AULA 0: PRINCPIOS

Pessoal, antes de iniciarmos nossa aula, gostaria de tratar de trs assuntos que considero de central importncia na preparao com sucesso para qualquer concurso pblico: resoluo de questes anteriores da entidade que vai organizar o certame; escolha do material terico e metodologia de estudo e reviso. Primeiramente, voc tem que se dar conta de que resolver questes de provas anteriores da entidade (ESAF, CESPE, FCC etc) que vai elaborar a prova do concurso no apenas proveitoso, til, importante. No, no. muito mais que isso: IMPRESCINDVEL. Em se tratando de provas objetivas, todo concursando tem que ter em mente que seu objetivo no aprender Direito Administrativo, Contabilidade, Matemtica Financeira ou qualquer outra disciplina exigida no certame, nem meramente resolver questes desta disciplina, mas resolver questes DA FORMA COMO ELAS SO ELABORADAS PELA ENTIDADE EM QUESTO. Vou relatar uma experincia pessoal para reforar essa assertiva. A situao em questo diz respeito ao concurso que prestei para Delegado da PF em 2002. Na poca, estava em Braslia, fazendo o curso de formao para AFRF, e no dispunha, em funo disso, de muito tempo para estudar. Desse modo, quando saiu o edital (salvo engano, a prova era aproximadamente trs meses depois da publicao), eu tive que fazer um projeto de estudo o mais enxuto possvel. Apesar de formado em Direito, meu conhecimento, exceto em Administrativo, Tributrio e Constitucional, era extremamente limitado, e o concurso, em vista da remunerao inicial do cargo, dava toda a pinta de que seria disputado por candidatos com elevado nvel de conhecimento jurdico, que j vinham se preparando para concursos como os da magistratura e do Ministrio Pblico. Das matrias exigidas, cerca de 60% eu desconhecia ou conhecia muito pouco. Pois bem, frente a essa situao e em face do tempo restrito at a prova, eu optei por escolher um material de estudo de boa qualidade, mas o mais sinttico possvel (e dlhe Sinopse!!), e resolver um grande nmero de questes anteriores do CESPE. Aproveitando que estava em Braslia, pedi umas orientaes para o Vicente (foi assim que eu conheci a figura), e ele me ofereceu todo o material disponvel no Ponto. Peguei o material, cerca de 40 provas anteriores, e dividi meu tempo em 60% de estudo terico e 40 % de resoluo de questes (em informtica, matria em que era totalmente ignorante, simplesmente paguei para um professor comentar as questes e limitei meus estudos a isso). Bom, o resultado dessa minha metodologia foi que, dentre os 50.000 candidatos s 500 vagas, eu fiquei em 32% lugar. No quero aqui fazer auto-adulao, pelo contrrio, o que desejo salientar que, apesar de meu restrito, verdadeiramente restrito conhecimento de boa parte das matrias da prova, eu pontuei o suficiente para ficar bem colocado. Por qu isso? No porque sou o gnio da lmpada, nada disso, mas porque eu, ao resolver 3 ou 4 vezes cada prova, anotando minhas dvidas e concluses, aprendi de cada matria os pontos cobrados pelo CESPE, E DA FORMA COMO PELA ENTIDADE COBRADOS. Basicamente, eu aprendi, naqueles trs meses, a pensar CESPE, e foi isso que me permitiu ficar bem classificado. Sem qualquer exagero, quando fui fazer a prova fsica, no tempo em que a gente fica esperando ser chamado para o exerccio (oportunidade em que descobri do jeito mais infeliz que fazer barra barra), ficamos num grupo de 30 ou 40 pessoas comentando a prova, e eu vi o desnvel do meu conhecimento com
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relao a pessoas que fizeram 10, 12, 14% menos pontos que eu na prova. Elas tinham um conhecimento muito mais profundo (no estou exagerando, esta simplesmente a verdade) das matrias jurdicas como um todo (3 ou quatro livros de cada matria, estudo da jurisprudncia dos Tribunais Superiores e do STF ...), ao passo que meu estudo foi disparadamente mais superficial (1 livro de cada matria, nomximo 2, e nem cheguei perto dos sites dos Tribunais Superiores). No entanto, eu tinha o que a maioria no tinha: um bom conhecimento dos posicionamentos do CESPE, da forma como ele elabora as questes, dos pontos que ele preferencialmente enfoca. Isso me permitiu uma boa classificao com um conhecimento muito mais limitado do que o de milhares de candidatos que nem chegaram a fazer a segunda fase do concurso. Em sntese, trouxe o exemplo para enfatizar: faa questes, no apenas como complemento de estudo, mas como parte do seu quotidiano de preparao. Selecione as 30 ltimas provas, faa um ndice de disciplina por provas (questes 1 a 20 da prova de AFRF/2003: Portugus; questes 20 a 40 da Prova AFC/2002: Direito Constitucional etc) e resolva ao menos 3 vezes por semana uma prova (ou parte de uma prova) de cada disciplina do concurso, anotando todas as concluses que conseguir retirar da resoluo (tudo aquilo que voc no conseguiu aprender, ou aprendeu deficientemente, estudando a teoria), as questes que considera interessante refazer num futuro prximo e as que errou e no conseguir descobrir o motivo. Experimente um ms esse mtodo, e voc perceber a evoluo de seu estudo, alm do fato, por si s, de que a resoluo de questes quebra a rotina mais tediosa (para a maioria) do estudo da teoria pura. Como segundo ponto, quero salientar a importncia da escolha do material terico de estudo. Na minha opinio a questo se resolve com base em dois critrios: 1) escolha um livro (no uma apostila, a no ser que exista livro tratando da matria ou que a apostila seja excelente) voltado para concursos. Esse livro no o livro mais completo sobre a matria, nem necessariamente o mais respeitado no mercado, mas o livro que melhor responde s suas necessidades (que resolver questes objetivas). Em Direito Administrativo, para cursos de rea no-jurdica, indico sem qualquer receio o livro do Vicente e do Marcelo; 2) escolha apenas UM livro. No mximo, se der tempo, adote outro como leitura complementar, lendo-o apenas uma vez e marcando apenas os pontos no abordados ou insuficientemente abordados no primeiro, o livro-base. Numa eventual releitura apenas os pontos marcados do material complementar devem ser revistos. Por terceiro, a questo que, juntamente com a resoluo rotineira de questes, em meu entender constitui a chave para o sucesso na preparao: a medotodologia de estudo e reviso. No quero, e nem tenho conhecimento para isso, dar uma aula sobre metodologia de preparao para concursos, mas apenas dar minha receita pessoal de preparao, a qual consiste basicamente no seguinte: 1) estudar o material terico uma ou duas vezes, conforme a necessidade, de modo a obter um razovel conhecimento, pelo menos, dos pontos bsicos da matria. Esse material terico, em Direito, envolve tanto o livro escolhido (ou os 2 livros, se adotar um complementar) como as leis exigidas na prova (por mais chato que seja, indispensvel um razovel conhecimento da literalidade lei para a aprovao, pois tal conhecimento pressuposto tanto para a compreenso adequada da matria como suficiente, por si s, para se resolver diversas questes da prova); 2) IMEDIATAMENTE aps esse primeiro estudo da disciplina, comece a resolver, de forma sistemtica (ao menos trs vezes por semana, nem que seja 15 minutos a cada vez) as questes das provas anteriores. Tenha um caderno prprio para isso, e anote
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nele, pelo menos, TUDO que concluir com a resoluo, bem como as questes que errou e no conseguiu descobrir o motivo; 3) leia novamente o material terico (lei, livro-base e apenas as anotaes do livro complementar, se voc optou por adot-lo). Esse segundo momento de estudo terico em regra muito mais produtivo que o primeiro, pelo fato de voc j ter feito a bateria de questes. Nessa etapa voc tem que adquirir, se no o fez anteriormente, um conhecimento no s dos aspectos principais da disciplina, mas tambm dos detalhes especficos de cada uma de suas unidades (pois este conhecimento que, alm da aprovao, possibilita a classificao dentro do nmero de vagas); 4) se der tempo, tente solucionar novamente o material de provas anteriores, ou ao menos parte desse material, principalmente as questes anotadas. Nessa resoluo voc deve complementar suas anotaes; 5) conforme sua disponibilidade de tempo, leia novamente o material terico (em minha experincia pessoal, nessa terceira leitura que atingimos um bom nvel de conhecimento) e, OBRIGATORIAMENTE, releia todas suas anotaes da resoluo de questes. Evidentemente, o procedimento est descrito em termos superficiais, e voc deve adapt-lo s suas peculiaridades pessoais. Trs pontos, contudo, considero essenciais: (1) a resoluo de questes; (2) a imediata passagem de uma fase de preparao a outra, em cada matria. Estude a parte terica de Direito Administrativo e, na semana seguinte, j passe para a resoluo de questes; encerrando-a, j na prxima semana inicie a segunda leitura terica, e assim por diante. Do contrrio o estudo no tem continuidade, e quando voc voltar a ver a matria j ter esquecido grande parte do que estudou anteriormente; (3) o estudo e/ou reviso concomitante de mais de uma matria, conforme sua disponibilidade de tempo. O crebro processa melhor, at onde vislumbro, 3 perodos de 2 horas de 3 matrias diferentes, por exemplo, do que o mesmo tempo estudando apenas uma nica matria. Alm disso, a reviso necessariamente deve abranger, concomitantemente, todas as matrias que voc j estudou, por menor que seja o tempo dirio ou a cada dois dias dedicado a cada uma delas, a ser definido conforme seu peso na prova e suas dificuldades pessoais de aprendizado. Para encerrar essa introduo, s quero frisar que o segundo e terceiro assuntos que aqui abordei so opinies que podem ser contraditadas por outras pessoas que tiveram sucesso na rea de concursos. Mas no a primeira. Sendo chato, voc obrigado a sentir a necessidade de solucionar provas anteriores, sob pena de, por mais apurado que seja seu conhecimento terico na matria, voc jamais atingir seu objetivo de ingressar na Administrao Pblica. Lograr aprovao num concurso pblico essencialmente, uma questo de saber resolver questes. Como disse o nobre Shaiquispir, ser [a alternativa] ou no ser, eis a questo. Quanto ao Curso que estamos iniciando, em complemento ao que mencionei na primeira pgina, vou adotar a sistemtica de fornecer de incio a resposta correta (ou dizer se a alternativa est certa ou errada) e s depois iniciar o comentrio. Ao final fao a sntese da explanao, destacando-a em negrito. Nas questes que tratem de pontos da matria j comentados na aula, me limitarei a uma rpida reviso terica e ao comentrio da prpria questo. Nas que mesclarem temas tratados e no tratados anteriormente, me limitarei, mais uma vez, a tratar dos assuntos ainda no trabalhados, passando da para a anlise da questo.
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O material de questes composto das questes formuladas pela ESAF em 2003 e 2004, e de questes mais antigas, de 2000 a 2002, principalmente da rea fiscal, que tratam dos pontos no cobrados nas primeiras. Desse modo, trabalho com as questes mais atuais da ESAF, cujo conhecimento imprescindvel, e ao mesmo tempo abordo todos os tpicos relevantes, para fins de concurso, da matria objeto da aula. A proposta dos Cursos On-Line do Ponto o trato da matria de modo similar ao que fazemos em sala de aula, com uma linguagem que prime pela informalidade, dentro do que o tema permite, fazendo uso com freqncia de exemplos elucidativos. Essa ser a metodologia que aqui adotarei, a qual tive oportunidade de desenvolver, aos trancos e barrancos, durante minhas aulas no Espao Jurdico, em Recife. Desejo aqui expressar meus agradecimentos a todo o pessoal do Espao, em especial aos alunos, cujo nvel de preparao e exigncia obrigam o professor a ralar muito em sala, sempre buscando uma exposio da matria que, sem abrir mo da profundidade de anlise, seja direcionada ao concurso em pauta. A eles, meu sincero muito obrigado. Passemos, ento, nossa aula demonstrativa, que traz questes relativas a uma matria central em Direito Administrativo: os princpios que regem a atuao da Administrao Pblica. Mos obra.

Questo 01 (Auditor de Tributos Municipais Fortaleza/2003) - O princpio constitucional da legalidade significa: a) que tudo que no estiver proibido por lei lcito ao administrador pblico fazer. b) que os atos praticados pelos servidores pblicos devem estar de acordo com o que estabelece a lei. c) que, se determinada tarefa operacional no estiver especificamente descrita em lei, o servidor no deve faz-la, ainda que se inclua no rol geral de suas atribuies. d) que todos os atos dos servidores pblicos devem ser pblicos. e) que o servidor pblico no deve agir de modo impessoal. Gabarito: B. Comentrios: Antes de analisarmos o princpio da legalidade, objeto da questo, vlido falarmos rapidamente sobre princpios jurdicos e, mais especificamente, sobre os princpios jurdicos que regem a Administrao Pblica. Princpios jurdicos nada mais so que os valores, as diretrizes, as idias centrais que informam toda uma disciplina jurdica (Direito Administrativo, Direito Civil etc), um ramo jurdico (o Direito Pblico ou o Direito Privado) ou mesmo o Direito como um todo. Tais valores, idias ou diretrizes, em suma, princpios, encontram-se na base do ordenamento jurdico, e norteiam sua interpretao e a aplicao. Existem inmeros princpios integrando o ordenamento, sendo equivocada qualquer tentativa de escalon-los hierarquicamente (no h princpio inferior e princpio
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superior). Isso significa que, em uma situao em concreto, na qual incidam dois ou mais princpios (o que muito comum), errado se pensar que um deles possa anular o outro (ou os outros). O que poder ocorrer que um ou mais princpios incida(m) em grau maior do que os demais, naquela situao especfica, mas todos devero ser observados. Enfim, a aplicao dos princpios jurdicos sempre se d de forma conjunta e harmnica, sendo incorreto se concluir que poder um princpio simplesmente impedir a aplicao de outro. Apreendida essa viso inicial, fcil definirmos o que so princpios administrativos ou princpios da Administrao Pblica: so as diretrizes, os valores, as idias nucleares que regem a atuao da Administrao. Esta, ao agir, deve faz-lo a partir de tais princpios e para realiz-los. Todo ato praticado com violao a qualquer destes princpios invlido. Existem os princpios administrativos implcitos, que so aqueles no expressamente previstos numa norma jurdica (cujo nome no consta de uma norma especfica). Alm deles, e em maior nmero, temos os princpios explcitos, ou seja, aqueles expressamente previstos em uma norma jurdica. Alguns se encontram previstos no art. 37 da Constituio de 1988, que trata especificamente da Administrao Pblica, a exemplo dos princpios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficincia; outros se encontram esparsos ao longo do texto constitucional, principalmente no art. 5, como os princpios do devido processo legal e do contraditrio e da ampla defesa. Outros, ainda, esto previstos na legislao infraconstitucional, como o princpio da isonomia, mencionado na Lei 8.666/93. Deve-se ressaltar que todos os princpios administrativos aplicam-se a todos os Poderes da Repblica (Legislativo, Executivo e Judicirio) e a todas as esferas de Governo (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios). Um razovel conhecimento dos princpios da Administrao Pblica facilita em muito o estudo de todos os demais captulos de Direito Administrativo. Em inmeras situaes, frente a uma questo sobre uma matria especfica (licitaes, contratos, servios pblicos etc) voc no se recordar exatamente do dispositivo legal que est sendo questionado, mas se lembrar do princpio aplicvel ao caso, e a partir da poder chegar alternativa correta. Alm disso, muitas questes vo alm do texto legal, exigindo um conhecimento mais profundo da matria, e essas voc s acerta se tiver um bom conhecimento dos princpios administrativos. proveitoso ressaltar que o professor Celso Antnio Bandeira de Mello considera basilares para a Administrao os princpios da supremacia do interesse pblico sobre o privado e da indisponibilidade do interesse pblico. A professora Maria Sylvia Zanella di Pietro apresenta entendimento ligeiramente diverso, colocando no pice do nosso sistema administrativo os princpios da legalidade e da supremacia do interesse pblico sobre o privado. Dentre todos, o princpio bsico o da supremacia do interesse pblico sobre privado. Eventualmente, tal conhecimento exigido para a resoluo de questes. Apresentadas essas noes, passemos anlise da questo, que trata do princpio da legalidade. a) que tudo que no estiver proibido por lei lcito ao administrador pblico fazer. (errada) b) que os atos praticados pelos servidores pblicos devem estar de acordo com o que estabelece a lei. (certa)
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O princpio da legalidade o princpio central do chamado Estado de Direito, forma de organizao poltica que tem na lei o seu ponto central. Desde seus primrdios a atuao do Estado fundamentou-se no denominado princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado (comentado numa prxima questo), o qual assegurava ao ente estatal, na condio de gestor dos interesses pblicos, uma posio de predominncia frente aos administrados. Tal superioridade, at o sc XIX, era praticamente ilimitada: o administrado no dispunha de qualquer segurana frente ao poderio do ente estatal, sendo por este completamente subjugado. Entra em cena, ento, o princpio da legalidade, construdo com o justo objetivo de limitar este poder at ento sem limites. A partir de sua consagrao, o Estado permanece preponderando sobre o administrado quando atua em prol do interesse pblico; contudo, agora sua atuao se faz a partir de lei, editada pelo prprio Estado, e tem nela o seu limite insupervel. Fique, ento, com essa idia essencial: o princpio da legalidade uma autolimitao do Estado frente ao administrado. O Estado cria as leis, e ao faz-lo restringe seu poder. H uma primeira previso do princpio da legalidade no art. 5, II, da CF, o qual reza que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Esse dispositivo traz a forma como o princpio aplicado com relao aos particulares: estes no esto impedidos de agir na falta de norma prevendo a possibilidade para tanto. No necessria tal norma. Basta que no exista uma norma que vede expressamente certa conduta, e da j podemos concluir que ela autorizada para o particular. Por exemplo, posso celebrar um contrato pelo qual, em troca de um servio prestado, receberei determinado bem (e no dinheiro, como usual). Se formos estudar o Cdigo Civil no encontraremos esta espcie de contrato prevista em qualquer artigo. Como afirmamos acima, isto no necessrio: posso firmar este contrato pelo mero fato de que no existe nenhum artigo do Cdigo que o proba. Em funo disso, usual (e correta) a afirmao de que, para o particular, o princpio da legalidade deve ser compreendido numa acepo negativa, no sentido de ele pode agir sempre que inexistir vedao expressa (no preciso que haja lei autorizando dado comportamento, basta que no exista lei proibindo-o). Para a Administrao Pblica o princpio da legalidade previsto no caput do art. 37 da CF, e nesse mbito ele adquire uma conotao peculiar, diversa da anterior, qual seja: a Administrao s pode atuar, por meio de seus agentes, quando houver expressa previso em lei conferindo-lhe competncia para tanto. Inexistindo tal previso, ela simplesmente est impedida de agir. O princpio da legalidade, quando aplicvel Administrao, tem uma conotao positiva: ela s atua se existir norma que expressamente lhe outorgue competncia, e os termos em que a mesma ser exercida. Utilizando o mesmo exemplo anterior, ns podemos concluir que o contrato ali referido (servio por bens) no pode ser celebrado pela Administrao, a no ser que existe um dispositivo legal que lhe autorize a faz-lo. At aqui falamos em lei, genericamente. Contudo, h questes que cobram uma diferenciao entre lei em sentido formal e lei em sentido material, para fins de aplicao do princpio da legalidade (abaixo temos uma questo da ESAF que exige este conhecimento). A pergunta seria a seguinte: o princpio aplica-se apenas s leis em sentido formal e material, ou alcana tambm as leis em sentido meramente material?
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Pois bem, nesse contexto, lei em sentido formal todo ato emanado do Poder Legislativo, independentemente de seu contedo. Assim, podemos ter uma lei em sentido formal com contedo concreto, quando o ato incide sobre uma situao especfica e sobre destinatrios determinados (por exemplo, uma lei que conceda anistia a determinados detentos); ou uma lei em sentido formal com contedo normativo, quando o ato tem carter geral (porque tm destinatrios indeterminados) e abstrato (porque ser aplicado inmeras vezes), como uma lei que estabelea os direitos dos usurios de certo servio pblico. J a lei em sentido material todo ato de carter normativo, como acima explicado, independentemente de quem o tenha editado. Nessa concepo, tanto lei um ato normativo do Poder Legislativo pelo qual ele estabelea os direitos dos usurios de certo servio pblico, como o decreto do chefe do Poder Executivo que regulamenta esta lei. Aqui o que importa o contedo do ato. Se este tem contedo normativo, lei em sentido material, independentemente do Poder, rgo ou entidade que o tenha elaborado. O princpio da legalidade aplica-se tanto num primeiro momento s leis em sentido formal e material, ou seja, aos atos editados pelo Legislativo (podendo-se aqui considerar tambm as medidas provisrias elaboradas pelo Executivo) que tenham contedo normativo, pois so as leis nesse duplo sentido que podem criar direitos e obrigaes para os administrados. Ocorre que, a partir da, outros atos normativos so editados pela Administrao, com o fito de conferir aplicabilidade s leis (em sentido formal e material). Uma vez editados tais atos normativos, eles tambm so de observncia obrigatria para a Administrao, sob pena de invalidade dos atos praticados de forma contrria. Esse uma concluso fcil de ser exemplificada. Imaginemos que uma lei (no duplo sentido) crie a obrigao de entrega de uma declarao anual e uma multa para o caso de descumprimento. Um decreto do Poder Executivo (lei em sentido material), a partir da previso, fixa o perodo de entrega da declarao entre 01 e 30 de junho de cada ano (o decreto vlido, pois ficou nos limites da lei declarao anual). Uma pessoa se dirige ao rgo competente e entrega sua declarao em 15 de junho de certo ano. Apesar da entrega tempestiva, contra esta pessoa lanada a multa, como se ela houvesse descumprido a obrigao. evidente que tal multa invlida, e invlida pelo fato da Administrao ter contrariado uma lei somente em sentido material. Conclumos, ento, que o princpio da legalidade aplica-se tambm s leis em sentido material. essa a noo que temos que reter para concurso pblico. Encerrando esse comentrio, considero importante conhecermos uma forma bastante peculiar dessa matria ser cobrada em concurso. Singelamente, seria por meio da seguinte afirmao: vedado Administrao e ao particular a atuao contra legem (contra a lei); pode o particular, porm, agir praeter legem (alm da lei), pois a ele permitido agir sempre que no existir norma expressa proibitiva; por fim, tanto a Administrao quanto o particular podem conduzir-se secundum legem (segundo a lei). Na verdade, a Administrao deve agir secundum legem, j que qualquer outro modo de conduta lhe proibido pelo princpio da legalidade. c) que, se determinada tarefa operacional no estiver especificamente descrita em lei, o servidor no deve faz-la, ainda que se inclua no rol geral de suas atribuies. (errada) Essa alternativa interessante. Perceba-se: a lei dever necessariamente estabelecer a competncia para a atuao administrativa, mas no necessrio que ela desa aos pormenores da mesma, os quais podero ser estabelecidos em normas editadas pela
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prpria Administrao, nos limites da lei. Dito de outro modo, a lei estabelece, como diz a alternativa diz, o rol geral de atribuies do agente, e a partir da, e nos termos da lei, a Administrao disciplina a matria. Por exemplo, a lei estatui, dentre as atribuies do AFRF, a de fiscalizar estabelecimentos comerciais, a fim de verificar o cumprimento da legislao tributria relativa aos tributos administrados pela Unio. Pois bem, a partir desta previso em lei, o chefe do Poder Executivo, por decreto, bem como as demais autoridades com poder normativo do MF e da SRF, detalham essa competncia (sempre nos limites da lei), tratando das tarefas que ela envolve (a verificao da documentao contbil do estabelecimento, por exemplo) e os atos que podero ser nela praticados (uma intimao para que o contribuinte complemente a documentao). Evidentemente, poder a lei minudenciar at mesmo estes detalhes da atuao do AFRF, mas, quando ela no descer a tal detalhamento, dever a Administrao faz-lo (voltaremos a esse ponto quando do estudo do poder regulamentar). Perceba-se mais uma coisa. Uma das caractersticas da competncia, analisada quando do estudo dos atos administrativos, justamente a irrenunciabilidade, a obrigatoriedade de o agente exercer suas competncias previstas em lei. Com isso queremos dizer que, uma vez criada uma competncia por lei, dever do agente exerc-la, constituindo ato ilcito sua omisso. A alternativa, ento, est errada por dois motivos: no necessrio que a lei desa a todos os pormenores das competncias administrativas; uma vez prevista em lei certa competncia para um agente da Administrao, este obrigado a desempenh-la. d) que todos os atos dos servidores pblicos devem ser pblicos. (errada) A assertiva vincula-se ao princpio da publicidade, logo mais comentado, no ao princpio da legalidade. Est incorreta. e) que o servidor pblico no deve agir de modo impessoal. (errada) A alternativa refere-se ao princpio da impessoalidade, a seguir analisado, que tambm no se confunde com o princpio da legalidade. Ademais, a alternativa contraria o princpio da impessoalidade. Sntese do comentrio: Quanto aos princpios jurdicos e aos princpios da Administrao Pblica: 1) princpios jurdicos so que as diretrizes, os valores, as idias centrais que informam uma certa disciplina jurdica, um ramo jurdico ou mesmo todo o Direito; 2) existem inmeros princpios em nosso ordenamento jurdico, sendo incorreta qualquer tentativa de escalon-los hierarquicamente. Sua aplicao sempre deve se dar de forma conjunta e harmnica; 3) os princpios da Administrao Pblica (ou administrativos) nada mais so que os princpios que regem a atividade administrativa, de observncia obrigatria para a Administrao, sob pena de nulidade do ato praticado com sua violao; 4) existem princpios administrativos implcitos e expressos ou explcitos. Estes, por sua vez, podem estar previstos na prpria Constituio ou nas leis aplicveis Administrao;
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5) todos os princpios da Administrao aplicam-se a todos os Poderes da Repblica e a todas as esferas de Governo; 6) o Professor Celso Antnio Bandeira de Mello situa no pice de nosso sistema administrativo o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado e o da indisponibilidade do interesse pblica. J a Professora Maria Sylvia Zanella di Pietro considera como tais os princpios da supremacia do interesse pblico sobre o privado e o da legalidade. O princpio central, para fins de concurso, o da supremacia do interesse pblico sobre o privado. Com relao ao princpio da legalidade: 1) , essencialmente, uma autolimitao do Estado perante os administrados; 2) para os particulares o princpio deve ser interpretado numa acepo negativa, no sentido de que podem praticar quaisquer atos para os quais inexista expressa norma proibitiva; para a Administrao, numa acepo positiva, pois ela s praticar os atos que encontrem respaldo em expressa disposio legal; 3) com base nesta diferena de aplicao do princpio, podemos dizer que o particular pode conduzir-se secundum legem (segundo a lei) e praeter legem (alm da lei), mas a Administrao s pode faz-lo secundum legem. Comportamentos contra legem so vedados; 4) o princpio da legalidade aplica-se no s s leis em sentido formal e material (atos normativos editados pelo Poder Legislativo), alcanando tambm as leis somente em sentido material (atos normativos em geral, independentemente de quem os edite) 5) indispensvel que a lei estabelea a competncia administrativa, as hipteses em que a Administrao pode atuar. Contudo, no necessrio que ela desa aos pormenores da competncia, a qual pode ser disciplinada em atos normativos editados pela prpria Administrao, sempre respeitados os limites da lei.

Questo 02 (Fiscal de Tributos Estaduais - SEFA-PA 2002) - Assinale a situao que no se relaciona com o princpio da impessoalidade, em alguma das suas acepes. a) Vedao ao uso da imagem da autoridade para promoo pessoal. b) Provimento de cargo pblico efetivo mediante concurso pblico. c) Anulao de ato cometido com desvio de finalidade. d) Verificao da presena do interesse pblico em todo ato cometido pela Administrao Pblica. e) Obrigao da divulgao pblica dos atos oficiais. Gabarito: B. Comentrios: a) Vedao ao uso da imagem para promoo pessoal (certa). O princpio da impessoalidade, expresso no caput do art. 37 da Constituio, admite trs interpretaes, duas relacionadas com os administrados e uma terceira
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pertinente prpria Administrao. Trataremos agora desta ltima aplicao, a qual vem prevista no art. 37, 1 da CF e bastante simples. O agente pblico, no desempenho de suas funes, age no em seu prprio nome, mas sim em nome do rgo ou entidade que integra. Desse modo, todos os atos por ele praticados, na qualidade de agente, devem ser considerados como que realizados pela Administrao, em nome desta. Da se conclui que vedado ao agente promover-se s custas dos atos praticados no exerccio de suas funes. A lio singela: todo ato de um agente pblico, no desempenho de suas atribuies, tem sua autoria imputada Administrao, logo, no lcito que dele decorra qualquer vantagem individual para quem o produziu. isso que estatui o art. 37, 1, da Constituio: A publicidade dos atos, programas, servios e campanhas dos rgos pblicos dever ter carter educativo, informativo ou de orientao social, dela no podendo constar nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de autoridades ou agentes pblicos. em funo desse dispositivo que nas propagandas de realizaes de uma dada Administrao, principalmente as que envolvem obras pblicas, nunca consta o nome da autoridade responsvel (Prefeito, Secretrio, Governador Fulano de Tal), fazendo-se meno somente prpria Administrao (Governo do Estado, Secretaria de Obras Pblicas, Administrao Municipal). b) Provimento de cargo pblico efetivo mediante concurso pblico (certa). Analisamos no comentrio anterior o princpio da impessoalidade enquanto voltado Administrao. Restam a serem vistas duas aplicaes do referido princpio, ambas tendo por destinatrios os administrados. A primeira ser tratada neste momento: a impessoalidade enquanto isonomia. Isonomia tratamento igualitrio. No contexto que nos importa, significa que a Administrao deve conferir tratamento igualitrio aos administrados, sem discriminaes, sejam elas benficas ou detrimentosas. As discriminaes, quando existentes, devem estar previstas em lei (pressupondo-se que tais discriminaes so razoveis), sendo vedado Administrao distinguir onde a lei no o faz, ou fora dos termos por ela postos. Neste ponto indispensvel especial ateno do candidato. A isonomia, em Direito Constitucional, princpio estudado parte, no contido em qualquer outro. Em Direito Administrativo e, portanto, nas provas de Direito Administrativo (tanto da ESAF como do CESPE), h uma diferena importante: pode a questo falar em tratamento igualitrio, e ter como resposta tanto o princpio da isonomia como o princpio da impessoalidade (uma vez que, frisando novamente, em Direito Administrativo uma das aplicaes do princpio da impessoalidade a necessidade de tratamento isonmico dos administrados por parte da Administrao). Portanto, quando a questo falar em tratamento isonmico, ou trazer um instituto a ele diretamente relacionado (em regra, as questes referem-se ao concurso pblico ou licitao), voc pode considerar correta tanto uma alternativa que mencionar o princpio da impessoalidade ou uma em que constar o princpio da isonomia. Esta alternativa, por exemplo, refere-se ao concurso pblico. Voc pode considerar correta tanto a resposta nela adotada (o concurso pblico uma situao que se relaciona com o princpio da impessoalidade, em alguma de suas acepes), quanto uma resposta em que constasse o princpio da isonomia.
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c) Anulao de ato cometido com desvio de finalidade (certa). d) Verificao da presena do interesse pblico em todo ato cometido pela Administrao Pblica (certa) As duas alternativas sero analisadas conjuntamente, uma vez que se referem outra das aplicaes do princpio da impessoalidade enquanto dirigido ao administrado. Aqui, o princpio vincula-se finalidade do ato administrativo. Todo ato administrativo num primeiro momento, deve almejar ao interesse pblico (mesmo que de forma indireta, como adiante explicaremos), num segundo, deve visar finalidade especfica para ele prevista, explcita ou implicitamente, na lei (as questes eventualmente substituem o termo lei pela expresso norma de competncia). Fala-se, pois, de uma finalidade em sentido amplo, idntica para todo ato praticado pela Administrao (o interesse pblico) e uma finalidade em sentido estrito, que aquela especificamente prevista para determinado ato (a remoo de ofcio, por exemplo, ter por fim especfico suprir a carncia de pessoal de rgo ou entidade administrativa em determinada localidade). A alternativa d refere-se finalidade em sentido amplo. de evidncia solar que todo ato praticado pela Administrao deve visar ao interesse pblico (alternativa correta, portanto). Se desatend-lo, nulo por desvio de finalidade (ou desvio de poder), como menciona corretamente a alternativa c. Alm disso, tambm estar maculado por desvio de poder o ato que, apesar de destinar-se a um interesse pblico, no for praticado em conformidade com seu fim especfico (finalidade em sentido estrito). O exemplo tradicional aqui utilizado a remoo de ofcio: ser o ato nulo tanto quando contrariar o interesse pblico, genericamente considerado (atos praticados com interesse exclusivamente privado, como uma autoridade que remove de ofcio um servidor s para afast-lo de um contato pessoal com sua filha); como quando, apesar de satisfazer a um interesse pblico, no for o mesmo aquele especificamente previsto para o ato (o uso da remoo como forma de punio de um servidor realmente culpado, que atende a um fim de carter pblico a punio do servidor -, mas diverso do seu fim especfico suprir carncia de pessoal em dada localidade). Por fim, desejo ressaltar que um ato da Administrao pode voltar-se para a satisfao de um interesse pblico de forma direta ou indireta. Ser de forma direta quando o prprio ato visa a um interesse pblico (um decreto que tenha por fim declarar de utilidade pblica um imvel onde ser construda uma escola, uma punio imposta a um servidor faltoso etc); ser de forma indireta quando o ato, apesar de no destinarse, ele prprio, a um interesse pblico, o atingir por via transversa. Por exemplo, quando a Administrao concede onerosamente uma autorizao de uso de um imvel a particular, o interesse preponderante deste, que vai explorar economicamente o bem, mas o interesse pblico indiretamente beneficiado pela atividade que o particular exercer, e, principalmente, pelo valor por ele pago pela autorizao, o qual acrescer aos cofres pblicos). importante percebermos que o interesse pblico pode ser apenas indireto, porque, a partir da, podemos considerar corretas afirmativas como: A Administrao pode praticar atos que beneficiem (ou prejudiquem) pessoas determinadas. Basta pensarmos no exemplo acima. Pessoas determinadas podero ser favorecidas por um ato da Administrao, desde que haja interesse pblico, mesmo que indireto (finalidade em sentido amplo) e que o ato esteja em conformidade com seu fim especfico, tal como previsto em lei (finalidade em sentido estrito)
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e) Obrigao da divulgao pblica dos atos oficiais (errada). Efetivamente, a Administrao tem a obrigao de tornar pblicos os atos que pratica. Tal dever, entretanto, como veremos logo mais, relaciona-se a outro princpio constante do art. 37 da Carta: o princpio da publicidade. Sntese do comentrio: 1) o princpio da impessoalidade pode ser entendido em trs acepes: (1) vedao promoo pessoal dos agentes pblicos s custas dos atos praticados no exerccio de suas funes; (2) vedao ao tratamento discriminatrio do administrado por parte da Administrao (isonomia), seja o mesmo benfico ou prejudicial, salvo quando a prpria lei, legitimamente, discriminar (na verdade, se a lei discriminar no estar a Administrao o fazendo, mas somente aplicando a lei); (3) obrigatoriedade, sob pena de nulidade (por desvio de poder ou finalidade), de que os atos da Administrao sejam praticados em conformidade com a finalidade em sentido amplo (interesse pblico genericamente considerado, idntico para todo ato) e em sentido estrito (o fim especfico previsto em lei); 2) um ato pode visar ao interesse pblico de forma direta ou indireta; 3) um ato pode beneficiar pessoas determinadas, desde que tal finalidade para o ato esteja prevista em lei e que o interesse pblico reste resguardado, mesmo que de modo indireto.

Questo 03 (Analista MPU rea Administrativa -2004) - Um dos princpios informativos do Direito Administrativo, que o distingue dos demais ramos, no disciplinamento das relaes jurdicas, sob sua incidncia, o da a) comutatividade na soluo dos interesses em questo. b) subordinao do interesse pblico ao privado. c) supremacia do interesse pblico sobre o privado. d) predominncia da liberdade decisria. e) correlao absoluta entre direitos e obrigaes. Gabarito: C Analisemos a alternativa correta, c. Na prxima aula teremos oportunidade de analisar o tema, em nosso entender, mais importante do Direito Administrativo: o regime jurdico-administrativo, o conjunto de regras e princpios que regem a atuao da Administrao na busca do interesse pblico. Inicialmente, devemos reter em mente que o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado considerado o princpio basilar do regime jurdicoadministrativo. Desse modo, quando formos questionados sobre qual o principal
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princpio, dentre todos os que regem a atividade administrativa, poderemos responder sem receio que se trata do princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado. Devemos atentar que supremo o interesse pblico sobre o particular, e no a Administrao sobre o administrado. Entenda-se: como compete Administrao a busca do interesse pblico, ela gozar de preponderncia, de superioridade perante o administrado quando estiver atuando tendo em vista tal objetivo. Por outro lado, quando ela estiver visando a um interesse no considerado como pblico, nos termos da Constituio e das leis em geral, no gozar desta superioridade. Por exemplo, quando a Administrao estiver exercendo uma atividade de interesse de toda a coletividade, como a fiscalizao de atividades potencialmente danosas ao meio-ambiente, predominar sobre o particular, subordinando os interesses deste aos interesses maiores do corpo social, neste caso, a manuteno de um meio-ambiente ecologicamente equilibrado (diz-se que a relao caracterizada pela verticalidade da Administrao frente ao particular). De modo distinto, quando ela estiver, por exemplo, locando o imvel de um particular, a relao jurdica ser marcada pela isonomia, pela igualdade entre a Administrao, na condio de locatria, e o proprietrio do imvel. Neste caso, segundo nosso sistema de leis, no h interesse coletivo a legitimar uma posio de supremacia da Administrao na relao firmada (diz-se que aqui a relao caracterizada pela horizontalidade). Pois bem, no que ora nos importa, sempre que o objetivo em vista for de interesse pblico, a Administrao atuar sob a gide do princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado, predominando sobre o particular. Tal predominncia efetivada por meio das denominadas prerrogativas administrativas: poderes conferidos exclusivamente Administrao quando esta se move visando satisfao do interesse pblico. Entre tais prerrogativas podemos citar, exemplificativamente: 1) os diversos atos praticados no mbito da interveno pblica na propriedade privada, tais como as servides administrativas e os tombamentos; 2) os atributos dos atos administrativos, a exemplo da imperatividade, atributo pelo qual os atos administrativos, de um modo geral, obrigam o particular independente de sua concordncia; 3) as clusulas exorbitantes dos contratos administrativos, dentre as quais podemos citar a alterao e a resciso por ato unilateral da Administrao. Por fim, deve-se frisar que, apesar de termos ressaltado que o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado tido como o princpio administrativo mais importante, a sua aplicao necessariamente deve-se dar de forma harmnica com os demais princpios administrativos. Assim, questes que digam que, pela aplicao do princpio, poder a Administrao agir com desrespeito a qualquer um dos demais (razoabilidade, moralidade, legalidade etc) so sempre incorretas. Voc deve trabalhar com dois raciocnios, ambos considerados corretos (embora possam parecer contraditrios): (1) o princpio basilar do regime jurdico-administrativo o da supremacia do interesse pblico sobre o privado; (2) a aplicao deste princpio no autoriza Administrao desrespeitar qualquer dos demais princpios que regem sua conduta (aplicao harmnica dos princpios administrativos) Todas as demais alternativas no passam de viagens da ESAF, nenhuma contempla um princpio administrativo.
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Sntese do comentrio: 1) o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado deve ser considerado, para fins de concursos, como o princpio nuclear dentre todos os demais princpios administrativos; 2) tal princpio justifica a posio de superioridade da Administrao perante o particular, quando aquela tem por intuito de ao a satisfao do interesse pblico; 3) o princpio instrumentaliza-se por meio das inmeras prerrogativas administrativas, poderes conferidos por lei exclusivamente Administrao quando ela atua visando algum interesse pblico; 4) apesar de sua posio central, o princpio em questo no justifica, em nenhuma hiptese, a conduta administrativa com violao dos demais princpios. Enfim, se a Administrao praticar um ato violando qualquer outro princpio administrativo, e alegar que o faz com base no princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado, tal ato ser nulo.

Questo 04 (Procurador de Fortaleza/2002) O princpio constitucional da eficincia vincula-se noo da administrao: a) patrimonialista b) descentralizada c) gerencial d) burocrtica e) informatizada Gabarito: C. Comentrios: O princpio da eficincia outro dos princpios da Administrao Pblica com previso no caput do art. 37 da Constituio. O que o separa dos outros quatro princpios ali mencionados legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade que o mesmo no constava na redao original do art. 37, quando da promulgao da Constituio em 1988, tendo sido acrescido ao dispositivo pela Emenda Constitucional 19/98. Duas ou trs questes da ESAF limitaram-se a exigir esse conhecimento do candidato. Conceitualmente o princpio de faclimo entendimento. Ser eficiente nada mais do que agir, em certa situao, de forma clere e tecnicamente adequada. Visa o princpio, essencialmente, a que a Administrao preste os seus servios a um mximo de administrados, com qualidade e a um baixo custo. Ou, de forma mais, simples, a que a Administrao atenda da melhor forma possvel ao interesse pblico. usual a afirmao de que a eficincia implica, tambm um juzo de economicidade: obter-se uma mxima prestao de servios com um mnimo de dispndio. por esse
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ngulo de anlise que se afirma estar o princpio vinculado administrao gerencial (correta, portanto, a alternativa c). O princpio da eficincia tratado com ligeiro desdm por alguns de nossos doutrinadores, que deixam de analis-lo em seus trabalhos, ou o fazem superficialmente, sob o entendimento de que o princpio no possui natureza verdadeiramente jurdica, constituindo uma diretriz no-jurdica de atuao para a Administrao, sem fora vinculante. Temos que afastar totalmente essas interpretaes, e considerar o princpio da eficincia no mesmo tope dos demais princpios administrados, ou seja, um valor de observncia obrigatria para a Administrao. Prova de que tal posicionamento correto so duas das aplicaes concretas do princpio, tambm acrescidas ao texto constitucional pela EC 19/98: a avaliao peridica de desempenho (CF, art. 41, 4), novo requisito para a aquisio da estabilidade; e a avaliao especial de desempenho, nova hiptese de perda do cargo pelo servidor estvel (CF, art. 41, 1, III). Com tais medidas pretendeu o reformador constituinte assegurar que o servidor pblico esteja incessantemente a buscar uma melhor produtividade no desempenho de suas funes, tanto antes quanto aps adquirir a estabilidade. Tal idia nada mais do que uma aplicao do princpio da eficincia. H uma situao que tem sido constantemente cobrada nos ltimos concursos: pode a Administrao, a pretexto de uma atuao mais eficiente, praticar atos sem que haja previso da competncia em lei? De outro modo, pode o princpio da eficincia excepcionar, em certas hipteses, o da legalidade? A resposta bem simples: no. Todos os princpios que regem a atividade administrativa devem ser aplicados de forma conjunta e harmnica. No presente caso, tal aplicao significa que a Administrao dever sempre buscar a eficincia, mas nos termos postos na lei. Sem lei, ela est impedir de agir, seja de que forma for. Sntese do Comentrio: 1) o princpio da eficincia tem previso no caput do art. 37 da CF, tendo sido acrescentado Constituio pela EC 19/98; 2) o princpio impe Administrao que busque da melhor forma possvel a satisfao do interesse pblico, e, entre outros efeitos, exige que a Administrao preste seus servios com uma adequada relao custo/benefcio (esta aplicao do princpio, includa no princpio da eficincia, tambm denominada princpio da economicidade); 3) princpio estritamente relacionado chamada administrao gerencial; 4) o princpio inegavelmente jurdico, tendo a mesma fora vinculante para a Administrao que os demais princpios administrativos); 5) no pode a Administrao praticar ato sem base em lei (princpio da legalidade) sob a alegao de maior eficincia. O princpio da eficincia jamais excepciona a aplicao do princpio da legalidade. A Administrao deve ser eficiente, nos termos da lei.

Questo 05 (Agente Tributrio Estadual - ATE MS/2001) - A vedao utilizao de imagens e smbolos que possam significar promoo pessoal de autoridades e servidores pblicos justifica-se, basicamente, pelo princpio da
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a) legalidade b) publicidade c) eficincia d) moralidade e) razoabilidade Gabarito: B. Comentrios: Deixando de lado, por ora, o comentrio especfico do gabarito, vamos falar um pouco sobre o princpio da publicidade. Outro dos princpios previstos no caput do art. 37 da CF, a publicidade princpio que admite aplicao em com dois sentidos distintos. Pelo primeiro, o princpio cria a obrigao para a Administrao de divulgar oficialmente seus atos gerais e de efeitos externos. Tal divulgao, como regra geral, deve ser levada a cabo nos dirios oficiais de cada pessoa poltica. Assim, a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios promovem a divulgao de seus atos em seus respectivos dirios oficiais. H, entretanto, diversos Municpios que no possuem dirio oficial. Nesse caso, a regra acima exposta sofre uma alterao, e a divulgao oficial considera-se realizada pela afixao do ato na sede da Prefeitura ou da Cmara dos Vereadores. Antes afirmamos que a obrigatoriedade de divulgao alcana os atos gerais de efeitos externos. Pois bem, o que se entende por isso? Simples: ato geral o que tem destinatrios indeterminados; ato de efeitos externos aquele que tem por destinatrios os administrados. Unindo os dois conceitos, chegamos concluso de que a divulgao oficial s indispensvel para os atos que atingem administrados indeterminados. Por exemplo, se a Administrao resolve determinar o fechamento de uma rua num feriado, esse ato se enquadra no conceito: dirige-se aos administrados, sendo, pois, de efeitos externos; e no h definio possvel daqueles por ele atingidos, sendo, ento geral (no h como individualizar seus destinatrios, uma vez que todos os que poderiam utilizar-se da via pblica no feriado so atingidos pelo ato). Voc pode estar questionando-se: ser que um ato no-geral (com destinatrios determinados) ou no-externo (interno, alcanando apenas os prprios agentes da Administrao) pode tambm exigir divulgao oficial? Nesse caso, no h uma resposta genrica. Todos os atos gerais e de efeitos externos requerem publicao; j um ato no-geral ou no-externo poder ou no requer-la. Tudo vai depender da situao em concreto. Por exemplo, se um contribuinte se dirige Secretaria da Receita Federal e solicita uma certido negativa de dbito, essa certido (ato no-geral de efeitos externos) no requer divulgao oficial. Por outro lado, a nomeao de 10 pessoas para o cargo de AFRF (outro ato no-geral ato de efeitos externos) exige tal divulgao. Como dissemos, no h uma resposta genrica se o ato no geral e de efeitos externos. Nesta primeira aplicao do princpio, resta analisarmos a que se vincula a obrigatoriedade de divulgao: validade ou a eficcia do ato? A resposta, aqui,
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tambm simples: sempre, eficcia, produo de efeitos jurdicos do ato. Um ato praticado de forma vlida, em conformidade com a lei, permanece vlido mesmo que sua publicao no se tenha ainda realizado, apenas, seus efeitos jurdicos s podero ser iniciados aps essa publicao. Por outro lado, se o ato foi praticado de forma invlida, de forma contrria prevista em lei, tal vcio permanece mesmo que eventualmente o ato tenha sido oficialmente divulgado. As bancas de concurso, sem exceo, gostam de fazer pegadinha nessa matria. Para acertarmos as questes basta atentarmos para esses conceitos: publicao tem a ver, sempre, com eficcia, com produo de efeitos jurdicos, nada importando aspectos de validade do ato. J a validade diz respeito sempre, conformidade do ato com a lei, nada importando se houve ou no sua divulgao oficial (ou se esta ou no necessria). Num segundo sentido o princpio da publicidade significa dever de transparncia. A gesto da coisa pblica no atividade sigilosa, que deve ser feita s ocultas. Ao contrrio, atividade que a todos interessa. Logo, ao administrado deve ser propiciado o conhecimento dos atos produzidos pela Administrao, sendo de seu prprio interesse, individual, sejam de interesse coletivo, geral. Nessa acepo, o princpio tem previso no inc. XXXIII do art. 5 da CF, assim redigido: Todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade ou do Estado. Vale a pena ser transcrito, ainda, o art. 37, 3, II, da CF, segundo o qual: A lei disciplinar as formas de participao do usurio na administrao pblica direta e indireta, regulando especialmente: (...) II o acesso dos usurios a registros administrativos e a informaes sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5, X e XXXIII. Bem, compreendemos que o princpio da publicidade admite dois significados: dever de divulgao oficial e transparncia. Mas qual deles responde ao enunciado (vedao utilizao de imagens e smbolos que possam significar promoo pessoal de autoridades e servidores pblicos...)? Como voc j deve ter percebido, nenhum. E a? Como se explica a posio da ESAF nesta questo? Fcil: no se explica, se aceita e decora. A banca deve ter entendido que, no colocando entre as alternativas princpio da impessoalidade, o princpio que mais se enquadraria no enunciado seria o da publicidade, j que a questo trata de vedao promoo pessoal, o que pode ser entendido, maibe, como proibio publicidade pessoal. No importa. O fato que este entendimento no encontra guarida na doutrina brasileira, sendo totalmente equivocado. Em outras questes a ESAF fez as pazes com a doutrina, colocando a vedao promoo pessoal como aplicao do princpio da impessoalidade. Esse o posicionamento correto, a menos que a ESAF, como neste caso, no coloque entre as alternativas o princpio da impessoalidade, s o da publicidade (quando ento este deve ser tido como correto fazer o qu?). Os princpios mencionados nas alternativas a e c j foram analisados na aula. Os das alternativas d e e sero comentados nas prximas questes. Sntese do Comentrio:
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1) o princpio da publicidade admite duas leituras. Pela primeira, ele significa a obrigatoriedade de divulgao oficial dos atos gerais (destinatrios indeterminados) e de efeitos externos (dirigidos aos administrados); 2) tal divulgao, via de regra, efetuada mediante a publicao do ato nos dirios oficiais do respectivo ente federado. Excepcionam-se da regra somente os Municpios que no possuem dirio oficial, os quais divulgam oficialmente seus atos mediante a sua afixao na sede da Prefeitura ou da Cmara Municipal; 3) a necessidade (ou no) de publicao ato relaciona-se sempre produo de efeitos, jamais validade; 4) numa segunda leitura o princpio da publicidade significa transparncia, dever da Administrao de propiciar ao administrado informaes sobre a gesto administrativa que sejam de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral; 5) nesta questo considerou a ESAF (no colocou o princpio da impessoalidade entre as alternativas) que a vedao promoo pessoal do agente em funo dos atos praticados no desempenho de suas atribuies relaciona-se ao princpio da publicidade.

