Revista Eletrnica da Ordem dos Advogados do Brasil Seo do Paran n. 3 Jan/Jul.

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O CONFLITO ENTRE NORMAS INTERNAS E INTERNACIONAIS NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO: UMA TOMADA DE DECISO DO LEGISLADOR CONSTITUINTE. ELISABETE EURICH1 NEUDY JULIANO QUADROS2 1 INTRODUO A soluo do conflito entre as normas internas e internacionais no ordenamento jurdico brasileiro depende de uma tomada de deciso do legislador constituinte, uma vez que a Constituio Federal omissa quanto hierarquia dos tratados internacionais, havendo um verdadeiro descompasso entre a doutrina e a jurisprudncia que tratam sobre o assunto. As teorias que surgiram para explicar o relacionamento entre o Direito interno e o Internacional, no resolvem o problema da hierarquia dos tratados no ordenamento jurdico brasileiro, nem do ponto de vista terico e nem do ponto de vista prtico. Cabe ao legislador constituinte a tarefa de elaborar uma norma auto-aplicvel, adequada ao atual contexto mundial, que garanta ao mesmo tempo a efetividade dos tratados em face da legislao infraconstitucional, e a integrao dos direitos fundamentais com os direitos humanos. 2 TEORIAS MONISTA E DUALISTA E SUAS CORRENTES O conflito entre os tratados e as leis de um Estado, traz em questo a relao entre o Direito interno e o Direito Internacional. Duas teorias tentam explicar essa relao: a teoria monista e a teoria dualista. Para a teoria monista, o Direito interno e o Internacional fazem parte de uma mesma ordem jurdica, pois o Direito um s. Portanto, no h necessidade que o Estado crie uma lei ou pratique um ato formal para recepcionar o contedo do tratado que ratificou como membro da Comunidade Internacional, para que o mesmo tenha
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advogada inscrita na OAB/PR sob n51.421. advogado inscrito na OAB/PR sob n51.554.

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vigncia interna. A teoria monista se divide em duas correntes quando se posiciona quanto primazia do Direito interno ou Internacional em caso de conflito de normas: o monismo nacionalista e o monismo internacionalista. A teoria do monismo nacionalista, que d primazia ao Direito interno, surgiu com Hegel, enquanto a teoria do monismo internacionalista, que d primazia ao Direito Internacional, foi desenvolvida pela escola de Viena (Kelsen, Verdross, Kunz, etc). O monismo internacionalista de Kelsen, que teve a influncia de Verdross, chamado tambm de monismo lgico ou normativista, justifica a unicidade do Direito interno e internacional no prprio Direito, sustentando que o direito interno deriva do Direito Internacional, que lhe hierarquicamente superior, e que, as normas internacionais sempre devem prevalecer no caso de conflito com as normas internas, pois na pirmide kelseniana de normas, encontrase no vrtice o Direito Internacional - a norma fundamental pacta sunt servanda, que d origem e obrigatoriedade a todas as normas internas do Estado. J o monismo nacionalista de Hegel, defende em caso de conflito de normas internas e internacionais, a primazia do Direito interno ou nacional, pois o Estado um ente cuja soberania absoluta. O Direito Internacional, segundo o monismo nacionalista, tira a sua obrigatoriedade do direito interno. um direito estatal aplicado externamente. A teoria dualista, que foi estudada por Triepel na Alemanha, e levada para a Itlia por Anzilotti, parte da concepo que o Direito interno e o Internacional so duas ordens jurdicas autnomas e independentes, sendo que o Estado precisa criar uma lei para recepcionar em seu ordenamento jurdico o contedo do tratado que ratificou na Comunidade Internacional, para que o mesmo tenha vigncia interna, ou ao menos se manifestar internamente, atravs do poder competente, realizando o procedimento chancelador das obrigaes que assumiu internacionalmente. Esse procedimento chancelador seria um Decreto de execuo ou um regulamento. O dualismo entende que no h conflito entre normas internas e internacionais, e sim conflito entre normas de direito interno, uma vez que um tratado incorporado ao ordenamento jurdico de um Estado, passa a ser uma norma interna, sendo o conflito
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entre o tratado incorporado e as demais normas internas, um conflito de normas que no interessa ao Direito Internacional. Anzilotti, segundo Mello, admite em alguns casos que o Direito Internacional pode ser aplicado no Direito interno de maneira imediata, isto , sem ser recepcionado ou incorporado no ordenamento jurdico estatal, no que a sua doutrina difere da doutrina de Triepel. 1 Garcia diferencia monismo e dualismo em relao aos efeitos imediatos que os tratados possam ou no produzir no ordenamento jurdico de um Estado. Afirma o autor: A diferena entre o monismo e o dualismo fulcrase naquilo que se convenciou chamar efeito imediato dos acordos internacionais. No sistema monista, os tratados se inserem no ordenamento jurdico interno do Estado no exato momento em que adquirem vigncia internacional, independentemente de qualquer transformao ou procedimento formal de nacionalizao, e derrogam as normas internas conflitantes. Na dogmtica dualismo, entretanto, os tratados internacionais, possuem, quando muito, efeito direto (o prprio texto do acordo aplicado como lei nacional), mas nunca efeito imediato, eis que se faz necessria uma manifestao do poder interno competente para que o acordo adquira vigncia interna. exatamente este procedimento de nacionalizao que caracteriza o dualismo. 2 Conforme o efeito direto que os tratados possam ou no produzir internamente, Garcia classifica o dualismo em puro e moderado: Inferese, tambm que a distino entre o dualismo puro e o dualismo moderado reside no chamado efeito direto dos tratados. No dualismo puro, no se verifica este efeito direto, pois h necessidade de edio de uma lei (no sentido formal e material) para que o Estado aplique no mbito interno aquilo que se comprometeu no mbito externo. J no dualismo moderado, detectvel este efeito direto, j que no h exigncia de edio de lei, mas de simples procedimento chancelador, para que o tratado adquira vigncia interna. 3 Em oposio teoria do monismo internacionalista, chamado de monismo puro, surgiu a teoria monista moderada que coloca a norma internacional no mesmo nvel hierrquico da legislao infraconstitucional, aplicando-se em caso de conflito o
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critrio cronolgico, isto , a regra lei posterior revoga lei anterior que com ela incompatvel.
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Silva e Accioly sintetizam as teorias do monismo e do dualismo com as suas

