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ACÓRDÃO TC-259/2023 – PRIMEIRA CÂMARA

Acórdão 00259/2023-5 - 1ª Câmara

Processo: 07842/2021-8
Classificação: Controle Externo - Fiscalização - Representação
UG: PMPK - Prefeitura Municipal de Presidente Kennedy
Relator: Sebastião Carlos Ranna de Macedo
Interessado: DORLEI FONTAO DA CRUZ, JOSE TADEU DA SILVA, MEZAQUE DA SILVA
JOSE RODRIGUES, BEATRIZ JORDAO GOMES COSTALONGA, TADEU DOS SANTOS
CORDEIRO, LEONES SOUZA DA SILVA
Representante: ED TECNOLOGIA EIRELI
Responsável: SANDER SERENO SANT ANA

LUCIRLENE SANTOS

10/04/2023 14:27
Assinado por
LICITAÇÃO – CLÁUSULAS RESTRITIVAS NÃO

RIBAS
CARACTERIZADAS – PROVA DE CONCEITO
TÉCNICO OPERACIONAL.

HERON CARLOS GOMES

05/04/2023 21:40
Assinado por
1. É regular a exigência de prova de conceito técnico-

DE OLIVEIRA
operacional ao licitante vencedor do certame, para
avaliação dos produtos ofertados, observados os
critérios de proporcionalidade, razoabilidade e
RODRIGO COELHO DO

05/04/2023 15:38

pertinência, sem custos excessivos e antecipação da


Assinado por

execução contratual.
CARMO

O RELATOR EXMO. SR. CONSELHEIRO SEBASTIÃO CARLOS RANNA DE


SEBASTIAO CARLOS

05/04/2023 12:58
RANNA DE MACEDO

MACEDO:
Assinado por

1 RELATÓRIO
05/04/2023 12:19

Versam os presentes autos sobre Representação apresentada pela sociedade


SERGIO ABOUDIB
FERREIRA PINTO
Assinado por

empresária ED Tecnologia Eireli ME, com pedido de medida cautelar, em face do

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Município de Presidente Kennedy, por supostas irregularidades no Edital do


Pregão Eletrônico nº 066/2021, cujo objeto é a implantação de sistema de
videomonitoramento de segurança pública e trânsito no município de Presidente
Kennedy, através de imagens/dados coletados por câmeras de segurança em
pontos estratégicos, com o fornecimento de todos os equipamentos, softwares,
infraestrutura de redes, base de operação, suporte e assistência técnica da solução.

Informa a Representante que o Edital do Pregão Eletrônico nº 066/2021 encontra-se


eivado de vícios graves e flagrantes ilegalidades que inviabilizam o prosseguimento
do certame, quais sejam:

1 – Existência de exigências abusivas e restritivas dispostas nos itens


16.6.4.e.16.6.4.1 do edital e itens 4.2.1, 9.1.1, ―g‖, 11.2.1 e 12.5.7, ―c‖ do Termo
de Referência;
2 - Existência de itens flagrantemente direcionados para um único fabricante;
3 - Impossibilidade de elaboração das propostas, por falta de informações ou
presença de informações conflitantes e incongruentes, que possuem relação
direta com o valor da proposta e da execução do contrato;
4 - Ausência de exigências imprescindíveis:
- Não há exigência de balanço e demonstrações contábeis, índices, capital
social ou patrimônio líquido mínimo ou garantia;
- Exigência de apenas 01 (um) profissional pertencente ao quadro de
funcionários da empresa, envolvidos no projeto com certificados, dentro da
validade e atualizados das normas: NRlO - Segurança em instalações e
serviços em eletricidade e NR35 -Trabalho em altura (item 16.6.1);
- Exigência apenas das certificações NR10 e NR35, silenciando sobre a
NRll;
5 – Vícios referentes à prova de conceito técnico-operacional.

Inicialmente, foi realizado o exame dos requisitos de admissibilidade e decidido pelo


conhecimento da representação, determinando a notificação dos senhores Dorlei
Fontão da Cruz – Prefeito Municipal; José Tadeu da Silva – Secretário Municipal
de Segurança Pública e Mezaque da Silva Jose Rodrigues - Pregoeiro, para que

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prestassem as informações necessárias em face da presente Representação


(Decisão Monocrática 1075/2021 - doc. 06).

Devidamente notificados, os gestores apresentaram suas justificativas e Peças


Complementares (Resposta de Comunicação 1542/2021, 1545/2021 e
Defesa/Justificativa 1478/2021, 1519/2021 – docs. 11, 15, 16, 19 e Peças
Complementares – docs. 12 a 14, 17, 20).

Os autos foram encaminhados ao NOF - Núcleo de Outras Fiscalizações para


análise. Mediante a Manifestação Técnica de Cautelar 0011/2022-1 (doc. 25), a
área técnica opinou pelo indeferimento da cautelar, tendo em vista a inexistência de
periculum in mora, não sendo analisado, naquele momento, o fumus boni iuris.

Foi proferida Decisão 00471/2022-3 (doc. 28), na forma do Voto do Relator


00651/2022-1 (doc.27), indeferindo a medida cautelar no processo por não haver
pressupostos para a sua concessão, passando os autos a tramitar sob o rito
ordinário para a análise do mérito, sendo dela notificados os gestores e
determinada a notificação do Pregoeiro Oficial da Prefeitura Municipal de
Presidente Kennedy para que informasse quais providências foram efetivamente
adotadas quanto às supostas irregularidades dos presentes autos, remetendo a
essa Corte o Edital retificado, bem como o novo Termo de Referência.

Foram juntadas novas informações e documentos através das Respostas de


Comunicação 00292/2022-1 e 00290/2022-1 (docs. 42 e 45) e documentos
complementares (docs. 43, 44 e 46), informando as retificações no Termo de
Referência, sem, contudo, ter ocorrido a republicação do edital, razão pela qual
posteriormente ele seria encaminhado a esta Corte.

Foi juntada ainda a Resposta de Comunicação 00299/2022-1 (doc. 47) e


documentos complementares (docs. 48 a 51), informando que houve a
republicação do Edital de Pregão Eletrônico nº 066/2021, no dia 17/03/2022, com
as alterações trazidas no novo Termo de Referência.

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Após, os autos foram remetidos para o Ministério Público de Contas do Estado do


Espírito Santo, que se manifestou ciente e pela ausência de interposição de
recurso, na lavra do Procurador de Contas Luciano Vieira (Ciência 01397/2022-7).

Foi, ainda, juntada a Resposta de Comunicação 00323/2022-1 (doc. 57) e


documentos complementares (docs. 58 e 59).

Foram os autos encaminhados para o Núcleo de Controle Externo de Outras


Fiscalizações (NOF), para a devida instrução, em atendimento à Decisão
00471/2022-3 - 1a Câmara (doc. 28) que implementou sua análise na Manifestação
Técnica de Cautelar 00049/2022-8 (doc. 62), onde opinou pelo deferimento da
cautelar, diante da presença do fumus boni iuris e do periculum in mora.

Foi proferida a Decisão Monocrática 334/2022-1 (doc. 64) acolhendo a proposta


da unidade de instrução e concedida a medida cautelar, eis que presentes os
requisitos autorizadores.

Foi determinado, ainda, a notificação dos gestores para que se pronunciassem, no


prazo de 10 (dez) dias, quanto à decisão prolatada, e, no mesmo prazo, para que
cumprissem a Decisão e se manifestassem acerca das providências adotadas, sob
pena de aplicação de multa pecuniária aos responsáveis.

E, após decorrido tal prazo, com ou sem manifestação, que os autos fossem, em até
15 (quinze) dias, remetidos à unidade de instrução para elaboração da
manifestação, na forma regimental.

Ato seguinte, a Primeira Câmara do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo


ratificou a Decisão Monocrática 00334/2022-1 através da Decisão 1185/2022-9
(doc. 66).

Neste ínterim, a representante protocolou nova petição (doc. 71), onde informou
permanecerem as ilegalidades mesmo após a republicação do Edital de Pregão
Eletrônico nº 066/2022 do Município de Presidente Kennedy.

Após serem devidamente notificados, os gestores encaminharam as Respostas de


Comunicação (docs. 74 a 76) e Peças Complementares (docs. 77 e 78).

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O Ministério Público de Contas do Estado do Espírito Santo tomou Ciência da


Decisão 01185/2022-9, sem interposição de recurso, por meio da Ciência
02284/2022-9 (doc. 81).

Ato seguinte, em atendimento à Decisão 01185/2022-9 (doc. 66), os autos foram


encaminhados à unidade de instrução, que objetivando uma melhor instrução
processual sugeriu, por meio da Manifestação Técnica 01730/2022-4 (doc. 84), a
notificação do Prefeito Municipal para que encaminhasse cópia integral do processo
administrativo que deu origem ao Pregão Eletrônico 066/2021.