Questo 06 (Auditor do Tesouro Municipal - Prefeitura do Recife 2003) - Com referncia aos princpios constitucionais da Administrao Pblica, falso afirmar: a) a moralidade tem relao com a noo de costumes. b) a eficincia vincula-se ao tipo de administrao dito gerencial. c) a publicidade impe que todos os atos administrativos sejam publicados em dirio oficial. d) a observncia da legalidade alcana os atos legislativos materiais, ainda que no formais. e) a impessoalidade pode significar finalidade ou isonomia. Gabarito: C. Comentrios: a) a moralidade tem relao com a noo de costumes (certa). A moralidade outro dos princpios da Administrao que tem previso no caput do art. 37 da Constituio, e admite aplicao em trs acepes: atuao tica dos agentes da Administrao; aplicao das leis pelos agentes de modo a serem alcanados os valores nelas inscritos; costumes administrativos (moral administrativa) como fonte de Direito. Num primeiro sentido, o princpio impe aos agentes da Administrao o dever de tratar os particulares com lealdade e boa-f, sempre sob a perspectiva de que ele , afinal, o destinatrio dos servios que presta. Logo, no pode o agente se valer de quaisquer artifcios ardilosos no trato com o particular, pois tal conduta implicaria inevitavelmente prejuzos aos interesses que este busca defender na esfera administrativa.
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Grande parte das pessoas que procuram a Administrao, quando no so por ela convocados, so pessoas simples, sem conhecimento mnimo da intimidade do aparelho administrativo e da sua dinmica. Eventual atitude de m-f do agente, fornecendo informaes incompletas sobre matria que lhe afete, por exemplo, certamente levaria o particular a compreender equivocadamente sua situao perante a Administrao em determinado caso, com evidente dano para seus interesses. Essa uma primeira aplicao do princpio da moralidade. No segundo sentido, o princpio cria para o agente a obrigao de no limitar sua atuao a uma mera aplicao formal, mecnica dos dispositivos de lei e demais atos normativos que regulam certa matria. Toda lei busca consagrar certos valores: a efetivao de tais valores na aplicao de suas normas pelo agente da Administrao dever que decorre do princpio da moralidade. Por exemplo, a Lei Geral de Licitaes e Contratos da Administrao Pblica (Lei 8.666/93) contempla, dentre outros valores (princpios), um que lhe essencial: a isonomia. Alm de diversos dispositivos da lei se referirem expressamente isonomia, todos os preceitos nela contidos devem ser aplicados luz deste valor. Assim, os agentes que organizam os procedimentos licitatrios no tm somente o dever de praticar seus atos sem ofensa direta aos dispositivos da lei. Deles se exige mais: a aplicao desses dispositivos de forma a fazer prevalecer o valor da isonomia (bem como os demais valores que a lei busca resguardar). Por fim, numa terceira acepo (a cobrada na alternativa), o princpio da moralidade relaciona-se aos costumes administrativos (moral administrativa). Costumes, num conceito geral, so as regras que surgem de modo informal e so observadas de modo uniforme e constante, pela conscincia de sua obrigatoriedade. Costumes administrativos so regras que surgem informalmente das prticas reiteradamente adotadas pela Administrao, e que uma vez consolidadas tambm constituem requisito de validade dos atos praticados pelos seus agentes. Uma vez que dada prtica adquira fora de costume, ela pode ser invocada pelos administrados, e pode dar margem declarao de nulidade do ato praticado sem sua observncia. Voc pode estar em dvidas quanto a esta terceira aplicao do princpio da moralidade (e eu tambm), em vista da sua aparente contradio com o princpio da legalidade. Se o agente atua apenas a partir de previso em lei, como pode surgir um costume no seio da Administrao? Evidentemente que h prticas reiteradas em mbito administrativo, mas o princpio da legalidade exige que tais prticas tenham fundamento em lei: so obrigatrias em funo de sua previso legal, e no em virtude de sua reiterao. E, ademais, uma ver revogada a lei que lhes serve de apoio, tais prticas, pelo princpio da legalidade, no tem mais espao para aplicao. Entendo que das duas, uma: ou se reconhece que a Administrao pode atuar, em certas hipteses, sem base legal (e a possvel pensarmos em regras costumeiras), ou passa a negar-se este terceiro sentido com que o princpio da moralidade tradicionalmente apresentado. Em nosso entender, esta segunda seria a posio mais adequada. Para concursos com questes objetivas, contudo, temos que adotar como correta esses dois entendimentos (pois os dois so assim considerados pelas bancas): primeiro, que a Administrao s age mediante previso legal (princpio da legalidade); segundo, que as prticas reiteradamente observadas pela Administrao (moral administrativa/costumes administrativos) so tambm fonte de Direito Administrativo, sendo sua inobservncia motivo para a anulao do ato do Administrao. b) a eficincia vincula-se ao tipo de administrao dito gerencial (certa).
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Como j expusemos acima, a eficincia princpio que impe Administrao o melhor atendimento possvel ao interesse pblico, mediante a prestao dos servios pblicos de forma rpida, expedita, dentro de um padro de qualidade comparvel aos da iniciativa privada. Dentro desta idia encontra-se tambm a de economicidade (h questes que falam especificamente em princpio da economicidade), segundo a qual deve a Administrao, em todas suas atuaes, obter o melhor resultado possvel com o menor gasto possvel. Numa viso mais prxima, deve a Administrao buscar uma adequada satisfao das necessidades coletivas utilizando-se apenas dos recursos financeiros absolutamente indispensveis para tanto. Por tudo isso, usual a afirmao de que o princpio da eficincia relaciona-se intimamente com a administrao gerencial (um inteligente planejamento das atividades administrativas), como consta, corretamente, na alternativa. c) a publicidade impe que todos os atos administrativos sejam publicados em dirio oficial (errada). A alternativa exige conhecimento j explanado, no sentido de que, embora o princpio da publicidade efetivamente requeira a divulgao oficial dos atos administrativos, e tal divulgao em regra se d mediante a sua publicao na imprensa oficial, nem todos os atos esto abrangidos pela obrigatoriedade, mas somente os atos gerais de efeitos externos (primeiro erro da alternativa) e, ademais, nem sempre a divulgao oficial, quando necessria, se d mediante a publicao do ato no dirio oficial, pois os atos praticados pelos Municpios que no dispem de dirio oficial so publicizados mediante sua afixao na sede da Prefeitura ou da Cmara dos Vereadores (segundo erro da alternativa). d) a observncia da legalidade alcana os atos legislativos materiais, ainda que no formais (certa) Vamos revisar a diferena entre leis em sentido formal e leis em sentido material (ou atos legislativos materiais e atos legislativos formais, como consta na alternativa). Lei em sentido formal todo ato produzido pelo Legislativo, qualquer que seja seu contedo, concreto ou normativo. J lei em sentido material todo ato com natureza normativa, seja qual for o rgo, entidade ou Poder que o tenha produzido (o que importa aqui o contedo do ato, no quem o produziu). A partir disto, enquadra-se no conceito tanto uma ato normativo do Poder Legislativo (lei em sentido formal e material), quando um decreto do Poder Executivo, ou qualquer ato normativo editado por uma das inmeras autoridades administrativas (leis em sentido material, mas no em sentido formal). Num primeiro plano, o princpio da legalidade reporta-se s leis no duplo sentido, formal e material, pois so os atos normativos editados pelo Legislativo os instrumentos idneos para inovar na ordem jurdica, criando as obrigaes e os direitos, os requisitos e condies para o seu nascimento. Ocorre que, uma vez editada esta lei em ambos os sentidos, a Administrao detalha-a, pormenoriza-a, pois tal medida indispensvel para que ela possa ser aplicada. A partir da, tais atos (leis em sentido material) so tambm vinculantes para a Administrao, a qual deve respeitalos ao produzir os atos concretos que tem neles sua base normativa (bem como, e principalmente, as leis em sentido material e formal).
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Levando-se em conta tais consideraes, podemos concluir sem receio que o principio da legalidade alcana os atos legislativos materiais, ainda que no formais, como diz a alternativa. e) a impessoalidade pode significar finalidade ou isonomia (certa). Ponto tambm j trabalhado. O princpio da impessoalidade tem triplo aspecto: significa finalidade, no sentido de que todo o ato administrativo deve ser produzido em obedincia finalidade para o mesmo prevista, mesmo que de forma implcita, na lei; significa isonomia, no sentido de que a Administrao no pode discriminar os administrados, seja para benefici-los, seja para prejudic-los, ressalvadas as discriminaes estabelecidas em lei (e pressupondo-se que as mesmas sejam razoveis); e significa vedao promoo pessoal dos agentes pblicos em funo dos atos executados no desempenho de suas funes, visto que os mesmos devem ter sua autoria atribuda ao rgo ou entidade, de forma impessoal. Sntese do Comentrio (apenas princpio da moralidade): 1) o princpio da moralidade est previsto no caput do art. 37; 2) o princpio admite trs interpretaes: pela primeira, est o agente pblico obrigado a agir com lealdade e boa-f no trato com o administrado; pela segunda, est o agente obrigado a aplicar as leis de modo a efetivar os valores nelas consagrados; pela terceira, o conjunto de regras oriundas das prticas reiteradamente adotadas pela Administrao (costumes administrativos/moral administrativa) tambm fonte de Direito Administrativo, acarretando a declarao de nulidade dos atos praticados sem sua observncia; 3) embora seja difcil compatibilizar esta terceira interpretao com o princpio da legalidade, para fins de concurso devemos consider-la correta (como o demonstrou a ESAF nesta questo)

Questo 07 (Oficial de Chancelaria MRE/2002) O sistema de Direito Administrativo tem como contedo do seu regime jurdico a consagrao do princpio bsico da a) indisponibilidade dos bens e interesses pblicos. b) supremacia do interesse pblico sobre o privado. c) posio de isonomia dos rgos pblicos com os particulares. d) facultatividade pela Administrao do desempenho de atividade pblica. e) imunidade de controle jurisdicional dos seus atos. Gabarito: B. Comentrios: a) indisponibilidade dos bens e interesses pblicos.
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A alternativa est errada porque se considera majoritariamente que o princpio bsico do regime jurdico-administrativo o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado. Contudo, unnime a insero do princpio da indisponibilidade dos bens e interesses pblicos (ou princpio da indisponibilidade dos interesses pblicos) entre os princpios administrativos. Referido principio, para fins de anlise, pode ser desmembrado, primeiramente em indisponibilidade dos interesses pblicos. falando-se

Falaremos nas prximas aulas do poder regulamentar, de polcia, hierrquico, entre outros, utilizando na explanao o termo poder, pois essa a forma usual com que tais matrias so exigidas em concurso. Todavia, a utilizao desta expresso pode dar uma idia absolutamente equivocada do regime jurdico que norteia a atividade administrativa. Apresentaremos um exemplo para explicar o ponto. O Cdigo Civil est recheado de atos que podem ser praticados pelos particulares, nas suas relaes com outros particulares, ou mesmo com a Administrao. Podemos considerar, ento, que o Cdigo confere aos particulares diversos poderes, como o de celebrar contratos, o de adotar, o de elaborar seu testamento. Pois bem, em linhas gerais, todos esses dispositivos do CC contemplam faculdades para os particulares: um particular no est jamais obrigado a celebrar um contrato, seja qual for, e, quando optar por celebr-lo, ter por objetivo a satisfao de seus prprios interesses. Se sou proprietrio de um imvel, vendo-o apenas se esta for minha vontade e, se assim decidir, vou tentar obter o melhor preo possvel na negociao. Enfim, os dispositivos do Cdigo outorgam faculdades aos particulares, poderesde que eles se utilizam apenas se assim desejarem e de modo a satisfazer seus prprios interesses. Para a Administrao a soluo exatamente a oposta. Quando a lei confere um poder Administrao (mais correto seria falarmos em competncia), tal previso no tem o carter de faculdade, como ocorre com o particular, mas o de verdadeiro dever: o dever de exercer tal poder. Quando? Quando o requerer o interesse pblico, tal como previsto na lei. Assim, sempre que a lei estatuir dado poder para a Administrao, esta obrigada a exercitar esse poder, sempre que o requerer o interesse previsto na lei que traz essa previso. Por exemplo, so inmeros os poderes que a lei confere Administrao no mbito do poder de polcia, na atividade de condicionamento dos direitos e interesses individuais em prol do interesse coletivo. Vamos pensar na competncia (poder) conferida a alguns agentes para a apreenso de produtos com prazo de validade expirado, com a evidente finalidade de evitar danos sade do consumidor. Imagine-se que eu, agente com tal competncia, estou fiscalizando um supermercado, e durante essa atividade verifico que h diversas mercadorias que ultrapassaram seu prazo de validade. Frente a tal constatao, posso simplesmente cruzar os braos e deixar de exercer meu poder de apreender essas mercadorias, deixando assim que elas sejam comercializadas? Evidente que no. A lei outorgou tal competncia para dada finalidade proteo da sade do consumidor. Na presente situao, a sade do consumidor ser prejudicada se eu permanecer inativo. Logo, no posso faz-lo. Uma vez que a finalidade para a qual foi estabelecida minha competncia se faz presente, eu sou obrigado a utiliz-la. Neste caso especfico, sou obrigado a apreender todos os produtos cujo prazo de validade expirou. Esse exemplo nos fornece o correto entendimento dos poderes conferidos Administrao: tais poderes so antes de tudo deveres. Sempre que a finalidade, o interesse pblico previsto em lei o requerer, so eles de utilizao obrigatria para o
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agente. Em vista disso, a doutrina costuma denomin-los poderes-deveres (poderes que consubstanciam sobretudo um dever, um dever de atuar quando indispensvel para a satisfao do interesse pblico). H autores, como o Professor Bandeira de Mello, que vo alm, e invertem a ordem, nominando-os deveres-poderes, termo mais prximo da realidade. Nas questes em geral, todavia, prevalece a primeira denominao. Essa , ento, a primeira e mais importante aplicao do princpio da indisponibilidade do interesse pblico: sempre que a ordem jurdica confere ao agente publico um poder, o faz tendo em vista dada finalidade; presente esta, tal poder de exerccio obrigatrio para o agente. As questes, alm do termo poder-dever, chamam a isso de carter instrumental dos poderes administrativos e aspecto dplice dos poderes administrativos. Devemos considerar as trs expresses como sinnimas, para efeito de prova. Bem, a idia de indisponibilidade dos bens pblicos (na verdade, de uso dos bens pblicos e de aplicao dos recursos pblicos) complementa o que at aqui explanamos. Os bens pblicos no de livre utilizao pela Administrao, mas apenas quando e na forma que o requerer o interesse pblico. Qualquer aplicao de recursos financeiros, qualquer utilizao dos bens pblicos, deve-se voltar para o interesse previsto em lei. Destinao contrria lei, desvirtuada de qualquer interesse legtimo, caracteriza ato ilcito, sujeitando o infrator s penalidades cabveis ao caso. b) supremacia do interesse pblico sobre o privado. Este o gabarito da questo. Como j afirmamos, o princpio em questo , para fins de concurso, o mais importante dentre os princpios administrativos, constituindo o fundamento terico para todas as prerrogativas da Administrao, privilgios legais exclusivos que lhe asseguram uma posio de supremacia (verticalidade da relao jurdica) perante o particular, quando seu intento de agir a consecuo do interesse pblico. c) posio de isonomia dos rgos pblicos com os particulares. O princpio da isonomia, compreendido no princpio da impessoalidade, realmente um dos princpios regentes da Administrao (mas no o bsico, o que tornaria, por si s, a alternativa incorreta). Ele, porm, no se aplica no sentido do enunciado, pois no significa posio de isonomia dos rgos pblicos com os particulares, como ali consta (longe disso, o princpio bsico ressalta justamente a superioridade dos rgos pblicos frente aos administrados), mas tratamento isonmico dos particulares pelos rgos (e entidades) pblicos, os quais no podem conferir-lhes tratamento diferenciado, salvo quando h base legal para tanto. A Administrao, em regra, situa-se em posio superior s dos particulares, nas relaes com eles travadas. Tal superioridade deve-se se dar de forma igual, sem tratamento diferenciado. esse o contedo do princpio da isonomia. Alternativa errada. d) facultatividade pela Administrao do desempenho de atividade pblica. Alternativa absolutamente incorreta, por tudo de comentamos na primeira alternativa. e) imunidade de controle jurisdicional dos seus atos.
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Alternativa errada. Estudaremos em outra oportunidade os sistemas administrativos existentes, nada mais que os sistemas de controle dos atos praticados pela Administrao. Basta neste ponto frisarmos que no Brasil vige o sistema de jurisdio nica, tambm denominado sistema ingls ou do controle jurisdicional, segundo o qual o Judicirio competente para apreciar todos os atos praticados pela Administrao. No Brasil este sistema tambm chamado de princpio da inafastabilidade da jurisdio, previsto no art. 5, XXXV, da Constituio, nos seguintes termos: A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. O controle judicial sobre os atos da Administrao pleno, em certo sentido: todos os atos produzidos pela Administrao so suscetveis de impugnao na via judicial (nesses atos no incluem os atos puramente polticos, vistos quando do estudo das funes do Estado); porm, limitado em outro: o Judicirio s tem competncia para apreciar os atos da Administrao quanto aos seus aspectos de legalidade e legitimidade (conformidade com a Constituio, as leis e os princpios administrativos), no podendo julgar o mrito do ato (a margem de liberdade que a lei confere ao administrador para decidir acerca da convenincia e oportunidade do ato, bem como seu contedo). Por esse motivo, no exerccio dessa competncia o Judicirio poder anular um ato da Administrao, jamais revog-lo. Entenda-se: o Judicirio pode apreciar todos os atos administrativos, e todos os seus elementos (competncia, finalidade, forma, motivo e objeto), mesmo aqueles onde reside, se previsto em lei, espao para juzo de mrito (motivo e objeto). Tal anlise, todavia, limita-se aos aspectos de legalidade e legitimidade do ato, como j afirmado, no alcanando o prprio mrito. Dito de outro modo, se o ato est em consonncia com a Constituio, as leis e os princpios da Administrao, no pode ser alterado pelo Judicirio. Sntese do Comentrio (quanto ao princpio da indisponibilidade introduo ao controle dos atos jurisdicionais pela Administrao): e a

1) quanto ao princpio da indisponibilidade dos interesses pblicos: num primeiro sentido, e principalmente, significa que, sempre que a lei confere ao agente da Administrao um poder, o faz relacionando-o com certa finalidade. Desse modo, sempre que para satisfazer essa finalidade (interesse) for necessrio que o agente exera sua competncia, ele obrigatoriamente a exercer (chama-se a isso de poderdever do agente pblico, carter instrumental dos poderes pblicos ou carter dplice dos poderes pblicos); 2) num segundo sentido, o princpio da indisponibilidade impe ao agente pblico que s utilize os bens e recursos pblicos para atingir as finalidades previstas em lei, de interesse pblico, e apenas no que for necessrio para tanto. Se a utilizao contrariar a lei ou for alm do necessrio para o atingimento do interesse pblico, deve ser tida por ilcita, e o agente culpado dever responder por seus atos. 3) quanto ao controle jurisdicional dos atos da Administrao, ele baseia-se no princpio da inafastabilidade da jurisdio (CF, art. 5, XXXV), e incide sobre todos os atos pela Administrao praticados, analisando-os quanto sua legalidade e legitimidade (compatibilidade com a Constituio, as leis e os princpios administrativos), mas no alcanando o seu mrito (a margem de liberdade que a lei outorgou Administrao para decidir sobre a convenincia e a oportunidade do ato, ou mesmo seu contedo). Nesse controle poder o Judicirio somente anular o ato
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(inclusive por vcio de legalidade e legitimidade nos elementos motivo e objeto), jamais revog-lo.

Questo 08 (Auditor do Tesouro Municipal Natal) - No mbito do processo administrativo, o princpio que autoriza a instituio do processo por iniciativa da Administrao, sem necessidade de provocao, denomina-se princpio a) Da gratuidade b) Do contraditrio c) Da oficialidade d) Da legalidade e) Da observncia forma Gabarito: C. Comentrios: Antes de mais nada, o que processo administrativo? simples: o ato administrativo no nasce de um passe de mgica, como diz Bandeira de Mello, sendo o resultado de uma srie de atos anteriores que possibilitam a produo de um ato final. Quando a Administrao concede frias a um servidor, pune um empregado pblico, impe uma punio no exerccio do poder de polcia, decreta o tombamento de um bem etc, tais atos so precedidos de vrios outros. Por exemplo, para punir um servidor na esfera federal necessrio, como pressuposto do ato de punio, que seja observada uma srie de atos descritos com detalhamento na Lei 8.112/90, os quais tm por intuito, sinteticamente, possibilitar a colheita de provas pela Administrao e a defesa do servidor acusado do ato ilcito. Todos esses atos que antecedem a punio do servidor (quando comprovada sua culpa) nada mais so que o processo descrito em lei para a imposio de penalidades aos servidores pblicos federais. Com base nessas noes, podemos definir o processo administrativo como uma seqncia encadeada de atos praticados com o objetivo de ser produzido um ato final (a imposio da penalidade, a decretao do tombamento, a concesso de frias). O que veremos nesse comentrio, portanto, sero alguns dos princpios que regem essa srie de atos que compem, no seu conjunto, o processo administrativo (ou melhor dizendo, os inmeros processos administrativos. Iniciamos pelo princpio da oficialidade, que corresponde ao princpio conceituado no enunciado da questo. Como de conhecimento comum, a Administrao pode atuar a pedido ou de ofcio, ou seja, mediante requerimento (ou ato similar) do administrado ou independente de qualquer manifestao desta natureza. Essa prerrogativa que tem a Administrao de dar incio aos processos administrativos sem provocao do particular justamente o contedo do princpio da oficialidade.
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Realmente, tal contedo indispensvel atividade administrativa, sob pena de sua ineficcia. Basta-se pensar na hiptese em que se faz necessrio a imposio de uma penalidade no mbito do poder de polcia, por descumprimento de qualquer das leis que protegem os diversos interesses pblicos. Se a Administrao s pudesse dar incio ao procedimento de fiscalizao por provocao do particular faltoso, evidente que ningum seria punido no mbito do poder de polcia Alm disso, o princpio da oficialidade no se limita instaurao do processo, instrumentalizando a Administrao durante todo o seu transcorrer. Uma vez iniciado de ofcio o processo, a Administrao deve continuar atuando de ofcio, tomando todas as providncias necessrias at o seu encerramento regular. Mais uma vez tal concluso lgica. De que adiantaria instaurar um processo de fiscalizao no mbito do poder de policia se sua continuidade dependesse necessariamente da manifestao do administrado investigado? Enfim, o princpio da oficialidade o fundamento terico da prerrogativa da Administrao de instaurar e dar prosseguimento aos processos administrativos independentemente de manifestao do particular. Vamos comentar os demais princpio listados na questo, agora seguindo a ordem nela adotada. O princpio da gratuidade , majoritariamente, considerado tambm como um princpio do processo administrativo. Na esfera federal a Lei 9.784/99 contempla de forma no-absoluta esse princpio (critrio, nos seus termos), ao asseverar, no art. 2, pargrafo nico, inc. XI: proibio de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei. Entende-se a gratuidade como princpio pelo fato ser a Administrao sempre uma das partes do processo administrativo. H autores, todavia, que ressalvam da aplicao do princpio os processos em que o interesse preponderante o do administrado, ou seja, aqueles cuja finalidade propiciar-lhe uma vantagem. Neste caso, seria vlida a cobrana pela Administrao, exigindo-se apenas que os valores fossem mdicos, de forma a no impedir o acesso do administrado. O princpio do contraditrio tem previso constitucional, a saber, no art. 5, LV, juntamente com o princpio da ampla defesa, sendo tradicional sua anlise em conjunto, prtica que adotaremos aqui, uma vez que o entendimento de ambos os princpios no oferece maiores dificuldades. Uma vez instaurado um processo administrativo que de qualquer modo possa atingir determinado administrado, a Administrao deve, obrigatoriamente, abrir espao para sua manifestao. Para tanto, indispensvel que ele tenha cincia dos elementos que integram o processo (depoimentos, percias etc) e que lhe seja dada oportunidade de se contrapor aos dados e alegaes neles constantes. Isso , em breve sntese, o contraditrio. No exerccio do contraditrio, poder o administrado se valer de todos os meios probatrios no expressamente vedados em Direito. Isso , sumariamente, a ampla defesa. No conjunto, podemos definir tais princpios como o direito que tem o administrado, no bojo de um processo que afete ou possa afetar seus interesses, de ter conhecimento de todos os elementos integrantes do processo e de a eles se contrapor, utilizando-se para tanto de todos os meios de prova no proibidos pelo ordenamento jurdico. Temos que ressaltar a possibilidade de, em situaes de urgncia, a Administrao adotar medidas constritivas contra o administrado sem previamente lhe oportunizar sua manifestao. Em tais situaes haver um diferimento do contraditrio (ou seja, a medida ser adotada antes de qualquer manifestao do administrado). Seria o caso,
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por exemplo, de um imvel que esteja prestes a desabar, com srios danos para os imveis e pessoas ao redor, caso em que a Administrao poderia adotar as providncias necessrias independentemente de anterior manifestao do proprietrio. Este seria ouvido aps a efetivao das medidas e, em caso de ilegalidade ou de excesso por parte da Administrao, teria direito indenizao. O outro princpio mencionado na questo o da legalidade, que nada tem de peculiar nos processos administrativos. A Administrao atua apenas mediante previso em lei, e neste agir deve observar os procedimentos em lei estabelecidos. A observncia forma, expresso constante da ltima alternativa, no sentido de que o processo administrativo obedece a formas rgidas, no considerada, atualmente, princpio do processo administrativo. Ao contrrio podemos dizer que na atualidade predomina o princpio do informalismo, previsto a nvel legislativo, na esfera federal, no art. 22 da Lei 9.784/99, dispositivo que estatui: os atos do processo administrativo no dependem de forma determinada seno quando a lei expressamente o exigir. Em termos de formalidade, o que se exige, regra geral, que os atos do processo sejam praticados na forma escrita, como medida indispensvel para o controle da Administrao. Em algumas situaes a forma do ato instituda em benefcio do particular, para evitar que seus interesses sejam lesionados, como ocorre nos processos de licitao, em que se adotam formas rgidas. Nestas poucas situaes a desobedincia forma acarreta a nulidade do ato, nas demais, que constituem a regra geral, a desobedincia forma s traz consigo a nulidade se ficar comprovado que o ato no atingiu sua finalidade ou que houve dano ao interesse pblico ou mesmo do administrado. Caso contrrio, o ato vlido. Sntese do Comentrio (princpios do processo administrativo): 1) conceito preliminar de processo: seqncia encadeada de atos praticados com o objetivo de ser produzido um ato final; 2) princpio da oficialidade: a Administrao no depende de manifestao do administrado para agir, podendo instaurar de ofcio os processos administrativos. Aps seu incio, a Administrao tambm independe da participao do administrado para dar prosseguimento ao processo. 3) princpio da gratuidade: a Administrao sempre parte nos processos administrativos. Em funo disso, eles em regra so gratuitos para o administrado. Na esfera federal a Lei 9.784/99 estatuiu como regra geral a gratuidade, ressalvando que lei pode dispor diferentemente. Advogam alguns autores que a gratuidade no se estende aos processos cujo objetivo conferir algum benefcio ao administrado, admitindo-se em tais casos a cobrana, desde que os valores sejam mdicos; 4) princpio do contraditrio e da ampla defesa: sempre que a Administrao der incio a um processo relativo a interesses do administrado, deve conferir a ele oportunidade de conhecer todos os elementos que integram o processo e de a eles se contrapor (contraditrio), podendo para esse fim fazer uso de todos os meios probatrios no vedados pelo ordenamento jurdico (ampla defesa). Em situaes de urgncia poder a Administrao adotar medidas gravosas contra os interesses do administrado antes de dar-lhe oportunidade de manifestao, assegurado, porm, o seu direito de manifestar-se aps a adoo da medida; 5) legalidade, como princpio do processo administrativo, nada tem de novo: os atos que compem o processo administrativo devem estar previstos em lei;

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6) princpio do informalismo: segundo o art. 22 da Lei 9.784/99, os atos do processo administrativo no dependem de forma determinada seno quando a lei expressamente o exigir. Os atos do processo em regra, por um lado, exigem a forma escrita, mas, por outro, no esto presos a formas sacramentais. Em dadas situaes, contudo,a fim de proteger os interesses dos administrados, a lei estatui uma forma em termos rgidos, caso em que o ato que no a observar ser nulo. Nos demais casos, a maioria, o ato que desobedecer a forma prevista s tem sua nulidade declarada se no atingir sua finalidade ou se a desobedincia causar algum dano ao interesse pblico ou ao do administrado.

Questo 09 (Especialista MPOG/2002) - Correlacione as duas colunas, quanto aos princpios da Administrao Pblica, e aponte a ordem correta. 1- Razoabilidade 2- Moralidade 3- Finalidade 4- Economicidade 5- Eficincia ( ) avalia a relao custo/benefcio ( ) prestigia o entendimento do homem mdio ( ) preocupa-se com a governabilidade ( ) relaciona-se com os costumes ( ) interessa-se pelo permanente atendimento do bem comum a) 4/1/5/2/3 b) 5/2/4/1/3 c) 3/2/5/1/4 d) 5/3/4/2/1 Gabarito: A. Comentrios: Vamos iniciar os comentrios pelo princpio da razoabilidade. O princpio da razoabilidade no se encontra expresso na Constituio Federal, sendo fruto de construo doutrinria e jurisprudencial. Segundo o STF, a fonte deste princpio o princpio do devido processo legal, considerado numa acepo substantiva. O posicionamento da Corte explica-se pelo fato de que ela se vale do princpio principalmente para efetuar o controle de constitucionalidade de leis. Nesse contexto, o princpio significa que a compatibilidade de uma lei frente Constituio no depende apenas de sua regularidade formal, manifestada pela obedincia do processo legislativo prescrito na Carta, mas tambm da razoabilidade de
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seus dispositivos (do contedo de suas normas). Embora o posicionamento do STF tenha aplicao principalmente no Direito Constitucional, so comuns as questes em Direito Administrativo que consideram como fonte do princpio ora estudado o princpio do devido processo legal, e assim devemos trabalhar para concurso. O princpio da razoabilidade considerado a maior limitao ao exerccio de competncias discricionrias pela Administrao, e utiliza-se precipuamente na anlise da legitimidade dos atos desta espcie que restringem a esfera jurdica do administrado, assim considerados os atos que (1) limitam ou condicionam o exerccio de direitos, (2) estabelecem obrigaes ou (3) impem sanes. Editado um ato restritivo, pode o magistrado, pela aplicao do princpio, analis-lo quanto sua necessidade, adequao e proporcionalidade (princpio da proporcionalidade), a partir do chamado critrio do homem mdio, originrio do Direito Civil. O juiz aprecia o ato a partir da perspectiva de um homem ponderado, de bom senso. Se o ato mostrar-se desnecessrio, inadequado ou desproporcional por este critrio, o magistrado determina a anulao do ato. Vamos exemplificar a aplicao do princpio. No Municpio do Brasil problema grave o alagamento que as constantes chuvas causam nas principais vias da cidade. A Administrao Municipal do Brasil, ciente desse fato, resolve comear um programa de melhoramento do sistema de escoamento pluvial da cidade, centrando sua ateno de incio nas suas trs principais avenidas. A opo da municipalidade simples: desapropriar parte dos terrenos frontais s vias pblicas, a fim de aumentar a largura dos canos por onde a gua escoada. Na primeira avenida, resolve desapropriar apenas um metro de cada terreno, na segunda dois metros e na terceira cinco. Os moradores inconformados com a medida, recorrem esfera judicial. Analisando o caso, e em face das provas colacionadas aos autos, o magistrado verifica, quanto primeira avenida, que nela nunca houve problema de alagamento, pois o sistema de escoamento sempre funcionou a contento. Com base nesta constatao, anula a desapropriao, pois desnecessria. Com relao segunda avenida, fica comprovado que realmente havia constantes alagamentos, mas que o problema no se devia largura dos canos, esta era suficiente, mas largura das entradas dgua (os bueiros eram pequenos), que no venciam a vazo da gua no caso de chuvas mais fortes. Convencido desta situao o magistrado tambm anula a segunda desapropriao, pois a medida pretendida pela municipalidade era inadequada para sanar o problema (era necessria uma medida, o aumento do tamanho dos bueiros, mas a administrao pretendia outra o alargamento dos canos -, inadequada). Finalmente, quanto terceira avenida, o magistrado tambm decide anular a desapropriao, agora no em virtude da desnecessidade ou inadequao da medida (ela era necessria, pois havia alagamento, e adequada, pois o problema devia-se pequena largura dos canos), mas sim em funo de sua desproporcionalidade, tendo em vista a finalidade visada. Ficou comprovado nos autos que dois metros de cada terreno seriam mais que suficientes para a obra, e no cinco, como pretendia a Administrao. Com base nisto, e entendendo que um homem ponderado no consideraria correto utilizar-se de cinco metros do terreno dos outros quando dois seriam suficientes, pe fim terceira desapropriao. Concluso final do magistrado: os administradores municipais nunca tinham estudado o princpio da razoabilidade. Quem sabe da prxima vez... Brincadeiras parte, este , em linhas gerais, o princpio da razoabilidade (ou da razoabilidade e da proporcionalidade), o qual, como diz a alternativa, realmente, prestigia o entendimento do homem mdio.
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Com relao aos demais princpios da questo, creio no haver dvida de que esto corretas as correspondncias princpio da moralidade relaciona-se com os costumes; princpio da finalidade preocupa-se com o permanente atendimento do bem comum; princpio da economicidade avalia a relao custo/benefcio (lembrando-se que, como este princpio considera-se includo no da eficincia, pode-se considerar que neste tambm avalia-se a relao custo/benefcio). Acredito que haja dvida na correspondncia princpio da eficincia preocupa-se com a governabilidade. Se h, ficar, porque aqui a ESAF inventou. O princpio da eficincia, como acima explanamos, visa a uma adequada prestao dos servios a cargo da Administrao, de forma a satisfazer qualitativa e quantitativamente as necessidades dos administrados, individual ou coletivamente considerados. Se para a ESAF isso a governabilidade, ento t. Duas coisas: primeiro, decore este primor de definio; segundo, no esquente a cabea com ela (aps decor-la), porque comum, nestas questes com preenchimento de lacunas, aparecer uma alternativa meio maluca. Em regra, como ocorreu neste caso, acertamos a questo se tivermos um bom conhecimento das demais alternativas. Sntese do comentrio (quanto ao princpio da razoabilidade ou da razoabilidade e proporcionalidade): 1) o princpio da razoabilidade tem por fundamento, segundo o STF, o princpio do devido processo legal; 2) considerado o maior limite ao exerccio de competncias discricionrias pela Administrao, aplicando-se com precipuidade aos atos que restringem o exerccio de direitos, estabelecem obrigaes ou impem sanes; 3) praticado um ato desta espcie, o juiz, pela aplicao do princpio, analisa sua necessidade, adequao e proporcionalidade a partir do critrio do homem mdio (do homem ponderado), podendo declarar a nulidade do ato; 4) podemos interpretar a proporcionalidade como um dos critrios do princpio da razoabilidade ou como um princpio parte, mas dentro do princpio da razoabilidade. Assim, numa questo que trate de um ato desproporcional, procure nas respostas, num primeiro momento, o princpio da proporcionalidade. Se no houver, procure pelo princpio da razoabilidade; 5) por desencargo de conscincia, decore que para a ESAF o princpio da eficincia preocupa-se com a governabilidade.

Questo 10 (AFPS Administrao Tributria e Previdenciria/2002) - Entre os princpios de Direito Administrativo, que a Administrao Pblica est obrigada a obedecer e observar nos seus atos, por fora de expressa previso constitucional e legal, os que se correspondem entre si, quanto escolha do objeto e ao alcance do seu resultado, porque a violao de um deles importa de regra na inobservncia do outro, so: a) legalidade e motivao. b) motivao e razoabilidade. c) razoabilidade e finalidade.
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d) finalidade e impessoalidade. e) impessoalidade e legalidade. Gabarito: D Comentrios: Questo com enunciado confuso, mas no incorreto. O segredo para desvend-la atentarmos para a parte final de seu enunciado: a violao de um deles importa de regra na inobservncia do outro. Em suma, o que a ESAF queria era que percebssemos, dentre os princpios listados, quais os dois que tem maior proximidade, de modo que a ofensa de um acarrete em regra o desrespeito tambm ao outro. Se chegssemos a tal concluso, definir a resposta correta no seria to difcil. Sabemos que o princpio da finalidade est contido no da impessoalidade, assim, desrespeitado aquele, este tambm ofendido. Nem sempre, porm, a violao do princpio da impessoalidade implica desobedincia ao princpio da finalidade, uma vez que aquele tem mais duas acepes: isonomia e vedao promoo pessoal. Sempre que o princpio da finalidade violado, tambm o o da impessoalidade; se este for transgredido, aquele s vezes tambm o ser. Em vista disto, creio que o em regra no enunciado est de bom tamanho. Um dos princpios referidos nas alternativas motivao aparece pela primeira vez. Vale a pena falarmos um pouco sobre ele. Motivo do ato administrativo o pressuposto de direito e de fato que autoriza ou determina a produo do ato administrativo. Pressuposto de direito nada mais do que a previso em lei do motivo pelo qual o ato pode ou deve ser produzido (por exemplo, um dispositivo legal que estabelea como motivo para a concesso de aposentadoria compulsria a idade de 70 anos). Pressuposto de fato a ocorrncia no mundo real do motivo previsto em lei (por exemplo, um servidor efetivamente completar 70 anos). Quando a situao ftica se conforma previso legal, temos o motivo do ato administrativo. A partir da, o que a motivao? Nada mais que a declarao por escrito dos motivos que levaram o ato a ser praticado. A motivao considerada como um importante princpio administrativo, pois a declarao por escrito dos motivos do ato medida fundamental para um controle da Administrao Pblica. Ser a motivao, entretanto, sempre indispensvel? Em termos doutrinrios, prepondera o entendimento de que a motivao sempre obrigatria nos atos vinculados, e constitui a regra geral (admite excees, portanto) nos atos discricionrios. O exemplo mais comum de ato discricionrio em que dispensvel a motivao a exonerao pela autoridade competente do servidor ocupante de cargo em comisso (a autoridade simplesmente exonera o servidor do cargo, sem precisar declarar o motivo por que o faz). Em termos doutrinrios, portanto, considera-se a motivao sempre obrigatria nos atos vinculados, e a regra geral nos discricionrios. Todavia, na esfera federal o legislador tratou a matria de forma diversa. A lei 9.784/99, no art. 50, no estabeleceu a obrigatoriedade de motivao a partir da diviso dos atos em vinculados e discricionrios. Ela elencou num rol taxativo os atos
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que s podem ser validamente praticados quando motivados. Vamos transcrever o pertinente dispositivo: Art. 50. Os atos administrativos devero ser motivados, com indicao dos fatos e dos fundamentos jurdicos quando: I neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II imponham ou agravem deveres, encargos ou sanes; III decidam processos administrativos de concurso ou seleo plica; IV dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatrio; V decidam recursos administrativos; VI decorram de reexame de ofcio; VII deixem de aplicar jurisprudncia firmada sobre a questo ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatrios oficiais; VIII importem anulao, revogao, suspenso ou convalidao de ato administrativo. Como se nota, a grande maioria dos atos praticados pela Administrao consta no elenco legal. Estes so obrigatoriamente motivados. Para os demais a motivao no obrigatria. Assim, a questo da obrigatoriedade ou no da motivao vai variar conforme o mbito da pergunta. Se esta for em termos genricos, adote o posicionamento doutrinrio, acima explicitado; se ela comear a elencar as espcies de atos que exigem motivao (os que neguem direitos, os que decidam recursos etc), trabalhe com o art. 50 da Lei 9.784, lembrando que ela aplica-se apenas esfera federal. De qualquer forma, considere a motivao princpio da Administrao Pblica. Sntese do comentrio (quanto ao princpio da motivao): 1) a motivao a declarao por escrito dos motivos que levaram o ato administrativo a ser praticado; 2) considerada princpio da Administrao Pblica; 3) em termos doutrinrios, a motivao sempre obrigatria nos atos vinculados, e constitui a regra geral nos discricionrios; 4) em termos legislativos, na esfera federal a Lei 9.784/99, no art. 50, elencou em rol taxativo os atos obrigatoriamente motivados, sem diferenci-los quanto ao fato de serem vinculados ou discricionrios. Assim, todos atos ali constantes, sejam vinculados ou discricionrios, devem ser motivados; nos atos ali no arrolados, sejam discricionrios ou vinculados, no requisito de validade a motivao.

Questo 11 (Analista de Finanas e Controle Controladoria Geral da Unio - 2003/2004) - Entre os princpios bsicos da Administrao Pblica, conquanto todos devam ser observados em conjunto, o que se aplica, particular e apropriadamente, exigncia de o administrador, ao realizar uma obra pblica, autorizada por lei, mediante procedimento licitatrio, na modalidade de menor preo global, no exerccio do seu poder
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discricionrio, ao escolher determinados fatores, dever orientar-se para o de melhor atendimento do interesse pblico, seria o da a) eficincia b) impessoalidade c) legalidade d) moralidade e) publicidade Gabarito: B. Comentrios: Questo de interpretao bastante difcil, sem sombra de dvida. Para compreend-la corretamente (pelo menos do modo como a entendeu a ESAF), era necessrio, antes de mais nada, perceber as partes essenciais do enunciado Vamos transcrev-lo negritando-as: Entre os princpios bsicos da Administrao Pblica, conquanto todos devam ser observados em conjunto, o que se aplica, particular e apropriadamente, exigncia de o administrador, ao realizar uma obra pblica, autorizada por lei, mediante procedimento licitatrio, na modalidade de menor preo global, no exerccio do seu poder discricionrio, ao escolher determinados fatores, dever orientar-se para o de melhor atendimento do interesse pblico, seria o da Podemos sintetizar os pontos destacados, transformando-os na seguinte questo: qual o princpio administrativo que mais intimamente se aplica escolha dos fatores feita por um administrador numa licitao, sempre com vistas ao melhor atendimento do interesse pblico? Dentre os princpios citados nas alternativas, acredito que a dvida se estabelea entre os dois primeiros: como definir qual deles? Se pensarmos em melhor atendimento do interesse pblico, acredito que nossa inclinao pelo princpio da eficincia. Se pensarmos em escolha de fatores, acreditaremos que trata-se do princpio da isonomia, o qual, em Direito Administrativo, pode ser considerado como includo no princpio da impessoalidade. Pois bem, este o entendimento correto: o princpio que melhor se aplica situao construda no enunciado o da impessoalidade, enquanto isonomia. Realmente, difcil, na hora da prova, termos tranqilidade para proceder a toda essa anlise. Fique, ento, com uma dica: quando a questo trata de concurso pblico ou de licitao, o mais provvel que a resposta certa seja o princpio da impessoalidade (ou, se este no estiver entre as alternativas, o da isonomia). Mas cuidado: essa uma dica, no uma receita infalvel, longe disso.