modalidades moderadas, nos seguintes termos: Nas suas modalidades moderadas, tanto do monismo quanto do dualismo, em verdade, subverteram-se ambas as teorias, porque foram suprimidas etapas que as integravam de forma essencial. O dualismo dividiu-se em radical no qual h necessidade de edio de uma lei distinta para a incorporao do tratado ordem jurdica nacional, forma original proposta por Triepel e em moderado no qual a incorporao prescindiria de lei, embora possusse iter procedimental complexo, com aprovao congressional e promulgao executiva. J o monismo encontra no sistema brasileiro duas vertentes: o radical e o moderado. O radical pregaria a primazia do tratado sobre a ordem jurdica interna, e o moderado procederia equiparao hierrquica do tratado lei ordinria, subordinando-o Constituio e aplicao do critrio cronolgico, em caso de conflito. 4 Conforme ressaltado por Silva e Accioly, h dois momentos claramente distintos na discusso do relacionamento entre os tratados e as leis internas. O primeiro momento diz respeito incorporao das fontes internacionais ao ordenamento jurdico interno. O segundo diz respeito sua posio hierrquica nesse ordenamento e s se passa para esse segundo momento se as normas internacionais j estiverem incorporadas -, quando ento perguntar-se- se so superiores norma interna ou equiparadas no mesmo nvel da legislao interna. 5

MELLO, C. D. de A. Curso de Direito Internacional Pblico, v.1. 12 ed. Rio de JaneiroSo Paulo: Renovar, 2000, p.110. 2 3 GARCIA, R. de M. Os tratados no ordenamento jurdico brasileiro. Disponvel em: <http://www.emerj.rj.gov.br/biblioteca/resenhas/2000/rodrigo/htm>. Acesso em: 25 jan.2007. 4 SILVA, G.E do N. e; ACCIOLY, H. Manual de Direito Internacional Pblico. 15 ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p.66. 5 SILVA, G.E do N. e; ACCIOLY, H. Manual de Direito Internacional Pblico. 15 ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p.67.

