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INTRODUO

Dentre as vrias necessidades coletivas existentes, insere-se a de construo e conservao de rodovias para a locomoo das pessoas e transporte de bens e servios na sociedade. A arrecadao de taxas ou tarifas, diretamente pelo Estado, em contraprestao ao servio pblico por ele prestado, destinadas conservao e manuteno dessas rodovias, no uma atividade comum e tem se resumido, levando-se em considerao a enorme malha viria do pas, a alguns casos isolados, restando iniciativa privada a execuo dessa atividade. Dessa forma, as rodovias que anteriormente eram mantidas exclusivamente com os recursos provenientes do oramento pblico, passam a ser objeto de outorga do poder pblico para que o particular execute os servios de construo e manuteno da via s suas expensas e, em ressarcimento, cobre uma contraprestao a fim de refazer-se dos gastos efetuados. A explorao dessa rede, diretamente, pela iniciativa privada, por meio do instituto da concesso, mostra-se como uma maneira eficaz de o poder pblico manter a qualidade das vias exploradas, alm de propiciar significativa economia ao Estado, que dispe de parcos recursos para a construo e manuteno de suas rodovias. Atualmente, a conservao de inmeras estradas foi transferida para as mos da iniciativa privada, titularizando as empresas o direito de cobrar dos usurios um valor para remunerar seus investimentos. A esta cobrana se atribui o nome de pedgio. Nesse contexto que cresce a importncia do assunto afeto referida prestao e definio de sua natureza jurdica, tendo em vista essa crescente concesso de rodovias explorao da iniciativa privada. Pois que surgem dvidas quanto aos critrios regentes dessa atividade, se deve se seguir o regime constitucional tributrio aplicvel aos tributos, ou se devem ser

10 aplicados critrios jurdico-administrativos aplicveis aos contratos

administrativos. Para a transferncia da execuo destas obras e servios relativos manuteno das rodovias deve-se seguir um regime prprio, conforme ser demonstrado no desenvolver deste trabalho. Entretanto, a doutrina no unnime quanto natureza jurdica do pedgio, havendo discusses acirradas relativas ao tema. Da a justificativa do presente estudo, cujo objetivo, porm no o de estabelecer um ponto final quanto ao assunto, mas demonstrar as principais contribuies tcnico-jurdicas existentes acerca da natureza jurdica do pedgio, e os problemas ocasionados por sua dbia interpretao, com nfase na legislao, doutrina e jurisprudncia ptrias. Para consecuo desse objetivo, faz-se necessrio, inicialmente, discorrer sobre a atividade financeira que o Estado exerce para fazer frente s despesas com a manuteno da mquina administrativa e dos servios disponveis sociedade, utilizando-se dos tributos, os quais sero, ainda que brevemente, conceituados e caracterizados, distintamente. Superada essa fase, trataremos da questo relativa aos servios pblicos, atividade desenvolvida pelo Estado, ou por delegados seus, estabelecendo conceitos e diferenciaes relativas ao tema, com o objetivo de identificar as vrias possibilidades de atuao estatal nesse aspecto. Trataremos, mais especificamente, das concesses de rodovias, onde o pedgio constitui-se na principal forma de retribuio remuneratria s empresas concessionrias. Ao final, estabelecidos os conceitos e diferenciaes necessrios, analisaremos o pedgio e as diversas correntes acerca de sua natureza jurdica, tema ainda controverso que suscita vrios debates doutrinrios e jurisprudenciais, devido s vrias interpretaes dadas a essa cobrana, que alguns julgam tratar-se de taxa de servio; outros apregoam ser um preo pblico; e uma terceira corrente entende como uma cobrana sui generis, comportando-se como taxa ou tarifa, dependendo da sua instituio e do agente incumbido da explorao da via em que cobrada. O desenvolvimento do trabalho monogrfico ora apresentado envolver a utilizao dos seguintes mtodos de pesquisa:

11 Tipo de Pesquisa: O tipo de pesquisa utilizada ser a pesquisa jurdica-dogmtica e instrumental, ou seja, atravs da anlise da doutrina e da legislao como fonte do estudo, buscar-se- uma colaborao para o esclarecimento acerca da cobrana em questo. Este mtodo ser utilizado uma vez que a discusso do tema leva em considerao as indagaes doutrinrias a respeito da natureza jurdica do pedgio. Se o referido instituto ou no uma espcie de tributo. Mtodo de Abordagem: Ser utilizado o mtodo indutivo, pois possibilitar a anlise dos permissivos constitucionais e legais que autorizam a cobrana do pedgio na explorao de vias pblicas. Mtodo de Procedimento: O mtodo de procedimento utilizado ser hermenutico, considerado um mtodo essencial em todo o desenvolvimento de pesquisas jurdicas, servir anlise dos instrumentos normativos relativos instituio da referida cobrana, levando-se em conta os princpios constitucionais relativos ao tema, bem como as caractersticas do pedgio, tentando, assim, enquadr-lo ou no em alguma das espcies tributrias. Tcnicas: Relativamente s tcnicas de pesquisa, utilizar-se- a documentao indireta, abarcando a pesquisa bibliogrfica e documental, e a documentao direta, observando as decises do judicirio brasileiro, em especial do STF, acerca da natureza jurdica do pedgio e sua constitucionalidade.

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1. ATIVIDADE FINANCEIRA DO ESTADO

A principal finalidade do Estado consiste em promover o bem comum. Ele o promove desenvolvendo diversas atividades chamadas atividades-fim, por meio dos servios pblicos, tais como: sade, educao, justia, segurana e outros. Tais atividades exigem o dispndio de recursos financeiros para sua adequada prestao. Dentro desta realidade, o Estado obrigado a desenvolver uma outra atividade, denominada atividade-meio, voltada para a busca de recursos financeiros, a gerncia do seu patrimnio e para a realizao das despesas pblicas. Essa a atividade financeira do Estado. Neste tpico, discorreremos sobre essa atividade, dissertando sobre as despesas e receitas pblicas e tratando sobre os tributos, onde definiremos cada instituto, bem como, diferenciando-os naquilo que parecerem se confundirem, na expectativa de uma definio mais consensual das espcies tributrias.

1.1. Despesas pblicas

Segundo Aliomar Baleeiro1 despesa pblica a aplicao de recursos pela autoridade ou agente pblico competente, segundo uma autorizao legislativa, para execuo de um fim a cargo do Poder Pblico. o conjunto de dispndios do Estado para o funcionamento dos servios pblicos.. Essas despesas podem ser classificadas quanto periodicidade em: a) ordinrias, quando constituem a rotina dos servios pblicos e se repetem em todos os anos; e b) extraordinrias, que so aquelas de carter espordico, provocadas por circunstncias excepcionais, e que, por isso, no so passveis de previso oramentria.
1

BALEEIRO. Aliomar. Uma introduo cincia das finanas. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense. 1997. p. 90.

13 Quanto competncia, podem ser: federais, estaduais ou municipais, de acordo com o ente federado responsvel pela execuo da despesa. A Lei n. 4.320/64, que institui normas gerais de direito financeiro para elaborao do oramento e balano dos entes da Federao, classifica, ainda, as despesas publicas em correntes e de capital. Segundo o referido diploma legal, despesas correntes so aquelas necessrias execuo de servios pblicos e aos fins do Estado e que no tm um carter econmico reprodutivo. J as despesas de custeio so as necessrias para assegurar o funcionamento dos servios pblicos, em que o Estado recebe em contraprestao a bens e servios por ele prestados.

1.2 Receitas pblicas

Receita pblica a entrada que, integrando-se no patrimnio pblico sem quaisquer reservas, condies ou correspondncia no passivo, vem acrescer o seu vulto, como elemento novo e positivo, com objetivo de fazer frente manuteno da mquina pblica. De se salientar que entrada todo dinheiro que ingressa nos cofres pblicos, podendo ser classificada em provisria e definitiva. Enquanto as primeiras destinam-se posterior devoluo, a exemplo dos crditos obtidos por fora de emprstimos compulsrios, caues e fianas, as entradas definitivas destinam-se a permanecer nos cofres pblicos, para cumprimento das finalidades do Estado. A ttulo de exemplo, temos os valores arrecadados por meio de impostos e taxas. Dessa forma, receita refere-se ao conceito de entrada definitiva. Aqui, cabe ressaltar a diferena entre os ingressos de recursos e as receitas pblicas. Tais institutos, apesar de parecidos, no podem ter seus conceitos confundidos, pois todo ingresso de dinheiro nos cofres pblicos representa uma entrada, porm, nem todo ingresso equivale a uma receita

14 pblica. As receitas, via de regra, tm entrada permanente; e pode haver entradas temporrias, como os emprstimos tomados pelo Estado. Assim, nem toda entrada corresponde a uma receita, mas toda receita uma entrada. Especificamente quanto s receitas pblicas, vrias so as classificaes dadas, levando-se em considerao os ensinamentos doutrinrios e a disposio legal. Doutrinariamente, o nmero de classificaes grande, variando de acordo com o critrio adotado. Aqui, apresentaremos aquelas que possuem maior utilidade para os fins a que se prestam esse trabalho, a saber: - Quanto periodicidade do ingresso da receita: esse critrio leva em considerao a previsibilidade do ingresso da receita nos cofres pblicos, podendo, de acordo com o critrio, existir receitas extraordinrias e receitas ordinrias. As extraordinrias so as receitas cujo ingresso ocorre eventualmente, sem possibilidade de previso, em situaes de anormalidade e decorrem da instituio de impostos extraordinrios, faculdade permeada no inciso II do artigo 154 da Constituio Federal; j as ordinrias so as que possuem ingresso constante, previsvel e regular. So recebidas em decorrncia do desenvolvimento regular da atividade estatal, como no caso das receitas oriundas da cobrana do Imposto sobre Operaes Financeiras (IOF). Quanto origem das receitas pblicas: leva em considerao a causa do ingresso da receita nos cofres pblicos, podendo as receitas, segundo esse critrio, dividirem-se em originrias ou derivadas. As receitas originrias so aquelas provenientes da explorao do patrimnio prprio ou de aplicaes realizadas conforme atividade empresarial desenvolvida pelo ente pblico. Nesses casos o Estado atua destitudo das vantagens que o regime jurdico de direito pblico lhe confere, atuando em p de igualdade com o particular. Exemplificando, pode-se citar um contrato de aluguel em que o locatrio um particular e o locador o Estado. O particular somente se obriga ao pagamento do aluguel porque manifestou sua vontade ao assinar o contrato. No houve manifestao de nenhum dos atributos do poder de imprio estatal. J nas receitas derivadas, o Estado, age como tal e se utiliza de suas prerrogativas de direito pblico, editando atos normativos que obrigam o

