51

4. MECANISMOS PROBATÓRIOS DA DISCRIMINAÇÃO INDIRETA NA

RELAÇÃO DE TRABALHO.

4.1. A PROVA NO ORDENAMENTO JURÍDICO.

O vocábulo prova, no senso comum, é usado para indicar tudo que nos pode
convencer de um fato. No âmbito jurídico, a prova é o meio através do qual as partes levam
ao conhecimento do juiz a verdade dos fatos que elas querem provar como verídicos.
O Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente ao Processo do
Trabalho, nos termos do art. 769 da CLT, dispõe, em seu art. 332, que “todos os meios legais,
bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis
para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa”. (grifo da autora)
Ademais, o art. 852-D da CLT assevera que “o juiz dirigirá o processo com
liberdade para determinar as provas a serem produzidas, considerado o ônus probatório de
cada litigante [...].”(grifo da autora). Insta frisar que o referido artigo está previsto na CLT, na
seção II-A, referente ao rito sumaríssimo, contudo, a doutrina e jurisprudência já é pacífica no
entendimento da sua aplicação aos demais ritos processuais da justiça obreira.
O ordenamento jurídico pátrio não limita as possibilidades de convencimento
do juiz, não há um rol taxativo, haja vista que o Direito busca sempre a verdade real. A única
restrição feita é a exigência de que esses mecanismos probatórios sejam legais e moralmente
legítimos.
Portanto, a prova pode assumir diversas modalidades, ampliando-se o seu
conceito. Neste entendimento, Carlos Henrique Bezerra Leite afirma que “[...] prova, nos
domínios do direito processual, é o meio lícito para demonstrar a veracidade ou não de
determinado fato com a finalidade de convencer o juiz acerca da sua existência ou
inexistência.”1
A real finalidade da prova é formar a convicção do juiz em torno dos fatos
relevantes à relação processual. Percebe-se, portanto, que seu escopo é convencer o julgador
acerca do merecedor do provimento judicial favorável, através de uma decisão justa e
devidamente fundamentada.
O ordenamento jurídico brasileiro adota o princípio do livre convencimento
motivado do juiz, consagrado no art. 131 do CPC e no art. 765 da CLT. O referido princípio

1
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2008, p.554.
 52

concede uma maior liberdade ao julgador, o qual poderá avaliar a prova da maneira que mais
lhe convier. Não há um engessamento acerca dos meios de prova em relação aos quais o juiz
possa se valer para alcançar a verdade dos fatos alegados pela partes. O Direito busca a
verdade real e o juiz é o seu intérprete e aplicador.
O art. 335 do CPC/73 vaticina que “em falta de normas jurídicas particulares, o
juiz aplicará as regras de experiência comum subministrada pela observação do que
ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o
exame pericial.”
Por conseguinte, constata-se que o julgador possui autonomia para escolher os
meios de prova que mais lhe convier e valorá-las de forma discricionária. Obviamente, que tal
conduta deve ser fundamentada e dentro dos parâmetros legais.
Neste diapasão, Chaim Perelman leciona que “o poder de apreciação do juiz,
ao qual cumpre inevitavelmente recorrer quando são vagos os termos da lei, desempenha um
papel essencial quando se trata de evitar as conseqüências iníquas ou socialmente indesejáveis
da lei, em sua aplicação a certos casos particulares.”2
O julgador, no momento da apreciação judiciária, busca a verdade real para o
alcance da mais lídima justiça. Assim, razões não há para limitar-se a apresentação de meios
de provas elencados na lei; primeiro, por este rol não ser taxativo e, segundo, pela busca da
satisfação justa da tutela jurisdicional.
Neste contexto, vale analisar os meios que comprovam a existência da
discriminação indireta na relação laboral. Ela é uma forma de segregação que se reveste de
aparente legalidade e pode se consubstanciar de maneira intencional ou não intencional. Na
primeira, a prova pode ser facilitada por meio de testemunhas ou documentos. A segunda, por
sua vez, possui óbices probatórios consideráveis, razão pela qual o seu enfoque probatório há
que ser dado nos seus efeitos ou resultados.
Assim, em virtude da amplificação dos tipos de prova concedida pelo Código
de Processo Civil, aplicado, na hipótese, de forma subsidiária ao Direito do Trabalho, nos
termos do art. 769 da CLT, a discriminação indireta pode ser provada por todos os meios
legais e morais possíveis.
A discriminação indireta é a forma mais danosa de segregação dos indivíduos,
pelo seu caráter dissimulado e, muitas vezes, não intencional. Portanto, não há razões para a
existência de óbices à sua comprovação, desde que este meio probatório seja legal e moral.

2
PERELMAN, Chaim. Ética e Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 487.
 53

Ressalta-se que a dificuldade na produção da prova da discriminação indireta

não é o mesmo que a sua impossibilidade.
Neste sentido, vale destacar duas formas não usuais, mas legais e morais de
prova da discriminação indireta, quais sejam, a análise do impacto desproporcional da
conduta na sociedade e a estatística.

4.2. A TEORIA DO IMPACTO DESPROPORCIONAL

A discriminação indireta se materializa em práticas, aparentemente legítimas,

mas que desencadeiam impactos nefastos na sociedade.
Em virtude de sua dissimulação, resulta em significativos danos à sociedade,
desarmonizando-a, pois viola o princípio da igualdade. Ademais, encontra óbices em sua
matéria probatória, o que dificulta ainda mais o seu combate.
Assim, os aplicadores do Direito devem transcender as evidências óbvias da
discriminação e aguçar seus sensos críticos, analisando de maneira mais exauriente as
consequências de determinadas condutas, o que lhes conduzirá a constatação da discriminação
indireta, possibilitando a sua coibição.
Nesta conjuntura, surge a teoria do impacto desproporcional como mecanismo
de prova para a constatação da discriminação indireta.

4.2.1. Conceito e origem

O conceito da teoria do impacto desproporcional se perfaz através da análise

das consequências da conduta diferenciadora. Joaquim B. Barbosa Gomes demonstra a sua
filiação ao princípio da proporcionalidade, tal como concebido modernamente na doutrina
como exigência da adequação, necessidade e razoabilidade constitucionais materiais das leis.
Assim, evidencia:
Toda e qualquer prática empresarial, política governamental ou semigovernamental,
de cunho legislativo ou administrativo, ainda que não provida de intenção
discriminatória no momento de sua concepção, deve ser condenada por violação do
princípio constitucional da igualdade material, se em conseqüência de sua
aplicação resultarem efeitos nocivos de incidência especialmente
desproporcional sobre certas categorias de pessoas.3 (grifo da autora)

3
GOMES, Joaquim B. Barbosa. Ação afirmativa & princípio constitucional da igualdade: O Direito como
instrumento de transformação social. A experiência dos EUA. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 24.
 54