Na Decisão SEGEX 00371/2022-1 (doc. 85), foi expedida comunicação de


diligência, para o encaminhamento da cópia integral do processo administrativo,
conforme requerido na Manifestação Técnica 01730/2022-4.

Após ser notificado, o gestor encaminhou a Defesa/Justificativa 00771/2022-1 (doc.


89) e Peças Complementares (docs. 90 a 116).

Assim, por meio do Despacho 24337/2022-2 (doc. 119), os autos retornaram ao


Núcleo de Controle Externo de Outras Fiscalizações (NOF) para a devida instrução.

No NOF foi gerada a Instrução Técnica Inicial 00123/2022-6 (doc. 120), que
sugeriu a citação dos responsáveis para que se manifestassem acerca das
possíveis irregularidades constatadas, nos seguintes termos:

Após devidamente citados (peças 126 a 140), os responsáveis anexaram suas


defesas/justificativas (docs. 141 a 144).

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Ato seguinte, após ciência do Relator, os autos foram novamente enviados ao NOF,
que elaborou a Instrução Técnica Conclusiva 3554/2022 (doc. 147), com a
seguinte proposta de encaminhamento:

“(...) 3. CONCLUSÃO E PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

Após a análise dos fatos constantes dos autos, que versam sobre representação
com pedido de cautelar em face da Prefeitura Municipal de Presidente Kennedy,
e de acordo com o art. 319, § 1º, inciso IV, do RITCEES, submete-se à
consideração superior a seguinte proposta de encaminhamento:

3.1. Sugere-se considerar improcedente a presente representação, na


forma do art. 178, I, do RITCEES, afastando-se a suposta irregularidade
analisada no item 2 desta instrução, tendo em vista as alegações e
documentações apresentadas pela Administração;

3.2. Por consequência da sugestão supra, propõe-se que seja revogada a


medida cautelar que suspendeu o pregão eletrônico 66/2021, prolatada por
intermédio da Decisão 1185/2022-9 (peça 66);

3.3. Cientificar o representante da decisão a ser proferida por esta Corte de


Contas nos termos do art. 307, § 7º, do RITCEES;

3.4. Arquivar os autos, após trânsito em julgado, nos termos do art. 176, § 3º, II,
do RITCEES.

Cumpre informar que, caso conclua-se pela procedência da irregularidade


apontada no item 2.1 desta Instrução Técnica Conclusiva, os defendentes
requereram que seja permitida a sustentação oral e a produção de todos os
meios de prova no direito permitidas (peça 142, p.22). (...)‖

Em seguida, tem-se o Parecer do Ministério Público de Contas 667/2023 (doc.


152), divergindo do órgão de instrução, com a seguinte conclusão:

“(...) 3. CONCLUSÃO

Isto posto, pugna o Ministério Público de Contas:

a) pelo conhecimento da representação, nos termos do arts. 94 e 101, parágrafo


único, da Lei Complementar n. 621/2012;

b) pela confirmação da medida cautelar anteriormente concedida, determinando


a suspensão do processo licitatório até o saneamento das cláusulas e

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exigências abusivas constantes nos dispositivos do edital e do termo de


referência, nos termos já expostas nesta manifestação;

b) no mérito, nos termos do art. 95, inciso II, da LC n. 621/2012, pela a


procedência da representação para:

b.1) condenar a Sra. Beatriz Jordão Gomes Costalonga (SEMSEG), o Sr.


Sander Sereno Sant’Ana (SEMSEG), o Sr. Tadeu dos Santos Cordeiro
(SEMSEG), o Sr. Leones Souza da Silva (SEMAD) e o Sr. José Tadeu da
Silva (Secretário Municipal de Segurança Pública) tendo em vista o cometimento
da infração apresentada no item 2.1 (Cláusula restritiva do processo licitatório)
da ITI 00123/2022-6, ao pagamento de multa individual, na forma do art. 135,
inciso II, da LC 621/2012. (...)‖

É o relatório.

2 FUNDAMENTAÇÃO

Analisando os autos, verifico que o feito se encontra devidamente instruído,


portanto, apto a um julgamento, eis que observados todos os trâmites legais e
regimentais.

Cumpre observar que, após as devidas tramitações e justificativas iniciais, a unidade


instrutiva desta Corte, por meio da Instrução Técnica Inicial, entendeu restarem
presentes irregularidades nas exigências contidas na prova de conceito, afastando
as demais incongruências inicialmente constantes da Representação, após a
apresentação de justificativas e comprovação de republicação do edital.

Após análise das justificativas apresentadas pelos responsáveis, o órgão instrutivo,


por meio da Instrução Técnica Conclusiva entendeu não restarem configuradas as
irregularidades referentes à prova de conceito.

Por outro lado, o Ministério Público de Contas discorda, apontando serem


excessivas as exigências constantes do edital, no que ser refere à prova de
conceito.

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A unidade instrutiva e o Ministério Público de Contas fundamentam posicionamento


nos termos que se seguem.

- Instrução Técnica Conclusiva 3554/2022

“(...) 2. ANÁLISE

2.1 CLÁUSULAS RESTRITIVAS DO PROCESSO LICITATÓRIO

Critérios: Artigo 3º, II, da Lei º 10.520/2002 e Artigo 3º, §1º, I, da Lei nº 8.666/93.

Responsáveis:

Identificação: Beatriz Jordão Gomes Costalonga (SEMSEG)

Sander Sereno Sant`Ana (SEMSEG)

Tadeu dos Santos Cordeiro (SEMSEG)

Leones Souza da Silva (SEMAD)

Conduta: Elaborar o Termo de Referência contendo exigências indevidas a título


de prova de conceito técnico-operacional para fins de assinatura do contrato,
incorrendo em erro grosseiro;

Nexo Causalidade: Elaborar Termo de Referência contendo exigências


indevidas a título prova de conceito técnico-operacional para fins de assinatura
do contrato, permitiu a inclusão de cláusula ilegal no edital, ocasionando
potencial prejuízo da competitividade do certame e da possibilidade da escolha
da proposta mais vantajosa para a administração;

Culpabilidade: Não é possível afirmar que houve boa-fé do responsável e é


razoável afirmar que lhe era possível ter consciência da ilicitude dos atos que
praticara, sendo exigível conduta diversa daquela que adotara, consideradas as
circunstâncias que o cercavam;

Identificação: José Tadeu da Silva (Secretário Municipal de Segurança


Pública de Presidente Kennedy)

Conduta: Aprovar o Termo de Referência contendo exigências indevidas a título


de prova de conceito para fins de assinatura do contrato e autorizar a realização
do certame, incorrendo em erro grosseiro;

Nexo Causalidade: Aprovar Termo de Referência contendo exigências


indevidas a título de prova de conceito para fins de assinatura do contrato;
permitir a inclusão de cláusula ilegal no edital, e autorizar a realização do

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certame, nessas condições, ocasionando potencial prejuízo da competitividade e


da possibilidade da escolha da proposta mais vantajosa para a administração;

Culpabilidade: Não é possível afirmar que houve boa-fé do responsável e é


razoável afirmar que lhe era possível ter consciência da ilicitude dos atos que
praticara, sendo exigível conduta diversa daquela que adotara, consideradas as
circunstâncias que o cercavam;

Conforme se verifica nas iniciais, a empresa Ed Tecnologia Eireli ME


representou contra o Município de Presidente Kennedy por supostas
irregularidades no Edital do Pregão Eletrônico nº 066/2021, cujo objeto é a
―implantação de sistema de videomonitoramento de segurança pública e trânsito
no município de Presidente Kennedy, através de imagens/dados coletados por
câmeras de segurança em pontos estratégicos, com fornecimento de todos os
equipamentos, softwares, infraestrutura de redes, base de operação, suporte e
assistência técnica de solução‖.

Segundo a equipe técnica, após as devidas tramitações e justificativas iniciais,


restaram presentes irregularidades nas exigências contidas na ―prova de
conceito‖ prevista no edital, por constatar serem restritivas de competitividade e
direcionadas a empresa que já possuísse infraestrutura local.

Em resposta, os responsáveis refutaram tais impugnações, alegando a previsão


legal da prova de conceito, bem como, serem mínimas e necessárias as
exigências então presentes no edital. Alegaram, ainda, serem infundadas as
conclusões apresentadas na ITI quanto a ser insuficiente o tempo previsto para
implantação da infraestrutura necessária à tal prova, e enfatizaram a ausência
de sua culpabilidade pelas falhas apontadas.

Do exame dos documentos, tendo em vista o edital ser dirigido a empresas


atuantes e com expertise neste mercado específico, verifica-se que as
exigências e o prazo da prova de conceito não se mostram de fato
desarrazoadas ou restritivas à competitividade.

Assim, entende-se que a irregularidade deva ser afastada, conforme


delineamento a seguir.