15 particular a se submeter sua vontade, entregando valores aos cofres pblicos. Vale esclarecer que, nessas situaes, no dada ao particular a oportunidade de agir conforme a sua vontade. Por exemplo, quando aquele que auferiu rendimentos ser obrigado a pagar o imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza Imposto de Renda. importante ressaltar que o que essencialmente distingue essas duas receitas no so, necessariamente, as partes envolvidas na relao, mas sim o regime jurdico regente de cada uma, se de direito pblico, no caso das receitas derivadas, ou privado - quando se tratarem de receitas originrias. A classificao legal das receitas leva em considerao o que determina o artigo 11 da Lei n. 4.320/64. Segundo esse diploma legal, as receitas so divididas em receitas correntes e receitas de capital. Tal classificao leva em considerao a destinao que se d receita pblica. Segundo o 1., do artigo 11, da citada lei, so receitas correntes aquelas destinadas a atender s despesas correntes ou de custeio. Tratam-se das receitas resultantes da atuao do Estado, utilizando-se de prerrogativas provenientes do regime jurdico da Administrao, isto , atuando, fazendo-se valer de seu poder de imprio. Assim, so receitas provenientes da cobrana de tributos, de contribuies e outras. As receitas de capital, previstas no 2., do artigo 11, do mesmo diploma, so as destinadas a atender s despesas classificadas como despesas de capital (decorrentes de investimentos) e ao supervit do oramento. Referem-se s receitas obtidas em decorrncia de negociaes entre o Estado e uma pessoa fsica ou jurdica, de direito pblico ou de direito privado. A ttulo de exemplo, podemos citar as receitas decorrentes de alienao de bens, operaes de crdito e amortizao de emprstimos, dentre outros. Atualmente, em virtude da concepo da interveno mnima do Estado, relegando a explorao de atividades econmicas pelo Poder Pblico apenas em hipteses excepcionais, as receitas originrias ficaram em segundo plano, e ele concentra a sua arrecadao basicamente nas receitas derivadas. Essa excepcionalidade de explorao direta de atividade econmica pelo Estado expressamente prevista em nossa Constituio ao dispor em seu art. 173 que, ressalvados os casos constitucionalmente previstos, a explorao

16 direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. Para o presente trabalho nos interessa analisar a receita derivada do Estado, denominada de tributo, bem como, suas vrias espcies, pois ele o principal instrumento de que se socorrem os governos para sobreviverem, sem o qual no poderiam realizar os seus fins sociais, mormente, atravs da prestao dos designados servios pblicos, a no ser que monopolizasse toda a atividade econmica, o que no admitido no direito ptrio.

1.3 Definio de tributo

Muitos so os conceitos doutrinrios acerca do tributo. Como exemplo, podemos citar a sucinta definio de Difini2, segundo o qual Tributos so prestaes obrigatrias, exigidas pelo Estado, em funo de seu poder de imprio, sem carter sancionatrio.. Ainda sobre o conceito de tributos, aps ferrenhas crticas ao conceito legal, estabelece Luciano Amaro3 que Tributo a prestao pecuniria no sancionatria de ato ilcito, instituda em lei e devida ao Estado ou a entidades no estatais de fins de interesse pblico.. Entanto, para o presente trabalho, levaremos em considerao o conceito legalmente previsto no art. 3 do Cdigo Tributrio Nacional, segundo o qual tributo toda prestao pecuniria compulsria, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que no constitua sano de ato ilcito, instituda em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Da anlise deste conceito podemos extrair as cinco principais caractersticas do tributo, a saber: 1. uma prestao que deve ser paga em dinheiro: em regra, no se admite os denominados pagamentos in natura ou in labore. Exceo a
2

DIFINI. Luiz Felipe Silveira. Manual de direito tributrio. 4. ed. atualizada. So Paulo: Saraiva. 2008. p. 17. 3 AMARO. Luciano. Direito tributrio brasileiro. 12. ed. revista e atualizada. So Paulo: Saraiva. 2001. p. 25.

17 esse mandamento reside na possibilidade de a lei permitir a dao em pagamento de bens imveis para saldar dvidas tributrias, conforme preceitua o art. 156, inciso XI, do CTN; 2. A obrigatoriedade do pagamento do tributo decorre da lei, sendo irrelevante a manifestao de vontade do particular para que haja a cobrana. uma obrigao compulsria. 3. Essa prestao no se reveste de caracterstica sancionatria, em virtude de um ilcito cometido pelo contribuinte. Dessa forma, o tributo difere da multa, j que esta uma sano por ato ilcito. Nesse ponto, cabe um importante esclarecimento. Apesar de uma multa tributria no ser tributo, ela tida como uma obrigao tributria principal e um crdito tributrio. O fundamento para que isso ocorra para que a multa possa ser cobrada da mesma forma e tenha as mesmas garantias e privilgios do crdito decorrente do tributo. 4. Trata-se de uma prestao que decorre nica e exclusivamente de lei. Frise-se aqui, que a palavra lei empregada em sentido amplo, pois os tributos podem ser institudos por Lei Ordinria, Lei Complementar, bem como, por Medida Provisria, dependendo da espcie tributria e respeitados os princpios constitucionais que regem a atividade tributria do Estado. 5. uma prestao cobrada mediante uma atividade administrativa vinculada. Essa expresso vinculada no quer dizer que os tributos, necessariamente, devem ser vinculados a uma prestao do Estado. Refere-se atividade de cobrana, visto que no h margem de escolha para o agente pblico quando de sua prtica, no h um juzo de oportunidade e convenincia a ser realizado por parte do administrador, como acontece nos atos discricionrios. Dessa forma, todo tributo tem sua cobrana realizada de forma vinculada. Ocorrendo o fato gerador a Administrao tem o poder-dever de cobrar o tributo. Essas so as cinco caractersticas presentes, em regra, em quaisquer das espcies tributrias.

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1.4 Tributos em espcie

Passaremos agora a discorrer sobre as espcies tributrias. Neste ponto, vale dizer que a doutrina no pacfica acerca dessa classificao. No entanto, senso comum que no existem classificaes boas ou ruins, h, apenas, as que se apresentam mais teis que outras, dependendo do objetivo a ser alcanado. No que tange classificao tributria, alguns autores defendem a classificao tripartite, segundo a qual seriam tributos as espcies mencionadas, especificamente, nos arts. 145 da Carta Poltica e 5 do CTN, a saber: impostos, taxas e contribuies de melhoria. Noutro sentido, parte da doutrina defende o acrscimo quelas do denominado emprstimo compulsrio, numa classificao quadripartite. H, ainda, uma terceira corrente que classifica as espcies de uma forma mais ampla, somando s espcies, anteriormente expostas, as denominadas quinquipartite. Para o presente trabalho, adotaremos esta ltima classificao. contribuies sociais, dando origem classificao

1.4.1 Os Impostos

O Cdigo Tributrio Nacional define imposto como sendo o tributo cuja obrigao tem por fato gerador uma situao independente de qualquer atividade estatal especfica, relativa ao contribuinte. Do conceito esposado pelo referido diploma legal, v-se que o imposto por natureza um tributo no vinculado a uma contraprestao do Estado, que incide, exclusivamente, tendo por base a capacidade contributiva do agente passivo.

19 Nesse sentido, afirma Roque Antonio Carrazza4,

Deveras, o imposto encontra seu fundamento de validade, apenas, na competncia tributria da pessoa poltica, no havendo necessidade, para que ele seja institudo e cobrado, de que o Poder Pblico desenvolva, em relao ao contribuinte, qualquer atividade especfica. nesse sentido que muitos juristas chamam o imposto de tributo sem causa. Sem causa no porque ele no tenha fato imponvel, mas porque no h necessidade de a entidade tributante oferecer qualquer contraprestao direta a quem o paga.

Cabe ainda ressaltar que o conceito de imposto no contempla a necessidade de destinao de sua receita a um fim especfico, pelo contrrio, a Constituio, como regra, veda expressamente em seu art. 167, inciso IV, a vinculao de receitas provenientes de impostos a qualquer rgo, fundo ou despesa. Essa espcie de exao instituda tendo como base um comportamento do contribuinte ou uma singular situao deste. Os impostos so estabelecidos tomando-se como base, em tese, o princpio constitucional da capacidade contributiva. Assim, quanto maior for o patrimnio ou as condies econmicas do contribuinte, maior carga de impostos ele ir suportar. Resumindo, o imposto um tributo que no se vincula a nenhuma contraprestao estatal. Ele depende, somente, da capacidade econmica do contribuinte e de seu patrimnio, como, por exemplo: o IPVA que devido apenas pela simples propriedade; o Imposto de Renda, que incide sobre a renda auferida; e o IPTU que se cinge, assim como o IPVA, simples propriedade pelo contribuinte.

