FACULDADES INTEGRADAS ANTNIO EUFRSIO DE TOLEDO

FACULDADE DE DIREITO DE PRESIDENTE PRUDENTE

AS RELAES DE CONSUMO NOS CONTRATOS ELETRNICOS CELEBRADOS VIA INTERNET

Ricardo Cabrini

Presidente Prudente/SP
2003

FACULDADES INTEGRADAS ANTNIO EUFRSIO DE TOLEDO

FACULDADE DE DIREITO DE PRESIDENTE PRUDENTE

AS RELAES DE CONSUMO NOS CONTRATOS ELETRNICOS CELEBRADOS VIA INTERNET

Ricardo Cabrini

Monografia apresentada como requisito parcial de Concluso de Curso para obteno do Grau de Bacharel em Direito, sob orientao do Prof. Jesualdo Eduardo de Almeida Junior.

Presidente Prudente/SP
2003

AS RELAES DE CONSUMO NOS CONTRATOS ELETRNICOS CELEBRADOS VIA INTERNET

Trabalho de Concluso de Curso aprovado como requisito parcial para obteno do Grau de Bacharel em Direito.

Jesualdo Eduardo de Almeida Junior Orientador

Carlos Alberto Destro Examinador

Luis Alexandre de Ferreira Ramos Examinador

Presidente Prudente, 04 de dezembro de 2003.

Aquele que controla o passado comanda o futuro. Aquele que comanda o futuro conquista o passado. George Orwell

Dedicatria Aos meus pais Gilberto e Edna, que sempre se sacrificaram ao mximo para me propiciar uma educao digna, dando-me a oportunidade de me tornar um homem honrado e de carter. A minha tia Ana Maria por acreditar em meu potencial desde minha infncia, abrindo meus olhos para mundo e mostrando que sou capaz de alcanar tudo aquilo que desejo. A Deus, por estar sempre ao meu lado dando foras nos momentos difceis.

Agradecimentos Agradeo ao Prof. Jesualdo Eduardo de Almeida Junior, por seu auxlio e orientao na elaborao do presente trabalho. Agradeo aos bancas, Dr. Luis Alexandre e Dr. Carlos Destro, por aceitarem fazer parte da mesa examinadora e dedicarem parte de seu tempo ao estudo desta monografia. Agradeo aos meus fiis amigos Carla, Renata, Ricardo, Dani e Silvino que me apoiaram na elaborao deste trabalho, me fornecendo materiais para a confeco do mesmo. Agradeo ao meu irmo Fernando por me ajudar na elaborao desta monografia, dispondo de seu tempo nos momentos em que precisei.

RESUMO

No presente trabalho, o autor tratou das relaes de consumo realizadas pela Internet, dando enfoque aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor em questes jurdicas decorrentes destes contratos, bem como apresentou as lacunas ainda existentes que necessitam de uma regulamentao especfica. Preliminarmente analisou-se a evoluo histrica e o funcionamento da Internet, bem como a revoluo do comrcio eletrnico e o surgimento dessa nova espcie de contrato, o contrato eletrnico, abrangendo desde sua formao at sua validade no ordenamento tradicional. O autor ainda fez um paralelo entre as relaes de consumo tradicionais com as relaes de consumo celebrados via Internet, objetivando demonstrar o perfeito enquadramento destas relaes com as normas do Cdigo de Defesa do Consumidor. Posteriormente, passou-se a anlise de certas peculiaridades do comrcio eletrnico, como sua forma e vinculao de publicidade, os meios de pagamento e a utilizao da assinatura como forma de segurana nos contratos eletrnicos. Ficou demonstrado tambm que o consumidor tem seus direitos resguardados mesmo nas transaes de consumo internacionais, embora ainda seja grande a divergncia sobre a aplicao da legislao ptria ou aliengena no caso de um inadimplemento contratual. Por fim, analisou-se a Lei Modelo da UNCITRAL e o projeto de lei da OAB, que visam trazer maior credibilidade s transaes eletrnicas, j que, embora seja perfeitamente aplicvel a legislao vigente para as relaes de consumo eletrnicas, se faz necessrio a regulamentao especfica deste negcio jurdico, pois ainda grande a insegurana dessas transaes, obstando o

desenvolvimento do comrcio eletrnico.

PALAVRAS-CHAVES: Internet; Comrcio Eletrnico; Contratos Eletrnicos; Relaes de Consumo; Cdigo de Defesa do Consumidor.

ABSTRACT
In the present work, the author dealt with the relations of consume carried through by the Internet, giving approach to the application of the Consumers Defense Code in decurrent legal questions of these contracts, as well as still presented the existing gaps that need a specific regulation. Preliminarily it was analyzed historical evolution and the functioning of the Internet, as well as the revolution of the electronic commerce and the sprouting of this new contract species, the electronic contract, enclosing since its formation until its validity in the traditional order. The author still made a parallel enters the traditional relations of consume with the relations of consume celebrated by the Internet, objectifying to demonstrate the perfect framing of these relations with the norms of the Consumers Defense Code. Later, it was transferred analysis of certain peculiarities of the electronic commerce, as its form and entailing of advertising, the ways of payment and the use of the signature as form of security in electronic contracts. It was also demonstrated that the consumer exactly has its rights protected in the international transactions of consume, either even so still great the divergence on the application of the native or foreign legislation in the case of a contractual breach of contract. Finally, it was analyzed Law Model of the UNCITRAL and the project of law of the OAB, that they aim at to bring greater credibility to the electronic transactions, since, either even so perfectly applicable the current law for the electronic relations of consume, if makes necessary the specific regulation of this legal transaction, therefore still is great the unreliability of these transactions, hindering the development of the electronic commerce.

KEYWORDS: Internet; Electronic Commerce; Electronic Contracts; Relations of Consume; Consumers Defense Code.

SUMRIO
INTRODUO ......................................................................................................... 11

1. A INTERNET E O E-COMMERCE ....................................................................... 13 1.1 Consideraes Gerais sobre a Internet .............................................................. 14 1.2 A Revoluo do Comrcio Eletrnico ................................................................. 16

2. CONTRATOS ELETRNICOS ............................................................................ 19 2.1 Conceito ............................................................................................................. 19 2.2 Princpios ........................................................................................................... 20 2.3 Requisitos .......................................................................................................... 22 2.4 Classificao ...................................................................................................... 23 2.4.1 Contratos Eletrnicos Intersistmicos ............................................................. 24 2.4.2 Contratos Eletrnicos Interpessoais ................................................................ 24 2.4.3 Contratos Eletrnicos Interativos .................................................................... 25 2.5 Formao Proposta e Aceitao ..................................................................... 26 2.6 Validade Jurdica e Meio Probante .................................................................... 29

3. O COMRCIO ELETRNICO E AS RELAES DE CONSUMO: APLICABILIDADE DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ........................ 34 3.1 Contratos Eletrnicos de Consumo .................................................................... 34 3.1.1 Contratos de Adeso ....................................................................................... 38 3.2 Publicidade e Oferta no Comrcio Eletrnico ..................................................... 40 3.2.1 Dos Princpios Norteadores da Publicidade no CDC ...................................... 43 3.2.1.1 Princpio da Identificao da Publicidade ..................................................... 43 3.2.1.2 Princpio da Vinculao Contratual da Publicidade ...................................... 44 3.2.1.3 Princpio da Veracidade da Publicidade ....................................................... 45 3.2.1.4 Princpio da No-Abusividade da Publicidade .............................................. 46 3.2.1.5 Princpio da Inverso do nus da Prova ...................................................... 47 3.2.1.6 Princpio da Transparncia da Fundamentao da Publicidade .................. 48 3.2.1.7 Princpio da Correo do Desvio Publicitrio ............................................... 49 3.3 Do Direito de Arrependimento ............................................................................ 50

3.4 Da Garantia Legal .............................................................................................. 53 3.5 Formas de Pagamento ....................................................................................... 57 3.6 Clusulas Abusivas ............................................................................................ 59

4. ASSINATURA DIGITAL ...................................................................................... 62 4.1 Autoridade Certificadora ..................................................................................... 66

5. AS RELAES DE CONSUMO NOS CONTRATOS ELETRNICOS EM MBITO INTERNACIONAL .................................................................................... 68

6. REGULAMENTAO DO COMRCIO ELETRNICO ...................................... 73 6.1 A Lei Modelo da UNCITRAL .............................................................................. 73 6.2 O Anteprojeto da OAB/SP .................................................................................. 74

7. CONCLUSO ...................................................................................................... 76

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ........................................................................ 78

ANEXOS .................................................................................................................. 81

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INTRODUO

A Internet, sem dvida alguma, um fator de grande importncia para o desenvolvimento econmico mundial, j que propiciou o surgimento do comrcio eletrnico. Com o E-commerce as negociaes que se realizavam por vias de difcil acesso e que demoravam dias para se concretizar, passam a se realizar de forma mais gil e vantajosa, tanto para o consumidor quanto para o fornecedor. As empresas passam cada vez mais a investir nesse novo modo de comrcio, sendo comum o surgimento de empresas que exploram nica e exclusivamente a venda de produtos e servios pela Internet. Os consumidores encontram na Internet um mercado global e incalculvel, podendo adquirir os mais variados produtos sem mesmo sair de casa. Juntamente com o comrcio eletrnico surgem tambm novas divergncias jurdicas, principalmente no tocante a celebrao do contrato eletrnico, fazendo com que os juristas busquem uma soluo para estes problemas gerados. E, enquanto os problemas no so solucionas por uma norma especifica, utilizam-se as legislaes atuais sempre que cabvel ao assunto discutido. Para a elaborao deste trabalho, utilizou-se o mtodo dedutivo para analisar os contratos em geral e demonstrar a influncia da Internet no direito. Tambm foi til o mtodo indutivo para verificar a aplicao das normas vigentes aos contratos eletrnicos de consumo, discutindo ainda as lacunas e solues possveis para o comercio eletrnico. Inicialmente abordou-se o surgimento e evoluo histrica da Internet e do comrcio eletrnico, demonstrando a revoluo ocorrida na forma tradicional de contratar e de comercializar produtos e servios. Em seguida analisou-se em especifico os contratos eletrnicos,

demonstrando suas caractersticas, requisitos, classificao e princpios atinentes. Para tal, foi feito um estudo paralelo da sistemtica dos contratos tradicionais. Ainda foi abrangido a formao dos contratos eletrnicos, discutindo a proposta e aceitao juntamente com os contratos celebrados entre presentes e ausentes,

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para ento melhor entender seu enquadramento e validade no ordenamento jurdico atual. Posteriormente analisou-se as relaes de consumo na Internet, visando a aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor em tais relaes. Para isto, estudou-se os requisitos do contrato de consumo, demonstrando o perfeito enquadramento nas relaes de consumo eletrnicas. Logo em seguida passou-se a demonstrar os principais direitos do consumidor garantidos pelo Cdigo de Defesa do Consumidor; desde a formao do vnculo contratual ocorrido com a publicidade at a garantia real implcita na relao de consumo. Do decorrer desta discusso ainda foram apresentadas os possveis meios de proceder com o pagamento do produto ou servio adquirido pela Internet. Posteriormente passou-se a analisar a assinatura digital, considerada uma das mais importantes peculiaridades gerada pelos contratos eletrnicos. Demonstrou-se suas formas e conseqente segurana que pode trazer aos contratos celebrados eletronicamente. Juntamente discutiu-se o funcionamento das certificadoras digitais. Em seguida, discutiu-se sobre as peculiaridades decorrentes dos contratos eletrnicos internacionais, em especifico no que diz respeito a um inadimplemento contratual, buscando assim um foro competente, juntamente com a legislao aplicvel ao caso. Para finalizar demonstrou-se as legislaes pertinentes ao comrcio eletrnico nacional e internacional, seus pontos principais e sua influncia nas novas legislaes a este respeito.

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1. A INTERNET E O E-COMMERCE

A procura de meios eficazes que facilitassem a comunicao e que possibilitassem o envio de informaes de um lugar ao outro, em um pequeno espao de tempo, gerou uma revoluo tecnolgica no ltimo sculo. Um dos grandes marcos desta revoluo foi o advento dos computadores e as formas de comunicao por eles gerada. Entre estas formas, a mais usada e de maior importncia a Internet (Intercontinental Network). A Internet uma rede de computadores, de abrangncia mundial, que engloba milhares de outras redes menores. Por isso conhecida como a "rede das redes". Com uma imensa variedade de computadores conectados permite que, diariamente, milhes de usurios espalhados pelo mundo troquem informaes. A dinmica e o potencial econmico da Internet espelham-se no crescimento exponencial desses usurios. Essa propagao pelo mundo assume perspectivas ilimitadas. Este revolucionrio meio de comunicao oferece uma plataforma ideal para o comrcio de bens e servios no apenas entre empresas, mas tambm entre empresa e consumidor. Surge assim a possibilidade de ampliar o meio das relaes comerciais, realizando-se de forma mais rpida e eficaz, fazendo com que os internautas tornem-se clientes ativos, coletando informaes, adquirindo bens e servios. H um permanente acesso a uma quantidade de informaes praticamente inesgotvel, anulando toda distncia de lugar e tempo. Assim afirma o multimilionrio na rea de softwares para computadores, Bill Gates (1995, p. 97):

Na verdade, um dos aspectos mais extraordinrios da nova tecnologia das comunicaes justamente a eliminao das distncias. Tanto faz que a pessoa com quem voc estiver entrando em contato se encontre na sala ao lado ou num outro continente, porque essa rede altamente intermediada no estar limitada por milhas ou quilmetros.

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Hoje a Internet j uma realidade, sua utilizao nos traz a facilidade e eficincia nas trocas de informaes, e, quem ignor-la, sofrer a denominada excluso tecnolgica.

1.1 Consideraes Gerais sobre a Internet

A grande rede de computadores surgiu na dcada de 1960, com o projeto Arpanet, criado pela Advanced Research Projects Agency (Arpa). Em plena Guerra Fria e temendo um ataque nuclear, os Estados Unidos investiram no projeto visando montar um sistema de comunicao independente, com a idia de criar uma rede sem centro, na qual as informaes caminhariam em qualquer sentido, em rotas intercambiveis, quebrando assim o tradicional modelo de pirmide, conectado a um computador central. Com um sistema independente de comunicao, seria possvel interligar pontos estratgicos, como centros de pesquisa e tecnolgico; e dessa forma, caso alguns dos pontos fosse atacados, os outros continuariam a se comunicar independentemente do ponto atingido, garantindo o sigilo e integridade das informaes enviadas. Em uma primeira etapa, interligaram-se os pontos: Universidade da Califrnia (UCLA), o Instituto de Pesquisas de Stanford, e a Universidade de Utah. Assim, em 1973, surgia o protocolo nico TCP/IP (Transmission Control Protocol/Internet Protocol), sendo este o cdigo que permite a comunicao entre os computadores conectados, como se fosse uma identidade digital do computador. O usurio conecta-se rede atravs de um servidor, que lhe fornece este endereo de IP. As conexes cresceram em progresso geomtrica. Em 1971, havia duas dzias de junes de redes locais. Trs anos depois, j chegavam a 62 e, em 1981 j eram cerca de 200. Posteriormente, as instituies de ensino se defrontaram com a necessidade de criao de uma linguagem nica, para que as informaes transitadas na Internet pudessem ser compreendidas por qualquer pessoa em

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qualquer parte do mundo. Foi ento que, em 1989, no Laboratrio de Fsica de Gnova, Tim Bernes-Lee props o desenvolvimento de um sistema de hipertextos que tinha por objetivo interligar essas informaes disponveis na rede, surgindo ento a conhecida WWW (World Wide Web). A World Wide Web, ou ento Teia Mundial de Computadores foi utilizada pela primeira vez em 1991, no laboratrio CERN, sendo aperfeioada em 1992, tornando-se acessvel ao pblico, fazendo da Internet um sistema de troca e disponibilizao de informaes pblicas ou privadas, que desde ento, no para de crescer. No Brasil, a Internet somente foi liberada para uso comercial em 1995, sendo que o comrcio eletrnico apenas comeou a dar seus primeiros passos em meados de 1998. A interligao rede de computadores geralmente feita por meio de linha telefnica, na qual atravs de um modem o computador conecta-se aos provedores de acesso, que por sua vez, so conectados diretamente com a Internet, liberando assim o acesso rede. Atualmente j contamos com meios bem mais eficazes, como conexo por meio de ondas de rdio e via cabo. Entre os vrios conceitos usados para definir Internet, citamos o de Gustavo Testa Correa (2000, p. 08):

(...) um sistema global de rede de computadores que possibilita a comunicao e a transferncia de arquivos de uma mquina outra mquina conectada na rede, possibilitando, assim, um intercmbio de informaes sem precedentes na histria, de maneira rpida, eficiente e sem a limitao de fronteiras, culminando na criao de novos mecanismos de relacionamento.

No mesmo sentido est Rodney de Castro Peixoto (2001, p. 05) conceituando-a como um conjunto de redes interligadas, abrangendo todo o mundo, onde se tem acesso a computadores remotos, transferncia de dados e qualquer outro servio de informao disponvel. Notamos que a Internet uma revoluo tecnolgica do mundo globalizado que j faz parte do nosso cotidiano, e que devido ao baixo custo de sua utilizao proporcionou uma popularizao deste importante meio de comunicao.

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1.2 A Revoluo do Comrcio Eletrnico

A evoluo da Internet trouxe a nossa realidade um novo mercado global de bens e servios, revolucionando a tradicional maneira de se realizar uma transao comercial. Os negcios realizados por meios eletrnicos, em especial pela Internet, vm crescendo a cada ano, principalmente em virtude da rapidez da transao e do alcance de cunho trans-nacional, visto que os usurios tm acesso a qualquer tipo de produto ou prestao de servio de qualquer lugar do mundo. A versatilidade to ampla que j podemos acessar a Internet no s por meio do computador, mas tambm por palmtops, videogames, televisores, e at por celulares. Essa facilidade gerou uma expanso comercial impulsionando o comrcio e aumentando o nmero de fornecedores e consumidores. Por ser uma rede de informaes mundial, as empresas tm focado suas atividades cada vez mais nesta rea, alm do que, j surgiram as conhecidas lojas virtuais, que so aquelas que tem suas atividades voltadas nica e exclusivamente para o comrcio na Internet, sem nenhum estabelecimento fsico concreto. Assim afirma Rodney de Castro Peixoto (2001, p. 17), em nossos dias temos notado uma migrao em massa de empresas tradicionais para o mundo virtual, uma vez que o nmero de pessoas conectadas (um novo mercado) aumenta numa velocidade jamais vista. Em relao aos consumidores, eles contam com a facilidade de adquirirem os mais variados tipos de produtos e servios sem mesmo ter que sair de casa. Hoje em dia possvel at mesmo fazer compras no supermercado pela Internet, pois, atravs de uma simples webcam, pode-se ver os produtos a venda no supermercado e selecion-los na sua tela de computador, para ento serem entregues na residncia. Neste sentido, Spar Bussgang (apud ALBERTIN, 1999, p. 49), diz que:

Desde quando a Internet explodiu para o domnio pblico, ela tem mantido viva a promessa de uma revoluo comercial. A promessa de

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um novo e radical mundo dos negcios uma arena livre de conflitos em que milhes de compradores e vendedores completam suas transaes de forma barata, instantnea e anonimamente. Livres das camadas de intermedirios, as empresas podero vender seus produtos diretamente a seus clientes; consumidores podero customizar produtos, interagir com as empresas que os fornecer, e realizar negcios a partir do conforto de suas prprias casas. Por ligar empresas e clientes, a Internet ento promete mercados amplos, aumentando de eficincia e menores custos. Essas so promessas radicais, e, em sua confiana, milhares de empresas j tm realizado esforos macio no ambiente digital

Este conjunto de operaes de compra e venda de produtos e servios por intermdio dos meios eletrnicos conhecido como comrcio eletrnico ou Ecommerce. A letra e, de E-commerce, vem da palavra inglesa eletronic, que significa eletrnico, e utilizado em vrias outras palavras relacionadas Internet, como e-business e e-mail. Fbio Ulhoa Coelho (2002, p. 32) conceitua comrcio eletrnico como:

(...) a venda de produtos (virtuais ou fsicos) ou a prestao de servios realizadas em estabelecimento virtual. A oferta e o contrato so feitos por transmisso e recepo eletrnica de dados. O comrcio eletrnico pode realizar-se atravs da rede mundial de computadores (comrcio internutico) ou fora dela.

Destarte, Rodney de Castro Peixoto (2001, p.10) assim o conceitua:

Comrcio eletrnico a atividade comercial explorada atravs de contrato de compra e venda com a particularidade de ser este contrato celebrado em ambiente virtual, tendo por objeto a transmisso de bens fsicos ou virtuais e tambm servios de qualquer natureza.

comum relacionar a palavra meio eletrnico um computador, mas na verdade quando nos referimos a meios eletrnicos, englobamos no s o computador, mas todos os aparelhos similares, como o telefone, o fac-smile, vdeo-fone, etc. Os computadores so, atualmente, os meios eletrnicos mais avanados para realizar uma transao eletrnica, pois alm de serem capazes de interagir as pessoas, podem perfeitamente fazer a interao de uma pessoa e um banco de dados instalado em outro computador, que por meio de softwares, est apto a concluir uma negociao.

