PROF.

FLVIO MONTEIRO DE BARROS

DIREITO PENAL DO INIMIGO Aps a destruio do World Trade Center em Nova York, Estados Unidos, tambm denominado Torres Gmeas, num ataque terrorista no dia 11 de setembro de 2001, o combate criminalidade organizada, sobretudo ao terrorismo, atingiu, nos Estados Unidos da Amria e em alguns pases da Europa, rigor extremo, a ponto de se instalar o que Jakobs tem chamado de direito penal do inimigo, isto , normas jurdico-penais que se afastam das garantias e princpios do Estado Democrtico de Direito. Trata-se de um retrocesso histria do Direito Penal, porquanto, no passado, alis no muito remoto, como se sabe, sempre reinou, com todo vapor, a poltica criminal de declarao de guerra ao criminoso, tratando-o como inimigo, visando a sua eliminao. A humanidade, contudo, avanou e, a partir do iluminismo, as garantias materiais e processuais foram, aos poucos, introduzidas e enraizadas no direito ocidental como elementos irrenuncveis do Estado de Direito, no obstante algumas recadas histricas. claro que nos regimes polticos totalitrios, muitas vezes criminosos, os dissidentes so rotulados de inimigos e contra eles a guerra declarada, inspirando-se a legislao penal e processual penal nessa poltica criminal de guerra para, a qualquer custo, combat-los, colocando-os margem das garantias inerentes ao Estado de Direito, reservando para eles um Direito Penal paralelo ou especial, que modernamente chamado de Direito Penal do Inimigo. Estes Estados totalitrios no so Democrticos e nem Estados de Direito, mas apenas Estados com Direito. E, conforme salienta Prez Del Valle, s h direito penal do inimigo em Estados totalitrios, pois seria uma contradio a sua introduo nos ordenamentos jurdicos democrticos. Portanto, o cerne da questo cinge-se em saber se existe ou ento se seria possvel a existncia de um direito Penal do Inimigo no Estado Democrtico de Direito, que assegura os direitos e garantias fundamentais s pessoas. Em algumas sociedades democrticas, infelizmente, as normas inspiradas no Direito Penal do Inimigo conseguiram penetrar, citando, como exemplos, os Estados Unidos da Amrica e a Espanha. Competir aos tribunais destes pases dar um basta a este movimento, que, a rigor, tem cunho emocional, proclamando a inconstitucionalidade dos dispositivos legais atentatrios aos postulados do Estado Democrtico de Direito. CONCEITO Direito Penal do Inimigo o conjunto de princpios e normas elaboradas sem as garantias materiais e processuais inerentes ao

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Estado Democrtico de Direito, aplicveis apenas aos criminosos que registram perfil previamente definido, visando, com isso, a sua eliminao ou inocuizao da sociedade. Foi idealizado pelo penalista alemo Gnther Jakobs, catedrtico emrito de Direito Penal e Filosofia do Direito pela Universidade de Bonnm, Alemanha. Referido penalista apregoa que devem existir duas espcies de Direito Penal, a saber: a) Direito Penal normal ou do cidado: o que est de acordo com o Estado Democrtico de Direito, assegurando-se ao criminoso as garantias materiais e processuais, mantendo-o dentro da normalidade do direito em ateno ao objetivo da pena, que recuper-lo e traz-lo de volta ao convvio social; b) Direito Penal do Inimigo: o que se desvia dos princpios e garantias jurdicas liberais do Estado Democrtico de Direito, constituindo um corpo punitivo especial no qual a pena no visa recuperar o delinquente tachado de inimigo e sim elimin-lo ou inocuiz-lo do convvio social. A primeira questo com que nos deparamos a linha divisria entre o criminoso-inimigo e o criminoso-cidado. Sobre o assunto, Silva Sanches ensina que a converso do cidado em inimigo verifica-se quando nele se renem os seguintes caracteres: reindidncia, habitualidade criminosa, profissionalismo delitivo e integrao em organizao criminosa. O inimigo, como se v, o indivduo que, por princpio, no segue as normas do ordenamento jurdico e, a todo instante, procura subvert-las, encontrando-se, pois, como a personalidade deturpada a tal ponto que dele j no se espera mais nada seno os contnuos ataques ordem jurdica, descartando-se, por completo, qualquer expectativa de um dia comportar-se dentro dos postulados do Direito e, por isso mesmo, segundo Jakobs, representa um perigo vigncia do ordenamento jurdico, um problema que o Direito Penal comum no consegue mais resolver, justificando-se, destarte, a incidncia de um conjunto de princpios e regras diferenciados, visando elimin-lo ou inocuiz-lo do seio da sociedade. O mesmo fato criminoso, seja homicdio, extorso, leso corporal ou outro delito, pode gerar tanto a interveno do Direito Penal do Cidado quanto a do Direito Penal do Inimigo, conforme quem o tenha praticado. V-se assim que o Direito Penal do Inimigo inspira-se na culpabilidade de autor, que reprova o homem pelo que ele e no pelo que ele fez. Portanto, no o fato criminoso em si que forma o alcerce do Direito Penal do Inimigo e sim o contedo da personalidade do criminoso, revelada pelo profissionalismo delituoso, habitualidade criminosa e participao em organizao criminosa. Em contrapartida, o direito penal do cidado inspira-se na culpabilidade de ato, que a que reprova o homem pelo que ele fez, isto ,