CARRAZA. Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributrio. 19 ed. Revista, ampliada e atualizada at a Emenda Constitucional 39/2002. 2. Tiragem. So Paulo: Malheiros. 2003. p. 463.

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1.4.2 As Taxas

A taxa, segunda espcie tributria do nosso ordenamento jurdico, o tpico tributo vinculado, pois tem como fato gerador uma ao do Estado, que a cobra como uma contraprestao pelo servio prestado ao particular. A nossa Carta Poltica em seu art. 145, inciso II5, especifica que,

A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios podero instituir os seguintes tributos: II - taxas, em razo do exerccio do poder de polcia ou pela utilizao, efetiva ou potencial, de servios pblicos especficos e divisveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposio;

Nesse mesmo sentido, estabelece o Cdigo tributrio Nacional6 que,

Art. 77. As taxas cobradas pela Unio, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municpios, no mbito de suas respectivas atribuies, tm como fato gerador o exerccio regular do poder de polcia, ou a utilizao, efetiva ou potencial, de servio pblico especfico e divisvel, prestado ao contribuinte ou posto sua disposio.

Ainda em relao possibilidade de incidncia das taxas, assevera Carraza (2003, p. 469) que Diante disso, podemos dizer que as taxas so tributos que tm por hiptese de incidncia uma atuao estatal diretamente referida ao contribuinte.. Dessa forma, conclui-se que a cobrana de taxas pelo Estado pode advir de, basicamente, duas modalidades de atuao, a saber: a) mediante a atuao do Poder Pblico por intermdio do Poder de Polcia, limitando a liberdade ou o uso da propriedade pelo particular, com vistas preservao do interesse pblico; e

5 6

BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. BRASIL. Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966. Cdigo tributrio Nacional.

21 b) mediante a simples colocao disposio do particular de um servio pblico, especfico e divisvel, sem que haja, necessariamente, o efetivo gozo pelo particular. Dos conceitos acima, podemos, ento, extrair duas subespcies desse tributo: a taxa cobrada em razo da utilizao, efetiva ou potencial, de servios especficos e divisveis; e a taxa cobrada em razo do exerccio do poder de polcia do Estado. De todo o exposto, podemos, de antemo, estabelecer a principal diferena entre as taxas e os impostos. Aquelas tm sua hiptese de incidncia restrita a uma contraprestao de uma atividade executada pelo Estado em favor do particular; enquanto que estes tm como fato gerador um fato que indica a presuno de capacidade contributiva do particular.

1.4.2.1 Taxa de servio

A taxa de servio, como visto acima, aquela cobrada mediante a simples colocao disposio do particular de um servio pblico, especfico e divisvel, inexistindo a necessidade de que tal servio seja efetivamente gozado pelo particular. Basta apenas que esteja sua disposio. No que tange efetiva fruio do servio, assevera Difini7 que, [...] a utilizao do servio pblico no necessita ser real, efetiva; pode ser efetiva ou potencial. E o servio pode ser efetivamente prestado ao contribuinte, ou apenas posto sua disposio.. Observao especial quanto cobrana da taxa feita pelo cdigo no que concerne sua prestao de maneira especfica e divisvel. Servios especficos, segundo o prprio Cdigo Tributrio, so aqueles que podem ser destacados em unidades autnomas de interveno, de utilidade ou de necessidades pblicas. J os divisveis so aqueles que podem ser usufrudos separadamente, por parte de cada um dos usurios.

DIFINI. Luiz Felipe Silveira. op. cit. p. 33.

22 Como exemplo, podemos destacar a taxa cobrada pela coleta domiciliar de lixo.

1.4.2.2 Taxa de polcia

Essa exao tem por hiptese de incidncia o exerccio do poder de polcia do estado, que atua mediante a implementao de atribuies que limitam a liberdade do particular ou impem restries sua propriedade, em benefcio do bem comum, em consonncia com o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado. Vale ressaltar que no qualquer atuao do Estado por intermdio do seu poder de polcia que autoriza a cobrana do referido tributo. Nesse sentido, preleciona Roque Antonio Carraza8 que,
No qualquer ato de polcia que autoriza a tributao por meio desta modalidade de taxa, mas to-somente o que se consubstancia num agir concreto e especfico da Administrao, praticado com base em lei, que levanta uma absteno, ou que mantm ou fiscaliza uma exceo j existente.

Cabe destacar que, diferente do que acontece com a taxa de servio, a taxa de polcia no pode ser cobrada pelo potencial exerccio dessa atividade pela Administrao. indispensvel que haja o efetivo exerccio desse poder.

1.4.2.3 Taxa e preo pblico

Como acima exposto, vimos que as taxas so cobradas em virtude da utilizao, potencial ou efetiva, de um servio pblico; ou pelo efetivo exerccio do poder de polcia. No entanto, existem servios pblicos que so
8

CARRAZA. Roque Antonio. op. cit. p. 473.

23 remunerados no por taxas, mas pelo que se denominou de preo pblico ou tarifa. A distino entre taxas e preos pblicos tem sido um dos problemas constantes no direito tributrio, pois no h consenso doutrinrio nessa distino, cujas conseqncias prticas so deveras relevantes. Tais institutos, apesar de prximos, no se confundem. A taxa tributo e como tal deve obedecer aos ditames e restries impostos pela lei. Havendo o cuidado, inclusive, de respeitar-se o princpio da anterioridade, previsto em nossa Carta Poltica e no Cdigo Tributrio. Esclarecendo o tema, afirma Flvio de Azambuja Berti9 que [...] Trata-se de prestao compulsria, imperativa, a qual impe-se por si prpria, pelo simples fato de ter sido criada mediante texto escrito de lei, dando-se sua cobrana de modo absolutamente vinculado pelo Poder Pblico.[...]. J o preo pblico (ou tarifa) decorrente de um contrato entre o Poder Pblico e uma prestadora de servio, onde, esta ltima, utiliza-se diretamente desses recursos para se refazer dos investimentos despendidos na prestao do servio ou da obra pblica. Por isso, sua instituio, bem como, reajuste no so definidos por lei, mas, sim, por clusulas previstas no contrato de concesso ou permisso de obra ou servio pblicos. Nesse sentido, preleciona Ricardo Alexandre10 que No preo pblico a relao contratual, sendo imprescindvel a prvia manifestao de vontade do particular para que surja o vnculo obrigacional. A prestao pecuniria facultativa.. Resumidamente, podemos asseverar que os dois institutos no se confundem, pois as taxas so compulsrias e sua cobrana depende de lei especfica. Enquanto que as tarifas so de natureza facultativa para o particular e so institudas mediante contrato do Poder Pblico. Dessa forma, so submetidas a regimes jurdicos diferentes.

BERTI. Flvio de Azambuja. Pedgio: Natureza jurdica. 3. ed. revista e atualizada. Curitiba: Juru. 2009. p. 85. 10 ALEXANDRE. Ricardo. Direito tributrio esquematizado. 2. ed. revista, atualizada e ampliada. So Paulo: Mtodo. 2008. p. 57.

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1.4.3 As Contribuies de Melhoria

A Constituio Federal expressamente prev que a Unio, os Estados e os Municpios podem instituir contribuies de melhoria em virtude de realizao de obras pblicas que tenham como conseqncia a valorizao dos imveis daquela regio. Trata-se, pois, de um tributo vinculado a uma atividade estatal. Deve-se considerar melhoria como a valorizao pecuniria do bem. E essa cobrana no pode ser, em hiptese alguma, anterior execuo da obra, sob pena de desnaturar-se o referido instituto. Assim, tambm esclarece Alexandre11 que
O fato gerador da contribuio de melhoria no a realizao da obra, mas sim sua consequncia, a valorizao imobiliria. A melhoria exigida pela Constituio , segundo o STF, o acrscimo de valor propriedade imobiliria dos contribuintes, de forma que a base de clculo do tributo ser exatamente o valor acrescido, ou seja, a diferena entre os valores inicial e final do imvel beneficiado.

Esclarea-se, finalmente, que no basta apenas que haja a edificao da obra e conseqente valorizao do imvel, para a instituio desse tipo de exao faz-se necessria a edio de uma lei especfica, em observncia ao princpio da legalidade.

1.4.4 Os Emprstimos Compulsrios

Emprstimos

compulsrios

so

tributos

institudos,

exclusivamente pela Unio, de maneira coativa, com o objetivo de fazer frente a despesas extraordinrias em virtude de guerra, ou sua iminncia; e em caso de investimento pblico de carter urgente e de relevante interesse nacional. Porm, so restituveis ao contribuinte quando finda a situao que lhe deu
11

ALEXANDRE. Ricardo. Op cit. p. 60.

25 causa. Nesse sentido, preleciona Amaro (2006, p. 500) que O emprstimo compulsrio um ingresso de recursos temporrio nos cofres do Estado, pois a arrecadao acarreta para o Estado a obrigao de restituir a importncia que foi emprestada.. Aqui cabe ressaltar que parte da doutrina tende a no considerar o emprstimo compulsrio como sendo um tributo, vez que este, como visto acima e ao contrrio dos demais, deve ser restitudo ao contribuinte, depois de cessada a situao que lhe deu causa. No entanto, a maioria aceita como correta a classificao dessa exao como espcie tributria. Assim, esclarece Difini (2008, p. 59) que,
Tambm quanto aos emprstimos compulsrios, muito se discutiu se so (ou no) tributos. Acreditamos que sim, com a maioria da doutrina, pois se amoldam ao conceito de tributo posto no art. 3 do CTN. Note-se que aquela definio legal no elenca o trao de no restituvel como elementar aos tributos.[...] no ordenamento jurdicotributrio positivo brasileiro, temos um conceito legal de tributo que se refere a prestao pecuniria compulsria e no a prestao pecuniria compulsria no restituvel.

