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Número do Acórdão:
ACÓRDÃO 713/2019 - PLENÁRIO
Relator:
BRUNO DANTAS
Processo:
012.522/2018-0
Tipo de processo:
REPRESENTAÇÃO (REPR)
Data da sessão:
27/03/2019
Número da ata:
9/2019 - Plenário
Entidade:
Agência Nacional de Transportes Terrestres.
Unidade Técnica:
Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura Rodoviária e de Aviação Civil
(SeinfraRodoviaAviação).
Representante Legal:
não há
Assunto:
Representação a respeito de possíveis irregularidades relacionadas a concorrência cujo objeto é
a contratação de serviços técnicos especializados de engenharia consultiva de apoio às
atividades de competência legal da ANTT quanto à supervisão dos trechos das rodovias federais
outorgados à exploração da iniciativa privada.
Sumário:
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17/04/2019 Pesquisa textual | Tribunal de Contas da União
Acórdão:
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de representação formulada pela Secretaria de
Fiscalização de Infraestrutura Rodoviária e de Aviação Civil (SeinfraRodoviaAviação) a respeito de
possíveis irregularidades ocorridas na ANTT, relacionadas ao Edital de Concorrência 1/2018,
voltado à contratação de serviços técnicos especializados de engenharia consultiva de apoio às
atividades de competência legal da Agência Reguladora,
9.2. com fulcro no art. 71, inciso IX, da Constituição Federal de 1988, c/c o art. 45 da Lei
8.443/1992, assinar prazo de 15 (quinze) dias para que a Agência Nacional de Transportes
Terrestres adote as providências necessárias para anular a Concorrência 1/2018, em razão das
irregularidades descritas no voto que integra esta deliberação;
9.3. com fulcro no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992 c/c o art. 250, inciso II, do Regimento
Interno do Tribunal de Contas da União, determinar à Agência Nacional de Transportes
Terrestres que, caso realize outro certame com vistas a contratar objeto similar ao da
Concorrência 1/2018:
9.3.2. reavalie o orçamento estimativo em relação aos itens levantamento deflectométrico (FWD)
, levantamento do IRI, levantamento visual contínuo (LVC) e ensaio de mancha de areia, em
cumprimento ao disposto no art. 6º, inciso IX, alínea “f”, da Lei 8.666/1993 e no art. 2º da
Instrução Normativa-SLTI/MPOG 5/2014, tendo em vista as falhas apontadas nos itens 48 a 53
do voto que fundamenta este acórdão;
9.4. dar ciência à Agência Nacional de Transportes Terrestres, para que sejam adotadas medidas
internas com vistas à prevenção de ocorrências semelhantes, sobre as seguintes irregularidades:
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9.4.2.2. deficiência na fórmula de cálculo da nota da proposta de preços, uma vez que era
possível a atribuição da mesma nota para proponentes que apresentassem valores de lances
distintos, o que representa frustração ao caráter competitivo do certame em violação ao
estabelecido no art. 3º, caput, e § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993; e
9.5. encaminhar cópia deste Acórdão ao Ministério Público Federal - Procuradoria da República
no Distrito Federal, em atenção ao pedido feito por meio do TC 023.577/2018-5, apenso ao
presente processo.
Relatório:
"INTRODUÇÃO
HISTÓRICO
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2. O edital 01/2018 foi originalmente publicado (peça 1) , em 12/3/2018, tendo como objeto ‘a
contratação de serviços técnicos especializados de engenharia consultiva de apoio às atividades
de competência legal da ANTT, quanto à supervisão dos trechos das rodovias federais
outorgados à exploração da iniciativa privada, com vistas à aferição da execução adequada do
serviço, especificamente, do cumprimento, pelas concessionárias, dos encargos contidos nas
cláusulas dos contratos de concessão para exploração da infraestrutura rodoviária’. O certame
compreendia vinte lotes, um para cada concessão rodoviária federal, que perfaziam o valor anual
de R$ 104.646.630,27 (peça 1, p. 5) . Foi adotado o critério de julgamento ‘técnica e preço’,
facultando-se ao licitante a participação em quantos lotes forem de seu interesse.
i) modalidade de licitação;
v) recibo da concorrência; e
vi) sobrepreço.
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9. Previamente à avaliação de mérito destes autos pelo TCU, a ANTT republicou o edital de
concorrência 1/2018, já em 4/12/2018. O novo instrumento convocatório (peça 44) trouxe
modificações em relação ao original, dentre as quais destaca-se o agrupamento das rodovias a
serem supervisionadas em lotes - reduzindo-se o número de lotes do certame de vinte para sete
- e a alteração do valor de referência total do certame - de R$ 104.646.630,27 para R$
42.010.337,36 - decorrente, mormente, da redução do número de relatórios a serem
apresentados.
EXAME TÉCNICO
11. Com fundamento no art. 276 do Regimento Interno do TCU, o despacho proferido pelo
Ministro Relator (peça 52) determinou a suspensão da concorrência 1/2018, bem como a
realização de oitiva da ANTT para que se manifestasse quanto aos pressupostos da medida
cautelar. Tal oitiva foi respondida pela ANTT (peça 55) , tendo se acrescentado a outras duas
manifestações da agência nos autos quanto ao tema, peças 25 e 35, concernentes às oitivas
pretéritas quanto à adoção de medida cautelar e quanto ao mérito do processo,
respectivamente.
12. Considerando que os indícios de irregularidades que caracterizaram o fumus boni iuris por
ocasião da concessão da medida cautelar já haviam sido apontados desde a primeira instrução
destes autos, tendo a ANTT respondido em três ocasiões às oitivas realizadas quanto a esses
pontos, entende-se que já foi dada à agência a oportunidade de apresentar todos os
argumentos que entendesse pertinentes quanto ao tema. Nesse sentido, o estado dos presentes
autos já permite sua avaliação de mérito, nos termos do art. 276, § 6º, do Regimento Interno do
TCU.
13. A seguir cada um dos indícios de irregularidades que motivaram a suspensão cautelar do
certame será objeto de avaliação à luz do trazido na resposta da oitiva mais recente da agência,
bem como das anteriores, no que for cabível.
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A. Modalidade de Licitação
14. Foi apontado o emprego de modalidade indevida de licitação na contratação sob análise
nestes autos. O certame previu a realização de licitação com critério de julgamento ‘técnica e
preço’ para a contratação de serviços de engenharia consultiva de apoio às atividades da ANTT.
Entretanto, isso contraria a jurisprudência mais moderna do TCU, a qual determina que serviços
dessa natureza, em regra enquadrados como ‘serviços comuns’ (aqueles cujos padrões de
desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de
especificações usuais no mercado) , sejam contratados por meio de pregão (art. 1º, da Lei
10.520/2002) .
Alegações da ANTT
15. Em sua manifestação mais recente (peça 55, p. 6-8) , a ANTT reitera que a licitação do tipo
‘técnica e preço’ se aplicaria ao caso concreto, conforme já havia sido defendido pela agência no
Memorando 189/2018/GEFIR/SUINF (previamente apresentado na resposta à oitiva situada na
peça 35) , estando alinhado com o entendimento adotado pelo STJ na decisão do Recurso
Especial 1.623.588-SP. Ademais, é mencionado que a ARTESP - agência reguladora do estado de
São Paulo - promoveu licitação utilizando-se do critério de técnica e preço para contratação de
objeto semelhante ao pretendido pela ANTT.
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17. O memorando conclui que a adoção do tipo ‘técnica e preço’ para o presente certame
encontrar-se-ia em perfeita consonância com o disposto no art. 46, da Lei 8.666/1993, uma vez
que o objeto da contratação se refere a trabalhos de engenharia consultiva, os quais seriam de
natureza predominantemente intelectual.
