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CULPABILIDADE
PRINCIPAIS TESES

1. LOCALIZAÇÃO NA MATÉRIA

Na aula anterior, nós aprendemos que a culpabilidade é o terceiro elemento do crime e

é integrado por três subelementos: I) imputabilidade; II) potencial consciência da
ilicitude; e III) exigibilidade de conduta diversa.

Na presente aula, nós estudaremos as teses que vão agir sobre esses subelementos,
afastando assim a própria culpabilidade. Tratam-se, portanto, de teses de mérito.

2. EXCLUDENTES DA IMPUTABILIDADE

a) Doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (art. 26,

CP): Trata-se de causa excludente de culpabilidade prevista no art. 26 do Código
Penal. Assim, por justamente não compreender o caráter ilícito de sua conduta, o
agente nessas situações será considerado inimputável, isto é, isento de pena:

Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou

desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação
ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato
ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

A partir da leitura do texto normativo, observamos que será isento de pena o

agente com debilidade mental que não tenha:

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I) Capacidade de entendimento: Decorre da expressão “inteiramente

incapaz de entender o caráter ilícito do fato”. Existem deficiências mentais
onde o sujeito não possui capacidade de entender e avaliar os próprios atos.
Ocasião em que não há que se falar em imputabilidade.

II) Capacidade de autodeterminação: Decorre da expressão “determinar-se

de acordo com esse entendimento”. Existem, pois, os chamados transtornos
impulsivos, que são debilidades onde o sujeito embora tenha capacidade de
discernimento, não tem capacidade de autocontrole/autodeterminação. É o
exemplo do Transtorno Explosivo Intermitente (TEI).1

Atenção: Existe ainda a chamada imputabilidade diminuída (também conhecida

como semi-imputabilidade). Está prevista no Código Penal, no parágrafo único do
artigo 26, e ocorre quando o sujeito não era inteiramente capaz de entender o
caráter ilícito ou determinar-se de acordo com esse entendimento. Não vai isentar
o réu de pena, mas, quando configurada, causará a sua diminuição de um a dois
terços. Isto é, trata-se de uma causa de diminuição de pena e se configura, deste
modo, como uma tese subsidiária.

Art. 26, Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se
o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por
desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente
capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo
com esse entendimento.

b) Desenvolvimento mental incompleto, por presunção legal, do menor de 18

anos (menoridade – art. 27 do CP): Prevista no artigo 27 do Código Penal, é a
chamada menoridade penal. Segundo nossa legislação, o sujeito que possui
menos de 18 (dezoito) anos quando pratica um fato típico e ilícito não comete
crime pois lhe falta a culpabilidade, sendo assim um inimputável.

Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis,

ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.2

1
O Transtorno Explosivo Intermitente (TEI) caracteriza-se por comportamentos impulsivos
de agressividade, violência ou irritação, geralmente seguidos por sentimentos de arrependimento,
constrangimento ou remorso. As explosões podem resultar em danos materiais ou agressões físicas e
verbais a terceiros, sendo normalmente desproporcionais às situações que as desencadeiam.
2
De igual forma prevê o art. 228 da CF/88: Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito
anos, sujeitos às normas da legislação especial.

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Entendeu o legislador que o menor de 18 (dezoito) anos não possui capacidade

psíquica para entender o caráter ilícito de sua conduta. Trata-se do sistema
biológico sendo excepcionalmente adotado.

Isso quer dizer que o menor ficará impune? Em tese, não. Veja, o agente menor
de dezoito anos que pratica um fato típico e ilícito praticará, contudo, o chamado
ato infracional e lhe será aplicada uma medida socioeducativa (art. 112 do ECA)
e não uma sanção penal (como acontece nas infrações penais).

c) Embriaguez completa e acidental (art. 28 § 1º, do CP): O agente só será isento

de pena quando a embriaguez for completa e acidental (isto é, decorrente de fato
fortuito ou força maior).3

Art. 28, § 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa,

proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da
omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento.