(...)

Das alegações dos responsáveis

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A Sra. Beatriz Jordão Gomes Costalonga e os Srs. Sander Sereno Santana,


Tadeu dos Santos Cordeiro e Leones Souza da Silva, responsáveis pela
elaboração do Termo de Referência, apresentaram suas razões e justificativas
em conjunto à peça 142.

Anexaram a esta, atas de reuniões de discussão do projeto, ata da sessão de


disputa do pregão eletrônico 066/2021 acompanhado do histórico de lances e
fotos dos locais de instalação das câmeras (peça 142, p.24 a 41).

O Sr. José Tadeu da Silva, Secretário Municipal de Segurança Pública de


Presidente Kennedy, apresentou suas justificativas em separado, à peça 141.

Da análise

Observa-se que as irregularidades apontadas na ITI se baseiam na hipótese de


haver requisitos exagerados para a prova de conceito antes da assinatura do
contrato, o que restringiria o caráter competitivo do certame e infringiria o art. 3º,
II, da Lei º 10.520/2002 e o artigo 3º, §1º, I, da Lei nº 8.666/93 (peça 120, p.12).

A leitura atenta a esses itens, principalmente com relação ao item 13.1 do


Edital e 15.5.1 do Termo de Referência, sugerem a existência de requisitos
exagerados para a prova de conceito técnico-operacional, antes da
assinatura do contrato, o que seria demasiadamente excessivo e restringiria
o caráter competitivo do certame.

Tal prática encontra vedação pelos art. 3º, II, da Lei º 10.520/2002 (lei que
trata dos pregões) e do artigo 3º, §1º, I, da Lei nº 8.666/93 (Lei das
Licitações) (...)

Cabe destacar que não há referências a irregularidades ou exigências


exageradas ou desnecessárias no tocante aos componentes do objeto em si,
nem à futura entrega ou à execução contratual, mas, apenas e exclusivamente,
às exigências da prova de conceito.

Quanto à estas, destaca-se do texto transcrito da ITI, o apontamento de que o


prazo de 10 (dez) dias se mostra insuficiente para que empresas consigam
montar a estrutura necessária a tal prova, principalmente pelos seguintes
motivos:

 Tempo insuficiente para comprovar que a empresa possui condições de executar


completamente o contrato, considerando que teria que desenvolver ou adaptar
aplicações específicas para o certame;

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 Tempo insuficiente e custo elevado para adquirir equipamentos e softwares


necessários à prova de conceito antes da assinatura do contrato;

 Tempo insuficiente para conseguir licença da concessionária de energia elétrica


para o lançamento de cabos em postes;

Conclui a ITI, que tais exigências acabariam por restringir o caráter competitivo
do certame e por favorecer empresas que já possuam infraestrutura instalada no
município (direcionamento).

Por sua vez, os defendentes iniciam demonstrando a legalidade da exigência da


prova de conceito, citando tal previsibilidade no Manual de Pregão Eletrônico do
TCU, bem como, jurisprudência daquele órgão de controle e do próprio Tribunal
de Contas do Espírito Santo (peça 142, p.03).

O Manual de Pregão Eletrônico do TCU ..., em seu item 14 esclarece o que


segue acerca do tema:

14. Amostra ou demonstração do serviço

O edital pode prever a solicitação de amostras dos produtos ou de


demonstração dos serviços, quando for fundamental para garantir a
seleção da proposta mais vantajosa, prevenindo a ocorrência de
problemas durante a execução do contrato.

A unidade requisitante deve se manifestar quanto à exigência ou não


de apresentação de amostra ou de demonstração dos serviços,
estabelecendo prazo razoável para a sua apresentação ou
realização.

A definição do prazo de apresentação da amostra ou da


demonstração dos serviços deve ser compatível com a complexidade
do objeto licitado e deve considerar a possibilidade de os licitantes se
encontrarem em estados da Federação distintos do de realização do
certame.

Essa exigência, quando prevista, não constitui requisito de


habilitação, mas, sim, etapa do procedimento licitatório necessária à
aceitação da proposta vencedora.

Deve limitar-se ao licitante provisoriamente classificado em primeiro


lugar, convocando-se o subsequente na hipótese de não entrega ou
rejeição do produto ou serviço apresentado pelo primeiro.

Jurisprudência do TCU

Restrinja a apresentação de amostras, quando necessária, aos


licitantes provisoriamente classificados em primeiro lugar, e desde
que de forma previamente disciplinada e detalhada no respectivo
instrumento convocatório, nos termos do art. 45 da Lei 8.666/1993 c/c
o art. 4º, inciso XVI, da Lei 10.520/2002 e o art. 25, 8 5º, do Decreto
5.450/2005. Acórdão 2749/2009 Plenário

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Em obediência ao princípio do julgamento objetivo, as condições e os


critérios de avaliação e julgamento das amostras ou dos serviços
apresentados devem ser definidos com clareza e objetividade,
destinando-se à verificação de que o produto ou o serviço ofertado
atende as especificações estabelecidas no instrumento convocatório,
especialmente quanto à qualidade, desempenho e funcionalidade.

Jurisprudência do TCU

Exija, em processos licitatórios, prova de conceito ou


apresentação. de amostras, documente os procedimentos que
atestaram a avaliação e a homologação ou rejeição do objeto licitado,
atentando para a descrição dos roteiros e testes realizados e sua
vinculação com as características técnicas e funcionalidades
desejadas, em obediência aos princípios do julgamento objetivo e da
vinculação ao instrumento convocatório, bem assim da publicidade e
da motivação, previstos no art. 3º da Lei nº 8.666/1993 e no art. 2º da
Lei nº 9.784/1999.

Acórdão 2932/2009 Plenário


Faça constar dos editais, detalhadamente, os critérios de avaliação,
as atividades de aferição de compatibilidade, bem assim os planos,
casos e relatórios de teste, quando se tratar de objeto cuja aceitação
esteja sujeita a esses procedimentos, viabilizando, sempre que
demandado por licitantes, a inspeção às amostras apresentadas, a
fim de que os interessados verifiquem a compatibilidade com as
exigências contidas no edital, em atenção ao art. 40, incisos Vll e XVI
da Lei nº 8.666/1993 e garantindo a eficácia ao princípio da
publicidade consagrado no caput do art. 3º da citada lei.

Acórdão 1512/2009 Plenário

A unidade requisitante pode, ainda, conceder a abertura de novo


prazo para execução de ajustes em amostra inicialmente rejeitada ou,
até mesmo, substituir a exigência de apresentação de amostra por
indicação de local onde produto idêntico ao ofertado pode ser
avaliado pelos responsáveis pela licitação.

No entanto, a indicação de local em substituição à apresentação de


amostras deve ser bem avaliada, uma vez que transfere à
Administração o ônus de se dirigir ao lugar onde se encontra o
produto que se pretende adquirir.

Deve-se avaliar, por fim, a possibilidade de se considerar a amostra


aprovada como unidade entregue do objeto, evitando a imposição de
gasto desnecessário ao licitante e, por conseguinte, à própria
Administração, uma vez que o custo unitário relativo à amostra não
incluída no quantitativo desejado será inevitavelmente inserido nos
preços constantes das propostas‖.

Da leitura do referido manual não resta dúvidas acerca da licitude do


procedimento, que seguiu rigorosamente as instruções ali contidas. Tal
exigência ao contrário do que afirma a ITI não acarreta ônus excessivos
para o vencedor do certame, pois o material testado e aprovado na amostra
(prova de conceito), caso esteja em conformidade com o gue pretende o
edital, será utilizado na execução do objeto do contrato, pois a
administração fez constar que essa amostra seria sem ônus para a
administração, exatamente como consta no manual.

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Destacam, os defendentes, que conforme previsto na jurisprudência, o edital


deixa explícito que tal prova de conceito somente será exigida do licitante
primeiro colocado no certame (que não se confunde com requisitos de
habilitação), bem como, que os critérios de avaliação estariam previamente
estabelecidos no Termo de Referência.

E ressaltam a importância da realização prévia de testes de amostras, uma vez


que o município nunca dispôs de sistema semelhante, e, por isso, tal exigência
objetiva uma maior segurança na contratação (peça 142, p.08).

Registramos que o único intuito da prova de conceito foi obter meios de


avaliar previamente se a solução apresentada era condizente com a
proposta apresentada pelo licitante, o que nem sempre ocorre sem a
realização prévia desse teste, principalmente no que se refere a soluções
de TI (Tecnologia da Informação), sendo essa solução a que dá uma maior
segurança para a contratação mais adequada, principalmente diante do
ineditismo da aquisição do sistema de videomonitoramento, pois o
município nunca dispôs de um sistema de vigilância por câmeras.