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O dualismo s se preocupa com a discusso do relacionamento entre os tratados e as leis internas no primeiro momento apontado por Silva e Accioly, ou seja, no momento da incorporao das normas internacionais ao ordenamento jurdico do Estado, atravs de uma lei (dualismo puro) ou de um ato formal do Poder Executivo (dualismo moderado). O segundo momento no lhe interessa, pois o conflito existente no Direito interno entre as suas normas e as incorporadas um problema que no interessa ao Direito Internacional. No existe conflito entre normas que pertencem a dois ordenamentos jurdicos distintos e independentes. O monismo, por sua vez, se preocupa principalmente com o segundo momento, isto , com a hierarquia das normas internacionais recepcionadas ao ordenamento jurdico do Estado atravs da ratificao dos tratados, hierarquia essa que pode estar no mesmo nvel ou patamar das normas infraconstitucionais (monismo moderado) ou acima do nvel ou patamar de qualquer norma interna (monismo puro ou internacionalista). Sem dvidas que neste trabalho se aceita a teoria monista, sem se preocupar quanto s suas modalidades ou correntes, pois o Direito um s, sendo o Direito interno e o Internacional dois ramos distintos que fazem parte de um mesmo fenmeno normativo. 3 A HIERARQUIA DOS TRATADOS NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO A Constituio Federal da Repblica do Brasil, de 05 de outubro de 1988, omissa quanto hierarquia dos tratados no ordenamento jurdico brasileiro, deixando para a doutrina e a jurisprudncia a tarefa de resolver os conflitos entre as normas internas e internacionais. Antes do advento da Emenda Constitucional n 45/2004, Piovesan fez uma interpretao sistemtica de alguns dispositivos da Constituio Federal (pargrafos primeiro e segundo do art. 5 e art.102, inciso III, alnea b) para tentar estabelecer a hierarquia dos tratados no ordenamento interno, chegando concluso que os tratados
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de direitos humanos esto situados no mesmo nvel hierrquico das normas constitucionais, e os tratados tradicionais, no mesmo nvel hierrquico das leis ordinrias, devendo ser aplicado a esses ltimos tratados em caso de conflito com a legislao infraconstitucional, a regra lei posterior revoga lei anterior que com ela seja incompatvel. 6
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O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, se manifestando sobre diversos

conflitos entre tratados e a legislao interna, decidiu a partir de 1977 (RE n80.004/SE), e antes da edio da Emenda Constitucional n45/2004, que os tratados, sejam eles de direitos humanos ou no, esto situados abaixo da Constituio, no mesmo nvel hierrquico da lei ordinria. A soluo dos conflitos entre normas internas e internacionais se resolve, segundo a Suprema Corte, pela aplicao das regras lei posterior revoga lei anterior que com ela seja incompatvel, lei posterior geral no revoga lei anterior especial ou ento lei especial revoga lei geral. 7 Aps o advento da Emenda Constitucional n 45/2004, que acrescentou o pargrafo terceiro ao art.5, a Carta de 1988 apenas equiparou os tratados de direitos humanos s emendas constitucionais desde que eles (os novos tratados) sejam aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros (quorum qualificado). O pargrafo terceiro do art.5 deu margem a vrias interpretaes, discutindo a doutrina se os tratados de direitos humanos incorporados ao ordenamento interno antes da edio da referida emenda, so tambm formalmente constitucionais como os novos tratados a serem incorporados pelo quorum qualificado, ou se so apenas materialmente constitucionais por fora da interpretao dada por Piovesan ao art.5, pargrafo segundo, da Constituio, ou ainda se esto no mesmo nvel hierrquico das leis infraconstitucionais, segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal antes da reforma constitucional.

PIOVESAN, F. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 7 ed. So Paulo: Max Limonad, 2002, p.102. 82

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No dia 3 de dezembro de 2008, no julgamento do RE n 466.343/SP, onde se

