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860/2012-5
SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO.
CONCORRÊNCIA. CONTRATAÇÃO DA
EXECUÇÃO DAS OBRAS DE CONSTRUÇÃO
DO CAMPUS SERTÃOZINHO (FASE 2) DO
IFSP. INDÍCIOS DE RESTRIÇÃO À
COMPETIVIDADE E IRREGULARIDADES
NO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO.
CONCESSÃO DE MEDIDA CAUTELAR.
SUSPENSÃO DO CERTAME. OITIVA DA
ENTIDADE. ESCLARECIMENTOS
INCAPAZES DE AFASTAR AS
IRREGULARIDADES APURADAS.
LIMITAÇÃO DA VISITA TÉCNICA A DIA E
HORÁRIOS PRÉ-FIXADOS. NÃO
RAZOABILIDADE DO PRAZO DE
VISITAÇÃO. AUSÊNCIA DE FIXAÇÃO DOS
CRITÉRIOS DE ACEITABILIDADE DOS
PREÇOS UNITÁRIOS E SEUS VALORES
MÁXIMOS. OUTRAS FALHAS.
CONHECIMENTO. PROCEDÊNCIA.
FIXAÇÃO DE PRAZO PARA ANULAÇÃO DA
LICITAÇÃO. OUTRAS MEDIDAS
CORRETIVAS. CIENTIFICAÇÃO.
COMUNICAÇÕES. AUTORIZAÇÃO PARA O
ARQUIVAMENTO.
RELATÓRIO
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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 043.860/2012-5
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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 043.860/2012-5
traz à licitante nenhum ônus indevido e visa resguardar a Administração quanto a futuros
questionamentos da empresa eventualmente contratada acerca das condições de prestação do
serviço.
6.6. Desta feita, cabe a realização de determinação ao IFSP para que, em licitação
eventualmente instaurada em substituição à Concorrência 20/2012, proceda à adoção de medidas
no sentido de:
6.6.1. incluir cláusula relativa à visita técnica de acordo com os princípios da ampla
competitividade e da razoabilidade e com a jurisprudência do TCU (Acórdãos 1948/2011-TCU-
Plenário, 3119/2010-TCU-Plenário, 3197/2010-TCU-Plenário, 2583/2010-TCU-Plenário,
2477/2009-TCU-Plenário, 1450/2009-TCU-2ª Câmara, 874/2007-TCU-Plenário e 2028/2006-
TCU-1ª Câmara);
6.6.2. incluir cláusula editalícia que estabeleça ser da responsabilidade do contratado a
ocorrência de eventuais prejuízos em virtude de sua omissão na verificação dos locais de
instalação, com vistas a proteger o interesse da Administração na fase de execução do contrato,
prevista no Acórdão 295/2008-TCU-Plenário.
Quanto aos itens 6.3.3 e 6.3.4 da peça 4
6.3.3. ausência de critérios de aceitabilidade dos preços unitários e definição de seus valores
máximos, em desacordo com o previsto no art. 40, inciso X, da Lei 8.666/1993 e jurisprudência
dominante neste Tribunal, consolidada na Súmula 259 (Acórdãos 244/2003, 267/2003, 515/2003,
583/2003, 1564/2003, 1414/2003, 296/2004, e 1891/2006, todos do Plenário/TCU) - item 3.4;
6.3.4. ausência de cláusula indicando qual o documento deve prevalecer em casos de
divergências/inconsistências entre os diversos componentes do projeto básico, em inobservância à
determinação encaminhada ao Instituto no item 1.5.2.2 do Acórdão 3.338/2009-2.ª Câmara, por
ocasião da apreciação do TC 010.887/2009-3 (item 3.6);
Resposta à oitiva
7. Não consta manifestação do IFSP em relação a esses dois itens da oitiva realizada,
constante da peça 15 destes autos.