Deste modo, a prova de conceito busca verificar se a solução apresentada


pelo licitante atende às exigências contidas no ato convocatório,
notadamente no que se refere à suas características, qualidade,
funcionalidade, desempenho, níveis de serviços entre outros. Assim, a
Prova de Conceito destina-se a permitir que a Administração confirme
a efetiva adequação da proposta do licitante ao objeto exigido no
processo licitatório.

Importante ressaltar que a prova de conceito irá ocorrer na fase externa da


licitação e apenas em relação ao licitante classificado em primeiro
lugar, o que vai de encontro ao entendimento pacificado do Tribunal de
Contas da União (TCU), conforme se extrai do Acórdão 2763/2013, que
assim dispõe:

(..) A prova de conceito, meio para avaliação dos produtos ofertados


pelas licitantes, pode ser exigida do vencedor do certame, mas
não pode ser exigida como condição para habilitação, por inexistência
de previsão legal. Esse é o entendimento pacificado nesta Corte, no
Acórdão 1113/2009 - TCU - Plenário, e sustentado na nota técnica
4/2009-Sefti/TCU. (grifo nosso) (.)

A exigência editalícia de prova de conceito para fins de assinatura de


contrato também encontra-se consoante o entendimento deste Tribunal de
Contas do estado do Espírito Santo, que, anuindo o opinamento do corpo
técnico do Núcleo de Controle Externo de Outras Fiscalizações constante
da Instrução Técnica Conclusiva 625/2021, proferida nos autos do Processo
nº 04903/2020-7, originou o Acórdão 453/2021-7, que evidenciou o
entendimento do Plenário dessa Corte e também do seu corpo técnico,
vejamos:

(...) ―Prova de Conceito‖, conforme descrito na Instrução Normativa


04/14, da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação (SLTI)
do Ministério do Planejamento, é uma amostra a ser fornecida pelo

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licitante classificado provisoriamente em primeiro lugar para


realização dos testes necessários à verificação do atendimento as
especificações técnicas definidas no Termo de Referência ou Projeto
Básico.

É exatamente o que ocorre no presente caso, pois a prova de


conceito só é exigida do licitante na condição de arrematante. Dessa
forma, essa ―prova de conceito‖ permite que a Administração
contratante se certifique sobre a efetiva adequação entre o objeto
oferecido pelo licitante em sua proposta e as condições técnicas
estabelecidas no edital (vide o Acórdão nº 2763/2013 — Plenário,
TCU).

No que tange aos requisitos da ―Prova de Conceito‖, o representante


simplesmente alega que esses geram margem de subjetividade,
contudo, não aponta especificamente por que o item 4.6.3 do ANEXO
I não é suficiente para análise, motivo pelo qual não se conhece a
referida irregularidade apontada na inicial. (Grifo nosso).

(..)

Portanto, respeitosamente fazemos o uso das mesmas palavras constantes


na ITC 625/2021, proferida pelo Núcleo de Controle Externo e Outras
Fiscalização desse Egrégio Tribunal e repetido no Acórdão 453/2021-7:

(.) É exatamente o que ocorre no presente caso, pois a prova de


conceito só é exigida do licitante na condição de arrematante. Dessa
forma, essa ―prova de conceito‖ permite que a Administração
contratante se certifique sobre a efetiva adequação entre o objeto
oferecido pelo licitante em sua proposta e as condições técnicas
estabelecidas no edital (vide o Acórdão nº 2763/2013 — Plenário,
TCU). (grifo nosso) (..)

Logo, observa-se que esta Equipe Técnica ao solicitar a Prova de Conceito


no Termo de Referência, que originou o Edital de Pregão Eletrônico nº
066/2021, teve o cuidado de fazer tal exigência respaldada no entendimento
pacificado do TCU (Acórdão 2763/2013 — Plenário) e até mesmo deste
Tribunal de Contas (Acórdão TC 453/2021-7), fazendo constar que
somente a licitante declarada vencedora apresentasse a solução por
ela proposta, não gerando ônus excessivo e nem limitando a
competitividade do certame e visando, unicamente, a efetiva verificação de
atendimento das exigências contidas no edital, vejamos:

(...)
13.1. Com o objetivo de garantir a perfeita execução dos serviços,
para fins de assinatura do Contrato a empresa declarada vencedora
do certame, deverá ainda realizar prova de conceito/amostra da
solução ofertada, a fim de comprovar que atende integralmente a
todos os requisitos definidos nas especificações técnicas contidas no
Termo de referência. (grifo nosso) (..)

Com esse procedimento, a equipe técnica e as forças de segurança do


Município poderão testar a solução proposta pela licitante e avaliar se essa
realmente atende às especificações contidas no Termo de Referência,
evitando, assim, que se faça um investimento de alto valor e que não
atenda às expectativas da Administração Pública e da população da
cidade de Presidente Kennedy.

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Assim procedendo, por intermédio dessa prova de conceito temos como


resultado o aumento das chances de sucesso do certame. Afinal, o teste
mostrará como será a aplicação da solução na prática.

Resta evidente assim, o amparo legal à exigência da prova de conceito aplicada


ao primeiro colocado, bem como, as justificativas e necessidades da
administração de realizá-la diante da complexidade do sistema a ser contratado.

Quanto a serem exagerados os requisitos a tal prova, demonstram os


defendentes que há clareza no edital quanto à prova de conceito exigir apenas
uma pequena amostra da solução a ser contratada, e que o sistema não
necessitaria de customizações (peça 142, p.05).

(...)Outro ponto que merece ser destacado reside no fato de que os critérios
de avaliação estão previamente estabelecidos no termo de referência, que
esclarece detalhadamente as especificações de cada câmera e as
funcionalidades pretendidas do sistema de software/hardware que serão
alvos de avaliação da prova de conceito. (g.n.) (..)

Nesse sentido é o que dispõe o item 15.5.2 e seguintes do termo de


Referência:

(.) 15.52. A Prova de conceito consiste na apresentação de amostra


dos equipamentos propostos, bem como na execução de um
teste em condições reais de operação para avaliação e
comprovação de que os equipamentos ofertados atendem aos
requisitos mínimos obrigatórios estabelecidos neste termo de
referência. (..)

15.5.3. A prova de amostra consistirá na apresentação da solução de


sistema a ser contratada, e terá duração de até 5 (cinco) dias úteis,
podendo ser prorrogada em função da necessidade de se comprovar
o atendimento de todos os requisitos técnicos ou a critério da
comissão avaliadora;

15.5.4. Os requisitos solicitados nas especificações deverão ser


atendidos independentemente de adaptações (customizações) da
solução, sendo obrigatória a demonstração e apresentação das
funcionalidades solicitadas; (g.n.)

(...)

Portanto excelência, somente foram exigidas a instalação precária de 05


(cinco) câmeras num universo de 108 (cento e oito) câmeras, sendo que 45
(quarenta e cinco) são do tipo PTZ, 43 (quarenta e três) do tipo BULLET
Fixas e 20 (vinte) do tipo LPR (para leitura de placas), devido justamente à
essas diferenças, não seria suficiente realizar o teste com somente um tipo
de câmera. (g.n.)

Entretanto, após todos os estudos realizados por essa Equipe concluiu-se


que o mínimo necessário seriam 5 (cinco) unidades, sendo 1 (uma) do tipo
PTZ, 2 (duas) do tipo BULLET - Fixa (mão e contramão) e 2 (duas) do tipo

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LPR — Leitura de Placas (mão e contramão), o que ao ver desta equipe


técnica é perfeitamente razoável, pois sem esse quantitativo seria inútil a
realização da prova de conceito, uma vez que se exigisse quantidade
inferior não seria possível aferir a funcionalidade do sistema.

(...) Ou seja, deverão ser instaladas 4 (quatro) câmeras próximas ao DPM,


sendo 02 (duas) CÂMERA IP BULLET (2 faixas de tráfego - mão e
contramão) e 02 Ko(duas) CÂMERAS DE LEITURA DE PLACAS
VEICULARES (LPR) (2 faixas de nes tráfego - mão e contramão). Isso
porque, no local onde será instalada 01(uma) Câmera IP DOME PTZ,
próximo a Secretaria de Segurança, a via é de mão única e não teria
como demostrar a solução de tal forma a simular seu pleno funcionamento
quando este estiver em regime operacional.

Além desses equipamentos que serão o centro do projeto a Prova de


Conceito exigiu a disponibilização de equipamentos complementares para o
ambiente de testes de acordo com o edital, conforme previsto no item
15.6.2:

(...) 15.6.2. Além desses equipamentos que serão o centro do projeto


deverão também ser disponibilizados equipamentos complementares
para o ambiente de testes de acordo com o edital:

- 01 (um) microcomputador (estação de operação)


- 01 (um) joystick com teclado;
- 01 (um) Servidor para gravação do período de teste piloto;
- 01 (um) Monitor profissional ou TV de 49" ou superior. (..)