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a sua ao, na medida da possibilidade de autodeterminao que teve no caso concreto. FUNDAMENTO O Direito Penal do Inimigo, como vimos, visa excluir determinados delinqentes da sociedade e do Estado, considerando-os adversrios do ordenamento jurdico, distinguindo-se assim dos demais criminosos. No plano jusfilosfico, essa doutrina, a rigor, no nova, porque Rousseau, a pretexto de conservar o Estado, que segundo dizia era um contrato, preconizava a eliminao de qualquer criminoso, negando-lhe a condio de pessoa e de membro de Estado, como sano violao do pacto social. Idias similares tambm foram defendidas por Fichte, Kant e Tomaz de Aquino, sendo que este ltimo sustentava que o pecador poderia ser morto como um animal. Jakobs, na verdade, apia-se em Hobbes, segundo o qual s no ostenta a condio de ser humano o criminoso de alta traio, que Jakobs rotula de inimigo, conceituando-o como o indivduo que representa perigo vigncia do ordenamento jurdico, delinqindo, por princpio, de forma persistente. Mas este Direito de Guerra, de fora e coao, cujo escopo a eliminao de determinados indivduos, viola o princpio da dignidade da pessoa humana. E este princpio, nos Estados Democrticos de Direito, constitui um valor absoluto e funciona como condio de validade de qualquer direito, inclusive do direito penal. Se, de um lado, a existncia de uma ordem jurdica necessria para garantir a paz social, sendo legtima a reao do direito contra os transgressores, no se pode olvidar que o contedo material da ordem jurdica, e de outras de cunho tico-sociais, so relativas, porque relativo o conceito do justo, e este relativismo a histria j cansou de demonstrar, e isso, por si s, um obstculo intransponvel para que terroristas e outros dissidentes da ordem vigente, como, por exemplo, os traficantes, seja rotulados de inimigos como meio de se poder elimin-los de forma legtima. A injustia do contedo matrial da ordem vigente manifesta-se pela omisso do Estado e da sociedade em relao desigualdade social, que exclui da distribuio eqnima dos bens uma parcela significativa da populao. claro que a dinnima da argumentao e confrontao de idias, como j dizia Welzel, deveria ser o meio ideal de se provocar o aprimoramento da ordem, mas enquanto isso no se concretiza a sociedade ainda ter que conviver com os expetculos criminosos que desafiam a vigncia da norma.

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Mas os opositores do direito no devem ser desvestidos de suas condies de pessoas, que titularizam direitos e obrigaes, convertendo-se em inimigos a serem eliminados, porque assim agindo o Estado estaria negando a prpria ordem jurdica medida em que esta no tem legitimidade sem o amparo da dignidade da pessoa humana. O Direito Penal do Inimigo transforma o Direito Penal em poder primitivo, desviando-o da sua moderna funo, que a de conter o poder punitivo, de freiar o arbtrio do Estado, impondo limites ao jus puniendi. FINS DO DIREITO PENAL DO INIMIGO O Direito Penal Comum ou do cidado procura propiciar a reinsero social do criminoso, porquanto a pena funciona como sano por um fato pretrito, tendo o efeito compensatrio do dano ocasionado vigncia da norma. Em contrapartida, o Direito Penal do Inimigo tem a finalidade de excluso ou inocuizao do inimigo, considerando-o irrecupervel, porque ele se rebela de forma permanente, e no meramente indidental, contra o direito, funcionando, destarte, a pena como meio de preveno de fatos futuros. Enquanto o direito penal do cidado sanciona a pessoa que pratica o delito de forma incidental, espordica, mas que, no entanto, ainda se ajusta aos ditames da ordem jurdica, o Direito Penal do Inimigo recai sobre o indivduo que se rebela de modo presumidamente duradouro em relao ao Direito. A pessoa, segundo Jakobs, uma construo normativa, porque a personalidade, consistente na aptido genrica para adquirir direitos e contrair obrigaes, atribuda ao homem pelo Direito, mas nem todos os homens devem dela desfrutar. Esta privao da condio de pessoa a determinados criminosos a base de sustentao da construo do Direito Penal do Inimigo. Mas, data venia, a personalidade civil, como se sabe, irrenuncivel, porquanto a morte civil, isto , a perda da personalidade em vida, h muito encontra-se rechaada, e, a rigor, no pode ser revigorada de forma vlida medida que reduz o homem a coisa, violando o princpio da dignidade da pessoa humana. Num Estado Democrtico de Direito nenhum ser humano pode ser considerado no pessoa. evidente tambm a dificuldade em se precisar o momento da transformao da pessoa em inimigo. Poder-se-ia sustentar que essa metamorfose jurdica s ocorreria aps o trnsito em julgado de determinada condenao, mas at ento persistiria todas as garantias processuais e, por consequncia, a condio de pessoa, de modo que o Direito Penal do Inimigo necessariamente teria que ser construdo a partir da existncia prvia da pessoa.