Análise
8. Do edital questionado (peça 2 – p. 9-10), há os itens 11.3 e 11.4, transcritos a seguir,
sobre aceitabilidade dos preços:
11.3 Critérios de Aceitabilidade dos Preços:
1. Os preços unitários e totais serão analisados com base nas informações e detalhamentos
constantes da proposta. Caso apresentem inconsistências na composição de seus custos, a
comissão usará do exposto do item 11.4. para fundamentar a análise e decidir sobre a
aceitabilidade dos mesmos, podendo desclassificar a proposta. (grifo nosso)
2. Serão verificados e corrigidos os cálculos aritméticos da proposta comercial, prevalecendo
sempre às quantidades indicadas pelo IFSP e os preços unitários ofertados.
3. Não se considerará qualquer oferta de vantagem não prevista no edital nem preço ou vantagem
baseada nas ofertas dos demais licitantes.
4. Não se admitirá proposta que apresente preços globais ou unitários simbólicos, irrisórios ou de
valor zero.
5. Não será adjudicada proposta com preços globais acima do estimado pelo IFSP, ou
manifestamente inexequíveis, no caso as propostas cujos valores sejam inferiores a 70% do menor
dos seguintes valores: valor orçado pela Administração ou média aritmética dos valores das
propostas superiores à 50% do valor orçado pela Administração.
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a) falta de definição das especificações técnicas e/ou critérios de medição no memorial descritivo
de serviços/materiais nos itens 08.09 (Piso Elevado) e 06.04 (Telha de Policarbonato) da planilha
orçamentária, composições imprescindíveis para a realização dos projetos, cujos custos tiveram
por fonte pesquisa direta no mercado, ocasionando inconsistências entre os componentes do
projeto básico (art. 6º, inciso IX, art. 7º, § 2º, inciso I, e art. 40, § 2º, inciso IV, da Lei 8.666/1993)
e gerando dúvidas às licitantes na formulação de suas propostas;
Manifestação
9. O IFSP manifestou-se somente em relação ao custo unitário do item 8.09, piso elevado,
destacando que na ocasião de pesquisa de mercado, por um engano, foi incluído com um erro que
foi corrigido e comprovado através do uso de tabelas oficiais conforme demonstrado no documento
remetido (peça 15, p. 2).
Análise
9.1. Entendemos que a manifestação do IFSP em relação ao item 8.09 não seja suficiente,
posto que não trata sobre definição das especificações técnicas e/ou critérios de medição no
memorial descritivo de serviços/materiais no item 08.09 (Piso Elevado). O IFSP não se manifestou
sobre o item 06.04 da planilha orçamentária, o qual foi também objeto do despacho do Relator
(peça 7).
Quanto à alínea “b” do item IV do Despacho do Ministro-Relator – peça 7, p.20-21
b) agrupamento de vários serviços no item 13.01.1 da planilha de preços, cujos custos
tiveram por fonte pesquisa de mercado, além da ausência de especificações e soluções técnicas no
memorial descritivo para realização dos mesmos, em descumprimento ao art. 7º, parágrafo 2º, II,
da Lei 8.666/1993, que estabelece que o orçamento deve ser detalhado em planilhas orçamentárias
que expressem a composição de todos os seus custos unitários e entendimento pacificado na
Súmula TCU 258;
Manifestação
10. Não houve manifestação por parte do IFSP em relação a este ponto.
Análise
11. Assim, considerando que essas questões sobre especificações técnicas foram objeto de
ciência à unidade jurisdicionada no sentido de apontar impropriedades relacionadas, conforme
item IV do despacho do Relator (peça 7, p. 20-21), entendemos desnecessária a emissão de outro
encaminhamento.
CONCLUSÃO
12. O documento constante da peça 1 foi conhecido como representação, por preencher os
requisitos previstos nos arts. 235 e 237 do Regimento Interno/TCU c/c o art. 113, § 1º, da Lei
8.666/1993, nos termos do Despacho do Relator (peça 7), cabendo, nesta oportunidade, o
julgamento de mérito, uma vez que, após a apuração dos fatos, os autos reúnem as condições para
apreciação conclusiva.
12.1 Examinando a manifestação do IFSP em relação às cláusulas editalícias referentes à
visita técnica (item 7 do edital), consignado no item 6 desta instrução, não se conclui pela intenção
do Instituto em alterá-las.
