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CDD 351
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Ficha catalográfica elaborada pela Bibliotecária Ysabella Canindé Guerreiro
Macêdo CRB-2/ 1191
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Reitor da Unitins
Augusto de Rezende Campos
Vice-Reitora da Unitins
Darlene Teixeira Castro
Pró-Reitora de Graduação
Alessandra Ruita Santos Czapski
Pró-Reitora de Pesquisa e Pós-Graduação
Ana Flavia Gouveia de Faria
Pró-Reitora de Extensão, Cultura e Assuntos Comunitários
Kyldes Batista Vicente
Pró-Reitor de Administração e Finanças
Ricardo de Oliveira Carvalho
Diretora de Ensino
Jeany Castro dos Santos
Diretora de Administração Acadêmica
Leomara Maurício Lustosa
Coordenadora Pedagógica Geral
Tais Bogo Monteiro da Silva
Diretora de Educação Tecnológica
Neila da Silva Oliveira
Coordenadora de Educação Tecnológica
Hillary Torres Ribeiro
Revisão
Kyldes Batista Vicente
Maria Tereza Ribas Sabará
Liliane Scarpin da Silva Storniolo
Rodrigo Vieira do Nascimento
Andreia Luiza Dias
Julienne da Silva Silveira
Diagramação
Joelma Feitosa Modesto
Leandro Dias de Oliveira
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PLANO DE ENSINO
CURSO
Gestão Pública.
OBJETIVO
Desenvolver noções fundamentais de Direito aplicado à Gestão Pública.
EMENTA
Conceito de direito: sua divisão, suas fontes, seus princípios, interpretação, integração
e eficácia das normas jurídicas. Fundamentos de Direito Público e Privado. Instituições
de Direito Público e instituições do Direito Privado. Constituição. Estado. Governo.
Administração pública: fundamentos, princípios e funções. Estrutura e funcionamento.
Agentes públicos. A modernização do Estado. Concentração e desconcentração federal,
estadual e municipal.
BIBLIOGRAFIA BÁSICA
GRILLO, Marcelo Gomes F. Instituições de Direito Público e Privado. São
Paulo: Atlas, 2020. Disponível em: https://app.minhabiblioteca.com.br/reader/
books/9788597023527/epubcfi/6/10%5B%3Bvnd.vstidref%3Dhtml4%5D!/
4/46/1:20%5B351%2C-0%5D e https://app.minhabiblioteca.com.br/reader/
books/9786586074529/pageid/3. Acesso em: 7 mar. 2023.
WEILER, Ana Luísa D. et al. Direito Público e Direito Privado: reflexões acadêmicas
sobre cidadania, democracia e direitos humanos. Ijuí: Unijuí, 2021. Disponível em: https://
app.minhabiblioteca.com.br/reader/books/9786586074529/pageid/3. Acesso em: 7
mar. 2023.
BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR
BRANDÃO, Rodrigo et al. (org.). Direito Público. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2015.
Disponível em: https://plataforma.bvirtual.com.br/Leitor/Publicacao/37857/pdf/0.
Acesso em: 7 mar. 2023.
BERGUE, Sandro T. Modelos de gestão em organizações públicas: teorias e
tecnologiaspara análise e transformação organizacional. Caxias do Sul: EDUCS, 2011.
Disponível em: https://plataforma.bvirtual.com.br/Leitor/Publicacao/2951/pdf/0.
Acesso em: 7 mar. 2023.
MATIAS-PEREIRA, José. Finanças públicas. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2017. Disponível
em: https://app.minhabiblioteca.com.br/reader/books/9788597012972/
epubcfi/6/10%5B%3Bvnd.vst.idref%3Dhtml4%5D!/4/44/1:142%5Btul%2Co.%5D.
Acesso em: 7 mar. 2023.
MAXIMIANO, Antonio Cesar A.; NOHARA, Irene P. Gestão pública: abordagem
integrada da Administração e do Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2021.
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Apresentação
Este material didático tem como propósito oferecer aos alunos do Projeto de
interiorização universitária ToGraduado da Universidade Estadual do Tocantins (Unitins),
o Direito aplicado à gestão pública, com ênfase para administração pública.
Assim, faz parte do sumário a apresentação de 12 capítulos que serão disponíveis
ao aluno na plataforma Educa, disponibilizada no ambiente virtual da Universidade.
O primeiro capítulo, trata do conceito de Direito, sua finalidade e sua evolução numa
perspectiva histórica. O segundo capítulo, trata da classificação das fontes do Direito: sua
divisão, suas fontes e seus princípios. O terceiro capítulo, os modos de Integração e eficácia
das normas jurídicas. O quarto capítulo, dos métodos interpretativos do Direito, apresenta-
se tanto os tradicionais quanto os contemporâneos. O quinto capítulo, sobre as instituições
de Direito público e privado
O sexto capítulo, trata da teoria da Constituição, com ênfase na Constituição de 1988.
O sétimo capítulo, trata do Estado, Governo e da Administração Pública, apresentando seus
fundamentos e princípios. O capítulo oitavo, sobre as funções políticas e administrativas
do Estado. O nono capítulo, sobre a estrutura e funcionamento da administração pública.
O décimo capítulo, sobre os órgãos públicos. O decimo primeiro capítulo, sobre os
agentes públicos, e por fim, apresenta-se no décimo segundo capítulo os desafios para a
modernização do Estado na contemporaneidade.
É muito importante que você leia cada capítulo atentamente e ao final responda as
atividades.
Sobre o autor
Sumário
Capítulo I - Conceito de Direito: Evolução histórica do direito......................10
Capítulo II - Classificação das fontes do direito...............................................21
Capítulo III - Integração e eficácia das normas jurídicas...............................30
Capítulo IV-HermenêuticaJurídica...............................................................38
Capítulo V - Direito objetivo e Subjetivo e as Instituições de Direito Público
e Privado.............................................................................................................46
Capítulo IV - Constituição: Teoria da Constituição.........................................59
Capítulo VII - Estado, Governo e Administração Pública: Fundamentos e
princípios............................................................................................................66
Capítulo VIII - Estado, Governo e Administração Pública: funções políticas
e administrativas................................................................................................74
Capítulo IX - Organização da Administração Pública: Administração Direta
e Indireta............................................................................................................82
Capítulo X - Organização da Administração Pública: Teoria dos Orgãos.....90
Capítulo XI - Organização da Administração Pública: Agentes públicos......98
Capítulo XII - Organização da Administração Pública: A modernização do
Estado...............................................................................................................106
Gabarito Comentado..................................................................................115
Referências....................................................................................................127
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INTRODUÇÃO
Nesse primeiro capítulo vamos apresentar a ciência do Direito, seu objeto de estudo,
bem como a sua finalidade. Para tanto, além de outros teóricos, escolhemos apresentar
com maior detalhamento a teoria tridimensional do Direito desenvolvida por Miguel Real.
Em um segundo momento, a partir do processo evolutivo do movimento
constitucionalista apresentaremos o processo histórico de consolidação do Direito na
sociedade ocidental, considerando as principais correntes de pensamento, assim como
teorias, que buscam explicar a fundamentação jurídica e filosófica do Direito.
A CIÊNCIA DO DIREITO
Incialmente destacamos que é pacífico entre os estudiosos a compreensão de que
o Direito se constitui em um ramo científico autônomo, ou seja, é uma ciência autônoma.
Todavia, convém destacar que uma minoria de pesquisadores afirma que o Direito é,
na verdade, um subsistema da ciência política (REIS, 2015; FERRAZ JUNIOR, 2014;
VENOSA, 2022). Nós corroboramos com aqueles que compartilham do pensamento
majoritário de que a ciência do direito é autônoma, possui objeto e métodos de estudos,
fazendo parte das ciências sociais hermenêuticas, como foco na observação em fenômenos
sociais, e, consequentemente, concebendo a norma como forma de regulamentação de
comportamentos, que deverá ser aplicada e interpretada pelos operadores do direito.
Reis (2015) assegura que o Direito, como ciência, comporta dois diferentes momentos
interpretativos, quais sejam: o primeiro que é comum a todas as ciências e que se processa
por intermédio da tríade fato/valor/norma. Para ele, esse primeiro momento é um processo
tipicamente legislativo, uma vez que ocorre a criação da própria norma de forma abstrata.
Ou seja, o Legislador produz a norma que não está direcionada a uma pessoa em especial,
mas a toda sociedade. Já o segundo momento, que é próprio das ciências jurídicas, tem-
se o processo judicial de aplicação efetiva da norma abstrata por meio da interpretação.
Nesse momento, segundo o autor, ocorre um complexo hermenêutico de mecanismos de
interpretação da norma jurídica que pode ser aplicada ao caso concreto, efetivo. Em outras
palavras, se ocorrer um fato que se enquadre na norma abstrata, o Julgador terá de aplicá-
la. Nesse momento, será exigido um esforço interpretativo para verificar todos os fatos
que sejam relevantes para o enquadramento da conduta à norma imposta. Por exemplo,
quando alguém tira a vida de outrem, há uma violação da lei penal, tendo em vista que
matar alguém é crime de homicídio disposto pelo artigo 121 do Código Penal. Praticar tal
conduta autoriza que o Estado inicie a persecução penal, que, ao final, terá uma sentença ou
acórdão transitado em julgado. Para tanto, o Julgador terá de interpretar as normas que se
aplicam ao caso concreto. Em um contexto diferente, espera-se o mesmo do administrador
ao desenvolver uma agenda de políticas públicas.
Perceba que para Miguel Reale, o Direito é então a soma de três dimensões: do fato,
valor e norma, tudo ao mesmo tempo. Para ele, toda norma bebe na fonte da sociedade e só
então se constitui em um Direito. Em outras palavras, primeiro é preciso que haja um fato,
que será valorado pela sociedade, de tão forma que passa a ser digno de se constituir em um
direito, regulamentado por meio de uma norma.
Por exemplo, o Código Penal Brasileiro (CP) de 1940, prevê em seu artigo 121 o crime
de homicídio, que consiste em tirar a vida de alguém. Tal previsão legal existe porque o
Brasil, como quase todos os países, considera a vida um bem jurídico a ser protegido, sendo
reprovado a conduta de quem injustamente tira a vida de alguém. Desta forma, se alguém
incorrer neste tipo penal, poderá ser, devidamente, penalizado pelo Estado, nos termos da
lei.
Miguel Reale (2013, p. 1) sintetiza, desta forma, que a finalidade do Direito é
prover regras obrigatórias que garantem a nossa convivência harmoniosa em sociedade,
protegendo bens considerados fundamentais para todos, isto graças “ao estabelecimento
de limites à ação de cada um de seus membros. Assim sendo, quem age de conformidade
com essas regras comporta-se direito; quem não o faz, age torto”.
Podemos concluir então que o Direito é, portanto, uma ciência jurídica autônoma, do
campo das ciências sociais hermenêuticas, cujo objeto de estudo é a norma, que comporta
regras e princípios aplicados a todos com a finalidade de promover uma convivência
harmoniosa. Tente imaginar uma sociedade sem regras de comportamentos e as pessoas se
comportassem conforme dispõe Miguel Reale tortas, praticando condutadas que valoramos
como erradas, como furtar, roubar ou matar. Com certeza, seria como costumamos falar
popularmente, uma “terra sem lei”.
200 anos, tendo como referência a Revoluções Americana (1776) e a Francesa (1789). Trata-
se de um movimento no qual se deseja limitar poderes do soberano, evitando que o mesmo
agisse por capricho ou arbitrariedade, e ao mesmo tempo, garantir direitos fundamentais
aos indivíduos a partir de um documento escrito.
O autor afirma que no período histórico conhecido como Antiguidade, no mundo
ocidental, embora não houvesse movimento constitucionalista, havia a produção de
experiências constitucionais. Destaca-se a Grécia Antiga, com especial atenção para a
cidade-estado da Atenas, bem como Roma Antiga. Ambas criaram institutos jurídicos que
até hoje, embora com novas roupagens, fazem parte de diversos ordenamentos jurídicos,
inclusive o brasileiro. A democracia, por exemplo, tão cara nos tempos atuais, é uma
concepção que nos remete à Grécia antiga e a existência da Assembleia do Povo. Todavia,
é importante pontuar que a democracia ateniense nasceu de forma excludente, pois não
alcançava a todos. Pessoas escravizadas, estrangeiras e mulheres não eram consideradas
cidadãs. As mulheres, por exemplo, conforme nos ensina Pinto (2020), eram consideradas
propriedade do homem e não sujeitos de direitos.
Porém, não se pode negar a contribuição dos gregos ao Direito no mundo ocidental.
Palmas (2022, p. 64) destaca a contribuição dos gregos, principalmente de Sócrates, Platão
e Aristóteles em relação as gerações vindouras como de grande referência intelectual. “No
campo da política, Atenas foi a responsável imediata por ter presenteado o mundo com o
germe da democracia”.
Ainda na Antiguidade, destacamos que as ideias de limitação do poder foram
também compartilhadas por Roma Antiga. Novelino (2014) ao citar Nelson Saldanha
observa que a experiência romana é uma espécie de retrospecto do que ocorreu na
Grécia, no entanto com uma sequencias diferente e diversas ampliações. A democracia
romana mesmo não idealizada como a experiência grega, “condicionou estruturas muito
características e forneceu verdadeiros modelos conceituais, tais como “principado” e “res
pública”’ (NOVELINO, 2014, p. 21).
No entanto, conforme nos ensina Barroso (2022), as experiências constitucionalistas
desenvolvidas na Antiguidade desapareceram por mais de mil anos durante o período da
Idade Média, conhecida como a Idade das Trevas. Ele registra que o fim dessas experiências
constitucionalistas foi compartilhado tanto pela Grécia quanto por Roma, tendo como
marco, em relação à Roma antiga, o fim da República e o início do Império Romano.