Excelência, o que se pede nesse item é tão somente, numa linguagem


menos técnica, um computador com joystick e teclado e monitor de 49
polegadas e uma pessoa para demonstrar o serviço para que se verifique a
capacidade e funcionalidades do sistema de videomonitoramento, portanto
uma única estação de trabalho que visa somente uma garantia de uma boa
contratação. Se isso não é razoável ser exigido de uma empresa vencedora
de um certame desse porte é difícil saber o que seria.

Isto porque a solução não é composta apenas por câmeras, e sim por um
conjunto de componentes que envolvem hardware e software que precisam
SER COMPATIVEIS ENTRE SI para atingir o máximo de eficiência
notadamente por se tratar de segurança pública.

(...)

No entanto, destacamos que sem esses equipamentos não teria como


demostrar a solução de tal forma a simular seu pleno funcionamento (em
forma de amostra e não em sua totalidade) (...)

Afastam, assim, a hipótese de não haver tempo para customização do sistema


para a prova de conceito, pois o que se exige é exatamente um sistema pronto,
padrão de mercado, e que possa ser utilizado na prova de conceito sem
quaisquer customizações.

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Também esclarecem que os equipamentos exigidos são o mínimo necessário à


demonstração das funcionalidades exigidas do sistema, e em número bem
inferior ao total a ser contratado.

Quanto à possível necessidade de instalação de infraestrutura para a prova de


conceito, bem como, da necessidade de autorização da concessionária de
energia para lançamento de cabos em postes, destacam os defendentes que os
locais de instalação dos equipamentos da prova de conceito foram também
disponibilizados no edital e poderiam ser visitados previamente por qualquer
licitante.

Acrescentam que estes locais se encontram muito próximos a instalações da


prefeitura e que já dispõe de postes, não sendo necessário, para a prova de
conceito, o lançamento de cabos em postes ou qualquer autorização da
concessionária de energia (peça 142, p.11).

Outro aspecto levado em conta foi a escolha dos locais de instalação das
câmeras teste, que poderiam ser facilmente verificados tanto por visita
técnica quanto por fotos via satélite, tendo em vista as coordenadas
fornecidas no Edital de Pregão Eletrônico nº 000066/202, itens 15.6.4,
15.6.5 e 15.7.3, ambos do Termo de Referência, contudo somente uma das
empresas participantes realizou tal visita.

Outro fato que deve ser destacado consiste em que a simulação do


funcionamento do sistema somente seria exigida da empresa vencedora do
certame e, ao contrário do que afirma o respeitável corpo técnico NÃO
DEMANDARIA AUTORIZAÇÃO DA CONCECIONÁRIA DE ENERGIA
PARA LANÇAR CABOS EM POSTES, posto que os locais previamente
estabelecidos no edital foram assim escolhidos levando-se em consideração
características como o fácil acesso e se encontrarem em locais
estrategicamente escolhidos pela Administração que facilitavam o
implemento do teste.

Ainda nesse sentido, é importante destacar que os pontos definidos para


instalação das câmeras JÁ POSSUEM POSTES INSTALADOS, E QUE
FORAM ESCOLHIDOS ESTRATEGICAMENTE PRÓXIMOS ÀS UNIDADES
ONDE A PREFEITURA JÁ POSSUI REDE DE DADOS, DEVENDO A
LICITANTE USAR TAIS RECURSOS DURANTE A PROVA DE CONCEITO,
solução pensada a fim de evitar o lançamento e ancoragem de cabos de
formas clandestinas em postes da concessionaria de energia elétrica. Tanto
é verdade que o edital apenas menciona, ―HARDWARE E/OU SOFTWARE,
e NÃO TRANSMISSÃO DE DADOS para a prova de conceito. Vejamos:

(..) As câmeras para a Prova de Conceito Deverá ser instalada


próximo a Secretaria Municipal de Segurança Pública e próximo
DPM, conforme disposto nos itens

13.8.1, 13.82 e 13.8.3 do edital e nos itens 15.6.1, 15.6.3 e 15.7.1 do


Termo de Referência.

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15.6.1. A PROPONENTE deverá instalar 01 (uma) CÂMERAS IP


DOME PTZ na esquina da Av, Orestes Baiense com a rua Manoel
Fricks Jordão (21º 5'57.99'S 4 41º 243.50"0), PRÓXIMO A
SECRETARIA DE SEGURANÇA, bem como implantar toda estrutura
necessária, SEJA DE HARDWARE E/OU SOFTWARE, para
operacionalização dos equipamentos, de tal forma a simular seu
pleno funcionamento quando este estiver em regime operacional,
incluindo gravação, recuperação e exportação de vídeos. (...)

15.6.3. A PROPONENTE deverá instalar 02 (duas) CÂMERA IP


BULLET (FIXA) (2 faixas de tráfego - mão e contramão) na Rodovia
ES 162, PRÓXIMO DPM (21º 556.03"S / 41º 237.55"0), bem como
implantar toda estrutura necessária, SEJA DE HARDWARE E/OU
SOFTWARE, para operacionalização dos equipamentos, de tal forma
a simular seu pleno funcionamento quando este estiver em regime
operacional, incluindo gravação, recuperação e exportação de vídeos.
(..)

15.7.1. A PROPONENTE deverá instalar 02 (duas) CÂMERAS DE


LEITURA DE PLACAS VEICULARES (LPR) (2 faixas de tráfego -
mão e contramão) na Rodovia ES 162, PRÓXIMO DPM (21º 556.03'S
/ 471º 2'37.55"0), bem como implantar toda estrutura necessária,
SEJA DE HARDWARE OU SOFTWARE, para operacionalização dos
equipamentos, de tal forma a simular seu pleno funcionamento
quando este estiver em regime operacional, incluindo o registro das
placas capturadas e armazenadas no servidor de banco de dados,
recuperação dos registros de placas capturadas e exportação de
relatórios.

(...)

Lado outro, argumenta a ITI que independentemente da quantidade


de cabos que fosse necessário, haveria a necessidade de
autorização da Concessionária de Energia Elétrica, num prazo, a seu
ver, demasiadamente curto, de 10 (dez) dias, o que limitaria a
quantidade de interessados no certame. Ocorre que, no que pese a
preocupação desse corpo técnico com a autorização da companhia
de energia elétrica para a instalação das câmeras teste, essa não se
faz necessária, isso porque seria uma pequena amostra instalada
em locais próximo as unidades (do outro lado da rua - anexo 3), onde
a prefeitura possui rede, sem necessidade, portanto, de grandes
custos com cabeamento e/ou autorização companhia de energia
elétrica por parte da empresa vencedora do certame antes da efetiva
execução da totalidade do serviço.

Destaca-se que o item 13 do edital realmente oferta a visitação (peça 97, p.45).

13. DA VISITA TÉCNICA

13.1. As empresas interessadas em participar do certame poderão vistoriar, in loco,


as condições do local onde serão instalados os pontos de captura de imagens para
proporcionar conhecimento necessário a elaboração da proposta comercial.

13.2. Tendo em vista a faculdade da realização da vistoria, o Iicitante vencedor não


poderá alegar o desconhecimento das condições e grau de dificuldades existentes
como justificativa para se eximir das obrigações assumidas.

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13.3. A vistoria poderá ser realizada até 1 (um) dia antes da realização do certame, e
DEVERA ser previamente agendada/programada na Secretaria de Segurança através
do e-mail (...)

De fato, muito embora haja previsão no edital da necessidade de autorização da


concessionária de energia para lançamento de cabos, esta exigência se dará
apenas na implantação da solução completa, após contratação.

Para a prova de conceito, não há previsão de transferência de dados entre


pontos distintos, não demandando, assim, o lançamento de cabos em postes.

Segundo o edital, a prova de conceito demandaria, apenas, a instalação de uma


câmera próxima à Secretaria de Segurança (na esquina da Av. Orestes Baiense
com a rua Manoel Fricks Jordão - 21º 5'57.99'S 4 41º 243.50"0), onde seriam
instalados também os equipamentos para demonstração do funcionamento
desta câmera.

E, outras 4(quatro) câmeras em ponto próximo ao DPM (Rodovia ES 162,


próximo DPM - 21º 5`56.03``S / 41º 2`37.55‖O), onde deveriam ser
demonstradas outras funcionalidades, como a leitura e gravação de placas
veiculares.

Afasta-se assim, a hipótese de não haver tempo hábil para implantação da


infraestrutura necessária, bem como, da necessidade de autorização da
concessionária de energia para lançamento de cabos em postes para fins de
aplicação da prova de conceito.

Quanto à restrição ao caráter competitivo, os defendentes demonstram através


de cópia da ata de pregão que 7(sete) empresas diferentes participaram do
certame (peça 142, p.14 e 29-36).