Análise
18. O parágrafo único do art. 1º da Lei 10.520/2002 estabelece que ‘serviço comum’ é aquele
cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por
meio de especificações usuais no mercado.
‘a) As medições das deflexões recuperáveis do pavimento devem ser levantadas nas faixas de
tráfego da rodovia em consonância à metodologia prevista no PER.
e) Deverão ser enviadas à ANTT cópias em CD, em planilhas eletrônicas, dos arquivos de
aquisição dos dados de campo.’
20. Observa-se, pois, que o produto a ser contratado é um ‘serviço comum’, uma vez que suas
características se encontram objetivamente especificadas em termos usuais de mercado, como
as normas técnicas do DNIT e INMETRO, assim como no estabelecido no PER.
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21. De fato, já existe entendimento consolidado do TCU, há quase uma década, de que, via de
regra, as atividades de fiscalização, supervisão e gerenciamento de obras ou serviços são
considerados como ‘serviços comuns’, devendo ser, pois, contratados por meio de pregão.
‘São considerados serviços comuns, tornando viável a utilização do pregão para sua contratação,
os serviços de gerenciamento de obras, desde que possuam padrões de desempenho e
qualidade que possam ser objetivamente definidos no edital de licitação, por meio de
especificações usuais no mercado (Enunciado do Acórdão 3.395/2015-Plenário - Ministro-
Relator: Benjamin Zymler)
‘7. Portanto, para esta Corte de Contas, o serviço de supervisão de obras deve ser, em regra
licitado na modalidade pregão, pois, na maioria dos casos, seu padrão de desempenho e
qualidade pode ser objetivamente definido, conforme previsão legal.
8. Como bem mostra a unidade técnica, conquanto as atividades em análise sejam complexas
para leigos, não o são para as empresas de supervisão e consultoria, que fornecem,
habitualmente, serviços semelhantes ao que ora se discute. Desse modo, as especificações
seguem parâmetros do mercado, como obriga a lei.’
25. Nessa linha, verifica-se que desde 2012 (após a prolação do Acórdão 2.932/2011-Plenário -
Valmir Campelo) o Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit) já realizou,
em linha com o entendimento do TCU, mais de uma centena de contratações de serviços de
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27. Assim, ainda que, em tese, não seja inviável a contratação de serviços de supervisão por
modalidade diversa do pregão, cabe à entidade contratante demonstrar que o objeto
pretendido não se enquadra como ‘serviço comum’, o que não ocorreu no caso concreto, seja no
curso do processo administrativo do certame ou nas respostas às oitivas.
29. Há mais de uma década, o Tribunal avaliou, à luz da Lei 10.520/2002, que as normas
regulamentares que proíbem a contratação de serviços de engenharia pelo pregão, a exemplo
do art. 5º do Decreto 3.555/2000, carecem de fundamento de validade, conforme Voto condutor
do Acórdão 2.272/2006-Plenário (Ministro-Relator: Valmir Campelo) :
‘8. Bem, a Lei 10.520/2002 condiciona o uso da modalidade Pregão somente aos serviços
comuns, não excluindo previamente quaisquer espécies de serviços e contratações, sendo o rol
de bens e serviços comuns previstos no decreto regulamentar meramente exemplificativo. Assim,
a existência de bens e serviços comuns deverá ser avaliada pelo administrador no caso concreto,
mediante a existência de circunstâncias objetivas constantes da fase interna do processo
licitatório.
9. Como se vê, a referida lei não exclui previamente a utilização do Pregão para a contratação de
serviço de engenharia. O que exclui essa contratação é o art. 5º do Decreto 3.555/2000. Todavia,
o item 20 do Anexo II desse mesmo Decreto autoriza a utilização do Pregão para a contratação
de serviços de manutenção de imóveis, o que pode ser considerado serviço de engenharia.
10. Ao examinar a aplicabilidade dos citados dispositivos legais, observo que somente à lei
compete inovar o ordenamento jurídico, criando e extinguindo direitos e obrigações para as
pessoas, como pressuposto do princípio da legalidade. Assim, o decreto, por si só, não reúne
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força para criar proibição que não esteja prevista em lei, com o propósito de regrar-lhe a
execução e a concretização, tendo em vista o que dispõe o inciso IV do art. 84 da Carta Política
de 1988.
30. Além disso, diferentemente do Decreto 3.555/2000, que regula o pregão presencial, o
Decreto 5.450/2005, que regulamenta o pregão eletrônico, não traz qualquer restrição à
contratação de serviços de engenharia (há menção apenas às obras) :
31. Não existe óbice legal, portanto, à utilização do pregão para as contratações de serviços de
engenharia, desde que sejam considerados comuns. Tal entendimento já foi, inclusive, objeto de
súmula desta Corte de Contas (Súmula 257/2010) :
‘O uso do pregão nas contratações de serviços comuns de engenharia encontra amparo na Lei
10.520/2002.’
32. Com relação à exigência de ART, que, no entender da agência, impediria a contratação por
meio de Pregão, cabe notar, outrossim, que a Anotação de Responsabilidade Técnica (ART) , nos
termos da Resolução 425, de 18/12/1998, é exigida para todo contrato que envolva a prestação
de serviços profissionais referentes à engenharia, quer sejam comuns ou não, de modo que a
responsabilidade técnica dos prestadores é independente da modalidade de licitação que levou
a celebração do contrato:
‘Art. 1º - Todo contrato escrito ou verbal para a execução de obras ou prestação de quaisquer
serviços profissionais referentes à Engenharia, à Arquitetura e à Agronomia fica sujeita à
‘Anotação de Responsabilidade Técnica (ART) ’, no Conselho Regional em cuja jurisdição for
exercida a respectiva atividade. (…)
Art. 2º - A ART define, para os efeitos legais, os responsáveis técnicos pela execução de obras ou
prestação de quaisquer serviços de Engenharia, Arquitetura e Agronomia, objeto do contrato.’
33. Nota-se que durante o exercício de 2018 foram realizados 44 pregões no âmbito da ANTT,
tendo sido apenas publicado um certame na modalidade Concorrência, o objeto de impugnação
nestes autos (http://www.antt.gov.br/textogeral/Licitacoes_ANTT.html) . Ainda a contratação de
objetos envolvendo considerável complexidade tecnológica, como, por exemplo, a implantação
do Centro Nacional de Supervisão Operacional (CNSO) , compreendendo sua infraestrutura física
e tecnológica, foi realizada por meio do tipo menor preço na modalidade pregão.
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34. Em relação ao edital publicado pela ARTESP, que teria objeto similar ao da concorrência
1/2018 e utilizaria do tipo ‘técnica e preço’, cabe esclarecer que o TCU não tem competência
constitucional para expedir determinações a órgãos/entidades estaduais na gestão de recursos
próprios, de modo que se encontra fora da esfera de atuação desta Corte a análise de eventual
falha da ARTESP.
35. Do exposto, pode-se concluir que ocorreu a utilização da modalidade indevida de licitação
no certame examinado, uma vez que os objetos que se pretendiam contratar, quais sejam,
serviços técnicos especializados de engenharia consultiva e supervisão dos trechos das rodovias
concedidos pela ANTT, podem ter seus padrões de desempenho e qualidade objetivamente
definidos pelo edital, enquadrando-se como ‘serviços comuns’, cabendo, pois, sua contratação
por meio de pregão, em consonância com a legislação, art. 1º, da Lei 10.520/2002, bem como
com jurisprudência desta Corte, a exemplo do Acórdão 2.932/2011-TCU-Plenário.
36. Cabe, pois, determinar à ANTT a anulação da concorrência 1/2018, esclarecendo que, na
eventualidade da realização de novo certame com objeto similar, deve ser utilizada a
modalidade do pregão.