Segundo ele, nesse período ocorreu a derrocada dos ideários constitucionalistas, que
desapareceram do mundo ocidental até o fim desse período.
o monarca foi forçado a fazer concessões reais e não propriamente reconheceu direitos
individuais. Tanto que ele recorreu à Igreja Católica, que anulou o documento alegando que
o rei o assinou sob coação. No entanto, pode-se dizer que a Carta deu efetivamente início à
positivação dos direitos fundamentais. Segundo o autor, o documento trouxe a essência do
devido processo legal, habeas corpus, além de limitar os poderes do rei.
Já na Idade Moderna deu-se início a uma nova fase do movimento constitucionalista,
é nesse período que se passa a utilizar o termo constitucionalismo para identificar estados
que passaram a utilizar textos escritos, de uma maior envergadura em determinado
ordenamento jurídico, capazes de limitar os poderes do soberano, bem como para garantir
direitos considerados fundamentais ou ainda direitos humanos fundamentais.
Como explica Barroso (2022) o movimento constitucionalista surge juntamente
como o debate sobre os Direitos Humanos. Quando se começa a tentar delinear no alvorecer
da Idade Moderna, ao final do século XV e início do século XVI, quais direitos carregavam
a característica de serem essenciais para a existência do ser humano, sendo o marco desse
momento, o Renascimento, o surgimento do Estado moderno, as grandes descobertas, a
Reforma Protestante, a Revolução Científica, com impulso decisivo das ideias difundidas
pelo movimento iluministas, quando já avançado o século XVIII.
Nesse contexto histórico, desenhou-se, com maior força, um debate filosófico que
buscava explicar o fundamento da existência de certos direitos considerados fundamentais.
Teorias contratualistas pertencentes a corrente jusnaturalista, defendidas por Hobbes,
Locke e Rousseau, entre outros, como explica Barroso (2022), defendiam a existência de
direitos que existiam independentemente do próprio Estado. São direitos inerentes aos
seres humanos.
Assista o vídeo no canal filosofia – Eja mundo do Trabalho e saiba mais sobre
esses importantes momentos históricos da sociedade ocidental a partir de uma proposta
de diálogo entre Hobbes e Rousseau. Acesse o link https://www.youtube.com/
watch?v=t0hsNj_GzfQ
Por outro lado, surge no século XIX, uma segunda corrente que se destaca no bojo
do movimento constitucionalista. Tratam-se de pensamentos jusfilosóficos1 que defendiam
a positivação de direitos fundamentais para lhe conferir existência. Ou seja, era preciso
efetivamente estarem organizados em documentos escritos, positivados e legitimados pelo
Estado, para merecer proteção. Em outras palavras, a defesa de direitos fundamentais
naturais inerentes aos seres humanos abriu espaço para a defesa de direitos positivados
em documentos escritos e legitimados pelo Estado, ainda que fossem considerados direitos
naturais. Tal fundamento é defendido pela corrente juspositivista. “Considerado metafísico
e anticientífico, o direito natural foi empurrado para a margem da história pela ascensão do
positivismo jurídico, no final do século XIX (BARROSO, 2022, p. 88).
Considerando tais momento históricos, Ramos (2022) destaca que os primeiros
documentos positivados são os direitos classificados pela doutrina como direitos de
primeira geração, como dispõe a teoria das gerações desenvolvida pelo professor Karel
Vasak, jurista francês de origem checa. Carvalho, explica que são direitos de liberdade,
que exigem prestação negativa, nas quais o Estado deve proteger a esfera de autonomia
do indivíduo. “São “direitos de defesa”, pois, protegem o indivíduo contra intervenções
indevidas do Estado, possuindo caráter de distribuição de competências (limitação) entre o
Estado e o ser humano” (RAMOS,2022, p. 33).
Nessa perspectiva, desejava-se que o Estado se abstivesse de intervir nas relações
individuais assegurando direitos civis, políticos e de liberdades. Imperioso registrar, que
ainda na idade moderna, assim como na antiguidade e na Idade Média, tais direitos não
eram acessíveis a todos. Mulheres, por exemplo, não eram consideradas sujeitos de direitos
e sim objetos de proteção, propriedade do homem.
Já em relação ao modelo de Estado, é fundamental destacar que tais debates ocorrem
com o surgimento do Estado Moderno, ou ainda com o chamado de Estado Nacional, que
nasce em um primeiro momento como Estado absolutista, mas que vai se enfraquecendo
paulatinamente, principalmente a partir do século XVIII, com as ideias contratualistas
liberais. De modo que, o liberalismo2 fez nascer o Estado liberal, que, diversamente do
Estado absolutista, “visava afirmar a separação dos poderes, a separação do Estado e da
Igreja, o reconhecimento dos direitos, as garantias individuais, entre outros” (MELO;
SCALABRIN, 2017, p. 113).
Mais tarde, já no final do século XIX e na primeira metade do século XX, o movimento
constitucionalista ganha novos contornos. Os problemas relacionados à Revolução
Industrial, como a exploração da mão-de-obra de trabalhadores e as péssimas condições
sociais impulsionaram o surgimento de constituições sociais no mundo ocidental, que
incluísse também os direitos sociais básicos. São exemplos desse tipo de texto legal, a
Nesse contexto, sai de cena o Estado Liberal e entra o Estado Social, e, por
consequência, os chamados de direitos de Segunda Geração, nos quais, de acordo com
professor André de Carvalho Ramos (2022), busca-se uma prestação positiva por parte do
Estado na entrega de serviços básicos aos indivíduos. Se nos direitos de primeira geração
deseja-se a abstenção do Estado, nos de segunda geração o que se quer é exatamente o
contrário. Busca-se uma postura ativa do poder público no sentido de garantir uma vida
com dignidade, garantindo o mínimo existencial. “São reconhecidos o direito à saúde,
educação, previdência social, habitação, entre outros, que demandam prestações positivas
do Estado para seu atendimento e são denominados direitos de igualdade” (RAMOS, 2022,
p. 33).
Importante destacar que não houve a substituição de direitos de liberdade pelos
direitos de igualdade, pelo contrário, não se fala em substituição de direitos, mas do
alargamento do cardápio dos direitos fundamentais. Alguns autores, conforme explica
Ramos (2022), fazem uma crítica a doutrina de gerações pois, erroneamente, traz a ideia
de substituição quando na verdade é de acumulação, razão pela qual utilizam o termo
dimensões para se referir a esse processo evolutivo histórico ao invés de gerações.
Sem dúvidas, a positivação de direitos continuou a ganhar uma maior força no
século XX, principalmente a partir das contribuições teóricas do austríaco Hans Kelsen,
autor da celebre obra “Teoria Pura do Direito”. Kelsen fortaleceu a ideia de que o Direito
é uma ciência autônoma, que deveria se ocupar apenas das normas positivadas em um
determinado ordenamento jurídico. O jurista conhecido como pai do positivismo jurídico
defendia, em síntese, a existência de uma norma fundamental que seria o fundamento de
validade de todo sistema jurídico de um determinado país. Tal documento legal estaria
localizado no topo da pirâmide do sistema jurídico e todas as demais normas deveriam
respeitá-lo (MENDES; BRANCO, 2019).
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Todavia, caiu por terra, a ideia de que a positivação de direitos daria respostas a
todos os problemas da humanidade, principalmente, se o texto positivado não trouxesse
o elemento justiça. Barroso (2022) evidencia o fracasso da positivação ao afirmar que nos
séculos XIX e XX, a humanidade testemunhou horrores de violações de direitos em larga
escala, sendo exemplo o tráfico dos povos africanos para serem escravizados em outros
países, inclusive no Brasil; o holocausto de judeus, liderado pela Alemanha Nazista, durante
a segunda-guerra mundial, bem como as milhões de mortes sob os regimes de Stalin, na
antiga União Soviética. Tem-se ainda, na atualidade, violações dos direitos das mulheres,
pessoas pretas, indígenas, deficiente, entre outros.
Assista ao vídeo disponível no canal Brasil Escola sobre a Segunda Guerra Mundial
e saiba mais: https://www.youtube.com/watch?v=mrR2Qc53gQs
Assim, no campo do Direito, pós-segunda guerra, surge uma nova doutrina intitulada
de pós-positivista, bem como a defesa de um novo modelo de Estado, o Estado Democrático
de Direito. O elemento democracia passa a ser essencial para definição de um Estado que
respeite os direitos fundamentais e limitam os poderes do Estado. Nessa seara, Barroso
(2022) esclarece que o pós-positivismo se diferencia do positivismo, pois permite aos
operadores do direito uma busca além da legalidade estrita, sem desprezar o direito posto.
Porém, o intérprete do Direito está autorizado a realizar uma leitura moral da Constituição
e das leis, sem, contudo, recorrer às categorias metafísicas utilizadas no direito natural.
Para tanto, Barroso (2022) traz de volta os valores para a interpretação jurídica;
reconhece a diferença normativa entre princípios e regras; reabilita a razão prática e da
argumentação jurídica; a formação de uma nova hermenêutica; além de desenvolver uma
teoria dos direitos fundamentais edificada sobre a dignidade da pessoa humana. Cabe
destacar que tanto a democracia quanto o princípio da dignidade da pessoa humana são
princípios fundamentes da República Federativa Brasileira.
O autor continua a explicar que há uma reaproximação entre o Direito e a ética.
Nesse novo universo, surge o movimento chamado de neoconstitucionalismo ou novo
direito constitucional, no qual os valores morais compartilhados por toda a comunidade
materializam-se em princípios, que passam a estar abrigados na Constituição, de forma
explícita ou implicitamente. Princípios como a liberdade, a igualdade, a democracia,
a república, a separação de poderes, a dignidade da pessoa humana e a razoabilidade
são alguns que podem ser aplicados pelos intérpretes na aplicação do Direito. Pode-se,
inclusive, diante da análise de um caso concreto, afastar a aplicação da norma, se ela não
for capaz de promover justiça.
Na jurisprudência brasileira, tem-se, por exemplo, a possibilidade de aplicação do
princípio da insignificância no crime de furto, quando por exemplo estamos diante do crime
famélico. Em recente decisão do STF, por meio do ministro Edson Fachin, do Supremo
Tribunal Federal (STF), determinou o trancamento do inquérito policial aberto pela Polícia
Civil de Monteiro do estado da Paraíba contra uma mulher desempregada que furtou um
pedaço de queijo de uma padaria no valor de catorze reais. Vejamos trecho decisão do
magistrado,
reincidência recente.
[...] Assim, na linha da jurisprudência desta Suprema
Corte, a atipicidade material da conduta conduz ao
excepcional trancamento do inquérito em curso.
Precedentes: HC 132.170 AgR, Relator Teori Zavascki,
Segunda Turma, DJe 02.03.2016 e HC 138.507, Relator
Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 04.08.2017.
(STF - HC: 197530 PB 0044138-31.2021.1.00.0000,
Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento:
10/02/2021, Data de Publicação: 12/02/2021)
Perceba que, se ainda estivéssemos sob o império da lei nos termos do positivismo,
ao magistrado não caberia conceder habeas corpus para trancar o Inquérito Policial. Mas
no pós-positivismo, doutrina desenvolvida pelo movimento neoconstitucionalista, espera-
se que o Julgador busque não somente aplicar o direito, mas que ao aplicá-lo seja capaz
de assegurar o elemento justiça. Na visão do douto Julgador não seria justo aplicação do
Direito Penal - haja vista que este deve ser encarado como a último ratio- para punir alguém
que furtou um bem protegido de tão pequeno valor, considerando que a mulher não usou
de violência e nem possui reincidência.
Esse capítulo teve como propósito apresentar o Direito como ciência, suas
características e finalidade. Embora não exista um conceito único de Direito, optou-se por
apresentar o conceito de Direito de Miguel Reale, que considera o Direito como a junção de
fato, valor e norma. Segundo o teórico, os fatos, enquanto fenômenos sociais, são valorados
e passam a ser objeto do Direito, que, por conseguinte, produz a norma.
Em uma breve síntese, também foram apresentadas as três principais correntes do
direito: o direito natural, o direito positivo e o direito pós-positivismo. O Direito Natural
considera o direito como universal e independente da criação humana. Por outro lado,
o Direito Positivo defende que as normas jurídicas criadas por autoridades legítimas
representam o que é o Direito. Por fim, o Direito pós-positivismo, corrente mais atual,
considera os valores éticos, regras e princípios na interpretação das normas. Desta forma,
conclui-se que o Direito é, portanto, complexo e está em constante modificação.
Ao chegarmos ao final do nosso primeiro capítulo, esperamos que todo o conteúdo
colabore com seu estudo na compreensão da importância da ciência do Direito para o gestor
público, uma vez que esse também é um intérprete das normas jurídicas. E na sua aplicação
deve considerar todo esse processo evolutivo para efetivamente assegurar a finalidade do
Direito que é promover uma vida em coletividade de forma harmoniosa, respeitando os
direitos fundamentais dos indivíduos, agindo de acordo com a lei, buscando sempre o valor
justiça em suas decisões.
ATIVIDADES
I - Onde quer que haja um fenômeno jurídico, há, sempre e necessariamente, um fato
subjacente, um valor, que confere determinada significação a esse fato, inclinando ou
19
III - Não existe nenhuma interação dinâmica e dialética entre os três elementos que
integram o fenômeno jurídico.
a) I, apenas.
b) III, apenas.
c) I e II apenas.
d) II e III, apenas.
e) I, II e III.
e) Os direitos de segunda geração tratam dos direitos básicos sociais, tais como saúde
e educação. São marco histórico desse período a Constituição dos Estado Unidos e a
Declaração Universal do Direito do Homem e do Cidadão.