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CARACTERSTICAS O Direito Penal do Inimigo, no mbito material, exteriorizase com os seguintes caracteres: a) incriminao exacerbada de atos preparatrios. Estes atos, em regra, no so objetos de preocupao do Direito Penal Comum, tendo em vista a ausncia de perigo concreto ao bem jurdico. b) cominao de penas desproporcionais em dois aspectos. O primeiro a previso de penas idnticas para os atos preparatrios, tentados e consumados. O segundo a agravao exacerbada da pena pelo simples fato de o indivduo pertencer a uma organizao criminosa. c) rotulagem das leis penais como leis de luta ou de combate, transformando a legislao penal em uma legislao de luta. No plano processual, o Direito Penal do Inimigo d sinais de sua existncia quando a legislao admite a restrio ou supresso das garantias processuais dos acusados. Exemplos: ampliao das interceptaes das comunicaes; incomunicabilidade do preso; violao da presuno de inocncia; ampliao do prazo de priso temporria; admissibilidade da tortura em determinadas situaes etc. Finalmente, no aspecto do cumprimento da pena, o Direito Penal do Inimigo tem por caracterstica a consagrao do rigor penitencirio, como, por exemplo, o isolamento considervel do preso. V-se assim que o Direito Penal do Inimigo regido pela coao fsica, dentro daquela idia de que os fins justificam os meios, construindo-se, dentro desse paradigma, uma ordem punitiva excepcional, que tem o inimigo como destinatrio, distingindo-se do Direito Penal Comum, que trata o criminoso como pessoa. A rigor, o Direito Penal do Inimigo no direito e sim pura fora, uma manifestao do poder superior, porquanto o Direito no se impe pela fora fsica, mas pela obrigatoriedade de suas normas. O DIREITO PENAL DO INIMIGO NO BRASIL A Constituio Federal Brasileira consagra o Estado Democrtico de Direito, em seu art. 1o, destacando-se , dentre os seus fundamentos, a dignidade da pessoa humana. No h, pois, alicerce jurdico para que o Direito Penal do Inimigo finque em solo brasileiro as suas razes venenosas. As diretrizes da poltica criminal desse direito de guerra ferem inmeros princpios constitucionais, afrontando o Estado Democrtico de Direito, sendo, por isso, rechaado pela doutrina dominante. Todavia, no se pode negar que algumas normas do Direito Penal Brasileiro esto tambm contaminadas pelo Direito Penal do Inimigo, como o caso do Regime Disciplinar Diferenciado (art. 52 da Lei n.

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7.210/84); a incomunicabilidade do preso (art. 21 do CPP); a lei do abate de aeronaves (art. 303 da Lei n. 9.614/98) e outras. At antes do advento da Lei n. 11.464/07 era proibida a progresso de regimes em delitos hediondos, o que representava a inocuizao do criminoso, sendo, pois, mais uma manifestao do Direito Penal do Inimigo, mas, atualmente, estes delitos admitem a progresso de regime. Estas normas citadas acima, contudo, no so suficientes para se dizer que reina no Brasil o Direito Penal do Inimigo, pois as garantias processuais encontram-se asseguradas e nenhuma poltica criminal se sustenta validamente fora delas. Vale ainda lembrar que resta a esperana de estas poucas normas virem a ser declaradas inconstitucionais, por evidente atropelamento ao princpio da dignidade da pessoa humana. Por outro lado, na vigncia do estado de defesa e do estado stio, previsto nos arts. 136 e l37 da Constituio Federal, exacerbamse as restries aos direitos de reunio, de sigilo de correspondncia ou de comunicaes telegrficas e telefnicas ,admitindo-se, inclusive, a decretao de priso sem ordem judicial. Trata-se porm, de uma situao extraordinria insuscetvel de transformar o Direito Penal Brasileiro em Direito Penal do Inimigo, porque as principais garantias processuais so mantidas, preservando-se a dignidade da pessoa humana. O mximo que se pode dizer que, durante o estado de defesa e o estado de stio, vigora um Direito Penal do Cidado com sinais acentuados do Direito Penal do Inimigo.