questionou a possibilidade ou no da priso civil do depositrio infiel, sendo relator o Ministro Cezar Peluso, o Plenrio do STF decidiu por cinco votos a quatro, pela prevalncia da tese defendida pelo Ministro Gilmar Mendes: a impossibilidade da priso civil do depositrio infiel prevista no Pacto de So Jos da Costa Rica, uma vez que os tratados de direitos humanos aprovados antes da edio da emenda n 45/2004, como o caso do referido Pacto, tm hierarquia de norma supralegal, ou seja, esto em um nvel hierrquico intermedirio - acima da legislao ordinria, mas abaixo das normas da Constituio. Desse modo, o Pacto de So Jos da Costa Rica torna inaplicvel a legislao infraconstitucional que com ele seja conflitante, no havendo mais base legal para a priso civil do depositrio infiel, embora ela seja admitida pela Constituio Federal. Ressalte-se que o Ministro Celso de Mello, apesar de ter concludo pela inadmissibilidade da priso civil do depositrio infiel, defendeu a tese de que os tratados de direitos humanos aprovados antes ou no da emenda n45/2004, tm hierarquia de norma constitucional. Conclui-se que aps a edio da Emenda Constitucional n 45/2004, passou-se a ter trs nveis hierrquicos de tratados internacionais no ordenamento jurdico brasileiro, conforme a interpretao do Supremo Tribunal Federal: os tratados de direitos humanos aprovados pelo quorum qualificado, aps a emenda, que tm hierarquia de norma constitucional; os tratados de direitos humanos aprovados pelo quorum simples, antes da emenda, que tm hierarquia de norma supralegal; e os tratados comuns ou tradicionais que tm hierarquia de norma infraconstitucional. O novo posicionamento do Supremo Tribunal Federal criticvel, uma vez que aceita duas categorias de tratados de direitos humanos, que tm o mesmo fundamento tico. 8 V-se que h verdadeira disparidade entre a doutrina e a jurisprudncia na soluo dos conflitos entre os tratados e as leis internas.
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MAZZUOLI, V. de O. A opo do judicirio brasileiro em face dos conflitos entre tratados internacionais e leis internas. Disponvel em: <http://kplus.cosmo.com.br/materia.asp?co=77&rv=Direito>. Acesso em: 25 jan. 2007.

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A discusso da hierarquia dos tratados no ordenamento jurdico de um Estado

uma discusso essencialmente monista, conforme j ressaltado. O dualismo se preocupa apenas com a incorporao das normas internacionais ao ordenamento interno, por meio de lei (dualismo puro) ou por meio de um ato formal do Executivo, como por exemplo, um Decreto de promulgao (dualismo moderado). Descartada a discusso entre monismo e dualismo quanto hierarquia das normas internacionais no ordenamento jurdico interno, cumpre ressaltar que o monismo se divide em correntes a fim de solucionar os conflitos entre tratados e leis. So elas: o monismo puro ou internacionalista, o monismo nacionalista e o monismo moderado. Na discusso da hierarquia dos tratados no ordenamento jurdico brasileiro, predominam as correntes do monismo puro e do monismo moderado. Nenhuma das duas correntes capaz de resolver o problema da hierarquia dos tratados . Os tratados de direitos humanos, por fora da interpretao conferida pela melhor doutrina aos pargrafos segundo e terceiro do art.5 da Constituio, esto situados no mesmo nvel hierrquico das normas constitucionais, j que so equivalentes s emendas, porm a Carta de 1988 no diz como sero solucionados os conflitos entre as normas constitucionais e as normas dos tratados de direitos humanos. Atente-se para o fato de que nem o monismo puro e nem o monismo moderado defendem a hierarquia dos tratados cujas normas tutelam os direitos da pessoa humana no mesmo nvel ou patamar das normas constitucionais, pois defendem ou a primazia de todos os tratados, sejam eles de direitos humanos ou no, sobre qualquer norma interna, inclusive as constitucionais; ou a paridade das normas de qualquer tratado com as normas infraconstitucionais, de modo que as normas internacionais esto sempre abaixo das normas da Constituio. Os tratados tradicionais, por sua vez, com exceo dos tratados que tratam de matria tributria (artigo 98 do Cdigo Tributrio Nacional), no tm hierarquia definida expressamente no ordenamento interno, sendo que a jurisprudncia e a doutrina de Piovesan entendem que esto situados no mesmo nvel hierrquico da
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MAZZUOLI, V. de O. A tese da Supralegalidade dos Tratados de Direitos Humanos. Disponvel em:<http://www.lfg.com.br>. Publicado em 03 de abril de 2009. Acesso em: 4 mai.2009.