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INTRODUÇÃO
Olá, vamos começar o nosso segundo capítulo e o tema em análise é a classificação
das fontes do direito. Você conhecerá incialmente o que são as fontes dos direitos, sua
classificação em fontes históricas, materiais e formais, além de conhecer as principais
de fontes que são fundamentais para os operadores do direito, principalmente para o
Legislador na sua função criativa de produzir o Direito e para o Julgador, na sua função de
aplicador de direito.
Vamos lá! Espero que esteja bem confortável para começarmos os nossos estudos.
Fontes Históricas
Nader (2021) explica que as fontes históricas indicam a gênese das modernas
instituições jurídicas. De acordo com autor, por meio das fontes históricas é possível
identificar a época, local, as razões que determinaram a sua formação. Nessa perspectiva
do autor, é possível identificar, por exemplo, a origem do habeas corpus que está previsto
no artigo 5º da Constituição brasileira de 1988, em seu inciso LVXII. Trata-se de um
remédio constitucional que visa proteger o direito fundamental à liberdade de locomoção
e está disposto no texto constitucional com a seguinte redação: “conceder-se-á ‘habeas
corpus’ sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em
sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder” (BRASIL, 1988). Em outras
palavras, é cabível habeas corpus como medida para combater a restrição de liberdade
praticada de forma ilegal ou com abuso de poder.
Considerando a fonte histórica, e utilizando como referência os estudos de Comparato
(2019) pode-se afirmar que a ideia de habeas corpus surgiu na Inglaterra, e foi pela primeira
vez previsto em um documento legal, quando o Rei João Sem Terra foi pressionado pelos
barões a assinar a Magna Carta, em 1215. Tal documento, em síntese, buscava restringir os
poderes do rei e assegurar direitos fundamentais aos súditos. Todavia, o instituto somente
teve sua eficácia em 1679, por meio de uma lei própria.
Ramos (2022) ao tratar do habeas corpus também destaca suas origens inglesas,
tendo suas raízes na Magna Carta (1215) e no Habeas corpus act (1679), destacando que em
relação ao Brasil, tal remédio constitucional, foi, inicialmente, previsto em uma legislação
infraconstitucional, o Código Criminal do Império (1830) e, pela primeira vez em um texto
constitucional, na Constituição que inaugurou o regime republicano no país, em 1891.
A partir do exemplo apresentado, é possível perceber que o estudo da história nos
permite ir além do texto positivado, mas considerar aspectos importantes sobre qual era o
contexto social, econômico, cultural e político da época, o que sem dúvida, é relevante para
a interpretação da norma positivada.
Quer entender melhor o contexto histórico que criou o habeas corpus? Assista
a aula do “A Revolução Inglesa e a Origem dos habeas corpus” com professor José da
Costa. https://www.youtube.com/watch?v=oqXJSjx7vW4&t=22s.
Um outro exemplo que podemos dar é sobre a Declaração Universal dos Direitos
Humanos que, como vimos no capítulo anterior, reuniu no mesmo documento direitos
de primeira e segunda geração e ainda mencionou os direitos de terceira geral. É notório
no preâmbulo do documento e em seus artigos que a positivação de tais direitos veio
em resposta aos horrores da Segunda Guerra Mundial. A humanidade assustada com as
milhares de mortes, resolveu consagrar o princípio da dignidade humana como princípio
fundante de qualquer norma jurídica. Vejamos:
PREÂMBULO
Assim, não se pode ignorar os fatos históricos, pois é impossível pensar em estudar
a ciência do Direito sem apoio da História enquanto ciência. Para o estudo correto das
normas é essencial revistar nosso passado e conhecer a origem e finalidade dos documentos
e institutos jurídicos. Nader (2021) ao destacar a importância da história como fonte do
direito cita Sternberg que critica o jurista que deseja realizar o Direito sem o suporte da
história. Isto porque para ele não se pode chamar de jurista, nem sequer um utopista, aquele
que ignora a história, uma vez que esse não traria à vida nenhum espírito de ordenamento
social consciente, senão mera desordem e destruições.
Fontes Materiais
Bittar (2022, p.105) define as fontes materiais do direito como sendo o conjunto dos
fatores reais que determinam formação do Direito, que é “na sua produção influenciado
pela religião, cultura, história, política, violência e costumes sociais”. O autor reforça o
aspecto de que as fontes do direito não são mera expressão de arbítrio ou do capricho do
Legislador, mas que possuem raízes em outros fatores reais da sociedade.
Nader (2021) também identifica as fontes materiais do Direito com as razões sociais
que geram uma determinada norma jurídica. Ou seja, uma norma não nasce simplesmente
da vontade do Legislador, pelo contrário, ela nasce porque há fatores sociais que influenciam
na produção do Direito. Dessa forma, o Direito tem correspondência com os acontecimentos
que envolvem o homem, e, consequentemente, eles fornecem ao Legislador os elementos
necessários à formação dos estatutos jurídicos.
O autor utiliza uma classificação desenvolvida por Hübner Gallo para dividir as
fontes em materiais diretas e indiretas. As fontes materiais diretas são representadas pelos
órgãos elaboradores do Direito Positivo, como a sociedade, que cria o Direito baseado no
costume, o Poder Legislativo, que elabora as leis, e o Judiciário, que produz a jurisprudência.
As fontes materiais indiretas são identificadas com os fatores jurídicos, como a Moral, a
Economia, a Geografia, entre outros.
No Brasil, por exemplo, pode-se classificar como fontes materiais indiretas para a
24
inclusão do feminicídio no art. 121, § 2º, VI, do Código Penal, a constatação de que existem
indicadores de homicídios cometidos contra a mulher cuja motivação está intrinsicamente
relacionada com o fato da pessoa ser uma mulher. Nucci (2022, p.41) nos explica que “o
agente não mata a mulher somente porque ela é mulher, mas o faz por ódio, raiva, ciúme,
disputa familiar, prazer, sadismo, enfim, motivos variados, que podem ser torpes ou fúteis”.
Fontes Formais
Venosa (2022, p.124) destaca que a fonte formal “leva em consideração os modos,
meios, instrumentos ou formas pelas quais o Direito se manifesta perante a sociedade,
tal como a lei e o costume”. É dessa forma que o Direito introduz no ordenamento novas
normas jurídicas. Nader (2021), também afirma que as fontes formais representam o direito
25
positivado e a forma como ele se apresenta aos seus destinatários, principalmente pela lei
e costume. O autor considera, embora advirta que não exige uniformidade na doutrina, as
fontes formais em direta e indireta do Direito. A fonte formal direta cria a norma jurídica,
enquanto, que a indireta não cria a norma, mas fornece ao jurista subsídios para o encontro
dela, exemplo, a doutrina jurídica e a jurisprudência em nosso país. Vejamos a diferença
de cada fonte.
Lei
Venosa (2022) nos explica que a importância da lei, como fonte criada pelo
Legislador, terá maior ou menor importância a depender da tradição jurídica adotada pelo
país. Os países de tradição Civil Law, de origem romano-germânico, vão ter como ponto de
partida a lei, ou seja, o Código Civil, o Código Penal, o Processual Civil, o Processual Penal,
entre outros. Isso porque tal tradição que preponderou após a Revolução Francesa, passou
a considerar a lei como a única expressão do direito. Já os países de tradição Common Law
dominante principalmente em países de língua ou influência inglesa (Inglaterra, Austrália,
Nova Zelândia, Índia, Quênia etc.), acreditam que a lei é apenas uma dentre as várias fontes
do direito, possui um direito jurisprudencial, baseado em casos. De modo que, o seu papel
não se sobrepõe às demais modalidades.
Jurisprudência
Nesta perspectiva, caminhando lado a lado com a lei, tem-se a Jurisprudência, que
conforme nos explica Venosa (2022) são decisões dadas por juízes e tribunais superiores a
problemas que atormentam a nação.
No Brasil por exemplo, o texto constitucional, o art. 37, I e II, estabelece que para
investidura em cargo público é preciso ser aprovado em concurso de provas ou de provas
e títulos. Assim, o Poder Público precisa realizar, como regra, concurso público para
formar o seu quadro de pessoal. E, para tanto, os órgãos contratam banca examinadoras
26
que, seguindo as regras do edital, devem realizar todas as etapas do certame. Ocorre, que
algumas bancas examinadoras davam caráter eliminatório à etapa de avaliação de títulos,
quando na verdade, pela interpretação do dispositivo constitucional, tal etapa é meramente
classificatória. Em razão da eliminação de candidatos nessa fase, diversos mandados de
segurança são impetrados no Judiciário. Visando dar um fim a esse conflito, o Supremo
Tribunal de Justiça (STJ) sumulou, em 2002, um entendimento jurisprudencial de nº266,
com a seguinte redação: “O diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser
exigido na posse e não na inscrição para o concurso público”.
Assim, conferir caráter eliminatório a avaliação de títulos é inconstitucional e fere
entendimento dos tribunais brasileiros, em particular atenção a sumula nº266 do STJ.
Vejamos sua aplicação:
Costumes
Para Venosa (2022), para que pese a importância da lei, haverá situações em que o
costume pode ser adotado como fonte do direito, isso pode acontecer na ausência da lei ou
na presença da lei, mas seu caráter será sempre subsidiário. O autor continua esclarecendo
que o costume pode ser setorizado, de um determinado grupo.
Bittar (2022), de forma semelhante, destaca que nem todo comportamento social
é considerado um costume, antes ele precisa cumprir determinados requisitos, quais
sejam: o costume deve ser de conhecimento geral, ou seja, é praticado por todos, de forma
disseminada; tem que possuir raízes na história e possuir legitimidade da sociedade; a
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prática tem que ser passível de comprovação, em geral por testemunhas; e, por fim, não
pode ferir valores constitucionalmente prevalecentes.
No Brasil pode-se citar como exemplo o cheque pós-datado que surgiu do costume,
haja vista que a lei 7.357 de 1985 estabelece em seu art.32, que o cheque é uma ordem
de pagamento à vista. Assim, no caso de deposito antecipado, tem-se, por entendimento
jurisprudencial, em obediência ao costume, o dever de indenizar pelo descumprimento da
obrigação de não fazer, sem prejuízo da indenização por perdas e danos.
Registra-se ainda que no âmbito internacional o costume tem grande relevância para
dirimir conflitos entres os países, sendo considerado fonte primária do direito internacional
público. De acordo com o art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça, entre outras
fontes, “o costume internacional, como prova de uma prática geral aceita como sendo o
direito”.
Doutrina Jurídica
A doutrina embora não seja, conforme nos ensina Venosa (2022), fonte direta do
Direito, auxilia os operadores do direito, em particular o Julgador e o Legislador, à medida
que opina, orienta, critica, interpreta, mostra caminhos, sugere modificações, constrói
e destrói mitos e dogmas. No mesmo sentido, Paulo Nader (2022, p.163) assevera que
a doutrina, ou Direito Científico, é o conjunto de “estudos e teorias, desenvolvidos pelos
juristas, com o objetivo de interpretar e sistematizar as normas vigentes e de conceber
novos institutos jurídicos, reclamados pelo momento histórico”.
Assim, existem diversas doutrinas jurídicas produzidas por juristas, mestres, doutores
sobre diferentes institutos jurídicos. Certamente, é uma excelente fonte complementar
do Direito e um importante meio auxiliar daqueles que tem como tarefa precípua a de
interpretar.
Neste capítulo, nosso objetivo central foi apresentar as principais fontes do Direito,
uma vez que é por meio delas que o Direito se expressa. Em seguida, apresentamos as
principais classificações das fontes do Direito: as fontes históricas, que são os fatos que
influenciam a criação das normas jurídicas; as fontes materiais, que são os elementos
da realidade social; e, por fim, as fontes formais, destacando a lei, a jurisprudência, os
costumes e a doutrina jurídica. O estudo é relevante, uma vez que ajuda a compreender,
por meio das fontes do Direito, o conjunto das normas e sua influência na organização da
vida em sociedade.
Chegamos ao fim da nossa aula, espero que você tenha gostado do conteúdo, agora
vamos reforçar o conhecimento adquirido respondendo as questões a seguir.
ATIVIDADES
Com base no texto marque alternativa correta sobre a lei como fonte do direito.
a) A lei é a fonte por excelência do Direito, com a capacidade de regular todos os fatos
sociais.
b) Os países de tradição civil law, a lei tem um papel secundário, embora existam
os códigos regulamentando determinados ramos, não tem grande relevância para o
Julgador, que decide conforme o caso.
c) Os países de tradição common law acredita que a lei é apenas uma dentre as várias
fontes do direito, possui um direito jurisprudencial, baseados em casos.
d) A lei é a principal fonte do Direito tanto nos países de tradição civil law quanto nos
de tradição common law.
e) A lei é incapaz de regular todos os fatos sociais, por isso cabe ao Julgador interpretar
o caso concreto conforme sua conveniência e interesses.
3 - “No Brasil, a atribuição dessa força de lei aos precedentes se consumou com o
Código de Processo Civil de 2015, cujo art. 927 prevê a obrigatoriedade da observância,
pelas demais instâncias: (i) das súmulas vinculantes; (ii) das decisões proferidas pelo STF
em sede de controle concentrado da constitucionalidade; (iii) dos acórdãos proferidos em
julgamento com repercussão geral ou em recurso extraordinário ou especial repetitivo; (iv)
dos julgados dos tribunais proferidos em incidente de resolução de demanda repetitiva;
(v) em incidente de assunção de competência; (vi) os enunciados da súmula simples da
jurisprudência do STF e do STJ; e (vii) as orientações firmadas pelo plenário ou pelos
órgãos especiais das cortes de segundo grau”.