Já no que se refere à possível restrição ao caráter competitivo cumpre


informar que essa não se concretizou, posto que houve ampla participação
de interessados conforme se demonstra na Ata de Sessão de Disputa da
Licitação (Anexo 2), onde se verifica que participaram do certame 7 (sete)
empresas, são elas: 7LAN COMERCIO E SERVIÇOS EIRELI; BRASIL
RADIOWAVE LTDA - EPP; CITY CONNECT SOLUÇÕES EM
TECNOLOGIA LTDA EPP, CONNECTIONS SOLUÇÕES EIRELI ME;
SOLUS TECNOLOGIA EM SISTEMAS LTDA EPP; TELTEX TECNOLOGIA
SA. e VITORIA TELECOM LTDA, as quais foram todas classificadas.

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E, ainda, que a empresa classificada em primeiro lugar não possui contratos no


município, refutando a possibilidade de direcionamento à empresa que já possua
infraestrutura instalada (peça 142, p.14).

Além do mais, conforme consta do Processo PMPK 009729/2021, sagrou-


se detentora da melhor proposta a empresa SOLUS TECNOLOGIA EM
SISTEMAS LTDA EPP - CNPJ Nº 07.270.661/0001-86, com sede na cidade
de Aracruz/ES.

Outro ponto que merece ser frisado é que a empresa que se sagrou
provisoriamente vencedora do certame não possui nenhum contrato
neste Município, bem como não é provedora de internet local, caindo
completamente por terra a suspeita de suposto favorecimento de empresas
que por ventura possuíssem estrutura montada no município, com quis
fazer crer a empresa Representante e a Instrução Técnica Inicial, portanto
não há que se falar em favorecimento às empresas locais.

Afastam, assim, a suspeita de restrição ao caráter competitivo e também a


hipótese de direcionamento do certame objetivando favorecer empresa que já
possuísse infraestrutura instalada no local.

Por fim, alegam os defendentes terem se baseado em editais de outros


municípios contendo prazos semelhantes e até mesmo mais restritos que o ora
exigido (peça 142, p.16).

Não custa salientar que foi feito um estudo de outros editais de licitação de
municípios do Espírito Santo que continham objeto semelhante e que foram
todas bem-sucedidas, sendo que o prazo para implementação da prova de
conceito foi o mesmo ou até inferiores em alguns editais. A título de
exemplo trazemos os editais dos Municípios de Marataízes e de
Aracruz/ES, vejamos:

Prefeitura Municipal de Marataízes/ES

PREGÃO PRESENCIAL Nº. 000034/2019


PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº. 020108/2019
REGISTRO DE PREÇOS PARA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA
PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE CAPTURA DE IMAGENS E
LEITURA DE PLACAS VEÍICULARES (LPR)

13.2 (...) O prazo máximo para instalação dos equipamentos será de


08 (oito) dias úteis contados a partir da convocação, sendo que os
mesmos devem ficar em funcionamento por 05 (cinco) dias
consecutivos e ininterruptos sob acompanhamento da
CONTRATANTE designada. (...)

Prefeitura Municipal de Aracruz/ES


EDITAL PREGÃO ELETRÔNICO Nº 057/2021
REGISTRO DE PREÇOS
(...)

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14.24. O prazo máximo para instalação dos equipamentos será de


até 10 (dez) dias úteis contados a partir da convocação, sendo que
os mesmos devem ficar em funcionamento por 5 (cinco) dias
consecutivos e ininterruptos sob acompanhamento da
CONTRATANTE ÉS designada. (..)

Portanto a premissa equivocada de que não seria razoável o prazo de dez


dias também não deve prosperar, pois uma empresa que se qualifique para
a execução do objeto pretendido deve, no mínimo do que se pode esperar,
ter o equipamento para demonstrar a seus clientes as funcionalidades
desejadas.

Cumpre também frisar que já é entendimento jurisprudencial do tribunal de


Contas do Estado do Espírito Santo que exigências aplicadas tão somente
ao vencedor da disputa não cerceiam o caráter competitivo do certame,
como foi o caso ocorrido, tendo em vista que houve larga participação de
empresas do ramo. Esse entendimento foi proferido recentemente no
Acórdão TC nº 00774/2022, nos autos do Processo TCEES nº00563/2022.

Tais exemplos de editais semelhantes, embora insuficientes para justificar


eventuais irregularidades, demonstram ser comum a exigência de prova de
conceito em editais deste tipo de sistema, bem como, ser também razoável o
prazo então estipulado para tal prova.

Ademais, extrai-se da descrição do objeto e leitura do TR, tratar o presente


caso de contratação de produtos e serviços de tecnologia, com grau de
complexidade e muito específicos.

Necessário se faz, portanto, que o atendimento se dê por empresas com


expertise e já atuantes neste mercado, o que pressupõe já possuírem a
infraestrutura mínima necessária, dentre as quais, e apenas a título
exemplificativo, contratos vigentes com os fabricantes de softwares e hardwares
da solução a qual representam, e que detenham em seus quadros profissionais
previamente capacitados e certificados nestes produtos.

Além disso, que disponham da infraestrutura mínima necessária à demonstração


dos produtos aos quais representam, ou, em outros termos, ao cumprimento de
―provas de conceito‖, que, conforme citado, são comuns em editais desta
natureza.

Diante do exposto, conclui-se que a equipe que elaborou o edital conseguiu


demonstrar ser lícita a previsão de prova de conceito neste caso concreto, bem
como, que as exigências nela contidas não se mostram desarrazoadas ou

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restritivas à competitividade, se consideradas objetivarem o atendimento ao


edital por empresas com expertise neste mercado.

Assim, diante dos fatos narrados e documentação apresentada, verifica-se que o


indício de irregularidade apontado não se sustenta, portanto, sugere-se afastar
a irregularidade e consequentemente, afastar a responsabilidade atribuída à
Sra. Beatriz Jordão Gomes Costalonga e aos Srs. Sander Sereno Sant`Ana,
Tadeu dos Santos Cordeiro, José Tadeu da Silva e Leones Souza da Silva,
responsáveis pela elaboração e aprovação do Termo de Referência integrante
do edital do Pregão Eletrônico 066/2021.

Cabe destacar que no tópico anterior concluiu-se por sugerir o afastamento


desta irregularidade diante da demonstração pela equipe que elaborou o Termo
de Referência de que não configurariam ilegalidade ou restrição ao caráter
competitivo as exigências contidas na prova de conceito.

Porém, caso prevaleça entendimento diferente por parte do julgador, cabe então
ressaltar particularidades acerca do papel e responsabilização do Sr. José
Tadeu da Silva, secretário municipal que aprovou o Termo de Referência.

Sobre a responsabilização do gestor acerca destes atos, a jurisprudência tem se


posicionado no sentido da necessidade de serem configuradas situações em
que tenha sido alertado, mesmo não referente a atos praticados diretamente por
ele, e não tenha tomado as devidas providências saneadoras ou tenha obtido
vantagens, conforme transcrito:

ACÓRDÃO TCE-ES - 1333/2018 – PRIMEIRA CÂMARA (Processo:


05473/2013-8)

Importa ressaltar que a responsabilidade do prefeito neste caso foi


apontada em virtude da homologação do procedimento licitatório, por ser
um ato administrativo de controle, como bem salientou a área técnica.

Ocorre que o Edital de licitação da Concorrência 05/2011 (fls. 134/141) foi


elaborado pelo Sr. (..) - presidente da Comissão Permanente de Licitação e
foi devidamente analisado pelo procurador municipal, Sr. (...), que por
intermédio de fundamentado Parecer de fls. 129/134, deixou de apresentar
qualquer ressalva quanto à irregularidade apontada neste tópico.

Ademais, o procedimento licitatório foi ao final avaliado pelo procurador


municipal, Sr. (...), sem que este novamente apresentasse qualquer
ressalva quanto ao cumprimento das exigências legais no procedimento,
conforme Parecer de fls. 193/196, permitindo que o gestor o homologasse
naqueles termos (fls. 192).

Nestas circunstâncias, entendo que resta configurada uma excludente de


culpabilidade decorrente de atos de terceiros que, ao se omitirem em

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relação às falhas apresentadas no edital, conduziu a erro o gestor que


homologou o certame, no caso o prefeito à época.

Neste caso, portanto, a conduta do prefeito veio respaldada por quem teria
competência e legitimidade para alertá-lo sobre as inconsistências
verificadas no edital, contudo, assim não procederam, e nessa linha, verifico
razão para afastar sua responsabilidade e, por consequência, pelo
afastamento da aplicação de sanção ao prefeito, Sr. (...).