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legislao infraconstitucional, devendo ser aplicados em detrimento das normas internas quando suas normas forem posteriores s normas infraconstitucionais conflituosas (e desde que as normas infraconstitucionais anteriores no sejam especiais, segundo o Supremo Tribunal Federal). Atente-se para o fato de que a jurisprudncia e a doutrina de Piovesan adotam o monismo moderado para os tratados tradicionais. Ora, apenas uma das correntes do monismo, a moderada, serve para explicar o tratamento interno que vem sendo dado aos tratados tradicionais pela doutrina de Piovesan e pela jurisprudncia dos Tribunais Superiores, porm no capaz de explicar o tratamento dado aos tratados de direitos humanos pela doutrina internacionalista e pela Constituio Federal de 1988, e alm do mais, na prtica, no corresponde realidade internacional contempornea - aos fenmenos da globalizao, da integrao cada vez maior dos Estados - que exige a efetividade das normas internacionais previstas nos tratados em relao legislao infraconstitucional, com base no fundamento da regra pacta sunt servanda, prevista expressamente no artigo 26 da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969. Portanto, conclui-se que o monismo moderado no capaz de resolver o problema da hierarquia dos tratados no ordenamento jurdico brasileiro. Quanto corrente do monismo puro, que defende a primazia das normas de qualquer tratado sobre qualquer norma interna, inclusive as constitucionais, pensamos que ela no relativiza a soberania interna do Estado como exigido pelo Direito Internacional, mas sim ignora totalmente essa soberania na medida em que d primazia s normas previstas em tratados sobre as normas da prpria Constituio do Estado seu arcabouo poltico e jurdico. Alm de no explicar do ponto de vista terico o tratamento que vem sendo dado aos tratados de direitos humanos pela Constituio Federal, o monismo puro, do ponto de vista prtico, exagera na dose de efetividade que visa garantir s normas internacionais. Concordamos com Soares quando afirma que o monismo, abrangendo as suas correntes, no responde, adequadamente, ao questionamento das relaes entre direito interno e Direito Internacional, seja do ponto de vista terico, seja em suas aplicaes funcionais na prtica. 9
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A discusso da hierarquia dos tratados no ordenamento jurdico brasileiro, do ponto de vista prtico, isto , da adequao do Estado realidade internacional contempornea, traz em questo a prpria efetividade das normas de Direito Internacional em relao legislao infraconstitucional, e exige uma tomada de deciso por parte do legislador constituinte. Regra internacional a ser observada, que visa dar efetividade s normas previstas em tratados, aquela do artigo 27 da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, segundo a qual uma parte no pode invocar disposies de seu direito interno como justificativa para o no cumprimento do tratado. Se o Estado se obrigou livremente a cumprir suas obrigaes internacionais ao se tornar signatrio de um tratado, no pode por meio de sua legislao infraconstitucional burlar o que livremente pactuou. Deve agir de boa-f, pois quando assina ou ratifica um tratado (dependendo do tipo de procedimento, simples ou complexo), est assumindo tambm a obrigao interna, negativa, de no legislar em sentido contrrio ao pactuado, e de observar a regra do artigo 27 da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969, que d primazia s normas previstas em tratados sobre a legislao infraconstitucional a fim de garantir a sua efetividade. O instituto existente para desobrigar o Estado quanto ao cumprimento das obrigaes internacionais previstas em tratados do qual signatrio, a denncia e no a concesso de primazia s suas normas infraconstitucionais, em detrimento das normas livremente pactuadas na Comunidade Internacional.
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A realidade internacional contempornea est exigindo a adequao do

ordenamento jurdico brasileiro s suas transformaes, de modo que internamente seja garantida a efetividade das normas previstas em tratados pactuados pelo Brasil, normas essas que refletem todas as mudanas ocorridas no cenrio internacional. Adequando o seu ordenamento jurdico realidade internacional contempornea, o Brasil estar observando os princpios do artigo 26 e 27 da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados e impondo limites ao alcance das suas obrigaes e direitos internacionais.
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SOARES, G. F. S. Curso de Direito Internacional Pblico. 15 ed. So Paulo: Atlas S.A, 2002, p.205.

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Conforme foi ressaltado, a efetividade das normas internacionais no ordenamento jurdico brasileiro depende de uma tomada de deciso do legislador constituinte neste sentido. A Constituio brasileira deve prever de forma expressa qual a hierarquia dos tratados, sejam eles de direitos humanos ou tradicionais, a fim de acabar com a lacuna referente ao relacionamento entre as normas internas e internacionais, lacuna essa que resultou numa doutrina desencontrada e numa jurisprudncia vacilante. 4 NOSSA OPINIO E SUGESTO Em nossa opinio, a Constituio Federal de 1988 deveria adotar (em um provvel pargrafo quarto do art.5) um sistema misto para a disciplina da hierarquia dos tratados no ordenamento jurdico brasileiro. Sistema esse diferente daquele apontado por Piovesan. Para os tratados de direitos humanos, que por fora da interpretao dos pargrafos segundo e terceiro do art.5, possuem hierarquia de normas constitucionais, uma vez que so equivalentes s emendas, deveria a Constituio Federal atribuir expressamente tal nvel hierrquico, dispondo que em caso de conflito com as normas constitucionais dela originadas, prevaleceria a norma mais favorvel pessoa humana. Esta a orientao dada, entre outros autores, por Sarlet. 10
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Ressalte-se que concordamos com Rezek quando afirma que os tratados de

