supra, bem se v a importncia que o legislador deu s caractersticas no s do ofendido e do dano que sofreu, mas principalmente do ofensor, quando da mensurao da indenizao devida. Ao se atentar para o fato de o ofensor j ter sido condenado anteriormente por abuso de direito e para a intensidade de sua culpa, clara fica a inteno do legislador em focar na atitude lesiva do ofensor, devendo a indenizao cominada contra ele variar de acordo com sua culpabilidade e reincidncia em casos similares. Evidente a, portanto, a finalidade dissuasria e punitiva que se deu norma em questo. Tambm no art.84 do Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes (Lei 4.117/62), percebe-se a mesma tendncia, ao assim dispor:
Art.84 Na estimao de dano moral, o juiz ter em conta, notadamente, a posio social ou poltica do ofendido, a situao econmica do ofensor, a intensidade do nimo de ofender, a gravidade e a repercusso das ofensas.

Ora, se se leva em conta a situao econmica do ofensor, bem como sua intensidade de nimo para ofender, bvio o foco dado ao ofensor, a seu comportamento, quando da estimao da indenizao devida. No se trata mais, portanto, de indenizao compensatria, mas sim de indenizao que visa a dissuadir e punir o ofensor.

No obstante os dispositivos citados, deve-se ter em mente que o Cdigo Civil no contempla expressamente a aplicao da indenizao de carter punitivo. No entanto, em seu art.944, pargrafo nico, dispe acerca da possibilidade de reduo eqitativa da indenizao em caso de excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e do dano. Ora, percebe-se a uma ateno voltada para o grau de culpa do ofensor, visando a diminuir a indenizao, em caso de desproporcionalidade com o dano gerado. Constata-se, no entanto, que, estranhamente, o grau de culpa do ofensor levada em conta somente com o objetivo de diminuir a indenizao devida, mas no de aument-la. Este tema foi tratado tambm na IV Jornada de Direito Civil, em que a questo da aplicao da sano privada de carter punitivo foi interpretada como de ordem pblica, prescindindo de provocao do juiz, conforme Enunciado 379, que diz que o art. 944, caput, do Cdigo Civil no afasta a possibilidade de se reconhecer a funo punitiva ou pedaggica da responsabilidade civil. Tambm na doutrina ptria, tmida a apario dos danos punitivos, porm j vem sido defendida por alguns estudiosos do assunto, como o desembargador Andr Gustavo Corra Andrade, do TJRJ; o saudoso professor Antnio Junqueira de Azevedo, de So Paulo; Nelson Rosenvald, Procurador de Justia do Estado de Minas Gerais, entre outros. Por fim, cabe informar que, na jurisprudncia brasileira, quase no se observam condenaes expressas a ttulo de dano punitivo. No entanto, muitos so os julgados em que h condenao por responsabilidade civil, em que o magistrado majora o valor da indenizao, tendo por base a gravidade da leso ao ofendido e o comportamento negligente ou malicioso do ofensor. Quando da majorao da indenizao, o magistrado normalmente a justifica salientando seu carter punitivo, tendo em vista o comportamento reprovvel do ofensor. Ora, uma vez que a responsabilidade civil tem natureza meramente compensatria, uma vez que se majora a indenizao, com a finalidade expressa de punir e dissuadir o ofensor, esta majorao nada mais do que a prpria indenizao punitiva aqui tratada.

4.1.1 Situaes em que a indenizao punitiva seria eficaz

Inmeros so os casos em nosso dia-a-dia em que os cidados tm seus direitos lesados reiteradamente. Freqente a atuao abusiva dos bancos que frequentemente agridem direitos fundamentais do cidado e que, sendo levados ao Poder Judicirio, fazem um acordo ou so condenados a uma indenizao compensatria irrelevante. Muitos so os casos de cidados que tm seus nomes inscritos em cadastros negativos por culpa exclusiva do banco. Tambm so comuns os erros operacionais que geram a devoluo indevida de

cheques emitidos pelo correntista, submetendo este a uma situao consideravelmente vexatria. Ora, se se tratasse de casos isolados, certamente que uma simples condenao por danos morais j seria o suficiente. No entanto, o que se observa que estas condutas lesivas e desrespeitosas com o cidado so comuns, ocorrendo mais e mais a cada dia. Talvez fosse o momento de se pensar na possibilidade de aplicao de penalidades cveis a esses grandes grupos, no objetivo de dissuadi-los a continuar com essa conduta danosa e de punilos pelo desrespeito e pelos danos j cometidos. Mas no so s os bancos que agem desta forma. Tambm os planos de sade incorrem nessa transgresso, quando, por exemplo, se recusam injustificadamente a prestar determinado servio a seu filiado, causando a este enorme aflio, angstia e, sobretudo, risco de morte. Ainda, h as empresas de telefonia, que incorrem muito em erros nas faturas, cancelam a linha do consumidor arbitrariamente, atribuem ao cliente produtos e servios que este no requereu, entre outros. Normalmente, a justificativa se baseia em possveis erros do sistema. No se deve esquecer tambm das empresas areas brasileiras que recorrentemente desrespeitam o consumidor em inmeras situaes: overbooking, atrasos e cancelamentos injustificados de vos, desvio de bagagem, etc. Desta feita, diante desses exemplos e de muitos outros com os quais nos deparamos todos os dias, percebe-se a urgente necessidade de se estabelecer uma forma de pressionar o prestador de servios a, de fato, prestar um bom servio. Por fim, no se deve esquecer que a indenizao de cunho punitivo tem a finalidade de punir no somente os grandes grupos, mas sim todo e qualquer cidado que tenha um comportamento reiteradamente danoso. Os exemplos aqui dados so referentes a grandes empresas, mas no h bice a que se condene uma pessoa fsica a pagar uma indenizao punitiva.