A teoria do impacto desproporcional surge como meio probatório da

discriminação indireta. Portanto, esta se consubstancia quando a conduta do discriminador
resulta em um impacto desproporcional na sociedade, quando há um desequilíbrio entre o
meio ambiente de trabalho e o meio social externo.
A análise do impacto que a conduta gera no meio social emergiu como teoria
no Direito Americano. Ela surgiu na década de 70, após o término das políticas de segregação
nos Estados Unidos. Evidenciou-se, mais precisamente, no leading case Griggs v. Duke
Power Co., o qual já foi oportunamente esmiuçado.
No presente caso, a Suprema Corte estadunidense entendeu que a conduta da
empresa ré se revestia numa aparência de legalidade, uma vez que ela apenas exigia dos seus
empregados e candidatos a aprovação em testes de inteligência. Contudo, os negros não
obteriam aprovação nos referidos testes em virtude da política segregacionista em outrora
vivenciada pelo país, limitando seu acesso à educação degradante.
Conclui-se, assim, que os julgadores não obtiveram mecanismos específicos de
prova da discriminação perpetrada pela empresa. Todavia, eles analisaram que a conduta da
demandada gerava impactos nefastos na sociedade, uma desproporcionalidade em relação ao
meio social.
A sociedade americana possuía uma considerável maioria de indivíduos de cor
negra, mas estes estavam impossibilitados de terem acesso ao trabalho em virtude da
exigência de submissão a testes que, de fato, não mediam a sua competência, nem a
produtividade laboral.
Assim, a Suprema Corte Americana passou a atribuir grande importância à
análise do impacto de condutas sobre grupos e indivíduos estigmatizados. Surge, por
conseguinte, a teoria do impacto desproporcional, conhecida no país como disparate impact
doctrine.
Inúmeros preconceitos foram interiorizados e arraigados de diversas formas
nos indivíduos, desencadeando diferentes práticas discriminatórias, consideradas, muitas
vezes, legítimas pela maioria das pessoas. Contudo, deve prevalecer o equilíbrio social e a
valorização do homem, em relação às quais a discriminação, em qualquer de suas formas, não
é compatível.
Portanto, a teoria em comento prioriza a análise do resultado e da lesividade da
conduta e não a sua intenção. Em decorrência de tais práticas, apenas com a análise de seus
resultados, pode-se evidenciar a discriminação.
 55

4.2.2. Meio de prova.

A realidade fática é muito mais díspare do que tutela a ordem jurídica. Assim, a
teoria do impacto desproporcional é de suma relevância para a constatação da discriminação
indireta e seu combate.
Em decorrência das peculiaridades da discriminação indireta, o intérprete do
Direito deve desenvolver sua sensibilidade para detectar a violação do princípio da igualdade,
até mesmo na hipótese da conduta se adequar à lei, que num primeiro olhar demonstra-se
legítimo, mas em cuja aplicação redunda um propósito ilegal de exclusão de certos indivíduos
ou categorias de pessoas.
A teoria do impacto desproporcional é imprescindível para o ordenamento
jurídico brasileiro. Note-se que persiste o mito da democracia entre todos os indivíduos, sem
distinção de raça, cor, sexo, origem, idade, quando, na verdade, o cotidiano está eivado de
práticas discriminatórias, mesmo que de forma não intencional.
Em caráter exemplificativo, ressalta-se que há discriminação quando apenas
estão disponíveis aos negros os Equipamentos de Proteção Individual mais inferiores; quando
é fornecido apenas aos ocupantes de determinado cargo, preenchido por homens, a realização
de curso profissionalizante; quando o acesso dos deficientes físicos ao refeitório só é possível
no seu ambiente mais degradante, dentre outras práticas.
Em face desta situação, observa-se que as condutas estão revestidas de aparente
legalidade. A constatação da discriminação indireta apenas é possível através da análise do
impacto que estas condutas causam na sociedade, o que se torna extremamente relevante, em
virtude da proteção dos indivíduos e da sociedade que o direito objetiva.
Salienta-se que a referida teoria já se vislumbra presente no ordenamento
jurídico pátrio. Toda norma proibitiva, que é positivada, alcança a previsão legal em
decorrência do impacto que a conduta proibida desencadeia na sociedade. Consequentemente,
razão não há para não ser utilizada a referida teoria para combater práticas discriminatórias
que violam o princípio constitucional da igualdade e que, conforme já demonstrado
oportunamente, são proibidas no ordenamento.
Em suma, constata-se que a análise do impacto desproporcional da conduta
discriminatória é meio idôneo para a comprovação da discriminação indireta, devendo ser
aceita como meio de prova para o combate jurisdicional desta.
Joaquim B. Barbosa Gomes, referindo-se a discriminação indireta, assegura
que “nesse caso, a discriminação somente exsurgirá após a análise dos resultados disparatados
 56

obtidos com a aplicação da norma aos casos concretos, os quais apontarão um favorecimento
desproporcional e desarrazoado de um grupo em detrimento de outro."4
Portanto, é por meio da teoria do impacto desproporcional que se pode provar a
existência da discriminação indireta e combatê-la, o que se torna imprescindível em virtude de
seu caráter extremamente danoso à sociedade.
Acrescenta-se que a constatação de que a prática desencadeou um impacto
desproporcional na sociedade, causando-lhe desequilíbrio e discrepâncias, pode ser feita por
diversos mecanismos. Contudo, a estatística é o meio mais eficaz, haja vista sua acentuada
repercussão e conveniência, sendo utilizada em diversas searas como forma de busca pela
verdade real dos fatos.

4.3. A ESTATÍSTICA.

O homem busca, incessantemente, a compreensão do mundo que o circunda.

Portanto, procura meios que possibilitem o alcance de certezas acerca dele ou, ao menos,
indícios da existência delas. Assim, a investigação se torna parte essencial do cotidiano dos
indivíduos.
No exercício da pesquisa, o investigador almeja a conquista de todas as
possibilidades relativas ao tema examinado, com o alcance do mínimo de dúvida, para a busca
efetiva da certeza.
Contudo, a vivência humana está envolta em um dinamismo singular, em uma
significativa variação, tanto em seu aspecto físico quanto social, o que impossibilita o alcance
absoluto das certezas. Platão, ao narrar o Mito da Caverna, já afirmava que a verdade não é
absoluta, ela depende do contexto vivenciado pelo intérprete, das variações ocorridas em seu
redor e dos conceitos que este possui.5
Neste diapasão, emerge a ciência estatística. Ela foi criada com o fito de
fornecer aos indivíduos um mínimo de incerteza no momento da análise de um objeto
específico a ser estudado, para que as informações geradas pudessem se aproximar, de
maneira significativa, da verdade dos fatos. Portanto, ela se tornou imprescindível no
contexto atual.