Quando a embriaguez for voluntária ou culposa, não isentará o réu de pena (art.
28, inciso II, do CP).4

A embriaguez patológica5, por sua vez, se equipara às doenças mentais (art. 26 do

CP), sendo o acusado considerado inimputável ou semi-imputável (parágrafo
único do art. 26 do CP), a depender do laudo pericial.

E, por fim, quando a embriaguez for preordenada (agente deliberadamente se

embriagando para praticar o crime), restará configurada uma agravante (art. 61,
inciso II, alínea “l”, do CP).

3
Exemplo de embriaguez decorrente de fato fortuito: sujeito acampa ao lado de uma destilaria de
cachaça e, sem perceber, inala o vapor alcoólico da bebida. Exemplo de embriaguez decorrente de força
maior: durante uma festa, colocam drogas na bebida do sujeito que, sem perceber, ingere e fica
completamente embriagado.
4
Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal: II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou
substância de efeitos análogos.
5
É aquela resultante de uma embriaguez constante e contínua, que causa consequências extremamente
graves ao organismo e persistem os efeitos no sistema nervoso mesmo após a eliminação do álcool. Trata-
se do ébrio.

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2.1. EMOÇÃO E PAIXÃO

Antes de estudar as demais situações que excluirão elementos da culpabilidade, é

necessário destacar que, conforme determina o art. 28, inciso I, do CP6, a emoção
ou a paixão não excluem a imputabilidade.

Segundo o Professor Cleber Masson7, emoção é o estado afetivo que acarreta na

perturbação transitória do equilíbrio psíquico, tal como na ira, medo, alegria,
cólera, ansiedade, prazer erótico, surpresa e vergonha. Já a paixão é a emoção
mais intensa, ou seja, a perturbação duradoura do equilíbrio psíquico. Dela são
exemplos, entre outros, o amor, a inveja, a avareja, o ciúme, a vingança, o ódio, o
fanatismo e a ambição.

E, embora não excluam a imputabilidade, eventualmente amenizarão a pena do

condenado, quando houver previsão legal. Exemplos: atenuante prevista no art.
65, inciso III, “c” do CP8 e homicídio privilegiado (art. 121, §1º do CP)9.

3. EXCLUDENTE DA POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE

a) Erro inevitável sobre a ilicitude do fato (art. 21 do CP): É chamado erro de

proibição. Ocorre quando o sujeito pensa ser lícita uma conduta que, na verdade,
é ilícita.

Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do

fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto
a um terço.

Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite

sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas
circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.

É o caso, por exemplo, de um holandês que, passando as férias no Brasil, fuma

maconha pensando fielmente ser uma conduta lícita, vez que: I) no seu país é

6
Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal: I - a emoção ou a paixão;
7
MASSON, C. Direito Penal: parte geral. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2022.
8
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: III - ter o agente: c) cometido o crime sob
coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de
violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;
9
Art. 121, § 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou
sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a
pena de um sexto a um terço.

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permitido; II) no seu país fumar um baseado de maconha é tão comum quanto
tomar um café no meio da tarde; e III) por conta de diversos filmes, vídeos e
reportagens (sobre o carnaval, por exemplo), o agente possui uma visão
equivocada do Brasil como um país de pura libertinagem.

Para excluir a culpabilidade e isentar o réu de pena, é preciso, contudo, que o erro
seja inevitável. Se for evitável não isentará, mas poderá reduzir a pena do agente
de um sexto a um terço.

Considera-se evitável o erro, segundo o parágrafo único do artigo 21, quando o

agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era
possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência. Isto é, só o magistrado,
no caso concreto e ponderando as circunstâncias fáticas, poderá concluir pela
evitabilidade do erro.

Mas evidente que, na sua prova, você sempre pede o mais benéfico para o seu
cliente.

4. EXCLUDENTES DA EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

a) Coação moral irresistível (art. 22 do CP): A coação que afasta a culpabilidade é

a coação moral (vis compulsiva). A coação física (vis absoluta) exclui a própria
conduta, como já estudamos na aula 17.

A coação moral irresistível está prevista na primeira parte do art. 22 do Código

Penal:

Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência

a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o
autor da coação ou da ordem.