4.2 Para quem deve ir o montante da indenizao?

Por fim, uma questo nebulosa, no entanto, quanto ao dano punitivo, mas que deve ser enfrentada, refere-se questo de para quem deve ser destinado o valor da indenizao. Antnio Junqueira de Azevedo (2004) sugere a possibilidade de se destinar o valor a um fundo. Cita, ento, o art. 883, p.u., do Cdigo Civil de 2002, que trata do pagamento indevido e do destino do valor para instituio de caridade. Entendo ser uma soluo razovel, uma vez que o dano punitivo no deve desvirtuar sua finalidade, a ponto de gerar enriquecimento sem causa do ofendido, s custas do ofensor.

Neste sentido, tambm pode ser citada a Lei da Ao Civil Pblica (Lei 7.347/85), que prescreve em seu art.13:
Art. 13. Havendo condenao em dinheiro, a indenizao pelo dano causado reverter a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participaro necessariamente o Ministrio Pblico e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados reconstituio dos bens lesados.

Entendo, portanto, que soluo mais razovel no h, mesmo porque, uma vez que se trata de um dano social, nada mais coerente do que reverter o valor pago na indenizao para instituies que atuem em prol da coletividade.

CONCLUSO

O que se prope com este trabalho no o abandono da funo reparadora da responsabilidade civil, mas sim o redimensionamento do instituto, agregando as funes de dissuaso e de punio, de forma a atender melhor s mudanas que esto ocorrendo na sociedade. Pode-se encontrar seu fundamento ltimo no art. 5, inciso XXXV, da Constituio Federal, que garante a proteo do Estado contra qualquer ameaa a direito, bem como no art.1, III, tambm da Constituio Federal, que dispe acerca do princpio da dignidade humana. A funo preventiva, profiltica, volta-se para inibir a realizao do dano ou sua repetio, principalmente em relao aos bens e direitos que no so satisfeitos apenas com a tutela reparatria, como os direitos de personalidade. O foco da funo preventiva, portanto, evitar que o dano ocorra, evitando, assim, que se tenha de repar-lo. Prevenir a ocorrncia do dano melhor tanto para o ofendido, quanto para o ofensor. A sano punitiva, assim, exerce funo preventiva tanto individual quando geral, uma vez que dissuade o infrator de reincidir em sua atuao delituosa, mas tambm adverte toda a sociedade das conseqncias advindas do ato infrator. Desta feita, quando se impe uma sano pecuniria no relacionada diretamente com a extenso do dano, est sendo assinalado para o ofensor em particular e para a sociedade em geral que aquela conduta inaceitvel, reprovvel, intolervel e no deve se repetir. Pois bem, a funo punitiva, retributiva, por outro lado, deve ser vista como legtima resposta jurdica a determinados comportamentos, ofensivos a certa categoria de bens jurdicos, em situaes nas quais outras medidas ou formas de sano se mostram inaptas ou falhas. Ademais, a simples reparao do dano, muitas vezes, no constitui soluo jurdica adequada, porque no atende ao sentimento mdio de justia, que clama por alguma forma de retribuio do mal suportado; a que, dadas as circunstncias concretas do caso, a indenizao atua como forma de sano penal privada. Diante de tudo j alegado, portanto, tenho que a aplicao do dano punitivo s tende a crescer, vez que, em tempos de supremacia dos direitos de personalidade e da dignidade humana, muitos doutrinadores e aplicadores do direito tendem a rever seus paradigmas, a fim de se adaptarem s novas necessidades da sociedade. A indenizao punitiva surge, portanto, nas palavras de Andr Gustavo Correa de Andrade (2009: pg.238), no apenas como reao legtima e eficaz contra a leso e a ameaa de leso a princpios constitucionais da mais alta linhagem, mas como medida necessria para a efetiva proteo desses princpios. Numa sociedade em que os direitos de personalidade so lesados dia aps dia, reiteradamente, a sano privada se apresenta como resposta almejada pela populao, a

fim de ter no s seus danos restaurados, mas tambm, e principalmente, a garantia de que foi dada ao ofensor pena suficiente para dissuadi-lo de repetir a conduta ofensiva, principalmente nos casos em que uma mera indenizao compensatria no constitui resposta suficiente para dissuadir o ofensor. A sano privada, portanto, a resposta que a populao hodierna almeja, de modo a afastar o sentimento de impunidade que vigora em nossa sociedade.

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REFERNCIAS AZEVEDO, Antnio Junqueira de. Por uma nova categoria de dano na responsabilidade civil: o dano social. In: O Cdigo Civil e sua interdisciplinaridade. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. CORRA ANDRADE, Andr Gustavo. Dano Moral e Indenizao Punitiva. 2 ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2009. FARIAS, Cristiano Chaves de, ROSENVALD, Nelson. Direito das Obrigaes. 4 ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2009. MONTEIRO, Washington de Barros Monteiro. Curso de Direito Civil Direito das Obrigaes. 35 ed. So Paulo: Saraiva, 2007

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