direitos humanos aprovados e ratificados antes da edio da Emenda Constitucional n 45/2004, a exemplo do Pacto de So Jos da Costa Rica, tambm esto abrangidos pelo pargrafo terceiro do art.5, sem necessidade de que sejam aprovados pelo quorum qualificado previsto no dispositivo para serem formalmente constitucionais.
[...]

sensato crer que ao promulgar esse pargrafo [terceiro do artigo 5] na Emenda constitucional 45, de 8 de dezembro de 2004, sem nenhuma ressalva abjuratria dos tratados sobre direitos humanos outrora concludos mediante processo simples, o Congresso constituinte os elevou categoria dos tratados de
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SARLET, I. W. A eficcia dos direitos fundamentais. 8 ed. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2007, p.159.

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nvel constitucional. Essa uma equao jurdica da mesma natureza daquela que explica que nosso Cdigo Tributrio, promulgado a seu tempo como lei ordinria, tenha-se promovido a lei complementar Constituio desde o momento em que a carta disse que as normas gerais de direito tributrio deveriam estar expressas em diploma dessa estatura. 11 Mazzuoli sugeriu em proposta de Emenda Constituio, a seguinte redao ao pargrafo terceiro do art.5, para fazer uma interpretao autntica do disposto no pargrafo segundo do mesmo artigo: Os tratados internacionais referidos pelo pargrafo anterior, uma vez ratificados, incorporam-se automaticamente na ordem interna brasileira com hierarquia constitucional, prevalecendo, no que forem suas disposies mais benficas ao ser humano, s normas estabelecidas por esta Constituio.12 Entretanto, o poder constituinte reformador preferiu a redao atual do pargrafo terceiro, atendendo aos reclamos do Supremo Tribunal Federal (manifestado no julgamento da medida cautelar da ADIn n 1675-1, em 24 de setembro de 1997) que se preocupou com o estabelecimento de um quorum qualificado para atribuir status de norma formalmente constitucional aos tratados de direitos humanos.
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Conforme destaca Sarlet, a soluo do conflito interno entre as normas da

Constituio e as normas dos tratados de direitos humanos exige uma exegese tpicosistemtica e direcionada por uma adequada ponderao de interesses (valores) em pauta, sempre privilegiando, [...], uma soluo mais favorvel garantia da dignidade da pessoa.

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REZEK, J.F. Direito Internacional Pblico (Curso Elementar). 12 ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 103. 12 MAZZUOLI, V de O. Manuais para Concursos e Graduao, v.2. Direito Internacional Pblico Parte Geral. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p.100.
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MAZZUOLI, V de O. Manuais para Concursos e Graduao, v.2. Direito Internacional Pblico Parte Geral. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 86. 14 PIOVESAN, F. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 7 ed. So Paulo: Max Limonad, 2002, p.81.