4.3.1. Conceito e origem

4
GOMES, Joaquim B. Barbosa. Ação afirmativa & princípio constitucional da igualdade: O Direito como
instrumento de transformação social. A experiência dos EUA. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 27.
5
PLATÃO. A República. Traduzido por Albertino Pinheiro. São Paulo: EDIPRO, 2001, p. 171.
 57

A palavra estatística deriva do latim status, que significa ESTADO. Tal origem
se justifica em virtude de a estatística envolver, no princípio, a compilação de dados e gráficos
que descreviam vários aspectos de um estado ou país, com objetivos militares, tributários, de
recenseamentos, dentre outros.
Na antiguidade, a estatística era utilizada de maneira ainda incipiente,
mormente, para a contagem populacional com o escopo de serem obtidas informações acerca
dos habitantes, riquezas e poderio militar dos povos, para o efetivo controle governamental.
Na Idade Média, a difusão de doenças endêmicas e o crescimento desordenado
dos povos, o que poderia afetar significativamente o poderio militar e político de qualquer
nação, incentivaram a utilização da estatística para o armazenamento de informações sobre
batizados, casamentos e funerais.
Em virtude do desenvolvimento econômico dos séculos XVI e XVIII, as
nações, com aspirações mercantilistas, começaram a coletar informações estatísticas
referentes a variáveis econômicas tais como: comércio exterior, produção de bens e de
alimentos.
Hodiernamente, parte significativa das informações propaladas pelos meios de
comunicação provém de pesquisas e estudos estatísticos, objetivando proporcionar aos
indivíduos uma maior certeza e segurança em relação ao mundo que o circunda.
Portanto, constata-se que a estatística é uma ciência indispensável para a
análise do contexto sócio-político e econômico no qual se encontram os indivíduos e sua
compreensão, possibilitando a aquisição segura de seus índices.
A Escola Nacional de Ciências Estatísticas – ENCE, vinculada ao Instituto
Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE é um órgão do Governo Federal brasileiro que
trata da estatística no âmbito nacional. Ela assim a conceitua:
O que modernamente se conhece como Ciências Estatísticas, ou simplesmente
Estatística, é um conjunto de técnicas e métodos de pesquisa que entre outros
tópicos envolve o planejamento do experimento a ser realizado, a coleta qualificada
dos dados, a inferência, o processamento, a análise e a disseminação das
informações.6

Assim, constata-se que a estatística é uma ciência que abarca todo o

processamento de busca da verdade, desde o planejamento de uma pesquisa, envolvendo a
coleta de dados e observação de resultados obtidos em experimentos ou levantamentos, até a

6
ESCOLA NACIONAL DE CIÊNCIAS ESTATÍSTICAS. O que é Estatística. Disponível em:
<http://www.ence.ibge.gov.br/estatistica/default.asp>. Acesso em: 15/10/2009.
 58

organização, descrição, resumo dos dados e a avaliação do pesquisador, culminando no

alcance de um índice significativamente próximo à realidade, dando uma segurança ao
avaliador.
A estatística é uma ferramenta através da qual se observa as partes e chega-se a
conclusões sobre o todo, o qual se quer compreender. E esta compreensão é oriunda de uma
fonte segura, visto que a estatística se preocupa com cada detalhe apresentado, com cada
característica do objeto pesquisado, realizando uma coleta e avaliação qualificada dos dados e
das amostras pesquisadas.
Em virtude da análise segura da estatística e da necessidade humana do alcance
das certezas, os métodos estatísticos estão sendo utilizados em diversos ramos do
conhecimento humano. A estatística é uma ciência multidisciplinar, propiciando aos
indivíduos o conhecimento geral e seguro do mundo que o circunda.
A ENCE acrescenta:
O desenvolvimento e o aperfeiçoamento de técnicas estatísticas de obtenção e
análise de informações permite o controle e o estudo adequado de fenômenos, fatos,
eventos e ocorrências em diversas áreas do conhecimento. A Estatística tem por
objetivo fornecer métodos e técnicas para lidarmos, racionalmente, com situações
sujeitas a incertezas. 7

Em caráter exemplificativo, observa-se que os métodos estatísticos vêm sendo

utilizados no aprimoramento de produtos agrícolas, no desenvolvimento de equipamentos
espaciais, no controle do tráfego, na previsão de surtos epidêmicos, no combate à determinada
doença, bem como na constatação de disparidades sociais e seu combate.
A estatística permite identificar situações críticas e, conseqüentemente,
propiciar o seu controle, desempenhando papel crucial no estudo dos fatos e compreensão da
realidade humana. Ela é responsável pelo desenvolvimento científico em geral.
Para além da aplicabilidade da estatística nas ciências naturais, na medicina, na
agronomia e na economia, a estatística constitui um suporte de cientificidade para as ciências
humanas e sociais. Por conseguinte, as ciências como a sociologia, a psicologia, a história, a
pedagogia e o direito têm se beneficiado do significativo aprimoramento da estatística e do
aumento de credibilidade pública da sua utilização.
Os métodos estatísticos modernos formam uma mistura de ciência, tecnologia,
e lógica com o objetivo basilar de que os problemas das várias áreas do conhecimento

7
ESCOLA NACIONAL DE CIÊNCIAS ESTATÍSTICAS. O que é Estatística. Disponível em:
<http://www.ence.ibge.gov.br/estatistica/default.asp>. Acesso em: 15/10/2009.
 59

humano, sem distinção, sejam investigados e solucionados, com o mínimo de incerteza

possível.
Com a velocidade que a informação vem adquirindo hodiernamente, a
estatística passou a ser uma ferramenta essencial na produção e atuação do conhecimento, nas
suas diversas searas.
Edson Marcos Leal Soares Ramos, referindo-se a estatística e ao seu caráter
multifacetário, afirma:
Ela é uma ciência multidisciplinar, que permite a análise estatística de dados de um
físico. Poderia também ser usada por um economista, agrônomo, químico, geólogo,
matemático, biólogo, sociólogo psicólogo e cientista político. De fato, a estatística
tem sido utilizada na pesquisa científica para a otimização de recursos econômicos,
para o aumento da qualidade e produtividade, na otimização em análise de decisões,
em questões judiciais, previsões e em muitas outras áreas. 8

Em suma, contata-se que a estatística é uma ciência que propicia aos

indivíduos o alcance a verdade dos fatos. Portanto, se baseia na coleta segura de dados e
análise profunda dos fatos, servindo de fundamento para a compreensão e tomada de decisões
nos diversos campos do conhecimento humano, o que demonstra a sua credibilidade e
importância social.
Conforme afirma a ENCE, “[...] as informações estatísticas são concisas,
específicas e eficazes, fornecendo assim subsídios imprescindíveis para as tomadas racionais
de decisão.”9 Portanto, a estatística pode, sem dúvida, servir como meio de prova para
caracterizar a discriminação indireta e, por conseguinte, legitimar o seu combate numa
possível decisão judicial.