37. No edital de concorrência 01/2018 (peça 44, p. 63) , a nota da proposta técnica (NPT) é
composta de quatro parcelas, que podem totalizar um máximo de cem pontos: conhecimento
do problema - CP (até 5 pontos) ; plano de trabalho - PT (até 10 pontos) ; experiência técnica da
proponente - EP (até 55 pontos) ; e pontuação da equipe técnica - ET (até 30 pontos) (peça 44, p.
59-64) .
38. A licitação para a contratação de serviços de consultoria e supervisão pretendidos deve ser
realizada por meio de pregão, modalidade cujo critério de julgamento consiste na seleção do
menor preço, dentre as empresas que preencherem os requisitos de habilitação exigidos pelo
instrumento convocatório. Nesse sentido, não deveria constar do edital qualquer tipo de
avaliação de ‘nota da proposta técnica’. De todo modo, considera-se pertinente a análise dos
critérios adotados no caso concreto com vistas a que o Tribunal venha a orientar a agência para
a eventualidade de futuras licitações cujo critério de julgamento adequado seja a ‘técnica e
preço’.
39. A instrução anterior destes autos dividiu os questionamentos quanto à nota da proposta
técnica em dois itens (peça 52, p. 17) , um relativo à ‘pontuação da equipe técnica’, o outro
concernente ao ‘conhecimento do problema (CP) e plano de trabalho (PT) . No que tange ao
primeiro tópico (peça 55, p. 8) , foi esclarecido pela agência que o edital mais recente já não mais
conteria a impropriedade apontada; quanto ao segundo a resposta da ANTT à oitiva indicou
discordar dos apontamentos da unidade técnica.
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41. Cabe, ainda, avaliar a regularidade da utilização dos critérios de julgamento ‘conhecimento
do problema’ e ‘plano de trabalho’.
Alegações da ANTT
42. Quanto ao tema, a ANTT se manifestou nos seguintes termos (peça 55, p. 8) :
‘No tange ao item b.2) Nota da proposta técnica (NPT) , subitem b.2.1— conhecimento do
problema (CP) e plano de trabalho (PT) , reiteramos o mencionado no memorando
189/GEFIR/SUINF e verificamos que no edital ‘Edital Concorrência Pública Edital 001/2018, de 21
de dezembro de 2018 da ARTESP utiliza o mesmo método.’
43. O citado Memorando 189/GEFIR/SUINF (peça 55, p. 14-16) defendeu os critérios adotados
afirmando que haveria diretrizes no edital norteando as propostas a serem entregues pelas
concessionárias e a avaliação por parte da comissão de licitação, composta exclusivamente de
servidores efetivos, o que afastaria o subjetivismo do processo. Ademais, destacou que a análise
contemplaria uma avaliação comparativa entre as propostas, restando privilegiado o licitante
que melhor atendesse as diretrizes estabelecidas no edital e mais ofertasse a Administração.
Análise
QUADRO 1 – PONTUAÇÃO DO CP
Conhecimento do Problema – CP PONTOS
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1,40
TOTAL 5,00 3,25 0
(sic)
Bom: PROPOSTA TÉCNICA cujo conteúdo técnico demonstre conhecimento básico, mas não
abrangente dos serviços e das dificuldades de implantação dos mesmos.
Regular: PROPOSTA TÉCNICA cujo conteúdo demonstre conhecimento razoável, sem uma
adequada abrangência dos serviços e das dificuldades de implantação dos mesmos.
46. Nos termos do edital, o critério de pontuação ‘plano de trabalho’ visa estabelecer como a
proponente planeja organizar e operar os serviços a serem realizados, devendo cada licitante
apresentar texto de até 20 páginas sobre o tema (peça 44, p. 57) . A pontuação relacionada a
esse item, que pode atingir no máximo 10 pontos, nos termos do edital, obedece aos seguintes
critérios (peça 44, p. 60-61) :
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47. A atribuição de pontuação para o ‘plano de trabalho’ de cada licitante também ficará na
dependência do julgamento subjetivo do avaliador, nos seguintes termos (peça 44, p. 61) :
Bom: PROPOSTA TÉCNICA cujo conteúdo demonstre um Plano de Trabalho pleno com razoável
coerência com o estágio atual dos programas e serviços.
Regular: PROPOSTA TÉCNICA cujo conteúdo demonstre um Plano de Trabalho regular e com
pouca coerência com o estágio atual dos programas e serviços.
Inadequado: PROPOSTA TÉCNICA cujo conteúdo não demonstre um Plano de Trabalho coerente
com o estágio atual dos programas e serviços.’
48. Essa subjetividade fica clara ao se imaginar que, caso o julgamento fosse efetuado por
gestores diferentes, isoladamente, cada um deles, ainda que servidores efetivos, possivelmente
atribuiria nota diversa ao licitante, de acordo o seu entendimento do que deve constar em cada
subitem do ‘conhecimento do problema’ e do ‘plano de trabalho’. Desse modo, a classificação
dos licitantes de acordo com a visão do julgador do que seria um conhecimento pleno, razoável
ou pouco coerente por parte da proponente carece da objetividade necessária ao procedimento
licitatório.
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impessoalidade e do julgamento objetivo, prescritos no art. 3º, caput, da Lei 8.666/1993 - o que
não se observa no caso concreto em função da utilização de parâmetros vagos e subjetivos de
julgamento.
(…)
51. Mais recentemente, esta Corte suspendeu licitação da Valec (TC 013.745/2011-5) , em virtude
do mesmo indício de irregularidade aqui apontado (Acórdão 1.546/2011-TCU-Plenário, Ministro-
Relator: José Múcio Monteiro) :
9.3. promover a oitiva da Valec para que, em até quinze dias da ciência da comunicação da
medida cautelar, se manifeste sobre as seguintes ocorrências identificadas na Concorrência
03/2011:
9.3.1. proposta técnica cujos itens ‘Conhecimento do Problema’ e ‘Plano de Trabalho’ têm
julgamento subjetivo, ferindo assim vários artigos da Lei 8.666/93: arts. 3º, 40, inciso VII, 44, § 1º,
e 45;’
52. Considerando-se que eventual licitação para a contratação de objeto similar ao pretendido
no certame em pauta deve ser realizada na modalidade de pregão, para a qual não existe
avaliação de proposta técnica, cabe apenas dar ciência à ANTT de que se observou a utilização
dos critérios indevidos de julgamento ‘conhecimento do problema’ e ‘plano de trabalho’, uma
vez que esses têm caráter essencialmente subjetivo, violando os arts. 3º, 40, inciso VII, 44, § 1º, e
45, da Lei 8.666/1993.
C. Qualificação Técnica
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53. Foi apontado, desde a peça inicial desta representação (peça 11) , que o edital continha, na
etapa de habilitação, restrição indevida à competitividade, uma vez que era requerido que as
participantes tivessem prestado serviços na área de concessões, de modo que outras empresas
também tecnicamente capacitadas - que tivessem prestado serviços de supervisão, consultoria
ou gerenciamento em obras e serviços rodoviários - não poderiam participar da licitação.
54. O texto da versão mais recente do edital impugnado continha exigência de experiência
prévia das empresas/profissionais nos seguintes termos (peça 44, p. 8) :
55. Na instrução pretérita (peça 49) , contestou-se a redação dos referidos itens sob dois
aspectos.
56. Apontou-se que (em relação ao item 7.3.3.2) havia a exigência de prestação de serviços a
órgão ‘Fiscalizador’, o que restringiria a participação no certame a empresas que tivessem
prestado serviços à ANTT ou órgão/entidade regulador estadual.
57. Além disso, afirmou-se que, mesmo ainda no caso (como observado no item 7.3.3.3) no qual
é permitido comprovação de experiência na atuação junto a órgão ‘Administrador’, o edital
continuava, na prática, a alijar do procedimento licitatório aqueles que tivessem prestado
serviços para os órgãos rodoviários federal e/ou estaduais, pois precisariam comprovar também
a experiência em operação rodoviária (a qual encontra-se precedida pela conjunção aditiva ‘e’) .