Questo 12 (AFC/2002) A legalidade, como elemento sempre essencial dos atos administrativos em geral, consiste em que o seu objeto
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a) no seja vedado em lei. b) no viole expressa disposio de lei. c) seja expressamente previsto em lei d) seja expressamente autorizado em lei. e) seja autorizado ou permitido em lei. Gabarito: E. Comentrios: A resposta da questo est ERRADA. Mas pela ESAF foi considerada CORRETA. Vamos tratar inicialmente do ponto, da forma CORRETA. Aps, trataremos da forma ERRADA como ele foi entendido nesta questo pela ESAF. Como j foi exposto, o princpio da legalidade consiste, essencialmente, em que a Administrao s atua mediante previso em lei. Pois bem, dentro do estudo dos poderes administrativos, analisaremos o poder vinculado e o poder discricionrio (como veremos, mais correto falar-se em competncias vinculadas e competncias discricionrias). No caso do poder vinculado, no resta qualquer espao de deciso para a Administrao. A lei prev expressamente todos os requisitos para a prtica do ato, cabendo ao agente apenas verificar sua ocorrncia numa situao em concreto. Se positiva a verificao, o agente obrigatoriamente pratica o ato, na exata forma prescrita na lei. Por exemplo, uma das modalidades de aposentadoria do servidor pblico a compulsria, a que fazem jus os servidores ao completarem 70 anos de idade. Se um servidor se dirige Administrao e comprova possuir tal idade, tem direito a que lhe seja concedida a aposentadoria compulsria. Neste caso o agente no tem qualquer margem de liberdade, simplesmente confirma a idade requerida para o benefcio e pratica o ato concessrio (cujos demais elementos esto todos detalhamente definidos em lei). Em situaes como essa fcil de perceber que a lei no autoriza ou permite a produo do ato, ela vai alm, e determina que o mesmo seja praticado. O agente, preenchidos os requisitos legais, est obrigado sua produo, no se trata, na hiptese, de mera autorizao. No caso do poder discricionrio a situao diferente. Aqui a lei realmente abre espao para que o agente decida se vai ou no praticar o ato, e, a partir de sua deciso de pratic-lo, qual ser, nos limites da lei, o seu contedo. Por exemplo, se estou interessado em instalar uma banca de jornais numa praa pblica e me dirijo Administrao competente para autorizar essa espcie de uso do bem pblico, e, pressupondo que satisfao todos os requisitos da lei para a instalao, ter o agente que analisar meu pedido discricionariedade para decidir se minha pretenso conveniente e oportuna (ou no) para o interesse pblico. O mero preenchimento dos requisitos legais no me assegura que meu pedido ser atendido. Poder o agente, legitimamente, negar-me a autorizao. Verifica-se, em hipteses como esta, que a Administrao efetivamente esta sendo apenas autorizada pela lei a praticar o ato. Aqui correto o uso das expresses autorizado ou permitido.

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Com base nessa diferenciao, posso conceituar mais detalhadamente o princpio da legalidade: princpio pelo qual a Administrao s pratica os atos para os quais haja autorizao (atos discricionrios) ou determinao legal (atos vinculados). Entretanto, est incorreto eu afirmar que s podem ser praticados os atos para os quais haja previso ou autorizao em lei, pois ficam de fora os atos vinculados, em relao aos quais h determinao legal (o agente, preenchidos os requisitos legais, obrigatoriamente deve praticar esses atos, sem qualquer possibilidade de opo). Essa a forma como voc deve entender a matria. Para fins de provas da ESAF, conhea tambm o entendimento da instituio nesta questo em particular, e considere-o correto se eventualmente vier a se deparar com questo similar ou igual a esta (isso somente se na questo no vier alternativa melhor redigida).

Questo 13 (Inspetor de Controle Externo TCE/RN - 2000) - O ato de remoo de servidor pblico, de ofcio, como forma de punio do mesmo, confronta o seguinte princpio da Administrao Pblica: a) Legalidade b) Finalidade c) Publicidade d) Razoabilidade e) Ampla defesa Gabarito: B Comentrios: Quando do estudo do princpio da impessoalidade, j enfatizamos que caracteriza violao ao princpio, na sua aplicao vinculada finalidade do ato administrativo, tanto o ato que no visa ao interesse pblico (finalidade sem sentido amplo), como aquele que, a despeito de visar a algum interesse pblico, distancia-se daquele para ele especificamente previsto em lei (finalidade em sentido estrito) No caso em questo, a remoo de ofcio, em sentido amplo, deve visar ao interesse pblico, em sentido estrito, s pode ser praticada para suprir carncia de pessoal em certa localidade (ou mesmo na mesma localidade, em certas situaes). Este o nico mvel legtimo para o ato. Com base nessas consideraes, podemos concluir que ser invlida tanto uma remoo de ofcio que vise no satisfao do interesse pblico, mas ao do prprio servidor (que deseja residir em outro municpio, ou no mesmo, mas em outra unidade do seu rgo ou entidade), como uma remoo de ofcio que objetive fim diverso do previsto em lei (como o caso da questo, em que a remoo teve o fim de punio). Por fim, devemos notar, pelas questes apresentadas at aqui, que a ESAF trabalha a finalidade, enquanto princpio, de duas formas: como princpio parte (princpio da finalidade) ou como princpio integrante do princpio da impessoalidade.
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Questo 14 (Analista de Compras da Prefeitura do Recife 2003) - A finalidade, como elemento essencial de validade do ato administrativo, corresponde na prtica e mais propriamente observncia do princpio fundamental de a) economicidade b) publicidade c) legalidade d) moralidade e) impessoalidade

Gabarito: E. Comentrios: Pelo que j apresentamos nesta aula, no h nenhuma dificuldade na questo: o princpio da impessoalidade, em uma de suas aplicaes, significa que o ato administrativo tem como requisito essencial de validade sua conformidade com a finalidade prevista em lei. Pode-se considerar essa finalidade em sentido amplo, e neste caso estamos falando de interesse pblico genericamente considerado. Nesse contexto, todos os atos administrativos se identificam, pois todos s podem ser produzidos objetivando a satisfao do interesse pblico. A finalidade pode ser entendida tambm em sentido estrito, e neste caso corresponde finalidade especfica que a lei elegeu para determinado ato. Nesse caso, todo ato administrativo tem sua finalidade prpria, condio inafastvel para sua vlida produo. Mesmo que um ato satisfaa o interesse pblico (finalidade em sentido amplo), ser nulo se ofender a finalidade especificamente para ele definida em lei (finalidade em sentido estrito). Em qualquer essa aplicaes, a finalidade vincula-se ao princpio da impessoalidade.

Questo 15 (TRF/2002) A finalidade. Como elemento essencial validade dos atos administrativos, aquele reconhecido como o mais condizente com a observncia pela Administrao do princpio fundamental da a) legalidade b) impessoalidade c) moralidade d) eficincia
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e) economicidade Gabarito: B. Comentrios: J estamos careca de saber que a finalidade relaciona-se com o princpio da impessoalidade. Sem comentrios. No prximo encontro, para quem aparecer, traremos as questes sobre o ponto 1 da Apresentao. Muito obrigado, povo dos concursos, e AT!

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AULA 1: INTRODUO
Al, pessoal. As questes selecionadas na aula de hoje tm por objeto diversas matrias introdutrias no estudo do Direito Administrativo. Os diferentes conceitos de Administrao Pblica, as diferentes funes do Estado, a definio de Direito Administrativo e a delimitao de sua abrangncia, os diferentes sistemas administrativos e o regime-jurdico administrativo so matrias de importncia fundamental no estudo da disciplina. As questes da ESAF que tratam de tais assuntos sero nosso tema de hoje. Vamos ao trabalho. Questo 1 (Agente Fiscal de Tributos estaduais Piau/2001) - Com relao administrao pblica, correto afirmar. a) A expresso administrao pblica possui um sentido unvoco. b) Administrao pblica expresso sinnima de governo. c) A administrao pblica manifesta-se, com exclusividade, no Poder Executivo. d) A atividade da administrao pblica pode ter, excepcionalmente, natureza jurisdicional. e) A organizao bsica da administrao pblica depende de lei. Gabarito: E. Comentrios: a) A expresso administrao pblica possui um sentido unvoco (errada). Longe disso. A expresso Administrao Pblica pode ser analisada em trs sentidos diversos: 1) Administrao Pblica em sentido amplo e estrito; 2) Administrao Pblica em sentido subjetivo, formal ou orgnico; 3) Administrao Pblica em sentido objetivo, material ou funcional. Logo, fcil de se concluir que o vocbulo no possui um sentido unvoco, nico. b) Administrao pblica expresso sinnima de governo (errada). Uma primeira diferenciao feita entre a expresso Administrao Pblica em sentido amplo e em sentido estrito. Em sentido amplo, a expresso abarca os rgos polticos (tambm chamados rgos governamentais ou, simplesmente, governo), que exercem funes eminentemente polticas, de comando e direo do aparelho estatal; e os rgos
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e entidades administrativas, que desenvolvem to somente funes administrativas, executando as decises tomadas pelos rgos governamentais. Num primeiro plano, ento, temos os rgos governamentais (na esfera federal, a Presidncia da Repblica, a Cmara dos Deputados e o Senado Federal). Esses rgos, como salta aos olhos, tm amplo poder decisrio, atuando, por meio de seus agentes principais (os parlamentares e os chefes do Poder Executivo) com ampla discricionariedade. Esto previstos na prpria Constituio Federal, e tem por funo, em termos genricos, traar os rumos de atuao do Estado, suas diretrizes e objetivos principais. Num segundo plano temos os rgos e entidades administrativas, que existem justamente para pr em execuo as decises dos rgos governamentais (na esfera federal, correspondem, em linhas gerais, aos Ministrios e s entidades da Administrao Indireta Federal autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia mista). No tm por funo a tomada de decises polticas. Eles atuam a partir de uma deciso poltica, tomada pelos rgos governamentais. Por exemplo, o Presidente da Repblica, atuando por meio da Presidncia da Repblica, decide dar incio a um projeto de integrao das pessoas carentes ao mercado de trabalho. A tais pessoas sero oportunizados curso de preparao profissional e, aps isto, a insero no mercado de trabalho, na condio de estagirios, recebendo meio salrio-mnimo por uma jornada de 20 horas semanais. Todas as definies relativas a este projeto sero tomadas pela Presidncia da Repblica. Aqui est a deciso poltica, a determinao do rumo de atuao do Estado. A partir da a Presidncia, o rgo poltico, incumbe a alguns de seus rgos e entidades administrativas (o Ministrio da Educao, o Ministrio da Previdncia e Assistncia Social, as fundaes pblicas que exercem funo de ensino etc) a colocao em prtica do projeto, mediante a abertura dos cursos profissionalizantes e do intercmbio com o mercado de trabalho a fim de assegurar a abertura de vagas de estgio para os carentes. Esses rgos e entidades executaro a deciso poltica, (a criao do projeto, obra do rgo poltico) e, ao assim proceder, estaro desenvolvendo atividade de carter administrativo. Em sentido amplo, portanto, a expresso Administrao Pblica abarca tanto os rgos governamentais (o governo) como as entidades e rgos administrativos. J em sentido estrito a expresso alcana somente os rgos e entidades administrativas. nesta segunda acepo que trabalha o Direito Administrativo, ficando o estudo dos rgos polticos a cargo do Direito Constitucional. Por todo o exposto, conclumos que a alternativa est errada. Qualquer que seja o sentido, amplo ou estrito, Administrao Pblica no sinnimo de governo: no primeiro, porque o vocbulo alcana no s os rgos governamentais, mas tambm os administrativos; no segundo, porque se limita apenas aos rgos desta espcie. c) A administrao pblica manifesta-se, com exclusividade, no Poder Executivo (errada). Em alternativas como esta, nas quais se menciona Poder, se est exigindo que tenhamos conhecimento das funes do Estado, tambm chamadas funes tripartites do Estado, e sua distribuio pela Constituio entre os trs Poderes, Legislativo, Executivo e Judicirio.

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Nesse contexto, a partir de uma perceptiva material, que leva em conta os elementos intrnsecos da funo, o seu contedo, a funo legislativa consiste na edio de atos gerais e abstratos (normativos); a jurisdicional na soluo de litgios jurdicos; e a administrativa (ou executiva) no conjunto de atividades mediante as quais se busca de modo concreto a satisfao de determinada necessidade dos administrados, considerados singular ou coletivamente. J numa perspectiva formal (ou objetivo-formal), que se baseia nos atributos de cada funo, nas qualidades funo outorgadas pelo sistema jurdico, podemos definir a funo legislativa como aquela que inova na ordem jurdica, criando direitos e obrigaes, com base em poder conferido diretamente pela Constituio; a jurisdicional como aquela que resolve litgios jurdicos com fora de definitividade (de coisa julgada); e a administrativa como aquela que se desenvolve mediante a produo de atos infralegais (excepcionalmente, infraconstitucionais, no caso dos decretos autnomos do art. 84, VI, da CF), no interior de uma estrutura hierrquica. Analisando-se tais funes com relao aos trs Poderes, podemos concluir que a Constituio atribui a cada um deles o exerccio de uma dessas funes como sua funo tpica, principal. Alm disso, outorga a eles o exerccio das outras duas funes em carter subsidirio, secundrio. Assim, cada um dos Poderes exerce uma funo como sua funo tpica, e as demais como funes atpicas. Com base nesse entendimento, podemos dizer que o Poder Executivo exerce como sua funo tpica a administrativa (que ser detalhada na prxima questo); e como funes atpicas a jurisdicional (mediante a qual ele resolve litgios na esfera administrativa o contencioso administrativo) e a legislativa (quando edita medidas provisrias). J o Legislativo, alm de sua funo tpica, por meio da qual edita atos normativos que inovam na ordem jurdica, exerce como funes atpicas a jurisdicional (por exemplo, quando o Senado julga o Presidente da Repblica ou os Ministros do STF por crime de responsabilidade) e a administrativa (quando promove um concurso pblico ou celebra um contrato para a aquisio de bens). Da mesma forma o Judicirio. Alm de sua funo tpica, a jurisdicional, mediante a qual resolve definitivamente litgios jurdicos, ele atipicamente administra (quando organiza uma licitao ou pune um servidor, por exemplo) e legisla (quando os Tribunais elaboram seus regimentos internos). Por tudo isso, podemos concluir que a Administrao Pblica (no sentido de funo administrativa) no se manifesta exclusivamente no Poder Executivo. Alternativa errada. d) A atividade da administrao pblica pode ter, excepcionalmente, natureza jurisdicional (errada). Importantssima questo da ESAF. No quisemos aprofundar a matria no comentrio anterior, deixando para faz-lo neste momento. majoritrio o entendimento doutrinrio no sentido de que a Administrao Pblica pode exercer atividades de carter jurisdicional. Basta-se pensar nos inmeros contenciosos administrativos institudos em lei (processo administrativo disciplinar, processo administrativo fiscal) para se concordar com esse posicionamento.

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Ocorre que, como acima afirmamos, a funo jurisdicional pode ser vista sob duas perspectivas: numa primeira, material, ela a atividade por meio da qual se solucionam controvrsias jurdicas; numa segunda, formal, se acrescenta a isto a definitividade, a fora da coisa julgada. Unindo-se ambas as perspectivas, podemos definir funo jurisdicional como aquela mediante a qual se soluciona um conflito jurdico com fora de definitividade. Uma vez prolatada uma deciso com tal eficcia, ela no mais suscetvel, regra geral, de alterao. Pois bem, em quais hipteses a Administrao pode emitir uma deciso com tal eficcia? Nunca. Ele pode proferir uma deciso que solucione um conflito na esfera administrativa, mas esta deciso pode ser revista na esfera judicial. Logo, no goza de definitividade. Em outras palavras, apesar de a Administrao exercer funo jurisdicional sob uma perspectiva material, no o faz sob uma perspectiva formal. Em vista disso, entendeu a ESAF, nesta questo, que a Administrao Pblica no exerce, em nenhuma hiptese, atividade de natureza jurisdicional. Alguns de vocs podem estar pensando na situao em que a Administrao decide um litgio na esfera administrativa de forma favorvel ao particular. Nesta hiptese, como entende a melhor doutrina (e tambm a ESAF), no poder a Administrao tentar alterar, por motivos de mrito, essa deciso perante o Poder Judicirio. Isso est correto, mas no significa que neste caso a deciso administrativa definitiva, no sentido de que faz coisa julgada. Deciso com tal eficcia somente aquela que no pode ser alterada por qualquer das partes do litgio e, no caso, o particular pode sempre recorrer ao Poder Judicirio (por entender, por exemplo, que a Administrao, apesar de reconhecer um direito sobre o qual discutia, o fez em valor menor do que o devido).

e) A organizao bsica da administrao pblica depende de lei (certa). Esta assertiva nada mais do que uma aplicao do princpio da legalidade. A Administrao s pode agir com base em previso legal. Esse o significado elementar do princpio. Em complemento, a prpria organizao bsica da Administrao depende de lei. Para nos darmos conta da veracidade desta afirmao basta atentarmos para algumas das disposies da CF, como o art. 61, 1,II, e, que confere ao Presidente da Repblica a iniciativa para apresentao de projetos de lei que tratem da criao e extino dos rgos da Administrao Pblica; ou o art. 61, 1,II, a, que confere mesma autoridade competncia para a apresentao de projetos de lei que disponham sobre a criao de cargos, funes ou empregos pblicos na administrao direta ou autrquica, ou aumento na sua remunerao. Como se percebe, tais matrias exigem regulao por lei. A ESAF, muito apropriadamente, limitou a dependncia de lei organizao bsica da Administrao, pois, a partir da previso em lei e nos limites desta, a Administrao, por atos normativos seus, tem competncia para tratar de sua organizao.
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Ademais, constam no texto constitucional duas hipteses em que o Presidente da Repblica age independentemente de lei. So as matrias em que se autoriza a utilizao de decreto autnomo, a saber (CF, art. 84, VI): - organizao e funcionamento da Administrao Federal, quando a medida no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos; e - extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos. Aplicando o art. 84, VI, podemos concluir que a organizao bsica da Administrao depende ainda de lei (para a criao de Ministrios, por exemplo, indispensvel lei). Todavia, ato normativo infralegal, nos limites do dispositivo, tambm pode tratar da matria (por exemplo, o Presidente da Repblica poder, diretamente por decreto autnomo, alterar a competncia de Ministrios j existentes). Sntese do Comentrio: 1) Administrao Pblica em sentido amplo e estrito: em sentido amplo, a expresso abrange os rgos polticos (rgos governamentais, governo), que exercem funes eminentemente polticas, de comando e direo do aparelho estatal; e os rgos e entidades administrativos, que desenvolvem to somente funes administrativas, executando as decises tomadas pelos rgos governamentais. Em sentido estrito, a expresso limita-se aos rgos e entidades administrativos. este ltimo o sentido em que a Administrao Pblica estudada dentro de Direito Administrativo; 2) funes do Estado: numa perspectiva material, baseada nos elementos intrnsecos da funo, a funo legislativa consiste na edio de atos gerais e abstratos (normativos); a jurisdicional na soluo de litgios jurdicos; e a administrativa (ou executiva) no conjunto de atividades mediante as quais se busca de modo concreto e imediato a satisfao das necessidades coletivas. Numa perspectiva formal (ou objetivo formal), baseada nos atributos de cada funo, funo legislativa aquela que inova na ordem jurdica, criando direitos e obrigaes, com base em competncia outorgada diretamente pela Constituio; jurisdicional aquela que resolve litgios jurdicos com fora de definitividade; e administrativa aquela que se desenvolve mediante a produo de atos infralegais (ou mesmo infraconstitucionais, no caso dos decretos autnomos do art. 84, VI, da CF), no interior de uma estrutura hierrquica; 3) todos os Poderes exercem uma funo como tpica e as demais como atpicas. Assim, o Poder Executivo exerce tipicamente a funo administrativa, e atipicamente as funes jurisdicional e legislativa; o Legislativo tipicamente a legislativa, e atipicamente a administrativa e a jurisdicional; o Judicirio tipicamente a jurisdicional e atipicamente a administrativa e a legislativa; 4) importante: a ESAF, nesta questo, considerou que a Administrao pblica nunca exerce atividade jurisdicional (pois jamais profere decises com fora de definitividade); 5) a organizao bsica da Administrao depende de lei, entretanto, devemos lembrar que o Presidente da Repblica, por decreto autnomo, tem competncia para tratar do funcionamento e organizao da Administrao Federal, desde que a medida no implique aumento de despesa nem criao ou extino de rgos.

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Questo 02 (Procurador da Fazenda Nacional/2002) Assinale, entre os atos abaixo, aquele que no pode ser considerado como de manifestao da atividade finalstica da Administrao Pblica, em seu sentido material. a) Concesso para explorao de servio pblico de transporte coletivo urbano. b) Desapropriao para a construo de uma unidade escolar. c) Interdio de um estabelecimento comercial em razo de violao a normas de posturas municipais. d) Nomeao de um servidor pblico, aprovado em virtude de concurso pblico. e) Concesso de benefcio fiscal para a implantao de uma nova indstria de uma nova indstria em determinado Estado-federado. Gabarito: D. Comentrios: Num sentido objetivo, material ou funcional a expresso Administrao Pblica relaciona-se com as inmeras atividades finalsticas que esto englobadas dentro da funo administrativa. Nesse sentido, em suma, interessa-nos saber quais so as atividades que justificam a existncia da Administrao. Nesse contexto, quais so as atividades finalsticas desenvolvidas pela Administrao Pblica? So em nmero de quatro: fomento, polcia administrativa, servio pblico e interveno administrativa. O fomento a atividade pela qual a Administrao Pblica incentiva a iniciativa privada de interesse pblico. Esse incentivo no deve ser entendido como cooperao (atuao conjunta da Administrao e da iniciativa privada), mas como a outorga de auxlio material ao ente privado para o desenvolvimento de suas atividades. Queremos dizer que o Poder Pblico, quando fomenta uma atividade, no estar desempenhando-a diretamente (no atuar junto com o particular), mas auxiliando a iniciativa privada a faz-lo. Tal auxlio pode assumir inmeras formas, sendo as mais comuns (1) o repasse de recursos oramentrios, (2) a outorga de incentivos fiscais (isenes, p. ex) e creditcios (financiamentos com juros facilitados, p. ex), (3) a concesso, permisso ou autorizao de uso gratuito de bens pblicos etc. Alguns entendem que o Poder Pblico s pode fomentar entidades que, alm de exercerem atividades de carter social (de interesse da coletividade), no tenham fins lucrativos. Diversamente, outros aceitam que o Poder Pblico fomente tambm entidades que tenham fins lucrativos (as empresas em geral), desde que o auxlio implique em benefcio no s para a entidade, mas para a coletividade em geral. Exemplo do primeiro caso, mais comum, a destinao de recursos oramentrios a uma entidade de assistncia social (e, portanto, sem fins lucrativos), que d abrigo para menores carentes; exemplo do segundo a concesso por um Municpio de iseno de IPTU, por certo perodo, para empresas que vierem a se instalar em seu territrio (no s as empresas sero beneficiadas, mas tambm a populao em geral, j que inmeros postos de trabalho sero criados). Como se conclui pela ltima alternativa, a ESAF aceita a utilizao do fomento tambm nesta segunda hiptese.
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J a polcia administrativa a atividade mediante a qual a Administrao limita o exerccio de atividades e o gozo de direitos individuais em prol do interesse pblico. Por exemplo, se algum quiser construir uma casa, instalar uma lanchonete, dirigir um veculo em via pblica, portar arma etc, ter que se sujeitar a uma sria de regras (previstas em lei), cuja obedincia fiscalizada pela Administrao. Essa atividade de fiscalizao nada mais do que a polcia administrativa (ou poder de polcia). Em continuao, servio pblico a atividade por meio da qual o Poder Pbico, diretamente ou indiretamente (por meio de terceiros), busca satisfazer de forma concreta e imediata determinada necessidade pblica. gua, luz, esgoto, telefonia, energia eltrica so necessidades de todos e de cada um dos membros da coletividade. Sempre que o Poder Pblico atuar tendo em vista a satisfao de qualquer dessas necessidades, seja desempenhando diretamente a atividade, seja regulando o seu desempenho por terceiros (delegatrios), ser servio pblico a atividade que estar desenvolvendo. Por fim, interveno administrativa atividade que se desdobra em duas: atos concretos do Poder Pblico que intervm na propriedade de certo(s) administrado(s), com vistas satisfao de algum interesse pblico (desapropriao, servido administrativa, tombamento etc); e a atuao direta do Estado no domnio econmico, nas hipteses autorizadas no art. 173 da Constituio (segurana nacional ou relevante interesse coletivo). So exemplos de atos de interveno administrativa: desapropriao de um imvel para a construo de um hospital pblico, tombamento de um bem por seu elevado valor histrico; criao de uma empresa pblica para fabricar peas de aviao, criao de uma sociedade de economia mista para explorar atividade mineradora etc. Voc no pode confundir a interveno administrativa, na primeira modalidade, com a polcia administrativa. Naquela, a atuao do Poder Pblico recai sobre bens e direitos de indivduos determinados (a desapropriao, o tombamento, a servido recaem sobre o bem de algum). J a polcia administrativa atividade de carter genrico, que incide indistintamente sobre todos os administrados, de forma isonmica. Qualquer um que quiser edificar, tirar carteira de motorista, instalar lanchonete estar sujeito a idnticas restries e obrigaes. Apresentamos as atividades finalsticas da Administrao compreendidas no conceito de funo administrativa. Mas, e o concurso pblico, a licitao, os contratos em geral, em qual dessas atividades se enquadram? Em nenhuma, pois eles se enquadram em uma srie de atividades exercidas pela Administrao como pressuposto para o desempenho de uma atividade propriamente finalstica. Para a Administrao prestar um servio pblico ou exercer o poder de policia, por exemplo, necessita de pessoal e recursos materiais (bens mveis e imveis, recursos financeiros). Todas as atividades que envolvem a formao deste corpo de pessoal e a aquisio de recursos materiais, o aparelhamento da Administrao, so chamadas atividades-meio: atividades exercidas como condio para que uma das atividades finalsticas possa ser desempenhada. Aps essa exposio da matria, simples a anlise das alternativas: a) Concesso para explorao de servio pblico de transporte coletivo urbano: atividade de servio pblico. Como acima afirmado (e voltaremos ao ponto em aula prxima), o Poder Pblico pode prestar um servio pblico diretamente, por seus
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rgos e entidades, ou indiretamente, delegando sua prestao a terceiros. De qualquer modo, da atividade (finalstica) de servio pblico que se trata; b) Desapropriao para a construo de uma unidade escolar: atividade (finalstica) de interveno administrativa; c) Interdio de um estabelecimento comercial em razo de violao a normas de posturas municipais: exerccio da atividade (finalstica) de polcia administrativa; d) Nomeao de um servidor pblico, aprovado em virtude de concurso pblico: esta a resposta da questo. A nomeao de um servidor (ou a contratao de um empregado) atividade-meio da Administrao, no se incluindo entre suas atividades finalsticas; e) Concesso de benefcio fiscal para a implantao de uma nova indstria em determinado Estado-federado: atividade (finalstica) de fomento. Sntese do Comentrio: 1) as atividades que justificam a existncia da Administrao so denominadas finalsticas, sendo em nmero de quatro: fomento, polcia administrativa ou poder de polcia, servio pblico e interveno administrativa; 2) fomento a atividade de incentivo iniciativa privada de interesse pblico. A ESAF aceita o fomento tanto com relao a entidades sem fins lucrativos (todos aceitam), como com relao a entidades com fins lucrativos (as empresas em geral), desde que o auxlio do Poder Pblico reverta tambm para a coletividade em geral; 3) polcia administrativa a atividade mediante a qual a Administrao limita o exerccio de atividades e o gozo de direitos individuais em prol do interesse coletivo. Tal atividade parte da previso das limitaes em lei, e incide de modo genrico, sobre todos os administrados; 4) servio pblico a atividade mediante a qual o Poder Pblico, diretamente (rgos e entidades administrativos) ou indiretamente (delegatrios) satisfaz as mais diversas necessidades coletivas; 5) interveno administrativa a atividade mediante a qual o Poder Pblico (1) intervm na propriedade privada, por meio de atos que atingem destinatrios determinados (desapropriao, por exemplo); ou (2) atua diretamente no domnio econmico, atravs das empresas estatais, por motivos de segurana nacional ou relevante interesse coletivo (CF, art. 173); 6) alm dessas quatro atividades (finalsticas), a Administrao exerce inmeras atividades-meio (concursos pblicos, licitaes, celebrao de contratos etc), com o objetivo de compor seu aparelhamento material e humano para o exerccio de alguma atividade finalstica.

Questo 03 (Auditor do Tesouro Municipal Natal) - A Administrao Pblica, em sentido objetivo, no exerccio da funo administrativa, engloba as seguintes atividades, exceto: a) polcia administrativa b) servio pblico
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c) elaborao legislativa, com carter inovador d) fomento a atividades privadas de interesse pblico e) interveno no domnio pblico Gabarito: C Comentrios: Pela que apresentamos na questo anterior, no h dificuldade, acreditamos, em se concluir que a resposta correta a alternativa c. Duas observaes. A Administrao Pblica, no exerccio da funo administrativa, jamais exerce atividade legislativa com carter inovador (criao de direitos e obrigaes). Contudo, o Poder Executivo o faz, como funo atpica (edio de medidas provisrias). A atividade de interveno administrativa aparece nas provas tambm com as designaes interveno na propriedade privada e interveno no domnio econmico (mais raro). O termo que a ESAF utilizou nesta questo bastante interessante e deve ser memorizado: interveno no domnio pblico. Com esta expresso a ESAF refere-se mesma atividade que no comentrio anterior designamos interveno administrativa.

Questo 04 (Procurador da Fazenda Nacional/1998) - Sobre os conceitos de Administrao Pblica, correto afirmar: a) em seu sentido material, a Administrao Pblica manifesta-se exclusivamente no Poder Executivo b) O conjunto de rgos e entidades integrantes da Administrao compreendido no conceito funcional de Administrao Pblica c) Administrao Pblica, em seu sentido objetivo, no se manifesta no Poder Legislativo d) no sentido orgnico, Administrao Pblica confunde-se com a atividade administrativa e) A Administrao Pblica, materialmente, expressa uma das funes tripartites do Estado Gabarito: E Comentrios:

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a) em seu sentido material, a Administrao Pblica manifesta-se exclusivamente no Poder Executivo (errada). No comentrio anterior desmembramos o conceito de Administrao Pblica a partir de uma perspectiva material, que tem por base as diferentes atividades finalsticas compreendidas na funo administrativa. Como vimos so as atividades de fomento, polcia administrativa, servios pblicos e interveno administrativa. Alm disso, falamos tambm das atividades-meio administrativas. No comentrio primeira questo, por sua vez, afirmamos que cada um dos Poderes exerce uma das trs funes do Estado de forma tpica e as demais de forma atpica. Neste ponto, oportuno respondermos seguinte indagao: afinal, dentre as atividades finalsticas abrangidas dentro da funo administrativa, quais so desempenhadas pelos Poderes Legislativo e Judicirio (que exercem a funo administrativa de forma atpica)? Quanto ao Poder Legislativo, praticamente nenhuma. Devemos diferenciar com clareza: o Poder Legislativo elabora atos normativos que tratam de matrias administrativas (modalidades de fomento, limitaes administrativas, formas de interveno na propriedade privada). Todavia, ele no exerce atos concretos (funo administrativa) em qualquer dessas matrias (isto quem faz o Poder Executivo). Como atuaes isoladas do Poder Legislativo podemos citar a retomada de uma delegao de servios pblicos antes do prazo inicialmente fixado por motivo de interesse pblico (a encampao, que um ato concreto feito mediante lei) e a declarao de desapropriao de bens e direitos (que pode ser feita no s por decreto do Executivo, o que a prtica normal, mas tambm por lei). Com relao ao Judicirio, a nica hiptese de exerccio de atividade finalstica que vislumbramos o poder de polcia conferido ao magistrado no curso das audincias judiciais (para determinar silncio a um advogado que esteja utilizando-se de expresses de baixo calo, para fazer retirar-se do recinto algum que esteja portando-se inconvenientemente). Pois bem, trouxemos esses esclarecimentos para que voc possa ter uma noo mais prxima de quais so, na imensa maioria das vezes, as atividades administrativas desempenhadas pelos Poderes Legislativo e Judicirio: so as atividades-meio, as atividades de composio do aparelhamento material e humano de cada um destes Poderes para o desempenho de suas funes tpicas, a legislativa e a jurisdicional. Apesar dessa colocao, verdadeira, voc pode considerar sem medo que afirmaes como a ora analisada esto erradas: a ESAF no costuma adentrar mais profundamente na anlise deste ponto, exigindo somente que voc saiba que a funo administrativa (Administrao Pblica em sentido material), exercida por todos os Poderes, pelo Executivo de forma tpica e pelos demais de forma atpica. b) O conjunto de rgos e entidades integrantes da Administrao compreendido no conceito funcional de Administrao Pblica (errada). H um terceiro conceito de Administrao Pblica, que parte dos sujeitos que exercem a funo administrativa. Nessa acepo, chama-se de Administrao Pblica em sentido subjetivo, formal ou orgnico ao conjunto de agentes, rgos e entidades que exercem a funo administrativa.
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Nessa definio esto includas todas as pessoas fsicas que exercem alguma funo pblica (os agentes pblicos), as entidades polticas (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios) e os rgos que as integram (a chamada Administrao Direta), as entidades administrativas (autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia mista, que no conjunto compem a Administrao Indireta de cada uma das pessoas polticas). Na aula de questes sobre organizao administrativa aprofundaremos o estudo do assunto. De momento, voc deve guardar que o conceito de Administrao Pblica em sentido subjetivo, formal ou orgnico baseia-se nos sujeitos que exercem a funo administrativa (ao passo que o conceito material tem por base as atividades abrangidas na funo administrativa); e que, tambm nessa acepo, todos os Poderes possuem Administrao Pblica. Da conclumos que a alternativa est errada: o conjunto de rgos e entidades administrativas corresponde ao conceito formal, subjetivo ou orgnico de Administrao Pblica, e no no conceito funcional (objetivo ou material). c) Administrao Pblica, em seu sentido objetivo, no se manifesta no Poder Legislativo (errada). Alternativa errada. Conforme j assinalamos, em sentido objetivo (e tambm no subjetivo) a Administrao Pblica manifesta-se nos trs Poderes. d) no sentido orgnico, Administrao Pblica confunde-se com a atividade administrativa (errada). No sentido orgnico (subjetivo ou formal) o conceito de Administrao parte dos sujeitos que exercem a funo administrativa. o conceito objetivo, material ou funcional que toma por ponto de referncia as atividades abrangidas na funo administrativa. Alternativa errada. e) A Administrao Pblica, materialmente, expressa uma das funes tripartites do Estado (certa). A administrao Pblica, materialmente, significa funo administrativa, a qual constitui uma das funes tripartites do Estado. Esta alternativa a correta. Sntese dos Comentrios: 1) em sentido subjetivo, formal ou orgnico Administrao Pblica corresponde ao conjunto de agentes, rgos e entidades que exercem a funo administrativa. Este conceito tem por base os sujeitos que exercem a funo administrativa; 2) seja em sentido objetivo, material ou funcional, seja em sentido subjetivo, formal ou orgnico, todos os Poderes possuem Administrao Pblica (apesar de serem poucas as atividades administrativas finalsticas exercidas pelos Poderes Legislativo e Judicirio).

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Questo 05 (Auditor do Tesouro Municipal Natal) - A influncia do Direito Administrativo francs no Direito Administrativo brasileiro notvel. Entre os institutos oriundos do direito francs abaixo, assinale aquele que no foi introduzido no sistema brasileiro. a) Regime jurdico de natureza legal para os servidores dos entes de direito pblico. b) Teoria da responsabilidade objetiva do Poder Pblico. c) Natureza judicante da deciso do contencioso administrativo. d) Clusulas exorbitantes nos contratos administrativos. e) Insero da moralidade como princpio da Administrao Pblica. Gabarito: C. Comentrios: No se assuste. A ESAF no est querendo que voc saiba a origem de cada um dos institutos estudados em Direito Administrativo. Ela apenas est exigindo que voc saiba qual dos cinco institutos listados nas alternativas no integra o sistema administrativo brasileiro. Vamos s alternativas. a) Regime jurdico de natureza legal para os servidores dos entes de direito pblico. Esse regime de natureza legal para os servidores das pessoas jurdicos de direito pblico nada mais do que o regime estatutrio dos servidores que integram a Administrao direta, autrquica ou fundacional de direito pblico. Como sabido, h dois regimes de pessoal bsicos na Administrao Pblica: o celetista, que tem carter eminentemente contratual, cujo diploma bsico a Consolidao das Leis do Trabalho; e o estatutrio, de natureza eminentemente legal, unilateral, e que pode ser utilizado pelos entes de direito pblico. O sistema celetista pode ser utilizado para o pessoal de toda a Administrao direta e indireta. No, porm, em todas as situaes. H funes (denominadas por alguns funes tpicas de Estado) que exigem garantias especiais para serem adequadamente exercidas, as quais no existem no regime celetista. Dentre essas garantias sobressai a estabilidade, a garantia de no-dispensa sem justa causa. Tais funes, desse modo, s podem ser adequadamente desenvolvidas por servidores pblicos, agentes administrativos sujeitos a regime estatutrio, que no podem ser dispensados sem justa causa. Um AFRF, por exemplo, jamais poderia exercer com tranqilidade a atividade de fiscalizao tributria se soubesse que, a todo momento, conforme a empresa ou a pessoa fsica que estivesse fiscalizando, poderia ser posto na rua sem maiores consideraes. Da decorre que o cargo de AFRF s pode ser titularizado por servidor pblico, agente sob regime jurdico estatutrio. Concluindo, o regime jurdico de natureza legal para os servidores dos entes de direito pblico instituto que integra o sistema administrativo brasileiro.
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b) Teoria da responsabilidade objetiva do Poder Pblico. A responsabilidade objetiva das pessoas jurdicas de direito pblico e das de direito privado prestadoras de servio pblico pelos danos que seus agentes, nesta qualidade, causarem a terceiros, expressamente prevista no art. 37, pargrafo sexto, da Constituio. De acordo com essa teoria, a responsabilidade destas pessoas surge independentemente de atuao culposa ou dolosa de seu agente. Basta para tanto que o agente, nesta condio, cause danos a particular (a responsabilidade excluda quando o dano decorre de culpa exclusiva do particular, e diminuda em caso de culpa concorrente do agente e do particular). A teoria da responsabilidade objetiva, assim, instituto tambm consagrado pelo nosso sistema administrativo, inclusive em sede constitucional. c) Natureza judicante da deciso do contencioso administrativo. Este o instituto que no tem previso no sistema administrativo brasileiro. Existem dois grandes sistemas de controle dos atos praticados pela Administrao Pblica: o francs ou do contencioso administrativo e o ingls ou da jurisdio nica. No sistema francs (ou do contencioso administrativo), no adotado no Brasil, h uma diviso de competncia jurisdicional. O Poder Judicirio tm competncia para apreciar os litgios que no envolvem a Administrao Pblica, tendo fora para resolv-los com definitividade. J as contendas jurdicas envolvendo a Administrao so apreciadas por rgos que integram a prpria estrutura da Administrao Pblica, os quais tambm proferem decises com fora de coisa julgada, insuscetveis de reviso pelo Poder Judicirio. nesse sistema que a deciso do contencioso administrativo tem natureza judicante (decide definitivamente o conflito). J no sistema ingls (ou da jurisdio nica ou do controle jurisdicional), adotado em nosso Pas, no h restrio atuao do Poder Judicirio: este tem competncia para solucionar definitivamente tanto os conflitos jurdicos entre particulares como aqueles que tenham como uma de suas partes (ou mesmo as duas) entidades da Administrao Pblica. Nesse sistema, qualquer que seja o ato praticado pela Administrao, ou a deciso dela emanada, sempre h possibilidade de sua reviso na esfera jurisdicional, e apenas esta profere decises definitivas, insuscetveis de alterao aps seu trnsito em julgado. Aqui, a esfera administrativa, salvo hipteses excepcionalssimas (habeas-data e justia desportiva) somente uma alternativa para o administrado. Este, se inconformado com qualquer conduta da Administrao, poder tomar qualquer uma dessas atitudes: (1) buscar diretamente o socorro do Poder Judicirio; (2) iniciar uma discusso na esfera administrativa e, antes de proferida qualquer deciso nesta esfera, buscar a tutela do Judicirio; (3) iniciar a discusso no mbito administrativo e aguardar uma resposta, e s ento, se com ela no concordar, apresentar sua pretenso ao Poder Judicirio. No Brasil, portanto, natureza judicante possui apenas o contencioso judicial (os processos que correm perante o Poder Judicirio), no o administrativo. Esta a resposta da questo.

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d) Clusulas exorbitantes nos contratos administrativos. As clusulas exorbitantes so prerrogativas conferidas com exclusividade Administrao, ao contratar sob regime de direito pblico (embora tambm possam ser previstas, de forma menos acentuada, nos contratos regidos predominantemente pelo Direito Privado, como veremos na aula prpria). Exemplificativamente, podemos citar entre as clusulas exorbitantes as prerrogativas da Administrao de alterar e rescindir unilateralmente os contratos administrativos. No resta dvida de que essas clusulas integram nosso sistema administrativo: em termos tericos, decorrem do princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado; a nvel legislativo, esto previstas principalmente na Lei 8.666/93. e) Insero da moralidade como princpio da Administrao Pblica. A moralidade dos princpios fundamentais da Administrao Pblica, com previso no caput do art. 37 da Constituio Federal. Integra, portanto, nosso sistema administrativo. Sntese do comentrio (apenas sistemas de controle): 1) h dois grandes sistemas de controle dos atos praticados pela Administrao Pblica, o francs ou do contencioso administrativo e o ingls ou da jurisdio nica; 2) no sistema francs h uma diviso da competncia jurisdicional: o Poder Judicirio emite decises definitivas em litgios envolvendo particulares; e rgos da prpria Administrao Pblica (comumente chamados Tribunais Administrativos) resolvem, tambm definitivamente, os conflitos em que uma ou ambas as partes sejam da Administrao Pblica; 3) no sistema ingls, vigente no Brasil, o Judicirio competente para apreciar e solucionar definitivamente conflitos que envolvam somente particulares ou tambm a Administrao. Em nosso Pas (salvo habeas-data e justia desportiva) a esfera administrativa (o contencioso administrativo) afigura-se apenas como uma alternativa de utilizao facultativa para o administrado. Ademais, em nenhuma hiptese a Administrao profere decises com fora de definitividade. Da se conclui que natureza judicante, em nosso sistema, apenas o contencioso judicial possui.

Questo 06 (Tcnico da Receita Federal/2003) - No conceito de Direito Administrativo, pode se entender ser ele um conjunto harmonioso de normas e princpios, que regem relaes entre rgos pblicos, seus servidores e administrados, no concernente s atividades estatais, mas no compreendendo a) a administrao do patrimnio pblico. b) a regncia de atividades contenciosas. c) nenhuma forma de interveno na propriedade privada. d) o regime disciplinar dos servidores pblicos. e) qualquer atividade de carter normativo.
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Gabarito: B. Comentrios: Realmente, este tipo de questo no deveria ser elaborado. Todo doutrinador tem seu conceito de Direito Administrativo, no qual justifica seus posicionamentos centrais sobre a disciplina. Conforme tais posicionamentos, a resposta de uma questo como esta sofre alteraes. A ttulo ilustrativo, transcrevemos os conceitos de trs de nossos principais administrativas. Para Celso Antnio Bandeira de Mello, Direito Administrativo o ramo do Direito Pblico que disciplina a funo administrativa e os rgos que a exercem. Para Hely Lopes Meirelles, o Direito Administrativo consiste no conjunto harmnico de princpios jurdicos que regem os rgos, os agentes e as atividades pblicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado. E para Maria Sylvia Zanella di Pietro Direito Administrativo o ramo do direito pblico que tem por objeto os rgos, agentes e pessoas jurdicas administrativas que integram a Administrao Pblica, a atividade jurdica no contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecuo de seus fins, de natureza poltica. Apresentados estes trs conceitos, vejamos, dentre as matrias mencionadas nas alternativas da questo, aquela que foi considerada pela ESAF como no compreendida pelo Direito Administrativo: a) a administrao do patrimnio pblico. Alternativa errada. A gesto (ou administrao) do patrimnio pblico matria integrante do Direito Administrativo para a unanimidade de nossos doutrinadores. Ademais, so inmeros os diplomas legais que cuidam, exclusivamente ou no, deste assunto. A Lei 8.666/93, por exemplo, est recheada de regras relativas alienao de bens pblicos (e alienao de bens um dos temas estudados dentro de administrao do patrimnio pblico). b) a regncia de atividades contenciosas. Foi esta a alternativa considerada correta pela banca. Veja-se que, dentre os conceitos apresentados, este posicionamento defendido pela Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro. difcil concordar com a posio da Professora. Basta nos lembramos, na esfera federal, do Processo Administrativo Disciplinar, regulado na Lei 8.112/90, processo de utilizao obrigatria para a punio de servidores pblicos da Unio, suas autarquias e fundaes pblicas. Ningum vai negar que se trata de atividade contenciosa: regra geral, no mbito deste processo haver a acusao formal (indiciao) de um servidor, da qual este se defender (eis a a contenciosidade). E, desde sempre, foi o Direito Administrativo quem estudou este processo, dentre inmeros outros.