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Tem-se classificado o mercado eletrnico conforme o tipo de agente existente em um dos plos da relao. Chama-se Business-to-Business (B2B) os negcios realizados entre empresas ou companhias, como negcio meio, ou seja, negociam produtos para ento revenderem ao consumidor final. Por outro lado, encontramos o Busiuness-to-Consumer (B2C), sendo esta a modalidade mais conhecida de comrcio eletrnico, que so os negcios realizados entre fornecedor e consumidor, como se fosse uma forma de varejo eletrnico. Este trabalho, entretanto, estar voltado para a modalidade B2C, que so as relaes de consumo propriamente ditas. Nos meios eletrnicos tem-se utilizado o termo virtual para definir o meio em que os dados viajam na Internet. Nesse sentido Rodney de Castro Peixoto (2001, p. 06) diz que:

(...) hoje em dia este termo est ligado idia de volatilidade, traduzindo aquilo que no fsico, porm, fixou-se seu significado Internet. Toda aquisio, trabalho realizado, servio ou recurso obtido atravs da Internet diz-se realizado no mundo virtual.

Mudanas ocorreram no s na rea mercantil, mas tambm na rea cultural, pois a Internet um emaranhado de conhecimentos, uma biblioteca virtual onde podemos encontrar praticamente tudo o que se procura, desde matrias para um simples trabalho estudantil, at tcnicas mdicas para cirurgias. Praticamente todo o interesse da humanidade pode ser explorado de alguma maneira na rede mundial de computadores, uma vez que a informao livre e acessvel a todos. O comrcio eletrnico algo de tanta importncia que alguns especialistas dizem que o comrcio eletrnico representa para a revoluo da informao o que a ferrovia representou para a revoluo industrial Verifica-se que, com o advento da Internet, o E-commerce vem expandindo-se e causando uma grande turbulncia no ordenamento jurdico. A proposta deste trabalho vincular as questes jurdicas destas relaes comerciais que tem como principal meio a Internet.

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2. CONTRATOS ELETRNICOS

Juntamente com o comrcio eletrnico, emerge a necessidade de uma nova modalidade de contrato base para regular as transaes celebradas no mundo virtual. Da que surgem os contratos eletrnicos.

2.1 Conceito

Comea-se por analisar o conceito clssico de contrato, citado na obra de Patrcia Peck (2002, p.149) que considera o contrato como o acordo de vontades entre duas ou mais pessoas com a finalidade de adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direito. A definio mais completa encontra-se na obra de Maria Helena Diniz (2000, p.770) dizendo ser:

(...) o acordo de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurdica, destinado a estabelecer uma regulamentao de interesses entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relaes jurdicas de natureza patrimonial.

Toda vez que a formao de um negcio jurdico depender da conjuno de duas ou mais vontades, nos encontramos diante de um contrato. E esse nada mais do que um instrumento jurdico que assegura aos contratantes direitos e deveres recprocos, vinculando-os a este negcio jurdico. O contrato eletrnico, no entanto, nada mais do que um contrato celebrado por meio eletrnico, diferenciando-se dos tradicionais to somente quanto a sua forma de materializao. Para Lus Wielewicki (apud SILVA JUNIOR; WAISBERG, 2001, p.198), os contratos eletrnicos podem ser definidos como instrumentos obrigacionais de veiculao digital. So todas as espcies de signos eletrnicos transmitidos pela Internet que permitem a determinao de deveres e obrigaes jurdicos. Finaliza-se com o conceito de Erica Brandini Barbagalo, (2001, p.37):

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(...) definimos como contratos eletrnicos os acordos entre duas ou mais pessoas para, entre si, constiturem, modificarem ou extinguirem um vinculo jurdico, de natureza patrimonial, expressando suas respectivas declaraes de vontade por computadores interligados entre si.

Da analise dos conceitos acima citados, consegue-se ter uma idia do que se trata um contrato eletrnico.

2.2 Princpios

O contrato eletrnico em nada se diferencia dos tradicionais, a no ser pelo seu instrumento de formao, qual seja, o meio eletrnico. A ele se aplica todo o princpio bsico inerentes aos contratos tradicionais. Segundo Maria Helena Diniz (2003, p. 32), os princpios so: a) Princpio da autonomia da vontade, que consiste na liberdade contratual dos contratantes, consistindo na liberdade de estipularem livremente, como melhor lhes convier, mediante acordo de vontades sobre a matria de seus interesses. O princpio engloba no s a liberdade de criao do contrato, mas tambm a liberdade de contratar ou no, ou seja, o poder de decidir se estabelecer com outrem uma relao jurdica contratual. H tambm a liberdade de escolher o outro contratante, embora s vezes seja insuscetvel de opo. E est englobado ainda, a liberdade de se escolher o contedo do contrato, combinando seus interesses e introduzindo as peculiaridades do negcio, desde que no contrrio lei.

Assim, o princpio da autonomia da vontade o poder conferido aos contratantes de estabelecer vnculo obrigacional, desde que se submetam s normas jurdicas e seus fins no contrariem o interesse geral, de tal sorte que a ordem pblica e os bons costumes constituem limites liberdade contratual. (DINIZ, 2003, p. 34).

b) Princpio da relatividade dos efeitos do negcio jurdico contratual que diz respeito a sua eficcia, ou seja, produz efeitos somente entre as partes contratantes, vinculando-as, no aproveita e nem prejudica terceiros alheias

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conveno. Ningum se submete relao contratual a no ser que a lei imponha ou por vontade prpria. c) Princpio da obrigatoriedade da conveno, que consiste na

obrigatoriedade de seu cumprimento, as estipulaes feitas no contrato devem ser fielmente cumpridas (Pacta Sunt Servanda), pois, uma vez celebrados, os contratos adquirem fora de lei entre as partes, na qual s se extingue mediante a vontade das partes ou cumprimento da obrigao celebrada. O contrato, uma vez concludo livremente, incorpora-se ao ordenamento jurdico, constituindo uma verdadeira norma de direito. d) Princpio do consensualismo, diz que o mero acordo de vontade das partes basta para gerar um contrato vlido, pois, no se exige, em regra, qualquer forma especial para a formao do vnculo contratual. Embora alguns contratos, por serem solenes, condicionam-se a certas formalidades estabelecidas em lei para que tenham validade. e) Princpio da boa f, diz que, na interpretao do contrato preciso aterse mais inteno dos contratantes do que ao sentido literal da palavra utilizada no contrato, devendo as partes agir com lealdade e confiana recprocas, auxiliando-se mutuamente na formao e execuo do contrato. Estes so os princpios contratuais tradicionais, que se aplicam a todas as formas de contratos. Segundo Fbio Ulhoa Coelho (2002, p. 39), ainda existem dois princpios inerentes aos contratos eletrnicos:

A tecnologia jurdica, por sua vez, tem elaborado conceitos prprios para cuidar do suporte virtual do contrato, como o princpio da equivalncia e a figura do iniciador. Esses conceitos foram formulados e amadurecidos pela Comisso de Direito Comercial Internacional da ONU, na elaborao da Lei Modelo sobre Comrcio Eletrnico, aprovadas em 1996 pela Assemblia Geral daquele organismo e cuja adoo recomendada a todos os pases - membros. (grifo nosso)

O Princpio da equivalncia funcional afirma que o suporte eletrnico tem a mesma funo do papel, e no h razo para no dar validade ao contrato eletrnico unicamente por ter sido concludo por meio eletrnico. No que tange figura do iniciador, considera-se a oferta do proponente no momento em que os dados do website do empresrio ingressam no computador

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do consumidor, e no no momento em que eles esto disponveis no site; e a aceitao, por sua vez, ocorre quando os dados deste regressam ao servidor do empresrio. Gustavo Testa Corra (2000, p. 38) complementa:

E, pelo motivo de estas serem virtuais, imateriais e intangveis, indispensvel que essa regulamentao reconhea a complexidade da contratao e execuo comercial dentro desse meio, adaptando os princpios gerais do direito contratual e comercial s particularidades resultantes das transaes eletrnicas.

Por ser apenas uma nova modalidade de contrato e no um novo negcio jurdico, aplicam-se aos contratos eletrnicos a legislao vigente aos contratos tradicionais, desde que presentes os requisitos necessrios, que analisaremos adiante.

2.3 Requisitos

Para que possam ser perfeitos, mister a observncia dos pressupostos de validade exigidos para a formao dos contratos eletrnicos. Pressupostos estes, que so os mesmos dos contratos tradicionais.

Art. 104 NCC - A validade do negcio jurdico requer: I agente capaz; II objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel; III forma prescrita ou no defesa em lei.

Conforme o novo Cdigo Civil, o primeiro dos pressupostos processuais a existncia de agente capaz. Isso porque como o ato jurdico um ato de vontade, mister que essa vontade seja proferida por agente capaz, que no apresente deficincias, pois a lei no permite que atuem na rbita de direito. O requisito engloba no s a capacidade de fato, mas tambm a capacidade de direito, que so distintas. Assim diferencia Silvio Rodrigues (1998, p.171):

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(...) capacidade a aptido intrnseca da pessoa para dar vida a negcios jurdicos; legitimao a aptido para atuar em negcios jurdicos que tenham determinado objeto, em virtude de uma relao em que se encontra, ou se coloca, o interessado em face do objeto do ato.

Outrossim, o Cdigo Civil ainda menciona a existncia de objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel: O objeto licito quando no atente contra a lei, contra a moral ou contra os bons costumes. Ele possvel quando se apresenta livre de qualquer proibio legal. E mesmo que o objeto no seja determinado, deve haver pelo menos a possibilidade de vir a ser. Forma prescrita ou no defesa em lei o ultimo requisito citado no art 104 do NCC. Em nosso ordenamento vige a liberdade de forma dos contratos, ou seja, a forma da exteriorizao da vontade livre, desde que a lei no determine o contrrio, conforme o artigo 107 do vigente Cdigo Civil1. Caso a lei prescreva uma forma especial, como ocorre na compra e venda de imveis, e esta no for seguida, o contrato invlido. Alm dos trs requisitos citados no art. 104 do NCC, imprescindvel tambm a presena do consentimento das partes, pois, por ser o contrato uma espcie de negcio jurdico, s se perfaz com a convergncia da vontade daquelas, sem o qual se torna invlido, conforme corrente doutrinria majoritria. Maria Helena Diniz (2003, p. 72) assim se filia:

(...) visto que o contrato originrio do acordo de duas ou mais vontades isentas de vcios (erro, dolo, coao, leso, estado de perigo, simulao e fraude) sobre a existncia e natureza do contrato, o seu objeto e as clusulas que o compem. Deve haver coincidncia de vontades, porque cada contraente tem determinado interesse e porque o acordo volitivo a fora propulsora do contrato: ele que cria a relao jurdica que vincula os contraentes sobre determinado objeto.

Percebe-se assim, a imprescindibilidade da convergncia das vontades.

2.4 Classificao

Art. 107 NCC A validade da declarao de vontade no depender de forma especial, seno quando a lei a exigir expressamente.

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A classificao dos contratos eletrnicos se faz quanto ao modo em que so formados. Obviamente que os contratos eletrnicos se formam dentro do prprio meio virtual, porm, deve-se levar em considerao a efetiva utilizao do computador para a formao do contrato. Entre as vrias classificaes encontradas entre os doutrinadores, a que melhor enquadra realidade a classificao de Marisa Delapieve Rossi (1999, p. 105), dividindo os contratos eletrnicos em Interssistmicos, Interpessoais e Interativos.

2.4.1 Contratos Eletrnicos Intersistmicos

Os contratos eletrnicos intersistmicos so aqueles que utilizam o computador apenas como um instrumento de comunicao das vontades j aperfeioadas dos contratantes, ou seja, a vontade das partes j existia e o computador utilizado apenas para facilitar a comunicao entre os contratantes. O contrato em si celebrado pelos meios tradicionais, e o computador apenas um meio de comunicao. A contratao se firma atravs de aplicativos pr-programados, utilizando computadores ligados em rede para convergir as vontades pr-existentes dos contratantes, que se estabeleceu em negociao prvia sem nenhuma interferncia do computador. Esse modo de contrato ocorre freqentemente entre fabricantes e empresas automobilsticas ou grandes varejistas, na qual o computador dos contratantes est pr-programado para gerar e receber pedidos de remessas automticas, conforme demanda dos produtos em estoque.

2.4.2 Contratos Eletrnicos Interpessoais

J nos contratos eletrnicos interpessoais, o computador utilizado diretamente para a formao da vontade das partes, interagindo a vontade das

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partes e sendo meio de instrumentalizao do contrato, deixando de ser apenas um meio de comunicao. Essa forma de contratao a que melhor demonstra a possibilidade de contratao entre presentes e entre ausentes, pois divide-se em subcategorias distintas, classificadas conforme a simultaneidade ou no da declarao e recepo da vontade das partes. Em um primeiro momento temos os contratos interpessoais simultneos, sendo aqueles celebrados em tempo real, online, em que ambas as partes esto conectadas a rede, e a declarao de vontade de uma parte recebida pela outra no mesmo momento em que declarada ou em um curto espao de tempo, sendo considerados contratos celebrados entre presentes. Temos como exemplos o chat e a vdeo-conferncia. De outro lado, encontramos os contratos interpessoais no-simultneos, sendo aqueles em que h um lapso temporal entre a declarao de uma parte e a recepo desta pela outra parte, e, portanto, considerados entre ausentes. O email um exemplo deste tipo de contrato. As questes pertinentes aos contratos entre presentes e ausentes sero tratados logo adiante.

2.4.3 Contratos Eletrnicos Interativos

Esta talvez seja a forma de contratao eletrnica mais utilizada atualmente na Internet, j que resultam de uma relao de consumo realizada entre o consumidor e um sistema eletrnico de banco de dados previamente programado, na qual o consumidor contrata diretamente com um computador, expressando seu interesse na oferta exposta no website do vendedor. Nessa forma de contratao os produtos ou servios ficam dispostos no website do fornecedor, como em uma prateleira de uma loja convencional, sendo ento acessados pelo consumidor que manifesta sua vontade em efetuar a transao comercial.

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Dessa forma, o consumidor contrata diretamente com um sistema prprogramado pela loja virtual, no caso um software, sem que o fornecedor tenha cincia imediata da formao do contrato. O sistema possibilita a interatividade com o consumidor, permitindo a escolha dos produtos expostos, a forma de pagamento, o modo de envio, entre outras informaes. Neste tipo de contratao, usual a utilizao dos contratos de adeso, em que a anuncia do comprador se d s clusulas pr-estabelecidas de forma unilateral pelo vendedor. Este tipo de contrato ser especificamente abordado mais adiante.

2.5 Formao Proposta e Aceitao

Segundo Silvio Rodrigues (1999, p. 59),

(...) um contrato formado quando h um encontro concordante de duas declaraes, no qual h uma proposta emanada pelo proponente e que aceita pela pessoa a quem foi dirigida, ora oblato.

Mas para melhor entender este conceito e poder aplic-lo aos contratos eletrnicos, precisamos previamente estar cientes do que se trata uma celebrao de contratos entre presentes e ausentes. Antigamente distinguia-se um contrato entre presentes e ausentes levandose em conta a presena fsica dos contratantes no momento da celebrao. Estando eles frente a frente no momento da celebrao falava-se em contrato entre presentes, e caso no estivessem, havia contrato entre ausentes (contratos por telefone, p.ex.). Com o desenvolvimento dos meios de comunicao, esta forma de distino modificou-se, levando-se em conta agora o tempo decorrido entre a oferta e a aceitao. Ento, mesmo estando os contratantes em locais diferentes, mas ocorrendo a aceitao imediatamente aps a proposta, estamos diante de um contrato entre presentes.

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Assim expem Manoel J. Pereira dos Santos e Mariza Delapieve Rossi, (2000, p.122), dizendo que os contratos eletrnicos devem ser considerados como realizados entre presentes quando realizados por transmisso instantnea e entre ausentes quando a formao do vnculo diferida no tempo. Em sntese, considera-se contrato entre presentes quando a manifestao de vontade do aceitante se der imediatamente aps a proposta, e contrato entre ausentes ocorre quando h um certo espao de tempo entre a proposta e aceitao. Enfim, um contrato formado pela conexo entre a proposta e a aceitao. A proposta a oferta dos termos de um negcio, convidando a outra parte a concordar (RODRIGUES, 1999, p.61). E conforme o art. 427 NCC, o proponente se vincula a sua oferta, respondendo por perdas e danos em caso de inadimplemento. Porm, h casos em a proposta deixa de ser obrigatria, conforme descrito no art. 428 do NCC:

Art. 428 NCC (...) I- se, feita sem prazo a pessoa presente, no foi imediatamente aceita. Considera-se tambm presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicao semelhante; II- se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente; III- se, feita a pessoa ausente, no tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado; IV- se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratao do proponente.

Em relao aceitao, pode-se dizer que

aceitao

consiste

na

formulao da vontade concordante do oblato, feita dentro do prazo e envolvendo adeso integral proposta recebida. (RODRIGUES, 1999, p.62). Silvio Rodrigues afirma ainda ser necessrio a aceitao formulada dentro do prazo concedido na oferta e que haja adeso integral proposta, caso contrrio tratarse- de nova proposta. Assim, o oblato se vincula a aceitao e obriga o proponente a cumprir a proposta. Porm, no comrcio eletrnico s se considera a aceitao no momento

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em que os dados desta ingressam o computador do proponente, conforme a figura do iniciador citada anteriormente. A manifestao de vontade por meio eletrnico pode se dar por vrias maneiras; de forma escrita ou falada, utilizando um microfone ou ento enviando uma mensagem pelo simples clique do mouse. Contamos com trs espcies de contratos eletrnicos, que possuem cada um sua maneira de formao. E, em relao a estes modos de formao h certa indagao:

O impasse hermenutico que se instaura saber se a formao de contratos eletrnicos se aproxima contratao por meio de telefone, considerada entre presentes, segundo o inciso I do art. 1081 do Cdigo Civil, ou est ligada formao de contratos por carta, configurada como contratao entre ausentes, segundo a doutrina tradicional. (SILVA JUNIOR; WAISBERG, 2001, p.206).

Os contratos interativos, ou seja, aqueles realizados atravs de websites, ainda so os mais utilizados no E-commerce, e por isso destacam-se como os de maior importncia no presente trabalho. Para a maioria da doutrina, estes contratos eletrnicos so considerados entre ausentes, e assim explica Maurcio de Souza Matte (2001, p. 83):

Os contratos eletrnicos de Business-to-Consumer, no que se refere s partes, devem ser considerados entre ausentes, pois como j mencionado, para serem considerados entre presentes, o requisito principal que ambas as partes estivessem presentes no momento da aceitao da proposta e conseqente concretizao do contrato, o que no ocorre, pois somente uma est.

Porm, rica Brandini Barbagalo (2001, p. 79) cita duas excees. A primeira ocorre quando o sistema computacional que armazena o convite a fazer proposta estiver provido de capacidade para imediatamente processar as informaes do proponente e emitir automaticamente a aceitao, ou seja, um sistema de banco de dados do proponente automaticamente envia a confirmao do negcio ao oblato, sendo considerado contrato entre presentes, pois, mesmo

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no estando presente o proponente, seu programa de computador agiu conforme sua vontade pr-programada. A segunda exceo ocorre quando os contratos so aperfeioados imediatamente na prpria rede de computadores, como ocorre, por exemplo, na compra de softwares e aquisio de senhas de acesso atravs de download. No caso de comunicao instantnea, ou seja, nos casos de contratos eletrnicos interpessoais, assim como ocorre atravs do Chat, Icq e Windows Messenger, tambm podemos consider-los como contratos entre presentes, pois h interao instantnea da proposta e aceitao. Estudaremos mais a fundo a proposta e aceitao no comrcio eletrnico, voltando-se diretamente ao fornecedor e consumidor no tpico Publicidade e Oferta no Comrcio Eletrnico. Nesse item o objetivo foi apenas conscientizar o leitor de que os contratos eletrnicos so considerados essencialmente contrato entre ausentes, mas que tambm perfeitamente possvel tratarem-se de contrato entre presentes.