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58. Com relação à exigência de prestação prévia de serviço a órgão ‘Fiscalizador’, observada no
item 7.3.3.2, a agência afirmou em resposta a oitiva que havia ocorrido um lapso na redação do
edital, de modo que o termo seria substituído por ‘Administrador’ na próxima versão do edital,
da forma como observada na redação do item 7.3.3.3.
59. No que tange à outra objeção apontada, a agência manifestou-se nos seguintes termos
(peça 55, p. 10) :
Análise
61. Assim, não havendo mais que se discutir o mérito do tema, e considerando que o edital de
concorrência 1/2018 deve ser anulado em função da emprego da modalidade incorreta de
licitação, resta dar ciência à ANTT que foi observado nos requisitos de qualificação técnica do
edital de concorrência 1/2018 restrição indevida à competitividade do certame, uma vez que a
participação na licitação foi limitada a interessados que já tivessem prestado serviços a
órgãos/entidades reguladoras, em detrimento de outras também capacitadas que tenham
prestado serviços a outros órgãos da Administração Pública, em afronta ao previsto no Art. 3º, §
1º, I, da Lei 8.666/1993.
D. Sobrepreço
62. Foi constatado na instrução inicial destes autos, a partir da análise do processo
administrativo da concorrência 1/2018, que os preços associados a quatro itens (levantamentos
de FWD, IRI e LVC, e ensaio de mancha de areia) do orçamento constante do edital eram
significativamente superiores aos valores de referência obtidos pela própria Administração na
fase inicial de elaboração do certame. A agência havia optado por preterir os valores constantes
de sistemas oficiais de referência em prol de outros obtidos por meio de cotações junto a
empresas atuantes no mercado.
63. Ademais, na instrução mais recente, procedeu-se a comparação dos preços adotados no
certame com os de contratações efetivamente realizadas, como o Pregão Eletrônico 185/2016 do
Dnit e o Pregão Eletrônico 400/2017 conduzido pela CELIC-RS, confirmando que os valores
adotados pela agência estariam acima dos praticados pelo mercado.
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Alegações da ANTT
64. Quanto ao assunto, a agência manifestou-se nos seguintes termos (peça 55, p. 10) :
‘Com relação ao item b.4) sobrepreço dos serviços de levantamento de FDW, IRI, LVC e ensaio de
mancha de areia, embora preços distantes dos cotados no mercado, iremos acatar a solicitação e
utilizar os valores mencionados. Sendo assim, a composição do Edital será revisada utilizando os
valores mencionados, descartando assim os valores obtidos através de cotação.’
Análise
67. Assim, considerando-se esses valores, para cada um desses itens, o sobrepreço varia de 26%
a 282%. Caso fossem substituídos os preços adotados no edital para esses itens por aqueles
incialmente apurados no âmbito do processo administrativo, seria obtido o montante de R$ 37
milhões como referência para o certame, ou seja, apenas levando em conta os itens
mencionados, o valor total da licitação teria um sobrepreço de 13,5%.
68. Na instrução prévia, por meio de consultas a licitações promovidas pela Administração
mostrou-se que os preços constantes do certame, de fato, encontravam-se superiores aos
contratados pela Administração em outras ocasiões (peça 49, p. 14) .
69. Em resposta à oitiva mais recente, a agência manifestou-se no sentido de que iria seguir o
entendimento da Unidade Técnica e retificar os valores para os itens por ocasião da republicação
do edital.
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70. Considerando-se não haver mais questionamentos quanto a pertinência da correção dos
valores para os quatro itens em pauta e que que o edital de concorrência 1/2018 deve ser
anulado em função da emprego da modalidade incorreta de licitação, resta dar ciência à ANTT
que na concorrência 1/2018 foi observado que os preços de referência para os itens
‘Levantamento Deflectométrico (FWD) ’, ‘Levantamento de IRI’, ‘Levantamento Visual Contínuo
(LVC) ’ e ‘Ensaio mancha de areia’ não refletiam os custos reais dos serviços como constatado a
partir da consulta a sistemas de custos oficiais, a composição de custos do Sicro e a outros
certames promovidos pela Administração, em violação ao prescrito pelos art. 7º, § 2º, II, e art. 40,
IV, da Lei 8.666/1993.
71. Além dos pontos questionados na oitiva mais recente, em instruções pretéritas levantou-se
outros indícios de irregularidades no edital de concorrência 1/2018 que foram objetos de
correções por parte da agência e/ou esclarecimentos.
72. Quanto às alegadas falhas apontadas na peça inicial desta representação, a agência, já por
ocasião da resposta à primeira oitiva, afirmou que caberia a realização de alterações quanto a
três pontos questionados: ‘Nota da proposta técnica - experiência técnica da proponente’, ‘Nota
da Proposta de Preços’ e ‘Recibo da concorrência’.
73. Um dos itens a serem avaliados para compor a ‘nota da proposta técnica’ era a experiência
técnica do proponente. Ocorre que, na versão original do edital, as licitantes teriam pontuação
zero, caso não tivessem prestado previamente serviços na área de concessões. Apontou-se que
isso se constituía em restrição a competitividade e direcionamento do certame. Na versão
posterior do edital, constatou-se ter sido corrigida a falha.
74. A fórmula da nota da proposta de preços (NPP) constante do edital inicialmente publicado
era tal que a nota atribuída a cada licitante não refletia a vantajosidade do preço apresentado.
Isso ocorria porque, nos termos do edital, se a proponente apresentasse um preço inferior à
média dos preços ofertados, para determinado lote, obteria a mesma pontuação na NPP que
outra empresa receberia pela apresentação de valor igual à média dos preços. Assim, a
metodologia de cálculo da nota da proposta de preços falhava por não buscar a seleção da
proposta mais vantajosa para a administração (peça 11, p. 11-13) .
75. No que tange ao ‘recibo da concorrência’, a versão original do edital exigia dos concorrentes
o envio de formulário à comissão de licitação (chamado ‘recibo da concorrência’) contendo a
identificação do licitante, sob pena de os participantes não serem informados acerca de
eventuais alterações no instrumento convocatório. Ocorre que tal exigência viola o princípio da
publicidade, uma vez que é facultado não apenas aos licitantes, mas a qualquer cidadão, ter
acesso às informações relativas a alterações nos certames que a Administração esteja realizando,
não sendo legítimo restringir essas informações a apenas as empresas que tenham apresentado
o mencionado recibo (art. 4º, caput, da Lei 8.666/1993) . Ademais, o conhecimento prévio à
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76. A agência também foi questionada acerca de supostas falhas na elaboração das declarações
exigidas pelo art. 16 da Lei Complementar 101/2000 - LRF. Quanto ao tema, a ANTT prestou os
esclarecimentos contidos na peça 41. Em suma, é afirmado que o objeto que se pretendia
contratar - nos termos da classificação das ações orçamentárias da LOA - seria considerado uma
‘atividade’, sendo que as exigências do art. 16 da LRF aplicar-se-iam apenas aos ‘projetos’.
77. A LRF, em seu art. 16, estabelece a necessidade de apresentação, por ocasião da ‘criação,
expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa’ da: (i)
estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos
dois subsequentes; e (ii) declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação
orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual
e com a lei de diretrizes orçamentárias.
78. Assim, a questão a ser avaliada é enquadramento do que se pretende contratar na definição
de ‘criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental’.
‘39. Com relação à aplicabilidade do art. 16 da LRF, é razoável concluir que esta só faz sentido
em relação a projetos da forma como foram definidos na Portaria 42/1999, ou seja, operações
limitadas no tempo, das quais decorre um produto para expansão ou aperfeiçoamento da ação
de governo. Não se estende, portanto, às atividades de manutenção das ações de governo.’