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Em vista disso, a maioria da doutrina no faz a mesma ressalva que a Professora Di Pietro, compreendendo no Direito Administrativo o regramento da atividade contenciosa na esfera administrativa. Para provas da ESAF, no entanto, fique com a posio manifestada pela banca nesta questo. c) nenhuma forma de interveno na propriedade privada. Alternativa errada. A interveno na propriedade privada (ou interveno administrativa) uma das atividades finalsticas da Administrao. No resta a menor dvida de que incumbe ao Direito Administrativo seu estudo. d) o regime disciplinar dos servidores pblicos. Ateno. Regime disciplinar dos servidores pblicos o conjunto de regras que regulam os deveres, as obrigaes e as responsabilidades dos servidores pblicos, bem como as sanes que a eles podem ser impostas por atos que se relacionem ao desempenho de suas funes. Cada esfera de governo possui autonomia para estabelecer tais regras para seus servidores, e ningum nega que tais regras so objeto de estudo do Direito Administrativo. A ESAF tambm tem tal entendimento, como se conclui por esta alternativa, apesar de considerar que o processo para a imposio de penalidades no se encontra no mbito de estudo da disciplina, como ressaltamos no segundo comentrio da questo. e) qualquer atividade de carter normativo. A Administrao atua sob a gide do princpio da legalidade, na dependncia de lei. Uma vez elaborada a lei, a Administrao, como condio para que possa aplic-la, deve detalhar seus dispositivos. Tal tarefa tem natureza evidentemente normativa, e constitui objeto de estudo do Direito Administrativo. Sntese do Comentrio: 1) a seguir, apresentamos alguns conceitos de Direito Administrativo elaborados por nossos estudiosos; 2) Celso Antnio Bandeira de Mello: o ramo do Direito Pblico que disciplina a funo administrativa e os rgos que a exercem; 3) Hely Lopes Meirelles: conjunto harmnico de princpios jurdicos que regem os rgos, os agentes e as atividades pblicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado. 4) Maria Sylvia Zanella di Pietro: o ramo do direito pblico que tem por objeto os rgos, agentes e pessoas jurdicas administrativas que integram a Administrao Pblica, a atividade jurdica no contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecuo de seus fins, de natureza poltica. 5) nesta questo a ESAF adotou o conceito da Professora Di Pietro, sacando fora do Direito Administrativo a atividade de natureza contenciosa. Esta no a opinio predominante, mas voc deve conhec-la (e consider-la correta) para fins de prova da ESAF.
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Questo 07 (Auditor-Fiscal da Receita Federal/2003) - O estudo do regime jurdicoadministrativo tem em Celso Antnio Bandeira de Mello o seu principal autor e formulador. Para o citado jurista, o regime jurdico-administrativo construdo, fundamentalmente, sobre dois princpios bsicos, dos quais os demais decorrem. Para ele, estes princpios so: a) indisponibilidade do interesse pblico pela Administrao e supremacia do interesse pblico sobre o particular. b) legalidade e supremacia do interesse pblico. c) igualdade dos administrados em face da Administrao e controle jurisdicional dos atos administrativos. d) obrigatoriedade do desempenho da atividade pblica e finalidade pblica dos atos da Administrao. e) legalidade e finalidade. Gabarito: A. Comentrios: H dois regimes jurdicos aos quais pode estar submetida a Administrao: o regime jurdico de direito pblico (regime jurdico-administrativo) e o regime de direito privado. Com a expresso regimes jurdicos da Administrao Pblica designamos, genericamente, estes dois regimes. Antes de mais nada, o que um regime jurdico? Nada mais que o conjunto de regras e princpios jurdicos aplicveis em determinada situao. Dessa forma, ao falarmos em regimes jurdicos da Administrao, estamos nos referindo ao conjunto de princpios e regras que disciplinam a atuao da Administrao. O primeiro destes regimes, e indiscutivelmente o mais importante, o regime de direito pblico ou jurdico-administrativo (objeto da questo), que o regime que disciplina a conduta da Administrao quando ela se move na busca do interesse pblico. Esse regime, para o Professor Bandeira de Mello, construdo a partir de dois princpios bsicos: supremacia do interesse pblico sobre o privado e indisponibilidade do interesse (portanto, a resposta da questo a alternativa a). O primeiro princpio legitima a posio de superioridade da Administrao perante o particular, quando seu norte de atuao a consecuo do interesse pblico. Tal superioridade manifesta-se, em termos jurdicos, por uma srie de prerrogativas e privilgios exclusivos da Administrao, tais como a especial eficcia que possuem os atos administrativos (seus atributos) e as clusulas exorbitantes dos contratos administrativos. A nota essencial deste princpio , pois, a posio de superioridade da Administrao perante os administrados, o que justifica a afirmao de que as relaes jurdico-administrativas (disciplinadas pelo regime jurdico-administrativo) caracterizam-se pela verticalidade (termo que indica a posio superior da Administrao).
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O segundo princpio complementa o primeiro. Se o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado legitima a idia de preponderncia da Administrao, o princpio da indisponibilidade do interesse pblico impe a ela a busca incessante do interesse pblico. Sempre que a lei confere uma competncia para a Administrao, no mbito do regime de direito pblico, o faz tendo em vista a satisfao de um interesse pblico. Por conseguinte, tais competncias so de utilizao obrigatria, na forma definida em lei, sempre que o requerer o interesse pblico. Essa , na essncia, a idia-base que consagra o princpio da supremacia do interesse pblico. comum a afirmao de que o regime jurdico-administrativo pode ser sintetizado em duas palavras: prerrogativas e sujeies. O princpio da supremacia o fundamento das prerrogativas administrativas; o princpio da indisponibilidade a base das sujeies, que visam assegurar que a Administrao atue sempre de forma a realizar o interesse pblico e, ademais, que o faa de forma a respeitar a esfera de autonomia constitucionalmente assegurada ao indivduo, seus direitos fundamentais consagrados na Constituio. O outro regime aplicado Administrao o de direito privado, utilizado nas situaes em que a Administrao atua na busca de interesses no considerados pblicos, mas do prprio aparelho administrativo (por exemplo, quando a Administrao aluga um imvel de um particular). Neste caso Administrao/administrado encontram-se em posio de isonomia, sendo a relao, pos, marcada pela horizontalidade. Essa uma viso geral dos regimes a que pode estar submetida a Administrao. Nas questes que seguem aprofundaremos a anlise do tema Sntese do comentrio: 1) Regime jurdico o conjunto de regras e princpios jurdicos aplicveis em certa situao. Regimes jurdicos da Administrao Pblica, so, ento, as regras e princpios jurdicos que podem reger a conduta administrativa; 2) h dois regimes aplicveis Administrao: o regime de direito pblico ou jurdico-administrativo e o de direito privado; 3) o primeiro tem lugar quando a Administrao se conduz visando satisfao de algum interesse pblico, o segundo quando ela busca a satisfao de interesses do prprio aparelho administrativo; 4) com base nesta diferenciao, diz-se que a nota essencial do regime jurdicoadministrativo a posio de superioridade da Administrao perante o administrado (verticalidade da relao), ao passo que a caracterstica essencial do regime de direito privado, quando aplicvel Administrao, a igualdade entre ela e o administrado (horizontalidade na relao); 5) para Bandeira de Mello os princpios bsicos do regime jurdico-administrativo so o da supremacia do interesse pblico sobre o privado e o da indisponibilidade do interesse publico. O primeiro assegura a posio prevalente da Administrao frente ao particular, e justifica as prerrogativas administrativas; o segundo impe Administrao a busca incessante do interesse pblico, e justifica todas as restries a ela impostas, que tm por finalidade assegurar que a Administrao no se afaste do seu objetivo (realizao do interesse pblico) e atue respeitando a esfera de autonomia do indivduo, seus direitos fundamentais consagrados na Constituio.
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Questo 08 (Especialista MPOG/2002) Em relao ao regime jurdico-administrativo, falso afirmar : a) abrange exclusivamente as pessoas jurdicas de direito pblico. b) caracteriza-se pela verticalidade e unilateralidade da relao jurdica entre Estado e administrado. c) ampara a presuno de legitimidade dos atos administrativos. d) impe condicionamento ao exerccio do poder discricionrio da Administrao. e) aplica-se exclusivamente no mbito do Poder Executivo. Gabarito: E. Comentrios: a) abrange exclusivamente as pessoas jurdicas de direito pblico. No h como se concordar com este entendimento da ESAF (a alternativa foi tida por certa, mas est errada), pois o regime jurdico-administrativo aplica-se a toda a Administrao Pblica, tanto com relao s entidades de direito pblico (os entes polticos, as autarquias e as fundaes de direito pblico), como com relao s entidades de direito privado (empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes pblicas de direito privado). O que se pode corretamente afirmar, apenas, que o regime aplica-se precipuamente s entidades de direito pblico. Contudo, indiscutvel sua incidncia tambm nas relaes jurdicas formadas pelas entidades de direito privado. Vamos aclarar a questo. Como se sabe, e ser melhor analisado na aula prpria, as autarquias so entidades de direito pblico da Administrao Indireta criadas para o desempenho de atividades tipicamente estatais. Em funo do tipo de atividade que exercem, quando estiverem atuando, o faro em regra sob a gide do regime jurdico administrativo. O INSS, por exemplo, autarquia federal, quando estiver fiscalizando o recolhimento de contribuies previdencirias, atuar com superioridade sobre os fiscalizados (os administrados), praticando atos imperativos (intimando os contribuintes para apresentar documentao, lavrando auto de infrao por falta de recolhimento da contribuio etc). J as empresas pblicas e sociedades de economia mista, entidades da Administrao Indireta de direito privado, podem atuar na prestao de servios pblicos ou no desempenho de atividade tipicamente econmica. Quando atuarem nesta segunda rea, o art. 173, 1, taxativo: sujeitar-se-o ao regime prprio da iniciativa privada, inclusive quanto a direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios. Este dispositivo d a idia de que a elas ser aplicado o regime de direito privado, isto certo, mas no pode levar-nos concluso de que o regime jurdico-administrativo no ter incidncia. O correto significado do dispositivo este: como tais entidades atuam no domnio tipicamente privado, no podero situar-se em posio de superioridade perante as
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empresas em geral. Neste domnio vige o princpio da isonomia, e o mesmo aplicvel tambm s entidades da Administrao Indireta que nele atuarem. Se uma empresa pblica fabricante de bens celebrar um contrato de fornecimento com um particular, ambos se encontraro em situao de igualdade jurdica (no poder a entidade, por exemplo, rescindi-lo ou alter-lo por ato unilateral). isso que o art. 173, 1 quer assegurar. Mas, e se esta empresa pblica quiser contratar algum para fazer reparos em suas instalaes, ou quiser adquirir um imvel, ou contratar pessoal para seus quadros permanentes. Poder faz-lo livremente, como os particulares em geral? Jamais, no primeiro e no segundo caso ela ter que observar o procedimento de licitao, no terceiro, ter que realizar um concurso pblico. Que so a obrigatoriedade de licitao e concurso pblico? Nada mais do que restries, sujeies impostas empresa pblica, decorrentes do princpio da indisponibilidade do interesse pblico, um dos princpios bsicos do regime jurdico-administrativo.. Outro ponto que pode ser lembrado: no estar esta entidade sujeito a controle pelo seu Ministrio supervisor, o controle finalstico? claro que estar. E o que este controle? Mais uma restrio imposta empresa pblica, tpica do regime jurdicoadministrativo. Fique ento, com esta idia essencial: o regime jurdico-administrativo composto no s de prerrogativas, mas tambm de sujeies. Podemos dizer que ele incide com mais fora sobre as entidades de direito pblico apenas com relao s prerrogativas. J com relao s restries no h diferena de relevo (todas as entidades da Administrao, de direito pblico ou privado, esto sujeitas licitao, ao concurso pblico, ao controle pelo Ministrio supervisor, entre outras restries). O que ocorre que, em determinadas situaes suas prerrogativas no so aplicveis (em relaes marcadas pela isonomia, onde a Administrao no prevalece sobre o particular por no estar visando ao interesse pblico), e com maior freqncia nestas situaes temos uma entidade administrativa de direito privado. Por fim, adote a incorreta posio da ESAF nesta questo, e memorize-a para uma futura prova (sinceramente: acredito que a ESAF no v repetir este erro). b) caracteriza-se pela verticalidade e unilateralidade da relao jurdica entre Estado e administrado. A afirmao est correta. O regime jurdico-administrativo assegura Administrao sua prevalncia sobre o particular, quando seu norte o interesse pblico. Em vista disso, diz-se que as relaes formadas sob o plio deste regime so caracterizadas pela verticalidade. Essa verticalidade manifesta-se mediante a posse de prerrogativas exclusivas pela Administrao. Uma dessas prerrogativas, e das mais importantes, a unilateralidade de sua atuao, ou seja, o poder de impor-se ao particular, prescindindo de sua anuncia para praticar os atos necessrios ao atingimento do interesse pblico. A unilateralidade aplica-se tambm aos contratos administrativos, que se formam bilateralmente (somente com concordncia do administrado), mas podem posteriormente ser alterados por ato unilateral da Administrao (sem necessidade de concordncia do administrado) c) ampara a presuno de legitimidade dos atos administrativos.
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A presuno de legitimidade um dos atributos dos atos administrativos, e efetivamente integra o regime jurdico-administrativo. Como todas as demais prerrogativas administrativas, fundamenta-se no princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado. d) impe condicionamento ao exerccio do poder discricionrio da Administrao. Perfeito. O condicionamento ao exerccio do poder discricionrio da Administrao uma das inmeras restries que tem seu fundamento no princpio da indisponibilidade do interesse pblico sobre o privado. A idia sempre a mesma: a lei confere Administrao competncia para agir em diversas situaes. Ao faz-lo, poder permitir Administrao certa margem de liberdade, sempre com vistas a uma melhor satisfao do interesse pblico. Evidentemente, esta margem de liberdade encontra-se condicionada no s lei como a todos os demais princpios de nosso regime de direito pblico, dentre os quais, em particular, devemos ressaltar o princpio da razoabilidade. e) aplica-se exclusivamente no mbito do Poder Executivo. Todos os Poderes da Repblica exercem funo administrativa. Logo, todos esto sujeitos s normas e princpios que compem o regime jurdico-administrativo. Alternativa errada. Sntese do Comentrio: 1) apesar de a ESAF, nesta questo ter considerado (incorretamente) que o regimejurdico administrativo aplica-se exclusivamente as pessoas jurdicas de direito pblico, na verdade ele incide, em maior ou menor grau, sobre toda a Administrao Direta e Indireta. O que ocorre que as entidades de direito pblico da Administrao atuam com mais freqncia em situaes nas quais se visa ao interesse pblico propriamente dito (da coletividade); razo pela qual no apenas se sujeitaro s restries deste regime, mas em regra tambm gozaro de suas prerrogativas. Comparativamente, as entidades administrativas de direito privado participam mais de relaes jurdicas caracterizadas pela isonomia, em que no se tem em vista o interesse pblico propriamente dito (mas o interesse da prpria Administrao), de forma que nestas relaes, no gozaro das prerrogativas tpicas do regime jurdico-administrativo, sujeitando-se, contudo, s suas restries (alm disso,quando atuarem visando ao interesse pblico, faro jus s prerrogativas administrativas); 2) as relaes regidas pelo regime jurdico-administrativo tem como caractersticas a verticalidade (a posio de superioridade da Administrao frente ao administrado) e a unilateralidade (tambm expressa idia de superioridade da Administrao, pois esta pode praticar os atos necessrios ao atingimento do interesse pblico independentemente de anuncia do administrado); 3) a presuno de legitimidade um dos atributos dos atos administrativos, estando amparada pelo regime jurdico-administrativo; 4) o regime jurdico-administrativo no contm apenas prerrogativas para a Administrao, mas tambm restries, uma das quais so os condicionamentos impostos ao exerccio de competncias discricionrias;
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5) todos os Poderes da Repblica exercem funo administrativa. Deste modo, a todos se aplica o regime jurdico-administrativo.

Questo 09 (Auditor-Fiscal do Trabalho - MTE- 2003) - O regime jurdico administrativo consiste em um conjunto de princpios e regras que balizam o exerccio das atividades da Administrao Pblica, tendo por objetivo a realizao do interesse pblico. Vrios institutos jurdicos integram este regime. Assinale, entre as situaes abaixo, aquela que no decorre da aplicao de tal regime. a) Clusulas exorbitantes dos contratos administrativos. b) Auto-executoriedade do ato de polcia administrativa. c) Veto presidencial a proposio de lei. d) Natureza estatutria do regime jurdico prevalente do servio pblico. e) Concesso de imisso provisria na posse em processo expropriatrio. Gabarito: C. Comentrios: Quando analisamos a Administrao Pblica em sentido amplo e estrito, verificamos que, em sentido amplo, a expresso abarca tanto os rgos polticos ou governamentais e suas funes eminentemente polticas, de comando e direo do Estado, como os rgos e entidades administrativos, que exercem atividades de carter administrativo, por meio das quais pem em execuo as decises polticas dos rgos governamentais. Em sentido estrito, por sua vez, a expresso alcana apenas os rgos e entidades administrativos. Relembradas essas noes, podemos concluir que, dentre os institutos arrolados na questo, o que no abrangido pelo regime jurdico-administrativo o veto presidencial proposio de lei. Trata-se de um ato eminentemente poltico, praticado pelo titular de um rgo poltico, a Presidncia da Repblica. A alternativa c, portanto, a incorreta. Quanto s demais alternativas, acreditamos que as duas primeiras no oferecem dificuldade: tanto as clusulas exorbitantes dos contratos administrativos como a auto-executoriedade dos atos administrativos so institutos essenciais no mbito do regime jurdico-administrativo. A alternativa d - natureza estatutria do regime jurdico prevalente do servio pblico tambm traz instituto de central relevncia no regime jurdicoadministrativo: o regime estatutrio dos servidores pblicos. Nesta alternativa, voc pode estar com dvida quanto expresso prevalente, se est correta ou no. Est correta. Embora sejam dois os principais regimes de pessoal existentes na Administrao Pblica, o celetista e o estatutrio, entende-se que o regime tpico o estatutrio, pois as mais importantes funes administrativas (fiscalizao, controle e auditoria, representao judicial etc) requerem, para seu
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adequado desempenho, as garantias previstas apenas neste regime (a estabilidade e os direitos dela decorrentes, a reintegrao, a reconduo, o aproveitamento e a disponibilidade remunerada). A partir disto, pode-se considerar que o regime prevalente (que prevalece, que prepondera) no servio pblico o estatutrio. Com relao ltima alternativa, a imisso provisria na posse prerrogativa pela qual, no transcorrer de processos de desapropriao, o Poder Pblico autorizado a tomar posse do bem a ser desapropriado antes do encerramento do processo, ou seja, antes da transferncia da propriedade. Para tanto necessrio declarao de urgncia, depsito do valor arbitrado pelo magistrado e pedido expresso de imisso no processo. , indiscutivelmente, instituto tpico (e de larga utilizao) do regime jurdico-administrativo. Sntese do Comentrio: 1) o veto presidencial proposio de lei ato de natureza poltica, excludo do mbito do regime jurdico-administrativo; 2) embora dois sejam os principais regimes jurdicos no servio pblico (regimes funcionais ou regimes de pessoal), o que se considera tpico, prevalente, o estatutrio, em funo das diversas funes administrativas que s podem ser adequadamente desempenhadas por agentes pblicos detentores das garantias exclusivas deste regime (a estabilidade e os direitos dela decorrentes, a reintegrao, a reconduo, o aproveitamento e a disponibilidade remunerada); 3) imisso provisria na posse a prerrogativa pela qual o Poder Pblico, no transcurso de um processo desapropriatrio, tem autorizada a posse do bem antes da transferncia da propriedade. Seus requisitos so: declarao de urgncia, depsito do valor arbitrado pelo magistrado e pedido expresso de imisso no processo. instituto tpico do regime jurdico-administrativo.

Questo 10 (Procurador do BACEN/2002) Tratando-se de relao jurdico-administrativa, assinale a opo falsa. a) Nesta relao, uma das partes est em posio de supremacia em relao outra. b) A presuno de legitimidade dos atos administrativos decorre da natureza desta relao. c) Para se configurar essa relao, basta que uma das partes seja pessoa jurdica integrante da Administrao Pblica Direta ou Indireta. d) O fundamento da ao administrativa nesta relao , necessariamente, a realizao do interesse pblico. e) Um ato de gesto de pessoal de uma fundao pblica de direito pblico, quanto ao seu servidor, insere-se nesta relao. Gabarito: C. Comentrios:
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a) Nesta relao, uma das partes est em posio de supremacia em relao outra (certa). Relao jurdico-administrativa a relao disciplinada exclusivamente pelo regime jurdico-administrativo, na qual uma das partes encontra-se em posio de supremacia perante a outra. Esta exclusividade essencial para caracterizarmos uma relao como jurdicoadministrativa. Sabemos que em diversas situaes um rgo ou entidade administrativo estar sujeito s restries do regime jurdico-administrativo, mas no gozar de suas prerrogativas. Nessas situaes no estaremos perante uma relao jurdico-administrativa, a qual s se considera formada quando incidem no s as restries, mas tambm as prerrogativas do regime jurdico-administrativo. Quando o Poder Pblico necessitar que um servidor exera suas funes em outra localidade, determinar sua remoo de ofcio, independentemente de sua concordncia. Quando um particular estiver com os documentos de seu veculo irregulares, ter o mesmo retido at que regularize a situao. Se a Administrao celebrar um contrato administrativo e for de interesse pblico sua extino antes do prazo, unilateralmente rescindir o contrato. Esses so apenas uns poucos exemplos de relaes jurdico-administrativas, nas quais a Administrao est em posio de supremacia. b) A presuno de legitimidade dos atos administrativos decorre da natureza desta relao (certa). Presume-se que todo ato administrativo praticado em conformidade com a lei e que os fatos narrados pela Administrao como justificadores da sua prtica efetivamente ocorreram e ocorreram da forma declarada. Tal presuno tem duas conseqncias imediatas: (1) assegura a imediata produo de efeitos do ato, mesmo que impugnada sua validade pelo particular, a qual s cessa quando uma deciso expressamente reconhece nele algum vcio; e (2) inverte o nus da prova, cabendo ao particular comprovar que o ato ilegal ou baseado em fatos no ocorridos ou ocorridos de forma diversa da declarada pela Administrao. A presuno de legitimidade um dos atributos dos atos administrativos, e tais atributos nada mais so que prerrogativas decorrentes da aplicao do regime jurdico-administrativo. Alternativa correta. c) Para se configurar essa relao, basta que uma das partes seja pessoa jurdica integrante da Administrao Pblica Direta ou Indireta (errada). Essa a alternativa errada. S estamos perante uma relao jurdico-administrativa quando a pessoa jurdica integrante da Administrao Pblica esteja almejando o interesse pblico, e em vista disto encontre-se em posio de superioridade perante a outra parte na relao, usufruindo das prerrogativas administrativas. De outro modo, so as relaes regidas exclusivamente pelo regime jurdico-administrativo. S a presena de uma entidade da Administrao, contudo, no suficiente. Basta pensarmos numa sociedade de economia mista que atua na rea financeira, como o Banco do Brasil. Os contratos que a entidade celebra com os correntistas so tipicamente de direito privado, de modo que na relao no gozar ela, em regra, de prerrogativas administrativas (no poder o Banco, por exemplo, alterar
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unilateralmente as clusulas inicialmente acordadas). Nesta hiptese, apesar da presena de uma pessoa jurdica da Administrao, a relao formada no jurdicoadministrativa. d) O fundamento da ao administrativa nesta relao , necessariamente, a realizao do interesse pblico (certa). Sem dvida. O princpio que alicera a relao jurdico-administrativa o da supremacia do interesse pblico sobre o privado. Veja-se bem: supremacia do interesse pblico, no propriamente da Administrao. Em outros termos: ela estar em posio superior apenas quando estiver buscando a realizao do interesse pblico, como consta corretamente na alternativa. e) Um ato de gesto de pessoal de uma fundao pblica de direito pblico, quanto ao seu servidor, insere-se nesta relao (certa). Servidor o agente administrativo submetido ao regime estatutrio, de natureza legal, unilateral. Um ato de gesto de pessoal de uma fundao pblica de direito pblico, com relao a um seu servidor, aplicao direta das regras do regime estatutrio, e caracteriza relao jurdico-administrativa. Basta pensarmos no exemplo da remoo de ofcio, dado no incio do comentrio, para termos certeza desta afirmao. Sntese do comentrio: 1) relao jurdico-administrativa a relao disciplinada exclusivamente pelo regime jurdico-administrativo, na qual uma das partes encontra-se em posio de supremacia perante a outra; 2) s se designa uma relao como jurdico-administrativo quando nela incidem no s restries, mas tambm prerrogativas tpicas do regime jurdico-administrativo; 3) no basta, para se configurar tal relao, a presena de uma pessoa jurdica da Administrao Pblica. Isso porque em inmeras oportunidades a pessoa jurdica administrativa no estar em situao de preponderncia frente outra parte da relao (no gozar das prerrogativas administrativas), e em tais casos no estamos perante uma relao jurdico-administrativa; 4) decorre da natureza da relao legitimidade dos atos administrativos; jurdico-administrativa a presuno de

5) um ato de gesto de pessoal que incida sobre um servidor pblico exemplo tpico de relao jurdico-administrativa.

Questo 11 (Auditor do Tribunal de Contas do Estado do Paran/2002) - Tratando-se do regime jurdico-administrativo, assinale a afirmativa falsa. a) O regime jurdico-administrativo entendido como um conjunto de regras e princpios que informa a atuao do Poder Pblico no exerccio de suas funes de realizao do interesse pblico.
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b) Por decorrncia do regime jurdico-administrativo, no se tolera que o Poder Pblico celebre acordos judiciais, ainda que benficos, sem a expressa autorizao legislativa. c) A aplicao do regime jurdico-administrativo autoriza que o Poder Pblico execute aes de coero sobre os administrados sem a necessidade de autorizao judicial. d) As relaes entre entidades pblicas estatais, de mesmo nvel hierrquico, no se vinculam ao regime jurdico-administrativo, em virtude de sua horizontalidade. e) O regime jurdico-administrativo deve pautar a elaborao de atos normativos administrativos, bem como a execuo de atos administrativos e ainda a sua respectiva interpretao. Gabarito: D. Comentrios: a) O regime jurdico-administrativo entendido como um conjunto de regras e princpios que informa a atuao do Poder Pblico no exerccio de suas funes de realizao do interesse pblico (certa). Sem comentrios. uma excelente definio de regime jurdico-administrativo. b) Por decorrncia do regime jurdico-administrativo, no se tolera que o Poder Pblico celebre acordos judiciais, ainda que benficos, sem a expressa autorizao legislativa (certa). A afirmao expressa posio majoritria da doutrina. Embora no sejam poucas as vozes discordantes, entende-se predominantemente que vedado ao Poder Pblico celebrar acordos judiciais, ainda que favorveis, a no ser que exista autorizao em lei para tanto (ou em ato normativo hierarquicamente equiparado). Qual a origem da restrio? Os princpios da legalidade e da indisponibilidade do interesse pblico, basilares do regime jurdico-administrativo. A Administrao no tem vontade prpria, autnoma: sua vontade advm de expressos comandos legais. a lei, em sentido estrito (o ato normativo emanado do Poder Legislativo) que determina no s quais os interesses que deve a Administrao satisfazer, mas tambm como ela proceder na gesto dos bens e recursos financeiros necessrios para a satisfao desses interesses. Logo, apenas a lei poder autorizar que, em dada situao, possa a Administrao celebrar acordos perante o Poder Judicirio. Por exemplo, se um particular impetra uma ao contra a Unio, alegando que um ato de um servidor pblico federal lhe causou danos no valor de R$ 50.000,00, apenas a lei pode autoriz-la, nesta situao em concreto, a firmar um acordo de valor intermedirio, digamos, R$ 25.000,00. Do contrrio, falta de expresso comando legal, dever a Unio atuar diligentemente perante a esfera judicial, trazendo aos autos elementos que excluam sua responsabilidade ou, quando isto no for possvel, reduzam o valor pedido pelo particular, levando o processo at seu final, com a deciso do magistrado.

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c) A aplicao do regime jurdico-administrativo autoriza que o Poder Pblico execute aes de coero sobre os administrados sem a necessidade de autorizao judicial (certa). Esta mais uma das aplicaes do regime-jurdico administrativo: a autoexecutoriedade dos atos administrativos, atributo pelo qual a Administrao executa seus atos, em especial os que restringem a esfera jurdica do administrado, independentemente de prvia manifestao do Poder Judicirio. evidente que o administrativo sempre ter o direito de recorrer ao Judicirio, alegando a ilegitimidade da conduta administrativa. No a isto que o atributo se refere: seus efeitos so os de dispensar a Administrao de obter a aquiescncia do Judicirio antes de produzir atos que restrinjam de qualquer forma a esfera jurdica do administrado. Ela pratica o ato e este j passa a produzir os efeitos que lhe so prprios (a criao da obrigao, o estabelecimento da restrio, a imposio da sano, a extino do direito etc), independentemente de prvia apreciao judicial, ressalvando-se ao particular atingido pelo ato, sempre, a possibilidade de buscar a tutela do Judicirio quando entender que o mesmo foi produzido de forma ilegal. d) As relaes entre entidades pblicas estatais, de mesmo nvel hierrquico, no se vinculam ao regime jurdico-administrativo, em virtude de sua horizontalidade (errada). Embora seja tradicional a anlise do regime jurdico-administrativo com base no binmio Administrao/administrado, no devem restar dvidas que ele se aplica tambm s relaes formadas no seio da prpria Administrao Pblica, mesmo quando nenhuma das entidades goza de superioridade sobre a outra. Por exemplo, se trs autarquias exercem funo de fiscalizao, ser lcito que elas celebrem um convnio administrativo com o objetivo de troca de informaes e aumento da eficincia de sua atuao. Tal pacto ser firmado sob a gide do regime jurdico-administrativo, tendo em vista o interesse pblico que o norteia e a presena das entidades da Administrao Pblica. e) O regime jurdico-administrativo deve pautar a elaborao de atos normativos administrativos, bem como a execuo de atos administrativos e ainda a sua respectiva interpretao (certa). Em alternativas como esta, o que est se exigindo so as duas idias centrais do regime jurdico-administrativo: superioridade da Administrao frente ao particular, quanto aquela visa ao interesse pblico, e indisponibilidade destes interesses pela Administrao. Estas duas idias iluminam toda a conduta administrativa, desde a elaborao de seus atos normativos, a execuo de atos e a celebrao de contratos, a interpretao e aplicao desses atos normativos, o trato do administrado. Tudo, absolutamente tudo que referir-se Administrao na sua misso de realizao do interesse pblico deve ser analisado sob estas duas idias fundamentais: ela predomina sobre o administrado, no grau necessrio para assegurar a satisfao dos interesses pblicos, e est obrigada a agir buscando a consagrao destes interesses.

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Sntese do Comentrio: 1) conceito da ESAF: O regime jurdico-administrativo entendido como um conjunto de regras e princpios que informa a atuao do Poder Pblico no exerccio de suas funes de realizao do interesse pblico; 2) uma das aplicaes deste regime, segundo entendimento majoritrio, a vedao celebrao de acordos judiciais pelo Poder Pblico, ainda que favorveis, salvo mediante expressa autorizao legislativa; 3) a auto-executoriedade dos atos administrativos outra das aplicaes deste regime; 4) as relaes firmadas entre entidades estatais de mesmo nvel hierrquico (sejam as entidades polticas, sejam as administrativas) tambm podem ser disciplinadas pelo regime jurdico-administrativo; 5) as idias centrais do regime: superioridade da Administrao, na busca do interesse pblico, e obrigatoriedade, para a Administrao, de procurar tais interesses, fundamentam todo e qualquer ato (normativo ou concreto) praticado na esfera administrativa, bem como sua interpretao.

Pessoal, por hoje s. Na prxima aula traremos questes tratando dos poderes e deveres administrativos. At l.

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AULA 2: PODERES ADMINISTRATIVOS

Na aula de hoje trabalharemos as questes da ESAF sobre poderes administrativos. A matria, bastante importante para concursos em geral, especialmente cobrada nas provas da rea fiscal. O candidato atento deve ter se dado conta disso: dificilmente a ESAF deixa de elaborar uma questo sobre a matria. Salientada assim a importncia do ponto, vamos s questes.

Questo 01 (Analista MPU/2004 rea Processual) - Com referncia discricionariedade, assinale a afirmativa verdadeira. a) A discricionariedade manifesta-se, exclusivamente, quando a lei expressamente confere administrao competncia para decidir em face de uma situao concreta. b) O poder discricionrio pode ocorrer em qualquer elemento do ato administrativo. c) possvel o controle judicial da discricionariedade administrativa, respeitados os limites que so assegurados pela lei atuao da administrao. d) O princpio da razoabilidade o nico meio para se verificar a extenso da discricionariedade no caso concreto. e) Pela moderna doutrina de direito administrativo, afirma-se que, no mbito dos denominados conceitos jurdicos indeterminados, sempre ocorre a discricionariedade administrativa.

Gabarito: C.

Comentrios:

a) A discricionariedade manifesta-se, exclusivamente, quando a lei expressamente confere administrao competncia para decidir em face de uma situao concreta (errada). A lei, ao conferir determinada competncia (poder) Administrao, pode faz-lo de forma a no deixar qualquer espao de deciso para o agente pblico, estabelecendo de forma detalhada todos os elementos do ato administrativo. So em nmero de cinco os elementos ou requisitos de validade do ato administrativo: competncia, finalidade, forma, motivo e objeto. Quando a lei, ao estabelecer a competncia, trata pormenorizadamente de todos esses elementos, ao agente pblico no resta qualquer margem de liberdade para decidir. Ele limita sua atuao a verificar se uma situao em concreto se enquadra previso de lei. Se positiva esta anlise, o agente produz o ato, na exata forma estipulada em lei.
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Em situaes como esta estamos perante uma competncia vinculada (ou poder vinculado). Por exemplo, a Constituio (a Lei Maior) estabelece, dentre as modalidades de aposentadoria do servidor pblico, a aposentadoria compulsria, direito do servidor ao completar 70 anos de idade. Se um servidor, tendo atingido esta faixa etria, protocola seu pedido de aposentadoria no rgo competente, o agente responsvel pela anlise do pedido no ter qualquer espao para decidir se o defere ou no. Ele simplesmente verifica se a idade foi realmente atingida. Positiva a verificao, concede a aposentadoria. Este um exemplo de competncia vinculada. Em outras hipteses, a lei confere um espao de deciso para o agente pblico, autorizando-lhe avaliar a convenincia e a oportunidade da prtica do ato, bem como, nos limites da lei, determinar seu contedo. Quando a lei confere esta prerrogativa ao administrador, dizemos que estamos diante de um ato administrativo praticado no exerccio de competncia discricionria (ou poder discricionrio). O poder discricionrio, segundo Jos dos Santos Carvalho Filho, pode ser entendido como a prerrogativa concedida aos agentes administrativos de eleger, entre vrias condutas possveis, a que traduz maior convenincia e oportunidade para o interesse pblico. Tal poder encontra-se enraizado em dois dos elementos dos atos administrativos o motivo e o objeto , e consubstancia o que doutrinariamente se denomina discricionariedade ou mrito administrativo. A lei pode estabelecer uma competncia discricionria de forma expressa ou, o que mais comum, de forma implcita. No primeiro caso, a lei taxativa: um mandamento seu outorga competncia decisria para o agente pblico em certas hipteses. No segundo, a lei estabelece a competncia sem definir com preciso todos os elementos do ato administrativo, concluindo-se, desta falta de detalhamento do mandamento legal, que estamos perante uma competncia discricionria. No comentrio imediatamente a seguir ficar mais clara esta diferena.

b) O poder discricionrio pode ocorrer em qualquer elemento do ato administrativo (errada). Todo ato administrativo composto por cinco elementos, como acima salientamos: competncia, finalidade, forma, motivo e objeto. A discricionariedade incide sobre os dois ltimos desses elementos motivo e objeto autorizando o agente pblico, perante uma situao em concreto, a adotar o ato que, segundo seu exclusivo juzo de mrito, considere o mais oportuno e conveniente para satisfazer o interesse pblico. J os outros elementos do ato - competncia, finalidade e forma sempre so vinculados, detalhadamente previstos em lei, no havendo, quanto a eles, qualquer espao para a discricionariedade do agente. Todo ato administrativo s pode ser praticado pelo agente competente, na forma prescrita na lei e visando ao interesse pblico. Quando, satisfeitos esses trs requisitos, a lei permite ao administrador que, dentro dos seus parmetros, valore o motivo para a produo do ato e determine seu objeto, estaremos diante de um ato administrativo discricionrio.
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Quando se considera que h discricionariedade no motivo? Numa primeira hiptese, o motivo discricionrio quando a lei, ao prever a competncia, simplesmente no determina o motivo para que o ato possa ser praticado. Nesse caso, como facilmente se conclui, amplo o espao de valorao para o agente. Exemplo dessa hiptese a exonerao de um servidor ocupante de cargo em comisso. Nos termos da lei, tais cargos so de livre nomeao e exonerao pela autoridade competente. Se a autoridade, valendo-se de sua prerrogativa, no estiver satisfeita, por qualquer motivo, com a atuao do servidor, simplesmente expedir o ato de exonerao. Numa segunda situao, o motivo discricionrio quando a lei expressamente o prev, mas o define a partir de conceitos jurdicos indeterminados, vagos, tais como comportamento inadequado, falta grave, manifesto desinteresse. Em tais hipteses, oportunizado ao agente competente discricionariedade para decidir se, numa situao em concreto, uma conduta caracterizou comportamento inadequado, falta grave, manifesto desinteresse. Ou seja, ele possui um espao de deciso para definir se o motivo para a prtica do ato foi definido. Entende-se que quando a lei simplesmente omissa quanto ao motivo, ela est estabelecendo de forma implcita uma competncia discricionria (ela no est determinando expressamente em qualquer de seus termos a discricionariedade, justamente pela falta de previso que se conclui estarmos perante uma competncia desta espcie). No segundo caso, quando a lei de vale de conceitos jurdicos indeterminados, entendese que ela est estabelecendo de forma expressa a discricionariedade (quando a lei usa tais conceitos vagos ela est taxativamente outorgando uma competncia discricionria ao agente pblico. E o objeto, quando se considera que o mesmo discricionrio? Quando a lei prev diversos objetos passveis de utilizao pelo agente para se atingir certa finalidade de interesse pblico. Por exemplo, imagine-se uma lei que estabelea trs possveis sanes no caso de comercializao de produtos alimentcios com prazo de validade expirado: apreenso dos produtos, multa e interdio temporria do estabelecimento comercial. Um agente pblico, no curso de uma fiscalizao em uma padaria, em verificando que h comercializao de produtos com prazo de validade superado, ter a seu dispor estas trs sanes, podendo valer-se daquela que, em seu entender, melhor satisfazer ao interesse pblico, frete gravidade da falta. lgico que, qualquer que seja a punio imposta pelo agente, poder a mesma ser apreciada sob a tica do princpio da razoabilidade. Sempre ter competncia o Judicirio, se o prejudicado mover uma ao, de anular o ato do agente por entender que o mesmo desnecessrio, inadequado ou desproporcional. Ademais, poder o magistrado confrontar o ato punitivo com os demais princpios administrativos.

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c) possvel o controle judicial da discricionariedade administrativa, respeitados os limites que so assegurados pela lei atuao da administrao. Est perfeito o entendimento da ESAF. Em todo ato discricionrio, temos que lembrar que trs de seus elementos competncia, finalidade e forma so vinculados, e, analisando a legalidade e a legitimidade destes elementos, o Judicirio pode decidir pela anulao do ato administrativo. Alm disso, pode o Judicirio analisar os elementos onde reside o juzo de mrito da Administrao nos atos discricionrios, o motivo e o objeto. Se entender que em tais elementos h vcio de legalidade ou de legitimidade (afronta lei, Constituio ou aos princpios administrativos), o Judicirio sempre poder anular o ato administrativo. O que no pode o Judicirio fazer determinar a revogao ou a alterao do ato administrativo, por motivos de inconvenincia ou inoportunidade. Tal juzo exclusivo da Administrao que praticou o ato. Por exemplo, se a Administrao impe a um servidor faltoso uma suspenso de 30 dias, poder o Judicirio anular esta punio por considerar que o procedimento legal foi inobservado, ou que a mesma desproporcional em ralao falta praticada. No poder, entretanto, entender que mais conveniente e oportuno alterar esta suspenso de 30 para 15 dias, ou revog-la, por entender que a prpria punio inconveniente ou inoportuna. O Judicirio s pode alterar ou revogar os atos discricionrios por ele mesmo praticados. d) O princpio da razoabilidade o nico meio para se verificar a extenso da discricionariedade no caso concreto (errada). Em primeiro lugar, a extenso da discricionariedade num caso concreto pode ser analisada confontando-a com todos os princpios administrativos, no apenas o da razoabilidade. Isto, por si s, torna a alternativa errada. H, porm, um outro limite para a discricionariedade num caso e concreto: o prprio caso em concreto. H uma primeira e principal limitao para a discricionariedade: a lei. A Administrao s pode agir discricionariamente dentre da margem de liberdade que a lei lhe conferiu. Ocorre que esta previso abstrata de discricionariedade, na lei, pode resultar num maior ou menor espao de deciso, conforme a situao em concreto em que a competncia ser exercida. Por exemplo, imaginemos que uma lei municipal defere ao agente pblico competncia para, discricionariamente, autorizar a instalao de quiosques em praas pblicas, pelo prazo de 2 a 12 meses. Chegam s mos do agente dois pedidos desta natureza, o primeiro em uma praa pblica em situaes normais de uso, o segundo em uma praa que ser interditada daqui a 2 meses para reforma. Note-se: a margem de liberdade abstratamente conferida pela lei a mesma nos dois casos a competncia que ser exercida pelo agente a mesma. Contudo, no
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primeiro o agente poder, a partir de seu juzo de mrito, autorizar (ou no) a instalao do quiosque por todo o prazo que a lei lhe autoriza; j no segundo, se entender por bem conceder a autorizao, dever limit-la ao prazo mnimo da lei, 2 meses, pois aps esse perodo a praa ser interditada. Este exemplo evidencia os dois limites da atuao discricionria da Administrao: o primeiro e principal, a previso em lei; o segundo, o caso em concreto, cujas peculiaridades definiro quanto daquela margem de liberdade prevista em lei resta para ser aplicada naquela situao especfica.

e) Pela moderna doutrina de direito administrativo, afirma-se que, no mbito dos denominados conceitos jurdicos indeterminados, sempre ocorre a discricionariedade administrativa (errada). Para a moderna teoria administrativa, os conceitos jurdicos indeterminados podero ou no implicar numa atuao discricionria da Administrao. Tudo vai depender, mais uma vez, do caso em concreto. Por exemplo, se uma lei estabelece como motivo para a demisso de um servidor o cometimento de falta grave (conceito jurdico indeterminado), tal previso confere, em abstrato, a prerrogativa para a Administrao agir com discricionariedade. Ocorre que, conforme a situao especfica, poder ou no restar um efetivo espao de deciso para a Administrao. Imaginemos trs servidores: o primeiro ausentou-se do servio, sem anuncia da chefia, por 10 minutos, no tendo sua ausncia causado dano Administrao ou a terceiros (com exceo, lgico, da prpria no-prestao do servio durante aquele perodo); o segundo retirou, sem anuncia da chefia, um documento da repartio, tendo tal ato acarretado prejuzo para o bem andamento do servio; o terceiro mandou bala no chefe, e ainda saiu arrastando o corpo por toda a repartio vangloriando-se de sua proeza. Analisando as trs situaes, podemos concluir que a primeira apesar de ser faltosa, no caracteriza falta grave, logo, no motivo suficiente para a demisso do servidor; a terceira evidentemente falta grave, e acarretar com certeza a punio do servidor; a segunda deixa, efetivamente, um espao de discricionariedade para a Administrao, a partir do que ser definido se a conduta caracterizou falta grave. Por este exemplo, conclumos que a previso em lei de um conceito jurdico indeterminado apenas condio para que a Administrao atue discricionariamente, pois o caso em concreto, como demonstramos no exemplo, poder no permitir qualquer subjetividade na atuao.

Sntese do Comentrio: 1) a pode estabelecer uma competncia descrevendo detalhadamente todos os elementos do ato administrativo, caso em que estaremos perante uma competncia vinculada (ou poder vinculado); 2) de outro modo, a lei poder estabelecer uma competncia conferindo ao agente pblico um espao para decidir acerca da convenincia e da oportunidade da prtica do
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ato administrativo, bem como da definio do seu contedo. Nesse caso estaremos frente a uma competncia discricionria (ou poder discricionrio); 3) a discricionariedade incide apenas sobre dois dos elementos do ato administrativo: o motivo e o objeto. Os demais elementos competncia, finalidade e forma - so vinculados mesmo nos atos discricionrios; 4) o motivo discricionrio quando a lei (1) estabelece certa competncia sem determin-lo ou (2) se vale de conceitos jurdicos indeterminados (como falta grave, conduta desidiosa etc). Segundo a mais moderna teoria administrativista, estes conceitos nem sempre possibilitaro ao agente, numa situao em concreto, agir com discricionariedade. Tudo vai depender das peculiaridades de cada situao especfica; 5) h dois limites para a discricionariedade: o primeiro a previso em lei, pois a Administrao tem discricionariedade para agir apenas mediante previso em lei e nos termos desta previso; o segundo o caso em concreto, pois so suas peculiaridades que definiro o quantum daquela margem de deciso abstratamente conferida em lei que resta para o agente pblico; 6) o Poder Judicirio tem competncia para apreciar os atos discricionrios da Administrao, e tal anlise recai sobre os cinco elementos de validade dos atos administrativos. Se qualquer deles no se conformar lei ou aos princpios administrativos, cabe ao Judicirio anular o ato. O que lhe vedado modificar ou revogar um ato discricionrio, por motivos de convenincia ou oportunidade, pois tal juzo competncia discricionria da prpria Administrao que produziu o ato. O judicirio s pode revogar ou modificar os atos por ele mesmo praticados.

Questo 02 C1 (Procurador BACEN/2001) Em relao ao poder de polcia administrativa, assinale a opo correta. a) O mbito de sua abrangncia est limitado rea de segurana dos cidados. b) Somente ocorre em carter preventivo. c) Submete-se ao princpio da proporcionalidade, de forma a evitar abusos por parte da Administrao. d) Denomina-se coercibilidade a coero por meios diretos, para compelir o administrado a observar o ato de polcia. e) O ato de polcia sempre um ato discricionrio.

Gabarito: C.

Comentrios:

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a) O mbito de sua abrangncia est limitado rea de segurana dos cidados (errada). Poder de polcia (ou poder de polcia administrativa) o poder que possui a Administrao para condicionar e limitar o exerccio de direitos e atividades individuais em prol do interesse coletivo. A Administrao exerce tal poder tendo como princpio-norte de sua atuao o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado. A partir de tal princpio, sempre nos limites da lei e com a observncia dos demais princpios administrativos, o Poder Pblico se coloca em posio superior a do administrado e assegura que sua conduta em termos individuais no v acarretar danos para o interesse pblico. So extremamente diversificadas onde h exerccio do poder de polcia (motivo pelo qual a alternativa est errada), podendo-se citar, exemplificativamente, as reas de ordem pblica, trnsito e transporte, urbanismo, meio-ambiente, higiene e sade pblicas, entre outras. Sempre que uma atividade individual for potencialmente lesionadora dos interesses coletivos, nesta rea haver exerccio de poder de polcia pela Administrao. O poder de polcia no se baseia em qualquer vnculo especfico do administrado para com a Administrao, ao contrrio, fundamenta-se ele em m vnculo geral. Basta o fato de eu habitar o territrio de um ente poltico (nacional, regional ou local) e estaria, desde j, sujeito s atividades de polcia nele desenvolvidas.

b) Somente ocorre em carter preventivo (errada). O poder de polcia pode ser exercido em carter preventivo ou repressivo, tendo-se por linha divisria o cometimento do ato ilcito. Se o poder exercido para evitar que o ilcito venha a ocorrer, o mesmo preventivo, se posto em ao somente aps o dano ao interesse pblico ter-se verificado, ele repressivo. De forma preventiva, manifesta-se o poder de polcia administrativa, num primeiro momento, por meio de edio de atos normativos pela Administrao, regulamentando as condies e restries estabelecidas em lei. Edita-se a lei, regulamenta-se ela, e a partir da temos um segundo momento de atuao preventiva da polcia administrativa: a fiscalizao do cumprimento destas normas. Esta atividade de fiscalizao pode-se dar a pedido do particular interessado ou de ofcio. A pedido, quando este tem interesse em realizar alguma atividade ou gozar algum direito sujeitos ao poder de polcia, caso em que se dirige a Administrao e solicita seu consentimento para tanto. Tal consentimento pode ser expedido sob a forma de alvars, carteiras, certificados, entre outros instrumentos de formalizao. Em termos mais genricos, quanto ao contedo do ato de consentimento, podemos falar em licena e autorizao. Licena um ato vinculado concedido em carter estvel ao particular que satisfaz os requisitos para o deferimento. Assim, quando o ato concessrio uma licena, estamos perante um direito do administrado, uma vez preenchidos os requisitos legais Por exemplo, se eu pretendo construir em meu
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terreno, protocolo o pedido de construo no competente rgo municipal, e tenho direito a obter a licena para a atividade, se os requisitos da lei estiverem cumpridos. J a autorizao um ato discricionrio concedido em carter precrio, e, portanto, passvel de revogao a qualquer tempo, independentemente, em regra, de indenizao. Aqui, mesmo tendo o administrado preenchidos os requisitos legais, o ato concessrio pode ser-lhe legitimamente negado. Por exemplo, se desejo instalar um ponto de txi em determinada avenida de uma cidade, mesmo observadas todas as normas aplicveis atividade, pode o rgo municipal negar minha socilitao. A atividade de fiscalizao pode dar-se tambm de ofcio. Neste caso os agentes de fiscalizao, independentemente de manifestao do administrado interessado, atuam no sentido de evitar condutas danosas ao interesse pblico. Do exerccio da atividade de fiscalizao (preventiva), surge a atuao repressiva no mbito do poder de polcia, que se manifesta quando os agentes da Administrao verificam o descumprimento da lei e sancionam seus infratores. As espcies de sanes so variadas, podendo-se, ilustrativamente, citar: interdio de atividade, demolio, apreenso e/ou destruio de bens e produtos, multa etc. Como visto, o poder de polcia pode ser exercido de forma preventiva ou repressiva, motivo pelo qual a alternativa est errada. Mais um dado importante: entende-se que a forma preventiva a forma tpica de manifestao deste poder.

c) Submete-se ao princpio da proporcionalidade, de forma a evitar abusos por parte da Administrao (certa). Pessoal, este tipo de afirmao est sempre certo. Como afirmamos na aula demonstrativa, todos os princpios da Administrao aplicam-se, em maior ou menor grau, a todos os atos por ela praticados. Desse modo, afirmaes genricas, como a da alternativa c, sempre esto corretas. A respeito da sujeio da atividade de polcia ao princpio da proporcionalidade, transcrevemos as palavras de Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino: A atuao da polcia administrativa s ser legtima se realizada nos estritos termos jurdicos, respeitados os direitos do cidado, as prerrogativas individuais e as liberdades pblicas asseguradas na Constituio e nas leis. H que se conciliar o interesse social com os direitos individuais consagrados na Constituio. Caso a Administrao aja alm desses mandamentos, ferindo a intangibilidade dos direitos individuais, sua atuao ser arbitrria, configuradora de abuso de poder, corrigvel pelo Poder Judicirio. O princpio da proporcionalidade, entendido como a necessidade de adequao entre a restrio imposta pela Administrao e o benefcio coletivo que se tem em vista com a medida, tambm consubstancia um limite inarredvel do poder de polcia administrativo. A imposio de uma restrio a um direito individual sem vantagem correspondente para a coletividade invalida o fundamento do interesse pblico do ato de polcia, por ofensa ao princpio da proporcionalidade. Da mesma forma, no pode a Administrao sob o pretexto de condicionar o uso de um bem
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 aniquilar a propriedade individual, em razo da desproporcionalidade da medida.

d) Denomina-se coercibilidade a coero por meios diretos, para compelir o administrado a observar o ato de polcia (errada). Como o ato de polcia consiste, basicamente, num ato que interfere nos interesses individuais, necessrio dot-lo de determinados atributos, como condio indispensvel para que ele possa ser produzido de forma eficaz. Um destes atributos a coercibilidade, pela qual os atos de polcia so impostos ao administrado independentemente de sua anuncia. A administrao no emite conselhos ou solicitaes no mbito do poder de polcia, ela se vale de sua posio de supremacia e, a partir de previso em lei, pratica os atos que se faam necessrios para a satisfao do interesse pblico, impondo-os ao particular atingido. A coero por meios direitos observncia do ato de polcia outro dos atributos destes atos, a saber, a executoriedade (ou auto-executoriedade), e ser analisada na questo n05.

e) O ato de polcia sempre um ato discricionrio (errada). Outro dos atributos dos atos de polcia a discricionariedade. A Administrao, ao exercer este poder, dispe efetivamente de uma razovel margem de autonomia para selecionar as atividades e administrados que sero fiscalizados e, se verificado cometimento de ilcito, aplicar, dentre as diversas penalidades previstas em lei, a que repute mais adequada para a defesa do interesse pblico. Lgico que tal discricionariedade s pode ser exercida nos termos da lei e em consonncia com todos os princpios que regem a Administrao. Isto no significa, todavia, que no existam atos de polcia vinculados. Existem, e em grande nmero. Para reforar tal assertiva, basta lembrarmos da licena para construir, ato vinculado muito comum que tem lugar no contexto deste poder. Fique, ento com estas duas idias, ambas corretas: a discricionariedade considerada atributo dos atos de polcia, constituindo a regra geral na esfera deste poder; entretanto, como no poderia deixar de ser, h diversos atos de polcia vinculados, praticados com base em previso legal que detalha todos seus elementos, sem deixar espao para juzo de mrito da Administrao.