É o caso, por exemplo, do morador de uma comunidade carente que é coagido

pelo “chefe do morro” (figura por todos temida) a realizar um crime de tráfico de
drogas sob ameaça de morte da sua família.

b) Obediência hierárquica a ordem não manifestamente ilegal (art. 22 do CP):

Prevista também no art. 22 (segunda parte), a doutrina como um todo entende
que a obediência hierárquica só se aplica às relações públicas (administração
pública), sendo incabível na esfera privada.

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Ocorre, assim, quando um funcionário público subalterno pratica uma infração

penal em decorrência de cumprimento de ordem, não manifestamente ilegal,
emitida pelo superior hierárquico.

Como exemplo, vamos utilizar uma situação utilizada na obra do professor Cleber
Masson10:

“Imagine a hipótese de um Delegado de Polícia, com larga experiência em

sua atividade, que determina a um investigador de Polícia de sua equipe,
recém ingressado na instituição, a prisão em flagrante de um desafeto, autor
de um crime de roubo ocorrido há mais de uma semana, em relação ao qual
não houve perseguição, fato desconhecido pelo subordinado. O subalterno,
no caso, seja em face do restrito conhecimento do caso concreto, seja em
respeito ao superior hierárquico, em quem muito confia, não pode ser
responsabilizado, devendo o crime ser atribuído exclusivamente ao autor da
ordem.”

São, portanto, requisitos dessa excludente de culpabilidade: I) ordem não

manifestamente ilegal;11 II) ordem originária de autoridade competente; III)
relação de Direito Público; e IV) cumprimento estrito da ordem.

c) Inexigibilidade de conduta diversa: Não confunda! A exigibilidade de conduta

diversa é um dos elementos da culpabilidade; já a inexigibilidade de conduta
diversa é a situação que exclui a culpabilidade e gera a absolvição do acusado,
conforme explicado na aula 20.

A inexigibilidade de conduta diversa funciona como uma causa supralegal de

exclusão de culpabilidade, abrangendo situações não necessariamente
enquadradas como coação moral irresistível ou obediência hierárquica.

São circunstâncias em que não era exigível que o agente pudesse agir em
conformidade com o Direito.

• Exemplo: O empresário deixa de repassar à previdencia social as

contribuições recolhidas dos funcionários pois, se assim o fizesse,
comprometeria outros pagamentos imprescindíveis à sobrevivência da
empresa. Nesse caso, se comprovada a referida dificuldade financeira da
empresa, o agente será absolvido da prática do delito de apropriação

10
MASSON, C. Direito Penal: parte geral. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019.
11
Se o superior hierárquico manda o seu subalterno matar outrem, certamente em nosso ordenamento
jurídico, em situações que não sejam legítima defesa, é ordem manifestamente ilegal.

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indébita previdenciária (art. 168-A, do CP)12, em razão da inexigibilidade de

conduta diversa.

5. COMO O PEDIDO DEVE SER FEITO

Como são teses de mérito, você deve pedir o reconhecimento da causa de exclusão de
culpabilidade, com a consequente absolvição do réu, fundamentando o pedido no art.
386, inciso VI, do Código de Processo Penal, conforme já foi orientado na segunda parte
da aula 11.

Vamos ao exemplo:

III. DOS PEDIDOS

Com base no que foi exposto, requer:

a) A absolvição do réu, em virtude do reconhecimento do erro de proibição

inevitável, com fulcro no art. 386, inciso VI, do CPP;

5.1. ABSOLVIÇÃO IMPRÓPRIA

Nos casos de inimputabilidade decorrente de doença mental ou desenvolvimento

mental incompleto ou retardado, haverá a chamada absolvição imprópria.

A absolvição imprópria significa que o magistrado irá absolver o acusado, mas na

sequência lhe aplicará uma medida de segurança (internação ou tratamento
ambulatorial), na forma do art. 97 do CP:

Art. 97 - Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação (art.

26). Se, todavia, o fato previsto como crime for punível com detenção,
poderá o juiz submetê-lo a tratamento ambulatorial.