BARROSO, Luís R. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo - Os conceitos Fundamentais,
(10th edição). Editora Saraiva, 2022, p.223.
INTRODUÇÃO
Olá, vamos retornar nossos estudos sobre integração e eficácia das normas jurídicas.
A partir de agora aprofundaremos o assunto sobre lacunas normativas e a possibilidades que
o ordenamento jurídico brasileiro oferece para que o intérprete do direito, principalmente
o Julgador e o Legislador possam fazer a correta análise do caso concreto.
Em seguida apresentaremos os conceitos importante sobre vigência, eficácia,
efetividade e legitimidade da norma jurídica. Vamos lá! Vamos começar!
Analogia
Bitar (2022) explica que analogia socorre o Magistrado por similitude e aproximação,
na busca da solução de um caso concreto na ausência de lei. Aqui, não existe a norma, mas
é possível recorrer a uma outra que regule caso semelhante, já aplicada em caso anterior.
Isso ocorre com bem esclarece venosa (2022), pois o ordenamento jurídico é incapaz de
preencher todos os acontecimentos, todos os fatos sociais. Sabido é que isto é impossível.
Sempre existirão situações não descritas ou previstas pelo Legislador.
Para Nader (2021, p.174) “analogia é um recurso técnico que consiste em se aplicar,
a uma hipótese não prevista pelo Legislador, a solução por ele apresentada para uma outra
hipótese fundamentalmente semelhante à não prevista”. Tem-se que ao magistrado não
é dado a prerrogativa de não decidir. Esse deve decidir sempre e na ausência da lei, ele
deve recorrer a outras fontes do Direito, entre os quais temos a analogia. Contudo, é mister
destacar que o ordenamento jurídico brasileiro não admite analogia in malam parte, que é
aquela em que o uso da analogia pode prejudicar o réu. Dessa forma, só se aplica em nosso
país a analogia in bonam partem.
Podemos citar como exemplo, o entendimento dos nossos tribunais sobre o
artigo 1.839 do Código Civil (CC), que assegura que no caso de não ausência de cônjuge
sobrevivente, nas condições estabelecidas no art. 1.830, serão chamados a suceder
os colaterais até o quarto grau. Por analogia, embora não esteja expresso a situação do
companheiro, entende-se que é inconstitucional estabelecer diferenciação dos direitos de
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impedir que as pessoas façam livremente suas escolhas existenciais básicas”. Não restam
dúvidas, que as decisões judicias dos tribunais brasileiros levaram em consideração o
princípio da dignidade humana. Assim, o Estado não pode intervir nas relações individuais,
estabelecendo tratamento discriminatório.
Desta forma, os Princípios Gerais do Direito são relevantes, uma vez que orientam a
própria produção das normas jurídicas, bem como são utilizados para preencher lacunas.
Além disso, a existência dos princípios colabora para uma melhor aplicação da norma
diante de um caso concreto, como foi possível verificar nas recentes interpretações do STF
em relação às relações homoafetivas.
Equidade
Bittar (2022, p.2022) explica equidade como sendo “o senso de justiça exercido
num caso concreto, para suprir ou corrigir, abrandar, adaptar, adequar conteúdo contido
em texto de lei”, com a finalidade de evitar “os males da generalidade, da abstração e da
distância histórica do momento de produção da legislação”. Para Venosa (2022, p.149)
“equidade é forma de manifestação de justiça que tem o condão de atenuar, amenizar,
dignificar a regra jurídica”. Nader (2021), por sua vez, explica em que circunstância ela
pode ser necessária ao aplicador do direito,
DECISÃO
Expeçam-se os alvarás.
Intimem-se.
Juiz de Direito
Neste capítulo, abordamos a integração e eficácia das normas jurídicas, bem como
debatemos as lacunas normativas e a necessidade de supri-las para garantir a coerência do
sistema jurídico-legal. Exploramos ainda métodos de integração: a analogia e os princípios
gerais de direito, com ênfase no princípio da equidade. Por meio da analogia, é possível
utilizar disposições legais similares a casos em que não haja uma regulamentação expressa,
3 De acordo com Diniz (2023), as normas jurídicas são elementos indispensáveis para a estruturação
existencial do ser humano. São as normas jurídicas que regulam as ações humanas, obrigando-as,
permitindo-as ou proibindo-as.
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ATIVIDADES
a) I, apenas.
b) III, apenas.
c) I e II apenas.
d) II e III, apenas.
e) I,II e III.
2 - Sobre a vigência da norma à luz do que foi estudado nesta aula, marque alternativa
correta.
3 - “Uma norma válida pode já ser vigente e, no entanto, não ter eficácia. Vigência e
eficácia são qualidades distintas. A primeira refere-se ao tempo de validade. A segunda, à
produção de efeitos”.
Jr., Tercio Sampaio F. Introdução ao Estudo do Direito. Grupo GEN, 2019, p.159.
a) tem a ver com a produção de efeitos práticos pelas normas jurídicas, quando são
absorvidas pela sociedade. Ou seja, quando a sociedade obedece ao comando da lei.
b) ocorre quando a lei entra em vigência e tem sua legitimidade confirmada
independente de ser aceita ou não pela sociedade.
c) está intrinsicamente ligada a ideia de as normas serem feitas para serem cumpridas
a fim de alcançarem a sua finalidade.
d) é irrelevante, pois a eficácia das normas não é objeto de estudo do Direito.
e) é sinônimo de legitimidade, assim sendo, uma norma para ser eficaz basta ser
produzida por um órgão competente.
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INTRODUÇÃO
Olá, continuaremos nossos estudos sobre direito aplicado à gestão pública. Nesse
contexto, seria impossível continuarmos nossos estudos sem falar sobre a hermenêutica
jurídica com ciência da interpretação do Direito.
Neste capítulo apresentaremos os principais elementos interpretativos, que, a
depender da doutrina, pode aparecer como método, meio, ou ainda, procedimentos. Ao final
desse capítulo, vamos apresentar, ainda, a lógica do razoável que influenciou o surgimento
da técnica de ponderação e aplicação dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
Elemento Gramatical
Venosa (2022, p.197) destaca que o início do processo interpretativo começa com o
texto da lei, seu sentido gramatical ou literal. “O exame do texto, a maior ou menor clareza
dos vocábulos, os tempos verbais, os advérbios, é a primeira análise nessa interpretação
gramatical”. Em sentido semelhante, Nader (2021, p.246), destaca que o interprete tem
como missão analisar o aspecto semântico das palavras empregadas no texto, da sintaxe,
da pontuação etc. Todavia, adverte que ele não pode se apegar a literalidade do texto, em
prejuízo mens legis, isto é, do espirito da lei.
Assim, ao interprete o elemento ou meio gramatical é apenas o início do processo
hermenêutico. A seguir, um exemplo prático:
A Constituição Federal de 1988, dispõe em seu artigo 5º, XI, que “a casa é asilo
inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador,
salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por
determinação judicial “. Neste mesmo artigo, em seu § 3º estabelece a seguinte redação:
“os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados,
em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos
respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. Perceba, que há
tanto no inciso quanto no parágrafo o uso da palavra “casa”. Todavia, o sentido semântico é
diferente. Casa no inciso XI, em regra, significa local habitado por alguém, já no parágrafo
terceiro, significa as casas legislativas do Congresso Nacional, que no âmbito federal, é a
Câmara Federal e o Senado Federal.
O Código Penal inclusive tipifica o crime de violação do domicílio em seu artigo 150,
e em seu parágrafo § 4º e § 5º há uma explicação da expressão casa. Vejamos:
Ainda assim, tem-se uma jurisprudência farta do STF sobre o que é casa ou que não
é casa.
Elemento lógico
Venosa (2022) explica que o sentido lógico está ligado ao sentido gramatical ou
literal. Isso porque o intérprete deve realizar uma interpretação lógica e concluir pelo que
faz sentido ou o que não faz sentido na norma jurídica. Ele subdivide o elemento lógico em
lógica interna, na qual se estuda a lei no seu corpo, por inteiro, todo os seus artigos, e na
lógica externa que procura ver a lei no contexto dos fatos.
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Nader (2021) também apresenta a diferenciação entre lógica interna e logica externa.
Lógica interna explora os elementos fornecidos pela lógica formal e se limita ao estudo do
texto. A lógica externa investiga as razões sociais que ditaram a formação dos comandos
jurídicos.
Assim, o que se busca com elemento lógico é a coerência lógica na construção
do próprio texto legislativo com a realidade social, uma vez que são os fatos sociais que
orientam a formação do fenômeno jurídico, que deve ter correspondência lógica com as
circunstâncias que foram determinantes para a produção da norma jurídica.
Pode-se utilizar como exemplo o tipo penal de perseguição, presente no Código
Penal, especificamente no artigo 147-A. Este dispositivo está na seção I do capítulo VI do
Título I do Código Penal, que prevê os crimes contra a liberdade pessoal. O dispositivo traz
a conduta proibida, a pena correspondente e ainda é determinado que a ação penal esteja
condicionada à representação da vítima. Para uma análise interpretativa do tipo penal, o
intérprete deve considerar todos esses elementos, observando assim a topografia, o texto
do artigo, os parágrafos e outros aspectos relevantes a fim de compreender a lógica interna
do comando legal.
Além disso, é necessário explorar a lógica externa no contexto social, buscando
identificar as razões pelas quais o Legislador decidiu tipificar essa conduta de perseguição
como um tipo penal. Vale ressaltar que, de acordo com a concepção doutrinária majoritária,
o direito penal é considerado a última medida a ser adotada na resolução de conflitos
sociais, sendo o último recurso a ser utilizado. Portanto, sempre que possível, deve-se
buscar soluções encontradas em outros ramos do direito (GRECO, 2022; SANCHES,
2022). Vejamos abaixo o tipo penal mencionado
Perseguição
Elemento Sistemático
O elemento sistemático visa assegurar a ideia de que o ordenamento jurídico é
uno. Assim, cabe ao intérprete do Direito, conforme nos ensina Nader (2021), decidir
considerar todo o sistema jurídico de forma harmônica, pois embora existam diversos
ramos distintos do Direito, tais como Código Civil, Código Penal, Código Processual Civil,
leis extravagantes, o próprio texto da Constituição de 1988, todos fazem parte de um todo
comum, o ordenamento jurídico, que carrega consigo a característica da unicidade. Assim,
não há um dispositivo que seja autônomo ou autoaplicável “quando um magistrado profere
uma sentença, não aplica regras isoladas; projeta toda uma ordem jurídica ao caso concreto
(NADER, 2021, p.248) ”.
Venosa (2022) explica o elemento sistemático reforçando que o ordenamento
possui unidade e coerência e que norma alguma pode ser interpretada de forma isolada.
De tal forma que existe uma relação de conexão, subordinação e analogia. Em relação
a subordinação, por exemplo, uma norma estadual não pode conflitar com uma norma
federal, que por sua vez não pode conflitar com texto da Constituição de 1988, dado ser essa
a norma fundamental do nosso país, devendo as demais normas compatibilizarem-se com
texto constitucional.
A supremacia do texto constitucional é tamanha que se uma norma desrespeitar o
texto constitucional, estão os juízes autorizados a fazer controle de constitucionalidade. No
Brasil comporta duas espécies: o controle difuso, que pode ser feito por qualquer juiz e
tribunais e o controle concentrado, realizado em âmbito federal somente pelo Supremo
Tribunal Federal e no âmbito estadual, pelos Tribunais de Justiça. O primeiro, tem a
Constituição Federal como parâmetro e o segundo tem a Constituição Estadual, podendo
utilizar a Constituição Federal quando as normas forem de reprodução obrigatória (LENZA,
2022).
Elemento histórico
Vimos no capítulo 02 que a história é fonte do Direito, e aqui neste capitulo reforçamos
que também é um elemento interpretativo. Tendo em vista que o Direito não é algo estático
e está em constante transformação. Não se pode ignorar os acontecimentos históricos para
uma correta interpretação do texto legal. “Como força viva que acompanha as mudanças
sociais, o Direito se renova, ora aperfeiçoando os institutos vigentes, ora criando outros,
para atender o desafio dos novos tempos” (NADER, 2021, p.249).
Nesse mesmo sentido, Venosa (2022, p.198) indica o caminho pelo qual o
hermeneuta pode considerar a história na sua interpretação, estando a sua disposição
os “trabalhos preparatórios da lei, os anteprojetos e projetos, as emendas, as discussões
parlamentares”, entre outros aspectos sociais, econômicos e políticos que devem ser
levados em consideração.
Elemento teleológico
No elemento teleológico o intérprete deve se ocupar em extrair a finalidade da lei.
Em outras palavras investiga os fins que a lei visa a atingir. Explicar Nader (2022) que o
Legislador ao elaborar uma lei, parte da ideia do fim a ser alcançado. De modo que, ele
busca atingir os interesses sociais que pretende proteger. Entretanto, não é somente a
busca do fim a partir da vontade do Legislador, mas o fim implícito que há na mensagem
da lei. Significa que o intérprete deve revelar inclusive abarcando os novos fins que a lei
tem por missão. Todavia, o autor assevera que o intérprete não está autorizado a buscar
a finalidade de forma discriminatória. “De um lado tem as coordenadas da lei e, de outro,
o novo quadro social e o seu trabalho se desenvolve no sentido de harmonizar os velhos
princípios aos novos fatos” (NADER, 2021, p. 249).
Por sua vez, Venosa (2022) exemplifica como o interprete deve considerar o elemento
teleológico na sua interpretação da norma.