2.6 Validade Jurdica e Meio Probante

Atualmente, a maior barreira do E-commerce ainda a insegurana, pois, as pessoas ainda sentem-se seguras somente com o concreto, ainda esto muito ligadas ao papel, ou seja, s vale o que est no papel. Porm, as relaes virtuais j so uma realidade, e no obstante, o costume do concretismo cair por terra. Um fator que ajudar muito com que as relaes virtuais sejam tidas como seguras, ser o advento de uma norma reguladora para estas relaes. No Brasil, o E-commerce ainda no possui uma regulamentao legal, embora j existam alguns projetos. Porm, possumos normas e princpios que podem ser aplicados analogicamente ao caso concreto. Logicamente que, na ausncia de norma especifica, sempre estar presente algumas lacunas. Segundo Gustavo Testa Corra (2003):

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As transaes eletrnicas, atualmente, so governadas por uma complexa e inconsistente mistura de diferentes aspectos, envolvendo jurisprudncias, a aplicao da analogia (quando cabvel) e vrias instrues normativas, muitas destas relacionadas a assuntos diversos do comercio eletrnico.

Entretanto, apesar das discusses, podemos afirmar que estes contratos tm respaldo jurdico em nossa legislao atual. Conforme o art. 104 do NCC2, j discutido anteriormente, basta estar presentes os pressupostos exigidos em seus incisos para considerar um contrato como vlido, independentemente de ser este contratado pela Internet ou no, pois, os contratos eletrnicos so apenas uma modalidade de contrato. Mas a maior discusso est relacionada forma e ao meio probatrio destes contratos em caso de discusso em juzo. Como regra geral, os contratos eletrnicos possuem liberdade de forma, observando sempre, porm, as excees prescritas em lei.

Art. 107 NCC. A validade da declarao de vontade no depender de forma especial, seno quando a lei expressamente a exigir.

No podero ser celebrados pela Internet os contratos eletrnicos que visem a compra e venda de imveis, pois a lei prescreve a necessidade de escritura pblica.

Art. 108 NCC. No dispondo a lei em contrrio, a escritura pblica essencial a validade dos negcios jurdicos que visem constituio, transferncia, modificao ou renuncia de direitos reais sobre imveis de valor superior a 30 (trinta) vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas.

Seguindo o mesmo raciocnio, Ronaldo Lemos da Silva Junior e Ivo Waisberg (2001, p.200) citam Jos Rogrio Cruz e Tucci, dizendo: (...) a forma eletrnica de celebrao do contrato, excetuando-se as hipteses que reclamam

Art. 104 NCC (...) I.agente capaz; II. objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel; III. forma prescrita ou no defesa em lei.

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forma solene, no encontra qualquer bice na legislao brasileira (v. art. 82 do CC). Rodney de Castro Peixoto, (2001, p.94) tambm afirma em sua obra:

Deparamos aqui com um dispositivo que indica ser amplo o elenco que autoriza a validade das declaraes de vontade, o que legitima a forma eletrnica para a perpetuao dessa vontade na celebrao de um contrato. Por ordem da legislao vigente, vedada a forma eletrnica para determinados contratos de maior interesse publico, como aqueles cujo objeto seja um bem imvel, por exemplo.

Amplo o amparo jurdico atual para esse assunto, sendo inegvel a validade jurdica destes contratos. Podemos, tambm, utilizar perfeitamente o art. 434 do NCC para regular os contratos eletrnicos celebrados por correio eletrnico (email):

Art. 434 NCC. Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitao expedida, exceto (...)

Ou seja, a aceitao enviada ao proponente atravs de email perfeita e vlida desde sua expedio, assim como ocorre com uma carta simples enviada pelo correio, havendo diferena somente no tocante ao meio utilizado. No nos resta dvidas sobre a validade jurdica dos contratos eletrnicos, restando-nos agora debater sobre a eficcia probatria de tais contratos; visto que ainda grande a dificuldade de aprovar algo virtual como prova, aceitando-os como documentos. Atualmente j existem meios de certificao que comprovam a legitimidade do documento eletrnico, so as chamadas Certificadoras. Porm, no Brasil, ainda no h regulamentao desses meios de certificao, mas sim meras propostas, que sero estudadas posteriormente. E, enquanto essas propostas no se tornam leis, resta analisar o valor probatrio dos contratos eletrnicos conforme nossa legislao vigente. Neste sentido afirma Patrcia Peck (2003, p. 106) que:

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(...) em matria de contratos virtuais e a fora probante dos contratos eletrnicos no h ainda no Brasil regras jurdicas especificas a respeito dessa questo, mas tambm no h nada que impea a admissibilidade do documento eletrnico como meio de prova.

E conforme o art. 332 do Cdigo de Processo Civil:

Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que no especificados neste Cdigo, so hbeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ao ou defesa.

O dispositivo supra citado deixa claro o carter probatrio dos contratos eletrnicos, no excluindo assim sua moralidade e legitimidade. Embora legitimo e moral, nos deparamos com a necessidade de provar sua credibilidade, ou seja, necessrio a prova de que o contedo do documento eletrnico no tenha sofrido nenhum tipo de alterao. Assim afirma Patrcia Peck (2003, p. 106) dizendo que os requisitos bsicos para os contratos eletrnicos terem fora probante so: autenticidade e integridade. Podemos entender autenticidade como o registro que permite associar de maneira inequvoca o documento ao seu autor, afastando dvidas quanto autoria da manifestao, e integridade como a certeza da inteireza do contedo do documento eletrnico, ou seja, a garantia de que o documento tem seu contedo preservado. (PECK, 2003, p.101). Caso haja duvidas sobre a presena destes requisitos no documento eletrnico levado a juzo, cabe ao juiz requerer exame pericial na qual dever certificar a credibilidade deste documento. Assim dispem o artigo 383 do Cdigo de Processo Civil:

Art. 383. Qualquer reproduo mecnica, como a fotogrfica, cinematogrfica, fonogrfica ou de outra espcie, faz prova dos fatos ou das coisas representadas, se aquele contra quem foi produzida lhe admitir a conformidade. Pargrafo nico Impugnada a autenticidade da reproduo mecnica, o juiz ordenar a realizao de exame pericial.

Conclui-se com os dizeres de Mauricio de Souza Matte (2001, p. 72):

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Fica bem delineado a necessidade de certificao. Porm, entendemos que o simples fato de no conte-las, no determinante para negar validade ao ato e, em alguns casos, ao documento eletrnico, se subsidiado com outras informaes complementares para fazer-se a prova.

Dessa forma, v-se perfeitamente possvel a utilizao do ordenamento jurdico atual para comprovar os documentos eletrnicos como meio de prova.

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3. O COMRCIO ELETRNICO E AS RELAES DE CONSUMO: APLICABILIDADE DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Vrias foram s vantagens e efeitos trazidas pela Internet ao cotidiano, e seguramente pode-se dizer que a expanso comercial foi uma das mais importantes delas. A variedade e quantidade de produtos e servios oferecidos pela Internet so incalculveis, tendo como consumidores e fornecedores pessoas e empresas de todo o mundo, formando o maior mercado comercial do mundo. Diante dessas incontveis transaes comerciais que se realizam pela Internet, nos deparamos com a necessidade de uma norma regulamentadora especfica que proteja os direitos dos consumidores. Atualmente no contamos com nenhuma norma sobre as relaes comerciais perfeitas pela Internet, porm, possumos avanadas normas capazes de regulamentar em quase toda a totalidade as divergncias sobre o assunto, sendo eles o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8078/90) e o Cdigo Civil. Nesta parte do trabalho, ser discutida a possibilidade de aplicao destas legislaes atuais no contexto do comrcio eletrnico, buscando solues para as mais diferentes peculiaridades e discusses pertinentes estas transaes comerciais, provando assim, que as relaes de consumo ocorridas no meio virtual no esto legalmente abandonadas. Atravs de conceitos bsicos e anlise dos artigos legais pertinentes, ser feito um paralelo entre as relaes de consumo tradicionais e as relaes de consumo virtuais, analisando suas peculiaridades.

3.1 Contratos Eletrnicos de Consumo

Os contratos eletrnicos de consumo so aqueles celebrados em uma relao de consumo por meios eletrnicos.

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Nos dizeres de Cludia Lima Marques (1999, p. 139): denomina-se contratos de consumo todas aquelas relaes contratuais ligando um consumidor a um profissional, fornecedor de bens ou servios. E Roberto Senise Lisboa (1999, p. 05) ainda conceitua relao de consumo como o vinculo jurdico por meio do qual se verifica a aquisio pelo consumidor de um produto ou de um servio, junto ao fornecedor. Claudia Lima Marques (1999, p. 140) ainda diz que para que possamos identificar quais so os contratos submetidos s normas do CDC, mister que haja uma viso ampla dessa lei, definindo quem ser considerado consumidor e quem so os fornecedores de bens e servios. Destarte, encontramos os requisitos para a formao da relao de consumo, sendo obrigatoriamente sujeito um ou mais consumidores e um ou mais fornecedores, e como objeto, produto ou servio. No prprio corpo do nosso CDC podemos encontrar a definio de consumidor. Conforme o art. 2 do CDC, consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final. Percebe-se que a palavra consumidor no se restringe somente a pessoas fsicas, mas englobam tambm as pessoas jurdicas. E observa-se tambm que eles somente sero considerados consumidores quando utilizarem os produtos ou servios como destinatrios finais, ou seja, seriam os destinatrios fticos, ou melhor, aqueles que retiram o produto do mercado e o utilizam, o consomem, no visando o lucro com esta relao. Mas esta no a nica definio trazida pelo CDC. No pargrafo nico do art. 2 encontramos uma equiparao:

Art. 2. (...) Pargrafo nico. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indeterminveis, que haja intervindo nas relaes de consumo.

No art. 17 encontramos mais um tipo de consumidor, agora considerado como vitima do evento:

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Art. 17. Para efeitos desta Seo, equiparam-se aos consumidores todas as vitimas do evento.

Ou seja, mesmo que outras pessoas estranhas s que obtiveram o produto sofreram danos em razo da utilizao deste, so considerados consumidores para todos os efeitos legais. E ainda, pode-se completar esta definio de consumidor com o artigo 29 do CDC.

Art. 29. Para os fins deste Capitulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determinveis ou no, expostas s praticas nele previstas.

Analisando estes artigos do Cdigo de Defesa do Consumidor, percebe-se a ampla abrangncia do termo consumidor, ficando evidente o carter protecionista do Cdigo, que se preocupou em proteger no s os interesses do consumidor individual, mas tambm dos consumidores coletivos. Tal proteo deve se aplicar tambm nas relaes de consumo ocorridas pela Internet. Do outro lado da relao de consumo encontra-se a figura do fornecedor; e pode-se conceitu-lo conforme o art. 3 do Cdigo dede Defesa do Consumidor.

Art. 3. Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, publica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios.

Assim, diz-se que fornecedor todo comerciante ou estabelecimento que abastece, ou fornece, habitualmente uma casa ou um outro estabelecimento dos gneros e mercadorias necessrias a seu consumo (PLCIDO e SILVA, 1986, p. 138, apud, FILOMENO, 2001, p. 39). Da anlise dos conceitos acima, percebe-se que no h restries em relao pessoa do fornecedor, podendo ele ser fsica ou jurdica, de direito publico ou privado. Neste sentido esto os autores do Cdigo de Defesa do Consumidor Comentado (GRINOVER, 2001, p.39):

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Tem-se, por conseguinte, que fornecedor qualquer pessoa fsica, ou seja, qualquer um que, a titulo singular, mediante desempenho de atividade mercantil ou civil e de forma habitual, oferea no mercado produtos ou servios, e a jurdica, da mesma forma, mas em associao mercantil ou civil e de forma habitual.

Da cumpre-se observar o requisito da habitualidade, na qual s considerado fornecedor aquele que expem seus produtos ou servios com certa freqncia, como aqueles que utilizam um website para freqentemente vender produtos e/ou servios. No caso de se utilizar a Internet para uma ou outra venda no ser considerado fornecedor. Ainda esto englobados no conceito de fornecedor os entes

despersonalizados, assim entendidos os que, embora no dotados de personalidade jurdica, quer no mbito mercantil, quer no civil, exercem atividades produtivas de bens e servios. (GRINOVER, 2001, p.40). Podem ser os fornecedores tanto nacionais ou estrangeiros, sem restries. Algumas peculiaridades em relao ao comercio eletrnico

internacional ser estudado em capitulo prprio. Em relao ao objeto da relao de consumo temos os produtos e servios comercializados por meio eletrnico. O art. 3 do CDC trs em seus pargrafos a definio legal:

Art. 3 (...) 1. Produto qualquer bem, mvel ou imvel, material ou imaterial. 2. Servio qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, salvo as decorrentes das relaes de carter trabalhista.

Os bens podem ser classificados de vrias formas, mas no presente trabalho sua classificao limita-se a dividi-los em bens corpreos e bens incorpreos. Os bens corpreos so aqueles tangveis, que possuem forma fsica determinada, muito se assemelhando as formas tradicionais de comrcio. Exemplificamente cita-se a compra de um celular ou um cd em uma loja virtual, que ento enviada at a residncia do consumidor via correio ou transportadora.

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J os bens incorpreos so intangveis, no possuindo forma fsica, porm, agregam valor econmico. A compra totalmente perfeita no ambiente virtual, desde a aquisio at a entrega. Assim, podemos citar a compra de msicas digitais (MP3) e livros eletrnicos, adquiridos diretamente atravs de download. Em relao prestao de servio, pode-se observar que esta ocorre sempre quando uma atividade econmica seja fornecida por via da Internet, havendo uma contrapartida em favor de quem presta o servio. Assim, demonstr-se os requisitos necessrios para formao de uma relao de consumo eletrnica. Na falta de qualquer dos requisitos, no h que se aplicar as normas do Cdigo de Defesa do Consumidor, mas sim a legislao comercial ou cvel.

3.1.1 Contratos de Adeso Como foi visto, nos contratos eletrnicos de consumo tem-se de um lado o fornecedor, que faz sua proposta disponibilizando produtos e/ou servios de forma virtual, e de outro o consumidor, que faz sua aceitao, adquirindo os produto e/ou servios dispostos na rede. Essa contratao eletrnica se perfaz, na maioria das vezes, por contratos de adeso, embora seja comum o contrato paritrio. Nos contratos de adeso, ao contrrio dos paritrios, no h debate sobre as clusulas do contrato, no h transigncia dos contratantes, as clusulas so pr-estabelecidas pelo proponente, no tendo como o consumidor discuti-las, cabendo a este apenas preencher os dados necessrios e aderir em bloco tais clusulas. Assim observa Maurcio de Souza Matte (2001, p. 62):
(...) na modalidade de adeso no existe a fase das negociaes preliminares. Deve, portanto, a parte que deseja aderir s condies preestabelecidas unilateralmente e uniformemente pelo fornecedor limitar-se a aceit-las em bloco, o que muitas vezes, no caso dos contratos de comrcio eletrnico, acontece e, principalmente, onde o consumidor no os l por completo ou eles sequer existam, ficando implcitos, sob usos e costumes comuns aos atos de comrcio.

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O contrato de adeso a forma mais usada para efetivar as compras eletrnicas na Internet, ocorrendo na grande maioria dos contratos interativos, ou seja, naqueles em que o consumidor dirige-se loja virtual do fornecedor, adquirindo um produto e/ou servio com clusulas pr-definidas. Essas espcies de contratos so tambm conhecidas como click-through agreements, que em portugus so contratos por clique, ou melhor, so os contratos que se efetivam atravs de um simples clique do mouse, aceitando as clusulas do contrato. Enquanto no h o clique de aceitao o contrato no vincula nenhuma das partes. Alm do preo e qualidade do produto, o consumidor busca, atravs da contratao via Internet um modo menos burocrtico e mais rpido, almejando privacidade, confiabilidade e segurana. (SANTOS; ROSSI, 2000, p.123) Renata Mandelbaum (1996, p.153) cita as caractersticas principais dos contratos de adeso:
a) adeso em bloco: a adeso se faz a todo um conjunto de condies e estipulaes predispostas; b) vontade sem discusso: a adeso constitui uma verdadeira declarao da vontade sem discusso alguma, liberdade do contratante fica restrita possibilidade de contratar ou no; c) confiana do aderente: principalmente no aspecto que vamos abordar como foco central do presente trabalho, o contrato de consumo como um contrato de adeso, est claro a confiana que o aderente deposita no estipulante, ao eleger determinada marca, por influncia da publicidade, tradio no mercado, marca, etc. d) liberdade viciada: a liberdade de contratar substituda pelas necessidades do trafico mercantil de agilizao, com conseqente padronizao e predeterminao das condies, que degenerou em imprio de vontade e foi substituda pela presso realizada pelos hierarquicamente superiores.

Fbio Ulhoa Coelho (2002, p.207) tambm assinala as caractersticas bsicas de um contrato de adeso:
(...) preestabelecimento (estipulao anterior formao do vnculo contratual), unilateralidade (formulao por apenas uma das partes do negcio), uniformidade (referncia a todos os negcios daquele feito a serem concretizados), rigidez (expectativa de inalterabilidade) e abstrao (referncia a todas as pessoas interessadas em concretizar o negcio).

Esta forma de comrcio amparada pelo CDC em seu art. 54, caput:

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Art. 54 - Contrato de adeso aquele cujas clusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou servios, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu contedo.

Destarte, verifica-se a suma importncia dos contratos de adeso no Ecommerce e nas relaes de consumo, sendo perfeitamente vlido esta forma de contrato em meio eletrnico, e estando regulado no Cdigo de Defesa do Consumidor.

3.2 Publicidade e Oferta no Comrcio Eletrnico

Na dcada de 90 surgia no Brasil, com a popularizao da Internet, os chamados websites de comrcio eletrnico, que em um primeiro momento eram utilizados apenas como mecanismos de veiculao de propaganda ou mdia sobre os produtos, no se falando ainda em comrcio eletrnico propriamente dito. Em vista de seus milhes de usurios e a sua inesgotvel fonte de produtos e servios, a Internet hoje um dos mais importantes meios de divulgao publicitria existente. Nos dizeres de Daniel da Silva Ulhoa, (2003):

Mas, acima de tudo, a Internet representa um valioso instrumental a servio da propaganda e da publicidade de milhares de empresas com sites na rede, facilitada pela conjugao da tecnologia de telecomunicao com a informtica, denominada telemtica.

Conforme o grande jurista portugus Marco Cassottana (apud GRINOVER 2001, p.345), publicidade toda a informao dirigida ao pblico com o objectivo de promover, directa ou indirectamente, uma actividade econmica. Segundo o Cdigo Brasileiro de Auto-Regulamentao, publicidade "toda atividade destinada a estimular o consumo de bens e servios, bem como promover, instituies, conceitos, idias". (ULHOA, 2003). J para Cludia Lima Marques (1999, p.345) publicidade :

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(...) toda informao ou comunicao difundida com o fim direto ou indireto de promover junto aos consumidores a aquisio de um produto ou a utilizao de um servio, qualquer que seja o local ou meio de comunicao utilizado.

A publicidade algo de fundamental importncia, que se pode dizer:

No h sociedade de consumo sem publicidade. Como muito acertadamente acentua Guido Alpa, a publicidade pode, de fato, ser considerada o smbolo prprio e verdadeiro da sociedade moderna. H como que uma indissolubilidade do binmio sociedade de consumopublicidade. (GRINOVER, 2001, p. 263).

Em face sua grande importncia nas relaes consumeristas, principalmente na Internet, surge a necessidade de que a massa publicitria seja regulada pelo Direito, notadamente pela vulnerabilidade do consumidor nas relaes de consumo. Para tanto, o legislador brasileiro incluiu no CDC normas que regulam a publicidade e a oferta de produtos e servios, de forma a garantir os direitos do consumidor. As disposies do Cdigo do Consumidor referentes publicidade no ambiente virtual equipara-o a canais de televiso, rdio, outdoors, entre outros mecanismos publicitrios, tendo em vista que o anunciante deve responder pelos informes publicitrios que promover. A publicidade aqui analisada ser aquela realizada por um fornecedor de bens e servios, atravs da Internet, visando atingir os potenciais consumidores freqentadores da rede. Neste caso, conforme o art. 29 do CDC, consumidores so todas as pessoas determinveis ou no, expostas s prticas nele previstas. Assim, toda pessoa que esteja submetida aos efeitos da publicidade vinculada atravs da Internet ser equiparada ao conceito de consumidor do art. 2o do CDC, mesmo que no tenha adquirido ou utilizado produtos ou servios da rede. A publicidade veiculada na Internet pode ocorrer de vrias formas. Pode ser atravs de anncios em sites de contedo, utilizando banners publicitrios; pode ocorrer atravs do envio de email publicitrio, oferecendo uma gama de produtos ou servios, ou pode se dar ainda por meio de softwares que trabalham

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na rede, como alguns gerenciadores de download e sites de busca, que possuem em seu corpo o logo publicitrio. Atualmente, ao visitar um site, comum se deparar com um anncio publicitrio em destaque, colocado em local estratgico, oferecendo um produto e/ou servio de uma loja. Esses anncios no so utilizados unicamente por lojas virtuais, mas tambm por lojas de estabelecimento fsico, que possuam ou no um endereo virtual. No caso de se tratar de uma loja fsica sem endereo virtual, no h peculiaridades em relao ao seu anncio, sendo este uma mera demonstrao de seu produto, citando tambm o endereo fsico da loja, juntamente com uma forma de contato. J, quando se tratam de lojas virtuais ou fsicas com endereos virtuais, seus anncios passam a ser um link, ou seja, um atalho que leva diretamente ao estabelecimento virtual do ofertante. Ao se clicar sobre a publicidade virtual encontrada nestes tipos de sites, automaticamente o consumidor remetido a um novo endereo eletrnico pertencente empresa que utiliza o anncio. Hoje em dia muito comum que lojas virtuais trabalharem em parceria, divulgando em seus sites os produtos da loja parceira. Logicamente que esta parceria ocorre entre empresas de ramos comerciais diferentes, como, por exemplo, entre uma loja de computadores e uma loja de mveis para computadores. Essa fase pr-contratual tem respaldo no CDC, que no deixou o consumidor merc dos artifcios utilizados pelo fornecedor para vender seu produto.