81. O objeto da contratação, qual seja, auxílio na supervisão dos contratos das rodovias
concedidas enquadra-se na definição de ‘atividade’, envolvendo a prestação de serviços de
caráter continuado, pois o monitoramento do cumprimento das obrigações contratuais pelas
concessionárias deve ocorrer de forma regular e ininterrupta.
82. Nesse sentido, entende-se assistir razão à agência quanto a esse ponto, de modo que o
objeto do certame em pauta não se enquadra entre os quais é exigida a apresentação das
declarações do art. 16 da LRF.
CONCLUSÃO
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84. Em decorrência dos indícios de irregularidades apontados pela Unidade Técnica, bem como
da proximidade da realização do certame, o Ministro-Relator deliberou pela concessão de
medida cautelar inaudita altera parte, determinando que a agência suspendesse a licitação até
que o Tribunal decidisse quanto ao mérito destes autos.
85. Conjuntamente com a medida cautelar foi determinado à ANTT que se manifestasse, em
sede de oitiva, quanto aos indícios de irregularidades apontados, especificamente os relativos à:
i) modalidade de licitação; ii) nota da proposta técnica; iii) qualificação técnica; iv) sobrepreço.
86. Foi apontado o uso de modalidade indevida de licitação por parte da ANTT. A agência lançou
o certame utilizando-se da modalidade concorrência e do tipo ‘técnica e preço’, quando o objeto
da contratação pretendida demandaria a utilização do Pregão, cujo critério de julgamento é o
‘menor preço’.
87. Não obstante a agência ter reforçado seu posicionamento acerca do cabimento da
concorrência e do tipo técnica e preço, entende-se que não foram trazidos argumentos que
demonstrassem que o objeto em questão se adequasse a referida modalidade de licitação.
88. Os serviços a serem contratados podem ter seus padrões de desempenho e qualidade
objetivamente definidos pelo edital, sendo, portanto, classificados como ‘serviços comuns’, nos
termos do art. 1º da Lei 10.520/2002. De fato, a jurisprudência já consolidada do TCU - por
exemplo, Acórdãos 2932/2011-TCU-Plenário (Ministro Relator: Valmir Campelo) e 3395/2015-
TCU-Plenário (Ministro-Relator: Benjamin Zymler) - entende que os serviços de supervisão e
consultoria na área rodoviária devem, salvo situações excepcionais devidamente justificadas (o
que não se observa no caso concreto) , ser contratados por meio da modalidade pregão.
89. Assim, é proposto determinar à agência a anulação da concorrência 1/2018, clarificando que
na eventualidade da realização de outro certame com objeto similar cabe a utilização da
modalidade Pregão.
90. Apontou-se que a fórmula constante do certame para cálculo da Nota da Proposta Técnica
era composta de dois critérios de pontuações de caráter subjetivo: plano de trabalho (PT) e
conhecimento do problema (CP) .
91. A despeito de o exame da fórmula associada à nota técnica ser uma questão acessória, uma
vez que o eventual certame a ser realizado em substituição à licitação sob análise deverá ocorrer
na modalidade pregão, entende-se caber a apreciação do tema com vistas a orientar a agência
em futuras licitações para as quais realmente caiba a utilização do tipo ‘técnica e preço’.
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94. Previamente, nestes autos, foram apontados outros indícios de irregularidades na versão
originalmente publicada do edital de concorrência 1/2018, concernentes à fórmula para o
cálculo da nota da proposta técnica, à fórmula da nota da proposta de preços (experiência
técnica da proponente e pontuação da equipe técnica) e à exigência de envio à comissão de
licitação de documento nomeado recibo da concorrência. A própria agência já entendeu a
pertinência de se alterar os pontos contestados, tendo a versão mais recente do edital trazido
nova redação para os referidos itens. A despeito das medidas já adotadas pela agência, entende-
se adequado dar ciência a ANTT das falhas previamente observadas, com vistas a prevenir
futuras ocorrências.
95. Foi ainda analisada a necessidade da apresentação pela agência das declarações/estimativas
exigidas pelo art. 16 da LRF, tendo-se entendido serem essas dispensáveis em função da
natureza contínua dos serviços a serem contratados.
PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO
b) determinar, com fundamento no art. 71, inciso IX, da Constituição Federal, c/c art. 45 da Lei
8.443/1992, que a Agência Nacional de Transportes Terrestres anule, em função da utilização de
modalidade indevida de licitação, a Concorrência 1/2018, informando no prazo de 15 (quinze)
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dias as medidas adotadas, e que caso realize outro certame com vistas a contratar objeto similar
utilize a modalidade pregão, uma vez que se trata, nos termos do art. 1º, da Lei 10.520/2002, de
um serviço comum. (§§ 14-36) ;
c) dar ciência à Agência Nacional de Transportes Terrestres para que sejam adotadas medidas
internas com vistas à prevenção de ocorrências semelhantes sobre as seguintes irregularidades
c.1.3) sobrepreço observado em relação aos valores utilizados como referência para os itens
‘Levantamento Deflectométrico (FWD) ’, ‘Levantamento de IRI’, ‘Levantamento Visual Contínuo
(LVC) ’ e ‘Ensaio mancha de areia’, pois os custos constantes do certame não refletiam os custos
reais dos serviços, como constatado a partir da consulta a sistemas de custos oficiais e a outros
certames promovidos pela Administração, em violação ao prescrito pelos art. 7º, § 2º, II, e art. 40,
IV, da Lei 8.666/1993. (§§ 62-70) ;
c.2.2) deficiência na fórmula de cálculo da nota da proposta de preços, uma vez que era prevista
a atribuição da mesma nota para proponentes que apresentassem valores de lances distintos, o
que representa frustração ao caráter competitivo do certame em violação ao estabelecido no art.
3º, § 1º, I, da Lei 8.666/1993; (§ 74) ; e
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b) determinar, com fundamento no art. 71, inciso IX, da Constituição Federal, c/c art. 45 da Lei
8.443/1992, que a Agência Nacional de Transportes Terrestres anule, em função da utilização de
modalidade indevida de licitação, a Concorrência 1/2018, informando no prazo de 15 (quinze)
dias as medidas adotadas, e que caso realize outro certame com vistas a contratar objeto similar
utilize a modalidade pregão, uma vez que se trata, nos termos do art. 1º, da Lei 10.520/2002, de
um serviço comum. (§§ 14-36) ;
c) revogar, com fundamento no art. 276, § 5º, do Regimento Interno deste Tribunal, a medida
cautelar adotada em 21/12/2018 e referendada por meio do Acórdão 45/2019-TCU-Plenário, de
23/1/2019;
d) dar ciência à Agência Nacional de Transportes Terrestres para que sejam adotadas medidas
internas com vistas à prevenção de ocorrências semelhantes sobre as seguintes irregularidades
d.1.3) sobrepreço observado em relação aos valores utilizados como referência para os itens
‘Levantamento Deflectométrico (FWD) ’, ‘Levantamento de IRI’, ‘Levantamento Visual Contínuo
(LVC) ’ e ‘Ensaio mancha de areia’, pois os custos constantes do certame não refletiam os custos
reais dos serviços, como constatado a partir da consulta a sistemas de custos oficiais e a outros
certames promovidos pela Administração, em violação ao prescrito pelos art. 7º, § 2º, II, e art. 40,
IV, da Lei 8.666/1993. (§§ 62-70) ;
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d.2.2) deficiência na fórmula de cálculo da nota da proposta de preços, uma vez que era prevista
a atribuição da mesma nota para proponentes que apresentassem valores de lances distintos, o
que representa frustração ao caráter competitivo do certame em violação ao estabelecido no art.