Sntese dos comentrios: 1) Poder de polcia ou poder de polcia administrativa o poder que possui a Administrao para condicionar e limitar o exerccio de direitos e atividades individuais em prol do interesse coletivo. Tal poder baseia-se no princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado, mas s legitimamente aplicado quando exercido em consonncia com todos os demais princpios administrativos;
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2) sempre que o exerccio de uma atividade ou de um direito individual puder colocar em risco o interesse coletivo, requer-se a atuao da Administrao exercendo poder de polcia. Desse modo, so muito amplas as reas onde se manifesta este poder, podendo-se listar as reas de higiene e sade pblica, trnsito e transporte, meioambiente, urbanismo, entre outras; 3) o poder de polcia baseia-se num vnculo geral entre o Poder Pblico e o administrado; 4) O poder de polcia pode ser exercido em carter preventivo ou repressivo, levando-se em conta, para a demarcao, o cometimento do ato ilcito. Preventivamente, ele exercido por meio da edio de atos normativos pela Administrao, detalhando as leis que estabelecem os condicionamentos e as restries individuais. Aps a edio da lei e dos atos administrativos normativos, o Poder pblico, ainda preventivamente (antes de ocorrer o ilcito), fiscaliza sua aplicao pelos particulares, a pedido destes ou de ofcio; 5) os atos praticados a pedido dos administrados, quanto ao seu contedo, podem ser, sinteticamente, licenas ou autorizaes. Licena ato vinculado que gera um direito para o administrado, desde que respeitados os termos legais; autorizao ato discricionrio, precrio e revogvel a qualquer tempo; 6) repressivamente, este poder manifestase por meio de punies aos particulares que descumprirem as normas de polcia. Podemos citar dentre as sanes: interdio de atividade, demolio, apreenso e/ou destruio de bens e produtos, multa etc; 7) entende-se que, das duas formas de exerccio, predomina a preventiva; 8) o ato de polcia tem dentre seus limites o princpio da proporcionalidade, como forma de se evitar que a Administrao restrinja em demasia a esfera jurdica do administrado sem uma corresponde vantagem para a coletividade que justifique tal restrio; 9) a coercibilidade atributo do ato de polcia pelo qual ele imposto pela Administrao aos administrados independentemente de sua concordncia; 10) outros dos atributos a discricionariedade, uma vez que a Administrao goza de razovel margem de autonomia para selecionar as atividades e administrados a serem fiscalizados e, se verificar cometimento de ato ilcito, impor as sanes cabveis. Isso No significa que no existam competncias vinculadas no mbito deste poder. Existem e em grande nmero, o que no prejudica a afirmao de que um de seus atributos a discricionariedade.

Questo 03 (Defensor Pblico Cear/2002) - Quanto ao Poder de Polcia Administrativa, pode-se afirmar, corretamente: A) pode ser imposto coercitivamente pela Administrao Pblica genericamente as atividades, propriedades e os monoplios fiscais.
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abrange

B) caracteriza-se, normalmente, pela imposio de abstenes aos particulares. C) manifesta-se somente atravs de atos normativos gerais. D) objetiva impedir ou paralisar atividades anti-sociais e responsabilizar os violadores da ordem jurdica.

Gabarito: B.

Comentrios:

A) pode ser imposto coercitivamente pela Administrao Pblica e genericamente as atividades, propriedades e os monoplios fiscais (errada).

abrange

O poder de polcia baseia-se num vnculo geral entre o Poder Pblico e o administrado, logo, ele incide genericamente sobre atividades e propriedades, mas no sobre os monoplios fiscais (eis o erro). A ESAF foi matreira nesta questo, ao utilizar o termo genericamente na frase. A no-aplicao do poder de polcia aos monoplios fiscais advm de lio do Professor Bandeira de Mello. Ensina o renomado mestre que os monoplios fiscais favorecem exclusivamente determinadas atividades ou patrimnios, e tal carter de exclusividade exclui-os do mbito do poder de polcia. Para concursos, guarde que, numa afirmao o mais ampla possvel, o poder de polcia administrativa alcana genericamente as atividades, os bens os direitos e as propriedades (na verdade, tanto os bens como as propriedades esto contidas na expresso direitos, mas, para evitar confuso na hora da prova, vlido exagerar na lista).

B) caracteriza-se, normalmente, pela imposio de abstenes aos particulares (certa). Sobre a rubrica sentido negativo do poder de polcia faz-se uma anlise um tanto interessante do poder que estamos analisando. Veja-se, no mbito deste poder o Poder Pblico impe inmeras obrigaes e condicionamentos para os administrados, nas mais variadas reas de polcia. Aquele que quiser tirar carteira de habilitao, deve ser aprovado em uma srie de testes de conhecimento e aptido, aquele que quiser construir, deve apresentar, entre outros documentos, planta do imvel, aquele que quiser instalar um ponto de txi, deve possuir veculo prprio e carteira de habilitao tipo especial, e assim por diante. Pois bem, se entende que o Poder Pblico, ao estabelecer tais condicionamentos e obrigaes, no tem em vista o contedo da obrigao. Ele no quer propriamente a aprovao no exame de habilitao ou a planta do imvel, ele apenas se vale de tais instrumentos como forma de impedir que administrado, ao exercer qualquer destes direitos ou atividade, o faa de forma contrria ao interesse pblico. Em suma, na esfera do poder de polcia o que busca a Administrao, afinal, uma absteno do
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administrado, uma no-conduta. Em outras palavras, o que se objetiva que o administrado no se conduza de forma contrria ao interesse pblico. Seguindo neste raciocnio, entende-se que, quando o Poder Pblico impe uma obrigao ou condicionamento tendo em vista o seu prprio contedo, estamos fora da esfera de atuao do poder de polcia. Por exemplo, imaginemos que o Municpio de So Paulo vai proceder a uma campanha de vacinao contra a paralisia infantil. Como o Municpio no dispe de bens pblicos em nmero suficiente para atender a toda a populao, requisitou as dependncias de todos os clubes da cidade para instalar postos de vacinao. O que o Poder Pblico est a desejar nesta situao? Que os scios ou dirigentes do clube se abstenham de praticar atos nocivos ao interesse pblico? Longe disso, o que o Municpio deseja , efetivamente a prestao que constitui o objeto da obrigao, o contedo desta, qual seja, a cesso das dependncias do clube para a campanha. Uma vez cedido o espao, no resta mais qualquer obrigao. Neste caso, a atuao da municipalidade no se d no mbito do poder de polcia, mas no da interveno da propriedade privada (ou interveno administrativa. Voltemos agora ao exemplo da exibio de planta para obter licena para a construo. O Municpio exige esta planta. Ele efetivamente obriga o administrado a apresent-la. Ocorre que seu intento no propriamente a planta, esta apenas um instrumento de que se utiliza o Poder Pblico para se assegurar que o administrado ao construir, o far com observncia de toda a legislao aplicvel, de forma a no causar dano ao interesse coletivo. E, ademais, mesmo regular a planta, No cessa a a obrigao do administrado. Durante todo o perodo de construo, dever continuar o administrado a se comportar de modo no afrontoso ao interesse pblico, se abstendo de praticar quaisquer atos a ele contrrios. Se afastar-se deste comportamento, corre o risco de ter cassada sua licena para construo. Portanto, temos que ter em mente que no poder de polcia o que a Administrao busca, afinal, a absteno do administrado em atuar contrariamente ao interesse coletivo. Todas obrigaes e restries impostas no mbito deste poder tem este carter instrumental, no sentido de que a Administrao no est em busca do seu contedo, utilizando-se delas apenas como forma de assegurar que o interesse da coletividade no seja ofendido pela conduta individual. Quando a Administrao estabelecer uma obrigao ou restrio e tiver por intuito o prprio contedo de uma ou de outra (o uso das dependncias de um clube, por exemplo), estaremos fora do campo de incidncia do poder de polcia administrativa.

C) manifesta-se somente atravs de atos normativos gerais (errada). O poder de polcia manifesta-se no s, mas tambm, por meio de atos normativos gerais (na verdade, todo ato normativo geral). Uma vez editada a lei, a Administrao a disciplina. At aqui a sua atuao tem carter normativo. A partir daqui, concreto, mediante a produo de atos concessrios do gozo de direitos ou do exerccio de atividades individuais, atos fiscalizatrios e atos sancionatrios.
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D) objetiva impedir ou paralisar atividades anti-sociais e responsabilizar os violadores da ordem jurdica (errada). A ESAF considerou a assertiva errada porque excessivamente abrangente. O poder de polcia objetiva impedir ou paralisar atividades contrrias ao interesse pblico, dentre aquelas includas no campo de incidncia deste poder. muito vago falar-se, neste contexto, em atividades anti-sociais e violadores da ordem jurdica, pois tais expresses abrangem ilcitod de todas as espcies, como os delitos penais. De qualquer forma, foi uma alternativa muito capciosa, capaz de facilmente levar o candidato ao erro. Entenda-se: ela no est propriamente errada, apenas muito genrica. Ocorre que a alternativa b est absolutamente correta. Entre uma alternativa perfeita e uma nem to perfeita, deve-se escolher a primeira.

Sntese do Comentrio: 1) o poder de polcia baseia-se num vnculo geral entre a Administrao e o administrado, incidindo genericamente sobre atividades, direitos, bens e propriedades. Ele no abrange situaes em que h vnculo especfico, como no caso dos monoplios fiscais; 2) na atividade de polcia administrativa a Administrao impe obrigaes e restries para o administrado. Todavia, ela no visa propriamente ao seu contedo, valendo-se delas apenas como forma de assegurar que o administrado no atuar de forma nociva ao interesse pblico. O que a Administrao almeja, afinal, uma absteno do administrado, no sentido de no se comportar de forma contrria ao interesse pblico; 3) a ESAF considerou incorreto afirmar-se que o poder de polcia administrativa objetiva impedir ou paralisar atividades anti-sociais e responsabilizar os violadores da ordem jurdica, pois esta afirmao por demais abrangente, incluindo todo tipo de ato ilcito, a exemplo dos delitos penais.

Questo 04 (Procurador do BACEN/2002) Conforme a doutrina, o poder de polcia administrativa no incide sobre: a) direitos b) pessoas c) bens d) atividades e) liberdades

Gabarito: B.
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Comentrios: Vem de Hely Lopes Meirelles a seguinte lio: convm distinguir a polcia administrativa, que nos interessa, neste estudo, da polcia judiciria e da polcia de manuteno da ordem pblica, estranhas s nossas cogitaes, Advirta-se, porm, que a polcia administrativa incide sobre os bens, direitos e atividades, ao passo que as outras atuam sobre as pessoas, individualmente ou indiscriminadamente. A polcia administrativa j foi conceituada acima; a polcia judiciria a atividade pela qual investigado o cometimento de crimes e contravenes, de forma a serem descobertos elementos de prova para a instaurao da ao penal; e a polcia de manuteno da ordem pblica a atividade pela qual realizado o patrulhamento ostensivo das vias pblicas e demais locais de acesso ao pblico. Desde j bom anotarmos que todas essas polcias exercem funo administrativa. A principal diferena entre as trs polcias consta da lio do autor: a primeira incide sobre bens, direitos ou atividades; a segunda e a terceira recaem diretamente sobre pessoas. Voc pode estar em dvida: nunca a polcia administrativa incide sobre pessoas? Na verdade, ela sempre incide. O que a doutrina afirma, s vezes de forma no muito didtica, que ela jamais incide diretamente sobre pessoas, devendo-se entender por incidncia direta a que afeta o direito de locomoo. evidente que, se na esfera do poder de polcia a Administrao restringir um direito, ser o direito de uma pessoa, se ela emitir uma multa, ser contra uma pessoa. S que a esfera atingida apenas os bens, direitos e atividades vinculados a esta pessoa, jamais seu direito de locomoo. Este s pode ser alcanado pelas polcias judiciria e de manuteno da ordem pblica. Outra diferena importante que a polcia administrativa visa ao combate de ilcitos administrativos, ao passo que a polcia judiciria e a de manuteno da ordem pblica voltam-se contra a prtica de delitos penais, aquela de forma exclusiva e esta em carter principal (pois a polcia de manuteno busca tambm prevenir a ocorrncia de ilcitos de outra natureza). Uma terceira diferena quanto ao modo de atuao: a polcia administrativa pode manifestar-se de modo preventivo ou repressivo. J a polcia judiciria atua somente de forma repressiva, aps o cometimento do ilcito penal. J a polcia de manuteno da ordem pblica atua preventivamente, almejando, por meio do patrulhamento dirio dos locais de acesso ao pblico, impedir que ilcitos penais sejam perpetrados. Como ltima diferena aqui apontada, a atividade de polcia administrativa realizada por rgos e entidades de carter fiscalizador, enquanto que as atividades de polcia judiciria e de manuteno da ordem pblica so realizadas por corporaes especializadas, os rgos de segurana (policiais civis, militares e federais). Devemos notar, por fim, que as trs atividades de polcia no se excluem entre si, podendo um mesmo rgo ou entidade exercer as trs atividades. o que ocorre, por exemplo, com a Polcia Federal, que, alm de sua funo tpica de polcia judiciria da
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Unio, exerce funes de polcia administrativa (quando fiscaliza as empresas que atuam na rea de segurana privada, por exemplo) e de polcia de manuteno da ordem pblica (quando atua ostensivamente nos portos, aeroportos e fronteiras terrestres internacionais).

Sntese do Comentrio: 1) a polcia judiciria a atividade pela qual se investigam crimes e contravenes; e a polcia de manuteno da ordem pblica a atividade pela qual realizado o patrulhamento ostensivo das vias pblicas e demais locais abertos ao pblico. Apesar da denominao, essas polcias exercem funo administrativa; 2) principais diferenas entre a polcia administrativa, a judiciria e a de manuteno da ordem pblica: (1) a primeira recai sobre bens, direitos e atividades, a segunda e a terceira diretamente sobre pessoas; (2) a primeira volta-se contra a prtica de ilcitos administrativos, a segunda e a terceira contra ilcitos penais (embora esta tambm vise a prevenir a ocorrncia de ilcitos de natureza diversa); (3) a primeira age de modo preventivo e repressivo (antes e depois do cometimento do ato ilcito), a segundo de modo repressivo e a terceiro de modo preventivo; (4) a primeira exercida por rgos de carter fiscalizador, a segunda e a terceira por corporaes especializadas, os rgos de segurana; 3) um mesmo rgo ou entidade pode exercer poder de polcia administrativa, judiciria e de manuteno da ordem pblica.

Questo 05 (AFRF/2003) Tratando-se de poder de polcia, sabe-se que podem ocorrer excessos na sua execuo material, por meio de intensidade da medida maior que a necessria para a compulso do obrigado ou pela extenso da medida ser maior que a necessria para a obteno dos resultados licitamente desejados. Para limitar tais excessos, impe-se observar, especialmente, o seguinte princpio: a) legalidade b) finalidade c) proporcionalidade d) moralidade e) contraditrio

Gabarito: C.

Comentrios:
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Veja-se que a parte final do enunciado fala em qual princpio deve ser especialmente observado. Posta a questo nestes termos, a resposta princpio da proporcionalidade. Se nas alternativas no constantes tal princpio, uma delas traria o princpio da razoabilidade, que seria, ento, a resposta correta. J sabemos que o princpio da razoabilidade constitui a maior restrio aos atos administrativos discricionrios que restrinjam a esfera jurdica do administrado, assim considerados os atos que estabeleam obrigaes, estipulem restries ou imponham sanes. Praticado um ato desta espcie, pode o mesmo ser impugnado perante o administrado na esfera judicial, oportunidade em que o magistrado analisar o ato com base em trs critrios: necessidade, adequao e proporcionalidade. Se o magistrado decidir que, sob a perspectiva de um homem ponderado, de bom senso, um respeitvel cidado cumpridor de seus deveres (critrio do homem), o ato no resiste a um destes critrios, deve declarar a nulidade do ato. Relembrados os pontos mais importantes do princpio da razoabilidade, no resta dvida que ele tem integral aplicao aos atos de polcia, os quais so, em grande parte, atos discricionrios restritivos da esfera jurdica do administrado. importante voc notar que a ESAF trata o princpio da proporcionalidade como um princpio parte. Como j conclumos, quando ela afirma que o ato foi praticado de forma desproporcional, em regra ela coloca como alternativa correta o referido princpio. Por ltimo, guarde as palavras da ESAF sobre quando se considera que um ato ofende o princpio da proporcionalidade: intensidade da medida maior que a necessria para a compulso do obrigado ou pela extenso da medida ser maior que a necessria para a obteno dos resultados licitamente desejados.

Sntese do Comentrio: 1) relembrando conceito, o princpio da razoabilidade a maior limitao aos atos administrativos discricionrios que restrinjam a esfera jurdica do administrado, assim entendidos aqueles que estabeleam obrigaes, estipulem restries ou imponham sanes. Tais atos podem ser judicialmente impugnados pelo prejudicado, oportunidade em que o magistrado os analisar segundo sua necessidade, adequao e proporcionalidade, declarando sua invalidade se constatar ofensa a qualquer destes parmetros, com fundamento no critrio do homem mdio; 2) no resta qualquer dvida sobre a aplicao deste princpio com relao aos atos de polcia, os quais, em regra, so discricionrios e restritivos da esfera jurdica do administrado; 3) voc pode trabalhar proporcionalidade como um princpio parte ou como um dos critrios do princpio da razoabilidade, e considerar corretas alternativas que tragam qualquer dos dois princpios em caso de ato praticado de forma desproporcional.

Questo 06
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(Agente Tributrio Estadual - ATE MS/2001) - O atributo do poder de polcia pelo qual a Administrao impe uma conduta por meio indireto de coao denomina-se: a) exigibilidade b) imperatividade c) auto-executoriedade d) discricionariedade e) proporcionalidade

Gabarito: A.

Comentrios: Inicialmente, vamos falar da auto-executoriedade. A auto-executoriedade atributo do ato de polcia (bem como da maioria dos atos administrativos), podendo-se defini-la como a prerrogativa conferida Administrao para executar direta e imediatamente o ato de polcia, independentemente de prvia manifestao judicial. A auto-executoridade atributo indispensvel para uma efetiva atuao administrativa na esfera do poder de polcia. Cabe ao Poder Pblico praticar os atos de polcia necessrios salvaguarda dos interesses pblicos, e a partir de sua produo imediatamente executa-los contra o administrado, desnecessria qualquer autorizao judicial. Deve-se, claro, ressalvar-se a possibilidade de o administrado atingido pelo ato no se conformar com o mesmo, caso em que poder impugn-lo perante o Poder Judicirio. Em duas situaes distintas o ato de polcia auto-executvel: primeiro, quando previsto em lei, o que nada tem de novidade e, segundo, quando, mesmo sem previso expressa em lei, a Administrao, frente a situaes urgentes, tem que agir de forma rpida para preservar o interesse pblico. Exemplo dessa segunda situao seria o caso de um Municpio em que, por um motivo qualquer, tivesse sido revogada a lei que amparava a competncia da municipalidade para determinar a demolio de imveis que estivessem em estado ruinoso, com grave risco para as pessoas e bens ao redor. Imagine-se que, revogada a lei, levado ao conhecimento dos agentes atuantes na rea que um imvel est prestes a desabar e que, no obstante as medidas adotadas para evitar o ingresso e seu interior, o imvel estava sendo utilizado noite por desabrigados. Os agentes vo ao local e constatam a situao do imvel, tentam comunicao com o proprietrio, mas dele no se tem mais notcia. O que lhes resta fazer? Determinar a destruio do imvel, mediante atoexecutrio cuja legitimidade assegurada pela urgncia da situao, mesmo falta de expressa previso em lei.

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H uma hiptese (muito cobrada pela ESAF) na qual no dispe a Administrao de auto-executoriedade no exerccio do poder de polcia: a cobrana de multas, quando resistida pelo particular. lcito Administrao efetuar o lanamento da multa e notificar o particular para proceder sua quitao. Se este se negar a faz-lo, contudo, no possvel a execuo do dbito na via administrativa, sendo indispensvel a interposio da devida ao de execuo perante o Poder Judicirio. Vista os pontos mais importantes do atributo, vamos nos deter no tpico especificamente exigido pela ESAF nesta questo: a diviso da auto-executoriedade em dois outros atributos a exigibilidade e a executoriedade (s vezes chamada, tambm, auto-executoriedade). Vamos diferenci-los por meio de um exemplo. Um particular obtm licena para construir. Passados 30 dias da emisso da licena, o agente fiscal do Municpio se dirige ao local da obra, e l constata descumprimento da legislao edilcia. Notifica o proprietrio do fato e lhe concede 30 dias para regular a situao, sob pena de multa de R$ 5.000,00. Passado este prazo, o fiscal retorna, e verifica que nenhuma providncia foi tomada no sentido de ser regularizada a situao. Assim sendo, lavra a multa contra o proprietrio e entrega-lhe uma nova notificao, na qual lhe so concedidos novos 30 dias para corrigir as falhas, sob pena, agora, de interdio da obra. Decorrido este segundo prazo, o fiscal retorna, e constata que novamente o proprietrio permaneceu inerte. Determina, ento, a interdio da obra. Desmembrando o exemplo, na primeira diligncia, quando foi conferido prazo para correo sob pena de multa, o fiscal praticou um ato com exigibilidade. A exigibilidade, ento, ocorre nas situaes em que a Administrao impe uma conduta por meio indireto de coao, como diz o enunciado. Em outros termos, a Administrao, quando age com exigibilidade, no impede o prosseguimento da conduta ilcita, mas imputa ao particular uma sano se ele persistir no erro. Foi o que ocorreu no primeiro caso, quando o particular foi notificado de que, ou cumpria a lei, ou seria penalizado com uma multa. o que se verifica, tambm, na lavratura da multa. Tanto a primeira notificao quanto a multa so atos que gozam de exigibilidade. Quando o fiscal retornou ao local da obra e, alm de lavrar a multa, expediu nova notificao, agora estabelecendo como penalidade a interdio, praticou um ato com executoriedade. Executoriedade, portanto, ocorre quando a Administrao de vale de meio diretos de coao, compelindo materialmente (a expresso chique e cai bastante em prova) o particular conformao de sua conduta lei. Dito de outro modo, um ato, quando goza de executoriedade, impede que o administrado continue a exercer o direito ou atividade a no ser que acate as determinaes administrativas ( isso que significa coagir diretamente ou compelir materialmente). Foi isso que se verificou no ato que imputou ao particular a pena de interdio da obra se no fosse corrigidos seus defeitos.

Sntese do Comentrio:

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1) auto-executoriedade o atributo do ato de policia pelo qual ele passvel de execuo direta e imediata pela Administrao, independentemente de prvia manifestao judicial (ressalvado ao particular o direito de impugnar o ato perante o Judicirio); 2) a auto-executoriedade do ato existe em duas hipteses: previso em lei e situaes de urgncia (neste caso, quando no h previso em lei); 3) uma hiptese muito cobrada em que no h auto-executoriedade: cobrana de multas, quando o devedor se nega ao pagamento; 4) o atributo subdivide-se em dois: exigibilidade e executoriedade (ou autoexecutoriedade). Pela exigibilidade a Administrao se vale de meios indiretos de coao (no impede o exerccio do direito ou atividade de formal ilegal, mas impe uma sano pela falta). Na executoriedade a Administrao compele materialmente o administrado obedincia, valendo-se de meios direitos de coao (impede a continuao do exerccio do direito ou atividade se o infrator no ajustar sua conduta).

Questo 07 (Analista de Compras da Prefeitura do Recife 2003) - O exerccio do poder de polcia no , na sua essncia, condizente nem compatvel com a prtica de ato administrativo que seja do tipo a) enunciativo b) negocial c) normativo d) ordinatrio e) punitivo

Gabarito: B.

Comentrios: Pessoal, no vamos analisar os diversos tipos de ato administrativo mencionados na questo, deixando para faz-lo na aula de atos administrativos. Agora s analisaremos o poder de polcia em relao aos atos negociais. E o pior de tudo que a questo est errada. Os atos negociais so aqueles em que h como que um encontro de vontade entre o administrado e a Administrao (no confunda com contratos pois, como todos os atos administrativos, os atos negociais so unilaterais). Sob outra perspectiva, o ato negocial aquele praticado a pedido do administrado, pois ele representa uma vantagem para ele.
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Por exemplo, se eu quero instalar uma banca de jornais numa calada em frente a um hospital pblico, devo dirigir meu pedido ao rgo municipal competente. Se o rgo entender que o uso e interesse pblico, vai emitir uma autorizao de uso de bem pblico (a calada). A autorizao, portanto, apesar de ser um ato unilateral (foi expedida pela Administrao) decorreu de um pedido meu, e representa uma vantagem para mim. Porque ela foi emitida? Porque houve um encontro de vontades entre meus interesses e os da Administrao (representando os interesses pblicos). No mbito de qual poder foi expedida a autorizao? No do poder de polcia, dentro da atividade preventiva em que a Administrao expede atos concessrios de exerccio de direitos e atividades para aqueles que se enquadrarem s exigncias legais. E a, como se explica a posio da ESAF nesta questo? Simples: ela ampliou indevidamente uma peculiaridade dos atos negociais. O administrado quer que o ato negocial seja praticado, esse o ponto. Portanto, no necessria coercibilidade ou auto-executoriedade no ato negocial (no h nada para ser executado independentemente de anuncia do administrado ou prvia manifestao judicial). Assim, inaplicveis esses dois atributos, porque desnecessrios. Isso correto. Errado se retirar da a concluso de que o exerccio do poder de polcia no condizente nem compatvel com o ato negocial, como pretendeu a ESAF. So inmeros os atos negociais praticados no mbito do poder de polcia (basta se pensar nas milhes de carteiras de habilitao existentes). Apenas, na produo do ato negocial (a emisso da carteira) no h auto-executoriedade ou coercibilidade (chamada imperatividade, para os atos administrativos em geral). No adianta ir mais longe: guarde a definio de ato negocial apresentada, memorize que os atributos da coercibilidade e da auto-executoriedade no se aplicam a esse tipo de ato, e, por fim, decore que a ESAF manifestou nesta questo o entendimento (errado) de que o exerccio do poder de policia no condizente ou compatvel com o ato negocial.

Sntese do Comentrio: 1) Atos negociais so os atos administrativos em que h um encontro de vontades entre o administrado e a Administrao. So atos praticados a pedido do administrado, e representam uma vantagem para ele; 2) como o administrado desejao ato negocial, no se aplicam a este tipo de ato os atributos da coercibilidade (chamada imperatividade, para os atos administrativos em geral) e da auto-executoriedade, porque ambos so desnecessrios; 3) a ESAF, nesta questo, considerou correta a afirmao de que o exerccio do poder de policia no condizente nem compatvel com o ato negocial (tal entendimento est errado, pois existem atos negociais na esfera do poder de polcia, apenas a tais atos, como todos os atos negociais, no se aplicam os atributos da coercibilidade e da autoexecutoriedade).

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Questo 08 (Auditor do Tribunal de Contas do Estado do Paran/2002) - A recente Emenda Constitucional n 32, de 2001, Constituio Federal, autorizou o Presidente da Repblica, mediante Decreto, a dispor sobre: a) criao ou extino de rgos pblicos. b) extino de cargos pblicos, quando ocupa-dos por servidores no-estveis. c) funcionamento da administrao federal, mesmo quando implicar aumento de despesa. d) fixao de remunerao de quadros de pes-soal da Administrao Direta. e) extino de funes pblicas, quando vagas.

Gabarito: E.

Comentrios:

Vamos aproveitar a oportunidade para relembramos toda a amplitude que a expresso poder regulamentar admite atualmente no ordenamento brasileiro. At 2001 quando falvamos em poder regulamentar havia, em Direito Administrativo, apenas uma espcie a ser estudada: os chamados decretos ou regulamentos de execuo. Todavia, neste ano a EC 32 trouxe para o texto constitucional uma nova espcie de regulamento: o decreto ou regulamento autnomo. Por fim, principalmente de 2002 para c, tem a doutrina e na jurisprudncia paulatinamente aceitado uma nova espcie de regulamento em nosso ordenamento: o regulamento autnomo. Hoje, portanto, a anlise do poder regulamentar envolve o estudo destas trs figuras. Falemos rapidamente sobre cada uma delas. O decreto ou regulamento de execuo pode ser definido como o poder outorgado pela Constituio aos chefes do Poder Executivo para que eles expeam os atos normativos necessrios complementao, ao detalhamento das leis administrativas, como medida indispensvel para que elas possam ser aplicadas. Esse simples conceito envolve alguns pontos que merecem ser realados. Inicialmente, a competncia para a elaborao de regulamentos de execuo exclusiva dos chefes de Poder Executivo, sendo vedada sua delegao (art. 84, IV, da CF, combinado com seu pargrafo nico). No exerccio deste poder, os chefes do Poder Executivo limitam-se a detalhar, a pormenorizar os comandos de lei, sem possibilidade de inovao na ordem jurdica, de criao de direitos e obrigaes novos. Isto j lio antiga: a lei inova, o regulamento se limita a completar seus comandos, sem criar Direito novo. A partir da
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uma pergunta se impe: o regulamento de execuo exerccio de competncia discricionria ou vinculada? Resposta: discricionria, nos limites da lei. Voc pode achar estranha tal concluso, mas um exemplo auxiliar numa melhor elucidao do ponto. Uma lei municipal editada em 2001, criando para todos os muncipes a obrigao de apresentar anualmente uma declarao sobre os imveis de sua propriedade, para fins de um melhor controle da base de clculo do IPTU (o valor venal valor de mercado do imvel). Editada a lei, o Prefeito Municipal baixa um decreto estabelecendo que o perodo de apresentao da declarao entre 01-03 e 30-04 de cada ano. Bem, no houve discricionariedade para o Prefeito definir este perodo? Houve. E ela legtima? Sim. Porqu? Por que o Prefeito no extrapolou dos limites da lei. A lei criou uma obrigao anual de entrega da declarao, e o Prefeito, por decreto, limitou a definir em qual perodo do ano a declarao ser entregue. Se ele decidir, este perodo inicialmente fixado pode ser alterado em decreto posterior, passando, digamos, para 01-08 a 30-09 de cada ano. Como se v, h efetivamente um espao de deciso para o Prefeito. Fique, ento, com essa concluso: a competncia para a edio de regulamento de execuo discricionria, nos limites da lei. J a segunda modalidade de decreto, o decreto ou regulamento autnomo, teria por funo regular aquelas matrias para as quais a Constituio no estabeleceu expressa reserva legal. Tais atos inovariam na ordem jurdica, estabelecendo direito novo, sendo sua validade defendida por alguns doutrinadores. A possibilidade de edio de decretos autnomos nas hipteses de reserva constitucional de lei, ou de quaisquer decretos com disposies contrrias lei, negada pela unanimidade da doutrina. At 2001, a doutrina majoritria considerou inconstitucional esta figura, sem qualquer ressalva. Naquele ano, contudo, entrou em vigor a EC 32/2001, que autorizou o Presidente da Repblica a se utilizar deste decreto em duas taxativas hipteses, previstas no art. 84, VI, da CF, a saber: 1) organizao e funcionamento da administrao federal, quando a medida no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos; 2) extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos. Perceba-se que permanece inconstitucional, como regra geral, o uso de decretos autnomos. As nicas duas excees so as acima apontadas. A competncia para a expedio desses decretos delegvel pelo Presidente da Repblica (art. 84, pargrafo nico, da CF), ao contrrio do que ocorre com a competncia para a expedio de decretos de execuo, indelegvel. Os demais chefes de Executivo podem exercer idntico poder, desde que haja previso nas respectivas Constituies ou Leis Orgnicas. Observe-se que na primeira hiptese de utilizao organizao e funcionamento da Administrao Federal o decreto autnomo vai ter carter efetivamente normativo, pois vai tratar, na essncia, de competncias da Administrao. No segundo caso,
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porm, o decreto ter carter concreto, uma vez que incidir sobre cargos e funes especficos, extinguindo-os, quando vagos (note-se que a CF no menciona empregos pblicos) J o terceiro tipo de regulamento, o autorizado, pode ser definido como o ato normativo que, mediante expressa delegao em lei, dispe sobre matrias tcnicas afetas competncia da autoridade elaboradora. Embora haja extensas discusses a respeito, para fins de concursos podemos considerar que tais atos inovam na ordem jurdica. Podemos sintetizar da seguinte forma esta figura: 1) so atos que podem inovar na ordem jurdica, mas somente em matrias tcnicas situadas na competncia da autoridade que elaborou o ato normativo (perceba-se, esta autoridade no o chefe do Poder Executivo); 2) esta possibilidade de inovao, alm de limitar-se a matrias tcnicas, pressupe expressa delegao em lei (uma taxativa autorizao do Legislativo), bem como que lei fique os parmetros dentro dos quais tal competncia poder ser exercida. Os regulamentos autnomos surgiram durante o processo de consolidao das agncias reguladoras, como veremos na aula prpria.

Isto posto, podemos concluir, quanto s alternativas (perceba-se que a questo fala do decreto ou regulamento autnomo): a) criao ou extino de rgos pblicos (errada): mediante tais decretos no podero ser criados ou extintos quaisquer rgos pblicos. Perceba-se que, como esses atos podem tratar de organizao e funcionamento da Administrao Federal, podem alterar as competncias de rgos j existentes; b) extino de cargos pblicos, quando ocupados por servidores no-estveis (errada): o cargo ou funo pblico s poder ser extinto por decreto autnomo quando vago; c) funcionamento da administrao federal, mesmo quando implicar aumento de despesa (errada): tais atos no podem implicar aumento de despesa; d) fixao de remunerao de quadros de pessoal da Administrao Direta (errada): o art. 84, VI, da CF no estabelece tal possibilidade de utilizao dos decretos autnomos. Fixao de remunerao matria sujeita reserva de lei; e) extino de funes pblicas, quando vagas: a resposta correta, como consta no texto constitucional.

Sntese do comentrio: 1) h na atualidade trs tipos de regulamento: de execuo, autnomo e autorizado; 2) O decreto ou regulamento de execuo o poder conferido pela Constituio aos chefes do Poder Executivo para que editem os atos normativos necessrios complementao, ao detalhamento das leis administrativas, como medida indispensvel para sua aplicao. Tais atos no podem inovar na ordem jurdica,
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contudo, so manifestao de competncia discricionria, nos limites da lei. Alm disso, no podem ser delegados pelos chefes de Executivo; 3) o decreto ou regulamento autnomo figura prevista no art. 84, VI da CF, mediante a qual pode o Presidente da Repblica (e demais chefes de Executivo, mediante previso em suas leis orgnicas) inovar na ordem jurdica em duas hipteses: 1) organizao e funcionamento da administrao federal, quando a medida no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos; 2) extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos. So delegveis; 4) o regulamento autnomo ato que pode inovar na ordem jurdica, mas somente em matrias tcnicas de competncia da autoridade elaboradora. Para sua vlida edio indispensvel: (a) lei que expressamente delegue tal competncia e (2) fixe os parmetros dentro dos quais ela pode ser exercida (os traos principais da norma a ser elaborada)

Questo 09 (Analista MPU/2004 rea Controle Interno) - Uma autoridade administrativa, titular do rgo central de determinado sistema, que expede instrues, para disciplinar o funcionamento interno dos servios, de suas unidades desconcentradas, objetivando coordenar atividades comuns estar nesse ato exercendo, tipicamente, um poder a) hierrquico. b) disciplinar. c) de polcia. d) regulamentar. e) vinculado.

Gabarito: A.

Comentrios: Poder hierrquico aquele que se manifesta, de modo permanente e automtico, no mbito de relao de comando, de superior a subalterno. No exerccio deste poder o superior dispe das prerrogativas de ordenar, fiscalizar rever, delegar e avocar as tarefas de seus subordinados. O poder hierrquico sempre um poder de carter interno, no sentido que exercido no interior de uma mesma pessoa jurdica. Primeira prerrogativa do superior, neste poder, o de dar ordens aos seus subordinados, com a finalidade de organizar o desempenho as atividades administrativas de competncia do rgo ou entidade do qual ele faz parte.

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O poder de dar ordens abrange tanto atos concretos, mediante os quais o superior, numa situao especfica, emite determinaes aos seus subalternos, como atos normativos, por meio dos quais o superior estabelece as regras de carter interno de observncia obrigatria no rgo ou entidade. Assim, inclui-se na prerrogativa de ordenar no somente uma ordem dada dentro de uma situao especfica (para que o subordinado desempenhe certa tarefa em determinado prazo, por exemplo), como a edio de atos normativos internos, a serem aplicados de forma contnua (um ato que estabelea o prazo mximo para a concluso de processos administrativos, por exemplo). A fiscalizao outra das prerrogativas inerentes ao poder hierrquico, e consiste na permanente atividade de controle do superior sobre os atos de seus subordinados. Dentro desta atividade de fiscalizao pode o superior exercitar outra prerrogativa oriunda do poder hierrquico: a reviso dos atos praticados pelo subordinado. No desempenho desta prerrogativa o superior altera o ato praticado pelo subordinado, determinando a anulao ou a correo (convalidao) de atos com vcio em alguns de seus requisitos de validade, e a revogao daqueles que, segundo seu juzo, forem inconvenientes ou inoportunos. Embora ampla, a reviso s pode ocorrer quando o ato ainda no esteja definitivamente solucionado na esfera administrativa (precluso administrativa) e, quando baseada em juzo de mrito (convenincia e oportunidade), desde que o ato no tenha gerado direito adquirido para o administrado. A delegao a transferncia ao subordinado da competncia para a prtica de atos at ento realizados por outro agente subalterno, ou mesmo pelo superior hierrquico. Pode ocorrer quando no houver vedao em lei, e desde que no se trate de competncia (1) exclusiva, (2) para a edio de atos normativos, ou (3) para o julgamento de processos administrativos. A avocao, ltima prerrogativa no mbito do poder hierrquico, o oposto da delegao, pois consiste no chamamento, pelo superior hierrquico, de uma competncia at ento desempenhada pelo seu subalterno. possvel desde que no haja vedao em lei e no se trate de competncia exclusiva do subordinado. Alguns autores tratam dentro do poder hierrquico a prerrogativa do superior para punir os subordinados que tenham incorrido em falta. Para concursos, devemos trabalhar a imposio de sanes como sendo um poder autnomo, o disciplinar (analisado no prximo comentrio), o qual, todavia, decorre do hierrquico. Dito de outro modo: o superior, na atividade de fiscalizao (exerccio do poder hierrquico), poder encontrar indcios de que o subordinado incorreu em falta. Se comprovada a falta, ele impe a devida sano ao subordinado, no exerccio do poder disciplinar.

Sntese do Comentrio: 1) poder hierrquico aquele que se exprime dentro de uma relao de comando, e qe confere ao superior as prerrogativas de ordenar, fiscalizar, rever, delegar e avocar as
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tarefas de seus subordinados. Tem carter interno, sendo exercido no interior de uma mesma pessoa jurdica; 2) na prerrogativa de ordenar incluem-se tanto atos concretos, voltados a uma situao especfica, como atos normativos internos, destinados a disciplinar o funcionamento do rgo ou entidade; 3) nas atividades de fiscalizao e reviso o superior controla a atuao de seu subordinado e altera seus atos, por motivos de mrito ou legalidade (pode tambm corrigi-los, quando tal medida for possvel); 4) na delegao o superior transfere certa competncia para o subordinado, desde que no haja vedao em lei e no se trate de competncia (1) exclusiva, (2) para a edio de atos normativos, ou (3) para o julgamento de processos administrativos. Na avocao o superior procede ao chamamento de certa competncia do subordinado, desde que no exista proibio legal e que no se trate de competncia exclusiva do subordinado; 5) a punio ato praticado dentro de outro poder, o disciplinar. Considera-se, porm, que o poder disciplinar, apesar de ser um poder autnomo, decorrente do hierrquico.

Questo 10 (Oficial de Chancelaria MRE/2002) O poder de comando, que autoriza o titular de um rgo a expedir determinaes gerais ou especficas a determinados subalternos, sobre cujas atividades mantm permanente autoridade, quanto ao modo de executar certos servios, comporta-se mais propriamente no campo da (do) a) descentralizao administrativa. b) poder disciplinar. c) poder hierrquico. d) poder regulamentar. e) poder de polcia.

Gabarito: C.

Comentrios:

Pelos comentrios apresentados na questo anterior, podemos concluir que o conceito trazido no enunciado aplica-se mais propriamente ao poder hierrquico. Vamos aproveitar a questo para abordar outro poder administrativo, o disciplinar.

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Podemos definir poder disciplinar como a prerrogativa que possui a Administrao de punir seus prprios agentes e particulares que com ela mantenham um vnculo especfico. importante atentarmos para este ponto. O poder disciplinar recai no s sobre os agentes da Administrao (e neste caso ele decorrncia do hierrquico), mas tambm sobre os administrados que tenham um vnculo especfico com o Poder Pblico. Para fins de concursos da ESAF, entende-se que possui um vnculo desta natureza aqueles que celebram um contrato com a Administrao, tenha ou no este contrato sido precedido de licitao. Embora no seja comum o questionamento, os agentes da Administrao tambm possuem este vnculo especfico, decorrente da sua investidura na funo pblica. Desde j devemos apartar o poder disciplinar baseado num vnculo especfico do poder de polcia baseado num vnculo genrico. Um contratado que estiver executando de forma insatisfatria suas obrigaes punido no exerccio do poder disciplinar (vnculo especfico). Um administrado que multado por desrespeitar a legislao de trnsito tem essa punio aplicada pela Administrao no exerccio do seu poder de polcia (vnculo genrico). Tambm no se confunde o poder disciplinar com o poder punitivo do Estado, mediante o qual so reprime e se sanciona a prtica de ilcitos penais. A doutrina majoritria defende a discricionariedade como caracterstica do poder disciplinar. Tal entendimento correto, desde que compreendido nos seus devidos termos. Se comprovada a falta de um agente da Administrao (ou de um particular com vnculo especfico), dever desta puni-lo. Aqui no h qualquer espao para discricionariedade. A discricionariedade s ocorre na tipificao da falta e na escolha e graduao da pena. Os tipos administrativos, as normas que estabelecem os ilcitos administrativos, via de regra, so tipos abertos, ou seja, normas que trazem conceitos jurdicos indeterminados (falta grave, comportamento inadequado etc), que conferem Administrao, realmente, uma boa dose de discricionariedade para proceder tipificao da falta (enquadramento de uma conduta em determinada norma). Assim, haver certa margem de liberdade para a Administrao, ao analisar a conduta de seu agente, enquadr-la como falta grave, caso em que a tipificao se dar em certo dispositivo da lei, ou comportamento inadequado, caso e que a tipificao se dar em outro dispositivo legal. Uma vez definido o dispositivo de lei em que incorreu o agente (tipificada a falta), tambm possui a Administrao um razovel espao de deciso para determinar a penalidade aplicvel (suspenso, advertncia, multa etc) e definir sua graduao (multa de 50% da remunerao, suspenso de 15 dias etc). O que estamos trazendo aqui so entendimentos doutrinrios sobre a matria. Portanto, se voc est pensando na Lei 8.112/90, no esquente a cabea. O Estatuto dos Servidores Pblicos Federais no d toda essa margem de liberdade para a Administrao, pois descreve em pormenores as condutas faltosas, e traz regras
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rgidas das penalidades aplicveis, conforme o enquadramento da conduta em um ou outro artigo. Os apontamentos aqui feitos tratam do poder disciplinar em termos genricos. O estudo da matria especificamente no Estatuto coisa muito diferente. Trate os dois estudos em separado, para evitar confuso. Por fim, a motivao (declarao por escrito dos motivos) do ato disciplinar requisito indispensvel para sua validade.