12.2. Ademais, a ausência de manifestação do IFSP em relação às irregularidades relatadas
no item 8, pertinentes à inexistência no edital da Concorrência 20/2012 de critério de
aceitabilidade dos preços unitários e definição de seus valores máximos e de cláusula indicando
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PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO
14. Ante todo o exposto, submetem-se os autos à consideração superior, propondo:
14.1. considerar, no mérito, parcialmente procedente a presente representação;
14.2. assinar o prazo de quinze dias, a contar da notificação, para que o Instituto Federal de
Educação, Ciência e Tecnologia de São Paulo – IFSP adote as providências cabíveis ao exato
cumprimento da lei, no sentido de anular a Concorrência 20/2012, nos termos do art. 71, inciso IX,
da Constituição Federal c/c o art. 45 da Lei 8.443/1992;
14.3. determinar ao IFSP, com fundamento no art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU,
que, em licitação eventualmente instaurada em substituição à Concorrência 20/2012, proceda à
adoção de medidas no sentido de:
a) incluir cláusula relativa à visita técnica de acordo com os princípios da ampla
competitividade e da razoabilidade e com a jurisprudência do TCU (Acórdãos 1948/2011-TCU-
Plenário, 3119/2010-TCU-Plenário, 3197/2010-TCU-Plenário, 2583/2010-TCU-Plenário,
2477/2009-TCU-Plenário, 1450/2009-TCU-2ª Câmara, 874/2007-TCU-Plenário e 2028/2006-
TCU-1ª Câmara) (subitens 6.2 e 6.6.1 desta instrução);
b) incluir cláusula editalícia que estabeleça ser da responsabilidade do contratado a
ocorrência de eventuais prejuízos em virtude de sua omissão na verificação dos locais de
instalação, com vistas a proteger o interesse da Administração na fase de execução do contrato,
prevista no Acórdão 295/2008-TCU-Plenário (subitens 6.5 e 6.6.2 desta instrução);
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c) incluir cláusula sobre critérios de aceitabilidade dos preços unitários e definição de seus
valores máximos, em acordo com o previsto no art. 40, inciso X, da Lei nº 8.666/93 e jurisprudência
dominante deste Tribunal, consolidada na Súmula 259 do TCU (subitens 8.1, 8.2 e 8.3.1 desta
instrução);
d) incluir cláusula indicando qual o documento deve prevalecer em casos de
divergências/inconsistências entre os diversos componentes do projeto básico, em observância à
determinação encaminhada ao Instituto no item 1.5.2.2 do Acórdão 3.338/2009-2.ª Câmara, por
ocasião da apreciação do TC 010.887/2009-3 (subitem 8.3.2 desta instrução);
14.4. determinar à Secex/SP que monitore o cumprimento das providências indicadas nos
itens acima;
14.5. comunicar ao representante a decisão que vier a ser adotada nestes autos.”
É o Relatório.
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VOTO
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7.1.1. Com efeito, o primeiro aspecto a ser observado é que, apesar de a visita técnica ser
facultativa, a fixação de dia e horário para sua realização favorece a possibilidade de conhecimento
prévio do universo de concorrentes pelas licitantes, o que pode favorecer a prática de conluio. Destarte,
tal situação deve sempre ser coibida pela Administração, com vistas a assegurar a lisura do certame.
7.1.2. Assim, a meu ver, não é razoável que a Administração limite a visita ao local da obra a um
único dia, vez que poderia conceder um prazo mais dilatado para que as licitantes pudessem efetivá-la,
para melhor tomarem conhecimento das condições da execução do objeto licitado.
7.1.3. A justificativa apresentada pela entidade para limitar a visita a período tão exíguo, ou seja,
de que nesse dia em especial o IFSP iria disponibilizar um servidor para atender os interessados, não se
afigura argumento plausível a justificar a restrição diante da magnitude da obra contratada, orçada em
quase R$ 10 milhões, e do interesse da Administração de obter a proposta mais vantajosa, além da
observância da ampla competitividade e da razoabilidade.