3º, § 1º, I, da Lei 8.666/1993; (§ 74) ; e
e) encaminhar cópia da deliberação que vier a ser adotada ao Ministério Público Federal -
Procuradoria da República no Distrito Federal, em atenção ao pedido feito por meio do TC
023.577/2018-5, apenso ao presente processo; e
É o relatório.
Voto:
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ii.1) critérios subjetivos para avaliação dos quesitos conhecimento do problema (CP) e plano de
trabalho (PT) ;
iii) fórmula de cálculo da nota da proposta de preços (NPP) que não privilegia a seleção da
proposta mais vantajosa;
vi) sobrepreço.
A fim de permitir uma análise de mérito quanto aos indícios de irregularidades, a agência
reguladora foi novamente instada a se manifestar nos autos. A unidade instrutora solicitou ainda
esclarecimentos acerca da possível inobservância ao art. 16 da Lei Complementar 101/2000 - Lei
de Responsabilidade Fiscal, na condução da Concorrência 1/2018. A ANTT apresentou então
suas manifestações às peças 35, 36, 41 e 42, nas quais trouxe esclarecimentos quanto aos
indícios de irregularidades e já indicou, em relação a parte deles, as medidas corretivas que
seriam adotadas. O Edital de Concorrência 1/2018 foi então republicado, em 4/12/2018.
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Em sua última manifestação (peça 55) , a ANTT apresentou novamente esclarecimentos quanto à
modalidade de licitação e à subjetividade dos critérios de avaliação da nota da proposta técnica.
Em relação à pontuação da equipe técnica, a agência ressaltou já haver corrigido a falha no
edital republicado. Quanto à qualificação técnica, informou que a inadequação persistiu por um
erro formal do edital republicado e, em relação ao sobrepreço, sinalizou que iriam realizar a
correção dos preços questionados.
II
Feito esse breve histórico e antes de passar à análise, registro como positivos os aprimoramentos
alcançados no decorrer deste processo, mediante as correções já efetuadas pela ANTT no edital
da concorrência, bem como aquelas ainda não concretizadas, porém já antecipadas pela
autarquia, as quais foram possíveis devido à atuação tempestiva da SeinfraRodoviaAviação. No
entanto, dos diversos indícios de irregularidades inicialmente apontados pela representante,
restam ainda em discussão duas questões relevantes: a modalidade de licitação e os critérios
para avaliação dos quesitos conhecimento do problema e plano de trabalho.
Conforme argumentado pela ANTT, a aplicabilidade do art. 16 da LRF deve ser observada em
relação às ações orçamentárias classificadas como “projeto”, das quais resulta um produto que
concorre para a expansão ou o aperfeiçoamento da ação governamental. O objeto da
Concorrência 1/2018, por ser classificado como “atividade”, cujo produto visa à manutenção da
ação de governo, não estaria sujeito a tais exigências.
Quanto a esse aspecto, acolho o argumento da ANTT, em linha com a posição da unidade
instrutora e conforme decisões anteriores deste Tribunal (v. g. Acórdãos 886/2010 e 1.973/2006,
ambos do Plenário) , considerando esclarecida a questão.
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III
De início, quanto ao argumento da ANTT de que o pregão seria vedado para a contratação de
serviços de engenharia, entendo, diferentemente, que é incontroversa a possibilidade de
utilização desta modalidade licitatória nos casos em que se configurem como serviços comuns
de engenharia, conforme entendimento já pacificado deste Tribunal por meio da Súmula-TCU
257/2010: “O uso do pregão nas contratações de serviços comuns de engenharia encontra
amparo na Lei 10.520/2002”. A ANTT alega ainda que os serviços a serem executados são de
natureza predominantemente intelectual, ressaltando que é exigida a anotação de
responsabilidade técnica (ART) junto ao CREA. Sobre esse último aspecto, não será a exigência
de ART que definirá a escolha da modalidade de licitação, visto que todos os serviços de
engenharia, sejam eles comuns ou não, demandam a anotação de responsabilidade técnica junto
ao conselho profissional.
Portanto, resta avaliar se, conforme argumenta a ANTT, os serviços objeto da Concorrência
1/2018 não podem ser caracterizados como comuns, por se tratarem de serviços técnicos
especializados de natureza predominantemente intelectual.
Segundo o art. 1º, parágrafo único, da Lei 10.520/2002, consideram-se serviços comuns aqueles
cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por
meio de especificações usuais no mercado. Acerca da definição legal, creio que o ponto
determinante é a existência de especificações usuais no mercado, visto que a definição objetiva
dos padrões de desempenho e qualidade deve ser um requisito em qualquer licitação e não
apenas no pregão.
Essa análise quanto à caracterização de um serviço como comum não é trivial e deve ser avaliada
caso a caso. Nesse sentido, cabe transcrever trecho do parecer do Ministério Público junto ao
TCU incorporado ao voto do Acórdão 1.092/2014-TCU-Plenário:
Por ser um tema recorrente no TCU, a jurisprudência do Tribunal tem definido precedentes que
servem para uma melhor definição da questão. De início, ressalto o entendimento de que não é
a complexidade do serviço ou a necessidade de capacitação técnica que irá afastar a
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“18. Primeiramente, há que se ter em mente que ‘bem ou serviço comum’ deve ser entendido
como aquele que detém características padronizadas, identificável por denominação usual no
mercado. Portanto, a noção de ‘comum’ não está vinculada à estrutura simples de um bem ou
de um serviço. Do mesmo modo, a estrutura complexa também não é razão bastante, por si só,
para retirar a qualificação de ‘bem ou serviço comum’.
19. Outro aspecto a ser mencionado diz respeito a se especificidades na execução do serviço ou
a necessidade de capacitação técnica específica excluiriam a qualificação de ‘comum’, impedindo
o uso do pregão. A meu ver, a resposta é negativa, pois um ‘serviço comum’ é aquele cujo
mercado domina as técnicas de sua realização, de modo a permitir uma oferta segura em face
das exigências previstas no edital.
20. A interpretação acima se fundamenta na parte final do parágrafo único do art. 2º da Lei
10.520/2002, que faz menção expressa a ‘especificações usuais no mercado’. Ora, a
complexidade do serviço não é o fator decisivo para inseri-lo, ou não, no conceito de ‘serviço
comum’, mas sim o domínio do mercado sobre o objeto licitado. Caso apresente características
padronizadas (de desempenho e de qualidade) e se encontre disponível, a qualquer tempo, em
um mercado próprio, o serviço pode ser classificado como serviço comum.
21. Em síntese, entendo que a intenção do legislador não foi ater-se à dicotomia serviço simples
X serviço complexo. Na verdade, a adequação ao conceito ‘bem ou serviço comum’ deve se
revelar diante do caso concreto.
Dessa forma, a mera alegação de que os serviços a serem contratados por meio da Concorrência
1/2018 são serviços genericamente descritos como serviços “técnicos especializados” ou serviços
de “engenharia consultiva” não é suficiente para justificar a escolha da modalidade concorrência.
Examinando ainda a jurisprudência do TCU mais especificamente quanto à contratação de
serviços de gerenciamento, supervisão e fiscalização de obras, os quais são muito similares aos
serviços da licitação ora em exame, verifica-se a consolidação do entendimento de que é
possível a licitação desses serviços por meio do pregão, conforme fundamentada análise
realizada pela SeinfraRodoviaAviação:
“21. De fato, já existe entendimento consolidado do TCU, há quase uma década, de que, via de
regra, as atividades de fiscalização, supervisão e gerenciamento de obras ou serviços são
considerados como ‘serviços comuns’, devendo ser, pois, contratados por meio de pregão.