Sntese do Comentrio: 1) poder disciplinar a prerrogativa que possui a Administrao de punir seus prprios agentes e particulares que com ela possuam um vnculo especfico. Para a ESAF podemos considerar que um particular possui vnculo especfico com a Administrao quando celebra um contrato com ela, independentemente de ter ou no havido prvia licitao; 2) devemos diferenciar as sanes aplicadas no exerccio do poder disciplinar com aquelas decorrentes do poder de polcia (vnculo genrico) e do poder punitivo do Estado (delitos penais); 3) a discricionariedade apontada pela doutrina como caracterstica do poder disciplinar. Isso correto, mas deve ser compreendido em seus devidos termos. Se ficar comprovado o cometimento da falta, a Administrao obrigada a punir (vinculao); contudo, ela goza de certo espao de deciso (discricionariedade) para tipificar a falta (determinar o dispositivo de lei em que ela se enquadra) e para escolher e graduar a penalidade a ser aplicada; 4) todo ato disciplinar que impe uma sano deve ser motivado, sob pena de invalidade.

Questo 11 (Tcnico da Receita Federal/2003) - O ato de autoridade administrativa que aplica uma penalidade de advertncia a servidor seu subordinado, pela inobservncia de um determinado dever funcional, estar contido no contexto, particularmente, do exerccio regular de seu poder a) discricionrio e de polcia. b) discricionrio e de imprio. c) disciplinar e hierrquico. d) regulamentar e de polcia. e) vinculado e de gesto.

Gabarito: C.

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Comentrios:

o que tnhamos falado anteriormente. O ato de punio, em si mesmo, exerccio de poder disciplinar. Ocorre que a descoberta da falta, ou dos seus indcios, se d no transcurso da atividade de fiscalizao, que exerccio do poder hierrquico. Conjugando-se esses dois momentos, temos que a imposio de uma penalidade a um servidor exerccio de poder disciplinar, o qual decorrente do exerccio do poder hierrquico. Para no passar em branco, no existe poder de imprio e de gesto, mas atos de imprio e de gesto, aqueles praticados pela Administrao em posio de superioridade perante o administrado, estes, em posio de isonomia. Nas questes que tratarem de atos administrativos voltaremos ao tema.

Questo 12 (Analista de Finanas e Controle - AFC/CGU - 2003/2004) - Uma determinada autoridade administrativa, de um certo setor de fiscalizao do Estado, ao verificar que o seu subordinado havia sido tolerante com o administrado incurso em infrao regulamentar, da sua rea de atuao funcional, resolveu avocar o caso e agravar a penalidade aplicada, no uso da sua competncia legal, tem este seu procedimento enquadrado no regular exerccio dos seus poderes a) disciplinar e vinculado b) discricionrio e regulamentar c) hierrquico e de polcia d) regulamentar e discricionrio e) vinculado e discricionrio

Gabarito: C.

Comentrios:

Temos que desmembrar a atuao da autoridade em dois momentos. No primeiro, ela avoca certa competncia de seu subordinado e, a partir da, altera o ato por ele anteriormente praticado. Aqui a autoridade est no exerccio do poder hierrquico. Mas qual , afinal, o ato alcanado pela avocao? uma penalidade que havia sido imposta pelo subordinado no curso de um processo de fiscalizao. A atividade de fiscalizao, se a questo no trouxer elementos indicando que ela incide sobre um
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agente da Administrao ou um particular com vnculo especfico, caracteriza manifestao do poder de polcia. Logo, se a autoridade agravou uma penalidade imposta no exerccio deste poder, praticou tambm um ato de policia. Assim, a avocao de competncia decorre no contexto do poder hierrquico, e a imposio de penalidade mais gravosa no mbito do poder de polcia. Correta: letra c.

Questo 13 A5 (TRF/2002) Os poderes vinculados e discricionrios se opem entre si, quanto liberdade da autoridade na prtica de determinado ato, o hierrquico e disciplinar se equivalem, com relao ao pblico interno da Administrao a que se destinam, enquanto que os de polcia e regulamentao podem se opor e/ou equiparar, em cada caso, quer no tocante a seus destinatrios (pblico interno e/ou externo) como no atinente liberdade na sua formulao (em tese tais atos podem conter aspectos vinculados e discricionrios, como podem se dirigir a pblico interno e/ou externo da Administrao). a) Correta a assertiva. b) Incorreta a assertiva, porque o poder de polcia sempre e necessariamente vinculado, s se dirigindo pblico externo. c) Incorreta a assertiva, porque o poder regulamentar sempre e necessariamente discricionrio, s se dirigindo a um pblico interno. d) Incorreta a assertiva, porque o poder de polcia sempre e necessariamente discricionrio, s se dirigindo a um pblico interno. e) Incorreta a assertiva, porque o poder regulamentar sempre e necessariamente vinculado, s se dirigindo a um pblico externo.

Gabarito: A.

Comentrios:

Excelente questo da ESAF. Na minha opinio, a melhor por ela elaborada sobre poderes administrativos. Vamos analis-la passo a passo, desmembrando o enunciado.

Os poderes vinculados e discricionrios se opem entre si, quanto liberdade da autoridade na prtica de determinado ato... Esta parte do enunciado no oferece dificuldades. Os poderes vinculados e discricionrio so opostos no que tange liberdade da Administrao para pratic-los.
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Quando a Administrao pratica um ato com base em competncia vinculada, ela no dispe de qualquer margem de liberdade. Como todos os elementos do ato esto detalhadamente previstos em lei, Administrao resta apenas verificar se eles se configuraram na prtica. Se for positiva esta verificao, ela obrigatoriamente produz o ato. Se negativa, ela est impedida de faz-lo. Se estivermos perante uma competncia discricionria, a sim a Administrao, nos limites da lei, gozar de uma margem de liberdade para avaliar a convenincia e a oportunidade de praticar o ato e, no caso de decidir pratic-lo, definir o seu contedo.

...o hierrquico e disciplinar se equivalem, com relao ao pblico interno da Administrao a que se destinam... O poder hierrquico tem carter eminentemente interno, pois tem lugar sempre no interior da mesma pessoa jurdica. Os entes polticos exercem poder hierrquico sobre os seus rgos, que compem sua Administrao Direta, e as entidades administrativas (autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia mista), que compem a Administrao Indireta de certo ente poltico, tambm o exercem com relao aos seus rgos (mas a expresso Administrao Direta s designa os rgos dos entes polticos). O poder disciplinar, por sua vez, recai sobre os agentes da Administrao e os particulares que com ela possuam um vnculo especfico. interessante este posicionamento da ESAF: ela considera no s os prprios agentes da Administrao, mas tambm os particulares detentores de vnculo especfico como pblico interno da Administrao.

...enquanto que os de polcia e regulamentao podem se opor e/ou equiparar, em cada caso, quer no tocante a seus destinatrios (pblico interno e/ou externo) como no atinente liberdade na sua formulao (em tese tais atos podem conter aspectos vinculados e discricionrios, como podem se dirigir a pblico interno e/ou externo da Administrao). Essa a parte do enunciado que pode originar mais dvidas. Essencialmente, a ESAF exige a anlise de dois aspectos dos poderes regulamentar e de polcia: seus possveis destinatrios (publico interno e externo) e a margem de autonomia da Administrao para desempenh-los (atos vinculados e discricionrios). Analisando o poder regulamentar, no deve haver dvidas de que ele destina-se tanto a pblico interno como externo. Vamos analisar o ponto com base no regulamento de execuo. Uma vez editada a lei, cabe ao chefe do Poder Executivo regulament-la, por decreto. Este decreto conter tanto normas destinadas aos administrados como normas que tratam apenas do processamento interno dos atos que sero produzidos a partir da aplicao da lei. Pblico externo e interno, portanto. Quanto discricionariedade e vinculao, o poder regulamentar , conceitualmente, discricionrio, uma vez que ele em regra permite uma margem de liberdade para a
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Administrao. Poder ele, contudo, apresentar aspectos vinculados. Para nos darmos conta desta possibilidade, basta pensarmos em uma lei que traga o seguinte dispositivo: Os servidores federais que recebem pelo regime de subsdio devero atualizar anualmente seus dados cadastrais no rgo de pessoal competente. O Presidente da Repblica, ao regulamentar a lei, ter discricionariedade para decidir acerca do modelo da declarao (matria que pode ser tratada em ato normativo editado por outra autoridade federal, se o Presidente deixar de faz-lo) e do perodo de entrega da declarao. No entanto, estar vinculado aos termos do dispositivo legal, que alcana apenas os servidores federais que recebem por subsdio. Ao regulamentar esta parte do dispositivo, o Presidente apenas o detalhar, mencionando expressamente as categorias de servidores federais que recebam pelo regime (policiais federais, membros da Advocacia-Geral da Unio etc). Correta, portanto, a afirmao de que o poder regulamentar admite aspectos discricionrios e vinculados. Tambm correto afirmar-se que o poder de polcia admite aspectos discricionrios e vinculados. A discricionariedade atributo dos atos de polcia, o que no exclui, de forma nenhuma, a possibilidade de existirem atos de polcia vinculados, tais como as licenas para exerccio de atividade, que so atos vinculados praticados neste poder. Enfim, caracterstica do poder de polcia a discricionariedade, mas em seu seio tambm h atos vinculados. Quanto aos destinatrios do poder de polcia, em carter principal so eles os administrados em geral (pblico externo). Entretanto, tambm so praticados neste poder atos que se destinam exclusivamente aos agentes da Administrao (pblico interno), principalmente os que disciplinam os procedimentos internos da atividade fiscalizatria. Entendo que aqui pode haver dvidas, pois seria aceitvel entender-se que esses atos internos na verdade so praticados no mbito do poder hierrquico. Esse posicionamento vlido, mas o da ESAF tambm, a partir da considerao de que tais atos visam a disciplinar atos de polcia, logo, situam-se no mbito deste poder.

Sntese do Comentrio: 1) os poderes discricionrio e vinculado se opem quanto liberdade da autoridade para praticar o ato, visto que o poder discricionrio admite um especo de liberdade e o vinculado no; 2) tanto o poder hierrquico como o disciplinar destinam-se a pblico interno da Administrao (lembrar que para a ESAF os particulares com vnculo especfico tambm integram o pblico interno da Administrao); 3) de polcia e regulamentar compreendem atos discricionrios e vinculados, e podem ter por destinatrios pblico interno e/ou externo da Administrao).

Questo 14 (Auditor-Fiscal do Trabalho - MTE- 2003) - Tratando-se dos poderes administrativos, correlacione as duas colunas, vinculando a cada situao o respectivo poder:
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1- poder hierrquico 2- poder disciplinar 3- poder discricionrio 4- poder de polcia ( ) penalidade em processo administrativo ( ) nomeao para cargo de provimento em comisso ( ) delegao de competncias ( ) limitao do exerccio de direitos a) 2/3/1/4 b) 4/2/1/3 c) 4/3/2/1 d) 2/1/3/4 e) 4/2/3/1

Gabarito: A.

Comentrios:

Se os comentrios anteriores foram adequadamente aprendiso ou revisados, a questo no oferece dificuldade. As correlaes so as seguintes: 1- poder hierrquico delegao de competncias 2- poder disciplinar penalidade em processo administrativo 3- poder discricionrio nomeao para cargo de provimento em comisso 4- poder de polcia limitao de exerccio de direitos

Resposta correta, ento, alternativa a.

Questo 15 (Analista MPU/2004 rea Processual) - Quanto aos poderes administrativos, assinale a afirmativa falsa. a) A esfera discricionria nos regulamentos de organizao maior do que aquela nos regulamentos normativos.
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b) O poder disciplinar pode alcanar particulares, desde que vinculados ao Poder Pblico mediante contratos. c) No mbito do poder hierrquico, insere-se a faculdade de revogar-se atos de rgos inferiores, considerados inconvenientes, de ofcio ou por provocao. d) A regra quanto avocao de competncias deter-mina a sua possibilidade, desde que a competncia a ser avocada no seja privativa do rgo subordinado. e) O poder de polcia administrativa pode se dar em diversas gradaes, finalizando, em todas as situaes, com a auto-executoriedade, pela qual o administrado materialmente compelido a cumprir a determinao administrativa.

Gabarito: E.

Comentrios:

a) A esfera discricionria nos regulamentos de organizao maior do que aquela nos regulamentos normativos (certa). Era difcil esta alternativa em virtude dos termos nela utilizados, incomuns nas provas da ESAF. Os regulamentos de organizao so os regimentos dos Tribunais do Poder Judicirio e das Casas Legislativas. J os regulamentos normativos so os regulamentos de execuo, atos de competncia exclusiva dos chefes de Executivo e que tem por contedo o disciplinamento de leis. A esfera de discricionariedade maior nos regulamentos de organizao do que nos normativos. Adotando-se a nomenclatura da Constituio regimentos -, tais atos tm por contedo a regulao do funcionamento dos Tribunais e das Casas Legislativas, sendo hierarquicamente equivalentes s leis ordinrias. Desse modo, tais atos inovam na ordem jurdica, criando regras processuais e procedimentais aplicveis apenas no Tribunal ou na Casa Legislativa que o elabora. A maioria dos Regimentos de Tribunais de Justia, por exemplo, prevem um recurso denominado agravo regimental (o prprio nome j indica que recurso previsto no regimento do Tribunal). Nem na Constituio nem no Cdigo de Processo Civil vem prevista esta figura, criada diretamente pelo Regimento. J os regulamentos normativos, mais conhecidos como regulamentos de execuo, so atos em que existe espao para a discricionariedade, mas em menor grau, pois estes regulamentos no podem inovar na ordem jurdica e nem ultrapassar os termos das leis que disciplinam.

b) O poder disciplinar pode alcanar particulares, desde que vinculados ao Poder Pblico mediante contratos (certa).
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Como j apontado, o poder disciplinar pode recair sobre os particulares que tenham um vnculo especfico com o Poder Pblico. Para fins de concurso, devemos considerar aqueles que contratam com o Poder Pblico (mesmo sem prvia licitao) como detentores deste vnculo especfico e, portanto, sujeitos ao poder disciplinar.

c) No mbito do poder hierrquico, insere-se a faculdade de revogar-se atos de rgos inferiores, considerados inconvenientes, de ofcio ou por provocao (certa). Uma das prerrogativas decorrentes do poder hierrquico a reviso, no mbito do qual pode o superior anular, revogar ou convalidar os atos de seus subordinados. O interesse desta alternativa a ESAF aceita que a ESAF demonstrou que aceita a revogao mediante provocao, a pedido do administrado. H entendimento de que a revogao, por basear-se em juzo de convenincia ou oportunidade, no poderia ser solicitada provocada pelo administrado, pois seria competncia exclusiva da Administrao considerar que um ato antes praticado tornou-se posteriormente inconveniente ou inoportuno, e a partir da decidir pela sua revogao. Enfim, alguns entendem que s cabvel a revogao de ofcio. Pelo visto, este no o posicionamento da ESAF.

d) A regra quanto avocao de competncias determina a sua possibilidade, desde que a competncia a ser avocada no seja privativa do rgo subordinado (certa). A avocao, ou seja, o chamamento do exerccio de certa competncia pelo rgo (ou autoridade) hierarquicamente superior, s pode ocorrer quando a lei no atribui a competncia em carter privativo (exclusivo) ao rgo subordinado. Por exemplo, a lei que rege a Secretaria da Receita Federal atribui a ela, com exclusividade, determinadas competncias. Logo, no podero elas ser avocadas pelo Ministrio da fazenda, rgo hierarquicamente superior.

e) O poder de polcia administrativa pode se dar em diversas gradaes, finalizando, em todas as situaes, com a auto-executoriedade, pela qual o administrado materialmente compelido a cumprir a determinao administrativa. A auto-executoriedade a regra geral, mas no absoluta, dos atos de policia. Genericamente considerando a auto-executoriedade em um ato existe quando prevista em lei ou, mesmo quando no prevista, uma situao de urgncia demanda atuao rpida da Administrao. Dessa forma, se no houver previso em lei e a situao no caracterizar urgncia, o ato no goza de auto-executoriedade. Uma hiptese bastante cobrada em concursos de ato praticado no poder de policia que no possui auto-executoriedade a cobrana de multas, quando o particular no efetua voluntariamente o pagamento. Perante essa resistncia, a Administrao no
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tem outra soluo que no interpor a competente ao de execuo perante o Poder Judicirio. interessante voc perceber que diversas vezes, como ocorreu aqui, a questo exige um tpico novo que voc no obrigado a conhecer para acert-la. Nesta questo, mesmo que nunca tivesse ouvido falar de regulamentos normativos e de organizao, voc acharia a resposta correta se conhecesse razoavelmente auto-executoriedade. Portanto, observe com ateno e no se assuste com alternativas inditas: regra geral voc acerta a questo mesmo sem conhec-la, pois a alternativa correta trata de matria que voc j domina.

Sntese do comentrio anteriores):

(apenas

ponto

no

abordado

nas

questes

1) regulamentos de organizao so os regimentos dos Tribunais e das Casas Legislativas. So atos normativos de mesmo tope das leis ordinrios, com fora para inovar na ordem jurdica criando regras processuais e procedimentais de observncia obrigatria na Casa Legislativa ou Tribunal produtor do ato; 2) os regulamentos normativos so os regulamentos de execuo dos chefes do Poder Executivo, atos normativos por meio dos quais tais autoridades detalham os dispositivos de leis, sem poder para inovar na ordem jurdica; 3) quanto esfera de discricionariedade, ela maior nos regulamentos de organizao (regimentos), em vista da fora de tais atos para inovar na ordem jurdica;

Pessoal, nas duas aulas seguintes analisaremos a organizao (Administrao Direta e Indireta) e o famoso terceiro setor. Atche!

administrativa

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AULA 3: ADMINISTRAO PBLICA

Nosso tema de hoje a Administrao Pblica, sua composio e o conjunto de normas e princpios que a regulam. Vamos ao trabalho.

Questo 01 (Auditor do Tesouro Municipal - Prefeitura do Recife 2003) - No sistema brasileiro, a noo de pessoa poltica engloba as seguintes entidades: a) Estados-Federados, autarquias e fundaes pblicas b) Unio Federal e Municpios c) Distrito Federal e empresas pblicas d) Municpios, Distrito Federal e autarquias e) Autarquias e fundaes pblicas Gabarito: B Comentrios: No Brasil, as entidades polticas (entes polticos, pessoas polticas, entes federativos, entes federados, entre outras denominaes) devem ser analisadas a partir da forma de Estado adotada pela Constituio, qual seja, a Federao, segundo a qual, ao lado de um poder poltico central (a Unio), coexistem outras esferas de poder poltico, regionais (Os Estados e o Distrito Federal) e locais (os Municpios). De pronto deve ser afastada qualquer idia de hierarquia entre essas esferas de poder, encontrando-se todas em idntico patamar, e desempenhando com autonomia as competncias que lhe foram outorgadas, em carter exclusivo, privativo, concorrente ou comum, pela Constituio. Da decorrem as duas caractersticas essenciais da forma federativa de Estado: a descentralizao poltica, com a existncia de diversos nveis de poder poltico num mesmo territrio, e a autonomia de cada ente poltico, nos termos da Constituio. Essa autonomia assegurada aos entes polticos desmembra-se em quatro capacidades (ou competncias) especficas: (1) autoconstituio (pela qual so elaboradas as Constituies estaduais e as Leis Orgnicas dos Municpios e do DF); (2) autogoverno (pela qual so eleitos os membros dos respectivos Poder Executivo e Legislativo); (3) autolegislao ou auto-organizao (pelo qual tais entes legislam acerca dos assuntos que lhe so prprios) e (4) auto-administrao (pela qual desempenham as atribuies administrativas que lhe foram repassadas na Constituio). Todas essas capacidades no devem ser compreendidas em abstrato, mas dentro dos parmetros e em vista dos objetivos postos no Texto Maior.
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Tomando por base tais consideraes, podemos afirmar que entidades polticas so aquelas que haurem sua competncia diretamente da Constituio, exercendo-a, dentro dos limites postos no Texto Maior, com plena autonomia, sem subordinao de qualquer espcie. Tais entidades alm da capacidade administrativa, detm capacidade poltica, da qual decorre sua competncia para legislar (autolegislao ou auto-organizao). No Brasil, so entidades polticas a Unio (ou Unio Federal), os Estados, o Distrito Federal e os Municpios (correta, portanto, a alternativa b). As entidades polticas podem desempenhar suas funes administrativas por meio de seus rgos, centros de competncia sem personalidade jurdica, ou podem valer-se, para tanto, das chamadas entidades administrativas. Entidades administrativas so entes com personalidade jurdica (capacidade para adquirir direitos e contrair obrigaes em seu prprio nome) que no possuem capacidade para legislar. Dentro as quatro competncias ou capacidades listadas acima, as entidades administrativas s possuem, como o nome indica, a administrativa, para desempenhar suas funes conforme a lei que as criou ou autorizou sua criao. De quem esta lei? De uma das pessoas polticas de nossa Federao. Toda e qualquer entidade administrativa criada por uma entidade poltica, dentro de um processo de descentralizao denominado outorga, que estudaremos ainda nesta aula. Em nosso sistema jurdico so consideradas entidades administrativas as autarquias, as fundaes pblicas, as empresas pblicas e as sociedades de economia mista, as quais compem, em seu conjunto, a Administrao Pblica Indireta, ou simplesmente Administrao Indireta. Cada entidade poltica possui sua Administrao Indireta. Podemos falar, portanto, em Administrao Indireta federal, distrital, estadual ou municipal, conforme a entidade poltica a que cuja Administrao Indireta estejamos nos referindo. Quando utilizamos a expresso em termos genricos Administrao Indireta ou Administrao Pblica Indireta estamos referindo-nos s entidades administrativas de todas as pessoas polticas. Sntese do Comentrio: 1) entidades polticas (entes polticos, pessoas polticas, entes federativos, entes federados, entre outras denominaes) so aquelas que haurem sua competncia diretamente da Constituio, exercendo-as com autonomia, na forma determinada pela Constituio (no h subordinao entre uma entidade poltica e outra); 2) a autonomia dos entes polticos desdobra-se em quatro capacidades (ou competncias) especficas: (1) autoconstituio (pela qual so elaboradas as Constituies estaduais e as Leis Orgnicas dos Municpios e do DF); (2) autogoverno (pela qual so eleitos os membros dos respectivos Poder Executivo e Legislativo); (3) autolegislao ou auto-organizao (pelo qual tais entes legislam acerca dos assuntos que lhe so prprios) e (4) auto-administrao (pela qual desempenham as atribuies administrativas que lhe foram repassadas na Constituio). na Constituio Federal que encontramos as principais regras para o exerccio de cada uma dessas capacidades pelas pessoas polticas; 3) no Brasil, so entidades polticas a Unio (ou Unio Federal), os Estados, o Distrito Federal e os Municpios (correta, portanto, a alternativa b); 4) entidades administrativas so entes com personalidade jurdica mas sem competncia para legislar. S detm capacidade administrativa, para exercer suas
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atribuies conforme a lei da pessoa poltica que as criou ou autorizou sua criao. Toda e qualquer entidade administrativa instituda por uma entidade poltica, mediante um processo de descentralizao denominado outorga; 5) no Brasil so entidades administrativas as autarquias, as fundaes pblicas, as empresas pblicas e as sociedades de economia mista, as quais compem, em seu conjunto, a Administrao Pblica Indireta, ou simplesmente Administrao Indireta (cada entidade poltica possui sua Administrao Indireta).

Questo 02 (Oficial de Chancelaria MRE/2002) Enquanto a desconcentrao um modo de realizar a prestao de determinado servio pblico instalando unidades do prprio rgo, com certo poder de deciso, mais prximo dos seus usurios, com distribuio interna de competncias, a descentralizao ocorre ao transferir-se tal atendimento ou execuo, para outras pessoa ou entidades criadas com essa finalidade. a) Correta a assertiva. b) Incorreta a assertiva, porque no existe distino entre descentralizao e desconcentrao. c) Incorreta a assertiva, porque desconcentrao e descentralizao so exatamente o oposto do que foi afirmado. d) Incorreta a assertiva, porque tanto a desconcentrao como a descentralizao equivalem a transferir para outra entidade a execuo de determinado servio. e) Incorreta a assertiva, porque tanto a desconcentrao como a descentralizao equivalem a manter a competncia e a prestao do servio no mesmo rgo. Gabarito: A. Comentrios: A questo aborda dois temas de central importncia no estudo da organizao administrativa: descentralizao e desconcentrao administrativa. Antes de mais nada, o que centralizao? a prestao de um servio diretamente por certa pessoa poltica, por meio de seus rgos, centros de competncia sem personalidade jurdica. Ao conjunto de rgos de uma pessoa poltica denominamos Administrao Direta (ao conjunto de rgos da Unio denominamos Administrao Direta da Unio, ao conjunto de rgos do Municpio do Recife Administrao Direta do Municpio do Recife, e assim por diante). Analisaremos os rgos pblicos nos comentrios da quarta questo, mas, para o que nos importa neste momento, temos que ter em mente que uma pessoa poltica, ao atuar por meio de seus rgos, esta prestando diretamente uma atividade. a prpria pessoa poltica, agindo por intermdio de seus rgos, quem est executando diretamente certa tarefa (da a denominao dada ao conjunto de rgos de uma pessoa poltica Administrao Direta). Quando falamos em descentralizao, portanto, o que devemos inicialmente reter que a atividade est sendo desempenhada por pessoa diversa da entidade
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poltica. A atividade foi atribuda pela Constituio a certa pessoa poltica, mas, por uma das duas formas que a seguir analisaremos, ela no est se desincumbindo diretamente da atribuio. Numa acepo o mais ampla possvel, podemos definir descentralizao como o fenmeno pelo qual uma pessoa poltica, sem abrir mo de seu poder normativo e fiscalizatrio, transfere a outra pessoa, fsica ou jurdica, a titularidade ou o exerccio de uma atividade. H duas modalidades de descentralizao: a outorga (tambm chamada descentralizao por servios, funcional ou tcnica) e a delegao (tambm chamada de descentralizao por colaborao). Bastante ateno nas questes, a descentralizao gnero, o qual subdivide-se nas duas espcies acima apontadas. Na outorga o ente poltico, por lei, transfere a titularidade do servio, em regra por prazo indeterminado, a uma entidade administrativa criada pelo ente poltico especialmente para este fim. Como voc deve ter se dado conta, a outorga nada mais do que o fenmeno pelo qual so criadas as entidades da Administrao Indireta. Assim, por exemplo, se o Municpio do Recife resolve prestar indiretamente um servio, como o de transporte coletivo urbano, poder faz-lo por meio da outorga, caso em que, por lei, transferir o prprio servio (sua titularidade) a uma pessoa jurdica administrativa, criada pelo Municpio (pertence ao Municpio) com esta especfica finalidade (uma empresa pblica, por exemplo), a qual, a princpio (conforme o que dispuser a lei), desempenhar a atividade por prazo indeterminado. Pode o Municpio, entretanto, optar por utilizar-se da outra modalidade de descentralizao, a delegao. Neste caso o ente poltico, por contrato ou ato unilateral (no por lei), repassar to somente o exerccio de uma atividade (no sua titularidade), por prazo determinado, a uma pessoa fsica ou jurdica no pertencente ao ente poltico (embora haja entendimentos minoritrios de que a delegao pode ser feita a uma entidade do prprio ente poltico, no esta a posio da ESAF). H trs espcies de delegao de servios pblicos: a concesso, a permisso e a autorizao. A concesso e a permisso so feitas por contrato e pressupe, sempre, prvia licitao. A concesso s pode ser feita a pessoa jurdica, j a permisso abrange pessoa fsicas e jurdicas. A autorizao, por sua vez, se d por ato unilateral e no exige prvia licitao, podendo ser feita a pessoas fsicas ou jurdicas. S cabe se falar em delegao quando estamos perante um servio pblico (como veremos na aula prpria). Perceba-se que a descentralizao por delegao pode ser feita no s por uma pessoa poltica, mas tambm por uma entidade administrativa. perfeitamente possvel que um ente poltico transfira a titularidade de um servio, por lei, a uma entidade administrativa sua, e esta repasse sua execuo (ficando com a titularidade), por contrato ou ato unilateral, a outra pessoa, fsica ou jurdica, conforme o caso. Tudo vai depender dos termos da outorga, do que estabelecer a lei que transfere o servio para a entidade administrativa (ela poder ou no autorizar a delegao). Por fim, ainda com relao descentralizao, voc deve notar que na outorga h maior autonomia para quem executa a tarefa do que na delegao. Embora possa parecer estranho, voc deve atentar que a outorga sempre feita por lei, que fixa a forma de prestao do servio. Editada a lei, no pode a pessoa poltica valerse de atos unilaterais (administrativos) para alterar qualquer matria relativa prestao. Isso s pode ser feito por lei. J na delegao a transferncia (do
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exerccio da atividade, apenas) se efetiva por meio de contrato ou ato unilateral, os quais podem ser alterados por ato administrativo unilateral, mesmo no caso de contrato, como veremos com mais vagar na aula em que analisarmos as questes da Lei 8.987/95. Fique ento com esta concluso: a atividade desempenhada com maior autonomia na outorga do que na delegao, apesar de a outorga ser feita a uma entidade administrativa pertencente ao prprio ente poltico, ao passo que a delegao feita a pessoas que no integram sua estrutura (na maior parte dos casos, empresas da iniciativa privada). Passemos agora desconcentrao. Como vimos, na descentralizao h necessariamente duas pessoas, uma transferindo a outra certa competncia. Na desconcentrao isso justamente o que no ocorre, pois a desconcentrao mera diviso de competncias efetivada no interior de uma mesma pessoa jurdica. No h, no caso, criao de pessoa jurdica ou transferncia de atribuies a uma j existente, mas apenas diviso de tarefas entre os rgos da prpria pessoa jurdica, seja ela uma pessoa poltica ou uma pessoa administrativa. importante voc notar que a desconcentrao ocorre tanto em uma pessoa poltica como em uma pessoa administrativa. Como exemplo do primeiro caso podemos citar a desconcentrao que faz a Unio para Secretaria da Receita Federal, rgo responsvel pela fiscalizao e arrecadao de grande parte dos tributos federais. Na SRF temos os rgos centrais, em Braslia, e uma srie de outros rgos regionais e locais, como as superintendncias, as delegacias, as inspetorias e as agncias. Como exemplo do segundo caso temos o INSS, entidade fruto de descentralizao por outorga, que para melhor atuar desconcentra suas competncias, a partir de seus rgos centrais, em diversos rgos regionais e locais. A lgica da desconcentrao e da descentralizao simples: como so imensamente variadas as atribuies das entidades polticas, elas so transferidas por estas a outras pessoas (descentralizao), ou distribudas no interior da prpria pessoa jurdica, entre os diversos rgos que compem sua estrutura administrativa (denominado-se ao conjunto de rgos de certa pessoa poltica Administrao Direta). Em um e em outro caso o objetivo final o mesmo: um desempenho mais eficiente dessas atribuies. Por fim, no esqueamos que h desconcentrao tambm no interior das pessoas administrativas. Vista a matria em suas linhas gerais, resta analisar o entendimento da ESAF nesta questo. Veja-se que o enunciado est meio nebuloso. Pode se considerar adequada a definio da ESAF de desconcentrao, mas o seu conceito de descentralizao est equivocado. Primeiro, porque fala em atendimento ou execuo, quando na outorga se transfere a titularidade (segundo entendimento majoritrio); segundo, porque falou em outras pessoas ou entidades criadas com essa finalidade, afirmao que no abrange a delegao (em que a pessoa j existe quando o servio delegado). Enfim, a ESAF trouxe um conceito incompleto de descentralizao (que devemos ter como correto para fins de prova da entidade). Contudo, tal incorreo no resultou necessariamente em prejuzo para o candidato, tendo em vista as demais alternativas, b a e, da questo, todas sem dvida incorretas, como passamos a verificar: b) Incorreta a assertiva, porque no existe distino entre descentralizao e desconcentrao: errado, a desconcentrao sempre ocorre no interior da mesma
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pessoa jurdica, e a descentralizao envolve sempre duas pessoas (uma das quais, no caso de permisso e autorizao, pode ser fsica); c) Incorreta a assertiva, porque desconcentrao e descentralizao so exatamente o oposto do que foi afirmado: errado, o conceito de desconcentrao est correto e o de descentralizao, embora incompleto, no se aplica desconcentrao; d) Incorreta a assertiva, porque tanto a desconcentrao como a descentralizao equivalem a transferir para outra entidade a execuo de determinado servio: errado, a desconcentrao se d no interior da mesma entidade (pessoa jurdica); e) Incorreta a assertiva, porque tanto a desconcentrao como a descentralizao equivalem a manter a competncia e a prestao do servio no mesmo rgo: errado, a descentralizao envolve pessoas diferentes. Sntese do Comentrio: 1) na centralizao a prpria pessoa poltica desempenha certa atividade; 2) na descentralizao a pessoa poltica transfere a titularidade ou a execuo de certa atividade a outra pessoa, fsica ou jurdica. Aqui sempre existem duas pessoas; 3) h duas modalidades de descentralizao: a outorga e a delegao; 4) na outorga o ente poltico, por lei, transfere a titularidade do servio, em regra por prazo indeterminado, a uma entidade administrativa criada pelo ente poltico especialmente para este fim. Por este processo que so criadas as entidades da Administrao Indireta; 5) na delegao o ente poltico, por contrato ou ato unilateral (no por lei), transfere apenas o exerccio de uma atividade (no sua titularidade), por prazo determinado, a uma pessoa fsica ou jurdica no pertencente ao ente poltico. Uma entidade da Administrao Indireta tambm pode descentralizar por delegao, desde que a lei que lhe outorgou a atividade o permita; 6) h trs espcies de delegao: a concesso, a permisso e a autorizao. A concesso e a permisso so feitas por contrato e pressupe, sempre, prvia licitao. A concesso s pode ser feita a pessoa jurdica, j a permisso abrange pessoa fsicas e jurdicas. A autorizao, por sua vez, se d por ato unilateral e no exige prvia licitao, podendo ser feita a pessoas fsicas ou jurdicas. S cabe se falar em delegao no caso de servio pblico; 7) na outorga h maior autonomia para quem executa a tarefa do que na delegao, porque a outorga feita por lei, s podendo ser por lei alterada, e a delegao se d por contrato ou ato unilateral, podendo, em qualquer caso, ser alterada por ato unilateral da entidade poltica ou administrativa que transferiu o exerccio da atividade; 8) a desconcentrao mera diviso de competncias efetivada no interior de uma mesma pessoa jurdica. No h, no caso, criao de pessoa jurdica ou transferncia de atribuies a uma j existente, mas apenas diviso de tarefas entre os rgos da prpria pessoa jurdica, seja ela uma pessoa poltica ou uma pessoa administrativa. Por meio da desconcentrao so criados os rgos administrativos; 9) tanto a descentralizao como a desconcentrao visam a uma atuao administrativa mais eficiente.

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Questo 03 Analista do Instituto de Resseguros do Brasil - IRB/2004) - O que caracteriza as entidades da Administrao Indireta Federal que a) so dotadas de personalidade jurdica distinta da Unio. b) so dotadas de personalidade jurdica de direito privado. c) so dotadas de personalidade jurdica de direito pblico. d) subordinam-se a rgos da Administrao Direta. e) constituem um patrimnio pblico personificado. Gabarito: A. Comentrios: a) so dotadas de personalidade jurdica distinta da Unio (certa). No s as entidades da Administrao Indireta Federal (entidades administrativas federais) tm personalidade jurdica distinta da Unio, como todas as demais entidades administrativas de cada esfera de governo (estadual, distrital e municipal) tem personalidade jurdica distinta da respectiva pessoa poltica a que pertencem. b) so dotadas de personalidade jurdica de direito privado (errada). c) so dotadas de personalidade jurdica de direito pblico (errada). Existem entidades administrativas de direito pblico e entidades administrativas de direito privado. So de direito pblico as autarquias e as fundaes pblicas de direito pblico. So de direito privado as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e as fundaes pblicas de direito privado. Voltaremos ao ponto nos comentrios questo 5. d) subordinam-se a rgos da Administrao Direta (errada). Os comentrios que se seguem aplicam-se, salvo disposio em contrrio, a todas as entidades da Administrao Indireta, qualquer que seja a esfera de governo. Por lado, a entidade da Administrao Indireta tem o direito de exercer com certa independncia a atividade a ela cometida por lei; de outro, tem o dever de exercer esta atividade, tambm com base nos termos postos na lei. Tal noo essencial para que possamos entender a extenso do controle exercido pelos rgos centrais da Administrao Direta sobre as entidades da Administrao Indireta a eles vinculadas. Esse controle no pode se opor margem de independncia (auto-administrao) conferida por lei entidade, e esta, por sua vez, s pode fazer uso dessa independncia para atingir, de forma adequada, as finalidades que presidiram sua instituio. Maria Sylvia Zanella di Pietro expe com preciso o tema, ao afirmar:
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Disso resultam dois aspectos concernentes s entidades que exercem servios pblicos descentralizados: de um lado, a capacidade de autoadministrao, que lhes confere o direito de exercer, com independncia, o servio que lhes foi outorgado por lei, podendo opor esse direito at mesmo pessoa poltica que as instituiu. De outro lado, o dever de desempenhar esse servio, o que as coloca sob fiscalizao do Poder Pblico; este precisa assegurar-se de que aquela atividade que era sua e foi transferida a outra pessoa poltica seja exercida adequadamente. Esse duplo aspecto essencial para entender-se a extenso do controle sobre os entes descentralizados: ele vai at onde no ofenda a capacidade de autoadministrao delineada por lei; por sua vez, essa capacidade de autoadministrao vai at onde no esbarre com os atos de controle previstos em lei. So estas, em linhas gerais, as idias que norteiam o controle exercido pelos rgos centrais da Administrao Direta sobre as entidades da Administrao Indireta a eles vinculadas. Chama-se este controle de controle finalstico, tutela administrativa ou superviso ministerial. Como exemplos de tutela podemos citar o controle do Ministrio da Sade sobre as entidades administrativas federais que atuam na respectiva rea, o controle do Ministrio da Fazenda sobre as entidades administrativas federais que atuam na rea de competncia do rgo etc. O controle finalstico no modalidade de controle hierrquico, pois no existe subordinao, relao hierrquica, entre uma entidade da administrativa e a Administrao Direta, mas apenas vinculao, termo que significa que a entidade deve alcanar as metas que justificaram sua criao, dentro de sua especfica rea de atuao, sem desvios de conduta. Esse controle exercido nos exatos termos da lei que instituiu a entidade. Poder ele ser repressivo ou preventivo, de mrito ou de legalidade, de acordo com o que determinar o referido diploma legal. A caracterstica central deste controle, portanto, que ele s exercido nos estritos termos da lei. Portanto, no h relao de subordinao, de hierarquia, entre o Estado e suas entidades da Administrao Indireta. Nas palavras de Bandeira de Mello, hierarquia pode ser definida como o vnculo de autoridade que une rgos e agentes, atravs de escales sucessivos, numa relao de autoridade, de superior a inferior, de hierarca a subalterno. Os poderes do hierarca conferem-lhe uma contnua e permanente autoridade sobre toda a atividade administrativa do subordinado. A relao entre as entidades da Administrao Indireta e os rgos centrais da Administrao Direta de vinculao, e com base em tal relao que exercido o controle daquelas entidades: elas esto vinculadas ao atingimento das finalidades que justificaram sua instituio, e devem atuar de forma independente na execuo dessa tarefa, nos termos postos na lei instituidora. De acordo com Bandeira de Mello, podemos definir a tutela das entidades administrativas como o poder que assiste Administrao Central de influir sobre elas com o propsito de conform-las ao cumprimento dos objetivos pblicos em vista das quais foram criadas, harmonizando-as com a atuao administrativa global do Estado. Como principais diferenas entre tutela e hierarquia podemos elencar:

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1. os poderes do hierarca so presumidos, porque a hierarquia princpio organizacional que permeia toda a estrutura administrativa. A tutela, ao contrrio, s existe em virtude de previso legal, e nos exatos termos desta; 2. a hierarquia se verifica no interior de uma mesma pessoa jurdica, como fruto da diviso de competncias nela efetivada (desconcentrao), ao passo que a tutela pressupe a existncia de duas pessoas jurdicas, uma das quais exercer o controle sobre a outra (descentralizao por outorga); 3. a tutela condicionada, porque exercida nos estabeleceu, a qual dever especificar os aspectos (legalidade e/ou mrito), o momento de exerccio repressivo) e sua intensidade. De forma diversa, da que no dependem de expressa previso legal. exatos termos da lei que a do ato a serem controlados do controle (preventivo ou hierarquia decorrem poderes

Na esfera federal a tutela tem como objetivos, segundo o art. 26 do Decreto-lei 200/67: I a realizao dos objetivos fixados nos atos de constituio da entidade; II a harmonia com a poltica e a programao do Governo no setor de atuao da entidade; III a eficincia administrativa; IV a autonomia administrativa, operacional e financeira da entidade. Por fim, importante frisar que, a princpio, no cabe recurso Administrao Direta contra decises proferidas pelas entidades da Administrao Indireta, pois esse um instrumento de controle que pressupe, em linhas gerais, a existncia de relaes de subordinao, caracterizadas pelo vnculo hierrquico. Poder, contudo, a lei prever a possibilidade de recurso. Nesse caso denomina-se tal recurso de recurso hierrquico imprprio (porque no h vinculo hierrquico entre a Administrao Direta e as entidades da Administrao Indireta). e) constituem um patrimnio pblico personificado (errada). A expresso patrimnio personificado utilizada para designar as fundaes privadas, ou seja, aquelas institudas por particulares, a exemplo da Fundao Airton Senna. Quando um particular (o instituidor) decide criar uma fundao, ele separa parcela de seu patrimnio para esta finalidade e, a partir do momento em que faz tal reserva e toma as demais providncias necessrias para a criao da fundao, ele no tem mais poder de disponibilidade sobre o mesmo, ou seja, tal patrimnio passa a pertencer entidade, no podendo mais o instituidor utilizar-se do mesmo. No poder ele, por exemplo, extinguir a fundao e reintegrar ao seu patrimnio pessoal os bens e direitos que passaram a constituir o patrimnio da entidade. Enfim, o patrimnio no mais seu, da fundao que criou. Os dirigentes da entidade, segundo as regras de seu estatuto, que quem tero poder de disposio sobre ele. Em funo dessa sistemtica, consideram-se as fundaes privadas um patrimnio personificado, tal expresso significando que a o patrimnio doado pelo instituidor deu origem a uma pessoa jurdica, no tendo mais o criador da mesma qualquer direito sobre ele.
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A mesma concluso no aplicvel s fundaes institudas pblicas, institudas por um ente poltico, e o motivo simples: jamais o ente poltico deixar de efetuar o controle sobre o patrimnio da entidade. Observados os requisitos constitucionais e legais, a forma de administrao do patrimnio poder ser alterada. Poder at mesmo ser extinta a fundao pblica, com o retorno do patrimnio inteira disponibilidade do ente poltico, que lhe dar outra destinao. Sntese do Comentrio: 1) todas as entidades da Administrao Indireta (entidades administrativas) possuem personalidade jurdica (capacidade para adquirir direitos e contrair obrigaes em nome prprio), inconfundvel com a personalidade jurdica da pessoa poltica a que pertencem; 2) essa personalidade jurdica pode ser de direito pblico (autarquias e fundaes pblicas de direito pblico) ou de direito privado (fundaes pblicas de direito privado, empresas pblicas e sociedades de economia mista); 3) incorreto o uso da expresso patrimnio pblico personificado para a designao das fundaes pblicas; 4) controle finalstico, tutela administrativa ou superviso ministerial pode ser definido como o controle exercido pelos rgos centrais da Administrao Direta sobre as entidades da Administrao Indireta, nos termos da lei; 5) este controle exercido nos exatos termos da lei que instituiu a entidade. Poder ele ser repressivo ou preventivo, de mrito ou de legalidade, de acordo com o que determinar o referido diploma legal. Caracterstica principal deste controle, portanto, que ele s exercido nos estritos termos da lei; 6) o controle finalstico no modalidade de controle hierrquico, pois no existe subordinao, relao hierrquica, entre uma entidade da administrativa e a Administrao Direta, mas apenas vinculao: a entidade deve atuar nos termos da lei, na rea para a qual foi criada e de forma a atingir as metas que presidiram sua criao; 7) principais diferenas entre o controle hierrquico e a tutela: o primeiro presumido, pois independe de expressa previso legal, e ocorre no interior de uma mesma pessoa jurdica; a tutela condicionada, s ocorrendo nos termos previstos em lei, e sua manifestao pressupe a existncia de duas pessoas jurdicas; 8) eventualmente a lei prev recurso para o rgo central da Direta contra a deciso de uma entidade da Indireta a ele vinculada. Esse recurso chamado de recurso hierrquico imprprio, porque no h vinculo hierrquico entre a Administrao Direta e as entidades da Administrao Indireta a eles vinculadas.