O Cdigo no se limitou ao regramento das relaes contratuais de consumo. A proteo do consumidor tem incio em momento anterior ao da realizao do contrato de consumo. O legislador reconheceu, ento, que a relao de consumo no apenas a contratual. Ela surge, igualmente, atravs das tcnicas de estimulao do consumo, quando, de fato, ainda sequer se pode falar em verdadeiro consumo, e sim em expectativa de consumo. A publicidade, portanto, como a mais importante dessas tcnicas, recebeu especial ateno do Cdigo. (GRINOVER, 2001, p. 277).

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3.2.1 Dos Princpios Norteadores da Publicidade no CDC

A publicidade veiculada pela Internet tambm norteada pelos princpios do CDC, visando resguardar o direito do consumidor de adquirir exatamente aquilo que foi ofertado.

A publicidade, em si, lcita. No se pode negar que seu objetivo primordial no informar, mas induzir a compra. Em suma, publicidade no informao, persuaso. Mas deve pautar-se pelos princpios bsicos que guiam as relaes entre fornecedores e consumidores, especialmente o da boa-f. Assim, as relaes de consumo, mesmo em sua fase pr-contratual devem guiar-se pela lealdade e pelo respeito entre fornecedor e consumidor. (ULHOA, 2003).

Alguns princpios podem ser apontados como norteadores da elaborao do Cdigo que, como se sabe, tem por finalidade principal proteger o consumidor, e no a concorrncia no mercado.

3.2.1.1 Princpio da Identificao da Publicidade

Segundo Antonio Herman de Vasconcellos e Benjamin (apud GRINOVER, 2001, p. 279 e 280), inicialmente podemos citar o Princpio da Identificao da Publicidade, na qual a publicidade s ser lcita se o consumidor puder identificla, de forma imediata e fcil, sem que seja necessrio algum tipo de capacitao tcnica para identific-la como tal. Visa-se impedir que a publicidade, embora atingindo o consumidor, no seja por ele percebida, pois, a publicidade que no quer assumir sua qualidade uma atividade que, de uma forma ou de outra, tenta enganar o consumidor. Segundo Carlos Ferreira de Almeida (apud GRINOVER, 2001, p.282) a mensagem publicitria deve surgir aos olhos do pblico identificada como tal, colocando assim aos seus destinatrios de sobreaviso acerca das intenes comerciais dos textos ou imagens. Em decorrncia a este princpio, encontramos o art. 36, caput do CDC:

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Art. 36 - A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fcil e imediatamente, a identifique como tal.

3.2.1.2 Princpio da Vinculao Contratual da Publicidade

Posteriormente pode-se citar o Princpio da Vinculao Contratual da Publicidade, na qual o consumidor pode exigir do fornecedor o cumprimento do contedo da comunicao publicitria. Mas para que haja esta vinculao, no basta que a proposta tenha sido transcrita para o papel, necessrio que haja exposio desta, chegando ao conhecimento do consumidor. Precisa ser ainda suficientemente precisa, isto , o exagero comumente usado pelos vendedores, como o melhor sabor, o mais bonito, no obriga o fornecedor. Segundo o art. 30 do CDC:

Art. 30 - Toda informao ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicao com relao a produtos e servios oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.

A este respeito diz Fbio Konder Comparato (apud GRINOVER, 2001, p.231):

A preocupao de defesa do consumidor conduziu, igualmente, a um alargamento da noo de compra e venda privada, no quadro mais realista de uma economia de empresa. Passou-se, assim, a entender que os processos de publicidade comercial, pela sua importncia decisiva no escoamento da produo por um consumo em massa, integram o prprio mecanismo do contrato e devem, por conseguinte, merecer uma disciplina de ordem pblica anloga s das estipulaes contratuais.

Assim, todas as formas de marketing obrigam o fornecedor a cumpri-la, pois, o CDC entendeu que a propaganda faz parte do vnculo contratual, j que ela imprescindvel para a venda de produtos e servios.

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Nelson Nery Jnior (GRINOVER, 2001, p.276) diz que:

importante anotar que o regime da vinculao dessa oferta ao futuro contrato que vier a ser concludo faz com que todas as caractersticas do produto ou servio constantes da oferta devam, necessariamente, fazer parte integrante do contrato. Ao fornecedor impe-se o dever de prestar de conformidade com a oferta feita por ele.

Os websites respondem por seu contedo publicitrio, no podendo se esquivar com a desculpa de que seu contedo est desatualizado, e que no possuem mais em estoque o produto ali exposto venda. No caso do fornecedor se negar a cumprir o anunciado ou no tiver condies de cumprir o que exps, cabe ao consumidor escolher a opo que melhor lhe satisfaa, conforme o Cdigo de Defesa do Consumidor:

Art. 35 - Se o fornecedor de produtos ou servios recusar cumprimento oferta, apresentao ou publicidade, o consumidor poder, alternativamente e sua livre escolha: I - exigir o cumprimento forado da obrigao, nos termos da oferta, apresentao ou publicidade; II - aceitar outro produto ou prestao de servio equivalente; III - rescindir o contrato, com direito restituio de quantia e eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.

Cabe salientar que o pedido de perdas e danos no se restringe apenas ao inciso III, mas tambm aos anteriores, pois decorre do sistema geral do art. 6. VI, do CDC.

3.2.1.3 Princpio da Veracidade da Publicidade

O Princpio da Veracidade da Publicidade surge em face proibio da publicidade enganosa nas relaes de consumo, consagrado no art. 37, 1 do CDC:

Art. 37 - proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

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1 - enganosa qualquer modalidade de informao ou comunicao de carter publicitrio, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omisso, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, caractersticas, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preo e quaisquer outros dados sobre produtos e servios.

A propagando enganosa provoca uma distoro no processo decisrio do consumidor, levando-o a adquirir produtos e servios que, se estivesse melhor informado, possivelmente no o faria. (Richard Craswell, 1985, apud

GRINOVER, 2001, p.288). Para ocorrer a enganosidade no necessrio o elemento subjetivo inteno de enganar, visto que, o que se busca a proteo do consumidor, analisando, assim, o anncio em si mesmo, objetivamente. Para configur-la no preciso prova da enganosidade real, basta a mera enganosidade potencial. Essa enganosidade pode se dividir:

Em primeiro lugar, podemos identificar dois tipos bsicos de publicidade enganosa: a por comisso e a por omisso. Na publicidade enganosa por comisso, o fornecedor afirma algo capaz de induzir o consumidor em erro, ou seja, diz algo que no . J na publicidade enganosa por omisso, o anunciante deixa de afirmar algo relevante e que, por isso mesmo, induz o consumidor em erro, isto , deixa de dizer algo que . Ademais, a publicidade enganosa pode, quanto extenso da enganosidade, ser total ou parcialmente falsa. Naquele caso, as informaes, em seu conjunto, so realmente falsas. Neste, ao revs, convivem, a um s tempo, informaes falsas e outras verdadeiras. A existncia de informaes parcialmente corretas no faz com que a publicidade deixe de ser enganosa. (GRINOVER, 2001, p. 290).

Destarte, fica demonstrado as formas de enganosidade.

3.2.1.4 Princpio da No-Abusividade da Publicidade

Paralelamente ao Principio da Veracidade, encontra-se o Princpio da NoAbusividade da Publicidade, que tem por objetivo reprimir desvios que, embora no enganosos, prejudiquem o consumidor. A publicidade abusiva, ao contrrio da enganosa, no afeta diretamente o bolso do consumidor, causando-lhe

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prejuzo econmico, mas agride outros valores importantes para a sociedade de consumo. O Direito ainda no encontrou um critrio infalvel para conceituar abusividade, pois se trata de uma noo elstica e ainda em formao. Utilizando um critrio residual pode-se dizer que abusivo tudo aquilo que no seja enganoso. A Lei 8078/90 traz um rol exemplificativo de propagandas abusivas.

Art. 37 - proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. 2 - abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatria de qualquer natureza, a que incite violncia, explore o medo ou a superstio, se aproveite da deficincia de julgamento e experincia da criana, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa sua sade ou segurana.

Nada impede a ocorrncia de outras causas que no as descritas no artigo supra, j que se trata de um rol exemplificativo. 3.2.1.5 Princpio da Inverso do nus da Prova

Cita-se tambm o Princpio da Inverso do nus da Prova, que no Cdigo de Defesa do Consumidor obrigatria, no estando na esfera de

discricionariedade do juiz, como ocorre no Art. 6, VIII, do CDC.

Art. 38 - O nus da prova da veracidade e correo da informao ou comunicao publicitria cabe a quem as patrocina.

Este princpio refere-se a dois aspectos: a veracidade, que se relaciona ao Princpio da Veracidade,e a correo, que abrange o Princpio da NoAbusividade e transparncia da fundamentao publicitria. Dessa forma, cabe ao fornecedor que utilizou a propaganda provar a veracidade e correo de seu contedo.

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3.2.1.6 Princpio da Transparncia da Fundamentao da Publicidade

O Princpio da Transparncia da Fundamentao da Publicidade diz que o fornecedor tem ampla liberdade para anunciar seus produtos ou servios, porm, deve sempre faz-lo com base em elementos fticos e cientficos. Ou seja, ao fazer uma alegao, o anunciante previamente deve ter recolhido dados objetivos para dar sustento material a sua alegao. A est sua fundamentao. No h que esperar da parte do consumidor que ele faa vrios testes no produto para verificar a veracidade da informao publicitria. Neste sentido opinou a Federal Trade Commission (apud GRINOVER, 2001, p.285).

Face ao desequilbrio de conhecimento e recursos entre a empresa e cada um de seus consumidores, economicamente mais racional, com menos custos para a sociedade, requerer que o fornecedor confirme sua afirmao sobre o bem em vez de impor tal nus sobre cada um dos consumidores individuais de testar, investigar ou experimentar, por eles mesmos...Razes de justia econmica exigem que tal obrigao seja imposta sobre os vendedores.

Ao se deparar com uma afirmao feita pelo fornecedor, automaticamente o consumidor imagina que ele tenha uma base para assim proceder. E a lei no permite que se anuncie algo sem antes levantar dados para sustentar o que se alega. Em decorrncia a tal princpio, encontra-se o pargrafo nico do Art. 36 do CDC, que diz: O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou servios, manter em seu poder, para informao dos legtimos interessados, os dados fticos, tcnicos e cientficos que do sustentao mensagem. A Lei 8078/90 ainda traz um leque de informaes que devem constar no produto no momento de sua oferta no website:

Art. 31 - A oferta e apresentao de produtos ou servios devem assegurar informaes corretas, claras, precisas, ostensivas e em lngua portuguesa sobre suas caractersticas, qualidade, quantidade, composio, preo, garantia, prazos de validade e origem, entre outros

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dados, bem como sobre os riscos que apresentam sade e segurana dos consumidores.

Outras caractersticas que obrigatoriamente devem conter nos produtos oferecidos no website so a correta identificao do fabricante do produto, bem como, seu endereo, nos impressos escritos ou magnticos utilizados na transao comercial, conforme disposio do art. 33 do Cdigo do Consumidor:

Art. 33 - Em caso de oferta ou venda por telefone ou reembolso postal, deve constar o nome do fabricante e endereo na embalagem, publicidade e em todos os impressos utilizados na transao comercial.

Assim, o site de um supermercado, ao oferecer um produto importado, dever trazer o preo na moeda corrente, seu fabricante, garantia, quantidade disponvel e prazo de validade, alm das demais exigncias legais acima mencionadas.

3.2.1.7 Princpio da Correo do Desvio Publicitrio

E por ltimo, tem-se o Princpio da Correo do Desvio Publicitrio. Uma vez que o desvio publicitrio ocorra, ao lado de sua reparao civil e represso administrativa e penal, impem-se, igualmente que os seus malefcios sejam corrigidos, ou seja, que o seu impacto sobre os consumidores seja aniquilado. Tal tem lugar atravs da contrapropaganda (corrective advertising), tambm acolhida pelo Cdigo (art. 56, XII).

Art. 56 - As infraes das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, s seguintes sanes administrativas, sem prejuzo das de natureza civil, penal e das definidas em normas especficas: XII - imposio de contrapropaganda.

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Assim, alm de arcar com as penas civis, criminais e administrativas, o fornecedor que utilizou maldosamente uma propaganda, deve se corrigir atravs de uma contrapropaganda.

3.3 Do Direito de Arrependimento

O consumidor que efetua suas compras fora do estabelecimento comercial tem em seu favor um dispositivo muito importante, o chamado direito de arrependimento. Em decorrncia a este direito, o consumidor que contratou fora do estabelecimento comercial pode se arrepender da celebrao do contrato, sem que para tanto seja obrigado a apresentar qualquer justificativa ao fornecedor, bastando o seu descontentamento com o produto adquirido ou servio prestado.

O Cdigo consagra o direito de o consumidor arrepender-se e voltar atrs em declarao de vontade que haja manifestado celebrando relao jurdica de consumo. O direito de arrependimento existe per se, sem que seja necessria qualquer justificativa do porqu da atitude do consumidor. Basta que o contrato de consumo tenha sido concludo fora do estabelecimento comercial para que incida, plenamente, o direito de o consumidor arrepender-se. (GRINOVER, 2001, p. 492).

Em face ao grande nmero de usurios e a necessidade de uma padronizao contratual, o direito de rescindir o contrato celebrado via Internet segue o preceito previsto no Cdigo de Defesa do Consumidor, que assim dispe:

Art. 49 - O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 07 (sete) dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou servio, sempre que a contratao de fornecimento de produtos e servios ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domiclio. (...) Cumpre ressaltar que o direito disposto no art. 49 do CDC somente abrange os contratos celebrados fora do estabelecimento comercial, no estando acobertado aqueles negcios em que o consumidor dirige-se ao estabelecimento e tem contato direto com o produto adquirido.

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Parte majoritria da doutrina entende que o dispositivo perfeitamente aplicvel aos contratos eletrnicos, pois, alm de se tratar de um contrato distncia, est presente a impessoalidade e a satisfao incerta, j que o consumidor no tem contato direto com o produto ou servio disponvel na rede. Assim, este conta com a prerrogativa de um prazo para reflexo, podendo verificar se o produto ou servio realmente satisfaz suas expectativas, e caso no satisfaa, poder desfazer o negcio. No mesmo sentido:

Ainda que no previsto, possvel, j afirmvamos e agora o Superior Tribunal de Justia tambm se est posicionando na mesma direo, aplicar o artigo 49 do Cdigo de Defesa do Consumidor, que trata da clusula de arrependimento. O consumidor, aps a celebrao do contrato virtual em que solicite bens ou servios, pode recuar em sua deciso. (GARCIA JUNIOR, 2001, p. 164).

Outros doutrinadores, como Fabio Ulhoa Coelho, entendem no ser aplicvel o direito de arrependimento nas relaes de consumo realizadas pela Internet, pois no se trataria de negcio realizado fora do estabelecimento comercial, visto que o consumidor dirigiu-se at o estabelecimento virtual do fornecedor para adquirir o produto ou servio, no havendo diferenas entre dirigir-se ao estabelecimento fsico ou virtual. Para este autor, seria aplicvel o direito de arrependimento unicamente se o consumidor foi envolvido por um marketing agressivo, inibindo assim sua reflexo sobre a convenincia e oportunidade do ato de consumo. Assim se expressou Fabio Ulhoa Coelho (2002, p. 49):

O art. 49 do CDC no deve ser aplicado ao comrcio eletrnico, porque no se trata de negcio concretizado fora do estabelecimento do fornecedor. O consumidor est em casa, ou no trabalho, mas acessa o estabelecimento virtual do empresrio; encontra-se, por isso, na mesma situao de quem se dirige ao estabelecimento fsico. O direito de arrependimento reconhecido ao consumidor apenas nas hipteses em que o comrcio eletrnico emprega marketing agressivo. Quando o website desenhado de modo a estimular o internauta a precipitar-se nas compras, por exemplo, com a interposio de chamativos cones movimentados, em que as promoes sujeitam-se a brevssimos prazos, assinalados com relgios de contagem regressiva, ento aplicvel o

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art. 49 do CDC. Caso contrrio, se o website no ostenta nenhuma tcnica agressiva, o direito de arrependimento no se justifica.

O prazo de sete dias estabelecido no Cdigo para exercer o direito de arrependimento conta-se, no caso de bens, a partir do dia da recepo dos mesmos pelo consumidor; e no caso de prestao de servios, a partir do dia de celebrao do contrato ou a partir do dia em que se tenham cumprido as obrigaes. No caso do consumidor exercer seu direito de resciso, estar obrigado o fornecedor a restituir todas as somas pagas pelo consumidor, corrigidas monetariamente, sem qualquer tipo de reteno de gastos. Essa restituio dos valores deve se dar o quanto antes.

Art. 49 CDC (...) Pargrafo nico - Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer ttulo, durante o prazo de reflexo, sero devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados.

Em princpio, a nica despesa que o consumidor teria que despender seria o custo direto da devoluo da mercadoria. Mas muito comum a satisfao de tais gastos pelo fornecedor, que precede a incluso dessas montas no arquivo de fundos perdidos. Nelson Nery Junior (GRINOVER, 2001, p. 496) acredita que os encargos com envio do produto devem ficar por conta do fornecedor, dizendo:

O fornecedor que opta por prticas comerciais mais incisivas, como as vendas em domiclio ou por marketing direto, isto , fora do estabelecimento comercial, corre o risco do negcio, de modo que no tem o que nem do que reclamar se a relao jurdica desfeita em virtude do arrependimento do consumidor. Essa situao de arrependimento e resoluo do contrato de consumo nsita aos negcios estabelecidos mediante essa prtica comercial.

O direito de arrependimento no pode ser amplamente assegurado, sem restries de qualquer tipo, pois em alguns casos poderia trazer prejuzo indevido ao fornecedor. Armando lvares Garcia Junior (2001, p. 161) cita alguns casos em que o consumidor no ter direito resoluo:

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a) de prestao de servios cuja execuo tenha comeado, com o acordo do consumidor, antes de finalizar o prazo de sete dias teis; b) de fornecimento de bens ou servios cujo preo esteja sujeito a flutuaes de coeficientes do mercado financeiro que o provedor no possa controlar; c) de fornecimento de bens confeccionados conforme especificaes do consumidor ou claramente personalizados, ou que, por sua natureza, no possam ser devolvidos (sabonetes etc.) ou possam deteriorar-se ou caducar com rapidez (queijo minas frescal); d) de fornecimento de gravaes sonoras ou de vdeo, de discos e de programas informticos, que tivessem sido depreciados pelo consumidor; e) de fornecimento dirio de exemplares de jornais, publicaes peridicas e/ou revistas; f) de servios de apostas e loterias.

O consumidor tem seu direito garantido, porm no pode utiliz-los indistintamente causando prejuzos ao fornecedor.

3.4 Da Garantia Legal

No art. 18 e seguintes do Cdigo de Defesa do Consumidor, encontra-se os dispositivos referentes garantia legal, que no se confunde com o direito de arrependimento analisado anteriormente. Na garantia legal o consumidor tem o direito de reparao em caso de vcio do produto ou servio prestado. Entende-se como vcio do produto todo defeito intrnseco, oculto ou aparente, como tambm aqueles defeitos extrnsecos resultantes da falta de qualidade ou quantidade do produto ou servio que comprometa a sua eficincia e/ou prestabilidade, tornando-os imprprios, inadequados ao consumo ou lhes diminuindo o valor. O prazo para reclamar a reparao de um vcio de 30 dias no caso de produtos e servios no durveis e 90 dias no caso dos no durveis. Assim dispe o art. 26 CDC:

Art. 26 - O direito de reclamar pelos vcios aparentes ou de fcil constatao caduca em: I - 30 (trinta) dias, tratando-se de fornecimento de servio e de produto no durveis; II - 90 (noventa) dias, tratando-se de fornecimento de servio e de produto durveis.

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1 - Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do trmino da execuo dos servios. 2 - Obstam a decadncia: I - a reclamao comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e servios at a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequvoca; II - (Vetado); III - a instaurao de inqurito civil, at seu encerramento. 3 - Tratando-se de vcio oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito.