Dessa forma, apesar das opinies contrrias, o entendimento doutrinariamente dominante de que o emprstimo compulsrio uma espcie de tributo.

1.4.5 As Contribuies Sociais

Conforme estatui a Constituio Federal, em seu art 14912:

Art. 149 Compete exclusivamente Unio instituir contribuies sociais, de interveno no domnio econmico e de interesse das categorias profissionais ou econmicas, como instrumento de sua atuao nas respectivas reas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuzo do previsto no art. 195, 6, relativamente s contribuies a que alude o dispositivo.

12

BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988.

26 Apesar de o caput do referido artigo elencar as contribuies de instituio exclusiva da Unio, o 1 do mesmo dispositivo faculta aos estados, ao Distrito federal e aos municpios a instituio de contribuies, cobrveis de seus funcionrios, para o custeio, em benefcio destes, de planos previdencirios. Ainda, com o intuito de dirimir dvidas acerca da antiga taxa de iluminao pblica, que fora julgada inconstitucional pelo Pretrio Excelso, foi acrescentado Carta Poltica o art. 149-A, atribuindo competncia aos municpios, e ao distrito Federal para institurem contribuio para o custeio do servio de iluminao pblica. de v-se, pois, que as contribuies sociais tm por escopo a interveno no domnio econmico, o interesse de categorias profissionais ou econmicas e o financiamento da seguridade social. Excetuando-se, como acima exposto, a contribuio para iluminao pblica.

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2. ADMINISTRAO E SERVIOS PBLICOS

Com o advento da Constituio de 1988 o Estado passou a figurar como um ente que no pode mais se abster da prestao de servios ao cidado, tendo em vista a desigualdade social existente, passando a desempenhar atividades atravs da prestao de utilidades de maneira a garantir condies dignas populao. Nesse intuito que a Carta Poltica atribuiu, expressamente, ao Poder Pblico a incumbncia da prestao dos servios denominados pblicos, na forma que dispuser a lei. No presente tpico trataremos das formas de prestao desses servios pelo Poder Pblico, com seus respectivos regimes jurdicos aplicveis.

2.1 Princpios Norteadores da Administrao Pblica

Na busca da consecuo de seu fim precpuo, a Administrao Pblica deve se orientar por preceitos gerais e abstratos que regem toda a atividade administrativa. Esses preceitos so de observncia obrigatria e a desobedincia a algum deles pode significar a ilegalidade do ato viciado. So os denominados princpios administrativos. No presente tpico, discorreremos, de maneira objetiva, sobre os princpios afetos, principalmente, prestao dos servios pblicos. Dessa forma, podemos citar, como exemplos: - Princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado: este princpio, apesar de no estar expressamente previsto em nosso ordenamento jurdico, da essncia de qualquer Estado juridicamente organizado, que busca a consecuo do bem comum acima dos interesses privados. Segundo Celso Antonio Bandeira de Melo13

MELO. Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 16. Ed. Revista e atualizada. So Paulo: Malheiros. 2003. p 87.

13

28

Como expresso dessa supremacia, a Administrao, por representar o interesse pblico, tem a possibilidade, nos termos da lei, de constituir terceiros em obrigaes, mediante atos unilaterais. Tais atos so imperativos, como quaisquer atos do estado.

- Princpio da legalidade: significa dizer que o administrador pblico est, em toda a sua atividade administrativa, vinculado aos mandamentos legais em busca do bem comum visado pela norma. Conforme explicita Hely Lopes Meirelles14, Na Administrao Pblica no h liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administrao particular lcito fazer tudo que a lei no probe, na Administrao Pblica s permitido fazer o que a lei autoriza.[...]. o princpio fundamental para configurao do regime jurdicoadministrativo, caracterstico do Estado de Direito. - Princpio da Moralidade: reza o presente princpio que toda atividade do administrador deve ser pautada no apenas pela legalidade dos seus atos, mas deve, tambm, em conformidade com os princpios ticos, distinguindo-se o bem do mal, o honesto do desonesto. Nesse sentido, preleciona Hely Lopes Meirelles15 que,
E, ao atuar, no poder desprezar o elemento tico de sua conduta. Assim, no ter que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas tambm entre o honesto e o desonesto.

- Princpio da impessoalidade: este princpio, positivado no texto legal da nossa Carta Poltica, impe ao administrador a restrio prtica de atos visando, exclusivamente, ao fim legalmente previsto. tambm conhecido como princpio da finalidade. No entanto, no basta apenas que se cumpra o que a lei friamente estabelece, necessrio, ainda, que se atenda aos fins visados por ela, evitando-se, assim, o desvio de finalidade ou desvio de poder. Ainda segundo este princpio, o administrador deve atuar de maneira a no beneficiar ou a prejudicar qualquer administrado, nem em proveito prprio. Deve atuar sem favoritismo nem perseguies, nem tampouco simpatia ou animosidade de carter pessoal.
14

MEIRELLES. Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 27. Ed. So Paulo: Malheiros. 2002. p. 86. 15 MEIRELLES. Hely Lopes. op. cit. p. 88.

29 - Princpio da publicidade: publicidade, no dizer de Meirelles (2002, p. 92), a divulgao oficial do ato para conhecimento pblico e incio de seus efeitos externos. Por este princpio, toda a atividade administrativa, excetuando-se os casos legalmente previstos, deve ser de conhecimento pblico e, mais ainda, daqueles diretamente afetados por tais atos. Ele decorrente do direito informao, expressamente previsto na Constituio. Neste princpio podemos ressaltar duas acepes decorrentes de nossa Carta Poltica. A primeira refere-se exigncia de publicao dos atos administrativos que devam produzir efeitos externos ou onerem o patrimnio pblico, em rgo oficial, como requisito para sua eficcia. A segunda trata da exigncia de total transparncia na atuao da Administrao Pblica na conduo de seus atos. - Princpio da eficincia: segundo este princpio, toda atividade administrativa deve ser exercida de maneira a atingir os objetivos propostos com maior rapidez e com o menor custo possvel. J no basta que a atividade seja realizada de acordo com a lei, necessrio se faz que essa atividade seja exercida de forma a trazer os melhores benefcios possveis, com o menor dispndio de recursos. Corroborando com esse entendimento, asseveram Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino16 que,
A idia de eficincia aproxima-se da economicidade [...]. Busca-se o atingimento de objetivos traduzidos por boa prestao de servios, de modo mais simples, mais rpido e mais econmico, melhorando a relao custo/benefcio da atividade da Administrao.

- Princpio da continuidade do servio pblico: este princpio visa a no prejudicar o atendimento populao, uma vez que os servios essenciais no podem ser interrompidos. Segundo ele o servio pblico deve ser prestado de maneira contnua, sem interrupo; e essa continuidade afigura-se em alguns casos de maneira absoluta, quer dizer, sem qualquer abrandamento, o que ocorre com os denominados servios essenciais, como o caso de fornecimento de gua, transporte pblico, etc.

16

PAULO. Vicente. ALEXANDRINO. Marcelo. Direito constitucional descomplicado. 3. ed. revista e atualizada. Rio de Janeiro: Forense. So Paulo: Mtodo. 2008. p. 203.

30 importante frisar que, em decorrncia desse princpio, surgem para o Estado algumas prerrogativas em relao ao prestador do servio, tais como: a restrio ao direito de greve; a possibilidade de encampao da concesso do servio - que a retomada pela administrao do servio anteriormente concedido, em virtude de prestao inadequada, a impossibilidade de o particular interromper a prestao do servio a ele concedido, em caso de descumprimento do contrato pela Administrao, etc.

2.2 Conceito de Servio Pblico

No h na doutrina consenso sobre o conceito do que seria servio pblico. Na tentativa de estabelecer um conceito todas as caractersticas possveis desse instituto, vrios critrios tm sido levados em considerao para seu estabelecimento ao longo do tempo. Alguns autores adotam um conceito geral, mais amplo, enquanto outros preferem restringi-lo a situaes especficas. Os que adotam um conceito mais amplo admitem como servio pblico todas as funes exercidas pelo Estado para cumprimento de seus fins, incluindo-se a funo legislativa. Noutro norte, os adeptos conceituao mais restrita do referido instituto defendem como servios pblicos apenas aqueles exercidos pela Administrao Pblica, excluindo-se as funes legislativa e judiciria. Entanto, em ambas as tentativas, em geral, se leva em considerao trs elementos caracterizadores, a saber: o elemento material, o subjetivo e o formal. No que se refere ao elemento material, seriam servios pblicos aqueles que tm por objeto um fim pblico, a satisfao de necessidades coletivas. o elemento que mais consenso h na doutrina. Aqui, vale ressaltar

31 a lio de Justen Filho17, acerca do critrio material que caracterizaria um servio como pblico, afirmando que,

Existir servio pblico apenas quando as atividades referidas especificamente na Constituio envolverem a prestao de utilidades destinadas a satisfazer direta e imediatamente o princpio da dignidade da pessoa humana ou quando forem reputadas como instrumentos para satisfao de fins essenciais eleitos pela Repblica brasileira. Mas sempre que se verificar a oferta de utilidades desvinculadas da satisfao de necessidades inerentes e essenciais integridade do ser humano ou de modo a no afetar finalidades polticas essenciais, configurar-se- uma atividade econmica em sentido estrito, a ser desempenhada sob o regime da livre iniciativa.