Elemento Sociológico
Por fim, destacamos o elemento sociológico, que por vezes é apresentado como o
subelemento do elemento lógico, como lógica externa. Maximiliano, Carlos, e Alysson
Marcaro (2021, p.114) afirmam que o sociológico é o sistema que obriga o magistrado “a
aplicar o texto de acordo com as necessidades da sociedade contemporânea, a olhar menos
para o passado do que para o futuro, a tornar-se um obreiro, inconsciente ou consciente,
do progresso”.
Nessa perspectiva, o juiz deve considerar o que dispõe a lei, mas considerar aspectos
do seu tempo, buscar nos indicadores, nos dados, informações que possam auxiliar a justa
aplicação do direito.
ATIVIDADES
a) I, apenas.
b) III, apenas.
c) I e II apenas.
d) II e III, apenas.
e) I, II e III.
INTRODUÇÃO
Olá, retornaremos nossos estudos sobre a ciência do direito e neste capítulo, em
especial, vamos distinguir o que é Direito objetivo e Direito subjetivo. Muito importante
para entender a correlação entre a norma positivada e o Direito de ação assegurado ao
indivíduo que tem o seu direito violado.
Apresentaremos ainda as subdivisões do Direito em Direito público e Direito privado.
No final, apresentaremos a crítica de que atualmente tal divisão é utilizada meramente
como recurso didático, em função do fenômeno da publicização do direito privado.
Vamos começar!
Fonte: Tabela organizada pela autora, retirada do livro Marcelo Grillo (2019, p.20).
Apesar de apresentar a divisão dos ramos do direito público e privado, nos interessa
problematizar a posição contemporânea de que na verdade uma falsa dicotomia entre
Direito Público e Privado e o fenômeno da publicização do direito privado, como veremos
a seguir.
Para complementar seu estudo, indicamos que assista ao vídeo produzido pelo
“Canal tudo mapeado” que traz de uma forma simplificada a existência do Direito e a
existência das normas jurídicas, em especial a Constituição. Tema do nosso próximo
capítulo Acesse: https://www.youtube.com/watch?v=EWDiT2Dh8P8&t=7s
ATIVIDADES
O Direito Objetivo é distinto do Direito Subjetivo, todavia, são institutos
complementares. Ou seja, não há oposição entre eles, e sim complementação.
a) I, apenas.
b) III, apenas.
c) I e II apenas.
d) II e III, apenas.
e) I e III, apenas.
INTRODUÇÃO
Neste novo capítulo, apresentaremos a Teoria da Constituição, com ênfase na
Constituição de 1988. Inicialmente, trataremos do constitucionalismo enquanto movimento,
com ênfase para os principais marcos históricos, bem como os debates filosóficos jurídicos
que aconteciam na época.
Além disso, vamos destacar o que é a Constituição e sua finalidade. Em relação à
Constituição de 1988, vamos apresentar sua organização e sua classificação.
Por fim, finalizaremos nosso estudo tratando da eficácia vertical, horizontal e
transversal/diagonal dos Direitos Fundamentais.
bem mais de mil anos, até o fim da Idade Média. Entretanto, é importante mencionar que
na Inglaterra houve alguns importantes anteriores ao início da Idade Moderna.
São citados como documentos ingleses importantes Magna Charta Libertatum (1215),
outorgada pelo Rei João Sem Terra, que foi forçado a assinar tal documento reduzindo seus
poderes de soberano; a Petition of Rights (1628), firmada entre o Parlamento e o Rei Carlos
I, além dos seguintes pactos: o Habeas Corpus Act (1679), o Bill of Rights (1689) e o Act of
Settlement (1701) (NOVELINO, 2014).
Neopositivismo e Neoconstitucionalismo
Já no final do século XIX e início do século XX, no âmbito da sociedade ocidental
entre boa parte dos juristas houve a compreensão de que era impossível considerar a lei
como a única forma de combater o arbítrio e o capricho do poder estatal. Barroso (2022)
destaca que durante esse período, apesar do movimento constitucionalista que tinha
como premissa a defesa dos direitos humanos fundamentais, a humanidade foi capaz
de presenciar violações em grande escala: tráfico de pessoas humanas; trabalho escravo;
holocausto de judeus, durante o regime nazista de Hitler, na Alemanha, além das milhões
de mortes sob o regime de Stalin.
Foi nesse período que começou a surgir contornos diferentes no movimento
constitucionalista no sentido debater a necessidade de se ter constituições que assegurassem
direitos de liberdade, mas também direitos sociais e econômicos, tais como o direito a
trabalho remunerado e não precarizado. São exemplo, a Constituição Mexicana de 1917 e a
alemã, de 1919. Nesse contexto, o constitucionalismo social se fortalece, e, por conseguinte,
o Estado Constitucional Social.
Ainda assim, as violações não cessaram e acompanhamos durante todo o século
violações de Direitos Fundamentais. É inegável a importância do juspositivismo,
principalmente para limitar o poder político do Estado. Mas no século XX, em especial,
depois da Segunda Guerra Mundial com a crítica ao juspositivismo, o debate jurídico
se fortalece e se mostra urgente a superação do mito da lei como resposta para todos os
problemas.
É neste contexto, que surge o neopositivismo como uma crítica aos juspositivismo
que defendia que direito é somente aquele produzido pelo Estado. A nova corrente foi
se desenvolvendo ao longo do século XX e abarcou outras correntes de pensamento que
61
PREÂMBULO
Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em
Assembleia Nacional Constituinte para instituir um
Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício
dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança,
o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça
como valores supremos de uma sociedade fraterna,
pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia
social e comprometida, na ordem interna e internacional,
com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos,
sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA
REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.
TÍTULO I
DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela
união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito
Federal, constitui-se em Estado Democrático de
Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo político.
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o
exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente,
nos termos desta Constituição (Grifo nosso).
62
Mendes e Branco (2022), assim como a maioria dos autores classificam a Constituição
como uma constituição promulgada, porque foi produzida com a participação do povo, por
meio de representantes eleitos, durante uma Assembleia Constituinte; escrita e dogmática,
porque possui um único documento escrito dogmas jurídicos relacionados a organização
do Estado, além de conferir e direitos e garantias fundamentais ao indivíduo; rígida
quanto ao modo de modificação, uma vez que o texto constitucional tem estabilidade,
mudando somente por emenda à Constituição, que exige procedimento dificultoso com
quórum de aprovação qualificado. É ao mesmo tempo garantista, garante direitos liberais,
mas também reúne ideários socialistas, pois é programática, possui metas programas e
objetivos de cunho social e econômico.
ATIVIDADES
O conceito de Direito pode partir das mais variadas concepções teóricas. Desde a
ideia que identifica o Direito como a ciência que descreve a produção das normas jurídicas
pelo Estado (juspositivismo), a que compreende o direito como inerente à natureza humana,
com valores e princípios universais e imutáveis, que independem da vontade racional
humana (jusnaturalismo), até aquela outra que pensa o direito conforme um dado cultural
(culturalismo jurídico), com muitas variações, sendo uma delas a teoria tridimensional do
direito, a qual proclama ser o direito, a um só tempo, fato, valor e norma.
Grillo, Marcelo Gomes F. Instituições de Direito Público e Privado. Ed. Grupo GEN, 2019, p.3
a) I, apenas.
b) III, apenas.
c) I e II apenas.
d) II e III, apenas.
e) I, II e III estão corretas
INTRODUÇÃO
Nesse novo capítulo trataremos da teoria geral conceitual do Estado e da
Administração Pública, com ênfase na Constituição de 1988. Inicialmente, apresentaremos
o conceito de Estado, formas e sistema de governo, bem com os poderes constituídos: Poder
Executivo, Legislativo e Judiciário.
Além disso, apresentaremos os princípios da administração pública previstos no texto
constitucional. São eles: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
Vem comigo!
Formas de Estado
A doutrina apresenta duas formas de estado: o Estado Unitário e o Estado Federado.
Filomeno (2019) explica que o Estado Unitário se caracteriza pela unicidade de poder,
emanado de uma só fonte para todo o território, inexistindo descentralização política. Já o
estado Federado é a união permanente e indissolúvel de Estados autônomos, que não são
soberanos, sob a égide de uma Constituição, com certa repartição interna de atribuições
governamentais, sendo-lhe vedada, a secessão, que nada mais é que a separação. Uma vez
na federação, não se pode dê-la sair, sem que haja oposição do Estado federado.
Nessa perspectiva, o Brasil é um país federado, conforme previsto no artigo 1º da
Constituição Federal de 1988, possui pessoas políticas que compõem a federação, quais
sejam: a União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios. Todas, pessoas
jurídicas de direito público interno, autônomos, com capacidades financeira,
67
Forma de Governo
A doutrina segue como parâmetro os estudos de Maquiavel que classificou as
formas de governo em: Monarquia e República. A República se caracteriza por renovar-
se mediante eleições periódicas, a Monarquia é hereditária e vitalícia (MALUF, 2019).
No Brasil a forma de governo é a República, conforme dispõe a Constituição Federal. Os
poderes dos governantes provêm da vontade popular expressa através do voto.
Sistemas de Governo
O sistema de governo diz respeito a forma como se relaciona o Poder Legislativo e
o Poder Executivo. Há dois tipos de sistemas de governo mais adotados entre os países.
São eles: parlamentarismo e presidencialismo. No presidencialismo, conforme explica
Filomeno (2019), a responsabilidade política e administrativa é concentrada nas mãos
do presidente. A ele incube a chefia de governo, além de Estado, sendo assessorado por
68
OS PODERES CONSTITUÍDOS
O Brasil segue a classificação da tripartição de poderes apresentado por Montesquieu.
Tal tripartição tem o princípio da separação dos poderes como norte. De modo que temos
três poderes com funções diferentes, são eles: o Legislativo, que tem como função típica
elaborar as leis; o Executivo, que tem como finalidade Administração do Estado e, por fim,
o Judiciário, que deve aplicar as leis. Eles também exercem funções atípicas. Estudaremos
nos capítulos seguintes as funções de cada poder.
A partir da síntese apresentada, convém fazermos a leitura do artigo 1º e 2º da
Constituição Federal de 1988, para percebermos as escolhas políticas feitas pelo povo
brasileiro. Vejamos:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela
união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito
Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e
tem como fundamentos:
Art. 2º São Poderes da União, independentes e
harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o
Judiciário.
Princípio da legalidade
Esclarece Di Pietro (2022) que na relação administrativa, a vontade da
Administração Pública decorre da lei. Assim, ao administrador só pode fazer o que dispõe
a lei, diferente dos particulares, no qual o princípio aplicável é o da autonomia da vontade.
Ou seja, podem fazer tudo o que a lei não proíbe. Campos (2021) assevera que o princípio
da legalidade comporta o princípio da reserva legal. Enquanto o princípio da legalidade
abarcaria o dever de respeitar todo o bloco de legalidade, o princípio da reserva legal está
associado a necessidade de tratar determinados assuntos por meio de lei em sentido estrito:
lei ordinária e lei complementar. Como por exemplo, a criação de tipos penais que exigem
70
a criação de lei, assim, não é possível que o presidente da república trate dessa matéria por
meio de Medida Provisória.
Em síntese, tal princípio dispõe que toda e qualquer atividade administrativa deve
ser autorizada por lei. Caso contrário, o administrador estará agindo de forma ilícita.
A autora ainda acrescenta que o agente público atua em nome do próprio Estado,
sendo ele é um mero instrumento da vontade estatal em defesa dos interesses da coletividade.
É por essa razão que ele não pode agir de forma que caracterize promoção pessoal.
Publicidade
O princípio da publicidade visa assegurar a ampla divulgação dos atos praticados
pela Administração Pública, salvo os casos nos quais a lei autoriza decretar sigilo. Campos
(2021) apresenta como finalidades da publicidade: externar a vontade administrativa; dar
transparência; dar eficácia aos atos; e dar início à contagem dos prazos e facilitar o controle.
Veja abaixo como autora explica cada finalidade.
Princípio da Moralidade
O Princípio da Moralidade está relacionado ao dever do administrador ser honesto,
íntegro e ético. Ele deve agir de boa-fé e não de forma corrupta. Para tanto, deve seguir
padrões éticos na condução da administração pública. Campos (2021) faz uma distinção
entre moral social e moral jurídica, sendo relevante para o Direito Administrativo a moral
jurídica. Assim, moral social é aquela que está pautada na noção do certo e errado para
a sociedade, enquanto a moral jurídica se relaciona com a boa ou má administração. De
modo que, nos interessa que os administradores sejam probos no viés jurídico, de obedecer
ao que dispõe o ordenamento jurídico brasileiro, sendo capaz de distinguir o que é honesto
do que é desonesto.
Princípio da Eficiência
O Princípio da Eficiência é fruto do poder derivado, incorporado a Constituição
Federal, por meio da Emenda Constitucional 19 do ano de 1998. Tal princípio quer assegurar
uma gestão que seja eficiente, que se traduz na busca por presteza, alto rendimento
funcional, qualidade, rapidez e redução de desperdícios (CAMPOS, 2021). A administração
deve oferecer serviços efetivos e de qualidades aos administrados.
Neste capítulo, apresentamos os fundamentos e princípios relacionados ao Estado,
Governo e Administração Pública. Além disso, destacamos os princípios gerais que
norteiam a Administração Pública, os quais estão positivados na Constituição Federal de
1988: legalidade, impessoalidade, moralidade administrativa, publicidade e eficiência. Sem
dúvida, esses princípios fornecem a base para um setor público de qualidade, assegurando
72
ATIVIDADES
INTRODUÇÃO
Neste novo trataremos do Estado com ênfase nas funções legislativa, jurisdicional e
administrativa, bem como apresentar as principais características do Direito Administrativo,
ramo do Direito Público aplicado a Administração Pública.