4.3.2. A idoneidade da prova estatística

A ciência estatística objetiva o alcance máximo da certeza em relação ao abjeto

estudado. Portanto, utiliza-se de dados seguros, de métodos eficientes, de uma quantidade
significativa de informações, do processamento qualificado dos dados, buscando o menor
risco de erro possível. Assim, é uma ciência de significativo respaldo, com uma relevância
ímpar no contexto atual de incertezas.
Em caráter exemplificativo, tem-se que os índices da inflação, de emprego e
desemprego, de mortalidade, de educação, de perspectiva de vida, de pobreza e concentração
8
RAMOS, Edson Marcos Leal Soares. Opinião. Disponível em:
<http://www.ufpa.br/beiradorio/arquivo/Beira21/opiniao.html>. Acesso em: 15/10/2009.
9
ESCOLA NACIONAL DE CIÊNCIAS ESTATÍSTICAS. As aplicações da estatística. Disponível em:
<http://www.ence.ibge.gov.br/estatistica/aplicacoes.asp>. Acesso em: 15/10/2009.
 60

de renda, divulgados e analisados pela mídia, são reflexos da aplicação da estatística no nosso
cotidiano. Todos esses índices propiciam aos governantes indícios acerca da realidade do país
e, por conseguinte, embasam a criação e aplicação de medidas sociais e políticas, com o
escopo de trazer o equilíbrio social e atenuar as discrepâncias entre os indivíduos.
A estatística revela um retrato da sociedade, fornecendo as evidências
necessárias à implementação e ao controle de políticas de desenvolvimento viáveis e efetivas.
Ela identifica, cientificamente, os problemas sociais oriundos da concentração de renda, das
marginalizações, da discriminação, dentre outros, fornecendo meios para o alcance da
harmonização social.
Em virtude da significativa indispensabilidade da estatística no contexto atual,
a Organização das Nações Unidas juntamente com a Comissão Européia, a Organização para
a Cooperação Econômica e o Desenvolvimento, o Fundo Monetário Internacional e o Banco
Mundial, percebendo a importância da estatística para o mundo, fundaram, em novembro de
1999, a Parceria em Estatística para o Desenvolvimento no Século 21 (PARIS21).
Esta parceria objetiva desenvolver uma cultura baseada em evidências e
implementação de políticas que servem para melhorar a governabilidade e a eficácia do
governo em reduzir a pobreza e alcançar os Objetivos de Desenvolvimento do Milênio.10
A PARIS21 é uma parceria internacional que promove um uso mais adequado
de dados estatísticos a fim de reduzir a pobreza e cumprir os Objetivos de Desenvolvimento
do Milênio. Para ela, sem dados de base e sem informações sobre as tendências, é difícil
engrenar uma estratégia de desenvolvimento com objetivos bem definidos.
Os dados estatísticos fornecem uma base sólida acerca daquilo que se pretende
provar. As organizações modernas estão se tornando cada vez mais dependentes de dados
estatísticos para obter informações essenciais sobre seus processos de trabalho e
principalmente sobre a conjuntura econômica e social.
O Ministro do Planejamento e Desenvolvimento Nacional da Quênia,
referindo-se à importância da estatística, afirma:
Um componente essencial de qualquer programa de desenvolvimento são os dados.
Sem dados, os esforços de um país no sentido de planear o crescimento e o bem-
estar futuros da sua população não têm como estar fincados na realidade e, por
conseguinte, podem ser gravemente prejudicados11

10
Disponível em < http://www.paris21.org/pages/about-paris21/presentation/presentation/>. Acesso
em16/10/2009.
11
Apud PARCERIA EM ESTATÍSTICA PARA O DESENVOLVIMENTO NO SÉCULO 21. Avaliar a
redução da pobreza: a importância da estatística no desenvolvimento mundial. Disponível em:
<http://www.paris21.org/documents/2575.pdf.>. Acesso em 16/10/2009.
 61

Ante todo o exposto, constata-se, claramente, que a estatística é indispensável

no contexto atual, sendo fonte segura de conhecimento para a compreensão e atuação humana
no mundo circundante.
Desta forma, a ciência estatística pode se enquadrar como meio de prova
idôneo para a solução de conflitos em qualquer das searas jurídicas, mormente, quando não há
outro mecanismo probatório mais eficaz ou de fácil constatação. É o que ocorre na hipótese
da discriminação indireta.
Conforme já explicitado, a discriminação indireta é uma forma sutil de
discriminação, materializada através de práticas aparentemente legítimas, mas que
desencadeia nefasto desequilíbrio na sociedade. Portanto, é de difícil comprovação. Mas esta
não é impossível. Pinho Pedreira defende que “tal prova pode ser produzida simplesmente por
meio de estatística”.12
A análise estatística pode trazer dados seguros acerca da evidência da prática
discriminatória. Por exemplo, ao ser constatada, por meio da estatística, a presença de
percentual significativo de negros numa sociedade, pode-se avaliar quais são os impactos
sociais da conduta de um empregador que possui número ínfimo de empregados negros, para
que seja identificado se houve a discriminação.
Joaquim Barbosa Gomes, avaliando a significância dos dados empíricos como
mecanismo probatório da discriminação indireta afirma:
Dados empíricos, às vezes de simples constatação, são suficientes para demonstrar a
existência dessa modalidade de discriminação. Dentre esses, o mais intuitivo e
eficaz é a chamada disparidade estatística. Elemento de análise de extrema eficácia
na aferição da discriminação na discriminação e nas relações de emprego, a
disparidade estatística consiste basicamente em demonstrar a ausência ou a sub-
representação de certas minorias em determinados setores de atividade. 13

Portanto, salienta-se que a estatística propicia a análise do contexto no qual se

insere determinado indivíduo ou classe em contraposição com o mercado de trabalho que o
rodeia, avaliando as disparidades ocorridas entre eles. A identificação destes dados possibilita
a constatação segura da existência ou não da discriminação indireta.
Para uma maior compreensão, exemplifica-se: a observação estatística de um
contexto pode levar à conclusão de que há uma média de 70% de mulheres vivendo naquele
ambiente, contudo, um determinado empregador possui uma quantidade insignificante de 5%