Segundo o elemento subjetivo, servio pblico aquele prestado pelo Estado ou por intermdio de seus rgos. Nesse sentido, o servio pblico sempre incumbncia do Estado e sempre depende do poder Pblico. A crtica que se faz a esse critrio diz respeito no exclusividade de prestao dos servios apenas pelo Estado, pois, por intermdio da delegao, possvel se incumbir particulares dessa prestao. De acordo com o critrio formal, servios pblicos so todas as atividades que se submetem a princpios e regras de carter pblico. No entanto, casos h em que a atuao do Estado seguir, ainda que, subsidiariamente, as regras de direito privado, como, por exemplo, a atuao das sociedades de economia mista e das empresas pblicas. Assim, vrias so as definies doutrinrias acerca desse instituto. Celso Antonio Bandeira de Mello18, estatui que,
Servio pblico toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada satisfao da coletividade em geral, mas fruvel singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faa as vezes, sob um regime de Direito Pblico portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restries especiais , institudo em favor dos interesses definidos como pblicos no sistema normativo.

17

JUSTEN FILHO. Maral. Teoria geral das concesses de servio pblico. So Paulo: Dialtica. 2003. p. 44. 18 MELO. Celso Antonio Bandeira de. op. cit. p. 612.

32 O mestre Hely Lopes Meireles19 em conceituao mais objetiva, mas no menos acertada, assevera que Servio pblico todo aquele prestado pela administrao ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundrias da coletividade ou simples convenincias do Estado.. Segundo Di Pietro20, servio pblico toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exera diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente s necessidades coletivas, sob regime jurdico total ou parcialmente de direito pblico.. Carvalho Filho21, assevera, ainda, que servio pblico toda atividade prestada pelo estado ou por seus delegados, basicamente sob regime de direito pblico, com vistas satisfao de necessidades essenciais e secundrias da coletividade.. Dessa forma, conclui-se que a noo de servio pblico variou de acordo com o amadurecimento da doutrina e que o mesmo sofreu uma maior flexibilizao, passando a abranger atividades antes dissociadas desse conceito, bem como, atividades que o prprio Estado define como sendo de interesse pblico, por intermdio de lei; alm daquelas prestadas por particulares atravs da outorga. Parece-nos, assim, que o que deve pesar na classificao desse servio a vontade do Estado que qualificar a atividade como servio pblico ou de utilidade pblica, conforme o interesse em questo. Nesse ponto, cabe ainda dissertar sobre as formas que se utiliza o a Administrao Pblica para a prestao desses servios. certo que a crescente demanda por comodidades e utilidades pblicas, por parte dos administrados, e a constante assuno do Estado de atividades antes sob responsabilidade dos particulares, aliadas escassez de recursos pblicos, tm tornado mais difceis os esforos diretos da Administrao Pblica para propiciar coletividade servios adequados s suas necessidades. Essa realidade vem acentuando a prtica do repasse da titularidade e da execuo desses servios a terceiros, estranhos, ou no,
19 20

MEIRELLES. Hely Lopes. op. cit. p. 316. DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 14. ed. So Paulo: Atlas. 2002. p. 99. 21 CARVALHO FILHO. Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 14. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris. 2005. p. 261.

33 Administrao Pblica, que se responsabilizam pela sua prestao comunidade, conforme regras estabelecidas pelo Estado. Destarte, ao lado da prestao direta pela qual se responsabiliza tradicionalmente a Administrao Pblica, h, ainda a possibilidade de uma outra possibilidade de prestao dos referidos servios. Nesse sentido, dispe o art. 175, da Constituio Federal, que incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. Assim, duas so as possveis formas de oferecimento dos servios pblicos: a direta, onde o prprio Estado ou pessoa jurdica de sua estrutura, realiza a prestao do servio; e a indireta, em que o Poder Pblico, valendo-se do poder de outorga, transfere a particular a responsabilidade por tal ao, por intermdio da concesso, da permisso, ou da autorizao de servio pblico, conforme o caso.

2.3 Concesso e Permisso de Servio Pblico

Exps-se acima que os servios pblicos postos disposio da populao, pode ser prestado diretamente pelo Estado, de maneira centralizada, ou por intermdio de particulares, de maneira descentralizada, que fazem as vezes do poder Pblico, por intermdio da concesso e da permisso de servio pblico. Veremos aqui as caractersticas de cada um deles. A concesso e a permisso constituem formas pelas quais se descentraliza a execuo de servios pblicos. So, assim, instrumentos a servio do Estado para ofertar utilidades que supram as necessidades dos cidados e tais institutos esto previstos no texto da Carta Magna, em seu art. 175, afirmando que incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. Assevera, ainda, o mesmo dispositivo, que a lei

34 dispor sobre: o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso; os direitos dos usurios; a poltica tarifria; e a obrigao de manter servio adequado. Nesse diapaso, entende-se por servio pblico concedido aquele que executado pelo particular, em seu nome e por sua conta e risco, segundo clusulas contratuais fixadas, mas alterveis unilateralmente pelo Poder Pblico, desde que obedecido o equilbrio econmico-financeiro do contrato, remunerando-se pela prpria explorao do servio, em regra, mediante taxa ou tarifa. Conforme conceitua Meirelles22,
Concesso a delegao contratual da execuo do servio, na forma autorizada e regulamentada pelo executivo. O Contrato de concesso ajuste de Direito Administrativo, bilateral, oneroso, comutativo e realizado intuitu personae. Com isto se afirma que um acordo administrativo (e no um ato unilateral da Administrao), com vantagens e encargos recprocos, no qual se fixam as condies de prestao do servio[...]. Sendo um contrato administrativo, como , fica sujeito a todas as imposies da Administrao necessrias formalizao do ajuste, dentre as quais a autorizao governamental, a regulamentao e a licitao.

de frisar que o esse instituto pode abarcar duas formas de prestao de utilidade pblica: as obras e os servios pblicos. Diferenciando tais institutos, assevera o mestre Celso Antonio Bandeira de Mello23 que,
Obra pblica a construo, reparao, edificao ou ampliao de um bem imvel pertencente ou incorporado ao domnio pblico.[...] De fato, servio pblico e obra pblica distinguem-se com grande nitidez, como se v da seguinte comparao: a) a obra , em si mesma, um produto esttico; o servio uma atividade, algo dinmico; b) a obra uma coisa: o produto cristalizado de uma operao humana; o servio a prpria operao ensejadora do desfrute; c) a fruio da obra, uma vez realizada, independe de uma prestao, captada diretamente, salvo quando apenas o suporte material para a prestao de um servio; a fruio do servio a fruio da prpria prestao; assim, depende sempre integralmente dela;
22 23

MEIRELLES. Hely Lopes. op. cit. p. 363. MELO. Celso Antonio Bandeira de. Op. cit. p. 621.

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d) a obra, para ser executada, no presume a prvia existncia de um servio; o servio pblico, normalmente, para ser prestado, pressupe uma obra que lhe constitui o suporte material.

Ressalte-se que no caso de concesso de servio pblico, o Estado no transfere a titularidade do referido servio ao particular, apenas lhe delega esta funo, podendo, a qualquer tempo e desde que o interesse pblico assim exija, retomar o objeto da concesso, garantindo-se ao particular, quando este no der causa encampao, indenizao decorrente dos danos emergentes e lucros cessantes. Com o fito de facilitar o cumprimento do disposto no Art 175 da CF, foi editada a Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que regulamenta os incisos do referido dispositivo, alm de trazer conceitos acerca das concesses e permisses. Nela h distino entre concesso no precedida de obra pblica e concesso precedida de obra pblica. A primeira refere-se delegao da prestao do servio, feita pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado. Tambm nesse sentido, Carvalho Filho24 conceitua o referido instituto como o contrato administrativo pelo qual a Administrao Pblica transfere pessoa jurdica ou a consrcio de empresas a execuo de certa atividade de interesse coletivo, remunerada atravs do sistema de tarifas pagas pelos usurios.. J a concesso precedida de obra pblica consiste na construo total ou parcial, conservao, reforma, ampliao ou melhoramento de quaisquer obras de interesse pblico, delegada pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para sua realizao, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionria seja remunerado e amortizado mediante a explorao do servio por prazo determinado. Nesse caso incluem-se as concesses de construo e conservao rodovirias, onde o concessionrio remunerado pela cobrana do pedgio.
24

CARVALHO FILHO. Jos dos Santos. op. cit. p. 296.

36 Ainda assim, estabelece Carvalho Filho25 que concesso de servio pblico precedida de obra pblica ,
[...] o contrato administrativo atravs do qual o Poder Pblico ajusta com a pessoa jurdica ou consrcio de empresas a execuo de determinada obra pblica, por sua conta e risco, delegando ao construtor, aps a concluso, sua explorao por determinado prazo.

Alm da concesso, o Estado lana mo de uma outra modalidade de prestao indireta dos servios pblicos por pessoa de direito privado; a denominada permisso. A Lei n 8.987/95 conceitua permisso de servio pblico como a delegao, a ttulo precrio, mediante licitao, da prestao de servios pblicos, feita pelo poder concedente pessoa fsica ou jurdica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. Ainda conceituando a permisso, assenta Celso Antonio Bandeira de Mello26 que,
Permisso de servio pblico, segundo conceito tradicionalmente acolhido na doutrina, o ato unilateral e precrio, intuitu personae, atravs do qual o Poder Pblico transfere a algum o desempenho de um servio de sua alada, proporcionando, moda do que faz na concesso, a possibilidade de cobrana de tarifas dos usurios.

Originalmente, a permisso serviria para satisfazer necessidades pblicas transitrias e que no demandassem vultosos investimentos do particular. No entanto, atualmente, tal possibilidade tem sido aplicada em situaes que, a priori, no caberia tal instituto, por demandarem altos investimentos e revestirem-se de grande importncia e longa durao.