Além disso, apresentaremos o controle da administração Pública, em especial atenção
para o importante papel do Tribunal de Contas, com ênfase nas alterações promovidas na
Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) em matéria de controle de atos
administrativos.
Saiba mais sobre as diferenças entre funções típicas e atípicas. Acesse o link
e assiste ao vídeo produzido pela Advocacia da União https://www.youtube.com/
watch?v=LenUumB-HVg
AS FUNÇÕES DO ESTADO
O Estado federado, como é o caso do Brasil, possui três poderes: o Legislativo, o
Judiciário e o Executivo. Cada um exerce uma função típica essencial para o exercício
do poder estatal. Assim, são funções típicas de cada poder, respectivamente, Legislativa,
Jurisdicional e a Executiva. Carvalho Filho (2022) no ensina, e é sempre importante
lembrar, que embora exerça a função típica, cada poder também exerce função atípica,
desde que a Constituição o autorize.
A seguir vamos conhecer as características de cada função.
A função legislativa
Cabe ao Poder Legislativo a função legislativa. Isso significa produzir o Direito,
estabelecendo normas, compostas por princípios e regras aplicadas aos indivíduos, com
vista à promoção de um convívio social harmonioso. São dispositivos legais que carregam a
características de generalidade e abstratividade aplicados ao caso concreto. Por exemplo, o
crime de homicídio previsto no artigo 121 do Código Penal, que descreve a conduta de forma
genérica, sendo cabível sua aplicação, somente se o fato efetivamente ocorrer. Existe ainda
a função de fiscalizar a prática dos atos administrativos.
Como função atípica, Carvalho Filho (2022) explica que o Legislativo também exerce
75
a função jurisdicional e cita como exemplo quando o Senado processa e julga o Presidente
da República nos crimes de responsabilidade ou ainda os Ministros do Supremo Tribunal
Federal pelos mesmos crimes. Já no exercício da função administrativa, o autor traz como
exemplo quando organiza seus serviços internos.
A função Jurisdicional
A função jurisdicional é exercida pelo Poder Judiciário, por meio do Estado-Juiz,
que uma vez provocado deve resolver os conflitos de interesses por meio da aplicação da
lei. É importante mencionar, que atualmente o Direito brasileiro vem adotando práticas de
resoluções de conflito entre as partes, cita-se como exemplo, a conciliação e a mediação.
Em relação a sua função atípica, o judiciário também exerce a função normativa e a função
administrativa, quando por exemplo, elabora os seus regimentos internos ou ainda organiza
seus serviços internos (CARVALHO FILHO, 2022).
A função Administrativa
A função Executiva (ou administrativa) é executada pelo Poder Executivo e tem como
função típica a execução de atos administrativos para consecução dos objetivos do poder
estatal quanto à satisfação do bem comum. Essa função se concretiza com a execução de
políticas públicas, tais como a Política Pública de Saúde.
Em relação a função atípica, o Poder Executivo edita normas gerais e abstratas
através de seu poder regulamentar, edita medidas provisórias ou ainda leis delegadas
(CARVALHO FILHO, 2022).
De fato, é preciso buscar o equilíbrio, de tal modo que uma decisão em controle
dos atos administrativos tenha eficiência. Sob pena de afastarmos os gestores de boa-
fé da administração pública e inibir a criatividade na resolução de problemas. Estuda-
se hoje o fenômeno do “apagão das canetas”, explicado por Pereira e Maia (2019), para
identificar gestores que perplexos e assombrados pelos órgãos de controle que os veem
como criminosos ou, no mínimo, inimigos, atuam de forma protocolar, ocasionando um
“vácuo decisório onde ninguém quer mais decidir nada por receio de ser responsabilizado,
limitando-se a uma atuação protocolar”.
Coutinho (2013), explica que o intérprete e aplicador da lei precisa ter um
conhecimento mais qualificado sobre processos que envolvam a execução de uma política
pública. Eles estariam preparados não somente para decidir uma determinada demanda,
mas também propor soluções mais efetiva. Além disso, tal conhecimento permitiria uma
atuação mais próximas dos problemas de Estado, o que não desestimularia os gestores
públicos a tomarem decisões que realmente sejam necessárias, pelo medo de responder
judicialmente ou aos outros órgãos de controle.
Além disso, o nosso direito está cada vez mais aberto às novas formas de resoluções
de conflitos, estando à disposição das autoridades estatais métodos como a conciliação, a
mediação, a arbitragem, justamente por compreender que a judicialização não é o único
caminho para resolvê-los.
Desta forma, a Administração por meio dos três poderes deve desempenhar a
função administrativa visando uma gestão eficiente e efetiva para atender às demandas da
sociedade e promover o bem comum.
80
ATIVIDADES
INTRODUÇÃO
Neste novo capítulo trataremos da organização da Administração Pública em
administração direta e indireta, bem como as formas de organização: a centralização, a
descentralização e a desconcentração. Conheceremos as entidades da administração
direta: Autarquia, Empresa Pública, Sociedade de Economia Mista e Fundação Pública,
com destaque para suas principais características.
Por fim, trataremos também da responsabilidade objetiva do Estado e a
responsabilidade subjetiva do servidor público.
Mas antes de seguir, assista ao vídeo produzido pela AGU explicando a diferença
entre administração direta e indireta. Acesse o link https://www.youtube.com/
watch?v=2bWA8fyXvQw
Autarquia
De acordo com Di Pietro (2022, p.576), Autarquia “é pessoa jurídica de direito
público, criada por lei, com capacidade de autoadministração, para o desempenho de
serviço público descentralizado, mediante controle administrativo exercido nos limites
da lei”. Campos (2021, p.121) prioriza a finalidade da sua criação como sendo a busca da
eficiência, de modo que a autarquia “é fruto do procedimento de descentralização, pelo
qual a Administração centralizada repassa determinado serviço para fins de buscar maior
especialidade e eficiência em sua prestação”.
O Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis
(Ibama), vinculado ao Ministério do Meio Ambiente é uma autarquia, que tem como
finalidade principal a proteção do meio ambiente.
com capital integralmente público, sendo sua forma organizacional livre. Elas podem
desempenhar tantos serviços públicos quanto atividades econômicas.
Já as sociedades de economia se diferenciam somente em relação ao capital que deve
ser majoritariamente público e sua organização deve ser sob a forma de sociedade anônima,
as quais podem desempenhar tantos serviços públicos, quanto atividades econômicas.
Como exemplo de empresa pública, temos a Caixa Econômica e de Sociedade de
Econômica Mista, o Banco do Brasil. Ambas atuam no setor bancário em nosso país.
Quer saber mais sobre o que são empresas públicas e sociedades de economia mista?
Assista ao vídeo da AGU pelo link https://www.youtube.com/watch?v=G2IZDQa1qV0
Fundações Públicas
Campos (2021) dispõe que as fundações podem ser analisadas tanto pelo Direito
Civil quanto pelo Direito Administrativo. Na ótica dos institutos civis analisam-se as
fundações criadas pelos particulares e nos institutos administrativos àquelas criadas pelo
poder público. Essa última tem relevância para o nosso estudo. Autora assevera ainda que
se houver divergência quanto a natureza jurídica das fundações, elas devem adotar o regime
de direito público ou de direto privado, prevalece o entendimento do STF de que a fundação
pode ser criada em qualquer um dos regimes a depender da vontade da lei instituidora.
Di Pietro (2022) esclarece que sua finalidade é social, devendo ter como objetivo
central produzir aos membros da coletividade. Em outras palavras, é a execução de serviço
público sem fins lucrativos, unicamente com a finalidade de alcançar objetivos sociais, e
não de caráter econômico ou empresarial.
Tem-se como exemplo a Fundação Nacional dos Povos Indígenas vinculada ao
Ministério dos Povos Indígenas, que tem como objetivo central proteger e promover os
direitos dos povos indígenas no Brasil.
4. No âmbito administrativo, pose-se utilizar a definição de dolo do direito penal, conforme explicado
por Diniz (2022), como a intenção deliberada de praticar um ato ilícito, seja ele omissivo ou comissivo,
com a intenção de produzir o resultado ou assumindo o risco de produzi-lo. Do mesmo jeito pode definir
culpa quando a o agente age com imprudência, imperícia, negligência.
86
Age dolosamente aquele que tem a intenção de causar prejuízo a outrem. Por outro lado,
age culposamente aquele que embora não tenha a intenção de prejudicar, é negligente,
imprudente ou imperito. Em síntese, a pessoa prejudica a outra por falta de cuidado ou
atenção. Trata-se da responsabilidade do agente público que é subjetiva.
Já a responsabilidade objetiva, Campos (2021) explica como sendo aquela a pela
qual o particular lesado, para ter direito a receber uma indenização, terá de comprovar três
elementos somente: o ato praticado por agente público, o dano causado seja ele material ou
moral e nexo causal entre o ato e o dano, não precisando, nesse tipo de responsabilização,
demonstrar que a conduta foi dolosa ou culposa do agente ou do Poder Público.
Por fim, a expressão prestadoras de serviços públicos, abrange não só as entidades
integrantes da Administração indireta, como também as concessionárias, permissionárias ou
autorizatárias de serviços públicos ou qualquer entidade privada que preste serviço público
a qualquer título. Assim, se um ônibus de propriedade de uma empresa concessionaria do
serviço público causar algum acidente no município A, causando lesões físicas em terceiro,
o Estado responderá em face do dano causado de forma objetiva, assegurando ação de
regresso5 contra aquele que executou certo ato danoso.
O Estado também responde por conduta omissa, que ocorre quando um particular
pode sofrer prejuízos decorrentes de uma omissão do Poder Público. Nesse caso, a
responsabilidade não é objetiva, é subjetiva, uma vez que o particular que sofreu a lesão
deverá comprovar a culpa do Estado.
Em algumas situações o Poder Público terá sua responsabilidade excluída ou atenuada
quanto a obrigação de indenizar. Trata-se das excludentes de responsabilidade. Campos
(2021) afirma que são três: culpa exclusiva da vítima, caso fortuito/força maior e ato de
terceiro. Para explicar cada modalidade, a autora apresenta exemplos, que apresentamos
aqui de forma sucinta. No caso de culpa exclusiva, alguém por exemplo comete suicídio
em uma estrada de metrô de uma concessionária, já no de caso fortuito ou força maior
ocorre em função de fato imprevisível e inevitável não correlacionado à uma ação estatal.
Por exemplo, quando ocorre uma enchente repentina ocasionada por uma tempestade que
gera diversos prejuízos a terceiros. Por fim, ato de terceiro ocorre quando é exclusivo de
terceiro, podendo ocorrer quando uma pessoa, por exemplo, empurra outra para que ela
seja atropelada por um metrô.
Há ainda uma distinção importante que precisamos apresentar: a teoria do risco
administrativo e do risco integral. A teoria-base da responsabilidade civil do Estado é a
do risco administrativo. Ela obriga as pessoas jurídicas de direito público e as de direito
privado a responsabilizarem-se pelos danos que seus agentes (de maneira comissiva ou
omissiva) causarem aos particulares. Essa teoria comporta exclusão ou atenuação de sua
responsabilidade em algumas situações, alegando, por exemplo: culpa exclusiva (excludente)
ou concorrente (atenuante) da vítima, caso fortuito/força maior e ato de terceiro. Todavia,
existem situações em que afasta a teoria do risco e aplica-se a teoria do risco integral, que
independente de quaisquer circunstâncias o Estado terá o dever de indenizar. Campos
(2021) apresenta como possibilidades Dano nuclear, Atentado terrorista ou atos de guerra
em aeronave e dano ambiental. Segundo a doutrina majoritária, essa teoria só será adotada
em três situações:
•Dano nuclear
Art. 21, XXIII, CF/1988. Compete à União – explorar os
serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e
exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o
enriquecimento e reprocessamento, a industrialização
5. De acordo com Carvalho Filho (2022), o direito de regresso é garantido ao Estado na busca pela
reparação do dano junto ao agente responsável, desde que este tenha agido com culpa ou dolo. Um
exemplo desse direito de regresso ocorre quando um servidor público, agindo com dolo ou culpa, causa
prejuízo ao Estado ao provocar um acidente em via pública. Nesse caso, o Estado pode entrar com uma
ação judicial contra o servidor para recuperar os valores que foram despendidos na reparação do dano
causado pelo acidente.
87
Assim, de acordo com a teoria do risco integral, há certas situações em que o Estado
é obrigado a indenizar independentemente de qualquer circunstância. Nessas situações
específicas, o Estado tem o dever de indenizar, conforme estabelecido pela legislação.
ATIVIDADES
a) I, apenas.
b) III, apenas.
c) II apenas.
d) I e II apenas.
e) I, II e III.
INTRODUÇÃO
Neste novo capítulo trataremos sobre os Órgãos Públicos no âmbito da administração
pública, destacando as principais teorias sobre assunto: a teoria do mandato, a da
representação, e a dos órgãos. Depois, abordaremos o conceito, e as principais as
características dos órgãos públicos.
Além disso, apresentaremos a classificação dos órgãos, bem como as possibilidades
previstas no texto da Constituição de 1988 para sua criação e extinção.
Teoria do Mandato
A teoria do mandato dispõe que o agente público e age em nome do Estado porque
recebe dele um contrato legal de representação. Assim, ele é um mandatário e só age em
nome do Estado. Di Pietro (2022) traz a crítica de que essa teoria não explica como o
Estado, sem vontade própria, pode outorgar o mandato ao agente público.
Teoria da Representação
Pela teoria da representação, considerava-se o agente público nos termos do Código
Civil um representante a semelhança de um curador. De acordo com Campos (2021),
a grande crítica está no fato de considerar o Estado incapaz, de modo que não seria
possível responsabilizá-lo, e por conta da sua incapacidade não teria como nomear seus
representantes.