12
SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. A discriminação indireta. Revista da Academia de Letras Jurídicas da
Bahia. a. 3, n. 4. Salvador, p. 70, jan./dez., 2000.
13
GOMES, Joaquim B. Barbosa. Ação afirmativa & princípio constitucional da igualdade: O Direito como
instrumento de transformação social. A experiência dos EUA. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 31.
 62

de empregadas mulheres, em uma ambiente de trabalho composto por mais de 1.000 obreiros.
Por conseguinte, constata-se que a conduta do empregador, mesmo que não intencional,
desencadeia um impacto desproporcional na sociedade, haja vista que a maioria da população
daquele contexto está sendo preterido pelo empregador. Este impacto desproporcional apenas
pode ser provado com esta análise estatística.
Ressalta-se que a estatística que serve de prova para a discriminação indireta
não é aquela baseada numa análise empírica leviana ou descompromissada, tampouco
referente a dados que apresentem diferenças irrelevantes entre o contexto social e o ambiente
de trabalho do contratante, que não gerem um efetivo impacto inverso na sociedade.
A estatística, a qual figura como mecanismo probatório da referida
discriminação, é aquela pautada em dados seguros, numa análise exaustiva do contexto social
e da necessidade real do contratante em manter o seu quadro laboral naquelas condições
díspares. Ademais, leva-se em consideração a dimensão do contratante e a sua atividade
laboral, bem como, as características dos indivíduos do contexto avaliado.
Analisa-se o elemento estatístico juntamente com os demais fatores sócio-
político e econômico do contexto avaliado. Há um estudo seguro e responsável, respaldado na
busca pelo mínimo de incerteza e na análise dos demais fatores existentes e do dinamismo
humano.
Assim sendo, o alcance de dados estatísticos, realizado através de estudos
confiáveis, seguros e compromissados conduzem a quase totalidade da certeza do resultado
alcançado, com uma margem ínfima de erros. Logo, é meio idôneo para provar a existência da
discriminação indireta.
No Brasil, não há uma previsão expressa da possibilidade de ser utilizada a
estatística como mecanismo probatório da discriminação indireta. Mas permite esta utilização
de maneira implícita, seja com a presença de um conceito amplo de prova, seja com a
valorização da estatística nas diversas ciências.
Corroborando com este pensamento, Maurício Correia de Mello afirma que “o
fato de não existir em nosso País nenhuma orientação expressa nesse sentido não impede que
a estatística também seja usada aqui como meio de prova pois, evidentemente, as estatísticas
produzidas pelos órgão oficiais são idôneas e não há ilicitude na sua utilização.”14
Imperioso ressaltar que, no Brasil, há inúmeros dados estatísticos que
demonstram a existência da discriminação no ambiente de trabalho, seja em relação ao sexo, a

MELLO, Maurício Correia de. A Prova da Discriminação por maio da Estatística. Revista do Ministério
14

Público do Trabalho. a. XVIII, n. 36, São Paulo, p. 64, setembro, 2008.

 63

cor, a idade, a nacionalidade. Contudo, não há evidências empíricas que apontem a sua
inexistência. Assim, parece prudente ser levado em consideração a presença desses dados
estatísticos e observar, de maneira mais aprofundada, a sua relevância e fidelidade em face da
realidade circundante.
Na esteira deste entendimento, vale colacionar a reflexão de Daniel Sarmento:
O que ainda não existe no país, e deve ser estimulado, é a cultura de análise
empírica, inclusive estatística, sobre a forma de aplicação de normas aparentemente
neutras do ponto de vista étnico-racial, mas que são freqüentemente empregadas de
forma não-igualitária, em desfavor dos negros. Os resultados obtidos nessas coletas
de dados possibilitarão, em muitos casos, não apenas a punição dos culpados e a
reparação dos danos materiais e morais infligidos às vítimas das discriminações. 15

A estatística é uma ciência que busca a certeza, pautando-se num mínimo

possível de erros, os quais sempre existirão, pelo próprio dinamismo social, o que é inevitável
em qualquer ciência. Contudo, a existência desta margem de erros não desqualifica ou impede
o uso da estatística como meio de prova da discriminação indireta, pois ela é comum em todas
as ciências. Este erro pode ser matéria de defesa, sendo alegado pela parte demandada, não
impossibilitando, por conseguinte, o uso da estatística como meio de prova.
Consoante enfatiza Maurício Correia de Mello:
Qualquer prova será insegura, até certo ponto. A tentativa no processo judicial,
como em qualquer outro processo decisório, é adotar a melhor decisão possível, com
base na realidade conhecida, que deve estar o mais próximo possível da verdade
absoluta, mas não a substitui. [...] Sejam as provas testemunhais, documentais ou
científicas (balística, estatística, biológica, matemática, antropológica, sociológica
ou qualquer outra área do conhecimento), sempre haverá uma parcela de
incerteza, o que não pode impedir a tomada de decisões.16 (grifo da autora)

A ciência estatística é indispensável para a física, para as ciências sociais, para

a medicina, para o desenvolvimento da informática e da tecnologia. Por que, então, não seria
idônea como meio de prova para a ciência jurídica? A estatística é referência para a tomada de
decisões a respeito da vida, da sua manutenção e da morte dos indivíduos. Desta forma, não
há razões para que ela não possa servir de fundamento para as decisões referentes a
discriminação no ambiente de trabalho, mormente, quando ela é indireta e de difícil
comprovação.
Giza-se que o CPC, aplicado subsidiariamente ao Processo do Trabalho, prevê,
em seu art. 332, que todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não
especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a
15
SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional e Igualdade Étnico-Racial. In: PIOVESAN, Flávia; SOUZA,
Douglas Martins de (coord.). Ordem Jurídica e Igualdade Étnico-Racial. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p.
71.
16
MELLO, Maurício Correia de. A Prova da Discriminação por maio da Estatística. Revista do Ministério
Público do Trabalho. a. XVIII, n. 36, São Paulo, p. 68, setembro, 2008.
 64

ação ou a defesa. Portanto, conforme exaustivamente demonstrado, a estatística é meio legal e

moral de prova, sendo, por conseguinte, idôneo para provar a discriminação indireta. Caso
contrário, a discriminação indireta continuará existindo, trazendo danos irreparáveis à
sociedade, pelos simples fato de haver um apego exacerbado ao que é óbvio e por ela ser
considerada sutil e complexa demais para ser combatida de maneira contundente.
Nos dizeres de Firmino Alves Lima, a estatística “é um dos mais poderosos
instrumentos na avaliação de atitudes discriminatórias, principalmente quando são
investigadas situações de discriminação por efeito adverso.”17
Portanto, há que ser enfatizado que a estatística é meio efetivo de prova da
discriminação indireta, principalmente, quando esta se consubstancia de maneira não
intencional, hipótese em que são dificultados outros mecanismos probatórios.

4.3.2.1. A prova estatística no âmbito estrangeiro e supranacional

Malgrado não haver, no Brasil, uma previsão expressa da possibilidade da

utilização da estatística como mecanismo probatório da discriminação indireta, o mesmo não
ocorre em diversos outros países e em organismos supranacionais, o que comprova ainda mais
a sua idoneidade como meio de prova.
Os Estados Unidos da América foram pioneiros na utilização da ciência
estatística como fundamento para a constatação da discriminação indireta.
O Civil Rigths Act, criado em 1964, em seu Título VII, previu a existência de
uma Comissão de Igualdade de Oportunidade de Emprego (Equal Employment Opportunity
Commission – EEOC). Esta foi criada em 02 de julho de 1965, com o escopo de acabar com
qualquer forma de discriminação do emprego. Portanto, apegou-se na prova estatística para
fundamentar o combate a discriminação, mormente, a indireta, por compreender que esta é de
difícil comprovação e a ciência estatística é um mecanismo probatório idôneo.18
Diante desta previsão, as decisões judiciais americanas passaram a utilizar a
estatística como instrumento de prova da discriminação indireta, combatendo a sua prática.
Conforme preleciona Joaquim Barbosa Gomes:
Nos Estados Unidos, partiu inicialmente do Governo Federal, através da EEOC
(Equal Employment Opportunity Commission), a iniciativa de levar em conta o
critério estatístico como instrumento de aferição e de subseqüente tentativa de
solução dos problemas de discriminação em matéria de emprego. Ulteriormente,
também as Cortes Federais passaram a fazer uso desse instrumento de análise, tendo
17
LIMA, Firmino Alves. Mecanismos antidiscriminatórios nas relações de trabalho. São Paulo: LTr, 2006, p.
207.
18
Dados coletados no site oficial da EEOC, <http://www.eeoc.gov/>.
 65