7.1.4. Embora a entidade alegue que não foi negada a nenhuma licitante a oportunidade de
realizar a visita, bastando que, conforme previsto no item 7.4 do edital, entrasse em contato e
agendasse um horário que fosse conveniente para as partes, não colacionou aos autos, contudo,
comprovação de que diversas e inúmeras empresas, por exemplo, procederam à referida vista, o que, aí
sim, descaracterizaria eventual dificuldade ou limitação para a sua realização.
7.1.5. Merece ressalva ainda a disposição do mencionado item 7.4 do edital quanto à
possibilidade de a visita poder ser agendada para outra data, pois, conforme consignei no despacho
concessório da cautelar, isso somente se daria em casos excepcionais, não sendo estabelecido em quais
circunstâncias tal reagendamento poderia ser solicitado, sujeitando-se, assim, ao exclusivo arbítrio da
comissão de licitação, o que, a meu ver, não se coaduna com a objetividade e a vinculação ao
instrumento convocatório que deve reger a licitação pública, nos termos consignados no despacho
acautelatório.
7.1.6 Desta forma, na linha proposta pela unidade técnica e de forma similar ao que foi
deliberado no Acórdão 3459/2012 – Plenário, deve ser determinado à entidade que, na eventualidade
de realização de nova licitação, estabeleça prazo adequado para a realização da visita técnica, não a
restringido a dia e horários fixos, com vistas a inibir que potenciais licitantes tomem conhecimento
prévio do universo de licitantes, de modo a evitar um possível conluio entre elas.
7.2. Já quanto à segunda parte, pertinente à ausência no edital de cláusula que estabeleça ser da
responsabilidade da contratada a ocorrência de eventuais prejuízos em virtude da não realização de
vistoria técnica no local de execução da obra, tendo em vista ser a mesma facultativa, conforme
pontuei no despacho proferido, a constatação, a princípio, não tem reflexo na esfera de direito da
empresa representante, não sendo, assim, capaz de ensejar, por si só, a nulidade do certame.
7.2.1. Por outro lado, destaquei que a ocorrência assume relevância pelo fato de poder resultar
em eventuais prejuízos à Administração, no caso de posterior alegação de desconhecimento das
condições de execução da obra por licitante, o que não raras vezes acontece na execução de contratos
administrativos.
7.2.2. Nesse sentido, o estabelecimento de visita técnica facultativa, sem a inserção de cláusula
que estabeleça ser responsabilidade do contratado a ocorrência de eventuais prejuízos em virtude de
sua omissão na verificação dos locais de instalação, afigura-se temerário, devendo, portanto, ser
exigida da licitante declaração de pleno conhecimento das condições de execução da obra,
especialmente nos casos em que se apresenta, considerando a magnitude e os valores estimados da
obra.
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7.2.3. Assim, à semelhança do que foi deliberado no Acórdão 3459/2012 – Plenário, deve ser
determinado ao IFSP que, no caso de futura licitação e na hipótese de a visita técnica ser facultativa,
faça incluir no edital cláusula que estabeleça ser da responsabilidade do contratado a ocorrência de
eventuais prejuízos em virtude de sua omissão na verificação dos locais de instalação e execução da
obra.
8. Quanto à ocorrência descrita no item “c”, referente a erros e divergências entre a planilha
orçamentária, projetos e memorial descritivo, verifico que parte das inconsistências inicialmente
apontadas pela empresa representante foram elucidadas pelo IFSP nesta oportunidade. Nada obstante,
ainda restaram pendentes algumas ocorrências, tais como detalhamento insuficiente no memorial
descritivo de alguns itens da obra e ausência de previsão de remuneração pela elaboração do as built,
as quais deverão ser corrigidas caso o edital venha a ser republicado.
