PRESCRIO RETROATIVA ANTECIPADA

Selim Asfora Neto1 01. INTRODUO O objetivo deste trabalho apresentar um assunto de grande polmica no cenrio doutrinrio nacional que o da Prescrio Retroativa Antecipada, abordando tambm o conceito e tipos de prescrio, como subsdio preparatrio para a discusso do tema desse trabalho. Observa-se nos ltimos anos a construo de uma corrente jurisprudencial favorvel a esta forma de prescrio sem, entretanto, caracterizar-se, at o momento, como majoritria. O tema tem forte oposio fundamentada nas alegaes de afronta a diversos princpios legais estabelecidos no ordenamento jurdico brasileiro. Diante do exposto, apresentaremos o conceito e as hipteses de aplicao da Prescrio Retroativa Antecipada, incluindo o posicionamento de renomados penalistas. Apesar da escassa literatura disponvel sobre o assunto, as informaes constantes nesta abordagem, foram coletadas a partir de pesquisas baseadas em publicaes e consultas Internet. 02. CONCEITO DE PRESCRIO No ordenamento jurdico brasileiro, o Estado detm, com exclusividade, o direito de punir, jus puniendi, traduzindo de forma concreta a sua soberania. Tal poder alm de
1

Aluno do 3 perodo do curso de Direito da Faculdade Marista.

exclusivo do Estado tambm indelegvel, ou seja, o Estado fica impedido de outorg-lo a terceiros. Tal direito abstrato e aplicvel indistintamente a todos. Na ocorrncia de um crime, o direito passa a concretizar a aplicao da norma penal ao particular, transformando-se em pretenso punitiva ao infrator. Essa pretenso, entretanto regulada de tal maneira a produzir efetivamente os efeitos a que se destina, prevenir o crime e reeducar o agente infrator. A prescrio na seara criminal de ordem pblica e, portanto, deve ser decretada de ofcio ou a requerimento das partes, em qualquer fase do processo. 02.1 NATUREZA JURDICA A prescrio um instituto do direito penal prevista no inciso IV do art. 107 do cdigo penal brasileiro que tem como efeito a extino do direito de punir do Estado pelo decurso do tempo. 02.2 FUNDAMENTOS Os fundamentos da prescrio objetivam evitar os inconvenientes decorrentes da aplicao da pena muito tempo aps a ocorrncia do delito assim como combater a ineficincia do Estado. A demora exagerada na aplicao da pena causa inmeros inconvenientes tais como: A possibilidade de desaparecimento de provas, a possibilidade do esquecimento ou at da morte de testemunhas, o desaparecimento de documentos, entre outros, apagando assim, os vestgios do crime. Pode ocorre tambm que o acusado, em liberdade, modifique sua conduta passe a agir de forma correta frente a lei e com bons hbitos de convivncia perante a sociedade, no representando qualquer perigo para os bens jurdicos penalmente tutelados e, em seguida, pode ser condenado aps determinado lapso temporal quando j se encontra

corrigido e algumas vezes at um benfeitor para a sociedade, ou seja, a sano penal perderia a sua finalidade. Desse modo, constata-se que seria um grande mal para a sociedade, a possibilidade do Estado, punir indefinidamente, da, a importncia da existncia do instituto legal da prescrio no ordenamento jurdico, impondo ao Estado um limite temporal para o estabelecimento e a aplicao da sano penal devida. 02.3 EXCEES O direito do Estado de punir em regra geral sofre o efeito da prescrio, entretanto, h duas situaes previstas no ordenamento jurdico vigente, e apenas estas duas em que certos crimes, em razo de seu elevado grau de importncia, so imprescritveis. So eles: a prtica de crimes de racismo (que tambm inafianvel), prevista no art 5, inciso XLII da Constituio Federal e as aes de grupos armados, civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico (tambm inafianvel), previsto no art 5, inciso XLIV da Constituio Federal. 02.4 PRAZOS PRESCRICIONAIS De conformidade com o art. 109 do CP, os prazos prescricionais so definidos em funo de cada pena aplicada, conforme tabela a seguir: PENA Menor que 01 ano De 01 at 02 anos Acima de 02 anos e at 04 anos Acima de 04 anos e at 08 anos Acima de 08 anos e at 12 anos Acima de 12 anos PRAZO PRESCRICIONAL 02 anos 04 anos 08 anos 12 anos 16 anos 20 anos