a Corte de Apelação do 10º Circuito sido a pioneira na matéria, ao declarar

expressamente, por ocasião do julgamento do caso Jones V. Lee Way Motor Freight,
nos anos 60, o seguinte: “em ações de discriminação racial, as estatísticas sempre
provam muito mais do que depoimento de várias testemunhas, e os tribunais devem
dar-lhes os devidos efeitos”19

A Comunidade Européia, por sua vez, no mesmo sentido de adotar a estatística

como meio de prova da discriminação, estabeleceu sua previsão na Directiva n. 2000/43. Esta
foi criada em junho de 2000 com o objetivo de aplicar o princípio da igualdade de tratamento
entre as pessoas, sem distinção de origem racial ou étnica.
Em suas considerações, ela estabelece:
(15) A apreciação dos factos dos quais se pode deduzir que houve discriminação
directa ou indirecta é da competência dos órgãos judiciais, ou outros órgãos
competentes, a nível nacional, de acordo com as normas ou a prática do direito
nacional. Essas normas podem prever, em especial, que a determinação da
discriminação indirecta se possa fazer por quaisquer meios de prova, incluindo os
estatísticos. (grifo da autora)

Portanto, evidencia-se que a Comunidade Européia prevê, de maneira expressa,

a possibilidade de se fazer uso da ciência estatística para a comprovação de qualquer forma de
discriminação, seja esta direta ou indireta, o que demonstra o avanço deste ordenamento
jurídico.
Um organismo supranacional de significativa relevância é a Organização
Internacional do Trabalho – OIT. Ao analisar a existência da discriminação na conjuntura
atual, ela pontua algumas estratégias para seu combate, dentre as quais, estabelece:
Uma dessas estratégias, a mais efetiva e talvez a mais eficaz, é a utilização do dado
estatístico como prova primeira da existência de desigualdades raciais. O dado
estatístico sobre desigualdades raciais é um elemento poderoso para questionar
argumentos racistas que explicam a ausência de negros em determinadas ocupações,
profissões ou posições sociais devido a uma suposta “inferioridade natural” desse
grupo.20 (grifo da autora)

Ante o exposto, dúvidas não restam acerca da aplicação estrangeira e

supranacional da estatística como mecanismo indispensável e eficaz para a comprovação da
discriminação no ambiente de trabalho. Assim, não há razões para acreditar que este meio
probatório não se aplica ao ordenamento jurídico brasileiro, inclusive, em decorrência da
significativa importância que a ciência estatística possui no contexto atual brasileiro.

19
GOMES, Joaquim B. Barbosa. Ação afirmativa & princípio constitucional da igualdade: O Direito como
instrumento de transformação social. A experiência dos EUA. Rio de Janeiro: Renovar, 200, p. 32.
20
OIT, Manual de capacitação e informação sobre gênero, raça, pobreza, e emprego: guia para o leitor. Módulo
2 – A questão racial, pobreza, e emprego no Brasil: tendências, enfoques e políticas de promoção de igualdade.
Brasília: OIT, 2005, p. 20. Disponível em <http://www.oitbrasil.org.br/info/downloadfile.php?fileId=168>.
Acesso em 25.09.2009.
 66

4.3.2.2. A prova estatística no Brasil

Conforme já exaustivamente delineado, a estatística é uma ciência

indispensável para a compreensão do universo, buscando o alcance da certeza, através da
análise segura de dados. Ela é imprescindível em todos os ramos científicos e para todos os
indivíduos. No Brasil, por conseguinte, não seria diferente.
O contexto atual brasileiro revela a utilização da estatística em diversos
aspectos, tornando-a base para a tomada de decisões políticas, na implementação de políticas
públicas, na aplicação de recursos humanos e financeiros, para o combate das mazelas sociais.
Neste sentido, pode-se enumerar algumas situações de uso acentuado da estatística no
cotidiano brasileiro.
A Portaria nº 1.740/99 do Ministério do Trabalho e Emprego determina, em
seu art. 1º, que o empregador informe a raça/cor do empregado na declaração da Relação
Anual de Informações Sociais – RAIS e no Cadastro Geral de Empregados e Desempregados –
CAGED, da mesma forma que declaram sexo, cargo e salário .
Salienta-se que esta informação é obrigatória ao empregador e está dentro de
um Programa Contra a Discriminação no Trabalho, pois é através da coleta desses dados que
pode ser constatada a presença ou não da discriminação no ambiente de trabalho.
Evidencia-se, consequentemente, que há uma preocupação acentuada do Brasil
com o combate à discriminação, tendo a estatística como seu companheiro inseparável.
A RAIS e a CAGED são registros oficiais realizados pelas empresas e contêm
informações sistemáticas sobre os trabalhadores.
Instituída pelo Decreto no 76.900/75, a RAIS é um registro administrativo de
responsabilidade do Ministério do Trabalho e Emprego, criado com fins fiscalizadores,
operacionais e estatísticos. Os dados apresentados por ela são coletados pelo poder público,
objetivando estimular o debate sobre os temas analisados.
Tal avaliação propicia o desenvolvimento de diagnósticos e elaboração de
políticas públicas, objetivando conceder iguais oportunidades de inserção dos trabalhadores
no mercado de trabalho e, por conseguinte, contribuir para a redução das desigualdades sócio-
econômicas existentes.
Dados coletados da RAIS mostram que, em 2008, o número de vínculos
empregatícios declarados como brancos representava 62,32% do estoque de empregos
 67

existente em 31 de dezembro. Em contrapartida, os trabalhadores declarados como pardos