8.1. Acerca desse item, entendo pertinente apenas destacar que as últimas leis de diretrizes
orçamentárias (LDO) têm contemplado dispositivo que submete a orçamentação de obras públicas aos
referencias de custos constantes do Sinapi. Tal entendimento pode ser depreendido do art. 125 da
LDO-2012 (Lei 12.465/2011), aplicável ao edital ora em análise, assim como do art. 102 da LDO-2013
(Lei 12.708/2012), vigente no corrente ano.
8.2. Dessa forma, a pesquisa de mercado, utilizada pelo IFSP para a definição do custo de
alguns itens, deve ser utilizada apenas supletivamente, nos casos em que for inviável a parametrização
com fulcro no sistema referencial mencionado.
8.3. Feito esse registro, quanto a esse ponto, entendo suficiente realizar as determinações
propostas pela unidade instrutiva, no caso de republicação do edital.
9. No pertinente à ocorrência descrita no item “c”, conforme assinalado na instrução inicial
da Secex-SP, a ausência, no edital, de fixação de critérios de aceitabilidade dos preços unitários com a
definição de seus valores, configura violação ao disposto no art. 40, inciso X, da Lei n.º 8.666/1993,
sendo que este Tribunal já se manifestou inúmeras vezes no sentido de que essa fixação é obrigação do
gestor e não faculdade (Súmula n.º 259).
9.1. Conforme ressaltei no despacho concessivo da cautelar, embora o edital disponha que os
preços unitário e total serão analisados com base nas informações e detalhamentos constantes da
proposta (item 11.3), vejo que os critérios não estão claramente definidos, o que pode dar margem a
subjetivismos, considerando que, com base na mencionada análise, a comissão de licitação decidirá
sobre a aceitabilidade ou não dos preços ofertados.
9.2. Instado a se manifestar sobre a ocorrência, o IFSP não apresentou esclarecimentos no
sentido de afastar a irregularidade, de modo que, na forma proposta pela unidade técnica, deve ser
determinado à entidade que estabeleça os critérios de aceitabilidade dos preços unitários e a definição
de seus valores máximos de acordo com a legislação e jurisprudência do Tribunal sobre o tema.
10. Quanto à ocorrência descrita no item “d”, referente ao descumprimento de deliberação
deste Tribunal, cumpre esclarecer que, por meio do Acórdão 3.338/2009 – 2ª Câmara, foi determinado
ao IFSP que, nos próximos editais de licitação, fizesse constar cláusula definindo qual seria o
documento do projeto básico que deveria prevalecer em casos de divergências e inconsistências entre
os diversos componentes técnicos do projeto básico, anexos ao edital, de forma a dirimir possíveis
dúvidas das licitantes e evitar interpretações equivocadas nas propostas apresentadas, em razão de
inconsistências/divergências nestes documentos.
10.1. Segundo o entendimento da unidade técnica, manifestado tanto na sua instrução inicial,
apesar de o item 19.7 do edital definir o procedimento a ser observado no caso de divergências,
inconsistências ou dúvidas entre os componentes do projeto básico, com o encaminhamento da matéria
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para a comissão permanente de licitações, não estabelece, de fato, qual documento prevalecerá nas
situações indicadas, o que está em discordância com a deliberação deste Tribunal.
10.2. O IFSP não se manifestou acerca da ocorrência, motivo pelo qual a unidade técnica reitera
seu posicionamento anterior quanto à manutenção da irregularidade, propugnando em razão disso a
expedição de determinação à entidade no sentido de que seja inserida cláusula no edital indicando qual
o documento deve prevalecer nas situações referenciadas.
10.3. No entanto, permito-me discordar da unidade técnica, por entender não ser necessária a
medida alvitrada. A disposição do edital questionada atende o fim perseguido pela deliberação
constante do Acórdão 3.338/2009 - 2ª Câmara, ou seja, dirimir possíveis dúvidas das licitantes e evitar
interpretações equivocadas, em razão de eventuais inconsistências/divergências que possam surgir
entre os diversos componentes técnicos do projeto básico.