‘São considerados serviços comuns, tornando viável a utilização do pregão para sua contratação,
os serviços de gerenciamento de obras, desde que possuam padrões de desempenho e
qualidade que possam ser objetivamente definidos no edital de licitação, por meio de
especificações usuais no mercado’ (Enunciado do Acórdão 3.395/2015-Plenário – Ministro-
Relator: Benjamin Zymler)
‘7. Portanto, para esta Corte de Contas, o serviço de supervisão de obras deve ser, em regra
licitado na modalidade pregão, pois, na maioria dos casos, seu padrão de desempenho e
qualidade pode ser objetivamente definido, conforme previsão legal.
8. Como bem mostra a unidade técnica, conquanto as atividades em análise sejam complexas
para leigos, não o são para as empresas de supervisão e consultoria, que fornecem,
habitualmente, serviços semelhantes ao que ora se discute. Desse modo, as especificações
seguem parâmetros do mercado, como obriga a lei.’”
Para elucidar ainda mais a questão, é essencial analisar, no caso concreto, as características das
atividades previstas na licitação. Nesse sentido, transcrevo inicialmente parte da justificativa para
a licitação, contida no projeto básico, Anexo I do Edital da Concorrência 1/2018:
“2.12. Desta maneira, o Termo de Referência proposto pela SUINF foi elaborado com o objetivo
de suprir a necessidade de apoio na avaliação dos aspectos técnicos de engenharia,
considerando todas as obrigações contratuais referentes aos parâmetros de qualidade dos
elementos físicos dos sistemas rodoviários e dos procedimentos executivos para a perfeita
operação rodoviária.
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2.13. A função das empresas será, deste modo, tão somente, de apresentar relatórios técnicos
que subsidiarão as decisões dos Fiscais, servidores de carreira da ANTT. Convém ressaltar que
tais relatórios possuem um grau elevado de complexidade técnica, sendo essencial o apoio em
tal avaliação.”
Os relatórios previstos como produtos da contratação foram divididos em seis temas, sendo que
os relatórios de apoio na análise da monitoração (itens “a” a “e” a seguir) devem ser elaborados
apenas uma vez ao ano e o relatório de apoio no acompanhamento (item “f”) deve ser elaborado
mensalmente:
A fim de compreender efetivamente o conteúdo de tais relatórios, vale analisar os custos que os
compõem. No caso, verifica-se que as planilhas do orçamento contemplam essencialmente mão
de obra (engenheiros, técnicos e auxiliares) . A exceção é o Relatório de Apoio na Análise da
Monitoração do Pavimento, que contempla também a execução dos seguintes serviços de
terceiros: i) levantamento deflectométrico (FWD) ; ii) levantamento do IRI; iii) levantamento visual
contínuo (LVC) ; e iv) ensaio de mancha de areia.
Quanto aos serviços a serem executados pelos profissionais, o projeto básico da licitação
apresenta a descrição específica para cada relatório. Em síntese, os denominados relatórios de
apoio na análise da monitoração tratam da análise dos relatórios apresentados pelas
concessionárias quanto ao atendimento dos parâmetros de desempenho estabelecidos nos
contratos de concessão, abordando cada um dos aspectos específicos sujeitos ao
monitoramento, com a realização de verificações amostrais. Aduzo ainda que os Programas de
Exploração das Rodovias (PER) estabelecem objetivamente os parâmetros a serem atendidos
pelas concessionárias, os quais são parâmetros amplamente utilizados na engenharia rodoviária.
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É relevante, ainda, a informação trazida pela unidade instrutora de que desde 2012, após a
prolação do Acórdão 2.932/2011-TCU-Plenário, o Dnit já realizou, em linha com o entendimento
do TCU, mais de uma centena de contratações de serviços de supervisão na modalidade pregão
(peça 45) . Portanto, o mercado de engenharia consultiva encontra-se habituado à elaboração de
propostas e ao modelo de disputa normatizado pela Lei 10.520/2002.
Embora a última licitação realizada pela ANTT com o mesmo objeto do certame ora em análise
tenha sido realizada na modalidade de concorrência do tipo técnica e preço (Edital de
Concorrência 2/2010, peça 10) , desde então a jurisprudência do TCU e a prática do mercado
evoluíram, conforme já discutido, não havendo razões para que a atual licitação mantenha o
modelo adotado há quase uma década.
Por fim, reputo que a presente análise está de acordo com o interesse público, tendo em vista
que a utilização do pregão tem proporcionado maior eficiência e economicidade às licitações,
mediante a ampliação da competitividade e a maior agilidade dos procedimentos. Julgo que a
qualidade das contratações não resta prejudicada, desde que se estabeleçam adequadamente os
critérios de habilitação e qualificação técnica e econômico-financeira.
IV
Em relação aos critérios para avaliação da nota da proposta técnica quanto aos quesitos
“conhecimento do problema” e “plano de trabalho”, acompanho a unidade instrutora quanto à
caracterização da subjetividade do julgamento a ser realizado pela comissão de licitação.
A ANTT alega que esses quesitos são essenciais para a escolha da proposta mais vantajosa para
a administração, como forma de avaliar o conhecimento dos licitantes sobre os serviços objeto
da licitação e a forma como eles pretendem se estruturar e desenvolver suas atividades.
Acrescenta que há diretrizes no edital que nortearão a avaliação da comissão de licitação,
formada por servidores efetivos, e que todas as conclusões serão fundamentadas e justificadas.
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Em linha com a unidade instrutora, entendo que as diretrizes do edital para a atribuição de
conceitos são vagas e imprecisas e não afastam a subjetividade do julgamento. É certo que as
licitações devem observar os princípios da isonomia, da igualdade e do julgamento objetivo
dispostos no art. 3º, caput, da Lei 8.666/1993, sendo vedada a utilização de critério subjetivo que
possa elidir o princípio da igualdade entre os licitantes (art. 44, § 1º, da Lei 8.666/1993) .
São duas as irregularidades que se enquadram nessa situação. A primeira delas refere-se aos
critérios de qualificação técnica para fins de habilitação, para a qual o edital original previa a
apresentação de atestados em atividades de “Assessoramento e/ou Apoio a Poder Concedente /
Órgão Regulador e Fiscalizador na supervisão e/ou fiscalização da concessão de obras e
operação de rodovias”. Esse critério mostrou-se restritivo tanto no sentido de limitar os serviços
prestados ao poder concedente ou ao órgão regulador quanto no de fixar o escopo apenas à
concessão de obras e operação de rodovias.
Vale mencionar que, conforme o projeto básico da licitação, Anexo I do Edital de Concorrência
1/2018, a contratação objetiva “suprir a necessidade de apoio na avaliação dos aspectos técnicos
de engenharia, considerando todas as obrigações contratuais referentes aos parâmetros de
qualidade dos elementos físicos dos sistemas rodoviários e dos procedimentos executivos para a
perfeita operação rodoviária”. Assim, considerando a amplitude dos serviços objeto da
Concorrência 1/2018, os critérios de habilitação técnica mostraram-se restritivos, ao excluir
empresas com experiência em supervisão de obras de implantação ou restauração executadas
fora de uma concessão ou, ainda que no âmbito de uma concessão, serviços prestados a pessoas
jurídicas não enquadradas como poder concedente ou órgão regulador.
A ANTT, desde sua primeira manifestação nos autos, acatou os questionamentos da unidade
instrutora, porém, ao republicar o edital, corrigiu apenas a redação da qualificação técnica-
profissional, deixando mantida a redação da qualificação técnica-operacional. Ademais, como
apontado pela unidade instrutora, mesmo o texto corrigido continuava a apresentar restrição, ao
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Assim, considerando a proposta de anulação do certame bem como a sinalização das medidas
corretivas pela agência reguladora, julgo suficiente que o Tribunal dê ciência da irregularidade a
fim de se evitar ocorrências semelhantes futuras.
Posteriormente, sem que tenham sido apresentadas justificativas nos autos do processo
administrativo, os preços inicialmente obtidos para tais serviços foram substituídos por preços
significativamente mais altos (26% a 282% superiores) , obtidos a partir de cotações. O
sobrepreço resultante dessa alteração, segundo a unidade instrutora, seria de 13,5% do valor
global do edital republicado, o que corresponde a cerca de R$ 5 milhões.