03. ESPCIES DE PRESCRIO 03.1 PRESCRIO DA PRETENSO PUNITIVA A pretenso punitiva o pedido que o Estado traz apreciao do Poder Judicirio, atravs da ao penal, para que este obrigue o agente que praticou crime, a submeter-se sano penal, atravs da expedio de uma sentena. O Estado exerce a pretenso punitiva quando, dentro de um lapso temporal previamente estabelecido no cdigo penal (art 109, CP) apresenta ao penal junto ao rgo do poder Judicirio competente, entretanto, se no o fizer, dentro do lapso temporal decorrido desde o momento da consumao do crime (para efeito de prescrio adota-se a teoria do resultado) at o trnsito em julgado da sentena, ocorrer prescrio da pretenso punitiva. 3.1.1 SUBESPCIES DA PRESCRIO DA PRETENSO PUNITIVA Essa classificao estabelece a diferenciao das subespcies baseada no momento em que o Estado perde o seu direito de aplicao da pena assim como no critrio de clculo do prazo. a) Prescrio da Pretenso Punitiva Propriamente Dita ou da pena mxima Nesta espcie, no se tem pena em concreto fixada, baseia-se assim na pena em abstrato, e, dessa maneira, considera-se para fins de contagem do prazo prescricional, o limite mximo previsto para a pena privativa de liberdade cominada ao delito praticado. b) Prescrio da Pretenso Punitiva Intercorrente ou sentena condenatria Ocorre aps o transitado em julgado em 1 grau para a acusao ou aps a sentena do tribunal declarando improcedente o seu recurso, e aplica-se com base na pena

efetivamente aplicada pelo juiz. O prazo prescricional inicia-se aps recurso do acusado e tem seu termo final quando decorrido quatro anos sem que a sentena transite em julgado. c) Prescrio da Pretenso Punitiva Retroativa Ocorre tambm aps o transitado em julgado em 1 grau para a acusao ou aps a sentena do tribunal declarando improcedente o seu recurso e aplica-se com base na pena efetivamente aplicada pelo juiz. O prazo prescricional retroage, desde a data do fato delituoso at a data do recebimento da denncia ou queixa; entre a data da denuncia ou queixa e a data da sentena condenatria; entre a data da denncia e a data da deciso de pronncia ou entre esta data e a data da sentena condenatria, aplicada pelo jri, nos casos de competncia do juro. luz dessa classificao, vem sendo construda recentemente atravs da jurisprudncia, uma nova modalidade de prescrio da pretenso punitiva, a Prescrio da Pretenso Punitiva Retroativa Antecipada, objeto de abordagem no item 04 deste trabalho. 03.2 PRESCRIO DA PRETENSO EXECUTRIA A prescrio da pretenso executria igualmente a perda do direito do Estado de punir e baseia-se no mesmo fundamento, no transcurso do tempo com a inrcia do Estado na imposio de sua vontade. A diferena bsica da prescrio da pretenso punitiva da prescrio da pretenso executria que esta parte de sentena condenatria transitada em julgada, ou seja, parte de um ttulo executivo fornecido poder Judicirio ao Estado que tem o dever de execut-lo, dentro de certo tempo, ou, perder o direito de executar a sano determinada. Quanto ao efeito, extingue apenas a pena principal, mantendo-se os demais efeitos secundrios penais e extrapenais, ao contrrio da pretenso punitiva. 04. A PRESCRIO RETROATIVA ANTECIPADA