Os prazos acima previstos so decadenciais, pois se tratam de extino de direitos subjetivos em via de constituio, no sendo suscetvel de suspenso ou interrupo. Seu inicio computado conforme os 1 e 3 do dispositivo acima, conforme estejam presentes vcios ocultos ou no. A qualificao como durveis ou no durveis envolve a maior ou menor durabilidade do produto ou servio em termos de tempo de consumo. Assim, os produtos alimentares e de vesturio no so durveis, ao passo que os eletrodomsticos e veculos automotores so durveis. (GRINOVER, 2001, p. 204). Destarte, dispe o art. 18, caput do Cdigo de Defesa do Consumidor:

Art. 18 - Os fornecedores de produtos de consumo durveis ou no durveis respondem solidariamente pelos vcios de qualidade ou quantidade que os tornem imprprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicaes constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitria, respeitadas as variaes decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituio das partes viciadas.

Na sujeio de responder pelo vcio de qualidade ou quantidade do produto fornecido, esto todas as espcies de fornecedores, coobrigados e solidariamente responsveis. Assim, poder o consumidor, ao seu livre arbtrio, exercer sua pretenso contra todos os fornecedores ou apenas contra algum. O fornecedor tem o prazo legal de 30 dias para proceder ao reparo. Caso no o faa, o consumidor ter trs opes: exigir a substituio do produto ou reexecuo do servio; a restituio imediata da quantia paga corrigida monetariamente; ou ainda, o abatimento proporcional do preo. Assim dispe o art. 18, 1 do CDC:

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Art. 18 (...) 1 - No sendo o vcio sanado no prazo mximo de 30 (trinta) dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e sua escolha: I - a substituio do produto por outro da mesma espcie, em perfeitas condies de uso; II - a restituio imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuzo de eventuais perdas e danos; III - o abatimento proporcional do preo.

O prazo descrito no pargrafo acima pode ser alterado por conveno das partes, desde que no seja menos que sete e nem superior a cento e oitenta dias, conforme o 2 do mesmo artigo:

Art. 18 (...) 2 - Podero as partes convencionar a reduo ou ampliao do prazo previsto no pargrafo anterior, no podendo ser inferior a 7 (sete) nem superior a 180 (cento e oitenta) dias. Nos contratos de adeso, a clusula de prazo dever ser convencionada em separado, por meio de manifestao expressa do consumidor.

Optando o consumidor pela substituio do bem por outro da mesma espcie, e no sendo possvel tal substituio por parte do fornecedor, faculta ao consumidor o direito de receber um produto de marca ou modelo diverso, desde que haja complementao do preo ou restituio de valor pago a maior, conforme se extrai do 4 do art. 18:

Art. 18 (...) 4 - Tendo o consumidor optado pela alternativa do inciso I do 1 deste artigo, e no sendo possvel a substituio do bem, poder haver substituio por outro de espcie, marca ou modelo diversos, mediante complementao ou restituio de eventual diferena de preo, sem prejuzo do disposto nos incisos II e III do 1 deste artigo.

O Art. 19 do CDC disciplina especificamente os vcios de quantidade, prevendo ao consumidor alternativas idnticas s do art. 18, porm, acrescenta uma alternativa exclusiva, qual seja, a complementao do peso ou medida:

Art. 19 - Os fornecedores respondem solidariamente pelos vcios de quantidade do produto sempre que, respeitadas as variaes decorrentes de sua natureza, seu contedo lquido for inferior s indicaes constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de

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mensagem publicitria, podendo o consumidor exigir, alternativamente e sua escolha: I - o abatimento proporcional do preo; II - complementao do peso ou medida; III - a substituio do produto por outro da mesma espcie, marca ou modelo, sem os aludidos vcios; IV - a restituio imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuzo de eventuais perdas e danos. 1 - Aplica-se a este artigo o disposto no 4 do artigo anterior. 2 - O fornecedor imediato ser responsvel quando fizer a pesagem ou a medio e o instrumento utilizado no estiver aferido segundo os padres oficiais. (grifo nosso)

Os vcios inerentes prestao de servios so tratados especificamente no art. 20 do CDC3, que prev ao consumidor as opes de reexecuo dos servios, restituio das quantias pagas ou abatimento proporcional do preo. Esta garantia legal tratada at o momento independe de termo expresso, sendo garantido pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, independente de haver ou no clusula contratual dispondo a este respeito, pois trat-se de garantia imposta ex lege. Assim dispe o CDC:

Art. 24 - A garantia legal de adequao do produto ou servio independe de termo expresso, vedada a exonerao contratual do fornecedor.

Paralelamente garantia legal, perfeitamente possvel estipular a garantia contratual, sendo aquela concedida por liberdade do fornecedor, tratando-se de mera faculdade, sendo um complemento garantia legal. A garantia legal obrigatria e inderrogvel, sendo impossvel a sua substituio pela garantia contratual. A garantia contratual est disciplinada no art. 50 do CDC, que assim dispe:

Art. 20 - O fornecedor de servios responde pelos vcios de qualidade que os tornem imprprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicaes constantes da oferta ou mensagem publicitria, podendo o consumidor exigir, alternativamente e sua escolha: I - a reexecuo dos servios, sem custo adicional e quando cabvel; II - a restituio imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuzo de eventuais perdas e danos; III - o abatimento proporcional do preo. (...)

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Art. 50 - A garantia contratual complementar legal e ser conferida mediante termo escrito. Pargrafo nico - O termo de garantia ou equivalente deve ser padronizado e esclarecer, de maneira adequada, em que consiste a mesma garantia, bem como a forma, o prazo e o lugar em que pode ser exercitada e os nus a cargo do consumidor, devendo ser-lhe entregue, devidamente preenchido pelo fornecedor, no ato do fornecimento, acompanhado de manual de instruo, de instalao e uso de produto em linguagem didtica, com ilustraes.

A garantia legal no pode ser excluda, em nenhuma hiptese, a pretexto de que o fornecedor estaria dando, contratualmente, outro tipo de garantia. Sempre que houver garantia convencional, entende-se que, ao lado dela, subsistir garantia legal. A garantia contratual seria um plus em favor do consumidor. (GRINOVER, 2001, p. 497).

3.5 Formas de Pagamento

Como j se demonstrou, o comrcio eletrnico envolve um consumidor, usurio da Internet, que compra produtos e servios de um fornecedor que expem seus produtos por um meio virtual. Destarte, surge obrigaes recprocas para cada um das partes. Para o vendedor a obrigao de transferir o domnio da coisa; para o comprador a de entregar o preo. (RODRIGUES, 1999, p.127) Dessa forma, o pagamento um meio de extino da obrigao adquirida pelo consumidor, que pode se dar at por trocas de mercadorias ao invs de pagamento em moeda corrente. Com os sistemas eletrnicos surgem novas formas de pagamento, devido principalmente, agilidade que o meio proporciona. Essa agilidade cria uma necessidade do fornecedor de receber rapidamente sua contraprestao, j que em contrapartida, o consumidor adquire em poucos dias um produto que lhe enviado sem mesmo ter que sair de casa. Os meios de efetuarem esses pagamentos ainda so uma das maiores inseguranas que os consumidores se deparam nessa forma de comrcio, pois, eles se vem obrigados a revelarem suas senhas bancrias, nmeros de carto de crdito, entre outros dados sigilosos.

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Entretanto, as transaes efetuadas pela Internet se perfazem mais seguras a cada dia, principalmente quanto transmisso de dados de alto sigilo. Atualmente utilizado um sistema de segurana chamado criptografia, na qual, os dados pessoais do consumidor enviados para o estabelecimento virtual so codificados, transformados em bits, que impossibilitaria um terceiro de decifrar o que foi enviado pelo consumidor. As modalidades de pagamento utilizadas atualmente no comrcio eletrnico so: o carto de crdito, o boleto bancrio, o depsito em conta corrente, o reembolso postal, e ainda, o cheque eletrnico, o carto inteligente e a moeda eletrnica. Na compra com carto de crdito, o consumidor preenche um formulrio eletrnico com seus dados pessoais e com o nmero do carto de crdito, para que dessa forma a compra seja debitada no mesmo, e conseqentemente, a mercadoria seja enviada. Essa , atualmente, a forma de pagamento mais utilizado no E-commerce, principalmente por grandes empresas virtuais. O boleto bancrio tambm uma forma bastante usada, porm se restringe aos sites nacionais. O consumidor fornece seus dados pessoais e ento, o sistema do fornecedor gera o boleto, que impresso pelo consumidor. Depois de efetuado o pagamento no estabelecimento bancrio, o fornecedor constata o mesmo e ento envia o produto. O depsito em conta corrente bastante utilizado pelas empresas de mdio porte; j o reembolso postal ocorre nas relaes com empresas de pequeno porte. No depsito em conta corrente o consumidor entra em contato com o fornecedor demonstrando interesse por determinado produto exibido no website e ento obtm os dados bancrios. Logo aps efetuar o depsito no valor da mercadoria mais taxas de envio, o consumidor envia o comprovante ao fornecedor, por fax ou email, que constata o depsito e envia a mercadoria. O reembolso postal muito se assemelha a modalidade acima, porm, o consumidor s deposita antecipadamente o valor referente taxa de envio, pagando o valor do produto somente ao retir-lo nos correios ou na transportadora. Essa modalidade vem caindo em desuso em face necessidade de lucro rpido das empresas virtuais.

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Outras formas de pagamento que ainda esto sendo regulamentados so o dinheiro eletrnico ou e-cash, o cheque eletrnico e os cartes inteligentes, que indiscutivelmente traro maior agilidade e segurana aos pagamentos eletrnicos.

3.6 Clusulas Abusivas

Por ser o consumidor considerado a parte mais vulnervel em uma relao de consumo, o Cdigo de Defesa do Consumidor probe expressamente as clusulas abusivas:

Art. 51 - So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que (...).

Segundo Nelson Nery Junior (GRINOVER, 2001, p. 501):

(...) clusula abusiva aquela que notoriamente desfavorvel parte mais fraca na relao contratual, que, no caso de nossa anlise, o consumidor, alis, por expressa definio do art. 4, I do CDC4. A existncia de clusula abusiva no contrato de consumo torna invlida a relao contratual pela quebra do equilbrio entre as partes, pois normalmente se verifica nos contratos de adeso, nos quais o estipulante se outorga todas as vantagens em detrimento do aderente, de quem so retiradas as vantagens e a quem so carreados todos os nus derivados do contrato.

Como se percebe, as clusulas abusivas so prticas comuns em contratos de adeso, conseqentemente podem estar presentes nos contratos eletrnicos, que, conforme j exposto, so na maioria das vezes contratos de adeso. Porm, as clusulas abusivas no so peculiares aos contratos de adeso, podendo estar presentes em qualquer contrato de consumo, tanto nos escritos quanto nos verbais, nos paritrios ou no, desde que haja um desequilbrio contratual. Segundo Thereza Christina Nahas (2002, p. 52):

Art. 4 (...) I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo

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(...) o equilbrio contratual que se visa alcanar tem proteo por meio da instituio de clusulas e situaes que, presume o Legislador, juris et de juris, sejam abusivas ou vantajosas em demasia.

Fica evidente o dirigismo contratual, ou seja, o Poder Pblico intervm na autonomia dos contratos de consumo, assegurando a proteo do consumidor, igualando-o ao fornecedor, ora em vantagem. Assim expe Renata Mandelbaum (1996, p. 216):

O Estado se subsumiu ao lugar do co-contratante, impondo externamente os limites do contedo das condies do contrato e as condies que so defesas, por lei, para constiturem parte integrante do contrato, o controle das chamadas clusulas abusivas, que podem por sua presena tornar ineficaz at mesmo toda a contratao, ou se possvel serem somente estas desconsideradas, valendo todo o mais que foi pactuado.

Ao analisar o art. 51, caput do CDC, depara-se com a expresso entre outras, que demonstra ser um rol meramente exemplificativo de clusulas abusivas, sendo perfeitamente possvel a adequao de outras clusulas como abusivas.

Sempre que verificar a existncia de desequilbrio na posio das partes no contrato de consumo, o juiz poder reconhecer e declarar abusiva determinada clusula, atendidos os princpios da boa-f e da compatibilidade com o sistema de proteo ao consumidor. (GRINOVER, 2001, p. 505).

O legislador considerou nula de pleno direito as clusulas abusivas por ofenderem a ordem pblica de proteo ao consumidor, conforme se v no art. 1 do CDC5. E sendo matria de ordem pblica, a nulidade dessas clusulas nos contratos de consumo no so atingidas pela precluso, de forma que poder ser alegada em qualquer tempo e grau de jurisdio. Fabio Ulhoa Coelho (2002, p.194) classifica as clusulas abusivas em duas categorias: as absolutamente invlidas e as relativamente invlidas, assim
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Art. 1 - O presente Cdigo estabelece normas de proteo e defesa do consumidor, de ordem pblica e interesse social, nos termos dos artigos 5, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituio Federal, e artigo 48 de suas Disposies Transitrias.

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dizendo: As clusulas abusivas que estabelecem prestaes desproporcionais so relativamente invlidas e as demais, nulas. A distino (lista cinza e lista negra) decorre da interpretao sistemtica dos arts. 6, V, e 51 do CDC. O autor ainda continua, dizendo que a nulidade das clusulas referidas nos incisos IV, IX, X, XI, XII e XIII do art. 51 do CDC no absoluta, j que por interesse do consumidor, pode ser objeto de modificao judicial,

compatibilizando-as com a regra da equidade. As absolutamente invlidas so as que no configuram desproporcionalidade nas prestaes, embora apresentem outro gnero de abuso, presente nos incisos I, II, III, VI, VII, VIII, XIV, XV e XVI do art. 51. Nestes casos, o juiz deve limitar-se a declarar a sua nulidade, negandolhe qualquer eficcia. Analisando o art. 51, 2 do CDC6, cabe salientar que:

A nulidade das clusulas abusivas, nos termos do art. 51, 2, do CDC, somente importa a do contrato como um todo se, em razo de sua ausncia e apesar dos esforos de integrao, resultar nus excessivo ao consumidor ou ao fornecedor. o princpio da conservao do contrato, adotado pela lei tutelar do consumo. (Nery Jr., apud Coelho, 2002, p. 195).

Assim, sempre se dever analisar o efeito da clusula viciada no contrato como um todo, observando a convenincia ou no da anulao de todo o contrato.

Art. 51 (...) 2 A nulidade de uma clusula contratual abusiva no invalida o contrato, exceto quando de sua ausncia, apesar dos esforos de integrao, decorrer nus excessivo a qualquer das partes.

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4. ASSINATURA DIGITAL
So amplas as vantagens e facilidades que o comrcio eletrnico nos proporciona, como j demonstrado. Porm, a insegurana ainda grande, principalmente no tocante identificao da outra parte contratante. As transaes eletrnicas, na maioria das vezes, so realizadas sem que se tenha um contato visual da outra parte, no sendo possvel saber se o contratante que esta usando o computador realmente quem se identifica como tal. Neste sentido est Ana Carolina Horta Barretto (FILHO, 2002, p.01):

Ao mesmo tempo que a Internet tornou-se um meio de se fazer negcios extremamente atraente tanto para empresas quanta para indivduos, mediante a conjuno dos fatores alcance global e possibilidade de reduo drstica de custos, as inseguranas inerentes sua utilizao podem prejudicar a propagada mutao para uma nova economia cujo ponto central o comrcio eletrnico. Nesse contexto, a compreenso dos padres legais relativos autenticao de identidade constitui um elemento de suma importncia para o desenvolvimento do comercio eletrnico.

Ana Carolina Horta Barretto (FILHO, 2002, p. 02) ainda cita um exemplo do impasse sobre a identificao do outro contratante no espao virtual, dizendo que (...) se uma corretora de valores na Internet recebe uma ordem on-line de compra de um lote de aes, como poder determinar se a ordem partiu efetivamente do seu cliente ou do seu filho de 15 anos de idade? Como j demonstrado anteriormente, todos os computadores ao

conectarem-se rede recebem uma identidade, o IP, o qual atribudo pelo servidor de Internet. Entretanto, essa identificao no completamente segura, podendo ser utilizada facilmente por outra pessoa experiente neste tipo de linguagem, ou melhor, nesta forma de identificao. Da surgiu a necessidade de criar uma forma segura pelo qual fosse possvel identificar as partes contratantes, alm de que, pudesse garantir a integridade da mensagem remetida, de maneira que no fosse alterado seu contedo no percurso virtual. Desenvolveu-se assim a assinatura digital.

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Ana Carolina Horta Barretto (FILHO, 2002, p. 6) diferencia a assinatura tradicional da assinatura eletrnica:

Uma assinatura manuscrita fisicamente vinculada a um veculo (a folha de papel) que fornece os contornos e a estrutura informao em um formato imediatamente legvel. Esse vnculo indissocivel para a informao, proporcionado pelo veculo e pela assinatura representando os padres nicos de escrita do emitente, permite ao leitor crer que o objeto provem do individuo tido como seu autor, e o atributo de identidade intrnseco, e no dado ao signatrio. J a assinatura eletrnica no imediatamente legvel e a assinatura, o veiculo e o objeto assinado no so fisicamente relacionados da mesma forma fixa e durvel que a assinatura tradicional. (...) O aspecto visual de uma assinatura tradicional substitudo pela verificao tcnica de um objeto de informao assinado, armazenando em um formato legvel eletronicamente e vinculado logicamente assinatura. Como o carter que torna a assinatura eletrnica nica para o indivduo outorgado, e no uma caracterstica inerente ao signatrio, o processo de assinatura pode ser realizado por qualquer pessoa que tenha acesso ao segredo e aos procedimentos.

Vrias so as maneiras de assinar digitalmente um documento eletrnico. Pode-se falar em meios ultrapassados, como escanear uma assinatura manuscrita e anex-la ao arquivo de texto, ou em meios modernos, como a utilizao da criptografia. Atualmente a assinatura eletrnica utiliza o meio mais avanado de segurana, o mtodo da criptografia, garantindo a integridade da mensagem, e assegurando que esta possa ser transmitida pela rede de maneira inteligvel, de modo que somente seu destinatrio possa ter acesso ao seu contedo autntico, impedindo desta maneira sua adulterao. A criptografia uma tcnica milenar, sendo utilizada pelos generais dos exrcitos da Grcia e de Roma, que enviavam mensagens em cdigos para os campos de batalha. A palavra criptografar vem do grego kryptos (oculto) e graphe (escrita), tendo como significado escrever secretamente, em cifras ou em cdigos. Erica Brandini Barbagalo (2001, p. 42) conceitua criptografia como sendo uma metodologia em que se aplicam complexos procedimentos matemticos que transformam determinada informao em uma seqncia de bits de modo a no permitir seja tal informao alterada ou conhecida por terceiros.

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Rodney de Castro Peixoto (2001, p. 32) completa dizendo:

(...) a tcnica que altera o cdigo do que est gravado, atravs de rotinas de programas quaisquer, onde o contedo do que est escrito se torna totalmente alterado, no sendo possvel a compreenso sem o uso de descriptografia, ou seja, fazer um clculo inverso do programa para que o seu cdigo volte a ter sentido, decifrando a informao que lhe foi embaralhada.

Vrios so os tipos de criptografia, porm o presente trabalho se restringe s duas formas mais utilizadas em sistemas de computadores; a criptografia de chave simtrica e a criptografia de chave assimtrica. Antes de analisarmos os tipos de criptografia, mister se faz conceituar a palavra chave. Nos dizeres de Erica Brandini Barbagalo (2001, p. 43):

Chama-se chave todo cdigo secreto composto por uma seqncia de valores numricos, arranjados por computador a partir da aplicao de algoritmos. a chave que abre ou d acesso a uma mensagem codificada ou lhe tranca o acesso, criptografando-a.

Assim, percebe-se a importncia das chaves no sistema de criptografia. Rodney de Castro Peixoto (2001, p. 33), explica as duas formas de criptografia da seguinte forma:

Criptografia de chave simtrica o modo onde (chave, ou senha, uma combinao alfanumrica) criptografar e descriptografar a mensagem secreta enviada. O mesmo cdigo secreto utilizado pelo destinatrio da mensagem. (...)

o mesmo cdigo utilizado para que est sendo remetente e pelo

Criptografia de chave assimtrica tambm conhecida por criptografia de chave pblica, este mtodo caracterizado pelo uso de um par casado de chaves, sendo uma privada, secreta, devendo ser conhecida somente pelo seu possuidor, e a outra pblica, provida por uma Certificadora Digital e devendo ser conhecida por todas as partes com as quais o usurio do sistema quiser se comunicar secretamente. A chave pblica serve para descriptografar uma mensagem secreta que foi enviada criptografada com a chave privada de seu remetente.