25 26

CARVALHO FILHO. Jos dos Santos. Op. cit. p. 298. MELO. Celso Antonio Bandeira de. Op. cit. p. 692.

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3. O PEDGIO NAS CONCESSES DE RODOVIAS NO BRASIL

Neste ponto, passaremos a discorrer sobre os aspectos jurdicolegais que regem o tema. Estabelecendo conceitos e diferenciaes de institutos, com base na doutrina, na jurisprudncia e nos diplomas legais ptrios. Como se sabe, pedgio a denominao atribuda a uma cobrana passvel de ser exigida dos usurios de via pblica, a fim de acobertar despesas de construo, remunerar os trabalhos ali implicados ou relativos sua permanente conservao, bem como servios complementares disponibilizados a quem dela se utilize. De fato, ainda que a utilizao de pedgio no seja forma remuneratria exclusiva das concesses de obra pblica, ela a modalidade remuneratria especificadora da concesso de obra pblica viria. No que tange natureza jurdica do valor pago a ttulo de pedgio cobrado pelo uso das rodovias pblicas, vrias so as correntes que tentam determin-la. Em que pese o respeito a todas as posies doutrinrias, o objetivo do presente trabalho propor uma considerao ancorada em conceitos eminentemente do direito pblico, analisando institutos do direito constitucional, do direito administrativo e do direito tributrio, sem, contudo, ter a pretenso de esgotar o assunto, o que, aqui, no seria possvel. E foi por isso que linhas acima expusemos acerca da configurao jurdica do tributo e sua classificao em diferentes modalidades; do regime jurdico de direito pblico a que est submetida a atuao dos rgos e entidades da Administrao Pblica; e, finalmente, sobre a questo relativa prestao dos servios pblicos, com nfase nos institutos da concesso e da permisso. Isso tudo com a finalidade de chegarmos nesse ponto aptos a discorrer sobre a natureza jurdica do pedgio, expondo as diversas correntes sobre o tema e, ao fim, apontar aquela que se apresenta como a mais consentnea realidade da sociedade de hoje.

38

3.1 Conservao de vias pblicas e repasse iniciativa privada

Como j exposto, v-se que as vias e estradas pblicas constituem-se em obras de grande relevncia para a vida da coletividade. Na verdade, so o resultado de obras pblicas indispensveis ao dia-a-dia das pessoas, pois no h como imaginar o funcionamento de indstrias, a prtica do comrcio, a distribuio de produtos de primeira necessidade, a locomoo de pessoas e riquezas no territrio nacional, sem que haja as vias de trfego ligando diferentes localidades e regies. Tamanha a relevncia dessas vias terrestres que sua construo constitui-se, inclusive, em aspecto importante de propostas de governos, principalmente no Brasil, onde, aproximadamente 62% de todo o transporte nacional realizado por rodovias27. Ocorre que, inmeras vezes os custos para atender construo e manuteno dessas vias so elevados, demandando do Estado o investimento de vultosas somas nessa atividade, em detrimento, muitas vezes, de outras necessidades bsicas e no menos importantes como a educao, a sade e a segurana. Dessa crescente necessidade teve incio a prtica de repassar o encargo de construo e manuteno de vias para a iniciativa privada. Essa prtica comum no s no Brasil, mas, tambm, noutros pases, principalmente naqueles em processo de desenvolvimento. Surge, assim, a iniciativa de conceder a manuteno e conservao de rodovias iniciativa privada, mediante procedimento licitatrio prprio, aps a devida autorizao legislativa para essa transferncia. Conforme exposto, o Estado o titular dos servios pblicos, delegando apenas seu exerccio a entidades privadas ou vinculadas ao ele, tendo o pedgio, como principal fonte remuneratria das concesses de rodovias, alm das receitas alternativas, complementares, acessrias e os projetos associados, previstos pela Lei 8.987/95. O contrato de concesso de rodovia definido por Meirelles (2002, p. 370) como: [...] documento escrito que encerra a delegao do poder
27

MENDONA. Cludio. Transporte rodovirio: por que o Brasil depende tanto desse sistema. Disponvel em: http://educacao.uol.com.br/geografia/ult1701u50.jhtm. Acessado em: 19 dez 2009.

39 concedente, define o objeto da concesso, delimita a rea, forma e tempo da explorao, estabelecendo os direitos e deveres das partes e dos usurios do servio. Resumindo, cabe ao Estado, precipuamente, a conservao e manuteno das vias pblicas. No entanto, com vistas maior economicidade na prestao dos servios, ou a uma mais adequada prestao dessas utilidades, ele poder delegar essa atribuio a entidades privadas, utilizandose do instrumento da concesso.

3.2 Licitao e regime jurdico da concesso de rodovias

Explicitada a possibilidade de concesso de servios de construo, conservao e manuteno de rodovias, cabe-nos agora discorrer sobre o regime jurdico aplicado ao tema. Dessa forma, saliente-se que a explorao das vias terrestres pela iniciativa privada por intermdio da concesso deve, obrigatoriamente, ser precedida de autorizao legislativa e, em todos os casos, de procedimento licitatrio, em observncia aos princpios constitucionais que regem a administrao, sob pena de nulidade absoluta do ato. Por isso, entendem-se como requisitos essenciais de validade do ato concessrio a necessidade de lei autorizadora da transferncia dessa competncia e procedimento licitatrio prvio. A necessidade de licitao est expressamente prevista na Lei 8.987/95 que determina ser obrigatrio o procedimento licitatrio prvio no caso de concesso de servio pblico. Tal necessidade revela o carter vinculado da concesso da explorao da infra-estrutura viria, que deve respeitar os princpios e regras impostos ao administrador pblico. Nesse sentido, explicita o Professor Celso Antonio Bandeira de Mello28:

28

MELO. Celso Antonio Bandeira de. op. cit p. 657.

40
A existncia da pertinente autorizao legislativa produzida nas distintas esferas competentes (federal, estadual, municipal e distrital), como bvio, no libera a Administrao para escolher, a seu lbito, o concessionrio que deseje. Dever proceder a uma licitao a fim de que se apresentem os interessados, selecionando-se aquele que oferecer condies mais vantajosas.[...] A Lei 8.947 estabelece em seu art. 2 como j se viu, que a , modalidade licitatria prpria das concesses de servio pblico (e de obra pblica) a concorrncia.[...] A licitao, como, de resto, o menciona o art. 14 da Lei 8.987, realizar-se- na conformidade do regime prprio de tal instituto, isto , o previsto na Lei 8.666 de 21.06.1993, atualizada pela Lei 8.883, de 08.06.1994, de par com algumas adaptaes bvias e, e certas peculiaridades.

Importante observao a ser feita refere-se aos critrios de classificao das propostas dos concorrentes. Alm dos critrios estabelecidos na Lei 8.666/93, a lei das concesses prev os seguintes critrios: a) menor valor da tarifa do servio pblico a ser prestado pela concessionria; b) a maior oferta nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concesso; c) a melhor proposta tcnica com preo fixado no edital; d) a melhor proposta em razo da combinao dos critrios de menor valor da tarifa do servio pblico a ser prestado com o de melhor tcnica; e) a melhor proposta em razo da combinao dos critrios de maior oferta pela outorga da concesso, com o de melhor tcnica; f) melhor oferta de pagamento pela outorga aps qualificao de propostas tcnicas; e g) a combinao, dois a dois, dos critrios referidos nas letras a, b e f. Cabe, ainda, esclarecer que a concesso de rodovias iniciativa privada decorre sempre de autorizao legislativa, por intermdio de lei especfica, tendo em vista os princpios constitucionais que regem a atuao administrativa do Estado. Por isso, obrigatoriamente, deve haver uma lei autorizando essa transferncia para a iniciativa privada.

41 Nesse sentido, esclarece Berti29 que,

[...] a concesso no um ato discricionrio da Administrao Pblica, que lhe autorizaria transferir as obrigaes relativas manuteno de estradas iniciativa privada a hora que bem entendesse, da maneira como lha agradasse, sem respeitar qualquer critrio tcnico ou jurdico. Ao contrrio, h todo um regramento a ser seguido; h parmetros que impem limites atuao da administrao Pblica.

No que se refere s concesses de rodovias - e conseqente cobrana do pedgio, importa observar que o Poder Pblico deve justificar, previamente ao lanamento do edital de licitao, a necessidade de outorga, caracterizando o seu objeto, rea de atuao e prazo de explorao pela concessionria. Feito isto - e observados os critrios acima expostos, o processo de concesso seguir os procedimentos da Lei 8.666/93.

3.3 Remunerao do concessionrio

Nesse ponto, cabe tratar da forma de remunerao do concessionrio responsvel pela rodovia. Aqui, abordaremos trs questes fundamentais para compreenso do tema: as tarifas cobradas, as fontes paralelas de recursos e o equilbrio econmico-financeiro do contrato. Fundamentalmente, nas concesses a remunerao do concessionrio decorre do preo pago, diretamente, pelos usurios efetivos do servio concedido. Para isso, o Poder Pblico presta um servio fundamental, indiretamente, por intermdio de uma empresa ou consrcio de empresas privadas, escolhidas, com vimos, mediante procedimento licitatrio, o que desonera o Estado de executar determinado servio. Aquela empresa, denominada de concessionria, ao fornecer o servio, por sua conta e risco, obtm ressarcimento dos investimentos

BERTI. Flvio de Azambuja. Pedgio: natureza jurdica. 3. ed. revista e atualizada. Curitiba: Juru. 2009. p. 156.