O Brasil adota a teoria dos órgãos também conhecida como a teoria volitiva. Assim,
se houver por parte de um agente público violação a um direito de um particular o Estado
ser responsabilizado e como vimos no capítulo anterior de forma objetiva com direito a
ação de regresso contra aquele que deu causa ao dano. Nesse caso, a responsabilidade será
subjetiva.
Assista ao vídeo do Professor Dalmo Azevedo e entenda mais sobre a teoria dos
órgãos: https://www.youtube.com/watch?v=8JZGQpBukwQ
Cabe ainda destacar, que o órgão é resultado da desconcentração, que como vimos
no capítulo anterior, é a forma de organização da administração pública na qual há a
distribuição interna de competências dentro da mesma pessoa jurídica.
Assim, pode-se sistematizar que o órgão público, em regra, não possui personalidade
jurídica, não pode exercer direitos, muito menos contrair obrigações em nome próprio.
Também não tem patrimônio que pertence à pessoa jurídica a que pertence, que também
responde juridicamente pelo órgão. Por exemplo, o Ministério da Previdência Social não
tem personalidade de estar em juízo, este é representado pela União Federal.
DAS LEIS
Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias
cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos
Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional,
ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal
Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral
da República e aos cidadãos, na forma e nos casos
previstos nesta Constituição.
§ 1º São de iniciativa privativa do Presidente da República
as leis que:
e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da
administração pública, observado o disposto no art. 84,
VI;
República:
VI - dispor, mediante decreto, sobre:
a) organização e funcionamento da administração
federal, quando não implicar aumento de despesa nem
criação ou extinção de órgãos públicos;
b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;
Carvalho Filho (2022) sintetiza o que dispõe a Constituição sobre órgãos públicos da
seguinte forma,
Os órgãos singulares são aqueles nos quais as decisões são tomadas por uma única
pessoa, um único agente. São também chamados de unipessoais. É exemplo: Presidência
da República. Já os Colegiados são aqueles nos quais as decisões são tomadas por um
colegiado de agentes. São também chamados de pluripessoais. É exemplo, a Câmara dos
Deputados, o Senado Federal, ou ainda, os tribunais de contas.
ATIVIDADES
I. A teoria dos órgãos estatais imputasse ao Estado os atos práticos pelos seus
agentes públicos desde que eles estejam investidos de poder jurídico devidamente
reconhecidos pela lei.
II. Na Teoria da Representação, considera-se o agente público nos termos do Código
Civil um representante a semelhança de um curador. O Estado é considerado incapaz,
de modo que não seria possível responsabilizá-lo, e por conta da sua incapacidade
não teria como nomear seus representantes.
III. A teoria do mandato dispõe que o agente público age em nome do Estado porque
recebe dele um contrato legal de representação. Assim ele seria um mandatário e só
agiria em nome do Estado.
a) I, apenas.
b) III, apenas.
c) II apenas.
d) I e II apenas.
e) I, II e III.
a) Os órgãos superiores são aqueles que não possuem autonomia e muito menos
independência, estão subordinados a uma chefia superior, embora mantenha o
poder de decisão sobre as atividades que realiza. É exemplo, o departamento da
polícia federal.
b) Os órgãos singulares são aqueles que as decisões são tomadas por uma única
pessoa, um único agente. São também chamados de unipessoais. É exemplo, a
Presidência da República.
c) Os órgãos subalternos, são órgãos de mera execução de serviços. Não tem
autonomia, independência e muito menos poder de decisão sobre as atribuições
desempenhadas, recebe comando. É exemplo, a recepção.
d) Os órgãos simples são aqueles que são chamados de unitários. Há nesses casos um
único centro de competência. Pode possuir vários agentes públicos, mas não existe
outros órgãos compondo a sua estrutura organizacional. É exemplo, a recepção
e) Os independentes são aqueles órgãos de cúpula e que representa os três poderes
(Legislativo, Executivo e Judiciário) e o Ministério Público.
97
INTRODUÇÃO
Neste novo capítulo trataremos dos agentes públicos no âmbito da administração
pública, bem como seu relevante papel. Destacam-se conceitos e suas principais
características. Além disso, apresenta classificação doutrina de agentes públicos.
Apresenta-se ainda, o conceito de cargos, empregos e funções públicas, bem como a
possibilidade prevista na Constituição Federal de acumulação por parte do servidor público.
Agentes políticos
Os agentes políticos atuam no exercício da função política do Estado. Tratam-se dos
mais altos postos no âmbito dos poderes, possibilitando que as vontades superiores do
Estado sejam externadas e executadas. Segundo Carvalho Filho (2022) eles se caracterizam
por terem funções de direção e orientação estabelecidas na Constituição e por serem
normalmente transitórios o exercício de tais funções.
O autor não inclui como fazem outros autores, como Campos (2021), os Magistrados,
os membros do Ministério Público e os membros dos Tribunais de Contas como agentes
políticos. Sobre isso ele explica:
Perceba que o autor os classifica como servidores especiais, uma vez que não têm
função transitória e seu vínculo com o Estado se dá, em regra, por meio de concurso público.
Servidores Públicos
Os servidores públicos são todos os agentes que exercem em caráter permanente
uma função pública em decorrência de relação de trabalho, integram o quadro funcional
das pessoas federativas, das autarquias e das fundações públicas de natureza autárquica.
Carvalho Filho (2022), não considera os empregados das entidades privadas da
Administração Indireta, caso das empresas públicas, sociedades de economia mista e
fundações públicas de direito privado como servidores públicos, para ele, eles seriam
empregados normais regidos pela CLT.
Art.37 [...]
I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis
aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos
em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;
II – a investidura em cargo ou emprego público depende
de aprovação prévia em concurso público de provas
ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a
complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista
em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão
declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
III – o prazo de validade do concurso público será de até
dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;
IV – durante o prazo improrrogável previsto no edital
de convocação, aquele aprovado em concurso público
de provas ou de provas e títulos será convocado com
prioridade sobre novos concursados para assumir cargo
ou emprego, na carreira;
Extrai-se dos incisos que os cargos podem ser ocupados por brasileiros, desde que
obedeçam aos requisitos estipulados em lei para o respectivo exercício. Em relação aos
estrangeiros, podem ocupar os cargos desde que na forma da lei. Em relação à investidura
no cargo público, temos a previsão constitucional da realização de concurso público
como critério de seleção, que pode ser de provas ou de provas e títulos. Em relação ao
prazo de validade de um concurso público será de, no máximo, 2 anos, prorrogável pelo
mesmo prazo. Se durante a validade do concurso, a administração realizar nova seleção, os
candidatos aprovados no primeiro processo deverão ser chamados com prioridade sobre
novos aprovados.
Em regra, não tem limite de idade como condição para a participação em concurso
público, salvo se decorre das necessidades das atribuições do cargo que será exercido. O
Supremo Tribunal Federal possui entendimento a respeito, considerando inconstitucional
a limitação da idade, uma vez que o artigo 7º, XXX, da Constituição Federal, proíbe a
diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo,
idade, cor ou estado civil. Vejamos:
Artigo 37 [...]
XVI – é vedada a acumulação remunerada de cargos
públicos, exceto, quando houver compatibilidade de
horários, observado em qualquer caso o disposto no
inciso XI:
a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro técnico ou
103
científico;
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais
de saúde, com profissões regulamentadas;
XVII – a proibição de acumular estende-se a empregos
e funções e abrange autarquias, fundações, empresas
públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias,
e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo
poder público
ATIVIDADES
a) I, apenas.
b) III, apenas.
c) I e II apenas.
d) I e II apenas.
e) I, II e III.
a) Para o STF é inconstitucional a limitação da idade, uma vez que o artigo 7º, XXX,
da Constituição Federal, proíbe a diferença de salários, de exercício de funções e de
critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil.
b) Para o STF, o limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima
105
em face do art. 7º, XXX, da CF/88, quando possa ser justificado pela natureza das
atribuições do cargo a ser preenchido.
c) Para o STF, é inconstitucional o veto não motivado à participação de candidato a
concurso público.
d) Para o STF, é constitucional o veto não motivado à participação de candidato a
concurso público.
e) Para o STF, se afigura constitucional a fixação de idade mínima em edital de
concursos públicos quando respaldada por lei e justificada.
INTRODUÇÃO
O último capítulo é dedicado a refletir sobre a organização da administração pública
numa perspectiva de modernização do Estado. Assim, apresentamos um compilado de
legislações e iniciativas pós-constituição de 1988 que tem como propósito prestar um
serviço público mais eficiente aos usuários. São iniciativas importantes: plataforma de
cidadania digital, a solicitação de simplificação, a carta de serviço do usuário, o governo
aberto e digital.
As iniciativas têm como base a inovação por meio dos avanços tecnológicos e dos
meios de comunicação, para modificar a forma como os serviços públicos são entregues ao
cidadão, que mais do que um usuário, também é um agente participativo, que colabora com
o controle dos gastos públicos, uma vez que são do recolhimento dos seus tributos que a
administração pública alcança a finalidade de cuidar dos interesses da coletividade.
Todavia, o programa não tinha o caráter obrigatório, e teve baixa adesão das
instituições públicas e foi revogado pelo Decreto 9.094/2017, que regulamenta a lei nº
13.460/2017. A atualização trouxe diretrizes que devem ser observadas nas relações entre
os órgãos e entidade do Poder Executivo Federal, bem como com os usuários dos serviços
públicos. Vejamos:
controle;
V - eliminação de formalidades e exigências cujo custo
econômico ou social seja superior ao risco envolvido;
VI - aplicação de soluções tecnológicas que visem a
simplificar processos e procedimentos de atendimento
aos usuários dos serviços públicos e a propiciar melhores
condições para o compartilhamento das informações;
VII - utilização de linguagem clara, que evite o uso de
siglas, jargões e estrangeirismos; e
VIII - articulação com os Estados, o Distrito Federal,
os Municípios e os outros Poderes para a integração,
racionalização, disponibilização e simplificação de
serviços públicos.
Parágrafo único. Usuários dos serviços públicos são as
pessoas físicas e jurídicas, de direito público ou privado,
diretamente atendidas por serviço público.
O Parágrafo único ainda define quem são os usuários dos serviços públicos,
estabelecendo que são as pessoas físicas e jurídicas, de direito público ou privado,
diretamente atendidas por serviço público.
Em síntese, pode-se dizer que o novo Decreto, a partir do que dispõe a Lei 13.460/2017,
dispõe como diretriz o pressuposto de que as pessoas físicas e jurídicas, na condição de
usurários6, estabelecem com a administração pública uma relação baseada na presunção de
boa-fé. Incentiva o compartilhamento de informações e uma atuação integrada e sistêmica
na expedição de documentos. Além disso, busca maior eficiência, com a racionalização de
métodos e procedimentos, bem como a proposição de soluções tecnológicas e articuladas
com os demais entes da federação.
O art. 11 do mesmo Decreto prevê que os órgãos e as entidades do Poder Executivo
federal que prestam atendimento aos usuários dos serviços públicos, direta ou indiretamente,
deverão elaborar e divulgar Carta de Serviços ao Usuário no âmbito de sua esfera de
competência. Esse instrumento tem como objetivo informar aos usuários sobre os serviços
prestados pelo órgão ou pela entidade do Poder Executivo federal e as formas de acesso aos
serviços, compromissos e padrões de qualidade do atendimento ao público e os serviços
publicados no portal único gov.br, nos termos do disposto no Decreto n. 8.936/2016 que,
por sua vez, trata da Plataforma de Cidadania Digital que tem como finalidade:
6. O usuário é todo aquele que utiliza serviços públicos, seja pessoa física ou jurídica. Este tem o direito
de receber um atendimento eficiente, bem como ser tratado com respeito, tendo acesso à informação e a
participação na tomada de decisões dos gestores públicos.
109
Cabe destacar ainda a solicitação de simplificação que dispõe no art.13, que “os
usuários dos serviços públicos poderão apresentar Solicitação de Simplificação aos órgãos
e às entidades do Poder Executivo federal, por meio de formulário próprio denominado
Simplifique!, sempre que vislumbrarem oportunidade de simplificação ou melhoria do
serviço público”.
Conheça a norma que é conhecida como a lei de defesa dos usuários de serviços
públicos. https://www.youtube.com/watch?v=hjJjLN_9-UQ
Saiba mais o que é Governo Aberto, conceito e princípios. Assistindo aos vídeos
pelos links https://www.youtube.com/watch?v=CaQz_6ijLmU e https://www.
youtube.com/watch?v=ouoMlFdjK5I
assegura a resposta adequada aos riscos, ameaças e desafios que surgem com o uso
das tecnologias digitais no Estado.
Um Governo transparente e aberto, que atua de forma proativa na disponibilização
de dados e informações e viabiliza o acompanhamento e a participação da sociedade
nas diversas etapas dos serviços e das políticas públicas.
Entenda mais sobre Governo Digital, conceito e princípios, acesse os links abaixo:
https://www.youtube.com/watch?v=Lm36YVGjz6g
https://www.youtube.com/watch?v=TA7wncJMEtw
De acordo com as normas apresentadas é possível perceber que o Governo Federal vem
incentivando a modernização da administração pública, por meio dos avanços tecnológicos
que possibilitam uma melhor comunicação entre o Estado e o usuário. Buscando garantir
nessa relação a participação social, a transparência, a e eficiência na prestação dos serviços
públicos. De modo que, que há na atualidade investimentos em inovação, que conforme,
nos esclarece BACICHETTO (2017), não significa necessariamente algo inédito e sim a
capacidade de dar um novo sentido ao que já é feito.