A criptografia simtrica encontra-se em desuso, visto que pode acarretar problemas de segurana no envio e na utilizao do cdigo por outras pessoas

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no autorizadas, j que a chave utilizada para criptografar a mensagem a mesma para descriptograf-la. J na criptografia assimtrica, o sistema de segurana maior, pois se utiliza um par de chaves, cada qual com funo diretamente inversa outra, ou seja, enquanto uma serve para deixar a mensagem segura, a outra serve para decifr-la. Somente o possuidor pode ter acesso a sua chave privada, e por isso este o mtodo mais utilizado atualmente. Rodney de Castro Peixoto (2001, p. 33) d um exemplo para esclarecer o funcionamento dessas chaves:

A possui um par de chaves assimtricas, e envia uma mensagem criptografada a B. Para B poder ler a mensagem, deve possuir o cdigo pblico de A, e tambm poder enviar mensagens criptografadas a A utilizando esse mesmo cdigo pblico, pois o receptor possui o seu cdigo secreto para poder descriptografar a mensagem, j que ambas as chaves se completam nos dois sentidos da operao.

Cabe salientar que as duas chaves, tanto a pblica quanto a privada, tem ambas as funes, tanto para criptografar quanto descriptografar uma mensagem. O ato de fazer ou desfazer no inerente somente a uma delas, mas sim a ambas. Assim ressalta Ana Carolina Horta Barretto (FILHO, 2002, p. 10):

Outra vantagem do sistema a chave pblica e a privada poderem ser utilizadas tanto para encriptar quanto para decriptar, sendo as suas funes intercambiveis. Isso significa que X pode encriptar uma mensagem com sua chave privada, e Y pode decodifica-la utilizando a chave pblica de X. primeira vista, esse mtodo pode parecer pouco inteligente, porque todos tm acesso chave pblica de X e podem, portanto, decifrar e ler a mensagem de X. Mas, por outro lado, Y pode ter certeza de que a mensagem s pode ter se originado de X, j que ele o nico a possuir a chave privada.

Essa tecnologia de compartilhamento da chave pblica e privada que obtm uma seqncia de bits, necessrio para comprovar a integridade e autenticidade da mensagem, que forma a assinatura digital. Cabe ressaltar que esta tcnica de criptografia composta de operaes matemticas to complexas que praticamente impossvel decifr-las com o uso

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de outra chave qualquer. A ttulo de exemplo, o sistema criptogrfico DES (Data Encryption Standard), usa chaves de 64 dgitos, a includos 8 dgitos de paridade, o que equivaleria dizer que seriam necessrias 72 quatrilhes de tentativas possveis para decifrar as chaves geradas. Assim, podemos citar as trs funes mais importantes das assinaturas digitais: -Autenticidade: confirmar a identidade das partes que participaram da transao; -Integridade: proteger a integridade da mensagem, possibilitando o conhecimento por parte do destinatrio de casual adulterao do contedo. -No-repdio: permitir que se prove posteriormente quem participou da transao eletrnica. Aps a analise do sistema de criptografia, pode-se conceituar assinatura eletrnica com os dizeres de Rodney de Castro Peixoto (2001, p. 36) como sendo um conjunto de procedimentos efetivados com o uso de criptografia que lhe presta autenticao do agente que o utiliza e comprovao de autoria das informaes enviadas por meio eletrnico.

4.1. Autoridade Certificadora

Quando as partes resolvem contratar eletronicamente, elas podem optar por utilizar um sistema prprio de chaves privada e pblica, ou ento utilizar outro mtodo de codificao que julguem adequado.

O procedimento de autenticao da assinatura digital baseado na presuno de que a chave pblica efetivamente pertence ao remetente. Esta presuno no , entretanto, evidente. Existe o risco de que uma pessoa crie um par de chaves, coloque a chave pblica em um diretrio pblico sob o nome de outra pessoa e assim assine mensagens eletronicamente em nome de tal pessoa. Alm disso, como j se comentou, um par de chaves pblica e privada no possui qualquer associao com uma identidade, sendo simplesmente pares de nmeros. (FILHO, 2002, p. 39).

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Como descrito acima, o simples uso das chaves eletrnicas no pode garantir absolutamente a identidade da parte remetente. Atualmente, o modo mais seguro e difundido, principalmente quando de tratam de contratantes que no se conhecem, a interveno de um terceiro, estranho negociao, que se incumbir de fornecer o par de chaves eletrnicas, e assegurar a identidade das partes. Esse terceiro conhecido como Autoridade Certificadora (Certification Authorities), que nos dizeres de Erica Brandini Barbagalo (2001, p. 46) so entidades encarregadas de averiguar a real identidade do solicitante do certificado, pessoa fsica ou jurdica, mediante a obteno de informaes competentes para tanto. Rodney de Castro Peixoto, (2001, p. 32), no mesmo sentido afirma: certificadoras digitais so entidades, podendo ser pblicas ou privadas, funcionando como um terceiro emitente de uma identidade digital, similar a uma cdula de identidade ou um passaporte, a ser usada no ambiente digital. Aps a comprovao da identidade do solicitante, a autoridade certificadora emite um certificado, que consiste em um programa de computador, que conter informaes como nome do titular, qualificao, endereo, nmero do certificado junto autoridade certificadora e seu prazo de vigncia, a identificao da autoridade certificadora e sua qualificao. Uma vez instalado nos sistemas computacionais do usurio, o certificado gerar o par de chaves a ser utilizado para criptografia e assinatura das mensagens. Dessa maneira, assegura-se a autenticidade de identidade das partes de um contrato eletrnico, alm de atribuir validade jurdica ao mesmo,

proporcionando assim maior segurana jurdica aos contratos eletrnicos. Nos casos em que houver falta de capacidade ou de legitimao do agente contratante, utiliza-se as mesmas regras aplicveis aos contratos em geral, ou seja, o contrato ser nulo ou anulvel, conforme o caso concreto.

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5.

AS

RELAES

DE

CONSUMO

NOS

CONTRATOS

ELETRNICOS EM MBITO INTERNACIONAL

Por no existir fronteiras fsicas na Internet, os contratos celebrados entre consumidores nacionais e fornecedores estrangeiros vem sendo cada vez mais comum. Juntamente com o crescimento dessas negociaes, surge a indagao sobre o eventual foro competente em caso de conflito de interesses. Neste sentido Celso Basto e Eduardo Kiss (apud VENTURA, 2001, p. 64) comentam:

(...) um contrato que se d entre um proponente que se encontra em um pas e um aceitante que se encontra em outro. Nestas condies, mais de uma ordem jurdica estaria apta a disciplinar o contrato. Isso significa dizer que h mais de um Estado, em tese, competente para considerar o seu direito aplicvel ao negcio (...). preciso, portanto, determinar, dentre as leis possveis, qual aquela que, de fato vai ser aplicada, visto que no possvel que o mesmo contrato seja simultaneamente regulado por diversas leis.

Frente a este conflito de soberania, necessrio agora se reportar a Lei de Introduo do Cdigo Civil (LICC), que esclarece:

Art. 9. Para qualificar e reger as obrigaes, aplicar-se- a lei do pas em que se constiturem.(...) 2. A obrigao resultante do contrato reputa-se constituda no lugar em que residir o proponente.

Mister ainda a citao do artigo 435 do novo Cdigo Civil, correlato ao artigo 1087 do Cdigo Civil de 1916, que se insere no mesmo contexto, dispondo reputar-se- celebrado o contrato no lugar em que foi proposto. Ao analisar o artigo 9, 2 da LICC decorre certa divergncia no sentido da palavra residir, que nos dizeres de Amlcar de Castro, (apud MATTE, 2001, p. 116) fica mais evidente:

(...) divergncia aparente, porque o verbo residir tem dois sentidos: significa estabelecer morada ordinria, morar, ter sede, mas significa

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achar-se, ser, estar, e com este ltimo sentido que se encontra o art. 9, 2. Lugar em que residir o proponente, quer dizer lugar onde estiver o proponente. A pessoa pode ter residncia, morada, no estrangeiro, e propor contrato no Brasil; e o que o art. 1087 do Cdigo Civil e o art. 9, 2, da Lei de Introduo tm em vista o lugar onde foi feita a proposta.

Destarte, os dispositivos devem ser interpretados levando-se em conta o local em que se encontrava o proponente no momento da celebrao do contrato, e no onde est seu domiclio. Entretanto, existem doutrinadores que sustentam diferentemente, como diz Carolina Dias Tavares Guerreiro (FILHO, 2002, p. 97):

Assim, sustentamos a opinio de que a lei que deve regular os contratos celebrados pela Internet entre consumidor brasileiro e fornecedor domiciliado fora do territrio nacional a lei do local em que o fornecedor for domiciliado. (grifo nosso)

Ainda, no h que se confundir a localizao fsica do fornecedor com seu endereo na web, pois, sua localizao no espao virtual serve somente para o acesso aos seus produtos ou servios. Assim, pouco importa que ele tenha um espao virtual no domnio argentino (.ar) se sua sede fsica se encontra nos Estados Unidos, sendo neste ltimo onde ocorrer a demanda. Divergncia literria parte, pode-se afirmar com base nos dispositivos acima citados, que numa relao de consumo internacional na qual o consumidor nacional e o fornecedor se encontra em outro pas ser competente o foro do proponente, aplicando a lei estrangeira, visto ter sido a proposta feita fora do Brasil. Caso o fornecedor estrangeiro, no momento da celebrao do contrato, estivesse no Brasil, aplicar-se-ia a norma ptria. Da mesma forma ocorre caso a proposta seja expedida pelo consumidor nacional. Porm, esta apenas uma das correntes doutrinrias. Alguns autores ainda dizem que, nos casos de relaes de consumo internacional, o correto seria aplicar as normas do Cdigo de Defesa do Consumidor, desde que a empresa fornecedora possua um representante ou filial no Brasil, aplicando-se assim o instituto da solidariedade para os fins de responsabilizao. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justia julgou o Recurso Especial 63.891, afirmando que o representante nacional de empresa multinacional responde solidariamente pelos

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vcios

dos

produtos

servios

oferecidos

ao

consumidor

nacional,

fundamentando sua deciso com base na Lei 8078/90, que diz:

Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricao, construo, montagem, frmulas, manipulao, apresentao ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua utilizao e riscos.(grifo nosso)

Em no havendo representante ou filial da empresa estrangeira no Brasil, nos deparamos com um confronto entre as normas de proteo do consumidor e as regras do comrcio mundial, onde vigora o pacta sunt servanda, devendo ser aplicado ento o artigo 9, 2 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, conforme acima estudado. Entretanto, as divergncias no param por a. Em relao a execuo da obrigao proveniente do contrato, o Cdigo de Processo Civil, em seu artigo 88, II, estabelece que competente a autoridade judiciria brasileira quando no Brasil tiver de ser cumprida a obrigao. O Cdigo de Defesa do Consumidor7, por sua vez, estabelece em seu artigo 101, I, a liberdade do consumidor de escolher o foro em que ir demandar o fornecedor, podendo ser em territrio nacional ou no territrio estrangeiro do fornecedor. Explica Kazuo Watanabe, (apud GRINOVER, 2001, p. 827):

COMPETNCIA TERRITORIAL O foro do domiclio do autor uma regra que beneficia o consumidor, dentro da orientao fixada no inc. VII do art. 6 do Cdigo, de facilitar o acesso aos rgos judicirios. Cuidase, porm, de opo dada ao consumidor, que dela poder abrir mo para, em benefcio do ru, eleger a regra geral, que a do domiclio do demandado (art. 94, CPC).

Destarte, considera-se tambm a opo do consumidor ter a liberdade de escolher o foro que julgar a lide. No caso do consumidor optar pela demanda no
- Art. 101. Na ao de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e servios, sem prejuzo do disposto nos Captulos I e II deste Ttulo, sero observadas as seguintes normas: I - A ao pode ser proposta no domiclio do autor;
7

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Brasil, ser necessrio que se homologue a sentena no pas do proponente, para que dessa forma tenha efeitos no pas estrangeiro, o que propiciar ao consumidor o direito de executar a sentena nacional do pas estrangeiro. Com este posicionamento est Mauricio Matte, (2001, p. 126):

(...) at mesmo aos contratos de compra e venda, em que o fornecedor possui sede em local diverso do domiclio do consumidor ou de sua residncia habitual, sendo facultado a este ingressar no local de seu domiclio ou no pas sede da empresa, aplicando-se a norma do Estado cuja jurisdio ingressar o consumidor.

Ainda existem doutrinadores que sustentam a aplicao do CDC em todas as formas de contratos internacionais de consumo, independentemente do local em que for domiciliado o fornecedor de produtos ou servios. Os defensores dessa corrente alegam que as normas do Cdigo de Defesa do Consumidor so de ordem pblica e de interesse social, no podendo, dessa forma, o consumidor brasileiro ser exposto ao risco de o contrato celebrado ser regulado por uma lei que lhe seja menos favorvel do que a legislao ptria (FILHO, 2002, p. 97). Cumpre-se ressaltar sobre o princpio da vontade das partes presente nos tratados e acordos internacionais, na qual as partes se dispem, em norma contratual, a solucionar seus litgios em determinada jurisdio. Discusses existem sobre a aplicabilidade desses acordos em mbito nacional. Mauricio Matte (2001, p. 119 e 120) diz:

(...) Portanto, colocamo-nos no posicionamento de que os tratados e convenes internacionais no podem se sobrepor norma constitucional, sinnimo de soberania nestes casos, apesar da divergncia doutrinria e, principalmente, jurisprudencial, em alguns momentos, aceitar que essas normas sejam equivalentes hierarquicamente. (...) No seria admissvel, portanto, que a vontade das partes, mesmo quando apoiadas em tratados internacionais ratificados pelo Estado, se sobreponha ao Texto Constitucional que o marco inicial de todo o direito pblico interno (imperativa), dever de zelar pelo consumidor, inadmissvel ser sobrepor a vontade particular das partes (que s faz lei entre elas) ao texto magno. Seria sobrepor o princpio da vontade das partes soberania de um estado e vontade de uma nao.

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Outros doutrinadores, entretanto, defendem que os contratos internacionais ratificados pelo Brasil, incorporam-se ao nosso ordenamento em nvel de norma constitucional, tendo que se observar ento, ou melhor, aplicar o que dispem o acordo ou tratado respeito das lides consumeristas em nvel internacional.

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6. REGULAMENTAO DO COMRCIO ELETRNICO

Fundamental a legislao de normas que tratem do comrcio eletrnico, j que muitas so as lacunas existentes sobre tal assunto. Atualmente, pode-se citar como norma norteadora a Lei Modelo na UNCITRAL, que tem amparado em nvel internacional as naes que buscam uma regulamentao para o comrcio eletrnico. Em nvel nacional pode-se encontrar o Anteprojeto da OAB/SP, que regulamenta as principais peculiaridades deste tipo de comrcio.

6.1. A Lei Modelo da UNCITRAL

Em face do grande trnsito comercial ocorrido na Internet nos ltimos anos, e decorrente das particularidades surgidas deste tipo de comrcio, os blocos econmicos tm se preocupado em criar tratados que regulamentem as transaes comerciais no s entre seus pases, mas que tambm dem respaldo as relaes nacionais internas, assim como ocorre com a Unio Europia, que adota a Conveno de Bruxelas para defender o consumidor. Outro bloco econmico que tambm aderiu a tal propsito foi o Mercosul, regido pelo Protocolo de Buenos Aires, embora no inclua os contratos de consumo como na Conveno de Bruxelas. Atualmente, contamos com uma lei modelo criada pela Comisso do Comrcio Internacional da Organizao das Naes Unidas, chamada UNCITRAL United Nations Comission on International Trade Law), que foi apresentado em 1996 com a finalidade de criar um ambiente internacional confivel e seguro para o comrcio eletrnico. A Lei propem normas a serem adotadas pelos diferentes pases que utilizam deste meio, e desta forma, todo o comrcio eletrnico mundial seria regulado por uma norma comum, havendo uma uniformizao das relaes econmicas internacionais. Neste sentido Erica Brandini Barbagalo (2001, p. 59) diz:

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(...) tem por finalidade oferecer um conjunto de regras, internacionalmente aceitveis, que permitam eliminar obstculos calcados na incerteza da validade jurdica das comunicaes por meios eletrnicos em mbito de direito interno. Foi a Lei Modelo formulada no sentido de ser adaptada ao sistema legislativo dos paises que houvessem por bem adota-la.

A Lei Modelo da UNCITRAL tratou sobre a liberdade de forma dos contratos eletrnicos, sobre a assinatura digital, sobre a validade e eficcia do documento eletrnico, entre vrios outros assuntos. Cumpre ressaltar que, a Lei Modelo no regulou as relaes de consumo eletrnicas, sendo falha em relao a defesa do consumidor. O Brasil um dos pases que se baseia neste modelo, e tambm as diretrizes da Unio Europia, tomando como fundamental a internacionalizao do comrcio eletrnico, os avanos tecnolgicos dos meios de comunicao e a boa-f nas relaes.

6.2. O Anteprojeto da OAB/SP

A Comisso Especial de Informtica Jurdica da Ordem dos Advogados do Brasil, seo de So Paulo, elaborou o Anteprojeto de Lei n 1589/99, que regulamenta de forma geral o comrcio eletrnico. A Comisso inspirou-se em leis de carter transnacional, que servem de exemplo para vrios pases, como a Lei Modelo da UNCITRAL e as propostas diretivas da Comunidade Europia. O citado projeto de lei o mais amplo e completo projeto em tramitao no Congresso Nacional dispondo sobre questes relacionados ao comrcio eletrnico, dispondo de forma geral sobre os provedores, possibilidade de notificao e intimao por via de correio eletrnico, arbitragem, pratica de SPAN, entre outros; e de forma especfica, sobre a validade jurdica do documento eletrnico, sobre assinatura digital e certificao. No Captulo II do projeto, disciplina-se a boa-f, o dinmico progresso dos instrumentos tecnolgicos e o contexto internacional, como princpios reguladores do mesmo. Assim, equipara-se a validade das certificaes digitais expedidas no Brasil e no exterior, sendo essencial para o comrcio internacional.

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O anteprojeto da OAB prope a equiparao do documento eletrnico aos documentos tradicionais, atribuindo-lhe o mesmo valor probante que o papel, desde que seja legvel, seja conhecida sua autoria e comprove-se sua no alterao. Tal documento dever assim, ser assinado digitalmente, utilizando criptografia de chaves assimtricas e certificadas pela autoridade competente. Em seu Captulo IV tratou da proteo ao consumidor, assegurando-os as mesmas prerrogativas e direitos pertinentes aos consumidores tradicionais tratados no Cdigo de Defesa do Consumidor, e ainda atribuiu-se normas especficas aos consumidores virtuais. O projeto esta sendo muito bem aceito no ordenamento jurdico, e se aprovado trar maior confiabilidade e conseqentemente, um incentivo ao comrcio eletrnico.

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7. CONCLUSO

Ficou demonstrado que a Internet revolucionou a forma de comrcio tradicional, trazendo a facilidade e agilidade das contrataes eletrnicas, que englobam milhes de pessoas em todo o mundo, no existindo fronteiras para a comercializao de bens e servios. As relaes de consumo perfeitas pela Internet s tendem a crescer, visto a comodidade dada ao consumidor e ao mercado global oferecido ao fornecedor para escoar seus produtos e servios. cada vez mais comum o surgimento de empresas virtuais, que atuam especificamente no meio eletrnico, sem possuir um estabelecimento fsico. Diante da falta de legislao especfica sobre este assunto, faz-se necessrio a utilizao do Cdigo Civil e, em especfico, o Cdigo de Defesa do Consumidor. Como se frisou neste trabalho, essas legislaes so perfeitamente adequadas para regular as relaes de consumo ocorridas na Internet, j que, o que as diferencia das relaes tradicionais unicamente o meio utilizado para sua formao. Percebeu-se que as relaes de consumo entre nacionais esto perfeitamente amparadas pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. A questo que gera maior divergncia ocorre quando a compra efetuada de um fornecedor estrangeiro que no possui representante no Brasil. Assim, conforme o art. 9, 2 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, em caso de inadimplemento contratual, os consumidores estariam desamparados, sendo aplicada as normas do pas onde residir o fornecedor. Ainda existem lacunas que obstam o crescimento do comercio eletrnico, principalmente no que tange a segurana das transaes, como a falta de valor probatrio dos documentos eletrnicos, pois se trata de uma forma nova de contratao, que ainda necessita ser estudada e aperfeioada. Tais problemas no ocorrem somente no Brasil, mas em todo o mundo, sendo necessrio uma mobilizao internacional. Vrias naes j tm se esforado em adaptar seus ordenamentos essa nova modalidade comercial,

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tendo como amparo a Lei Modelo da UNCITRAL. o que ocorre com os blocos econmicos Unio Europia e Mercosul, que j tiveram a iniciativa de formar uma legislao especfica sobre comrcio eletrnico. No Brasil, conta-se com o anteprojeto da OAB/SP, ora em anlise no Congresso Nacional, que regular boa parte das lacunas hoje existentes no ordenamento ptrio. Destarte, imprescindvel o desenvolvimento de solues para as questes ainda no disciplinadas juridicamente, quebrando assim as barreiras que impedem o crescimento do comrcio eletrnico. Enquanto essas solues no surgem, utiliza-se de nossa legislao atual, que bastante flexvel, dando um respaldo satisfatrio s relaes de consumo eletrnicas.