A Prescrio da Pretenso Retroativa Antecipada, tambm denominada de Prescrio da Pretenso Punitiva Virtual, Prescrio Pr-calculada ou Prescrio em Perspectiva, uma forma de prescrio, da subespcie retroativa. um instituto criado recentemente pela doutrina e a jurisprudncia brasileiras. Tal instituto da prescrio originou-se nos Tribunais de Alada do Estado de So Paulo no incio da dcada de noventa, tendo enfrentado posicionamentos antagnicos. Diferentemente da Prescrio Punitiva Retroativa que se baseia em sentena condenatria, a Prescrio Retroativa Antecipada se baseia na expectativa da pena possvel ou provvel que seria aplicada ao ru, no caso de condenao, reconhecendo a prescrio retroativa, at antes mesmo da apresentao da denncia, seria a aplicao da Prescrio Punitiva Retroativa mesmo antes do recebimento da denncia ou queixa. A lgica desse tipo de prescrio penal suposio da atitude habitual de um juiz diante de um caso concreto, quando para a formulao de sua sentena, analisa as circunstncias motivadoras do fato tpico assim como as condies pessoais do ru (ser primrio, portador de bons antecedentes, de boa conduta social, personalidade de boa ndole, entre outros). Seria como antever uma atitude do juiz ou como sistematizar a atitude de juizes, diante de certas circunstncias, vislumbrando assim a possvel pena a ser aplicada. Diante da pena provvel baseada nos fatores aqui relacionados se examinaria a prescrio retroativa aplicando-se os prazos prescricionais, previstos no art. 109 do Cdigo Penal. Esse instituto tem por fim evitar que se movimente desnecessariamente o judicirio, pois, em certas circunstncias, ao final do processo se haver grande probabilidade de extino da punibilidade. A aplicao do instituto da prescrio retroativa antecipada tem como objetivo auxiliar:

" a adm i ni st rao da j us t i a, que s e encont ra s obreca rr egada de proces s os , tornando- a m ai s cl ere; econom i zar recurs os hum anos e m at eri ai s , um a vez que pes s oas e equi pam ent os s ero poupados ; evi t ar o des gas t e j udi ci al provocado pel a i nefi cci a das deci s es ; li vrar o ru da penal i zao pel a m oros i dade da J us ti a" ( AM OR IM , 2005) 2 .

De um modo geral a doutrina e jurisprudncia brasileiras no aceitam o reconhecimento antecipado da prescrio, ou seja, prever a dosimetria penal de forma antecipada para a verificao da aplicao prescricional. Os defensores da aplicao da prescrio retroativa antecipada adotam como argumento os seguintes: a) economia processual, seja sob ponto de vista temporal seja no ponto de vista econmico diante da forte possibilidade que teria o ru de ser absolvido pelo advento da prescrio; b) O arquivamento do processo baseado na prescrio retroativa antecipada no impede que em algum momento o Poder Judicirio aprecie leso ou ameaa de Direito; c) A certeza de que o processo penal ser intil constitui falta de justa causa para o incio da ao penal, pois, inexistindo interesse de agir para tanto, faltaria uma das condies da ao, o que ensejaria o arquivamento com fulcro no art. 43, I, do CPP. Tiago Bockie de Almeida (ALMEIDA, 2005) cita dentre os que admitem a aplicao deste tipo de prescrio, formando corrente minoritria, os seguintes doutrinadores: Jos Lozano Jnior, Celso Delmanto, Dagoberto Romani, Maurcio Antnio Ribeiro Lopes e Sidio Rosa de Mesquita Jnior.

Nascimento, Prescrio em perspectiva: cotejo entre os argumentos contrrios e favorveis, Jus Navigandi, Santos, Teresina, a. 9, n. 689, 25 mai. 2005, capturado em 23/11/2005, online, na internet, no site:<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6781>.
2

AMORIM, Bruno

J os argumentos utilizados pelos doutrinadores contrrios aplicao desta espcie de prescrio so: a) Falta de amparo legal em razo da no previso no art. 110 do cdigo penal a suposio da possvel sentena, ao contrrio exige a sentena condenatria; b) Falta de amparo legal em razo de ferir o disposto no art. 109 do CP que estabelece que a aplicao da prescrio antes de transitado em julgado da sentena se far mediante a aplicao da pena mxima privativa de liberdade cominada ao crime, logo, atribuir uma dosimetria penal sem o conhecimento da sentena transitada em julgado com base na provvel atitude afronta o Juiz, tal diploma; c) Violao do princpio constitucional da presuno de inocncia, do devido processo legal, e da ampla defesa, ferindo, por conseguinte, o direito do ru a uma sentena de mrito onde espera a sua absolvio; d) A sentena de um juiz no um fato previsvel por mais lgico que parea; e)Os princpios da obrigatoriedade (art. 24 do Cdigo de Processo Penal) e indisponibilidade da ao penal (arts.17, 42 e 576, todos do CPP). Fazem parte dessa corrente majoritria contrria aplicao dessa espcie de prescrio os doutrinadores: Cezar Roberto Bitencourt, Luiz Vicente Cernicchiaro, Ren Ariel Doti, Damsio Evangelista de Jesus e Jlio Fabbrini Mirabete. A jurisprudncia consagra tal entendimento:
De nenhum efei t o a pers ecu o penal com di s pndi o de t em po e des gas t e do pres t gi o da J us ti a Pbl i ca, s e, cons i derando- s e a pena em pers pect i va, di ant e das ci rcuns t nci as do cas o concret o, s e ant ev o reconheci m ent o da pres cri o ret roat i va na event ual i dade de fut ura condena o. F al t a, na hi pt es e, o i nt eres s e t el eol gi co de agi r, a j us t i fi car a conces s o ex offi ci o de habeas corpus para t rancar a ao penal (TAC R IM -S P -HC R el . S rgi o C arval ho i n R T 669/ 335).