Questo 04 (Advogado do Instituto de Resseguros do Brasil - IRB/2004) - rgos e entidades compem a Administrao Pblica brasileira. Assinale no rol abaixo a prerrogativa que todas as entidades possuem, mas que se faz presente somente em alguns rgos, de natureza constitucional, para a defesa de suas atribuies institucionais: a) autonomia funcional b) oramento prprio
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c) patrimnio prprio d) capacidade judiciria e) titularidade de servios pblicos Gabarito: D. Comentrios: Como diz o enunciado, a Administrao Pblica brasileira formada por rgos pblicos e entidades administrativas. As entidades surgem do processo de descentralizao promovido pelas entidades polticas, e podem ser criadas sob a forma de autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia mista. Estas quatro espcies de entidades compem a Administrao Indireta. J os rgos pblicos so resultado do processo de desconcentrao. Tanto as entidades polticas (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios) desconcentram sua atuao (e ao conjunto de rgos de cada uma destas entidades denominamos Administrao Indireta), como o fazem as entidades administrativas (mas o conjunto de rgos de uma entidade desta natureza no denominado Administrao Direta, expresso reservada aos ao corpo de rgos das pessoas polticas). A principal diferena entre os rgos pblicos e as entidades administrativas que apenas estas possuem personalidade jurdica, podendo adquirir direitos e contrair obrigaes em seu prprio nome. Os rgos no passam de centros de competncia em determinada rea. No possuem personalidade jurdica, atuando sempre em nome da entidade (poltica ou administrativa) que integram. Assim, por exemplo, se o INSS (entidade administrativa) celebrar contrato com um particular e este descumprir suas obrigaes, ser o INSS, atuando em seu prprio nome, quem ter legitimidade para propor a devida ao judicial contra o inadimplente. De forma diversa, se a Secretaria da Receita Federal (rgo pblico) celebrar um contrato, o far em nome da Unio, entidade poltica da qual a SRF faz parte e em nome da qual atua. Se, neste caso, for movida uma ao contra o inadimplente seu autor no ser a SRF (como o foi, no primeiro caso, o INSS), mas a Unio. Todas as entidades da Administrao Indireta possuem as cinco caractersticas elencadas nas alternativas: (1) autonomia funcional, significando que atuam com a autonomia que lhes foi assegurada por lei; (2) oramento prprio; (3) patrimnio prprio; (4) capacidade judiciria, para a defesa na esfera judicial de seus interesses; e (5) titularidade dos servios que prestam (vejam que aqui a ESAF corretamente reconheceu que as entidades administrativas recebem a titularidade do servio que desempenham). J os rgos pblicos no possuem, regra geral, nenhuma dessas cinco caractersticas. No tm autonomia funcional propriamente dita, pois so criados sem quebra do vnculo hierrquico (esto sujeitos a permanente controle da entidade que integram); no possuem oramento nem patrimnio prprios; no detm capacidade judiciria (capacidade para ir juzo na defesa dos interesses da entidade) e nem so titulares dos servios que executam (mais uma vez, a titularidade da entidade).
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Excepcionando a regra geral, a doutrina reconhece a alguns rgos pblicos capacidade judiciria (ou processual). Tal capacidade, todavia, no para a defesa dos interesses da entidade; mas sim para a defesa em juzo das atribuies institucionais (competncia) do prprio rgo. Quais rgos gozam dessa prerrogativa? A doutrina diverge sobre o ponto, devendo-se, para fins de concurso da ESAF, ser adotada a posio manifestada pela instituio nesta questo: rgos de natureza constitucional. Tais rgos, chamados independentes, so os previstos diretamente na Constituio, sendo suas atribuies desempenhadas por agentes polticos, sem qualquer vnculo de subordinao funcional. So os rgos representativos dos Trs Poderes, correspondendo na esfera federal Presidncia da Repblica, Cmara dos Deputados e ao Senado Federal, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos demais Tribunais federais. A tais rgos (e para a ESAF s eles) reconhecida a capacidade para, em sede de mandado de segurana, defender em juzo o direito ao exerccio de sua competncia, quando este for violada por outro rgo ou entidade. Sntese do Comentrio: 1) as entidades administrativas resultam do processo de descentralizao; os rgos pblicos do processo de desconcentrao; 2) diferena essencial entre rgos e entidades: apenas as entidades possuem personalidade jurdica, no passando os rgos de centros de competncia despersonalizados; 3) todas as entidades administrativas possuem as cinco caractersticas elencadas nas alternativas: (1) autonomia funcional, no sentido de que atuam com a autonomia que lhes foi assegurada por lei; (2) oramento prprio; (3) patrimnio prprio; (4) capacidade judiciria, para a defesa na esfera judicial de seus interesses; e (5) titularidade dos servios que executam 4) os rgos pblicos, como regra geral, no se enquadram em qualquer dessas caractersticas. No tem autonomia funcional propriamente dita, em virtude do controle hierrquico a que esto sujeitos; no possuem oramento nem patrimnio prprios; no tm capacidade judiciria, para ir a juzo na defesa dos interesses da entidade; e, por fim, no so titulares dos servios que executam; 5) em exceo regra geral, a alguns rgos reconhecida a capacidade judiciria (ou processual), para a defesa, por meio de mandado de segurana, de suas atribuies institucionais (e no dos interesses da entidade), quando violadas por outro rgo ou entidade; 6) para a ESAF esta prerrogativa restrita aos rgos de natureza constitucional, chamados independentes: so os rgos previstos diretamente na Constituio, sendo suas atribuies desempenhadas por agentes polticos, que atuam com independncia funcional. So os rgos representativos dos Trs Poderes, correspondendo na esfera federal Presidncia da Repblica, Cmara dos Deputados e ao Senado Federal, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos demais Tribunais federais;

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(Analista de Finanas e Controle - AFC/CGU - 2003/2004) - As entidades polticas e administrativas, centralizadas ou descentralizadas, so criadas por lei. a) Correta a assertiva. b) Incorreta a assertiva, porque as entidades polticas estatais so de sede constitucional e as administrativas que so criadas por lei. c) Incorreta a assertiva, porque as entidades polticas estatais so de sede constitucional e as administrativas paraestatais so apenas autorizadas por lei. d) Incorreta a assertiva, porque as entidades polticas estatais e administrativas centralizadas so de sede constitucional e as paraestatais so criadas por lei. e) Incorreta a assertiva, porque por lei so criadas as entidades polticas estatais e as administrativas, dotadas que so de personalidade jurdica de direito pblico. Gabarito: C Comentrios: Relembrando, entidades polticas (ou polticas estatais, na terminologia da ESAF) so a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios. Entidades administrativas so as autarquias, as fundaes pblicas, as sociedades de economia mista e as empresas pblicas. As entidades polticas so de sede constitucional, isto significando que so estabelecidas na Constituio e tem nela a definio de suas competncias. O fato de a Constituio estabelecer a forma como novos Municpios e Estados podem ser criados pela legislao infraconstitucional no prejudica esta afirmao, pois as pessoas polticas existentes quando da promulgao da Carta, em 1988, no requerem nenhum procedimento complementar de instituio. Existiam como entidades polticas antes da Constituio, e esta lhes reconheceu implicitamente tal qualidade, sem necessidade de outro ato legislativo. J as entidades administrativas tm seu processo de criao disciplinado no art. 37, XIX, da CF, vazado nos seguintes termos: XIX somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao; A literalidade da regra salta aos olhos: as autarquias so criadas diretamente por lei especfica, ao passo que as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e as fundaes pblicas tm em lei especfica somente a autorizao para sua criao, sendo necessrio a edio de outro ato para sua efetiva instituio. Como veremos com mais vagar em uma prxima questo, predomina atualmente o entendimento de que existem duas modalidades de fundaes pblicas, as de direito pblico e as de direito privado, sendo que as de direito pblico so institudas da mesma forma que as autarquias. Portanto, para a criao de uma necessria apenas a edio de criao da entidade). Iniciada a independente de qualquer outra autarquia (ou fundao pblica de direito pblico) uma lei especfica (uma lei que apenas trate da vigncia da lei, considera-se instituda a entidade, medida complementar. Por exemplo, publicada em
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01-03-2005 a lei especfica, iniciando-se sua vigncia em 01-04-2005, considera-se nesta ltima data criada a entidade. Para a instituio de fundaes pblicas de direito privado, empresas pblicas e sociedades de economia mista a disciplina bastante diferente: tambm h necessidade de lei especfica, a qual, entretanto, no cria, por si s, a entidade. A lei somente um mecanismo, um pressuposto indispensvel para a edio de outro ato, agora de autoria do Poder Executivo (um decreto), o qual, uma vez inscrito no registro competente, assinalar a constituio da entidade. Por exemplo, se a lei especfica autorizativa publicada em 01-03-2005, iniciando-se sua vigncia em 01-04-2005, est o chefe do Executivo, a partir desta data, autorizado a, por decreto, editar o ato constitutivo da entidade. Digamos que o faa em 01-06-2005. Isso no suficiente, ainda necessrio o registro do decreto constitutivo no registro competente. Digamos que, por dificuldades burocrticas, o registro s seja promovido em 01-09-2005. apenas nesta data, com a efetivao do registro, que est constituda a entidade. esta a data em que ela ingressa no mundo jurdico, adquirindo personalidade jurdica. Para a extino das entidades da Administrao Indireta o processo anlogo. As autarquias e fundaes pblicas de direito pblico so extintas diretamente por lei (especfica), j as demais entidades tm sua extino autorizada em lei especfica, a partir do que o chefe do Poder Executivo expede o decreto de extino e promovida a baixa dos seus atos constitutivos no registro competente. Quando tratarmos das questes relativas s entidades administrativas em espcie, diremos que as autarquias em personalidade de direito pblico, as empresas pblicas de direito privado etc. A partir do que definimos a natureza da personalidade jurdica de uma entidade da Administrao Indireta, de direito pblico ou privado? A partir do seu modo de criao: entidades de direito pblico so criadas diretamente por lei, de direito privado mediante o registro dos seus atos constitutivos (como as empresas em geral). Desse modo, conhecendo-se as regras de constituio das entidades administrativas, podemos da definir a natureza de sua personalidade jurdica: autarquias e fundaes pblicas de direito pblicos so criadas diretamente por lei (especfica), logo, sua personalidade jurdica de direito pblico; fundaes de direito privado, empresas pblicas e sociedades de economia so institudas mediante o registro do decreto constitutivo, editado aps autorizao em lei especfico, por conseguinte, possuem personalidade jurdica de direito privado. Passemos agora anlise do enunciado e das alternativas da questo. O enunciado afirma: As entidades polticas e administrativas, centralizadas ou descentralizadas, so criadas por lei. As alternativas, por sua vez, so as seguintes: a) Correta a assertiva: errada, porque as entidades polticas j existentes quando da promulgao da Constituio consideram-se institudas pelo prprio texto constitucional. Isto no implica impedimento de que entidades polticas possam ser criadas por instrumento legislativo diverso da Constituio, uma vez que esta disciplina o processo de criao de novos Estados e Municpios pela legislao infraconsitucional; b) Incorreta a assertiva, porque as entidades polticas estatais so de sede constitucional e as administrativas que so criadas por lei: errada, pois as entidades polticas so efetivamente de sede constitucional mas, dentre as administrativas, h aquelas criadas por lei e aquelas que cuja criao apenas autorizada em lei;
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c) Incorreta a assertiva, porque as entidades polticas estatais so de sede constitucional e as administrativas paraestatais so apenas autorizadas por lei: foi esta a alternativa tida por correta para a ESAF. P, a vida de comentarista no fcil. Por que diabos a ESAF considerou correta a afirmao? A primeira parte est realmente certa, mas e a segunda? Para conferirmos intelegibilidade ao entendimento esafiano, temos que considerar como entidades paraestatais (apesar desta posio estar em franco desuso, como veremos na prxima questo), para fins de concurso da ESAF, as empresas pblicas e sociedades de economia mista. Sinceramente, eu digo que a entidade PODE ter este entendimento, portanto, no o adotemos como regra geral (as entidades paraestatais, como entende a doutrina dominante, no integram a Administrao Pblica Indireta, logo, a expresso entidade administrativa paraestatal contraditria ou uma entidade administrativa ou paraestatal); d) Incorreta a assertiva, porque as entidades polticas estatais e administrativas centralizadas so de sede constitucional e as paraestatais so criadas por lei: errada. No h entidade administrativa centralizada, mas, de um lado, entidades polticas e rgos pblicos (que exercem centralizadamente as atribuies das entidades polticas), e, de outro, as entidades administrativas (descentralizadas); e) Incorreta a assertiva, porque por lei so criadas as entidades polticas estatais e as administrativas, dotadas que so de personalidade jurdica de direito pblico: errada, pois as entidades polticas estatais so em sua maioria institudas pela prpria Constituio, apesar de haver um procedimento para sua criao por legislao infraconstitucional; ademais, h entidades administrativas de direito privado.

Sntese do Comentrio: 1) As entidades polticas so de sede constitucional, ou seja, so estabelecidas pela Constituio e tem nela a definio de suas competncias; 2) as autarquias e as fundaes pblicas de direito pblico so criadas diretamente por lei especfica (na data de incio da vigncia da lei considera-se instituda a entidade); 3) as fundaes pblicas de direito privado, as empresas pblicas e as sociedades de economia mista so institudas mediante o registro do seu ato constitutivo (decreto), aps autorizao em lei especfica ( apenas na data do registro que nasce a entidade, com a aquisio de personalidade jurdica); 4) pelo modo de instituio que se define a natureza da personalidade jurdica de uma entidade administrativa. Entidades de direito pblico (autarquias e fundaes pblicas de direito pblico) so criadas diretamente por lei especfica; e entidades de direito privado (fundaes pblicas de direito privado, empresas pblicas e sociedades de economia mista) tm sua instituio mediante o registro do ato constitutivo (como as empresas em geral), aps autorizao em lei especfica; 5) para a extino das entidades administrativas o processo anlogo: as de direito pblico so extintas diretamente por lei especfica; as de direito privado pela pelo decreto que determina o arquivamento de seus atos constitutivos, aps autorizao em lei especfica; 6) a ESAF, nesta questo, A PRINCPIO, adotou o rtulo paraestatais para designar as empresas pblicas e sociedades de economia mista.
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Questo 06 (Tcnico da Receita Federal/2003) - Entre outras, integram a Administrao Pblica Federal Indireta, tambm, as seguintes entidades, dotadas de personalidade jurdica de direito privado: a) as autarquias, organizaes sociais e sociedades de economia mista. b) os servios sociais autnomos (SENAI, SENAC etc) e as concessionrias de servios pblicos. c) os servios sociais autnomos e as agncias reguladoras. d) as empresas pblicas e sociedades de economia mista. e) as fundaes e organizaes no governamentais. Gabarito: D Comentrios: fcil a resposta a esta questo: integram a Administrao Indireta, qualquer que seja a esfera de governo, apenas as autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia. Correta, portanto, a alternativa d da questo. til esclarecermos um ponto da matria. Comumente, ainda que de forma implcita, estuda-se a Administrao Indireta como se todas as entidades que a integram fosse vinculadas ao Poder Executivo. A prpria Carta Maior d margem a este entendimento, ao falar em decreto (ato privativo de chefe de Poder Executivo) como o ato a ser registrado no processo de criao de entidades administrativas de direito privado (art. 37, XIX). Contudo, no correto este raciocnio. Em outro dispositivo, no caput do art. 37, a Constituio afasta qualquer dvida, ao estatuir: A Administrao Pblica Direta e Indireta de qualquer dos Poderes.... Assim, devemos considerar que as entidades da Indireta podem estar vinculadas a qualquer dos Poderes da Repblica, embora a imensa maioria, inegavelmente, vincule-se ao Poder Executivo. Por exemplo, perfeitamente possvel a instituio de uma fundao pblica para o desenvolvimento de estudos jurdicos vinculada estrutura do Poder Judicirio. A Administrao Indireta, portanto, composta apenas daquelas quatro espcies de entidades acima citadas, as quais podem ser criadas com vinculao a qualquer dos Poderes da Repblica. Por sua vez, esto fora da estrutura da Administrao Pblica (Direta e Indireta) (1) os delegatrios de servios pblicos, (2) as empresas sob controle direto ou indireto do Poder Pblico e as (3) entidades paraestatais (com a ressalva apontada na questo anterior). Os delegatrios de servios pblicos (concessionrios, permissionrios e autorizatrios) exercem indiscutivelmente atividade administrativa, j que atuam na prestao de servios pblicos (tais como fornecimento de energia eltrica, gua e luz). Todavia, no integram a estrutura formal da Administrao Pblica, no se sujeitando s regras a ela aplicveis. Por exemplo, uma empresa concessionria de
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servio pblico admite seus empregados independentemente de concurso pblico, e faz suas compras e alienaes sem prvia licitao. Tambm ficam excludas da estrutura da Administrao empresas sob controle direto ou indireto do Poder Pblico (ou empresas sob controle acionrio do Estado, entre outras expresses sinnimas). Para termos certeza de que existem tais entidades como figura autnoma, e de que elas no se confundem com as entidades da Administrao Indireta, basta atentarmos para a redao de alguns dos dispositivos constitucionais, como o art. 37, XVII, que dispe: a proibio de acumular estende-se a empregos e funes, e abrange autarquias, fundaes, empresas pblicas, sociedades de economia mista, suas subsidirias e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder pblico. Segunda Maria Sylvia Zanella di Pietro, so pessoas jurdicas que, na maioria das vezes, desenvolvem servios pblicos comerciais ou industriais do Estado. Apesar de pertencerem ao Estado, no so includas entre as entidades da Administrao Indireta. Tambm no pertencem Administrao Pblica determinadas pessoas jurdicas de direito privado, criadas por particulares, que atuam paralelamente com o Estado, com ele colaborando mediante o desempenho, sem interesse lucrativo, de interesses de interesse coletivo. Como o Estado tem interesse na existncia destas entidades, auxilia-as materialmente, dentro da atividade de fomento. So denominadas entidades paraestatais, categoria integrada, segundo a doutrina dominante, pelos servios sociais autnomos, as organizaes sociais e as organizaes da sociedade civil de interesse coletivo. Alguns doutrinadores denominam essas entidades de organizaes no governamentais (a conhecida sigla ONG). A Professora Di Pietro afirma que as entidades paraestatais so entidades privadas, no sentido de que so institudas por particulares; desempenham servios no exclusivos do Estado, porm em colaborao com ele; recebem algum tipo de incentivo do Poder Pblico; por esse razo, sujeitam-se controle pela Administrao Pblica e pelo Tribunal de Constas. Seu regime jurdico predominantemente de direito privado, porm parcialmente derrogado por normas de direito pblico. Integram o terceiro setor, porque nem se enquadram inteiramente como entidades privadas, nem integram a Administrao Pblica, direta ou indireta. Podemos concluir, portanto, que o critrio pelo qual se define se uma pessoa jurdica compe ou no a Administrao Indireta o subjetivo ou orgnico, baseado no tipo de entidade. So consideradas integrantes da Indireta as autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista e empresas pblicas. E acabou. No se utiliza o critrio objetivo ou material, que se fundamenta no tipo de atividade exercida, se administrativa ou no, pois h pessoas jurdicas que exercem atividade administrativa mas que esto fora da estrutura da Administrao: os delegatrios de servios pblicos. Pelo que aqui afirmamos, dentre as pessoas jurdicas listadas nas alternativas esto forma da estrutura da Administrao as organizaes sociais (alternativa a), os servios sociais autnomos e as concessionrias de servios pblicos (alternativa b), os servios sociais autnomos (alternativa c) e as organizaes no governamentais. As agncias reguladoras so autarquias de regime especial, integrante a Administrao Indireta.

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Sntese do Comentrio: 1) a Administrao Indireta composta apenas das seguintes entidades: autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia mista; 2) as entidades da Administrao Indireta podem ser criadas vinculadas a qualquer um dos Trs Poderes da Repblica; 3) no fazem parte da Administrao Pblica (1) os delegatrios de servios pblicas, (2) as empresas sob controle direto ou indireto do Poder Pblico, (3) as entidades paraestatais, dentre as quais podemos citar os servios sociais autnomos, as organizaes sociais e as organizaes da sociedade civil de interesses pblico. Essas entidades formam o Terceiro Setor, sendo tambm chamadas de organizaes no-governamentais; 4) o critrio para se definir se uma pessoa jurdica integra a Administrao Indireta o subjetivo ou orgnico, fundado no tipo de entidade. No se adota o critrio material, baseado no tipo de atividade exercida, pois os delegatrios de servios pblicos exercem atividade administrativa e, apesar disso, no integram a Administrao.

Questo 07 (Analista MPU/2004 rea Administrativa) - O servio pblico personificado, com personalidade jurdica de direito pblico, e capacidade exclusivamente administrativa, conceituado como sendo um(a) a) empresa pblica. b) rgo autnomo. c) entidade autrquica. d) fundao pblica. e) sociedade de economia mista. Gabarito: C. Comentrios: Podemos conceituar as autarquias como pessoas jurdicas de direito pblico, integrantes da Administrao Indireta, criadas diretamente por lei especfica para o exerccio de atividades tpicas do Estado, em funo do que fazem jus a todas as prerrogativas e esto sujeitas a todas as restries aplicveis Administrao Direta. O Professor Bandeira de Mello as define, de forma sinttica, como pessoas jurdicas de direito pblico de capacidade exclusivamente administrativa. Para Di Pietro, a autarquia a pessoa jurdica de direito pblico, criada por lei, com capacidade de auto-administrao, para o desempenho de servio pblico descentralizado, mediante controle administrativo exercido nos limites da lei. Como exemplos de autarquias, na esfera federal, podemos citar o Banco Central do Brasil (BACEN), o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e o Instituto Nacional
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de Colonizao e de Reforma Agrria (INCRA). O elenco bem demonstra o tipo de atividade que essas entidades exercem. As autarquias no so subordinadas Administrao Direta, mas apenas vinculadas aos seus rgos centrais, para fins de tutela. Nas relaes com os administrados, pelo fato de gozarem de todas as prerrogativas e se sujeitarem s mesmas limitaes da Administrao Direta, aparecem perante eles como se esta fosse. Como possuem personalidade jurdica, seus direitos e obrigaes so estabelecidos em seu prprio nome, seus bens e recursos financeiros lhe pertencem, e devem ser pela prpria entidade administrados. comum a afirmao trazida no enunciado, de que as autarquias so um servio pblico personalizado, de direito pblico. A expresso significa que a autarquia sempre exerce atividade tpica de Estado e se constitui em ente com personalidade jurdica prpria, de direito pblico. Algumas autarquias, logo quando do surgimento dessas entidades no universo administrativo, foram criadas para o desempenho de atividade de natureza econmica. Foi o caso, por exemplo, da Caixa Econmica Federal. Com o correr dos anos, porm, tanto a CEF como as demais autarquias que desenvolviam atividade econmica (atividade no-tpica de Estado) foram sendo paulatinamente transformadas em pessoas administrativas de direito privado, natureza jurdica mais adequada ao setor que atuam, passando as autarquias a atuar apenas em reas prprias do Poder Pblico. De qualquer forma, a natureza de direito pblico das autarquias e suas reas de atuao asseguram a tais entidades as mesmas prerrogativas e privilgios dos rgos que compem a Administrao Direta das pessoas polticas. Podemos citar, exemplificativamente, o processo especial de execuo, previsto no art. 100 da CF e nos art. 730 e 731 do CPC; os prazos dilatados em juzo; o duplo grau de jurisdio obrigatrio; o juzo privativo na Justia Federal, quando federais; a impenhorabilidade de seus bens; a imunidade tributria; a auto-executoriedade de seus atos, entre tantos outros. Os dois traos que diferenciam as autarquias das demais entidades da Administrao Indireta so, portanto, a sua personalidade de direito pblico e o desempenho de atividades prprias do Estado. Sntese do Comentrio: 1) as autarquias so entidades da Administrao Indireta, com personalidade jurdica de direito pblico, criadas diretamente por lei especfica para o desempenho de atividades tipicamente estatais, gozando de todas as prerrogativas e estando sujeitas a todas as restries aplicveis Administrao Direta; 2) pode-se definir as autarquias como um servio pblico personificado, de direito pblico. A expresso indica que as autarquias sempre atuam em setores tipicamente estatais, e que tais entidades possuem personalidade jurdica, de direito pblico, atuando em seu prprio nome com as prerrogativas e restries administrativas; 3) dois pontos diferenciam as autarquias das demais entidades da Administrao Indireta: a personalidade de direito pblico e o desempenho de atividades tpicas do Estado. Questo 08 (Auditor do Tesouro Municipal Natal) - Quanto s fundaes institudas pelo Poder Pblico, com personalidade jurdica de direito pblico, pode-se afirmar, exceto:
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a) o regime jurdico de seu pessoal pode ser o estatutrio b) Os atos de seus dirigentes no so suscetveis de controle pelo Ministrio Pblico c) tm as mesmas caractersticas das entidades autrquicas d) podem expressar poder de polcia administrativa e) o seu patrimnio impenhorvel Gabarito: B Comentrios: a) o regime jurdico de seu pessoal pode ser o estatutrio (certo). Devemos observar que a ESAF foi bastante precisa nesta questo: ela indaga acerca da alguns pontos do regime jurdico das fundaes pblicas de direito pblico. As fundaes pblicas, antes da entrada em vigor da atual Carta Magna, eram tidas como pessoas jurdicas de direito privado. Ocorre que a Constituio, ao regular os principais pontos do regime jurdico administrativo, deu tratamento idntico s auatrquias e s fundaes pblicas. o caso, por exemplo, do art. 38, que trata das regras aplicveis aos servidores da administrao direta, autrquica e fundacional quando no exerccio de mandato eletivo, ou do art. 150, 2, que disciplina a imunidade tributria recproca das autarquias e fundaes pblicas. Em face do disciplinamento constitucional, a doutrina majoritria passou a considerar as fundaes pblicas, tal como as autarquias, pessoas jurdicas de direito pblico. Ocorre que a EC 19/98 alterou a redao do art. 37, XIX, da CF, que trata da forma de instituio das entidades da Administrao Indireta, e passou a prever para as fundaes pblicas o mesmo processo de criao das empresas pblicas e sociedades de economia mista, pessoas jurdicas de direito privado. Em face desta modifcao abriu-se a discusso: qual , afinal, a natureza da personalidade jurdica das fundaes pblica, de direito pblico ou privado? O entendimento que veio a predominar, e que inclusive foi consagrado pelo STF e pelo STJ, que atualmente existem duas modalidades de fundaes pblicas, as de direito pblico e as de direito privado, aquelas criadas diretamente por lei especfica, e estas pelo registro de seus atos constitutivos, aps autorizao em lei especfica. esta a posio que devemos adotar para fins de concurso pblico. Apresentada assim a matria, passemos aos comentrios desta alternativa. H dois regimes de pessoal bsicos na Administrao Pblica, o estatutrio e o celetista. O primeiro de carter eminentemente legal e, portanto, passvel de alterao por ato unilateral (basta que haja alterao na lei). Este regime confere ao agente da Administrao chamado aqui servidor alguns direitos exclusivos, dentre os quais sobreleva a estabilidade e seus institutos afins, a reintegrao, a reconduo, o aproveitamento e a disponibilidade. O regime celetista tem carter eminentemente contratual, e sob suas regras exercem suas funes os empregados pblicos. Em face de sua natureza contratual, uma vez formada a relao entre a Administrao e seu empregado, esta s pode ser alerada por acordo de vontades, por um ato bilateral.
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O regime estatutrio pode ser institudo apenas nas entidades de direito pblico. Desse modo, podem valer-se dele a pessoa poltica,na sua Administrao Direta, as autarquias e as fundaes pblicas de direito pblico. J o regime celetista pode existir tanto nas entidades de direito pblico quanto de direito privado. Toda a Administrao Direta e Indireta podem ter empregados pblicos, agentes administrativos sujeitos a vnculo celetista. H ressalva apenas quanto a algumas funes, as tpicas de Estado, que exigem necessariamente, para seu adequado desempenho, a investidura do agente sob vnculo estatutrio. Analisaremos a matria quanto dos comentrios s questes sobre servidores pblicos. As fundaes pblicos de direito pblico, portanto, podem ter como regime jurdico de pessoal tanto o celetista quanto o estatutrio. Alternativa correta. b) Os atos de seus dirigentes no so suscetveis de controle pelo Ministrio Pblico (errado). Bom questionamento. A doutrina administrativa apresenta as diferenas entre as fundaes privadas, institudas por particulares, e as fundaes pblicas, criadas pelo Poder Pblico. Uma das diferenas apontadas a inexistncia de controle sistemtico do Ministrio Pblico sobre as fundaes pblicas. Com relao s fundaes privadas o Cdigo Civil explcito: elas estaro sujeitas ao controle sistemtico do MP, que incidir sobre os atos mais gravosos passveis de serem praticados por estas entidades. No h este controle sistemtico, rotineiro, do MP com relao s fundaes pblicas. Estas podem atuar e praticar quaisquer atos necessrios ao atingimento de sua finalidade independentemente de qualquer manifestao do Ministrio Pblico, porque gozam de autonomia administrativa e esto sujeitas, como todas as entidades da Administrao Indireta, ao controle finalstico (tutela, superviso ministerial) do rgo central da Administrao Direta atuante na rea da entidade. este rgo central que fiscalizar de forma sistemtica a entidade no desempenho de suas atividades administrativas, emitindo atos de aprovao, homologao, autorizao, entre outros. Como j h este controle, desnecessrio (e inexistente) o controle do MP. Pois bem, isto no significa que o MP no exera controle sobre as fundaes pblicas, sejam de direito pblico ou de direito privado. Ele exerce, mas um controle pontual, exercido sobre determinados atos praticados pela entidade que os membros do Parquet considerem afrontosos lei ou aos princpios administrativos. O MP, tendo indcio de atuao ilcita, seja pelo dirigente, seja pelos demais agentes da entidade, agir no sentido de sanar a falta e punir os responsveis, para tanto valendo-se de todos os instrumentos postos a seu dispor pelo ordenamento jurdico, a exemplo da ao civil pblica. Bem entendido, ento: O MP exerce controle sobre as fundaes pblicas, da forma forma que o faz com relao aos demais rgos e entidades da Administrao. O que ele no tem competncia para fazer o controle sistemtico destas entidades, a cargo dos rgos centrais da Administrao Direta (e mesmo dos Tribunais de Contas, nos termos dos art. 70 e 71 da CF). c) tm as mesmas caractersticas das entidades autrquicas (certo). Entendo que esta assertiva est quase certa.
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Quando o STF pacificou o entendimento de que atualmente existem modalidades de fundao pblica, reiteradas vezes, em complemento a entendimento, deixou claro que as fundaes pblicas de direito pblico nada so do que uma espcie de autarquia. A partir disto, o regime jurdico a aplicvel o mesmo das autarquias.

duas este mais elas

H identidade de regime jurdico, portanto, para as autarquias e as fundaes pblicas de direito pblico. O conjunto de regras aplicveis, numa mesma situao (compra e venda, locao, contratao de pessoal etc) o mesmo. Ocorre que permanece uma diferena essencial entre estas entidades: as autarquias so criadas para o desempenho de atividades tipicamente estatais, ao passo que as fundaes pblicas de direito pblico (bem como as de direito privado) so institudas, regra geral, para o exerccio de atividades de carter social, atuando principalmente nas reas de educao, sade, cultura e assistncia social. Portanto, apesar da identidade do regime jurdico, persiste uma diferena essencial entre as autarquias e as fundaes pblicas de direito pblico: a rea de atuao, o tipo de atividade exercida. Apesar desta concuso, correta, guarde que a ESAF considerou correta a afirmao que estamos comentando. d) podem expressar poder de polcia administrativa (certo). O entendimento da ESAF na alternativa anterior tem consequncias tambm nesta alternativa. Segundo o STF, apenas pessoas de direito pblico podem desempenhar funes tpicas de Estado. No resta dvida de que a atividade de polcia administrativa se enquadra como tpica de Estado, uma vez que nela a Administrao est condidicionando, restringindo o exerccio de direitos e atividades individuais em prol do interesse pblico. Se formos analisarmos apenas a natureza da personalidade jurdica, concuiremos que as fundaes pblicas de direito pblico podem expressar poder de polcia administrativa, pois tem personalidade jurdica de direito pblico. Ocorre que, como afirmamos no comentrio anterior, estas entidades so instituidas para atuar em reas emimentemente sociais, como sade e educao, e tais reas no so tpicas de Estado (os particulares podem, independente de delegao do Poder Pblico, instituir pessoas jurdicas que atuem em setores como sade, assistncia social, cultura e educao, entre outros). Sendo assim, seria no mnimo um tanto estranho a criao de uma fundao pblica de direito pblico para o desempenho de atividade de polcia administrativa (para fiscalizar o cumprimento da legislao de trnsito e impor sanes a seus infratores, por exemplo). Todavia, restringindo-nos posio do STF, no sentido de que atividades tpicas de Estado s podem ser exercidas por pessoas jurdicas de direito pblico, e levando-se em conta que esta a natureza das fundaes pblicas de direito pblico, podemos considerar aceitvel o posicionamento da ESAF nesta questo. De qualquer moddo, este o conhecimento que voc deve reter deste comentrio. Para no deixar margem a dvidas, as fundaes pblicas de direito privado no podem exercer poder de policia, pois tm personalidade jurdica de direito privado. e) o seu patrimnio impenhorvel (certo).
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Os bens das fundaes pblicas de direito pblico so bens pblicos, protegidos pelo regime jurdico-administrativo com quatro garantias: impenhorabilidade (no podem ser penhorados para pagamento de dvidas da entidade); inalienabilidade relativa (no podem ser alienados enquanto destinados coletividade ou prestao de um servio administrativo), no-onerabilidade (no podem ser dados em garantia pelo pagamento de dvidas) e imprescritibilidade (no podem ser adquiridos por usucapio). Uma de nossas ltimas aulas ser sobre bens pblicos, momento em que trataremos com mais cuidado da matria. Sntese do Comentrio: 1) predomina atualmente o entendimento de que existem duas modalidades de fundaes pblicas, as de direito pblico e as de direito privado, aquelas criadas diretamente por lei especfica, e estas pelo registro de seus atos constitutivos, aps autorizao em lei especfica; 2) h dois regimes bsicos de pessoal no servio pblico: o celetista e o estatutrio. As fundaes pblicas de direito pblico podem ter agentes sob qualquer dos dois regimes; 3) os atos praticados pelos dirigentes (e demais agentes) das fundaes pblicas de direito pblico no esto sujeitos a controle sistemtico pelo Ministrio Pblico, mas pelo rgo central da Administrao Direta a que a entidade est vinculada (tutela, superviso ministerial ou controle finalstico). este rgo que produz atos como de autorizao, aprovao e homologao. O MP, contudo, exerce controle (nosistemtico) sobre estas entidades, mediante instrumentos como a ao civil pblica; 4) o STF considera que as fundaes pblicas de direito pblico so espcie de autarquia, de forma que o regime jurdico aplicvel o mesmo. Como diferena entre estas entidades persiste o tipo de atividade exercida, uma vez que as auatrquias atuam em res tpicas de Estado, e as fundaes em reas eminentemente sociais. Contudo, a ESAF considerou correto afirmar-se que as fundaes pblicas de direito pblico tm as mesmas caractersticas das autarquias; 5) em funo deste entendimento, a ESAF considera que tais fundaes podem exercer poder de polcia. Se levarmos em considerao apenas o entendimento do STF de que atividades tpicas de Estado s podem ser desempenhadas por pessoas de direito pblico (e atividade de polcia tpica de Estado) e que esta natureza jurdica das fudaes pblicas de direito pblico, podemos aceitar o posicionamento da ESAF. De qualquer modo, ele que voc deve guardar para os cncursos da instituio. As fundaes pblicas de direito privado, por terem personalidade de direito privado, no podem exercer poder de polcia; 6) Os bens das fundaes pblicas de direito pblico so bens pblicos, e portanto gozam de quatro garantias: impenhorabilidade (no podem ser penhorados para pagamento de dvidas da entidade); inalienabilidade relativa (no podem ser alienados enquanto destinados coletividade ou prestao de um servio administrativo), no-onerabilidade (no podem ser dados em garantia pelo pagamento de dvidas) e imprescritibilidade (no podem ser adquiridos por usucapio).

Questo 09
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(AFPS Administrao Tributria e Previdenciria/2002) - A entidade da Administrao Pblica Federal, com personalidade jurdica de direito privado, que submetida ao controle jurisdicional na Justia Federal de Primeira Instncia, nas aes em que figure como autora ou r, quando no se tratar de falncia, acidente de trabalho, questo eleitoral e matria trabalhista, a a) autarquia. b) empresa pblica. c) fundao pblica. d) sociedade de economia mista. e) fazenda pblica. Gabarito: B. Comentrios: Dentre as entidades da Administrao Pblica Federal, a que satisfaz o enunciado a empresa pblica. Qualquer que seja a esfera de governo, empresas pblicas so pessoas jurdicas de direito privado da Administrao Indireta, criadas mediante autorizao em lei especfica, sob qualquer forma jurdica e com capital formado exclusivamente por recursos pblicos, para o desempenho de atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou para a prestao de servios pblicos. No h dificuldade para se definir a justia competente para o julgamento das causas que envolvam as empresas pblicas federais. Segundo o art. 109, I, da CF, ressalvadas as causas sobre falncia, acidente de trabalho ou aquelas de competncia da Justia Eleitoral ou do Trabalho, as demais aes em que as empresas pblicas federais forem interessadas, na condio de autoras, rs, assistentes ou opoentes, sero processadas e julgadas na Justia Federal. No h dvida, portanto, de que o enunciado refere-se s empresas pblicas federais. Aproveitaremos a oportunidade para apresentar o conceito das sociedades de economia mista, a nica entidade da Administrao Indireta que ainda no apareceu nas questes, e aps isto faremos algumas consideraes sobre o regime jurdico aplicvel a elas e s sociedades de economia mista. Sociedades de economia mista so pessoas jurdicas de direito privado, integrantes da Administrao Indireta, institudas mediante autorizao em lei especfica, com capital majoritariamente pblico e sempre sob a forma de sociedade annima pblico, para o desempenho de atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou para a prestao de servios pblicos. Como se conclui dos conceitos apresentados, as empresas pblicas e sociedades de economia mista podem atuar em reas tipicamente econmicas ou na prestao de servios pblicos. Em qualquer dos casos, sua personalidade jurdica sempre de direito privado. O que se altera ento, conforme o tipo de atividade exercida? O regime jurdico (conjunto de regras) que disciplinar a atuao destas entidades.

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Quando explorarem atividade econmica, estaro atuando no domnio que a Constituio reservou preferencialmente iniciativa privada, s empresas em geral. Portanto, o regime jurdico preponderantemente aplicvel, neste caso, ser o de direito privado. O art. 173, 1, II, da CF peremptrio neste sentido, determinando que na explorao de atividade econmica tais entidades esto sujeitas ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios. Diversamente, quando atuarem na prestao servios pblicos sero regidas preponderantemente pelo regime jurdico-administrativo, de direito pblico, com base, agora, no art. 175 da Constituio. O que significa dizer que se aplica preponderantemente (e no exclusivamente), um ou outro regime, conforme o tipo de atividade exercida? Significa que empresa pblica ou sociedade de economista, mesmo quando exploradora de atividade, sempre sujeita a algumas regras tpicas do regime jurdico-administrativo, como a obrigatoriedade de realizar concurso pblico para a contratao de seus empregados e licitao para a celebrao de seus contratos. Do outro lado, significa que essas entidades, mesmo quando prestadoras de servios pblicos, so disciplinadas em certas matrias pelo regime de direito privado. Por exemplo, o seu pessoal que deve ser contratado mediante concurso (regra do regime de direito pblico), est sujeito s normas da Consolidao das Leis Trabalhistas (o mesmo diploma legal que rege os trabalhadores da iniciativa privada). Em concluso, pode-se considerar que as sociedades de economia mista e empresas pblicas sujeitam-se sempre a regime jurdico hbrido: se explorarem atividade econmica de produo ou comercializao de bens, ser ele predominantemente privado; se prestarem servios pblicos, ser ele preponderantemente pblico. Sntese do Comentrio: 1) empresas pblicas so pessoas jurdicas de direito privado da Administrao Indireta, criadas mediante autorizao em lei especfica, sob qualquer forma jurdica e com capital formado exclusivamente por recursos pblicos, para o desempenho de atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou para a prestao de servios pblicos; 2) ressalvadas as causas sobre falncia, acidente de trabalho ou as de competncia da Justia Eleitoral ou do Trabalho, as demais aes em que as empresas pblicas federais forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou opoentes, sero processadas e julgadas na Justia Federal; 3) sociedades de economia mista so pessoas jurdicas de direito privado, integrantes da Administrao Indireta, institudas mediante autorizao em lei especfica, com capital majoritariamente pblico e sempre sob a forma de sociedade annima pblico, para o desempenho de atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou para a prestao de servios pblicos; 4) a personalidade jurdica destas entidades sempre de direito privado, contudo, seu regime jurdico varia conforme o tipo de atividade exercida. Quando explorarem atividade econmica sero regidas precipuamente pelo direito privado; quando prestarem servios pblicos sero disciplinadas predominantemente pelo regime de direito pblico.

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Questo 10 (AFC/2002) Como entidades da Administrao Pblica Federal Indireta, as autarquias e empresas pblicas podem ter em comum, por lhes serem iguais, a) a sua natureza jurdica. b) a imunidade fiscal. c) o foro da Justia Federal. d) o regime jurdico de seus servidores. e) o fato de constiturem um servio pblico essencial personificado. Gabarito: C. Comentrios: a) a sua natureza jurdica. As autarquias sempre tm personalidade jurdica de direito pblico, j as empresas pblicas, seja qual for a atividade exercida (explorao de atividade econmica ou explorao de servios pblicos), sempre possuem personalidade jurdica de direito privado. Em tempo, natureza jurdica sinnimo de personalidade jurdica. Alternativa errada. b) a imunidade fiscal. Nos termos do art. 150, 2, da CF, as autarquias (e tambm as fundaes pblicas) gozam de imunidade tributria recproca, privilgio que veda a instituio, pelos entes federados, de impostos que incidam sobre o patrimnio, a renda ou os servios das autarquias dos demais entes federados, desde que haja vinculao entre o patrimnio, a renda ou o servio com as finalidades essenciais da autarquias, ou sejam delas decorrentes. Dois pontos devem ser ressaltados: em primeiro, a imunidade no atinge os tributos em geral, mas apenas uma de suas espcies, os impostos; em segundo, indispensvel a vinculao cima mencionada. Imagine-se uma autarquia que administra e fiscaliza o recolhimento das contribuies previdencirias dos servidores de um Municpio. Todo o patrimnio, as rendas e os servios desta autarquia que sejam vinculados a esta finalidade, ou dela decorrentes, esto abrangidos pela imunidade. Por exemplo, no pode ser exigido o imposto de renda sobre os valores de contribuio recolhidos pela autarquia. Diversamente, se a entidade decidir investir seus excedentes financeiros no mercado de capitais, tal aplicao totalmente dissociada de suas finalidades. Logo, sobre o lucro desta aplicao incidir o imposto de renda. As empresas pblicas (e as sociedades de economia mista) no esto listadas no dispositivo constitucional, e assim no gozam desta imunidade tributria. Deve-se, porm, ressaltar a deciso do STF no julgamento do RE 407099, em 22/06/2004, ocasio em que o Tribunal declarou que a Empresa Brasileira de Correios e
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Telgrafos faz jus imunidade tributria recproca. A ECT uma empresa pblica federal que presta os servios postais (servios pblicos) em regime de monoplio. Esta deciso do STF no altera a regra geral: as autarquias gozam de imunidade tributria recproca, as empresas pblicas no. Alternativa errada. c) o foro da Justia Federal. Esta foi a alternativa tida por correta pela banca. Segundo o art. 109, I, da CF, ressalvadas as causas de falncia, as de acidente de trabalho e as sujeitas competncia da Justia Eleitoral e do Trabalho, as demais causas de que participarem as autarquias e empresas pblicas federais (bem como a prpria Unio), na condio de autoras, rs, assistentes ou opoentes, sero julgadas pela Justia Federal. Devemos notar que o enunciado exige uma matria que as autarquias e empresas pblicas federais podem ter em comum, por lhes serem iguais. Se a matria igual, ento ela no apenas pode, mas deve ser a mesma para essas entidades. Esse o caso do foro na Justia Federal, aplicvel nas mesmas hipteses e com as mesmas excees s autarquias e empresas pblicas da Unio. Alternativa correta. d) o regime jurdico de seus servidores. As autarquias, na condio de pessoas jurdicas de direito pblico, podem compor seu quadro de pessoal tanto com servidores, agentes administrativos sujeitos a regime estatutrio, quanto com empregados pblicos, agentes administrativos disciplinados pelo regime celetista. J as empresas pblicas, pessoas de direito privado, podem formar seu quadro de pessoal apenas com empregados pblicos, agentes submetidos ao regime celetista. A Professora Di Pietro entende que essas entidades podem utilizar-se do regime estatutrio para seu pessoal, quando atuarem como prestadoras de servios pblicos, mas esta posio no deve ser adotada para fins de concurso. Para o que nos importa, no podem as empresas pblicas, seja qual for a rea em que atuem, compor seu quadro com agentes regrados pelo regime estatutrio. Adotando-se a interpretao do enunciado tal como explicamos no comentrio anterior matria que devem ter em comum as autarquias e as empresas pblicas , esta alternativa esta errada. e) o fato de constiturem um servio pblico essencial personificado. As autarquias sempre desempenham atividade tpica de Estado, podendo-se conceitu-las como um servio pblico personificado. J as empresas pblicas podem atuar na explorao de atividade econmica e na prestao de servios pblicos, no se podendo conceitu-las, no primeiro caso, como um servio pblico personificado, pois no se trata a atividade de servio pblico. Portanto, como a matria deve ser igual para ambas as entidades, a aletrnativa est errada. Sntese do Comentrio:
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1) a personalidade jurdica (natureza jurdica) das autarquias de direito pblico, a das empresas pblicas, seja qual for a atividade exercida, de direito privado; 2) as autarquias (e as fundaes pblicas) fazem jus imunidade tributria recproca, segundo a qual no podem ser criados impostos incidentes sobre o seu patrimnio, sua renda ou seus servios, desde que vinculados s suas finalidades essenciais ou dela decorrentes; 3) as empresas pblicas e as sociedades de economia mista no tm direito a esta imunidade. Como exceo devemos citar a Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos, empresa pblica federal a quem o STF reconheceu o direito imunidade; 4) com exceo das causas de falncia, as de acidente de trabalho e as sujeitas competncia da Justia Eleitoral e do Trabalho, as demais causas de que participarem as autarquias e empresas pblicas federais, na condio de autoras, rs, assistentes ou opoentes, sero julgadas pela Justia Federal (CF, art. 109, I); 5) as autarquias, porque entidades de direito pblico, podem compor seu quadro de pessoal com agentes disciplinados tanto pelo regime celetista quanto pelo estatutrio; j as empresas pblicas, em virtude de sua personalidade de direito privado, s podem ter seu pessoal subordinado ao regime celetista; 6) a expresso servio pblico essencial personificado sempre pode ser utilizada para se definir uma autarquia, pois essa entidade sempre instituda para o desempenho de atividade tipicamente estatal. O mesmo no pode ser dito para a empresa pblica. A expresso correta quando a entidade prestar servios pblicos, mas no quando explorar atividade econmica.

Questo 11 (AFRF/2003) - A Constituio Federal prev a edio do estatuto jurdico da empresa pblica e da sociedade de economia mista que explorem atividade econmica. No contedo da referida norma jurdica, conforme o texto constitucional, no est previsto dispor sobre: a) licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios da administrao pblica. b) constituio e o funcionamento dos conselhos de administrao e fiscal, com a participao dos acionistas minoritrios. c) a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios. d) sua funo social e formas de fiscalizao pelo Estado e pela sociedade. e) forma de distribuio de seus resultados, inclusive para os acionistas minoritrios. Gabarito: E. Comentrios: Questo decoreba da ESAF. Sua resoluo exige o conhecimento minucioso da redao do art. 173, 1, da CF, a seguir transcrito:
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 1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou prestao de servios, dispondo sobre: I sua funo social e formas de fiscalizao pelo Estado e pela sociedade; II a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios; III licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios da Administrao Pblica; IV a constituio e o funcionamento dos conselhos de administrao e fiscal com a participao de acionistas minoritrios; V os mandatos, a avaliao de desempenho e a responsabilidade dos administradores. Como se conclui da leitura do texto legal, a matria que no tem previso de ser disciplinada no estatuto das empresas pblicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econmica a constante da alternativa e: forma de distribuio de seus resultados, inclusive para os acionistas minoritrios. Aproveitaremos a oportunidade para falar da previso do inciso III do dispositivo, regime de licitao e contratos das empresas pblicas e sociedades de economia mista. Como sabemos, essas entidades podem atuar em duas reas diversas: explorao de atividade econmica e prestao de servios pblicos. Neste segundo caso nada h de peculiar: aplica-se a Lei 8.666/93, que a Lei de Normas Gerais de Licitaes e Contratos para a Administrao Pblica Direta e Indireta. Ademais, incide tambm a Lei 10.520/2002, que regula o prego, modalidade de licitao no prevista na Lei 8.666/93. Peculiaridade h com relao s empresas pblicas e sociedades de economia mista que desenvolvem atividade econmica, em funo da alterao promovida pela EC 19/98 na redao do inc. III do art. 173, 1, da CF. Antes desta emenda no havia previso de um regime de licitaes e contratos diferenciado para as entidades administrativas que atuam na esfera econmica. O texto constitucional, agora, admite sua elaborao, a fim de permitir a tais entidades uma atuao mais clere, em conformidade com as exigncias do setor econmico. At o presente momento, todavia, o legislador ainda no se utilizou desta faculdade, o que significa que, por enquanto, estas entidades continuam sujeitando-se nas suas licitaes e contrataes s regras dispostas na Lei 8.666/93 (bem como na Lei 10.520/02). A situao, portanto, esta: na atualidade esto as empresas pblicas e sociedades de economia mista que desenvolvem atividade econmica ainda regidas na matria pela Lei 8.666/93, da mesma forma e nos mesmos termos que as demais entidades da Administrao Indireta. Futuramente pode ser elaborado um regime jurdico de licitaes e contratos especfico para estas entidades, observados apenas os princpios da Administrao Pblica. Sntese dos Comentrios:
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1) o inc. III do art. 173, 1, da CF, alterado pela EC 19/98, autoriza a elaborao de um regime prprio de licitaes e contratos para as empresas pblicas e sociedades de economia mista que desenvolvem atividade econmica, desde que observados os princpios da Administrao Pblica. No futuro, portanto, elas podero realizar suas licitaes e contrataes com base em regramento distinto do que vige para as demais entidades da Administrao Indireta. At agora no foi elaborado este regime especfico, estando estas entidades ainda sujeitas s prescries da Lei 8.666/93 e da Lei 10.520/02; 2) para as empresas pblicas e sociedades de economia mista prestadoras de servios pblicos no h qualquer alterao na disciplina de licitaes e contratos. Na matria, continuam e continuaro (salvo outra alterao na CF) tais entidades a submeter-se s disposies da Lei 8.666/93 e da Lei 10.520/02.