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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

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ANEXOS

ANEXO I

PROJETO DE LEI N 1.589, DE 16 DE AGOSTO DE 1999.

ANTEPROJETO DE LEI Ementa: Dispe sobre o comrcio eletrnico, a validade jurdica do documento eletrnico e a assinatura digital, e d outras providncias.

TTULO I - DEFINIES GERAIS Captulo I - Do mbito de aplicao Art. 1 - A presente lei regula o comrcio eletrnico, a validade e o valor probante dos documentos eletrnicos, bem como a assinatura digital. Captulo II - Dos princpios gerais Art. 2 - A interpretao da presente lei deve considerar o contexto internacional do comrcio eletrnico, o dinmico progresso dos instrumentos tecnolgicos, e a boa-f das relaes comerciais. Pargrafo nico - As questes relativas a matrias regidas pela presente lei, e que no estejam nela expressamente previstas, sero dirimidas de conformidade com os princpios gerais que dela decorrem.

TTULO II - COMRCIO ELETRNICO Captulo I - Da desnecessidade de autorizao prvia Art. 3 - O simples fato de ser realizada por meio eletrnico no sujeitar a oferta de bens, servios e informaes a qualquer tipo de autorizao prvia. Captulo II - Das informaes prvias Art. 4 - A oferta de contratao eletrnica deve conter claras e inequvocas informaes sobre: a) nome do ofertante, e o nmero de sua inscrio no cadastro geral do Ministrio da Fazenda, e ainda, em se tratando de servio sujeito a regime de profisso regulamentada, o nmero de inscrio no rgo fiscalizador ou regulamentador; b) endereo fsico do estabelecimento; c) identificao e endereo fsico do armazenador; d) meio pelo qual possvel contatar o ofertante, inclusive correio eletrnico; e) o arquivamento do contrato eletrnico, pelo ofertante;

f) instrues para arquivamento do contrato eletrnico, pelo aceitante, bem como para sua recuperao, em caso de necessidade; e g) os sistemas de segurana empregados na operao. Captulo III - Das informaes privadas do destinatrio Art. 5 - O ofertante somente poder solicitar do destinatrio informaes de carter privado necessrias efetivao do negcio oferecido, devendo mant-las em sigilo, salvo se prvia e expressamente autorizado a divulg-las ou ced-las pelo respectivo titular. 1 - A autorizao de que trata o caput deste artigo constar em destaque, no podendo estar vinculada aceitao do negcio. 2 - Responde por perdas e danos o ofertante que solicitar, divulgar ou ceder informaes em violao ao disposto neste artigo. Captulo IV - Da contratao eletrnica Art. 6 - A oferta pblica de bens, servios ou informaes distncia deve ser realizada em ambiente seguro, devidamente certificado. Art. 7 - Os sistemas eletrnicos do ofertante devero transmitir uma resposta eletrnica automtica, transcrevendo a mensagem transmitida anteriormente pelo destinatrio, e confirmando seu recebimento. Art. 8 - O envio de oferta por mensagem eletrnica, sem prvio consentimento dos destinatrios, dever permitir a estes identific-la como tal, sem que seja necessrio tomarem conhecimento de seu contedo. Captulo V - Dos intermedirios Art. 9 - O intermedirio que fornea servios de conexo ou de transmisso de informaes, ao ofertante ou ao adquirente, no ser responsvel pelo contedo das informaes transmitidas. Art. 10 - O intermedirio que fornea ao ofertante servios de armazenamento de arquivos e de sistemas necessrios para operacionalizar a oferta eletrnica de bens, servios ou informaes, no ser responsvel pelo seu contedo, salvo, em ao regressiva do ofertante, se: a) deixou de atualizar, ou os seus sistemas automatizados deixaram de atualizar, as informaes objeto da oferta, tendo o ofertante tomado as medidas adequadas para efetivar as atualizaes, conforme instrues do prprio armazenador; ou b) deixou de arquivar as informaes, ou, tendo-as arquivado, foram elas destrudas ou modificadas, tendo o ofertante tomado as medidas adequadas para seu arquivamento, segundo parmetros estabelecidos pelo armazenador. Art. 11 - O intermedirio, transmissor ou armazenador, no ser obrigado a vigiar ou fiscalizar o contedo das informaes transmitidas ou armazenadas. Pargrafo nico - Responde civilmente por perdas e danos, e penalmente, por coautoria do delito praticado, o armazenador de informaes que, tendo conhecimento inequvoco de que a oferta de bens, servios ou informaes constitui crime ou contraveno penal, deixar de promover sua imediata suspenso, ou interrupo de acesso por destinatrios, competindo-lhe notificar, eletronicamente ou no, o ofertante, da medida adotada.

Art. 12 - O intermedirio dever guardar sigilo sobre as informaes transmitidas, bem como sobre as armazenadas, que no se destinem ao conhecimento pblico. Pargrafo nico - Somente mediante ordem judicial poder o intermedirio dar acesso s informaes acima referidas, sendo que as mesmas devero ser mantidas, pelo respectivo juzo, em segredo de justia. Captulo VI - Das normas de proteo e de defesa do consumidor Art. 13 - Aplicam-se ao comrcio eletrnico as normas de defesa e proteo do consumidor. 1 - Os adquirentes de bens, de servios e informaes mediante contrato eletrnico podero se utilizar da mesma via de comunicao adotada na contratao, para efetivar notificaes e intimaes extrajudiciais, a fim de exercerem direito consagrado nas normas de defesa do consumidor. 2 - Devero os ofertantes, no prprio espao que serviu para oferecimento de bens, servios e informaes, disponibilizar rea especfica para fins do pargrafo anterior, de fcil identificao pelos consumidores, e que permita seu armazenamento, com data de transmisso, para fins de futura comprovao. 3 - O prazo para atendimento de notificao ou intimao de que trata o pargrafo primeiro comea a fluir da data em que a respectiva mensagem esteja disponvel para acesso pelo fornecedor. 4 - Os sistemas eletrnicos do ofertante devero expedir uma resposta eletrnica automtica, incluindo a mensagem do remetente, confirmando o recebimento de quaisquer intimaes, notificaes, ou correios eletrnicos dos consumidores.

TTULO III - DOCUMENTOS ELETRNICOS Captulo I - Da eficcia jurdica dos documentos eletrnicos Art. 14 - Considera-se original o documento eletrnico assinado pelo seu autor mediante sistema criptogrfico de chave pblica. 1 - Considera-se cpia o documento eletrnico resultante da digitalizao de documento fsico, bem como a materializao fsica de documento eletrnico original. 2 - Presumem-se conformes ao original, as cpias mencionadas no pargrafo anterior, quando autenticadas pelo escrivo na forma dos arts. 33 e 34 desta lei. 3 - A cpia no autenticada ter o mesmo valor probante do original, se a parte contra quem foi produzida no negar sua conformidade. Art. 15 - As declaraes constantes do documento eletrnico, digitalmente assinado, presumem-se verdadeiras em relao ao signatrio, desde que a assinatura digital: a) seja nica e exclusiva para o documento assinado; b) seja passvel de verificao; c) seja gerada sob o exclusivo controle do signatrio; d) esteja de tal modo ligada ao documento eletrnico que, em caso de posterior alterao deste, a assinatura seja invalidada; e e) no tenha sido gerada posteriormente expirao, revogao ou suspenso das chaves.

Art. 16 - A certificao da chave pblica, feita pelo tabelio na forma do Captulo II do Ttulo IV desta lei, faz presumir sua autenticidade. Art.17 - A certificao de chave pblica, feita por particular, prevista no Captulo I do Ttulo IV desta lei, considerada uma declarao deste de que a chave pblica certificada pertence ao titular indicado e no gera presuno de autenticidade perante terceiros. Pargrafo nico - Caso a chave pblica certificada no seja autntica, o particular, que no exera a funo de certificao de chaves como atividade econmica principal, ou de modo relacionado sua atividade principal, somente responder perante terceiros pelos danos causados quando agir com dolo ou fraude. Art. 18 - A autenticidade da chave pblica poder ser provada por todos os meios de direito, vedada a prova exclusivamente testemunhal. Art. 19 - Presume-se verdadeira, entre os signatrios, a data do documento eletrnico, sendo lcito, porm, a qualquer deles, provar o contrrio por todos os meios de direito. 1 - Aps expirada ou revogada a chave de algum dos signatrios, compete parte a quem o documento beneficiar a prova de que a assinatura foi gerada anteriormente expirao ou revogao. 2 - Entre os signatrios, para os fins do pargrafo anterior, ou em relao a terceiros, considerar-se- datado o documento particular na data: I - em que foi registrado; II - da sua apresentao em repartio pblica ou em juzo; III - do ato ou fato que estabelea, de modo certo, a anterioridade da formao do documento e respectivas assinaturas. Art. 20 - Aplicam-se ao documento eletrnico as demais disposies legais relativas prova documental, que no colidam com as normas deste Ttulo. Captulo II - Da falsidade dos documentos eletrnicos Art. 21 - Considera-se falso o documento eletrnico quando assinado com chaves fraudulentamente geradas em nome de outrem. Art. 22 - O juiz apreciar livremente a f que deva merecer o documento eletrnico, quando demonstrado ser possvel alter-lo sem invalidar a assinatura, gerar uma assinatura eletrnica idntica do titular da chave privada, derivar a chave privada a partir da chave pblica, ou pairar razovel dvida sobre a segurana do sistema criptogrfico utilizado para gerar a assinatura. Art. 23 - Havendo impugnao do documento eletrnico, incumbe o nus da prova: I - parte que produziu o documento, quanto autenticidade da chave pblica e quanto segurana do sistema criptogrfico utilizado; II - parte contrria que produziu o documento, quando alegar apropriao e uso da chave privada por terceiro, ou revogao ou suspenso das chaves. Pargrafo nico - No sendo alegada questo tcnica relevante, a ser dirimida por meio de percia, poder o juiz, ao apreciar a segurana do sistema criptogrfico utilizado, valer-se de conhecimentos prprios, da experincia comum, ou de fatos notrios.

TTULO IV -CERTIFICADOS ELETRNICOS

Captulo I - Dos certificados eletrnicos privados Art. 24 - Os servios prestados por entidades certificadoras privadas so de carter comercial, essencialmente privados e no se confundem em seus efeitos com a atividade de certificao eletrnica por tabelio, prevista no Captulo II deste Ttulo. Captulo II - Dos certificados eletrnicos pblicos Seo I - Das certificaes eletrnicas pelo tabelio Art. 25 - O tabelio certificar a autenticidade de chaves pblicas entregues pessoalmente pelo seu titular, devidamente identificado; o pedido de certificao ser efetuado pelo requerente em ficha prpria, em papel, por ele subscrita, onde constaro dados suficientes para identificao da chave pblica, a ser arquivada em cartrio. 1 - O tabelio dever entregar ao solicitante informaes adequadas sobre o funcionamento das chaves pblica e privada, sua validade e limitaes, bem como sobre os procedimentos adequados para preservar a segurana das mesmas. 2 - defeso ao tabelio receber em depsito a chave privada, bem como solicitar informaes pessoais do requerente, alm das necessrias para desempenho de suas funes, devendo utiliz-las apenas para os propsitos da certificao. Art. 26 - O certificado de autenticidade das chaves pblicas dever conter, no mnimo, as seguintes informaes: I - identificao e assinatura digital do tabelio; II - data de emisso do certificado; III - identificao da chave pblica e do seu titular, caso o certificado no seja diretamente apensado quela; IV - elementos que permitam identificar o sistema criptografado utilizado; V - nome do titular e poder de representao de quem solicitou a certificao, no caso do titular ser pessoa jurdica. Pargrafo nico - Na falta de informao sobre o prazo de validade do certificado, este ser de 2 (dois) anos, contados da data de emisso. Seo II - Da revogao de certificados eletrnicos Art. 27 - O tabelio dever revogar um certificado eletrnico: a) a pedido do titular da chave de assinatura ou de seu representante; b) de ofcio ou por determinao do Poder Judicirio, caso se verifique que o certificado foi expedido baseado em informaes falsas; e c) se tiver encerrado suas atividades, sem que tenha sido sucedido por outro tabelio. 1 - A revogao deve indicar a data a partir da qual ser aplicada. 2 - No se admite revogao retroativa, salvo nas hipteses dos pargrafos 3 e 4 do art. 28. Art. 28 - O titular das chaves obrigado a adotar as medidas necessrias para manter a confidencialidade da chave privada, devendo revoga-la de pronto, em caso de comprometimento de sua segurana.

 1 - A revogao da chave pblica certificada dever ser feita perante o tabelio que emitiu o certificado; se a chave revogada contiver certificados de autenticidade de vrios oficiais, a revogao poder ser feita perante qualquer deles, ao qual competir informar os demais, de imediato. 2 - A revogao da chave pblica somente poder ser solicitada pelo seu titular ou por procurador expressamente autorizado. 3 - Pairando dvida sobre a legitimidade do requerente, ou no havendo meios de demonstr-la em tempo hbil, o tabelio suspender provisoriamente, por at trinta dias, a eficcia da chave pblica, notificando imediatamente o seu titular, podendo, para tanto, utilizar-se de mensagem eletrnica; revogada a chave dentro deste prazo, os efeitos da revogao retroagiro data da suspenso. 4 - Havendo mera dvida quanto segurana da chave privada, lcito ao titular pedir a suspenso dos certificados por at trinta dias, aplicando-se o disposto na parte final do pargrafo anterior. Art. 29 - O tabelio dever manter servio de informao, em tempo real e mediante acesso eletrnico remoto, sobre as chaves por ele certificadas, tornando-as acessveis ao pblico, fazendo-se meno s que tenham sido revogadas. Art. 30 - O tabelio somente poder certificar chaves geradas por sistema ou programa de computador que tenha recebido parecer tcnico favorvel a respeito de sua segurana e confiabilidade, emitido pelo Ministrio da Cincia e Tecnologia. Seo III - Do encerramento das atividades de certificao Art. 31 - Caso encerre as atividades de certificao eletrnica, o tabelio dever assegurar que os certificados emitidos sejam transferidos para outro tabelio, ou sejam bloqueados. Art. 32 - O tabelio dever transferir as documentaes referidas nos arts. 25 e 40 desta lei, ao tabelio que lhe suceder, ou, caso no haja sucesso, ao Poder Judicirio. Seo IV - Da autenticao eletrnica Art. 33 - A assinatura digital do tabelio, lanada em cpia eletrnica de documento fsico original, tem o valor de autenticao. Art. 34 - A autenticao de cpia fsica de documento eletrnico original conter: a) o nome dos que nele apuseram assinatura digital; b) os identificadores das chaves pblicas utilizadas para conferncia das assinaturas e respectivas certificaes que contiverem; c) a data das assinaturas; d) a declarao de que a cpia impressa confere com o original eletrnico e de que as assinaturas digitais foram conferidas pelo escrivo com o uso das chaves pblicas acima indicadas; e) data e assinatura do escrivo. Seo V - Da responsabilidade dos tabelies Art. 35 - O tabelio responsvel civilmente pelos danos diretos e indiretos sofridos pelos titulares dos certificados e quaisquer terceiros, em conseqncia do

descumprimento, por si prprios, seus prepostos ou substitutos que indicarem, das obrigaes decorrentes do presente diploma e sua regulamentao. Seo VI - Dos Registros Eletrnicos Art. 36 - O Registro de Ttulo e Documentos fica autorizado a proceder transcrio e ao registro de documentos eletrnicos particulares, para os fins previstos na Lei n 6.015, de 31 de dezembro de 173. Pargrafo nico - Poder o Poder Judicirio autorizar o uso de documentos eletrnicos em atividades notariais e de registro no previstas expressamente na presente lei, adotando a regulamentao adequada, considerando inclusive as questes de segurana envolvidas.

TTULO V - AUTORIDADES COMPETENTES Captulo I - Do Poder Judicirio Art. 37 - Compete ao Poder Judicirio: a) autorizar os tabelies a exercerem atividade de certificao eletrnica; b) regulamentar o exerccio das atividades de certificao, obedecidas as disposies desta lei; c) fiscalizar o cumprimento, pelos tabelies, do disposto nesta lei e nas normas por ele adotadas, quanto ao exerccio de suas funes; e d) impor as penalidades administrativas cabveis, obedecido o processo legal, e independente das responsabilidades civis e penais dos tabelies e seus oficiais. Pargrafo nico: No ser deferida autorizao ao exerccio da atividade de certificao eletrnica a tabelio que no apresentar parecer tcnico favorvel emitido pelo Ministrio da Cincia e Tecnologia. Captulo II - Do Ministrio da Cincia e Tecnologia Art. 38 - Compete ao Ministrio de Cincia e Tecnologia: a) regulamentar os aspectos tcnicos do exerccio de atividade de certificao eletrnica pelos tabelies, dispondo inclusive sobre os elementos que devam ser observados em seus planos de segurana; b) emitir parecer tcnico sobre solicitao de tabelio para o exerccio de atividade de certificao eletrnico; e c) emitir os certificados para chaves de assinatura que a serem utilizadas pelos tabelies para firmarem certificados, devendo manter constantemente acessveis ao pblico os certificados que tenha emitido, atravs de conexo por instrumentos de telecomunicaes. Pargrafo primeiro - O Ministrio da Cincia e Tecnologia revisar a cada 2 (dois) anos o regulamento tcnico da certificao eletrnica, previsto na alnea a deste artigo, de forma a mant-lo atualizado de acordo com os avanos da tecnologia. Pargrafo segundo - No ser emitido parecer tcnico favorvel ao solicitante que: a) no apresentar conhecimento ou as condies tcnicas necessrias para o exerccio de suas atividades;

b) no apresentar plano de segurana, ou, apresentando-o, for ele indeferido, ou ainda, caso seja constatado que o plano por ele proposto no est adequadamente implantado em suas dependncias e sistemas. Art. 39 - Dever o Ministrio da Cincia e Tecnologia promover fiscalizao em periodicidade adequada, quanto ao cumprimento, pelos tabelies, das normas tcnicas por ele adotadas. Pargrafo nico - Apurando a fiscalizao de que trata este artigo qualquer irregularidade no cumprimento das normas tcnicas, dever notificar o tabelio para apresentar defesa no prazo mximo de 5 (cinco) dias, bem como emitir, a propsito da defesa apresentada, manifestao fundamentada, em igual prazo, encaminhando os autos para o Poder Judicirio decidir. Art. 40 - O tabelio dever: a) documentar os sistemas que emprega na certificao, e as medidas constantes de seu plano de segurana, permitindo acesso a essa documentao pela fiscalizao do Ministrio de Cincia e Tecnologia; e b) documentar os certificados expedidos, vigentes, esgotados e revogados, permitindo acesso a essa documentao pela fiscalizao do Poder Judicirio.

TTULO VI - SANES ADMINISTRATIVAS Art. 41 - As infraes s normas estabelecidas nos Ttulos IV e V desta lei, independente das sanes de natureza penal, e reparao de danos que causarem, sujeitam os tabelies s seguintes penalidades: I - multa, de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a R$ 1.000.000,00 (um milho de reais); II - suspenso de certificado; III - cancelamento de certificado; IV - suspenso da autorizao para exerccio de atividade de certificao eletrnica; V - cassao da autorizao para exerccio de atividade de certificao eletrnica; V - cassao de licena de funcionamento. Art. 42 - As sanes estabelecidas no artigo anterior sero aplicadas pelo Poder Judicirio, considerando-se a gravidade da infrao, vantagem auferida, capacidade econmica, e eventual reincidncia. Pargrafo nico - As penas previstas nos incisos II e IV podero ser impostas por medida cautelar antecedente ou incidente de procedimento administrativo.

TTULO VII - SANES PENAIS Art. 43 - Equipara-se ao crime de falsificao de papis pblicos, sujeitando-se s penas do art. 293 do Cdigo Penal, a falsificao, com fabricao ou alterao, de certificado eletrnico pblico. Pargrafo primeiro - Incorre na mesma pena de crime de falsificao de papis pblicos quem utilizar certificado eletrnico pblico falsificado. Art. 44 - Equipara-se ao crime de falsificao de documento pblico, sujeitando-se s penas previstas no art. 297 do Cdigo Penal, a falsificao, no todo ou em parte, de documento eletrnico pblico, ou alterao de documento eletrnico pblico verdadeiro.