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Assim, em caso de conflito entre as normas constitucionais e as normas internacionais previstas em tratados de direitos humanos de que o Brasil seja parte, devem os Tribunais nacionais analisar qual dessas normas a mais favorvel pessoa humana, fazendo uma ponderao de interesses, e garantir a primazia daquela que melhor assegure a proteo dos direitos do ser humano e a sua dignidade. J para os tratados tradicionais, a exemplo dos tratados que tratam de matria tributria (artigo 98 do Cdigo Tributrio Nacional), deveria a Constituio Federal garantir hierarquia intermediria, ou seja, hierarquia acima das normas infraconstitucionais e abaixo das normas constitucionais. a orientao dada por Mazzuoli. 13 No caso de conflito entre tratados tradicionais e leis infraconstitucionais, prevaleceriam os tratados, enquanto no caso de conflito entre tratados tradicionais e normas constitucionais, prevaleceriam as normas da Constituio. Discordamos da interpretao de Piovesan quanto ao tratamento dado pela Constituio Federal aos tratados tradicionais: por fora do art.102, inciso III, alnea b, estariam situados no mesmo nvel hierrquico da legislao infraconstitucional. Ressalte-se que o dispositivo no estabelece qual a hierarquia desses tratados. O art.102, inciso III, alnea b, apenas submete os tratados tradicionais ao controle de constitucionalidade, uma vez que no podero esses acordos internacionais contrariar normas da Constituio e nem prevalecer sobre elas em caso de conflito. 14 Registre-se que garantindo status de supralegalidade aos tratados tradicionais, isto , hierarquia intermediria, estaria a Constituio Federal dando efetividade aos acordos internacionais livremente pactuados pelo Brasil, observando as regras previstas nos artigos 26 e 27 da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969, e permitindo a abertura cada vez maior do Estado realidade internacional contempornea - que exige a relativizao da soberania interna dos pases a fim de fomentar o aumento das relaes entre as pessoas jurdicas de Direito Internacional Pblico (incluindo a integrao econmica, poltica, social e cultural entre os Estados); o desenvolvimento e o progresso da Comunidade Internacional; e a insero dos Estados no novo contexto mundial criado pelo fenmeno da globalizao.
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Em sntese, o sistema misto por ns sugerido colocaria os tratados de direitos humanos no mesmo nvel hierrquico das normas constitucionais, como j decorre da interpretao dada pela melhor doutrina aos pargrafos segundo e terceiro do art.5 da Constituio (ressaltando que apenas para os novos tratados a serem internalizados no ordenamento jurdico seria necessria a aprovao pelo quorum qualificado exigida pela Emenda Constitucional n45/2004), devendo em caso de conflito entre as normas internacionais e constitucionais prevalecer a norma mais favorvel pessoa humana. Os tratados tradicionais, por sua vez, seriam colocados acima das normas infraconstitucionais, a exemplo dos tratados em matria tributria (art.98 do Cdigo Tributrio Nacional), e abaixo das normas constitucionais, isto , em uma hierarquia intermediria, que lhes conferiria status de supralegalidade. Finalmente, ressalte-se que deixando a Carta de 1988 de ser omissa quanto hierarquia dos tratados, os conflitos entre as normas internas e internacionais se resolveriam facilmente por uma norma auto-aplicvel nela prevista, acabando internamente a velha discusso entre monismo e dualismo, e suas correntes, iniciada no comeo do sculo XX (mais precisamente na dcada de 20), que como foi exposto, no capaz de solucionar nem do ponto de vista terico e nem do ponto de vista prtico o problema da hierarquia dos tratados no ordenamento jurdico brasileiro. 5 CONCLUSO Adotando em uma norma auto-aplicvel o sistema misto por ns sugerido, a fim de solucionar o conflito entre as normas internas e internacionais, o legislador constituinte garantiria a adequao do Brasil ao Direito Internacional contemporneo, a efetividade dos tratados internacionais no ordenamento jurdico brasileiro, e a proteo integral dos direitos da pessoa humana. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
GARCIA, R. de M. Os tratados no ordenamento jurdico brasileiro. Disponvel em: <http://www.emerj.rj.gov.br/biblioteca/resenhas/2000/rodrigo/htm>. Acesso em: 25 jan.2007. 90

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MAZZUOLI, V. de O. A opo do judicirio brasileiro em face dos conflitos entre tratados internacionais e leis internas. Disponvel em: <http://kplus.cosmo.com.br/materia.asp?co=77&rv=Direito>. Acesso em: 25 jan. 2007. __________. A tese da Supralegalidade dos Tratados de Direitos Humanos. Disponvel em: <http://www.lfg.com.br>. Publicado em 03 de abril de 2009. Acesso em: 4 mai. 2009. __________. Manuais para Concursos e Graduao, v.2. Direito Internacional Pblico Parte Geral. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. MELLO, C. D. de A. Curso de Direito Internacional Pblico, v.1. 12 ed. Rio de Janeiro So Paulo: Renovar, 2000. PIOVESAN, F. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 7 ed. So Paulo: Max Limonad, 2002. REZEK, J.F. Direito Internacional Pblico (Curso Elementar). 12 ed. So Paulo: Saraiva, 2005. SARLET, I. W. A eficcia dos direitos fundamentais. 8 ed. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2007. SILVA, G.E do N. e; ACCIOLY, H. Manual de Direito Internacional Pblico. 15 ed. So Paulo: Saraiva, 2002. SOARES, G. F. S. Curso de Direito Internacional Pblico. 15 ed. So Paulo: Atlas S.A, 2002.

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