Isto é, como não há culpabilidade em razão da ausência de imputabilidade, não há

crime e o sujeito será absolvido; entretanto, como o agente pode oferecer risco à
sociedade caso esteja em liberdade, ele será submetido à internação em hospital
de custódia e tratamento psiquiátrico (nos crimes previstos com pena de reclusão)
ou tratamento ambulatorial (nos crimes previstos com pena de detenção).

12
Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no
prazo e forma legal ou convencional: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

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Assim, enquanto a imposição de pena se fundamenta na existência de

culpabilidade; aqui, na absolvição imprópria, a imposição de medida de segurança
se fundamenta na periculosidade do inimputável.

• Internação e semi-imputabilidade: Enquanto a inimputabilidade gera a

exclusão da culpabilidade com a consequente imposição medida de
segurança em razão da absolvição imprópria; a semi-imputabilidade13 não
exclui a culpabilidade e tampouco gera absolvição, mas a pena do agente
será reduzida de 1 (um) a 2 (dois) terços (art. 26, p. único, do CP)14.

Todavia, mesmo sendo semi-imputável, se o juiz verificar que o agente

necessita de especial tratamento curativo, poderá a pena privativa de
liberdade ser substituída pela medida de segurança (internação ou
tratamento ambulatorial), na forma no art. 98 do CP15.

• Duração da medida de segurança: Como determina o art. 97, §1º, do CP16,

a imposição da medida de segurançaa será por tempo indeterminado,
perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica17, a
cessação da periculosidade.

Contudo, embora a duração seja indeterminada, existe o prazo mínimo e o

prazo máximo:

I) Prazo mínimo: O juiz deverá fixar um prazo mínimo que pode variar
de 1 (um) a 3 (três) anos, como estabelece a parte final do art. 97, §1º,
do CP18.

13
Semi-imputabilidade é a perda parcial da capacidade de entender o caráter ilícito dos fatos.
14
(CP) Art. 26, Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude
de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era
inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.
15
(CP) Art. 98 - Na hipótese do parágrafo único do art. 26 deste Código e necessitando o condenado de
especial tratamento curativo, a pena privativa de liberdade pode ser substituída pela internação, ou
tratamento ambulatorial, pelo prazo mínimo de 1 (um) a 3 (três) anos, nos termos do artigo anterior e
respectivos §§ 1º a 4º.
16
(CP) Art. 97 (...) § 1º - A internação, ou tratamento ambulatorial, será por tempo indeterminado,
perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação de periculosidade. O prazo
mínimo deverá ser de 1 (um) a 3 (três) anos.
17
(CP) Art. 97 (...)§ 2º - A perícia médica realizar-se-á ao termo do prazo mínimo fixado e deverá ser
repetida de ano em ano, ou a qualquer tempo, se o determinar o juiz da execução.
18
(CP) Art. 97 (...) § 1º - A internação, ou tratamento ambulatorial, será por tempo indeterminado,
perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação de periculosidade. O
prazo mínimo deverá ser de 1 (um) a 3 (três) anos.

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II) Prazo máximo: Não obstante a ausência de previsão legal,

pacificou-se na jurisprudência o entendimento de que o tempo de
duração da medida de segurança não deve ultrapassar o limite
máximo da pena abstratamente cominada ao delito praticado (Súmula
527 do STJ)19, nem ser superior a 40 (quarenta) anos (art. 75 do CP)20.

• Pedido: Deste modo, quando estiver diante de inimputabilidade decorrente

de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, é
necessário requerer a absolvição imprópria com a consequente imposição
de medida de segurança:

III. DOS PEDIDOS

Com base no que foi exposto, requer:

a) A absolvição imprópria do réu, em virtude da inimputabilidade

causada pela doença mental, com a consequente imposição de medida
de segurança, na forma do art. 97 do Código Penal.

19
Súmula 527 do STJ - O tempo de duração da medida de segurança não deve ultrapassar o limite máximo
da pena abstratamente cominada ao delito praticado.
20
(CP) Art. 75. O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 40
(quarenta) anos.

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