29

42 realizados mediante a cobrana, diretamente ao usurio, de um determinado valor. Sobre o tema esclarece Bandeira de Mello30 que,
Em geral, o concessionrio de servio pblico (ou da obra pblica) explora o servio (ou a obra pblica) mediante tarifas que cobra diretamente dos usurios, sendo da que extrai, basicamente, a remunerao que lhe corresponde. Isto no exclui a possibilidade de que sejam tambm previstas outras fontes de recursos para comporlhe a remunerao.

No que se refere possibilidade de o concessionrio valer-se de fontes alternativas de receita, a Lei 8.987/95 estabelece em no 1, do art. 6 que, para haver um servio adequado, necessrio que se tenha em vista a modicidade das tarifas cobradas. Nesse intuito, o art. 11 do mesmo diploma legal prev que no atendimento s peculiaridades de cada servio pblico, poder o poder concedente prever, em favor da concessionria, no edital de licitao, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessrias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas obteno da modicidade dessas tarifas. Essas receitas alternativas e complementares advm, principalmente, da explorao econmica, pela empresa concessionria, da faixa de domnio da rodovia. Porm, vale ressaltar, que inexigvel a cobrana pelo uso da faixa de domnio por outras concessionrias de servio pblico, tendo em vista a falta previso legal, o que desrespeitaria, ainda, o princpio da modicidade das tarifas pblicas. Por fim, cabe agora analisarmos a questo do equilbrio econmico-financeiro do contrato de concesso, clusula obrigatria em qualquer contrato administrativo. Entende-se por equilbrio econmico-financeiro a relao de igualdade constituda pelas obrigaes assumidas pelo contratante momento do ajuste e pela compensao econmica que lhe corresponder. Tal possibilidade tem por fundamento evitar que o cumprimento da obrigao assumida se torne demasiadamente desproporcional recompensa angariada. Nas palavras de Berti31
30 31

MELLO. Celso Antonio Bandeira de. op. cit. BERTI. Flvio de Azambuja. op. cit. p. 191.

43

Em que pese o fato de tratar-se de um contrato administrativo, vale dizer, subordinado aos princpios da supremacia do interesse pblico sobre o privado e da indisponibilidade deste mesmo interesse pblico, a Administrao contratante [...] deve respeitar os termos inerentes clusula do equilbrio econmico-financeiro [...] nas seguintes situaes: a) agravos econmicos oriundos das sobrecargas decididas pelo contratante no uso de seu poder de alterao unilateral do contrato; b) agravos econmicos resultantes de medidas tomadas sob titulao jurdica diversa da contratual (teoria do fato do prncipe) [...]; c) agravos econmicos sofridos em razo de fatos imprevisveis produzidos por foras alheias s pessoas contratantes e que convulsionem gravemente a economia do contrato [...]; d) agravos econmicos provenientes das sujeies imprevistas [...]; e) agravos econmicos resultantes da inadimplncia da Administrao contratante, isto , de violao contratual de sua parte [...].

de v-se que os motivos que podem dar causa ao reequilbrio, advm de situaes emergenciais ou de responsabilidade do poder concedente. Dessa forma, os reajustes peridicos dos valores tarifrios devem ser previstos no contrato, quando possveis de serem previstos, ou, uma vez verificado um motivo emergencial ensejador do desequilbrio, a administrao deve, de pronto, restabelecer o equilbrio quebrado. Do exposto, embora o poder concedente possua algumas prerrogativas, tais como a fiscalizao do contrato, o poder de resciso unilateral, a encampao, etc., por medida de justia, h que se preservar tambm os interesses da concessionria, mormente naquilo que tange questo do equilbrio econmico-financeiro.

3.4 Tributo ou Tarifa?

Tema que suscita grandes controvrsias diz respeito natureza jurdica do pedgio. Os debates acerca do tema buscam definir se a referida exao corresponde a um tributo ou a uma tarifa. E, em se tratando de tributo, em qual espcie se enquadraria. A possibilidade dessa cobrana est expressamente prevista na Constituio Federal em seu art. 150, dispondo que, sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao

44 Distrito Federal e aos Municpios estabelecer limitaes ao trfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrana de pedgio pela utilizao de vias conservadas pelo Poder Pblico. No intuito de se definir a natureza jurdica do pedgio, uma primeira corrente sustenta ser ele mais uma subespcie de taxa, tratando-se, assim, de um tributo. Apegam-se os defensores dessa tese ao fato de a previso para a instituio da referida cobrana encontrar-se no Captulo I, do Ttulo VI, relativo ao Sistema Constitucional Tributrio, da nossa Carta Poltica. Essa tese sustentada, dentre outros, por Luciano Amaro32, que assim dispe:
Essa disposio deu legitimao constitucional expressa ao pedgio. Alm disso, reconheceu-lhe natureza tributria (por oposio idia de que ele traduziria um preo pblico), pois essa figura est referida num dispositivo que cuida de tributos, e como exceo a um princpio que limita a criao de tributos.

Na mesma linha de raciocnio, se manifesta o professor Kiyoshi Harada33, nas seguintes palavras:
Com relao ao pedgio, cobrado nas vias pblicas, a sua natureza tributria ficou claramente estabelecida pelo inciso V, do art. 150 da Constituio Federal de 1988 de sorte que o posicionamento anterior da doutrina e jurisprudncia deve ceder nova realidade. Diz o referido texto que vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios estabelecer limitaes ao trfego de pessoas ou bens por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrana de pedgio pela utilizao de vias conservadas pelo Poder Pblico. Portanto, a Carta Poltica de 1988 define, com solar clareza, que pedgio tributo. Do contrrio, a ressalva no teria sentido algum. No passado, j tivemos a taxa pela utilizao efetiva ou potencial do servio de conservao de estradas como a taxa rodoviria nica e o selo pedgio. Agora, cobra-se apenas pela utilizao efetiva do servio de conservao de rodovias, ainda que sob o errneo regime de direito privado, distoro que cabe ao Judicirio corrigir, se vier a ser provocado luz do novo texto constitucional.

Em nossa jurisprudncia, essa corrente tambm recebe acolhida. Neste sentido, julgou o Pretrio Excelso, quando da apreciao do Recurso

AMARO. Luciano. Op. Cit. p. 48-49. HARADA. Kiyoshi. Pedgio taxa e no tarifa. <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1428>. Acessado em : 21 dez 2009.
33

32

Disponvel

em:

45 Extraordinrio n 181475/RS34, interposto pelo Sindicato das Empresas de Transportes de Carga no Estado do rio Grande do Sul, cuja ementa transcrevemos abaixo:
CONSITUCIONAL TRIBUTRIO PEDGIO LEI 7.712, de 22.12.88 I Pedgio: natureza jurdica: taxa: CF, art. 145, II, art. 150, V. II Legitimidade constitucional do pedgio institudo pela Lei 7.712, de 1988. III RE no conhecido. (RE 181475 / RS - RIO GRANDE DO SUL Rel. Min. CARLOS VELLOSO - Julgamento: 04/05/1999)

Com respeito a essa corrente, acreditamos no ser suficiente para classificao como tributo o fato de a norma estar ou no inserida na mencionada parte. Se assim fosse, teramos que desconsiderar como tributos a Contribuio para o Salrio Educao, previsto no 5, do art. 212, da CF, bem como a contribuio para o PIS, prevista no art 239, do mesmo diploma, tendo em vista que ambas se encontram fora do captulo relativo ao Sistema Constitucional Tributrio. Porm, pacfico na nossa doutrina que tais contribuies detm natureza tributria. Dessa forma, v-se que a classificao baseada unicamente na disposio geogrfica da norma no suficiente para determinar a natureza jurdica do instituto. Os defensores dessa corrente amparam-se, ainda, no fato de a cobrana do pedgio estar vinculada utilizao de rodovias conservadas pelo Poder Pblico. Mais uma vez, ousamos discordar dessa tese que, apesar de lgica, carece de maiores detalhamentos. A primeira observao que se pode fazer que, atualmente, a quase totalidade das vias dotadas de pedgio so mantidas e conservadas no pelo Poder Pblico, diretamente, mas por empresas privadas sem qualquer participao de capital pblico, por intermdio do instituto da concesso, conforme exaustivamente demonstrado em linhas anteriores. Uma segunda observao refere-se ao conceito de tributo que, segundo o CTN, toda prestao pecuniria, compulsria, instituda em lei,
34

Recurso Extraordinrio n 181475/RS, STF, Segunda Turma, Relator: Min. Carlos Velloso DJU 25.06.1999, p.28.

46 no sancionatria e que deve ser cobrada, vinculadamente, pela Administrao Pblica. No caso do pedgio os recursos advindos de sua instituio no so cobrados pela Administrao Pblica, nem tampouco cobrados pelo particular e repassados quela, mas sim cobrados diretamente pelo concessionrio e a ele destinados como forma de ressarcir-se dos investimentos realizados. Nesse sentido, preleciona Berti (2009, p. 178) que,
Ora pois, se o pedgio pago concessionria da estrada, a qual foi escolhida mediante licitao prvia, por certo no h como entender que o pagamento se d em benefcio do fisco, vale dizer, no a Administrao Pblica, direta ou indireta [...] quem faz a cobrana.

Uma segunda corrente defende ser o pedgio um preo pblico (tarifa). Os defensores dessa teoria se embasam no fato de o pedgio no ser criado segundo os critrios adotados para instituio dos tributos, a saber: criao e alterao por intermdio de lei, vinculao ao princpio da anterioridade tributria, dentre outros; alm de no integrar as receitas que compem a lei oramentria devida ao anual. Assim, seria o pedgio uma contraprestao particular que, mediante simples contrato

administrativo com o Poder Pblico, conserva e explora a rodovia. Assim tambm entende Bandeira de Mello35, citado por Letcia Queiroz de Andrade, segundo o qual,
O pedgio cobrado pelas concessionrias de rodovias tem carter de tarifa, administrativamente revisvel, por ato do prprio executivo, sempre que necessrio preservao do equilbrio econmicofinanceiro da concesso. No se trata de modo algum de um tributo (taxa), sujeito aos princpios constitucionais tributrios;

Nesse sentido pondera Berti (2009, p. 187) que, de fato, trata-se de simples preo pblico, pois remunera a prestao de um servio pblico, mas no pago a ente pblico [...], no sendo institudo ou majorado por lei nem sujeitando-se s limitaes constitucionais tributrias, tais como a anterioridade..