obtiveram a participação na ordem de 27,31%, e aqueles declarados como negros, 5,26%.21
O Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE realiza o programa de
Pesquisa Mensal de Emprego (PME). Em março de 2009, uma pesquisa relacionada a cor/raça
revelou diferenças significativas entre os trabalhadores que se declaram brancos e os que se
declaram negros ou pardos. A taxa de desemprego dos negros ou pardos (10,1%) foi maior
que a dos brancos (8,2%). Além disso, o atual rendimento médio dos trabalhadores negros ou
pardos (R$ 847,71) é quase metade do que percebem os brancos (R$ 1.663,88).22
Outro dado relevante se refere às estatísticas relacionadas aos portadores de
necessidades especiais. Segundo censo realizado em 2000, pelo IBGE, há 14,5% de
portadores de necessidades especiais no Brasil.23 Contudo, os dados da RAIS de 2008 indicam
que existem 323,2 mil empregos declarados como portadores de necessidades especiais no
mercado de trabalho formal24. Ora, numa população de aproximadamente 180.000.000 de
brasileiros, o número de portadores de necessidades especiais laborando é ínfimo em relação à
totalidade desta população especial, o que ratifica a prática discriminatória.
Acrescenta-se, ademais, que, de acordo com dados coletados da Pesquisa
Mensal de Emprego do IBGE, a escolaridade das mulheres é mais alta que a dos homens.
Entre as mulheres trabalhadoras, 51,3% possuíam 11 anos ou mais de estudo em janeiro de
2003, contra 59,9% em janeiro de 2008. Entre os homens, esses mesmos níveis de
escolaridade eram de 41,9% e 51,9%, respectivamente, nos meses de janeiro de 2003 e de
2008. Contudo, apesar de mais capacitadas, em janeiro de 2008, a taxa de desocupação entre
as mulheres foi de 10,1% e de 6,2% entre os homens 25. Portanto as mulheres não estão sendo
avaliadas por seu potencial, mas estão sendo excluídas em decorrência de sua condição de
mulher.
Desta forma, observa-se que os dados estatísticos seguros fornecem a
constatação da presença de práticas discriminatórias no Brasil, o que deve ser combatido. Os
21
MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. Características do Emprego Formal segundo a
Relação Anual de Informações Sociais – 2008. Disponível em:
<http://www.mte.gov.br/pdet/arquivos_download/rais/resultado_2008.pdf>. Acesso em 06.11.2009.
22
INSTUTUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATÍSTICA. Ganhos de pretos e pardos são metade dos
trabalhadores do que percebem os brancos. Disponível em:
<http://www.ibge.gov.br/espanhol/presidencia/noticias/noticia_visualiza.php?id_noticia=1370&id_pagina=1> .
Acesso em 06.11.2009.
23
INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATTÍSTICA. Censo Demográfico 2000. Disponível em:
<ftp://ftp.ibge.gov.br/Censos/Censo_Demografico_2000/populacao/Brasil/>. Acesso em 06.11.2009.
24
MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. op. cit., loc. cit.
25
INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATTÍSTICA. Mulheres com nível superior recebem
60% do rendimento dos homens. Disponível em:
<http://www.ibge.gov.br/home/presidencia/noticias/noticia_visualiza.php?id_noticia=1099&id_pagina=1>.
Acesso em 06.11.2009.
 68

referidos dados servem de base para o governo federal realizar políticas públicas de atenuação
das diferenciações, intervindo no contexto sócio-econômico brasileiro. Portanto, são cruciais
para o desenvolvimento do país. Do mesmo modo, entende-se plausível e imprescindível a
utilização dos dados estatísticos pelo Poder Judiciário, como meio de prova da discriminação
indireta.
Conforme leciona Maurício Correia de Mello, “a questão da discriminação
pode ser bem mais simples do que parece, bastando para ao menos minorá-la uma mudança
de enfoque jurídico-científico.”26
Em suma, a discriminação indireta poderá ser provada através de diversos
mecanismos probatórios, como a prova testemunhal, a prova documental. Mas, mormente,
pela estatística e pela teoria do impacto desproporcional, são apresentadas inúmeras hipóteses
de diferenciação ilegítima, evidenciando a disparidade entre o ambiente de trabalho e o
contexto social que o circunda.
Portanto, elas são mecanismos probatórios idôneos para a evidência da
discriminação indireta e seu consequente combate na esfera de todos os poderes públicos,
principalmente, quando ela se perfaz mediante práticas não intencionais, dificultando a sua
prova.

4.4. O ÔNUS DA PROVA.

Ultrapassada a evidência dos inúmeros mecanismos probatórios que podem ser

utilizados para a comprovação da discriminação indireta, mormente a teoria do impacto
desproporcional e a estatística, passa-se a análise do ônus da prova da referida prática
discriminatória.
De acordo com o art. 818 da CLT, “a prova das alegações incumbe à parte que
as fizer.” O art. 333 do CPC, por sua vez, aplicado subsidiariamente a justiça do trabalho, nos
termos do art. 769 da CLT, dispõe que o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato
constitutivo do seu direito e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou
extintivo do direito do autor.
O direito fundamental à igualdade está previsto de maneira expressa na Carta
Magna, em seu art. 5º, sendo objetivo fundamental da República Federativa do Brasil o
combate a qualquer forma de discriminação. Portanto, a noção de justiça pressupõe a
MELLO, Maurício Correia de. A Prova da Discriminação por maio da Estatística. Revista do Ministério
26

Público do Trabalho. a. XVIII, n. 36, p. 68, São Paulo, setembro, 2008.

 69

aplicação da igualdade. Recai, por conseguinte, sobre a direito à igualdade, uma presunção
iuris tatum, cabendo prova em contrário, visto que possibilita-se a diferenciação legítima.
Assim, a regra geral é que os contratantes tratem seus trabalhadores de maneira
equânime, devendo apresentar um fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do
trabalhador de ser tratado de maneira igualitária.
Desse modo, observa-se que basta que o trabalhador demonstre que houve uma
efetiva diferenciação no ambiente de trabalho, mesmo que seja um mero indício, para que
recaia em face do contratante o ônus de provar a legitimidade da referida diferenciação.
Este é o entendimento da súmula 06 do TST, inciso VIII, que assevera que “é
do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação
salarial.”
A pessoa considerada discriminada deverá apresentar fatos que permitam deduzir
“indícios racionais” de discriminação fundada em sexo e o empregador deverá
destruir a presunção, apresentando o motivo capaz de justificar o tratamento
desigual. Exigir-se prova cabal da discriminação ou da intenção de discriminar,
inviabiliza o reconhecimento da igualdade de oportunidades e de tratamento no
emprego.27