Assim, conforme apregoa a jurisprudência, não seria razoável esperar do


secretário, naquele contexto, atitude outra que não a de autorizar o
prosseguimento da contratação. (...)‖

- Parecer do Ministério Público de Contas 667/2023

“(...) 2 – MÉRITO

Em suma, a representante apoia sua irresignação na existência de exigências


abusivas e/ou restritivas nas cláusulas do Edital e do Termo de Referência do
Pregão Eletrônico em análise, pelas quais se se estabelece indevida e
desproporcional restrição ao caráter competitivo da licitação, recaindo em
violação ao disposto no art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei n. 8.666/1993, propiciando,
inclusive, eventual direcionamento do certame para licitantes específicos.

A priori, o denunciante questiona as exigências contidas em diversos itens1 do


Edital e do Termo de Referência, inclusive por meio de impugnação
administrativa direcionada ao órgão licitante. Por sua vez, em face das
irregularidades impugnadas, a Administração promoveu a suspensão do certame
e a reelaboração do referido edital.

Dito isso, conforme análise já realizada pela Manifestação Técnica de Cautelar


00049/2022-8 (evento 62), a republicação do Edital, com os ajustes realizados
no Termo de Referência, promoveu a correção e saneamento das
impropriedades de grande parte dos itens inicialmente questionados.

Todavia, remanesceram inalteradas as disposições contidas no tópico referente


à ―prova de conceito técnico-operacional‖ (item 13 do edital e itens 15.5, 15.6 e
15.7 do termo de referência), pelas quais se mantiveram as exigências
supostamente abusivas e restritivas impugnadas pelo representante, motivo pelo
qual exige-se maior diligência deste Parquet na apreciação desse ponto,
vejamos:

1
Itens 16.6.4 e 16.6.4.1 do Edital; e itens 4.2.1, 4.3.1.1, “e” e “f”, 9.1.1, “g”, 11.2.1 e 12.5.7, “c”, do Termo de Referência.

Assinado digitalmente. Conferência em www.tcees.tc.br Identificador: 3A771-C5D89-3A4E4


ACÓRDÃO TC-259/2023
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Da análise dessas disposições, a Instrução Técnica Inicial 00123/2022-6


concluiu pela existência de requisitos exagerados para a realização da prova de
conceito, antes da assinatura do contrato, o que seria demasiadamente
excessivo e restringiria o caráter competitivo do certame, em inobservância aos
arts. 3º, inciso II, da Lei n. 10.520/2002 e 3º, § 1º, inciso I, da Lei n. 8.666/1993.

Contudo, inesperadamente, a Unidade Técnica alterou seu posicionamento


inicial, de modo que ao elaborar a Instrução Técnica Conclusiva 03554/2022-8
opinou pelo afastamento das irregularidades anteriormente identificadas, sob o
fundamento de que não foram vislumbradas exigências desproporcionais ou
abusivas na prova de conceito.

De plano, antes de adentrar na apreciação das peculiaridades da situação


concreta analisada, cabe destacar que a previsão editalícia de prova de conceito
(POC ou proof of concept) nas contratações públicas é admitida no ordenamento
pátrio, todavia, não de maneira irrestrita, sendo estabelecidos determinados
balizamentos pelos Tribunais, vejamos:

A prova de conceito, meio para avaliação dos produtos ofertados, pode ser exigida
do licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar, mas não pode ser exigida
como condição para habilitação, por inexistência de previsão legal. (TCU, Acórdão
2763/2013-Plenário, Rel. Weder de Oliveira)

A exigência de que a licitante utilize ferramenta de robotização durante a realização


de prova de conceito em processo de contratação de fábrica de software é
impertinente à prestação do objeto pretendido, além de implicar à licitante despesa
desnecessária e anterior à celebração do contrato, infringindo o princípio
constitucional da isonomia, o art. 3º, caput e § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993, e o art.
37, inciso XXI, da Constituição Federal. (TCU, Acórdão 339/2019-Plenário, Rel.
Augusto Nardes)

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Denota-se, portanto, que não há óbice na imposição de prova de conceito


técnico-operacional ao licitante provisoriamente vencedor do certame, desde que
resguardada a proporcionalidade, a razoabilidade e a pertinência das exigências
ali destrinchadas, furtando-se, sobretudo, de provocar custos excessivos e/ou a
antecipação da execução contratual em momento anterior à celebração do
contrato, conforme:

Súmula n. 272/2012 – TCU


No edital de licitação, é vedada a inclusão de exigências de habilitação e de quesitos
de pontuação técnica para cujo atendimento os licitantes tenham de incorrer em
custos que não sejam necessários anteriormente à celebração do contrato.

Ainda, no âmbito administrativo, tal premissa é reforçada pela disposição do art.


2º, parágrafo único, inciso VI, da Lei n. 9.784/1999: ―Nos processos
administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: adequação entre
meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em
medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse
público‖.

De fato, a Administração possui discricionariedade para estabelecer exigências


conforme a sua necessidade concreta. No entanto, a regra estabelecida pela
Constituição Federal é cristalina ao dispor que as referidas exigências devem se
limitar àquelas ―indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações‖,
evitando-se, sobretudo, causar óbice à competitividade, isonomia e
economicidade do certame (artigo 37, inciso XXI).

Portanto, a interpretação adequada a ser retirada da apreciação dos normativos


e precedentes supramencionados é aquela que compreende que a vedação de
exigências excessivas é regra que rege a integralidade do procedimento
licitatório, inclusive no âmbito da prova de conceito técnico-operacional a que se
submete o licitante vencedor, até mesmo porque esta compõe as etapas formais
do certame.

Dito isso, cabe analisar as particularidades das exigências veiculadas nas


cláusulas do edital e do termo de referência aqui impugnadas, considerando,
sobretudo, as circunstâncias fáticas e jurídicas que envolvem o órgão licitante, o
objeto contratual e as empresas licitantes.

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Constata-se que o edital exige do licitante, no prazo de até 10 dias úteis a partir
da declaração do vencedor do certame, a instalação, com duração de até 5 dias
úteis, dos seguintes equipamentos:

 1 câmera IP DOME PTZ, em localidade determinada, com implantação de estrutura necessária


para operacionalização dos equipamentos, incluindo gravação, recuperação e exportação de
vídeos

 2 câmeras IP BULLET (FIXA), em localidade determinada, com implantação de estrutura


necessária para operacionalização dos equipamentos, incluindo gravação, recuperação e
exportação de vídeos

 2 câmeras de leitura de placas veiculares (LPR), em localidade determinada, com implantação


de estrutura necessária para operacionalização dos equipamentos, incluindo gravação,
recuperação e exportação de vídeos

 1 microcomputador (estação de operação)

 1 joystick com teclado

 1 servidor para gravação do período do teste piloto

 1 monitor profissional ou TV de 49‖ ou superior

 1 estação de operação

 1 servidor para registro das placas capturadas e armazenadas

Ademais, estabelece que a prova de conceito será realizada na Secretaria


Municipal de Segurança Pública da Prefeitura Municipal de Presidente Kennedy,
de modo que o fornecimento da infraestrutura necessária para a prova de
amostra é de inteira responsabilidade da licitante.

Outrossim, ainda que os representados tenham ponderado que já existem


postes instalados nos respectivos locais, a utilização, manuseio e inserção de
equipamentos nestes exige autorização da concessionária de energia elétrica,
motivo pelo qual o próprio edital veicula a determinação prevista no item 9.1.1,
―d‖ ao ―g‖:

d) A CONTRATADA deverá possuir e/ou providenciar junto a concessionária de


energia elétrica no prazo de até 90 (noventa) dias, contrato e/ou autorização para
lançar cabos em postes localizados em vias públicas do município, a fim de evitar
cortes causado por ancoragem de cabos de forma clandestinas.

f) É de responsabilidade da CONTRATADA, elaborar projeto executivo, e apresentar


a Secretaria de Segurança para análise e aprovação do compartilhamento de
infraestrutura de postes para lançamento de cabos de fibras ópticas.

g) É de responsabilidade da CONTRATADA o fornecimento de implantação de


postes e torres, caso necessário, bem como todas as despesas relativas à execução
dos serviços, materiais, profissionais qualificados, transportes, fretes, equipamentos,
ferramentas, licenças, impostos, taxas, emolumentos, encargos sociais e outros.

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Nada obstante, em consulta ao sítio eletrônico da concessionária de energia


elétrica (EDP), foi encontrado o padrão técnico2 que estabelece os
procedimentos técnicos básicos para compartilhamento de postes da rede
elétrica para instalação de câmeras de monitoramento de segurança, no qual
consta, expressamente, a obrigatoriedade de submissão prévia à análise e
aprovação do detentor, com a emissão de um termo de liberação, sem o
qual não é permitido qualquer tipo de ocupação pelo solicitante.

Cabe destacar, inclusive, que por força dos princípios da legalidade e da


vinculação ao instrumento convocatório, nos moldes do art. 41 da Lei n.
8.666/1993, a Administração não pode descumprir as normas e condições do
edital, ao qual se acha estritamente vinculada, ainda que o gestor alegue que
não fora demandado a autorização para lançamento de cabos em postes.

