AGÊNCIAS REGULADORAS

INDEPENDENTES

TCE/RJ

PROF. GUSTAVO BINENBOJM

PROF. ADJUNTO DE DIREITO ADMINISTRATIVO, UERJ
DOUTOR E MESTRE EM DIREITO PÚBLICO, UERJ
MASTER OF LAWS, YALE LAW SCHOOL
PROCURADOR DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
CONSELHEIRO DA OAB/RJ
 O CONTEXTO DA IMPLANTAÇÃO DAS
AGÊNCIAS REGULADORAS NO BRASIL

- Segunda metade dos anos 90: privatizações,

desestatizações e flexibilização de monopólios;
- O “compromisso regulatório”: criação de um
ambiente de estabilidade institucional e confiablidade
nos marcos regulatórios, em médio e longo prazos.
- Mudança de paradigma institucional: ruptura com
a organização piramidal, unitária e centralizada do
Poder Executivo. Adoção de um modelo de
“policentrismo decisório”, baseado nas idéias de
imparcialidade política, tecnicidade e autonomia.
CARACTERÍSTICAS INSTITUCIONAIS

- O QUE SÃO?
Entes administrativos não diretamente subordinados à
Chefia do Poder Executivo, responsáveis pela gestão
de determinados setores específicos da economia.

- QUAIS AS SUAS CARACTERÍSTICAS

PECULIARES?
Concentração de funções: administrativa, normativa
(quase-legislativa) e judicante (quase-jurisdicional);
Autonomia reforçada: maior grau de autonomia em
relação aos três poderes (política, administrativa e
financeira).
 AUTONOMIA REFORÇADA DAS
AGÊNCIAS

1) Autonomia política: (a) nomeação compartilhada

(Presidente da República + Senado Federal); (b) mandato
fixado em lei; (c) não é exonerável ad nutum pelo Presidente.

2) Autonomia administrativa: decisões da agência são, em

princípio, terminativas, no âmbito administrativo. Vedação
expressa em lei (ANATEL) ou pela ausência de previsão
expressa (pas de tutelle sans texte).

3) Autonomia financeira: receitas próprias (taxas de registro e

fiscalização) e gestão financeira autônoma.
JUSTIFICATIVAS TEÓRICAS

1) Necessidade de criação de um ambiente de

estabilidade institucional e segurança jurídica em
médio e longo prazos (compromisso regulatório).
2) Não-sujeição de determinados interesses públicos
à lógica político-eleitoral (curto prazo).
3) Alta complexidade técnica da gestão de
determinados setores da economia (expertise).
4) Tradução de questões tecnicamente complexas
para o processo de deliberação coletiva (audiências
e consultas públicas).
AUTONOMIA POLÍTICA DAS AGÊNCIAS
REGULADORAS

Analise a juridicidade dos seguintes dispositivos de uma

Lei instituidora de agência reguladora independente:
A) Nomeação dos dirigentes após aprovação, pelo
Legislativo, dos nomes indicados pelo Chefe do
Executivo;
B) Mandato fixo para dirigentes, com destituição apenas
por (i) justa causa ou (ii) por aprovação do Legislativo.
 Posição do STF: ADIN n° 1.949/RS
Insulamento político como técnica de promoção de decisões
tendencialmente mais técnicas.

A) Constitucionalidade da nomeação pelo Chefe do Executivo,

com aprovação do Senado (CF, art. 52, III, “f”);

B) Mandato: estabilidade temporária, durante o mandato.

B.1) O STF entendeu que a perda do cargo apenas por
sentença judicial ou falta grave apurada em processo
administrativo disciplinar é constitucional (fundamento do voto
do Min. Vitor Nunes Leal no MS 8.693/DF).
B.2) A submissão da exoneração ao Legislativo, no entanto, é
inconstitucional.
PODER NORMATIVO DAS AGÊNCIAS
REGULADORAS

Analise a juridicidade de dispositivo da Lei Geral

de Telecomunicações que confere à ANATEL
poderes para dispor sobre o regime das licitações
aplicável ao setor.

Pode a ANATEL, com fulcro em tal dispositivo,

revogar ou alterar normas da Lei n° 8.666/93?
 O PODER NORMATIVO DAS AGÊNCIAS
REGULADORAS

A TESE DA DESLEGALIZAÇÃO
Degradação normativa de um conjunto de normas
relativas a determinado setor da economia e
transferência do poder normativo a ente administrativo.

CONSEQÜÊNCIAS DA DESLEGALIZAÇÃO
Possibilidade de revogação ou derrogação de normas
legais anteriores, no que se refere ao setor regulado.

A CF/88 ADMITE A DESLEGALIZAÇÃO?

 STF: ADIN 1668

No julgamento da Ação direta de inconstitucionalidade n°

1.668, na qual era discutida a constitucionalidade de
disposições da Lei Geral de Telecomunicações (Lei n°
9.472/97), o Supremo Tribunal Federal afirmou,
utilizando-se da interpretação conforme à Constituição,
que a competência normativa da ANATEL apresenta
natureza regulamentar, devendo observar, assim, os
limites legais.

A ADIN 1.668 representa a rejeição da teoria da

deslegalização pelo STF? Sim, embora de forma
apenas implícita.
AS AGÊNCIAS E SUA AUTONOMIA
DECISÓRIA

- Irrevisibilidade administrativa de suas decisões

descabimento do recurso hierárquico imprórpio,
salvo se a lei o prever expressamente (“pas de
tutelle sans texte”).
- Harmonização entre a autonomia das agências
e a “supervisão ministerial” (CF, 87, §1°, I);
- O marco legal como fronteira entre as
competências das agências e do governo;
- O recurso hierárquico impróprio contra atos das
agências e o Parecer n° 51/2006, da AGU.
 O PARECER 51⁄2006 – AGU

 Caráter vinculante: efeitos normativos para todas as

agências reguladoras federais;
 A partir dos arts. 84, II e 87, §1°, I, CF, conclui pela
revisibilidade administrativa (de ofício ou por provocação)
de atos das agências pelos Ministérios;
 Requisitos: (i) a agência tenha desbordado dos limites
legais de sua competência; (ii) a agência tenha usurpado
competência do Ministério.
 Críticas: (i) poder amplo dos Ministérios; (ii) risco de
politização da regulação, em detrimento de orientações
mais técnicas; (iii) concentração de poderes na AGU
(poder de dirimir conflitos).