10.4. Outrossim, externo a preocupação de que, em determinados casos, a inclusão da cláusula
pode se voltar contra a própria Administração, sobretudo quando se encontrar vinculada a um
documento, ao qual se atribui prevalência, comprovadamente equivocado, prejudicial a seus interesses,
o que ensejaria a retificação do edital, sob pena de a licitação não atender o interesse público.
11. Com essas considerações, acompanho, na essência, a proposta formulada pela unidade
técnica, no sentido de julgar procedente a presente representação, com a fixação de prazo para que a
entidade adote as providências com vistas à anulação do certame, sem prejuízo de promover as
adequações e os ajustes necessários no encaminhamento apresentado.
Ante o exposto, VOTO por que o Tribunal adote o Acórdão que ora submeto a este
Plenário.
TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em tagDataSessão.
JOSÉ JORGE
Relator
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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 043.860/2012-5
1. Processo nº TC 043.860/2012-5.
2. Grupo I – Classe VII – Assunto: Representação.
3. Interessada: Ramos Sales Construtora e Comércio Ltda.
4. Entidade: Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia de São Paulo (IFSP).
5. Relator: Ministro José Jorge.
6. Representante do Ministério Público: não atuou.
7. Unidade Técnica: Secretaria de Controle Externo - SP (Secex-SP).
8. Advogado constituído nos autos: não há.
9. Acórdão:
VISTOS, relatados e discutidos estes autos que tratam de representação formulada pela
empresa Ramos Sales Construtora e Comércio Ltda. a respeito de irregularidades na Concorrência n.º
20/2012, conduzida pelo Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia de São Paulo (IFSP),
tendo por objeto a execução de obra de construção do campus de Sertãozinho (Fase 2) da referida
entidade.
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do
Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:
9.1. com fundamento no arts. 235 e 237 do Regimento Interno do TCU c/c o art. o art. 113,
§ 1º, da Lei 8.666, de 1993, conhecer da presente representação, para, no mérito, considerá-la
procedente;
9.2. com fundamento no art. 71, inciso IX, da Constituição Federal, c/c artigo 45 da Lei
8.443, de 1992, fixar o prazo de 15 (quinze) dias para que o Instituto Federal de Educação, Ciência e
Tecnologia de São Paulo (IFSP) adote as providências cabíveis com vistas à anulação da Concorrência
n.º 20/2012;
9.3. determinar ao IFSP que, em licitação eventualmente instaurada em substituição à
Concorrência n.º 20/2012, proceda à adoção de medidas no sentido de:
9.3.1. estabelecer prazo adequado para a realização da visita técnica, não a restringindo a
dia e horário fixos;
9.3.2. incluir, no caso de visita técnica facultativa, cláusula editalícia que estabeleça ser da
responsabilidade do contratado a ocorrência de eventuais prejuízos em virtude de sua omissão na
verificação dos locais de instalação;
9.3.3. incluir cláusula estabelecendo critérios de aceitabilidade dos preços unitários e
definição de seus valores máximos, conforme o previsto no art. 40, inciso X, da Lei 8.666/1993 e
jurisprudência dominante neste Tribunal, consolidada na Súmula 259 do TCU;
9.3.4. rever o edital, o projeto básico, o projeto executivo e a planilha orçamentária, bem
documentação anexa, de modo a corrigir deficiências/inconsistências similares às detectadas nestes
autos, em infringência ao disposto no art. 6º, inciso IX e alíneas, art. 7º, § 2º, inciso I, e art. 40, § 2º,
inciso IV, da Lei 8.666/1993, e ao art. 125 da LDO 2012 (Lei 12.465/2011), cuja matéria atualmente é
disciplinada pelo art. 102 da LDO 2013 (Lei 12.708/2012);
9.4. determinar à Secex/SP que monitore o cumprimento da presente deliberação;
9.5. dar ciência do presente Acórdão, bem como do Relatório e Voto que o fundamentam,
ao IFSP e à empresa representante;
9.6. autorizar, desde logo, o arquivamento dos presentes autos, caso constatado o
cumprimento da determinação constante do subitem 9.2.
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Fui presente:
(Assinado Eletronicamente)
LUCAS ROCHA FURTADO
Procurador-Geral
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