35

ANDRADE. Letcia Queiroz de (Organizadora). Decises e pareceres jurdicos sobre pedgio. So Paulo: ABCR. 2002. p. 20.

47 Tambm nesse sentido tem se posicionado parte da nossa jurisprudncia. Como se v, por exemplo, dos julgados abaixo:
MANDADO DE SEGURANA. Insurgncia do impetrante contra a cobrana de pedgio na entrada para a cidade de Diadema, de quem trafega pela rodovia dos imigrantes, sentido Capital-Santos, sob alegao de que se trata de taxa e, portanto, includa na vedao do inciso V, do art. 150, da CF/88. Inocorrncia. No se trata de taxa, mas de preo ou tarifa. Cobrana legal e constitucional.[...] Segurana denegada. Sentena mantida. Recurso improvido. (TJSP Apelao Cvel n 059.881.5/4-00 4 Cmara de direito 36 pblico Rel. Eduardo Braga)

No mesmo sentido,
PEDGIO COBRANA INTERDIO DA ESTRADA VELHA DO MAR, OBRIGANDO USURIO DESTA A UTILIZAR-SE DA VIA ANCHIETA. Pretendida ilegalidade do pedgio. Preo pblico, e no taxa. [...] Denegao de segurana mantida. 37 (TJSP - Apelao Cvel n 244.842 Rel. Barbosa Pereira Filho)

Tal teoria, segundo entendemos, apesar de bem prxima do conceito ideal de pedgio, possui uma lacuna de grande importncia. Essa lacuna refere-se possibilidade de o pedgio ser institudo e cobrado, diretamente, pelo Poder Pblico, pois, nesse caso, sua instituio e cobrana, necessariamente, devero obedecer aos princpios constitucionais que regem a atividade tributria do Poder Pblico, alm de integrarem as receitas do Estado na lei oramentria. Vemos que no o que ocorre nos modelos de concesses atuais, pois neles as alteraes relativas cobrana so avenadas no prprio contrato de concesso, sem necessidade de obedecerem aos princpios constitucionais tributrios. Assim, apesar de parte da doutrina e da jurisprudncia ptrias reconhecer o pedgio como preo pblico, notrio que no esclarece totalmente as dvidas acerca do tema. Uma terceira corrente defende que o pedgio uma figura sui generis, enfatizando que ele tanto pode ser tributo, como preo pblico, dependendo da forma de sua instituio e do ente responsvel pela
TJSP Apelao Cvel n 059.881.5/4-00 4 Cmara de direito pblico Rel. Eduardo Braga. Pub DJ de 25/02/1999. 37 TJSP - Apelao Cvel n 244.842 Rel. Barbosa Pereira Filho. Pub DJ de 25/09/1975.
36

48 conservao e manuteno da via. Essa tese defendida, dentre outros, por Cintra do Amaral e Ricardo Alexandre. Assim, ser preo pblico quando a manuteno da rodovia estiver sob responsabilidade de entes privados, por intermdio da concesso de servios pblicos, subordinando-se ao regime jurdico-contratual administrativo. Noutro norte, ser tributo, na subespcie taxa de servio, quando a referida manuteno estiver, diretamente, sob responsabilidade do Poder Pblico, adstrito, assim, aos princpios constitucionais tributrios. Nesse sentido, preleciona Amaral, citado por Andrade (2002, p. 33),
De tudo que foi exposto, concluo: O pedgio pode ser, conforme o caso, taxa ou tarifa. taxa quando a rodovia explorada diretamente pelo Poder Pblico, e por este cobrado do usurio. tarifa quando pago pelo usurio a uma concessionria de obra pblica.

Dessa forma, v-se, pois, que no h unanimidade na determinao da natureza jurdica do pedgio. E que cada corrente se utiliza de critrios variados para o embasamento da definio por eles adotada.

49

CONSIDERAES FINAIS

Conforme as exposies feitas em linhas anteriores, envolvendo temas tpicos do direito pblico, que vo desde a atividade desenvolvida pelo Estado para fazer frente s suas despesas, passando por conceitos afetos ao direito tributrio, bem como, por definies de institutos do direito administrativo, podemos, enfim, estabelecer qual a definio da natureza jurdica do pedgio entendemos ser a mais acertada. Se entendssemos o pedgio como um tributo, seria necessrio enquadr-lo num de suas espcies. No nos parece possvel classific-lo como imposto, pois a receita oriunda dos impostos no vinculada e no cobrada em virtude de uma atuao direta do Poder Pblico. J o pedgio, em sua quase totalidade, tem sua cobrana vinculada a uma atuao de um particular, concessionrio de servio pblico, que se vale do valor para fazer frente s despesas na manuteno da via, bem como para sua remunerao. No que tange contribuio de melhoria, tambm no vemos similaridade com o pedgio, tendo em vista que aquela cobrada em virtude de real valorizao imobiliria, decorrente de obra pblica, enquanto que a cobrana do pedgio no se deve a uma possvel valorizao imobiliria causada pelas obras que lhe deram causa e, sim, pela efetiva utilizao das vias. Ao compararmos o pedgio ao emprstimo compulsrio, faz-se necessrio relembrar as hipteses de instituio deste tributo, a saber: a) atendimento de despesas extraordinrias, decorrentes de calamidade pblica, guerra, ou sua iminncia; e b) para financiamento de investimento pblico de carter urgente e de relevante interesse nacional. Ressaltando, ainda, que o valor cobrado restitudo ao contribuinte. O pedgio no se enquadra em nenhuma dessas possibilidades, pois cobrado posteriormente execuo das obras de construo e manuteno das vias, com o objetivo de ressarcimento das despesas realizadas; e depois de cobrado no a possibilidade de devoluo ao contribuinte.

50 Levando-se em considerao as contribuies sociais, sabemos que elas tm nitidamente a inteno de instrumentalizar a interveno do estado no domnio econmico, financiar atividades de entidades fiscalizadoras de exerccio profissional, bem como, subsidiar atividades de interesse social. O pedgio no serve de instrumento para financiar nenhuma dessas atividades. Por fim, cabe comparar o pedgio com a taxa. Vimos, linhas acima, que este tributo cobrado em duas situaes distintas: em razo do efetivo exerccio do poder de polcia; e como contraprestao de uma atividade prestada ao contribuinte (ou posta sua disposio), diretamente, pelo Poder Pblico. De antemo, j podemos descartar a primeira possibilidade, pois na conservao de estradas no h que se falar em poder de polcia. No entanto, dvida persiste quanto possibilidade de enquadramento do pedgio como taxa de servio. Entendemos que quando o prprio poder pblico conserva uma rodovia e oferece determinadas utilidades, como a oferta de socorro mdico e mecnico, ele est prestando um servio, que deve ser remunerado por taxa. Ao instituir tal cobrana para custeio desses servios haver sim um pedgio com natureza de taxa de servio, portanto um tributo. Nesse caso, a referida exao dever, obrigatoriamente, obedecer a todos os princpios constitucionais que regem os tributos, bem como fazer parte das receitas pblicas do oramento. Porm, se a conservao da via e a prestao das utilidades estiverem a cargo de concessionrios de servios pblicos, como ocorre na grande maioria das vezes, no h que se falar em pedgio como sendo uma taxa, mas sim uma tarifa. Dessa forma, de acordo com o raciocnio desenvolvido em todo o trabalho, e a partir dos pressupostos nele adotados, pode-se concluir que o pedgio pode tanto revestir a natureza jurdica de tributo, na subespcie taxa, como de preo pblico. Assim, acreditamos que a referida exao trata-se, na verdade, de um instituto bem singular, nos acostando ao pensamento da terceira corrente, conforme exposto no tpico anterior. Assim, entendemos que quando a via for explorada, diretamente pelo Poder Pblico, o pedgio revestir-se- da natureza de tributo, da sub-

51 espcie taxa de servio, ao qual se aplicaro as normas gerais que regem a atividade tributria do Estado. Seu fato gerador ser o uso, sempre efetivo, de uma via pblica conservada diretamente, pelo Poder Pblico, seja por rgo da administrao direta, seja por entidade autrquica ou empresa controlada pelo Estado. A base de clculo, como as das taxas em geral, ser fixada em lei, devendo guardar uma relao direta com o custo da atuao estatal em que consiste o respectivo fato gerador. Noutro norte, quando a via pblica objeto da cobrana do pedgio for explorada por entidade privada, mediante contrato de concesso de servio pblico, a cobrana ser preo pblico. Nesse caso, sua instituio ser autorizada por lei especfica, mas suas alteraes futuras no estaro sujeitas s amarras dos princpios constitucionais tributrios, podendo ser majorada mediante simples alterao do contrato de concesso, para a manuteno do equilbrio financeiro, desde que essa possibilidade esteja prevista na lei autorizadora. Dessa forma, esperamos ter esclarecido o tema proposto com vistas no pacificao do assunto, pois o tema objeto de extensos debates, mas a expor, em linhas gerais, todas as correntes doutrinrias acerca do assunto, com suas respectivas justificaes, e estabelecer a natureza jurdica que, segundo nosso entendimento, mais se adequa aos ditames jurdicos vigentes.

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REFERNCIAS
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