Desse modo, sopesando o conjunto de obrigações exigidas de forma simultânea


pelo edital, mormente quando considerado o curto prazo de 10 dias úteis para a
disponibilização de todas as instalações necessárias, e pelo considerável
período de duração de até 5 dias úteis, constata-se a presença de exigências
excessivas e/ou abusivas que maculam o caráter competitivo do certame, a
isonomia e a razoabilidade esperada, em patente inobservância ao art. 3º, caput,
e § 1º, inciso I, da Lei n. 8.666/1993, art. 2º, parágrafo único, da Lei n.
9.784/1999, e art. artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal.

Nos moldes estabelecidos pelo edital, as referidas exigências obstaculizam a


efetiva participação de empresas licitantes que não disponham de prévia
infraestrutura na localidade apontada, o que, ainda que indiretamente, favorece
e direciona o procedimento licitatório para empresas específicas da região ou
que já possuem contratos vigentes na área.

Ressalta-se, por seu turno, que não foram ignoradas as considerações trazidas
pelos representados, sobretudo a de que houve participação de 7 empresas no
certame, de modo que o licitante vencedor não possuía contratos no município.
Contudo, tais justificativas, por si só, não afastam as irregularidades já
apontadas e não atestam a efetiva observância da competitividade e da
isonomia do procedimento licitatório.

Desse modo, anuindo aos argumentos da Instrução Técnica Inicial 00123/2022-


6, denota-se a intenção de se exigir que o licitante vencedor, que ainda não

2
PT.DT.PDN.03.05.031 (https://www.edp.com.br/normas-e-padroes-tecnicos/)

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assinou o contrato com a administração municipal, não somente comprove, mas


execute quase que completamente o contrato na fase de prova de conceito
técnico-operacional.

Isso porque as exigências ali contidas não estão relacionadas somente à


aquisição de equipamentos e cabeamento, o que por si só já se sugeriria ser
exigência exagerada e restritiva da licitação, mas também pela comprovação de
pleno funcionamento do sistema de software que a licitante está sendo
contratada para desenvolver para o Município, inclusive com a geração de
relatórios.

Logo, resta demonstrada a inserção indevida de cláusulas excessivamente


restritivas que dificultaram desproporcionalmente a competitividade do
procedimento licitatório, notadamente quando se constata que a prova de
conceito técnico-operacional almeja a antecipação, ainda que parcial, da
execução contratual, por meio de prazos e determinações desproporcionais e
sem razoabilidade adequada.

Diante disso, pelos argumentos já expostos, reputa-se que as justificativas


apresentadas pelos representados não foram suficientes para afastar as
irregularidades aqui constatadas, de modo que tiveram suas responsabilidades
atestadas pelos elementos probatórios colacionados aos autos, sobretudo por
permitirem a inserção de cláusulas excessivamente restritivas no edital,
maculando seu caráter competitivo e a isonomia do certame, o que
consubstancia violação do art. 3º, caput, e § 1º, inciso I, da Lei n. 8.666/1993, do
art. 2º, parágrafo único, da Lei n. 9.784/1999, e do art. artigo 37, inciso XXI, da
Constituição Federal, bem como dos precedentes aqui colacionados.(...)‖

Razões deste Voto

Após análise dos fundamentos apresentados pela unidade instrutiva desta Corte e
do Ministério Público de Contas, entendo, neste caso concreto, não restar
configurada a presença de irregularidade referente às exigências constantes da
prova de conceito.

Assim, corroboro o entendimento da unidade instrutiva e divirjo do Ministério


Público de Contas.

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Explico.

Conforme ressalta a unidade de instrução, as irregularidades apontadas na ITI se


baseiam na hipótese de haver requisitos exagerados para a prova de conceito antes
da assinatura do contrato, o que restringiria o caráter competitivo do certame e
infringiria o art. 3º, II, da Lei nº 10.520/2002 e o artigo 3º, §1º, I, da Lei nº 8.666/93.

O prazo de 10 (dez) dias foi apontado como insuficiente para que as empresas
possam montar a estrutura necessária para tal prova (comprovação de que a
empresa possui condições de executar completamente o contrato, considerando que
teria que desenvolver ou adaptar aplicações específicas para o certame; custo
elevado para adquirir equipamentos e softwares necessários à prova de conceito
antes da assinatura do contrato; licença da concessionária de energia elétrica para o
lançamento de cabos em postes).

Conclui a ITI, que tais exigências acabariam por restringir o caráter competitivo do
certame e por favorecer empresas que já possuam infraestrutura instalada no
município (direcionamento).

Quanto à regularidade da exigência da prova de conceito, não há qualquer


divergência.

A controvérsia gira em torno do exagero ou não dos requisitos a serem preenchidos


em tal prova.

Pois bem.

Após a análise das justificativas, a unidade instrutiva demonstra, na Instrução


Técnica Conclusiva, a meu ver, de forma acertada, que no edital há exigência de
uma amostra da solução a ser contratada e não execução de todo o objeto. Além
disso, ressalta que o sistema não necessita de customizações, tendo em vista que o
que se exige é um sistema pronto, padrão de mercado, e que possa ser utilizado na
prova de conceito sem quaisquer customizações.

Também conclui que os equipamentos exigidos são o mínimo necessário à


demonstração das funcionalidades exigidas do sistema, e em número bem inferior
ao total a ser contratado.

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Destaca que os locais de instalação dos equipamentos da prova de conceito foram


também disponibilizados no edital e poderiam ser visitados previamente por
qualquer licitante.

Acrescenta que estes locais se encontram próximos a instalações da prefeitura e


onde há postes, não sendo necessário, para a prova de conceito, o lançamento de
cabos em postes (não há previsão de transferência de dados entre pontos distintos)
ou licença da concessionária de energia (que somente será exigida no momento da
implantação completa do sistema, após a contratação).

A restrição ao caráter competitivo não restou demonstrada, tendo em vista a


comprovação da participação de 7 (sete) empresas no certame, além de a primeira
colocada não possuir contrato com o município, afastando a possibilidade de
direcionamento a empresa que já possua infraestrutura instalada.

Por fim, há demonstração de que outros municípios estabelecem o prazo de 10


(dez) dias, ou até mesmo prazo inferior para a prova de conceito.

É preciso ressaltar, conforme demonstrou a unidade instrutiva, tratar-se de


contratação de produtos e serviços de tecnologia, complexos e específicos.

Neste sentido, é preciso que as empresas possuam expertise, portanto, já contem


com infraestrutura mínima necessária para a prestação do serviço e,
consequentemente, para o cumprimento da prova de conceito.

Por todo o exposto, em especial em razão da demonstração da participação de


várias empresas no certame, e de que a empresa vencedora não presta serviços ao
município, corroboro o entendimento da unidade de instrução pelo afastamento da
irregularidade no presente caso concreto.

Ante o exposto, acolho o entendimento da unidade instrutiva, divirjo do Ministério


Público de Contas e VOTO no sentido de que o Colegiado aprove a seguinte minuta
de Acórdão que submeto à sua consideração.

SEBASTIÃO CARLOS RANNA DE MACEDO


Relator

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1. ACÓRDÃO TC-259/2023:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Conselheiros do Tribunal


de Contas do Estado do Espírito Santo, reunidos em sessão da Primeira Câmara,
ante as razões expostas, em:
1.1. JULGAR improcedente a presente representação, na forma do art. 178, I, do
RITCEES, afastando-se a irregularidade apontada na Instrução Técnica Inicial –
Cláusula Restritiva do Processo Licitatório;

1.2. REVOGAR a medida cautelar que suspendeu o pregão eletrônico 66/2021,


prolatada por intermédio da Decisão 1185/2022-9 (doc. 66);

1.3. ARQUIVAR os autos, após trânsito em julgado, nos termos do art. 176, § 3º, II,
do RITCEES.

À Secretaria-Geral das Sessões para os impulsos necessários, dando-se ciência à


Representante acerca desta Decisão, conforme previsto no art. 307, §7º da
Resolução TC nº 261/2013.

2. Unânime.

3. Data da Sessão: 31/03/2023 – 10ª Sessão Ordinária da 1ª Câmara.

4. Especificação do quórum:

4.1. Conselheiros: Sebastião Carlos Ranna de Macedo (presidente/relator), Sérgio


Aboudib Ferreira Pinto e Rodrigo Coelho do Carmo.

CONSELHEIRO SEBASTIÃO CARLOS RANNA DE MACEDO

Presidente

CONSELHEIRO SÉRGIO ABOUDIB FERREIRA PINTO

CONSELHEIRO RODRIGO COELHO DO CARMO

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Fui presente:

PROCURADOR DE CONTAS HERON CARLOS GOMES DE OLIVEIRA

Em substituição ao procurador-geral

LUCIRLENE SANTOS RIBAS

Subsecretária das Sessões

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