Pargrafo nico - Se o agente funcionrio pblico, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, aplica-se o disposto no 1 do art. 297 do Cdigo Penal. Art. 45 - Equipara-se ao crime de falsidade de documento particular, sujeitando-se s penas do art. 298 do Cdigo Penal, a falsificao, no todo ou em parte, de documento eletrnico particular, ou alterao de documento eletrnico particular verdadeiro. Art. 46 - Equipara-se ao crime de falsidade ideolgica, sujeitando-se s penas do art. 299 do Cdigo Penal, a omisso, em documento eletrnico pblico ou particular, de declarao que dele devia constar, ou a insero ou fazer com que se efetue insero, de declarao falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigao ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante. Pargrafo nico - Se o agente funcionrio pblico, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, aplica-se o disposto no pargrafo nico do art. 299 do Cdigo Penal. Art. 47 - Equipara-se ao crime de falso reconhecimento de firma, sujeitando-se s penas do art. 300 do Cdigo Penal, o reconhecimento, como verdadeira, no exerccio de funo pblica, de assinatura eletrnica, que no o seja. Art. 48 - Equipara-se ao crime de supresso de documento, sujeitando-se s penas do art. 305 do Cdigo Penal, a destruio, supresso ou ocultao, em benefcio prprio ou de outrem, de documento eletrnico pblico ou particular verdadeiro, de que no se poderia dispor. Art. 49 - Equipara-se ao crime de extravio, sonegao ou inutilizao de documento, sujeitando-se s penas previstas no art. 314 do Cdigo Penal, o extravio de qualquer documento eletrnico, de que se tem a guarda em razo do cargo; ou sua sonegao ou inutilizao, total ou parcial.

TTULO VIII - DISPOSIES GERAIS Art. 50 - As certificaes estrangeiras de assinaturas digitais tero o mesmo valor jurdico das expedidas no pas, desde que entidade certificadora esteja sediada e seja devidamente reconhecida, em pas signatrio de acordos internacionais dos quais seja parte o Brasil, relativos ao reconhecimento jurdico daqueles certificados. Pargrafo nico - O Ministrio da Cincia e Tecnologia far publicar nos nomes das entidades certificadoras estrangeiras que atendam aos requisitos determinados neste artigo. Art. 51 - Para a soluo de litgios de matrias objeto desta lei poder ser empregado sistema de arbitragem, obedecidos os parmetros da Lei n 9.037, de 23 de setembro de 1996, dispensada a obrigao decretada no 2 de seu art. 4, devendo, entretanto, efetivar-se destacadamente a contratao eletrnica da clusula compromissria.

TTULO IX - DISPOSIES FINAIS Art. 52 - O Poder Executivo regulamentar a presente lei no prazo de 30 dias, aps o qual devero o Ministrio da Cincia e Tecnologia e o Poder Judicirio, no

prazo de 60 dias, baixar as normas necessrias para o exerccio das atribuies conferidas pela presente lei. Art. 53 - A presente lei entrar em vigor no prazo de 180 dias da data de sua publicao.

ANEXO II

LEI MODELO DA UNCITRAL SOBRE COMRCIO ELETRNICO

Parte I - Comrcio Eletrnico em Geral Captulo I - Disposies Gerais Artigo 1 - mbito de aplicao*

Esta Lei** aplica-se a qualquer tipo de informao na forma de mensagem de dados usada no contexto*** de atividades comerciais****. Artigo 2 - Definies

Para os fins desta Lei: Entende-se por "mensagem eletrnica" a informao gerada, enviada, recebida ou arquivada eletronicamente, por meio ptico ou por meios similares incluindo, entre outros, "intercmbio eletrnico de dados" (EDI), correio eletrnico, telegrama, telex e fax; Entende-se por "intercmbio eletrnico de dados" (EDI) a transferncia eletrnica de computador para computador de informaes estruturadas de acordo com um padro estabelecido para tal fim, Entende-se por "remetente" de uma mensagem eletrnica a pessoa pela qual, ou em cujo nome, a referida mensagem eletrnica seja enviada ou gerada antes de seu armazenamento, caso este se efetue, mas no quem atue como intermedirio em relao a esta mensagem eletrnica; "Destinatrio" de uma mensagem eletrnica a pessoa designada pelo remetente para receber a mensagem eletrnica, mas no quem atue como intermedirio em relao a esta mensagem eletrnica; "Intermedirio", com respeito a uma mensagem eletrnica particular, a pessoa que em nome de outrem envie, receba ou armazene esta mensagem eletrnica ou preste outros servios com relao a esta mensagem; "Sistema de Informao" um sistema para gerao, envio, recepo, armazenamento ou outra forma de processamento de mensagens eletrnicas. Artigo 3 - Interpretao

1) Na interpretao desta Lei, levar-se-o em considerao a sua origem internacional e a necessidade de promover a uniformidade de sua aplicao e a observncia da boa f. 2) Questes relativas a matrias regidos por esta Lei que nela no estejam expressamente dispostas sero solucionados em conformidade com os princpios gerais nos quais ela se inspira. Artigo 4 - Alterao mediante acordo

1) Salvo disposio em contrrio, nas relaes entre as partes que gerem, enviem, recebam, armazenem ou de qualquer outro modo processem mensagens eletrnicas, as disposies do Captulo III podero ser alteradas mediante comum acordo. 2) O pargrafo 1 no afeta nenhum direito de que gozem as partes para modificar, mediante comum acordo, qualquer das regras jurdicas quais se faa referncia nas disposies contidas no captulo II. Captulo II - Aplicao de requisitos legais s mensagens de dados Artigo 5 - Reconhecimento jurdico das mensagens de dados

No se negaro efeitos jurdicos, validade ou eficcia informao apenas porque esteja na forma de mensagem eletrnica. Artigo 5 bis. - Incorporao por remisso (Na forma aprovada pela comisso em seu 31. perodo de sesses, em junho de 1998) No se negaro efeitos jurdicos, validade, ou eficcia informao pela simples razo de que no esteja contida na prpria mensagem de dados destinada a gerar tais efeitos jurdicos, mas que a ela meramente se faa remisso naquela mensagem de dados. Artigo 6 - Escrito

1) Quando a Lei requeira que certa informao conste por escrito, este requisito considerar-se- preenchido por uma mensagem eletrnica se a informao nela contida seja acessvel para consulta posterior. 2) Aplica-se o pargrafo 1) tanto se o requisito nele mencionado esteja expresso na forma de uma obrigao, quanto se Lei preveja simplesmente conseqncias para quando a informao no conste por escrito. 3) As disposies deste artigo no se aplicam ao que segue: [...] Artigo 7 - Assinatura

1) Quando a Lei requeira a assinatura de uma pessoa, este requisito considerarse- preenchido por uma mensagem eletrnica quando: a) For utilizado algum mtodo para identificar a pessoa e indicar sua aprovao para a informao contida na mensagem eletrnica; e b) Tal mtodo seja to confivel quanto seja apropriado para os propsitos para os quais a mensagem foi gerada ou comunicada, levando-se em considerao todas as circunstncias do caso, incluindo qualquer acordo das partes a respeito. 2) Aplica-se o pargrafo 1) tanto se o requisito nele mencionado esteja expresso na forma de uma obrigao, quanto se a Lei simplesmente preveja conseqncias para a ausncia de assinatura. 3) As disposies deste artigo no se aplicam ao que segue: [...] Artigo 8 - Original

1) Quando a Lei requeira que certa informao seja apresentada ou conservada na sua forma original, este requisito se considerar preenchido por uma mensagem eletrnica quando: a) Existir garantia fidedigna de que se preservou a integridade da informao desde o momento da sua gerao em sua forma final, como uma mensagem eletrnica ou de outra forma; e b) Esta informao for acessvel pessoa qual ela deva ser apresentada, caso se requeira a sua apresentao. 2) Aplica-se o pargrafo 1) tanto se o requisito nele mencionado esteja expresso na forma de uma obrigao quanto se a Lei simplesmente preveja conseqncias para o caso de que a informao no seja apresentada ou conservada em sua forma original. 3) Para os propsitos da alnea (a) do pargrafo 1): a) Presume-se ntegra a informao que houver permanecido completa e inalterada, salvo a adio de qualquer endosso das partes ou outra mudana que ocorra no curso normal da comunicao, armazenamento e exposio; b) O grau de confiabilidade requerido ser determinado luz dos fins para os quais a informao foi gerada assim como de todas as circunstncias do caso. 4) As disposies deste artigo no se aplicam ao que segue: [...] Artigo 9 - Admissibilidade e fora probante das mensagens de dados

1) Em procedimentos judiciais, administrativos ou arbitrais no se aplicar nenhuma norma jurdica que seja bice admissibilidade de mensagens eletrnicas como meio de prova a) Pelo simples fato de serem mensagens eletrnicas; ou, b) Pela simples razo de no haverem sido apresentadas em sua forma original, sempre que tais mensagens sejam a melhor prova que se possa razoavelmente esperar da pessoa que as apresente. 2) Toda informao apresentada sob a forma de mensagem eletrnica gozar da devida fora probante. Na avaliao da fora probante de uma mensagem eletrnica, dar-se- ateno confiabilidade da forma em que a mensagem haja sido gerado, armazenada e transmitida, a confiabilidade da forma em que se haja conservado a integridade da informao, a forma pela qual haja se haja identificado o remetente e a qualquer outro fator pertinente. Artigo 10 - Conservao das mensagens de dados

1) Quando a Lei requeira que certos documentos, registros ou informaes sejam conservados, este requisito considerar-se- preenchido mediante a conservao de mensagens eletrnicas, sempre que as seguintes condies sejam satisfeitas: a) Que a informao que contenham seja acessvel para consulta posterior; b) Que as mensagens eletrnicas sejam conservadas no formato no qual tenham sido geradas, enviadas ou recebidas, ou num formato que se possa demonstrar que representa exatamente as informaes geradas, enviadas ou recebidas; e c) Que se conserve, caso exista, toda informao que permita determinar a origem e o destino das mensagens e a data e a hora quando foram enviadas ou recebidas.

2) A obrigao de conservar documentos, registros ou informaes de acordo com o pargrafo 1) no se aplica queles dados que tenham por nica finalidade facilitar o envio ou o recebimento da mensagem. 3) Toda pessoa pode recorrer aos servios de um terceiro para atender o requisito mencionado no pargrafo 1), desde que se cumpram as condies enunciadas nas alneas a), b) e c) do pargrafo 1). Captulo III - Comunicao de mensagens de dados Artigo 11 - Formao e validade dos contratos

1) Salvo disposio em contrrio das partes, na formao de um contrato, a oferta e sua aceitao podem ser expressas por mensagens eletrnicas. No se negar validade ou eficcia a um contrato pela simples razo de que se utilizaram mensagens eletrnicas para a sua formao. 2) As disposies deste artigo no se aplicam ao que segue: [...] Artigo 12 - Reconhecimento pelas partes das mensagens de dados

1) Nas relaes entre o remetente e o destinatrio de uma mensagem eletrnica, no se negar validade ou eficcia a uma declarao de vontade ou outra declarao pela simples razo de que a declarao tenha sido feita por uma mensagem eletrnica. 2) As disposies deste artigo no se aplicam ao que segue: [...] Artigo 13 - Atribuio de mensagens de dados

1) Uma mensagem eletrnica provm do remetente quando haja sido enviada pelo prprio remetente. 2) Nas relaes entre o remetente e o destinatrio, uma mensagem eletrnica se considera proveniente do remetente se ela foi enviada: a) Por uma pessoa autorizada a agir em nome do remetente no tocante quela mensagem eletrnica; b) Por um sistema de informao programado por, ou em nome do remetente, para operar automaticamente. 3) Nas relaes entre o remetente e o destinatrio, o destinatrio tem direito a considerar uma mensagem eletrnica como sendo do remetente e a agir de acordo em qualquer das seguintes hipteses: a) Se o destinatrio houver aplicado corretamente um procedimento previamente aceito pelo remetente a fim de verificar se a mensagem eletrnica provinha do remetente; ou b) Se a mensagem eletrnica recebida pelo destinatrio houver resultado dos atos de uma pessoa cujas relaes com o remetente ou com qualquer agente do remetente lhe hajam dado acesso ao mtodo usado pelo remetente para identificar a mensagem eletrnica como sendo sua. 4) O pargrafo 3) deixar de aplicar-se: a) A partir do momento em que o destinatrio houver sido informado pelo remetente de que a mensagem eletrnica no de sua emisso, e haja disposto de um prazo razovel para agir de acordo; ou

b) Nos casos previstos na alnea b) do pargrafo 3), desde o momento em que o destinatrio haja sabido ou devesse haver sabido, caso houvesse agido com a devida diligncia ou empregado o procedimento pactuado, que a mensagem eletrnica no era do remetente. 5) Sempre que uma mensagem eletrnica provenha do remetente ou se considere proveniente do remetente, ou sempre que o destinatrio tenha direito a agir com base nessa presuno, o destinatrio poder, em suas relaes com o remetente, considerar que a mensagem eletrnica recebido corresponde quela que o remetente pretendeu enviar, e a agir de acordo. O destinatrio no gozar deste direito quando saiba ou devesse saber, caso houvesse agido com a devida diligncia ou empregado o procedimento pactuado, que a transmisso causou algum erro na mensagem eletrnica recebida. 6) O destinatrio poder considerar cada mensagem eletrnica recebida como sendo uma mensagem eletrnica distinta e a agir de acordo, salvo na medida em que ela duplique uma outra mensagem eletrnica e o destinatrio saiba ou devesse saber, caso houvesse agido com a devida diligncia ou empregado o procedimento pactuado, que a mensagem era uma duplicata. Artigo 14 - Aviso de recebimento

1) Os pargrafos de 2) a 4) deste artigo aplicam-se quando, durante ou antes de enviar uma mensagem eletrnica, ou por meio desta mensagem eletrnica, o remetente solicite ou pactue com o destinatrio que se acuse o recebimento da mensagem. 2) Quando o remetente no houver pactuado com o destinatrio que se acuse o recebimento de uma forma ou por um mtodo particular, poder ser acusado o recebimento mediante: a) Toda comunicao do destinatrio, automtica ou no, que indique ao remetente que a mensagem eletrnica foi recebida; ou b) Todo outro ato do destinatrio que baste para o mesmo propsito. 3) Quando o remetente houver declarado que os efeitos da mensagem eletrnica estaro condicionados recepo de um aviso de recebimento, a mensagem eletrnica considerar-se- como no tendo sido enviada enquanto no se haja recebido o aviso de recebimento. 4) Quando o remetente no houver declarado que os efeitos da mensagem eletrnica estaro condicionados recepo de um aviso de recebimento, e o aviso de recebimento no houver sido recebido pelo remetente dentro do prazo especificado ou pactuado ou, se nenhum prazo tiver sido especificado ou pactuado, dentro de um prazo razovel, o remetente poder a) Notificar o destinatrio declarando que nenhum aviso de recebimento foi recebida e especificando um prazo razovel para que o aviso de recebimento deva ser recebido; e b) Caso o aviso de recebimento no seja recebida dentro do prazo especificado na alnea (a), o remetente poder, dando notificao ao destinatrio, tratar a mensagem como se ela nunca tivesse sido enviada, ou exercer qualquer outro direito disponvel. 5) Quando o remetente receba o aviso de recebimento do destinatrio, presumirse- que este haja recebido a mensagem eletrnica pertinente. Esta presuno no implica que a mensagem eletrnica corresponda mensagem recebida.

6) Quando o aviso de recebimento especifique que a mencionada mensagem eletrnica cumpre com os requisitos tcnicos pactuados ou previstos nas normas tcnicas aplicveis, presume-se que aqueles requisitos foram cumpridos. 7) Salvo no que se refira ao envio ou recepo de mensagens eletrnicas, este artigo no tem por fim reger as conseqncias jurdicas que possam resultar tanto da prpria mensagem quanto do aviso de seu recebimento. Artigo 15 - Tempo e lugar de despacho e recebimento das mensagens de dados

1) Salvo conveno em contrrio entre o remetente e o destinatrio, o envio de uma mensagem eletrnica ocorre quando esta entra em um sistema de informao alheio ao controle do remetente ou da pessoa que enviou a mensagem eletrnica em nome do remetente. 2) Salvo conveno em contrrio entre o remetente e o destinatrio, o momento de recepo de uma mensagem eletrnica determinado como se segue: a) Se o destinatrio houver designado um sistema de informao para o propsito de recebimento das mensagens eletrnicas, o recebimento ocorre: i) No momento em que a mensagem eletrnica entra no sistema de informao designado; ou ii) Se a mensagem eletrnica enviada para um sistema de informao do destinatrio que no seja o sistema de informao designado, no momento em que a mensagem eletrnica recuperada pelo destinatrio. b) Se o destinatrio no houver designado um sistema de informao, o recebimento ocorre quando a mensagem eletrnica entra no sistema de informao do destinatrio. 3) Aplica-se o pargrafo 2) ainda que o sistema de informao esteja situado num lugar distinto do lugar onde a mensagem eletrnica se considere recebida de acordo com o pargrafo 4). 4) Salvo conveno em contrrio entre o remetente e o destinatrio, uma mensagem eletrnica se considera expedida no local onde o remetente tenha seu estabelecimento e recebida no local onde o destinatrio tenha o seu estabelecimento. Para os fins do presente pargrafo: a) se o remetente ou o destinatrio tm mais de um estabelecimento, o seu estabelecimento aquele que guarde a relao mais estreita com a transao subjacente ou, caso no exista uma transao subjacente, o seu estabelecimento principal; b) se o remetente ou o destinatrio no possurem estabelecimento, se levar em conta a sua residncia habitual. 5) As disposies deste artigo no se aplicam ao que segue:

Parte II - Comrcio Eletrnico em reas Especficas Captulo I - Transporte de mercadorias Artigo 16 - Atos relativos aos contratos de transporte de mercadorias

Sem prejuzo do disposto na Parte I desta Lei, este Captulo se aplica, entre outros, a quaisquer dos seguintes atos que guarde relao com um contrato de transporte de mercadorias, ou com o seu cumprimento: a) (i) Indicao de marcas, nmero, quantidade ou peso da mercadoria; (ii) Declarao da natureza ou valor da mercadoria; (iii) Emisso de recibo da mercadoria; (iv) Confirmao do carregamento da mercadoria; b) (i) Notificao dos termos e condies do contrato; (ii) Fornecimento de instrues ao transportador; c) (i) Reclamao da entrega da mercadoria; (ii) Autorizao para proceder entrega da mercadoria; (iii) Notificao de avaria ou perda da mercadoria; d) Fornecimento de qualquer outra informao relativa ao cumprimento do contrato; e) Promessa de efetuar a entrega da mercadoria pessoa designada ou pessoa autorizada a reclamar a entrega; f) Concesso, aquisio, desistncia, restituio, transferncia ou negociao de direitos sobre a mercadoria; g) Aquisio ou transferncia de direitos e obrigaes derivados do contrato. Artigo 17 - Documentos de transporte

1) Com reserva do disposto no pargrafo 3), quando a Lei requeira que qualquer dos atos enunciados no artigo 16 se realize por escrito ou por meio de um documento impresso, este requisito satisfeito se o ato se realiza por meio de uma ou mais mensagens eletrnicas. 2) Aplica-se o pargrafo 1) tanto se o requisito nele previsto esteja expresso em forma de uma obrigao quanto se a Lei simplesmente preveja conseqncias para quando o ato no se realize por escrito ou por meio de um documento impresso. 3) Quando se conceda algum direito a uma pessoa determinada e a nenhuma outra, ou quando esta adquira alguma obrigao, e a Lei requeira que, para que o ato surta efeito, o direito ou a obrigao tenham de transferir-se a essa pessoa mediante o envio ou a utilizao de um documento impresso, este requisito ficar satisfeito se o direito ou obrigao se transfere pelo uso de uma ou mais mensagens eletrnicas, sempre que se empregue um mtodo confivel para garantir a singularidade das ditas mensagens eletrnicas. 4) Para os fins do pargrafo 3), o grau de confiabilidade requerido ser determinado luz dos fins para os quais os direitos ou obrigaes foram transferidos e levando-se em considerao todas as circunstncias do caso, inclusive qualquer acordo relevante. 5) Quando uma ou mais mensagens eletrnicas forem utilizadas para efetuar qualquer um dos atos enunciados nas alneas (f) e (g) do artigo 16, no ser vlido nenhum documento impresso utilizado para efetivar quaisquer daqueles atos a menos que o uso de mensagens eletrnicas se haja interrompido e substitudo pelo uso de documentos impressos. Todo documento impresso que se emita nestas circunstncias deve conter uma declarao sobre tal substituio. A substituio das mensagens eletrnicas por documentos impressos no afeta os direitos e obrigaes das partes envolvidas.

6) As normas jurdica que se apliquem compulsoriamente aos contratos de transporte de mercadorias que constem de um documento impresso no deixam de ser aplicveis a um contrato de transporte de mercadorias que conste de uma ou mais mensagens eletrnicas pela simples razo de que o contrato consta de uma tal mensagem ao invs de um documento impresso. 7) As disposies deste artigo no se aplicam ao que segue: [...]