Em resposta à primeira oitiva (peça 25) , a ANTT justificou que as composições de custos
anteriormente usadas não demonstravam aderência com os valores atualmente praticados no
mercado, tendo sido elaborado o orçamento por meio de três cotações. A
SeinfraRodoviaAviação avaliou então as cotações realizadas (peça 9) e verificou que os preços
adotados para a elaboração do orçamento do edital originaram-se todos da mesma empresa,
muito embora ela não tenha apresentado os melhores preços para três dos quatro itens
pesquisados (FWD, IRI e LVC) . A unidade instrutora apresentou ainda resultado de pregão
realizado pelo estado do Rio Grande do Sul, em que tais serviços foram orçados e contratados a
preços significativamente inferiores aos adotados pela ANTT no orçamento da Concorrência
1/2018 (peças 46 e 47) .
“Com relação ao item b.4) sobrepreço dos serviços de levantamento de FDW, IRI, LVC e ensaio
de mancha de areia, embora preços distantes dos cotados no mercado, iremos acatar a
solicitação e utilizar os valores mencionados. Sendo assim, a composição do Edital será revisada
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Sobre esse tema, concordo com a existência de indícios de que os preços utilizados pela ANTT
para os quatro itens apresentam-se acima dos valores de mercado. Embora as informações
constantes dos autos apresentem uma grande variação para os possíveis valores de referência
desses serviços, dificultando a definição do preço mais adequado, os valores adotados pela
ANTT de fato apresentam-se superiores aos preços aduzidos pela unidade instrutora. Julgo
precipitado, entretanto, que o Tribunal indique à ANTT quais os preços referenciais devam ser
efetivamente adotados na licitação, dada a inexistência de composições de custos oriundas de
fontes federais oficiais.
“Art. 2º A pesquisa de preços será realizada mediante a utilização dos seguintes parâmetros:
II - contratações similares de outros entes públicos, em execução ou concluídos nos 180 (cento e
oitenta) dias anteriores à data da pesquisa de preços;
IV - pesquisa com os fornecedores, desde que as datas das pesquisas não se diferenciem em
mais de 180 (cento e oitenta) dias.
§1º Os parâmetros previstos nos incisos deste artigo poderão ser utilizados de forma combinada
ou não, devendo ser priorizados os previstos nos incisos I e II e demonstrado no processo
administrativo a metodologia utilizada para obtenção do preço de referência.”
No mesmo sentido, a jurisprudência do TCU tem assentado que a pesquisa de preços para
elaboração do orçamento estimativo da licitação não deve se restringir a cotações realizadas
junto a potenciais fornecedores, devendo ser utilizadas outras fontes como parâmetro, a
exemplo de contratações públicas similares, sistemas referenciais de preços disponíveis,
pesquisas na internet em sítios especializados e contratos anteriores do próprio órgão (v.g.,
Acórdãos 1.548/2018, 718/2018, 1.604/2017, 247/2017, 1.678/2015 e 2.816/2014, todos do
Plenário) .
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Além disso, verifico que a comparação das cotações realizadas adotou premissas que
apresentam falhas. Observa-se à peça 9 que a denominada “Empresa 3” apresentou orçamento
dos serviços com um custo único por quilômetro e por faixa de rolamento. Já as Empresas 1 e 2
apresentaram orçamentos com um custo fixo de mobilização/desmobilização associado a um
custo por quilômetro por faixa. Para realizar a comparação, a ANTT dividiu esse custo fixo pela
extensão de cada lote de rodovia e somou ao respectivo custo por quilômetro. Porém, dado que
um dos lotes se refere à Ponte Presidente Costa e Silva na BR-101/RJ, com apenas 13,2 km, os
custos de mobilização/desmobilização resultaram em custos unitários significativamente maiores
para as Empresas 1 e 2 nesse lote específico.
Como a ANTT realizou uma comparação global, por meio de uma soma simples dos preços de
cada empresa, como se todos os lotes tivessem o mesmo peso no orçamento, os valores das
Empresas 1 e 2 resultaram maiores pela influência do preço no lote da ponte da BR-101/RJ. Com
efeito, ao final, a ANTT adotou como referência sempre os preços da Empresa 3, embora ela não
apresentasse os menores custos, em geral, para cada um dos lotes.
Ademais, nessa comparação entre cotações, a ANTT deixou de considerar que as extensões das
rodovias não correspondem ao quantitativo dos levantamentos a serem efetivamente
executados, pois deve-se multiplicar ainda pelo número de faixas e pela porcentagem em que
serão realizados os serviços. Outro fator que deveria ter sido reavaliado é a nova configuração
de lotes, que poderia permitir o agrupamento de trechos a fim de diluir os custos de
mobilização/desmobilização.
VI
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Dessa forma, apenas um universo restrito de empresas já contratadas pela ANTT ou por outro
órgão regulador de transportes poderiam obter parcela significativa da nota da proposta técnica,
enquanto empresas com experiência em serviços igualmente incluídos no objeto da licitação não
obteriam qualquer pontuação, o que infringe o art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993.
No entanto, esse critério de pontuação foi corrigido no edital republicado em 4/12/2018, o qual
passou a permitir a pontuação isoladamente para cada uma das diversas atividades do objeto da
licitação, podendo atingir até 55% da nota da proposta técnica, conforme item 1.2.3 do Anexo I-
A do Edital.
De forma análoga, a pontuação da equipe técnica, que correspondia a 30% da nota da proposta
técnica, apresentava critério redigido de forma vaga, que exigia experiência em “serviços de
características semelhantes, de complexidade tecnológica e operacional, equivalentes ou
superiores às que constituem o escopo das atividades a serem desempenhadas”, bem como
“atividade de porte similar ao objeto da presente licitação”. Assim, caso a similaridade e o porte
das atividades fossem interpretados de forma restritiva pela comissão julgadora da licitação,
apenas os profissionais com experiência em concessões teriam seus atestados reconhecidos,
tendo em vista que as obras de implantação ou restauração rodoviárias são divididas em lotes
que dificilmente atingem o porte de um lote de concessão. A fim de sanear o problema, a ANTT,
quando da republicação do edital, também alterou a redação do critério de pontuação da
equipe técnica, suprimindo o termo “porte” do item 1.2.4.4 do Anexo I-A do Edital.
Outra irregularidade já corrigida pela ANTT era referente à fórmula da nota da proposta de
preços, calculada a partir do quociente entre o preço médio dos licitantes e o valor da proposta
de preço de cada empresa. Ao prever que a nota seria limitada a 1,0, a agência estaria igualando
a nota de todos os licitantes com preços abaixo da média, o que não privilegiava a seleção da
proposta mais vantajosa para a administração, além de frustrar o caráter competitivo da licitação,
em afronta ao art. 3º, caput, e § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993.
Por fim, corroboro a análise da unidade instrutora em relação à exigência contida na versão
original do edital de envio de “recibo da concorrência” à comissão de licitação, sob pena de os
participantes não serem informados acerca de eventuais alterações no instrumento
convocatório. Tal exigência viola o princípio da publicidade e pode comprometer o caráter
competitivo do certame, em afronta ao art. 3º, caput, e § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993. Contudo,
o edital republicado não mais contempla o mencionado recibo e, conforme informado pela
ANTT à peça 28, “todas as informações relacionadas ao processo licitatório, tais como respostas
aos questionamentos, impugnações, avisos, etc, são divulgados no site da ANTT, (...) que será a
única ferramenta utilizada para divulgação das informações”.
Ante o exposto, voto no sentido de que seja aprovado o acórdão que ora submeto à deliberação
deste Colegiado.
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TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 27 de março de 2019.
Relator
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