A inversão do ônus da prova, por conseguinte, é um fator importante para a

defesa dos direitos dos trabalhadores em juízo, haja vista que esses são, em sua grande
maioria, presumidamente hipossuficientes.
Diante desta característica, constata-se a semelhança entre o trabalhador e o
consumidor, o que conduz a ilação da possibilidade de aplicação subsidiária do Código de
Defesa do Consumidor - CDC ao processo do trabalho.
O art. 8º da CLT dispõe que a Justiça do Trabalho, na falta de disposições
legais ou contratuais, poderá decidir utilizando a jurisprudência, a analogia, a equidade e
outros princípios e normas gerais de direito, de maneira que nenhum interesse de classe ou
particular prevaleça sobre o interesse público. Neste mesmo sentido, o art. 769 da CLT
possibilita a aplicação subsidiária do direito comum nos casos em que a Consolidação for
omissa e quando compatível com a legislação obreira.
Por óbvio, dúvidas não restam acerca da possibilidade de aplicação do CDC à
justiça obreira, quando esta for omissa e se fizer necessário. Afinal, o direito laboral e o
consumerista apresentam o mesmo alicerce fundamental, qual seja a hipossuficiência de uma
das partes.
O CDC vaticina, em seu art. 6º, inciso VIII, que é direito do consumidor “a
facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu
27
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 5. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2009, p. 1132.
 70

favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for
ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”. (grifo da autora)
Na relação obreira, a hipossuficiência é corolário lógico do contrato de
trabalho. Portanto, vislumbra-se a possibilidade da inversão do ônus da prova quando o
julgador entender relevante. Carlos Henrique Bezerra Leite assevera que “atualmente, parece-
nos não haver mais dúvida sobre o cabimento da inversão do ônus da prova nos domínios do
direito processual do trabalho.”28
Na seara da discriminação indireta, evidencia-se que deverá ser declarada a
inversão do ônus da prova, para que o contratante prove que não há a disparidade ilegítima,
em virtude do direito à igualdade do trabalhador ser a regra e por haver autorização legal para
esta inversão.
Ademais, acrescenta-se que outro argumento plausível fundamenta a aplicação
da inversão do ônus da prova numa lide, na qual se aduz a discriminação indireta. É o
chamado princípio da aptidão para a prova. Por ele, o ônus de produzir a prova deve ser
atribuído a quem tem os meios para fazê-lo, independentemente de se tratar de fato
constitutivo, modificativo, impeditivo ou extintivo do direito da outra parte.
Na relação laboral, o contratante, de regra, possui uma enorme vantagem na
capacidade de produção de provas sobre atitudes discriminatórias, principalmente quando esta
é indireta. Ele é o detentor da documentação relativa aos vínculos obreiros que compõe seu
ambiente de trabalho, tendo acesso a dados fundamentais para o deslinde da querela, os quais
pode dispor ou omitir em juízo sem a ciência da parte contrária. Além disso, o contratante tem
maior condições de angariar testemunhas e poder econômico para se cercar de inúmeros
mecanismos probantes.
O contratante discriminado possui significativos óbices na produção da prova
da prática discriminatória, seja pela dificuldade de acesso a documentos e a testemunhas, seja
pela própria situação humilhante e hipossuficiente na qual se encontra. Tal exigência fere,
inclusive, o direito fundamental de acesso à justiça.
Portanto, defende-se que o onus probandi deve ser dirigido a quem possui
condições de satisfazê-lo. Na discriminação indireta, é evidente que a parte discriminada
possui condições limitadas de provar a conduta discriminatória, devendo o ônus probatório
recair sobre o suposto discriminador.
Em relação ao tema, Firmino Alves Lime afirma:

28
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2008, p.562.
 71

Exigir da parte mais fraca a prova da discriminação, ainda mais de forma cabal e
irrefutável [...], chega a ser cruel para a parte que foi vítima de discriminação.
Importa em denegação do acesso à própria justiça por um aspecto formal da
legislação instrumental e vem a ser um mecanismo de perpetuação das
discriminações existentes neste país, caracterizado por tantas diferenças sociais.29

O próprio TST já tem entendido, de maneira categórica, ser possível a inversão

do ônus da prova em situações específicas, incidindo uma presunção iuris tantun das
alegações do empregado. É o que se depreende da análise das súmulas 212 30 e 33831, editadas
pelo Tribunal em comento.
Na esteira deste entendimento, imperioso destacar que inúmeros ordenamentos
jurídicos internacionais possibilitam a inversão do ônus da prova na hipótese de lide
envolvendo discriminação indireta.
No direito positivo estrangeiro, atente-se para o art. 23, 3, do Código do
Trabalho português, consubstanciado na Lei n. 99/ 2003. O referido diploma legal dispõe que
“cabe a quem alegar a discriminação fundamentá-la, indicando o trabalhador ou trabalhadores
em relação aos quais se considera discriminado, incumbindo o empregador provar que as
diferenças de condições de trabalho não assentam em nenhum dos factores indicados no nº 1”.
(grifo da autora)
Portanto, constata-se que o direito português prevê, de maneira expressa e
indubitável, a incumbência do ônus da prova ao empregador quando se tratar de
discriminação na relação laboral, devendo este comprovar que sua conduta de diferenciação é
necessária e legítima.
No direito norte-americano, o Civil Rights Act., determina, na SEC. 2000e-2,
seção 703 que:
(k) Ónus da prova nos casos de impacto díspares
(1) (A) Uma prática ilegal de emprego com base no impacto díspare é estabelecido
neste sub-capítulo somente se
(i) a parte reclamante demonstrar que um entrevistado utiliza uma prática de
trabalho especial, que provoca um impacto diferente em função de raça, cor,
religião, sexo ou origem nacional e a demandada não conseguir demonstrar que a

29
LIMA, Firmino Alves. Mecanismos antidiscriminatórios nas relações de trabalho. São Paulo: Ltr, 2006, p.
280.
30
Súmula 212 do TST: O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de
serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui
presunção favorável ao empregado.
31
Súmula 338 do TST: Jornada de trabalho. Registro. Ônus da prova.
[...]
III – Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de
prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a
jornada da inicial se dele não se desincumbir.
 72

prática contestada está relacionado para o posição em questão e coerente com a

necessidade das empresas. 32

A Comunidade Européia, por sua vez, referindo-se ao ônus da prova,

estabelece na Directiva 2000/43:
Art. 8º
Ónus da prova
1. Os Estados-Membros tomarão as medidas necessárias, de acordo com os
respectivos sistemas judiciais, para assegurar que, quando uma pessoa que se
considere lesada pela não aplicação, no que lhe diz respeito, do princípio da
igualdade de tratamento apresentar, perante um tribunal ou outra instância
competente, elementos de facto constitutivos da presunção de discriminação directa
ou indirecta, incumba à parte demandada provar que não houve violação do
princípio da igualdade de tratamento. (grifo da autora)

Portanto, observa-se que há um entendimento estrangeiro consolidado,

determinando que o ônus da prova da discriminação recaia sobre a parte alegada como
discriminadora, para ser efetivado o direito à igualdade. O que não é diferente no
ordenamento jurídico brasileiro.
Assim, no que se refere à discriminação indireta, por ser esta sutil, gravemente
danosa e de difícil comprovação, há ainda mais razões para defender que o demandado seja o
responsável pela prova de que seus atos condizem com a lei.

32
Texto original: (k) Burden of proof in disparate impact cases
(1) (A) An unlawful employment practice based on disparate impact is established under this subchapter only if-
(i) a complaining party demonstrates that a respondent uses a particular employment practice that causes a
disparate impact on the basis of race, color, religion, sex, or national origin and the respondent fails to
demonstrate that the challenged practice is job related for the position in question and consistent with business
necessity;