Em síntese, a partir do pensamento do autor pode-se dizer que a política deve ser
entendida como aquela que reconhece o cidadão com usuário, o que inclui garantir que ele
tenha acesso a informação de forma transparente. A ética busca assegurar que os valores
morais e sociais sejam adotados na gestão pública, isso inclui não desperdiçar os recursos
públicos. E, por fim, a econômica, porque a modernização traz produtividade no setor
113
ATIVIDADES
a) I, apenas.
b) III, apenas.
c) II apenas.
d) I e II apenas.
e) I e III apenas.
Capítulo I
Gabarito comentado
A assertiva a) está correta incorreta, a democracia grega não tinha como premissa a
universalidade e a igualdade entre todos. Portanto, mulheres não participavam. Elas
eram consideradas objetos.
A assertiva b) está incorreta porque foi na Grécia Antiga que a ideia de democracia
surgiu, Roma Antiga replicou a experiência grega de democracia.
A assertiva c) está correta, a democracia grega não tinha como premissa a
universalidade e a igualdade entre todos.
A assertiva d) está incorreta, o movimento neoconstitucionalismo é recente, surgiu
na segunda metade do Século XX, como foco em aproximar direito e moral. Nas
cidades-estados gregas havia, no entanto, experiências constitucionalistas, mas não
movimentos organizados.
A assertiva e) está incorreta, pois enquanto movimento, o constitucionalismo
não surgiu na Roma Antiga, surgiu no século XVIII, com as revoluções burguesas
(Americana e Francesa).
Assertiva a) está incorreta, uma vez que os direitos de primeira geração são direitos
de liberdade, inclusos os direitos civis e políticos. E o que se deseja é a uma prestação
negativa do Estado, ou seja, a não intervenção do Estado.
Assertiva b) está incorreta, os direitos de segunda geração são direitos de
igualdade, inclusos os direitos sociais, econômicos, culturais, entre outros. E o que se
deseja é uma prestação positiva do Estado, ou seja, a intervenção do Estado.
Assertiva c) está incorreta, os direitos de terceira geração são direitos ligados
116
Capítulo II
Gabarito comentado
b) Assertiva III está correta pois as fontes históricas são importantes para o Direito
de uma determinada sociedade, dado a influência que sofre dos fatores sociais,
econômicos e culturais em sua formação.
Assertiva I está incorreta porque as fontes históricas são importantes para a formação
do direito, devendo o Julgador utilizar como fonte de interpretação dos institutos
jurídicos. A Assertiva II está incorreta, as fontes históricas ajudam a compreender
o surgimento dos institutos jurídicos. Mas o habeas corpus no Brasil não passou a
ser um direito positivado a partir da Constituição de 1988. Este foi previsto em uma
legislação infraconstitucional, o Código Criminal do Império (1830) e, pela primeira
vez em um texto constitucional, na Constituição que inaugurou o regime republicano
no país, em 1891.
Assertiva II está incorreta conforme explicação acima. Já assertiva III está correta,
conforme disposto na letra b).
As assertivas I e II estão incorretas e a assertiva III está correta, conforme já disposto
anteriormente.
Assertiva a) está incorreta, pois embora a lei seja fonte por excelência do Direito, ela
é incapaz de prevê todos os fatos sociais que ocorrem em uma sociedade
Assertiva b) está incorreta pois nos países de tradição civil law, a lei tem um papel
primário e os códigos regulamentando determinados ramos tem grande relevância
para o Julgador.
Assertiva c) está correta, de fato os países de tradição Common law acredita que a lei
é apenas uma dentre as várias fontes do direito, possui um direito jurisprudencial,
baseados em casos.
Assertiva d) está incorreta, a lei é aceita como fonte principal nos países de tradição
civil law.
117
Assertiva e) está incorreta, pois de fato a lei não consegue regular todos os fatos
sociais, mas o Julgador não está autorizado a decidir o caso com base na sua
conveniência e interesses.
Assertiva a) está correta, pois a jurisprudência pode ser vista sob um sentido amplo,
como a coletânea de decisões proferidas por juízes e tribunais sobre determinada
matéria, no Brasil, o STF tem importante jurisprudência em defesa dos direitos da
população LGBT.
Capítulo III
Gabarito comentado
Assertiva a) está incorreta, pois quando uma lei entra em vigência no país, ela se
impõe a todos os seus destinatários, vigência significa que a norma está pronta para
seu uso e aplicação e obriga a todos indistintamente.
Assertiva b) está incorreta, a vigência da lei, independe de sua aceitação pela
sociedade.
Assertiva c) está incorreta, pois de acordo com a LINDB, salvo disposição em
contrário, a norma entra em vigência no Brasil, em 45 dias.
Assertiva d) incorreta, pois de acordo com a LINDB nos Estados, estrangeiros, a
obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia em três meses depois de
oficialmente publicada e não em dois meses.
Assertiva e) correta, pois de acordo com a LINDB, salvo disposição em contrário, a
norma entra em vigência no Brasil, em 45 dias.
Assertiva a) está correta, pois eficácia mede a absorção da norma pela sociedade.
Ocorre quando há uma validade social.
Assertiva b) está incorreta, pois conforme disposto na explicação da letra a) eficácia
mede a absorção da norma pela sociedade. Ocorre quando há uma validade social.
Assertiva c) está incorreta, pois a definição apresentada é de efetividade e não de
eficácia.
Assertiva d) está incorreta, pois eficácia das normas é sim objeto de estudo do direito.
Assertiva e) está incorreta pois eficácia não é sinônimo de legitimidade.
Capítulo IV
Gabarito comentado
a) Embora esteja correta, pois de fato O elemento gramatical se ocupa tão somente
com o texto da lei, seu sentido gramatical ou literal, não é a única assertiva correta.
b) Embora esteja correta, pois o elemento ou meio Gramatical é apenas o início do
processo hermenêutico, devendo o intérprete do direito utilizar também outros
métodos de forma conjunta, não é a única assertiva correta.
c) Embora esteja correta, pois o elemento gramatical se ocupa dos aspectos
semânticos das palavras, não é a única assertiva correta.
d) Embora corretas conforme disposto anteriormente, não são as únicas corretas.
e) Assertiva é o gabarito, pois as três assertivas estão corretos.
b) Está incorreta, pois é o elemento lógico que se ocupa com a lógica da lei, que se
divide em lógica interna e logica externa.
c) Está incorreta, pois é o elemento histórico que se ocupa em extrair a origem das
normas, uma vez que os institutos jurídicos são frutos de momentos históricos.
Capítulo V
Gabarito comentado
a) Está correta, uma vez que o Direito Subjetivo assegura o direito de agir do indivíduo
diante de uma violação, mas não é a única.
b) Está correta, mas não é a única.
c) Está errada, embora a questão I esteja correta, a II não está, uma vez que para
Hans Kelsen não considerava a existência da diferença entre direito subjetivo e
direito objetivo. Para ele havia somente o direito objetivo.
d) Está incorreta, pelas razões mencionada na assertiva anterior em relação a questão
II, embora a questão III está correta, uma vez que o Direito Positivado é de fato a
norma posta, sendo exemplo o Código Penal de 1943.
e) Está correta, a assertiva I porque é o Direito Subjetivo que assegura o direito de
agir do indivíduo diante de uma violação, e a questão III está correta, uma vez que o
direito positivado é de fato a norma posta, sendo exemplo o Código Penal de 1943.
120
Capítulo VI
Gabarito Comentado
1. Assertiva correta letra e)
Capítulo VII
Gabarito comentado
1. Assertiva correta, letra c)
a) Está incorreta, pois o Brasil não adotou como forma de Estado, o Estado Unitário.
b) Está incorreta, pois o Brasil não adotou a junção do Estado Unitário e o Estado
Federado.
c) Está correta, pois o Brasil adotou como forma de Estado, a Federação.
d) Está incorreta, pois o Brasil, embora tenha adotado a federação, como forma de
122
Capítulo VIII
Gabarito comentado
1. Assertiva correta, letra e)
a) Está incorreta, de fato são as características da função executiva, mas não é a única
assertiva correta.
b) Está incorreta, de fato são as características da função legislativa, mas não é a
única assertiva correta.
c) Está incorreta, de fato são as características da função jurisdicional, mas não é a
123
a) Está correta. O Brasil adota o Estado federado e possui três poderes: o Legislativo,
o Judiciário e o Executivo.
b) Está incorreta. No Estado federado, existem três poderes: o Legislativo, o
Judiciário e o Executivo, cada um exerce uma função típica essencial para o exercício
do poder estatal, mas também função atípicas.
c) Está incorreta. O Estado federado, os poderes Legislativo, Judiciário e Executivo,
exercem, respectivamente, a função típica de Legislar, Julgar e Administrar.
d) Está incorreta. O Brasil adotou o Estado federado, previsto na Constituição
Federal, com a existência de três poderes constituídos, quais sejam: Legislativo,
Judiciário e Executivo.
e) Está incorreta. No Estado Federado, os poderes são harmônicos e independentes,
mas não existe um poder mais importante que o outro.
Capítulo IX
Gabarito Comentado:
1. A letra a), está correta.
Capítulo X
Gabarito Comentado:
1. A letra e), está correta.
a) Está incorreta. A assertiva I está correta a definição da teoria dos órgãos, mas não
é a única alternativa certa.
b) Está incorreta. A assertiva III está correta a definição da teoria do mandato, mas
não é a única alternativa certa.
c) Está incorreta. A assertiva II está correta a definição da teoria da Representação.
d) Está incorreta. I e II ambas as assertivas estão corretas, mas não são as únicas
certas.
e) Está correta. todas as assertivas estão corretas.
125
Capítulo XI
Gabarito Comentado:
1. letra b), está correta.
3. Correta: letra B.
Pública, com ou sem vínculo empregatício. Neste sentido, os mesários que só atuam
durante as eleições, embora possuam um vínculo temporário e voluntário com o
Estado.
c) Está incorreta. O conceito jurídico de agente público é bastante amplo, abarcando
inclusive os mesários que só atuam durante as eleições.
d) Está incorreta. O conceito jurídico de agente público não abarca somente a
pessoa, remunerada que presta serviço para a Administração Pública, com vínculo
empregatício. Conforme disposto anteriormente é bastante amplo.
e) Está incorreta. O conceito jurídico de agente público não inclui somente os
ocupantes de cargos eletivos, como o Presidente da República
Capítulo XII
Gabarito Comentado:
1. Assertiva correta, letra e).
a) Está incorreta. A assertiva I está correta, mas não somente.
b) Está incorreta. A assertiva II está correta, mas não somente.
c) Está incorreta. Na estratégia de governo digital tenta vencer a burocracia e coloca
o cidadão no centro da agenda.
d) Está incorreta. A assertiva I está correta, mas a assertiva II, pelos motivos expostos
na letra c
e) Está correta. I e III. As assertivas I e III estão corretas e corresponde as iniciativas
no campo da inovação na gestão pública. Além disso, o Gespública de fato teve baixa
adesão e foi substituído.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BACICHETTO, Vinícius de Vargas. Inovação no setor público. Porto Alegre: SAGAH,
2017.
BORRILO, Daniel. Homofobia: definição e variantes. In: SEXUALIDADE, Poder e
Direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
BITTAR, Eduardo C. B. Curso de Filosofia do Direito. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2022.
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial
da União, Brasília, 10 de jan. 2002.
BRASIL. Senado Federal. Parecer n. 22/2017. Relatoria SEN. Simone Tebet. Comissão
de Constituição, Justiça e Cidadania. Assunto: Projeto de Lei do Senado n°349, de
2015, do Senador Antonio Anastasia, que Inclui, na Lei de Introdução às Normas do
Direito Brasileiro (Decreto-lei n. 4.657, de 1942), disposições sobre segurança jurídica e
eficiência na criação e aplicação do direito público. Disponível em: documento (senado.leg.
br) . Acesso em: 22 abr 2023.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 33. ed. São
Paulo: Atlas, 2022.
COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 12. ed.
São Paulo: Saraiva, 2019.
COUTINHO, Diogo. O Direito nas Políticas Públicas. In: MARQUES, Eduardo;
FARIA, Carlos Aurélio Pimenta (Orgs.). Política Pública como Campo Disciplinar.
Rio de Janeiro/São Paulo: Ed. Unesp, Ed. Fiocruz, 2013. p.6. Disponível em: . https://
edisciplinas.usp.br/pluginfile.php/4674527/mod_resource/content/1/1.2.%20O%20
direito%20nas%20pol%C3%ADticas%20p%C3%BAblicas%20 %20Diogo%20Coutinho.
pdf Acesso em: 12 abr. 2023.
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 17ª ed. Rio de Janeiro: Editora
Impetus, 2022.
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 26ª ed. São Paulo: Saraiva
Educação, 2022.
MALUF, Sahid. Teoria Geral do Estado. 35ª ed. São Paulo: Saraiva, 2019.
MELO, Patrícia Perrone Campos de; SCALABRIN, Ivanor Luiz. Introdução ao direito
constitucional: conceitos, teorias e práticas. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2017.
MENDES, Gilmar Ferreira; CAVALCANTE FILHO, João Trindade. Manual de Direito
Constitucional. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2022.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 19. ed. rev. atual. e ampl. Rio
de Janeiro: Forense, 2022.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 14. ed. rev., atual. e ampl. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2022.
ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Declaração Universal dos Direitos
Humanos. Paris: ONU, 1948.
ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Carta das Nações Unidas. São Francisco,
1945.
RAMOS, André de Carvalho. Curso de direitos humanos. São Paulo: Saraiva, 2014
REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
REIS, André Luiz Monteiro. Introdução ao Direito. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
SANCHES, Rogério. Direito Penal: Parte Geral. 10ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2022.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Introdução ao Estudo do Direito. 20. ed. São Paulo: Atlas,
2021.
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