05. CONSIDERAES FINAIS Ao final, observam-se inmeras argumentaes a favor e contra a aplicao do instituto da Prescrio Retroativa Antecipada, palco de acalorados posicionamentos. Para alguns, o tema apesar de bastante polmico j tem posicionamento firmado contra a sua adoo:
Hoj e, em bora o em bat e ai nda no t enha chegado ao s eu fi m , s abe- s e que a m at ri a paci fi cou- s e no s enti do de s ua no apl i cao, quer na m el hor dout ri na, quer na m el hor j uri s prudnci a, em bora o nm ero de j ui zes e prom ot ores que s e uti l i zam de t al t es e, s ej a para arqui var i nquri t o pol i ci al , s ej a para t rancar ao penal , bas t ant e grande. (AM OR IM , 2005) 3

Portanto, entendemos que as razes favorveis aplicao da Prescrio Retroativa Antecipada, embora sem o forte amparo legal apresentado pelos doutrinadores contrrios a esse instituto, revestido de forte componente racional e lgico, visando a economia processual e em contrapartida permitindo maior celeridade aos processos judiciais criminais. Tal espcie de prescrio deve fundamentar-se na faculdade, ou discricionariedade do juiz, diante de certas contingncias e aps a anlise do perfil do ru de reduzir ou at evitar as penas privativas de liberdade. Os argumentos nesse sentido acrescentam que mais benfico ao ru tal benefcio com vistas ao direito de provar sua inocncia, evitando assim, que ele passe por um processo longo e desgastante. O nosso ponto de vista, apesar das argumentaes fundamentadas na realidade objetiva observada no campo da justia criminal, que se torna imprescindvel obedincia

Nascimento, Prescrio em perspectiva: cotejo entre os argumentos contrrios e favorveis, Jus Navigandi, Santos, Teresina, a. 9, n. 689, 25 mai. 2005, capturado em 23/11/2005, online, na internet, no site:<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6781>.
3

AMORIM, Bruno

ao ordenamento jurdico vigente de modo a produzir a garantia jurdica devida e necessria existncia de um estado de direito. Desse modo, considerando que a aplicao desse instituto fere as normas aplicveis espcie, pensamos no ser conveniente aplic-la, salvo se viermos a dispor de previso legal a ser estabelecida por alterao na legislao vigente, dando assim, alicerce jurdico sua efetivao.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

01. ALFRADIQUE, Eliane, Prescrio Penal e a Atualidade de sua Aplicao, capturada em 23/11/2005, online, na internet, no site Pginas de Direito, http://www.tex.pro.br/wwwroot/ 05de2003/prescricaopenalelianealfradique.htm; 02. ALMEIDA, Tiago Bockie de, Reflexes acerca da aplicao da prescrio retroativa antecipada - Argumentos pr e contra , Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 776, 18 ago. 2005. Capturado em 23/11/2005, online, na internet, na pgina: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7166; 03. AMORIM, Bruno Nascimento, Prescrio em perspectiva: cotejo entre os argumentos contrrios e favorveis, Jus Navigandi, Santos, Teresina, a. 9, n. 689, 25 mai. 2005, capturado em 23/11/2005, online, na internet, no site: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6781; 04. CAPEZ, Fernando, Curso de Direito Penal: Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2002; 05. MIRABETE, Julio Fabbrini, Manual de Direito Penal: Parte Geral . So Paulo: Atlas, 2005; 06. TELES, Ney Moura, Direito Penal : Parte Geral. So Paulo: Atlas, 2004.