Questo 12 (TRF/2002) As empresas pblicas e sociedades de economia mista, no contexto da Administrao Pblica Federal, detm alguns aspectos e pontos em comum, juridicamente, mas entre os que lhes so diferentes destaca-se a) a sua natureza jurdica. b) o regime jurdico dos seus servidores. c) o foro de controle jurisdicional. d) o tratamento fiscal privilegiado. e) a exigibilidade de licitao. Gabarito: C. Comentrios: a) a sua natureza jurdica (errada). Sempre idntica a natureza (personalidade) jurdica das empresas pblicas e sociedades de economia mista. Em qualquer hiptese, so pessoas de direito privado integrantes da Administrao Pblica Indireta. O que se altera o regime jurdico preponderantemente aplicvel, conforme sua rea de atuao: ser o de direito pblico, quando prestarem servios pblicos; ser o de direito privado, quando desenvolverem atividade econmica. Como sua natureza jurdica a mesma em qualquer circunstncia, a alternativa est errada. b) o regime jurdico dos seus servidores (errada). Aqui tambm a disciplina sempre a mesma para as empresas pblicas e sociedades de economia mista: s podem compor seus quadros com agentes administrativos submetidos ao regime celetista (ou contratual).

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Mais uma vez frisando: mesmo quando prestam servios pblicos estas entidades no podem se valer do regime estatutrio. c) o foro de controle jurisdicional (certa). Aqui h diferena de tratamento jurdico para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, quando pertencentes Administrao Federal. As empresas pblicas, como dito anteriormente, tm suas causas julgadas, em regra, pela Justia Federal. J as sociedades de economia mista federais tm suas causas julgadas pela Justia Estadual. Tal regra s excepcionada quando a Unio tambm se manifesta no processo. O STF estabeleceu, na Smula n 517, que as sociedades de economia mista s tem foro na Justia Federal quando a Unio intervm, como assistente ou opoente. Tal exceo s vem a confirmar a regra geral: competente a Justia Estadual para o julgamento das causas que envolvam as sociedades de economia mista federais. As sociedades de economia mista e as empresas pblicas das demais pessoas polticas tm seus litgios dirimidos na Justia Estadual. Quanto aos litgios trabalhistas a regra uniforme para todas as empresas pblicas e sociedades de economia mista. Como seus quadros s podem ser formados por empregados pblicos, agentes submetidos ao regime celetista, compete Justia do Trabalho julgar os litgios trabalhistas surgidos entre estas entidades e seus agentes. d) o tratamento fiscal privilegiado (errada). As empresas pblicas e sociedades de economia mista, quando exploradoras de atividade econmica, tm a matria em questo disciplinada no art. 173, 2, da CF, segundo o qual, nesta hiptese, no podem elas gozar de qualquer privilgio ou benefcio fiscal no extensivo s empresas do setor privado. Entenda-se bem: o dispositivo no veda a concesso de algum benefcio ou privilgio fiscal a essas entidades, apenas obriga que o mesmo, para ser vlido, seja tambm propiciado para as empresas em geral. A restrio do dispositivo se explica pelo fato de que essas entidades, ao atuarem no domnio econmico, esto competindo com as empresas da iniciativa privada. Assim sendo, a concesso de algum favor fiscal exclusivo caracterizaria evidente violao aos princpios da isonomia e da livre concorrncia, princpios centrais da ordem econmica. Com relao s empresas pblicas e s sociedades de economia que prestam servios pblicos a doutrina apresenta posicionamentos divergentes, no sendo poucos os autores que entendem nesta hiptese possvel a concesso de benefcios e privilgios fiscais exclusivos, at porque, quando a atividade de prestao de servios pblicos, a norma constitucional a ser aplicada o art. 175, j que o art. 173 disciplina a atuao destas entidades na esfera econmica. Alm disso, aqui no h atuao no domnio econmico, mas prestao de servios prprios do Estado (pblicos). A questo realmente controvertida. Para provas da ESAF, contudo, no devemos considerar tais discusses, adotando a posio de que tambm as empresas pblicas e sociedades de economia mista prestadoras de servios pblicos no podem usufruir
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de benefcios e privilgios fiscais salvo quando eles so previstos tambm para a iniciativa privada. Em um caso, porm, podemos considerar que a restrio no se aplica: quando a entidade, alm de prestadora de servio pblico, tem o monoplio do servio. o caso da ECT, empresa pblica federal que tem a exclusividade da prestao dos servios postais. Como aqui no h possibilidade de disputa com a iniciativa privada, no h porque se negar a possibilidade de concesso de favores fiscais exclusivos. De qualquer modo, a regra generalssima idntica para as empresas pblicas e sociedades de economia mista: no podero gozar de tratamento fiscal privilegiado (benefcios e privilgios exclusivos). Logo, a alternativa est errada. e) a exigibilidade de licitao (errada). Tambm aqui est equivocada a alternativa. A licitao, tambm de forma idntica, em regra obrigatria para empresas pblicas e sociedades de economia mista, ressalvadas as hipteses de dispensa e inexigibilidade previstas na legislao. H autores, como o Professor Bandeira de Mello, que consideram inexigvel a licitao para essas entidades, quando explorarem atividade econmica, em duas situaes: para a aquisio rotineira dos insumos necessrios produo de seus bens e prestao de seus servios (comerciais e industriais), e para a comercializao destes bens e servios. Tal posio do Professor, apesar de razovel, tendo em vista que essas pessoas administrativas estaro atuando no domnio econmico, no deve ser adotada para as provas da ESAF. Sntese do Comentrio: 1) a personalidade ou natureza jurdica das empresas pblicas e sociedades de economia mista sempre de direito privado; 2) o regime jurdico passvel de adoo para os agentes destas entidades o celetista, jamais o estatutrio; 3) o foro de controle jurisdicional para as empresas pblicas federais a Justia Federal; para as sociedades de economia mista federais a Justia Estadual, salvo quando a Unio intervm no feito (Smula 517 do STF), quando ento o julgamento compete Justia Federal. As empresas pblicas estaduais, unicipais e do DF tem suas causas apreciadas pela Justia Estadual. No caso de litgios trabalhistas, como o regime sempre o celetista, a competncia para julgamento da Justia do Trabalho; 4) para fins de provas da ESAF, devemos considerar que as empresas pblicas e sociedades de economia mista, tanto as prestadoras de servio pblico como as exploradoras de atividade econmica, no podem ter tratamento fiscal privilegiado, ou seja, benefcios e privilgios fiscais exclusivos, no previstos para as empresas em geral (a regra, ento, que elas podero gozar de favores fiscais, desde que o favor seja criado em carter geral, aplicando-se tambm iniciativa privada). A regra s admite uma exceo: quando a entidade tem o monoplio de certo servio pblico, caso em que poder gozar de tratamento fiscal privilegiado, em vista da impossibilidade de competio com a iniciativa privada;
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5) a licitao obrigatria, segundo as mesmas regras, para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, ressalvas as hipteses de dispensa e inexigibilidade previstas a legislao.

Questo 13 (Agente Tributrio Estadual - ATE MS/2001) - Em relao organizao administrativa brasileira, assinale a afirmativa verdadeira. a) A recente figura das organizaes sociais reveste-se da personalidade jurdica de direito pblico. b) Aps a Emenda Constitucional 19/98, ficou vedado ao Poder Pblico criar fundaes sob regime de direito privado. c) Empresas pblicas e sociedades de economia mista tm, exclusivamente, como objeto institucional atividades relativas a servios pblicos. d) No momento, somente existem no Brasil autarquias classificadas como de servio. e) Caracteriza o rgo autnomo a personalidade jurdica prpria. Gabarito: D. Comentrios: a) A recente figura das organizaes sociais reveste-se da personalidade jurdica de direito pblico (errada). As organizaes sociais so entidades paraestatais e, como toda entidade desta espcie, so pessoas de direito privado no integrantes da Administrao Pblica. Como desempenham tarefas de interesse coletivo, so auxiliadas materialmente pelo Estado, dentro da atividade de fomento. Isto, contudo, em nada altera a natureza jurdica das organizaes sociais: sempre pessoas jurdicas de direito privado. b) Aps a Emenda Constitucional 19/98, ficou vedado ao Poder Pblico criar fundaes sob regime de direito privado (errada). Aps a EC 19/98 o STF j pacificou o entendimento de que h duas espcies de fundaes pblicas: as de direito pblico, criadas diretamente por lei especfica; e as de direito privado, criadas mediante o registro de seu decreto constitutivo, aps autorizao em lei especfica. c) Empresas pblicas e sociedades de economia mista tm, exclusivamente, como objeto institucional atividades relativas a servios pblicos (errada). Outra alternativa fcil (e errada). As empresas pblicas e sociedades de economia mista tanto podem ter como objeto a prestao de servios pblicos como a explorao de atividades econmicas.

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d) No momento, somente existem no Brasil autarquias classificadas como de servio (certa). Boa alternativa. E correta. Existe uma classificao de autarquias que s analisa quanto sua capacidade administrativa, subdividindo-as em duas espcies: autarquias institucionais ou de servio, que nada mais so que as autarquias comuns, que estamos tratanto nesta aula, e que so criadas por lei para o desempenho de uma atividade especfica; e autarquias territoriais ou geogrficas, que so criadas diretamente pela Constituio ou pela legislao infraconstitucional com capacidade administrativa genrica em determinado territrio. Assim, enquanto uma autarquia de servio instituda para uma finalidade especfica (regulao do setor de telecomunicao, controle do sistema financeiro etc), as autarquias territoriais ou geogrficas possuem capacidade para o exerccio de diversas atividades administrativas no territrio em que atuam. Tais entidades, no Brasil, equivalem aos Territrios Federais, atualmente inexistentes no Pas. Deste modo, correta a alternativa. Importante: toda e qualquer questo que versar sobre autarquia est se referindo s autarquias de servio ou institucionais, a no ser que ela use expressamente o termo territorial ou geogrfica, quando ento, e s ento, devemos levar em considerao estes comentrios. Do contrrio, esquea nas questes em geral que existe esta figura e trabalhe apenas com as autarquias comuns. e) Caracteriza o rgo autnomo a personalidade jurdica prpria (errada). Mais uma barbada. Todo e qualquer rgo pblico um centro de competncias sem personalidade jurdica. So as entidades administrativas que, por possurem personalidade, agem em nome prprio. Os rgos o fazem sempre em nome da entidade (poltica ou administrativa) da qual fazem parte. Sntese do Comentrio (s a matria nova): 1) h uma classificao de autarquias, baseada em sua capacidade administrativa, segundo a qual h dois tipos de autarquias: as institucionais ou de servio, que so as autarquias comuns, sobre as quais estivemos at agora falando, e que tem como uma de suas caractersticas a capacidade especfica (so criadas para desempenhar determinada atividade); e as autarquias territoriais ou geogrficas, criadas diretamente pela Constituio ou pela legislao infraconstitucional com capacidade administrativa genrica em determinado territrio, ou seja, com capacidade para desempenhar diversas atividades de carter administrativo naquele territrio; 2) esta figura corresponde aos Territrios Federais, e no existe atualmente no Brasil, apesar de poder vir a existir, segundo o art. 18 da Constituio Federal; 3) s se lembre que h esse segundo tipo de autarquia se a questo expressamente referir-se a ela. Do contrrio, trabalhe apenas com as autarquias comuns.
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AULA 4: TERCEIRO SETOR E NOVAS FIGURAS DA REFORMA

Nosso objetivo neste encontro a anlise de questes da ESAF sobre algumas matrias que vem crescendo constantemente em importncia nas provas da instituio: contrato de gesto, terceiro setor, agncias executivas e reguladoras. Mos obra.

Questo 01 (Auditor-Fiscal do Trabalho - MTE- 2003) - A Constituio Federal estabeleceu a possibilidade de se firmar um contrato de gesto entre organismos da Administrao Pblica para concesso de autonomia gerencial, oramentria e financeira a rgos e entidades. A norma constitucional prev uma lei para reger o assunto. No est prevista para esta lei dispor sobre o seguinte: a) prazo de durao do contrato. b) critrios de avaliao de desempenho. c) remunerao de pessoal. d) formas de contratao de obras, compras e servios. e) responsabilidade dos dirigentes. Gabarito: D. Comentrios: A questo, em si mesma, no passa de decoreba da Constituio. O contrato de gesto (ou acordo-programa) foi uma das figuras inseridas no texto constitucional pela EC 19/98, a Emenda da Reforma Administrativa, e tem previso no art. 37, 8, da nossa Carta. A seguir, segue a ntegra do dispositivo: A autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e entidades da administrao direta e indireta poder ser ampliada mediante contrato de gesto, a ser firmado entre seus administradores e o poder pblico, que tenha por objeto a fixao de metas de desempenho para o rgo ou entidade, cabendo lei dispor sobre: I o prazo de durao do contrato; II os controles e critrios de avaliao de desempenho, direitos, obrigaes e responsabilidades dos dirigentes; III a remunerao do pessoal. Com o texto legal em mos, percebemos que o dispositivo no prev que a lei nele referida discipline a matria citada na alternativa d: formas de contratao de obras, compras e servios. As matrias mencionadas nas demais alternativas so
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expressamente listadas no art. 37, 8 da CF. Isso suficiente para o acerto questo. Deixemos, ento, as alternativas de lado, e falemos um pouco sobre o contrato de gesto, enquanto celebrado apenas entre rgos e entidades administrativos (em outro comentrio trataremos da sua utilizao em outra hiptese, na qualificao de entidades de direito privado como organizaes sociais). O contrato de gesto instituto intimamente vinculado a um princpio acrescentado Constituio tambm pela EC 19/98, o princpio da eficincia. Este novo princpio constitucional vem a ser a pedra de toque de todo um esforo de nossos administradores e legisladores, principalmente na esfera federal, de implantar na Administrao Pblica um novo modelo de gesto, denominado pelos reformadores de administrao gerencial. Busca-se, por meio de diversos instrumentos, aproximar-se a Administrao Pblica dos modelos de gesto das empresas privadas, reduzindo-se alguns dos formalismos que permeiam a atuao administrativa e voltando sua atuao, essencialmente, para a obteno de resultados socialmente mais significativos. Dentro deste contexto deve ser analisado o contrato de gesto. Basicamente, este instrumento um acordo firmado entre os rgos centrais da Administrao Direta e as entidades da Administrao Indireta ou mesmo rgos da Administrao Direta. Mediante a celebrao deste contrato o rgo central suspende a aplicao de alguns controles-meio (controles de procedimento) at ento efetuados sobre o rgo ou entidade signatrios, e em troca, o rgo ou entidade obriga-se a atingir determinadas metas de desempenho, objetivamente definidas no contrato. Enfim, o rgo ou entidade tem acrescida sua autonomia administrativa, mediante a suspenso de alguns controles de procedimento, e em contrapartida obriga-se a atingir as metas fixadas no contrato. O controle do rgo central, com a celebrao do contrato, passar a ser principalmente sobre o atingimento dos resultados pactuados, dentro do cronograma de execuo definido no contrato. Como exemplo de aplicao do instituto podemos citar um contrato de gesto celebrado entre o Ministrio da Previdncia e o INSS, mediante o qual o Ministrio deixa de exercer alguns controles at ento incidentes sobre a entidade (dentro da tutela ou superviso ministerial), e em troca o INSS se obriga a aumentar em termos reais 5% do montante arrecadado com o recolhimento de contribuies sociais, nos anos de 2005 e 2006. Este um exemplo tpico de acordo-programa. A doutrina no se mostrou muito satisfeita com a novidade. Pupulam nos compndios de nossos administrativistas crticas bastante veementes ao contrato de gesto. Fala-se, por exemplo, que esta uma figura juridicamente impossvel de existir, quando tem como partes signatrias dois rgos da Administrao Direta (por exemplo, o Ministrio da Fazenda e a Secretaria da Receita Federal), j que rgos pblicos, como de conhecimento comum, no passam de centros de competncia sem personalidade jurdica, atuando em nome da pessoa jurdica a que pertencem. No caso, os dois rgos citados integram a estrutura da Unio, de forma que um eventual contrato celebrado entre eles seria como que um contrato consigo mesmo (a Unio celebrando um contrato com a prpria Unio, por meio de dois de seus rgos). Outra crtica, e esta atinge tambm os contratos celebrados pela Administrao Central com as entidades da Administrao Indireta, que um dos requisitos estruturais de qualquer contrato, seja de direito pblico ou privado, a contraposio de interesses entre as partes signatrias. Por exemplo, se eu
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desejo alienar meu imvel, pretendo obter o melhor preo possvel, mas aquele que eventualmente desejar adquiri-lo ter um interesse contraposto ao meu, pois sua pretenso ser pagar o menor preo possvel. Pois bem, este raciocnio no pode ser aplicado aos contratos celebrados na intimidade da Administrao Pblica, pois todos os rgos e entidades dela integrantes podem ter por finalidade de atuao apenas uma direo: a consecuo do interesse pblico. Assim, no haveria verdadeiros contratos celebrados no seio da Administrao, pois os interesses de todos os participantes do pacto seriam necessariamente paralelos, direcionados ao atendimento do interesse pblico, e no contrapostos, como se exige para a celebrao de um contrato. Por tudo isto (dentre outras crticas), a doutrina majoritria d pouco valor aos contratos de gesto celebrados no interior da Administrao, equiparando-os, quando muito, a meros termos de compromisso, instrumentos sem valor jurdico, mas meramente psicolgico, que influiriam no nimo dos dirigentes dos rgos e entidades no sentido de atingirem as metas fixadas. H autores que chegam a afirmar que tais acordos, quando celebrados apenas entre rgos, no passam de um nada jurdico, uma novidade sem valia jurdica alguma. A ESAF, at onde sei, nunca exigiu o conhecimento destas crticas, sempre elaborando suas questes partindo implicitamente da premissa de que os contratos de gesto, porque previstos na Constituio, so instrumentos vlidos. De qualquer modo, vlido o conhecimento destas crticas, pois a ESAF pode resolver tratar a matria com um pouco mais de profundidade, e a ento tais entendimento doutrinrios sero exigidos. Sntese do Comentrio: 1) o contrato de gesto (ou acordo-programa) instrumento diretamente vinculado ao princpio da eficincia e denominada administrao gerencial, um novo modelo de gesto da Administrao Pblica que vem sendo implantado a nvel legislativo e executivo. Pode tal contrato, segundo o art. 37, 8 da CF, ser celebrado entre os rgos centrais da Administrao Direta e as entidades da Administrao Indireta ou mesmo rgos da Administrao Direta. Com a celebrao deste contrato o rgo central suspende alguns controles-meio (controles de procedimento) que at ento exercia sobre o rgo ou entidade signatrios, e em troca, o rgo ou entidade assume o compromisso de atingir certas metas de desempenho; 2) trata-se, sumariamente, de um acordo pelo qual o rgo central abandona temporariamente alguns controles de procedimento, mediante o compromisso do rgo ou entidade signatrios de atingir as metas de desempenho fixadas. 3) a doutrina crtica veemente o contrato de gesto. Entre outras crticas, alega que rgos pblicos no possuem personalidade jurdica, atuando em nome da pessoa jurdica a que pertencem. Logo, no podem rgos da mesma pessoa jurdica celebrar um contrato (nem de gesto, nem qualquer outro), pois seria a prpria pessoa jurdica celebrando um contrato consigo mesma. Outra crtica, e esta incidente tambm quando o rgo central celebra o contrato com uma entidade da Indireta, que nenhum rgo ou entidade administrativa pode ter interesses contrapostos, requisito de todos os contratos. Seus interesses so necessariamente paralelos, dirigidos consecuo dos interesses pblicos. Assim, no pode haver verdadeiros contratos na intimidade da Administrao, por falta de contraposio de interesses; 4) a ESAF, at onde sei, nunca exigiu o conhecimento destas crticas, sempre tratando os contratos de gesto como instrumentos de natureza constitucional
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perfeitamente vlidos. Podero tais crticas, contudo, futuramente vir a serem exigidas, de forma que til conhec-las.

Questo 02 (Auditor do Tesouro Municipal - Prefeitura do Recife 2003) - Assinale, entre o seguinte rol de entidades paraestatais, de cooperao com o Poder Pblico, aquela que pode se originar de uma transformao de entidade integrante da Administrao Pblica Indireta: a) servio social autnomo. b) fundao de apoio a instituio federal de ensino superior. c) organizao da sociedade civil de interesse pblico. d) fundao previdenciria de regime fechado. e) organizao social. Gabarito: E. Comentrios: A figura que responde ao enunciado a organizao social, espcie de entidade paraestatal. Enquanto gnero, entidades paraestatais podem ser definidas como entidades de direito privado, sem fins lucrativos, no integrantes da Administrao Pblica, que exercem alguma atividade de interesse coletivo, em funo do que recebem algum incentivo do Estado para prestarem seus servios, a exemplo de recursos oramentrio ou a utilizao gratuita de bens pblicos. Nas provas de Direito Administrativo costuma-se exigir o conhecimento de trs destas entidades: os servios sociais autnomos, as organizaes da sociedade civil de interesse pblico e as organizaes sociais. Desta ltima entidade trataremos neste momento. As organizaes sociais (OS) podem ser definidas como pessoas de direito privado sem fins lucrativos que exercem alguma atividade de interesse pblico, adquirindo sua qualificao (organizao social) mediante a celebrao de um contrato de gesto com o Poder Pblico. No ela um novo tipo de pessoa jurdica, mas apenas uma entidade de direito privado sem intuito lucrativo, como milhares que j existem no Pas, que recebe uma qualificao especial. A sistemtica do contrato de gesto, aqui, diferente daquela prevista para o contrato quando celebrado pelos rgos centrais da Administrao com rgos e entidades administrativos. Trata-se neste caso, essencialmente, de um contrato (e neste caso um verdadeiro contrato) pelo qual a entidade de direito privado se obriga ao atingimento de determinadas metas e em contrapartida auxiliada materialmente pelo Poder Pblico a prestar seus servios. Na esfera federal o diploma que rege as organizaes sociais a Lei 9.637/98, que prev como formas de incentivo, dentre outras: - destinao de recursos oramentrios; - permisso gratuita de uso de bens pblicos;
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- cesso especial de servidores, sem nus para a OS; - dispensa de licitao nos contratos de prestao de servios relacionados s atividades contempladas no contrato de gesto, no mbito da respectiva esfera de governo onde foi obtida a qualificao. Os art. 1 e 2 da Lei 9.637/98 estabelecem os requisitos para que a entidade possa adquirir a qualificao. Podemos list-los no seguinte elenco: 1) personalidade jurdica de direito privado; 2) inexistncia de fins lucrativos; 3) atuao nas reas de cultura, ensino, sade, pesquisa cientfica, preservao do meio ambiente e desenvolvimento tecnolgico. 4) previso de participao, no rgo colegiado de deliberao superior da entidade, de representantes do Poder Pblico e de membros da comunidade, de notria capacidade profissional e idoneidade moral; 5) proibio de distribuio de bens ou de parcela do patrimnio lquido em qualquer hiptese. Pois bem, perceba-se que a Lei estabelece dentre os requisitos a necessidade de participao, no rgo colegiado diretivo da entidade, de membros do Poder Pblico. Previso interessante, quando se sabe que a OS uma pessoa jurdica que no integra a Administrao Pblica, e nem ir integr-la uma vez qualificada. Qual a necessidade ento desta participao? Perceba-se mais, que a lei no exige, como condio para a qualificao, que a entidade apresente declarao de imposto de renda de exerccio anterior, balancete patrimonial e demais demonstraes contbeis de exerccios passados. Ou seja, a lei no exige que a entidade comprove que j atua efetivamente exercendo a atividade. Por qu? Simples, porque isto no requisito para a outorga da qualificao. Toda esta disciplina interessante da legislao federal das OS magistralmente desvendada pela Professora Maria Sylvia Zanella di Pietro. Pedimos licena para transcrever parcialmente sua lio. Embora a Lei 9.637/98 no diga expressamente, evidente e resulta nela implcito que as organizaes sociais vo absorver atividades hoje desempenhadas por rgos ou entidades estatais, com as seguintes consequncias: o rgo ou entidade estatal ser extinto; suas instalaes, abrangendo bens mveis e imveis, sero cedidos organizao social; o servio que era pblico passar a ser prestado como atividade privada. Dependendo da extenso que a medida venha a alcanar na prtica, o Estado, paulatinamente, deixar de prestar determinados servios pblicos na rea social, limitando-se a incentivar a iniciativa privada, por meio dessa nova forma de parceria. Em muitos casos poder esbarrar em bices constitucionais...No livro Parcerias na Administrao Pblica destacamos o contedo de imoralidade contido na lei, os riscos para o patrimnio pblico e para os direitos do cidado. Em primeiro lugar, porque fica muito ntida a inteno do legislador de instituir um mecanismo de fuga ao regime de direito pblico a que se submete a Administrao Pblica. O fato de a organizao social absorver atividade exercida por ente estatal e utilizar o patrimnio pblico e os servidores pblicos antes a servio desse mesmo ente, que
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resulta extinto, no deixa dvidas de que, sob a roupagem de entidade privada, o real objetivo de mascarar uma situao que, sob todos os aspectos, estaria sujeita ao direito pblico. Por outras palavras, a idia de que os prprios servidores da entidade a ser extinta constituam uma pessoa jurdica de direito privado, sem fins lucrativos, e se habilitem como organizaes sociais, para exercer a mesma atividade que antes exerciam e utilizem o mesmo patrimnio, porm sem a submisso quilo que se costuma chamar de amarras da Administrao Pblica...Trata-se de entidades constitudas ad hoc, ou seja, com o objetivo nico de se habilitarem como organizaes sociais e continuarem a fazer o que faziam antes, porm com nova roupagem. So entidades fantasmas, porque no possuem patrimnio prprio, sede prpria, vida prpria. Elas vivero exclusivamente por conta do contrato de gesto com o poder pblico. Aps esta lio da Autora, pouco resta a acrescentar, apenas que no est inteiramente correto o enunciado da questo. A OS no surgir da transformao de uma entidade da Administrao Indireta. Ela poder, isto sim, acarretar a extino de uma entidade da Indireta (ou de um rgo pblico), ao passar a exercer a atividade at ento realizada por ela. A, alguns dos servidores ou empregados pblicos da entidade administrativa passaro a compor o rgo deliberativo da OS, e boa parte dos demais passaro a exercer suas antigas funes, as mesmas, em nome da OS, a princpio no mesmo local que j trabalhavam. Alm disso, como estaro sendo cedidos OS com o nus da remunerao ou do salrio para o rgo ou entidade de origem, continuaro recebendo normalmente. E podero, alm disso, acrescer seus ganhos com alguma ajudazinha financeira da OS (a entidade no pode ter fins lucrativos, isto a lei veda, mas pode remunerar aquelas que prestam servios a ela). Em suma, muito interessante esta nova figura criada no movimento de reforma administrativa. Sntese do Comentrio: 1) definio de entidades paraestatais: pessoas jurdicas de direito privado no integrantes da Administrao Pblica que exercem alguma atividade de interesse pblico, motivo pelo qual so auxiliadas a desempenh-la pelo Estado. Dentro do gnero esto includos, entre outras pessoas jurdicas, os servios sociais autnomos, as organizaes da sociedade civil de interesse pblico e as organizaes sociais; 2) definio de organizaes sociais (OS): so pessoas de direito privado sem fins lucrativos, no integrantes da Administrao, que exercem alguma atividade de interesse coletivo, conseguindo esta especial qualificao por meio da celebrao de um contrato de gesto com o Poder Pblico. No contrato a entidade obriga-se ao atingimento de certas metas de desempenho, e em contrapartida recebe alguma ajuda do Poder Pblico para prestar seus servios. importante notarmos que no estamos perante uma nova espcie de pessoa jurdica: trata-se de uma pessoa de direito privado sem fins lucrativo que recebe uma qualificao especial; 3) na esfera federal a matria disciplinada pela Lei 9.637/98. A Lei fixa como principais formas de incentivo para as entidades qualificadas como OS: destinao de recursos oramentrios; permisso gratuita de uso de bens pblicos; cesso
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especial de servidores, sem nus para a OS; dispensa de licitao nos contratos de prestao de servios relacionados s atividades contempladas no contrato de gesto, no mbito da respectiva esfera de governo onde foi obtida a qualificao; 4) a Lei, nos art. 1 e 2, traz os requisitos para a obteno da qualificao. So os seguintes: personalidade jurdica de direito privado; inexistncia de fins lucrativos; atuao nas reas de cultura, ensino, sade, pesquisa cientfica, preservao do meio ambiente e desenvolvimento tecnolgico; previso de participao, no rgo colegiado de deliberao superior da entidade, de representantes do Poder Pblico e de membros da comunidade, de notria capacidade profissional e idoneidade moral; proibio de distribuio de bens ou de parcela do patrimnio lquido em qualquer hiptese; 5) pela disciplina da Lei conclumos que as entidades qualificadas como organizaes sociais tm por intuito substituir rgos e entidades administrativos, podendo acarretar a sua extino. A OS passar a prestar o servio at ento desempenhado pelo rgo ou entidade, poder valer-se dos servios dos agentes do rgo ou entidade, poder instalar-se nas dependncias do rgo ou entidade, poder usar os mveis em geral do rgo ou entidade. Enfim, poder usufruir de todo o aparato do rgo ou entidade e prestar o mesmo servio, mas sob outro nome, j que a OS uma pessoa de direito privado com uma qualificao especial que no integra a Administrao (fcil de concluir como mixuruca esta qualificao, no d direito a nada. Coitada da OS).

Questo 03 52 (AFRF/2003) - No h previso legal para a celebrao de contrato de gesto entre a pessoa jurdica de direito pblico poltica e a seguinte espcie: a) rgo pblico b) organizao social c) agncia executiva d) organizao da sociedade civil de interesse pblico e) sociedade de economia mista Gabarito: D. Comentrios: Para acertar esta questo voc s tinha que saber uma coisa: as entidades qualificadas como organizaes da sociedade civil de interesse pblico (OSCIP) recebem tal qualificao mediante a celebrao de um termo de parceria, no de um contrato de gesto, como as OS. As OSCIP, tal como as OS, so entidades de direito privado, no integrantes da Administrao Pblica, que prestam sem fins lucrativos algum servio de natureza social. A nica diferena, em termos conceituais, que as OSCIP celebram um termo de parceira, nada mais que um contrato mediante o qual se obrigam a alcana determinadas metas (como as OS), e em troca recebem algum auxlio do Poder
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Pblico para faz-lo (como as OS, embora no se deva negar que pelo andar da carruagem o Poder Pblico ser mais generoso com as OS). Tambm como as OS, as OSCIP no constituem um novo tipo de pessoa jurdica, so entidades sem fins lucrativos da iniciativa privada que recebem uma qualificao do Poder Pblico, qualificao esta que lhes d direito a algum tipo de auxlio para atuar. Na esfera federal a matria est disciplinada na Lei 9.790/99. A lei no estabelece de forma detalha quais so as formas de incentivo previstas para as OSCIP, apenas menciona em termos genricos a possibilidade de elas se utilizarem de bens e recursos pblicos. De qualquer modo, as formas de fomento sero estipuladas no termo de parceria. Dispositivo importante da lei o 1 do art. 1, que traz a definio do que se considera entidade sem fins lucrativos, para fins de qualificao como OSCIP. Reza o dispositivo que assim considerada a pessoa jurdica que no distribui, entre os seus scios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou lquidos, dividendos, bonificaes, participaes ou parcelas do seu patrimnio, auferidos mediante o exerccio de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecuo do respectivo objeto social. Para uma entidade se qualificar como OS, s pode prestar servios nas reas de cultura, ensino, sade, pesquisa cientfica, preservao do meio ambiente e desenvolvimento tecnolgico. Para se qualificar como OSCIP o leque bem mais abrangente. Segundo o art. 3 da lei, as atividades desenvolvidas podem ser as seguintes (negritamos as mais solicitadas em provas): a) assistncia social; b) promoo da cultura, defesa e conservao do patrimnio histrico e artstico; c) promoo gratuita da educao ou da sade; d) promoo da segurana alimentar e nutricional; e) defesa, preservao e conservao do meio ambiente e promoo do desenvolvimento sustentvel; f) promoo do voluntariado; g) promoo do desenvolvimento econmico e social e combate pobreza; h) experimentao, no lucrativa, de novos modelos socioprodutivos e de sistemas alternativos de produo, comrcio, emprego e crdito; i) promoo de direitos estabelecidos, construo de novos direitos e assessoria jurdica gratuita de interesse suplementar; j) promoo da tica, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; l) estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produo e divulgao de informaes e conhecimentos tcnicos e cientficos. O art. 2 outro dispositivo importante, pois probe algumas entidades de tentarem se qualificar como OSCIP, ainda que desenvolvam alguma das atividades listadas no art. 3. O rol o seguinte (negritamos novamente as mais solicitadas em provas):
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a) as sociedades comerciais, sindicatos, associaes de classe ou de representao de categoria profissional; b) as instituies religiosas ou voltadas para a disseminao de credos, cultos, prticas e vises devocionais e confessionais; c) as organizaes partidrias e assemelhadas, inclusive suas fundaes; d) as entidades de benefcio mtuo destinadas a proporcionar bens ou servios a um crculo restrito de associados ou scios; e) as entidades e assemelhados; empresas que comercializam planos de sade e

f) as instituies hospitalares privadas no gratuitas e suas mantenedoras; g) as escolas privadas dedicadas ao ensino formal no gratuito e suas mantenedoras; h) as organizaes sociais; i) as cooperativas; j) as fundaes pblicas; l) as fundaes, sociedades civis ou associaes de direito privado criadas por rgo pblico ou por fundaes pblicas; m) as organizaes creditcias que tenham quaisquer tipos de vinculao com o Sistema Financeiro Nacional a que se refere o art. 192 da Constituio Federal. Sntese do Comentrio: 1) definio de OSCIP: pessoas de direito privado, no integrantes da Administrao Pblica, que prestam sem fins lucrativos alguma atividade de interesse coletivo. Pelo tipo de atividade que exercem e pelo fato de no terem finalidade lucrativa, podem celebrar com o Poder Pblico um termo de parceria. No termo, que um contrato, a entidade aceita atingir certas metas de desempenho, e em contrapartida recebe algum incentivo do Poder Pblico para faz-lo. Mediante a assinatura do termo a entidade adquire sua qualificao; 2) a OSCIP, tal como a OS, no um novo tipo de pessoa jurdica, mas apenas uma entidade sem fins lucrativos que recebe uma qualificao especial mediante a celebrao de um termo de parceria; 3) na esfera federal o diploma aplicvel a Lei 9.790/99, a qual, no 1 do art. 1, define entidade sem fins lucrativos, para fins de qualificao como OSCIP, como a pessoa jurdica que no distribui, entre os seus scios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou lquidos, dividendos, bonificaes, participaes ou parcelas do seu patrimnio, auferidos mediante o exerccio de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecuo do respectivo objeto social; 4) o art. 3 da Lei estabelece quais as atividades que podero ser desempenhadas por uma entidade de direito privado sem fins lucrativos que possibilitam a obteno da qualificao (ler no comentrio); 5) o art. 2 da Lei veda a algumas pessoas jurdicas qualquer tentativa de obter a qualificao, mesmo que elas exeram atividade prevista no art. 3 (ler no comentrio).
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Questo 04 (Procurador BACEN/2001) O contrato de gesto, previsto no art. 37, 8, da Constituio Federal, no poder ser firmado com a seguinte entidade: a) autarquia b) organizao social c) sociedade de economia mista d) fundao pblica e) organizao da sociedade civil de interesse pblico Gabarito: E. Comentrios: Na verdade, a questo apresenta duas respostas corretas, pois o contrato de gesto previsto no art. 37, 8, da Constituio Federal apenas aquele celebrado pelos rgos centrais da Administrao com outros rgos ou entidades da prpria Administrao Pblica. Logo, qualquer entidade no integrante da Administrao no est abrangida pelo dispositivo, o que faz com que as alternativas b e e satisfaam o enunciado. Isto, todavia, no traria prejuzo, se nos lembrssemos que as OSCIP celebram termo de parceria. Vamos aproveitar a questo para apresentar resumidamente as principais diferenas entre as OS e as OSCIP. A relao a seguinte: 1) procedimento para a aprovao do pedido de qualificao: o requerimento da entidade para a qualificao como OS deve ser aprovado pelo (1) Ministro ou titular do rgo que atua na rea da entidade, e (2) pelo Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto, os quais decidem com discricionariedade sobre a outorga ou no da qualificao; o pedido para qualificao como OSCIP depende do aval do Ministrio da Justia, o qual decide vinculadamente sobre a outorga da qualificao (se a requerente preencher os requisitos da lei, tem direito a obter a qualificao); 2) outorga da qualificao: a qualificao de OS obtida mediante a celebrao de um contrato de gesto; j a qualificao como OSCPI obtida mediante a celebrao de um termo de parceria; 3) nas OS h participao obrigatria de representantes do Poder Pblico e da coletividade no rgo colegiado deliberativo da instituio, o mesmo no exigido nas OSCIP; 4) exigncias de ordem contbil/fiscal: para a entidade interessada qualificar-se como OSCIP deve necessariamente apresentar, entre outros documentos, o balano patrimonial e o demonstrativo de resultado do exerccio anterior, alm da declarao de que isenta do imposto de renda; para a qualificao como OS nada disto exigido.
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Sntese do comentrio: ler o prprio comentrio

Questo 05 (Analista de Comrcio Exterior MDIC/2002) A recente reforma do Estado, empreendida pelo Governo Federal, introduziu diversas novas figuras na Administrao Pblica Federal. No rol abaixo, assinale aquela que pode ser conceituada como o resultado da qualificao que se atribui a uma autarquia ou fundao pblica cujo objetivo institucional seja uma atividade exclusiva de Estado, com o propsito de dot-la de maior autonomia gerencial. a) agncia reguladora b) organizao social c) servio social autnomo d) agncia executiva e) organizao da sociedade civil de interesse pblico Gabarito: D. Comentrios: Agncia executiva uma qualificao concedida a uma autarquia ou fundao pblica (de direito pblico ou privado) que celebre contrato de gesto com o rgo da Administrao Direta ao qual est vinculada. Antes de mais nada, til salientarmos que todas as entidades da Administrao Indireta podero celebrar contratos de gesto. Ocorre que as autarquias e fundaes pblicas, nesta hiptese, recebem uma qualificao especial, qual seja, agncia executiva. A agncia executiva no uma nova entidade da Administrao Indireta, apenas uma autarquia ou fundao que recebe esta especial qualificao, quando celebra com seu rgo supervisor um contrato de gesto e preenche os demais requisitos legais. A sistemtica do contrato a mesma explanada anteriormente: o rgo central deixar de exercer alguns dos controles-meio sobre a entidade, em troca do compromisso desta de atingir certas metas de desempenho. O procedimento, contudo, no se limita celebrao do contrato de gesto. Tal como ele foi disciplinado na esfera federal, pelos art. 51 e 52 da Lei 9.649/98, a outorga da qualificao depende de iniciativa do Ministrio supervisor da entidade e da anuncia do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto. Para que o Ministrio supervisor adote esta atitude, indispensvel que a fundao ou a autarquias j tenha um plano estratgico de reestruturao e de desenvolvimento institucional, voltado para a melhoria da qualidade de gesto e para a reduo de custos, j concludo ou em andamento. Se preenchido este requisito, o Ministrio supervisor toma as providncias para a celebrao do contrato e gesto, se com isto anuir o Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto. Aps isto, celebrado o contrato. Encerrando o procedimento,
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a qualificao outorgada pelo Presidente da Repblica, por decreto (ateno: a outorga no feita no contrato de gesto). oportuno ressaltar que a professora di Pietro, dentre outros estudiosos, considera de pouca eficcia esta nova figura, pois entende que, sendo os controles de todas as entidades da Administrao Indireta necessariamente previstos em lei (tutela das entidades da Indireta), no poderiam eles ser suspensos por um instrumento contratual como o contrato de gesto. Seria necessria a elaborao da lei requerida pelo art. 37, 8, da Constituio, que traria uma autorizao para que, por contrato, fossem suspensos alguns dos controles previstos em lei. Antes da elaborao desta lei, entende a Autora que as agncias executivas so uma novidade sem maior importncia. Encerrando este comentrio, quero apenas esclarecer que no caracterstica de agncia executiva ser ela uma autarquia ou fundao pblica cujo objetivo institucional seja uma atividade exclusiva de Estado. Limitando-nos a um exemplo, uma fundao pblica pode prestar servios de assistncia social, e tal atividade livre iniciativa privada (h milhares de instituies de assistncia social institudas por particulares no Pas). O exerccio de atividade tpica de estado caracterstica das agncias reguladoras, matria objeto do nosso prximo comentrio. Sntese do Comentrio: 1) definio de agncia executiva: consiste numa qualificao concedida a uma autarquia ou fundao pblica que celebre contrato de gesto com o rgo da Administrao Direta ao qual est vinculada. No se trata de uma nova entidade da Administrao Indireta, mas somente de uma autarquia ou fundao que recebe uma qualificao especial; 2) no se deixe enganar. Todas as entidades da Indireta podem celebrar contratos de gesto com o rgo central supervisor. Apenas, as autarquias e fundaes pblicas recebem a designao de agncia executiva quando firmarem este acordo; 3) na esfera federal o procedimento prescrito nos art. 51 e 52 da Lei 9.469/98, e resumidamente consiste na seguinte seqncia: - a autarquia ou fundao deve possuir um plano estratgico de reestruturao e de desenvolvimento institucional, voltado para a melhoria da qualidade de gesto e para a reduo de custos, j concludo ou em andamento; - preenchida esta condio, o Ministrio supervisor da entidade, com a anuncia do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto, toma a iniciativa para a celebrao do contrato; - o contrato celebrado entre o Ministrio supervisor e a autarquia ou fundao pblica; - por decreto, o Presidente da Repblica outorga a qualificao. 4) Maria Sylvia Zanella di Pietro, entre outros autores, no aceita a suspenso dos controles sobre a entidade administrativa to s com base no contrato de gesto. Entende que necessrio que seja editada a lei referida no art. 37 da CF, que disciplinar a forma como poder, por contrato, ocorrer esta suspenso. Antes de sua elaborao, em concluso, a Autora considera as agncias executivas uma figura sem maior importncia no cenrio administrativo;
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5) a ESAF considera como caracterstica da agncia executiva ter como objetivo uma atividade tpica de Estado. Isto est errado, caracterstica de agncia reguladora, no de executiva. Fazer o qu? Memorize esta informao.

Questo 06 (Analista Tcnico SUSEP/2002) - As agncias reguladoras, recentemente criadas na Administrao Pblica Indireta Federal, no se caracterizam por a) personalidade jurdica de direito pblico, sob a forma de autarquia. b) autonomia para editar normas administrativas referentes ao objeto de sua regulao, observados os limites legais. c) independncia de seu corpo diretivo. d) exerccio do poder de polcia respectivo rea de atuao. e) desvinculao a rgo ministerial supervisor Gabarito: E. Comentrios: a) personalidade jurdica de direito pblico, sob a forma de autarquia (certa). A figura das agncias reguladoras ingressou no universo administrativo em conseqncia do processo de privatizao de servios pblicos levado a cabo pela Unio na dcada de 90, logo seguida por diversos Estados e Municpios. Diversos servios pblicos prestados pela Unio por intermdio de suas entidades da Administrao Indireta, principalmente empresas pblicas e sociedades de economia mista, foram repassados a particulares. A Unio abandonou a prestao direta destes servios, e continuou atuando na rea mediante a regulao e a fiscalizao de sua prestao, como no poderia deixar de faz-lo. Para tanto instituiu as agncias reguladoras. Esta importantssima figura administrativa ainda causa de fortes debates doutrinrios, sendo ainda bastante variadas as definies dela elaboradas pelos nossos estudiosos. Apresentamos a seguir a definio apresentada pelo Professor Marcelo Alexandrino na sua monografia sobre o tema: Trata-se de entidades administrativas com alto grau de especializao tcnica, integrantes da estrutura formal da Administrao Pblica, no mais das vezes institudas sob a forma de autarquias de regime especial, com a funo de regular um setor especfico de atividade econmica, ou de intervir de forma geral sobre relaes jurdicas decorrentes destas atividades, que devem atuar com a maior independncia possvel perante o Poder Executivo e com imparcialidade com relao s partes interessadas (Estado, setores regulados e sociedade). Como o Professor ressalta, as atuais agncias reguladoras foram criadas sob a forma de autarquias de regime especial, pessoas jurdicas de direito pblico integrantes da Administrao Pblica Indireta.
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Dois foram os motivos que levaram instituio das agncias reguladoras como autarquias. O primeiro que, pelo fato de elas desempenharem funes tpicas de Estado (regulao e fiscalizao), necessariamente devem ostentar personalidade jurdica de direito pblico, como entende pacificamente o STF. Se fosse tentada a criao de uma agncia sob figurino de direito privado inevitavelmente a tentativa no teria xito perante o Pretrio Excelso. Bem, isso limitava as opes do legislador: o papel de agncias reguladoras deveria ser ocupado por rgos da Administrao Direta (pois as pessoas polticas tm personalidade de direito pblico), por autarquias ou por fundaes pblicas de direito pblico. Entra em pauta, ento, um segundo critrio de anlise. Uma caracterstica essencial das agncias reguladoras, segundo os moldes de sua construo na Europa, que elas possuem uma significativa margem de independncia com relao ao Poder Executivo. A adotar-se a mesma sistemtica aqui no Brasil, no poderiam ser institudas as agncias reguladoras como rgos da Administrao Direta, pois estariam sujeitam ao permanente controle hierrquico exercido pelos rgos centrais do Poder Executivo. Restavam, assim, duas opes: autarquias ou fundaes pblicas de direito pblico. A no ficou difcil. Como as fundaes so criadas para a prestao de servios de carter eminentemente social, como educao e sade, onde no se fazem necessrias as prerrogativas estatais em grau exacerbado, so inadequadas para desempenhar o papel de agncias reguladoras, pois para o eficiente desempenho desta tarefa indispensvel o uso contnuo e em grau considervel das prerrogativas estatais, como instrumento indispensvel para se assegurar a predominncia do interesse pblico sobre o privado. E, assim, optou-se, finalmente, pela criao das agncias reguladoras como autarquias, mais precisamente, autarquias de regime especial, pelo fato de possurem maior autonomia administrativa do que as autarquias em geral. b) autonomia para editar normas administrativas referentes ao objeto de sua regulao, observados os limites legais (certa). Todos os rgos pblicos de maior tope e as entidades administrativas tm competncia para editar atos normativos na sua rea de atuao. S que, no exerccio desta competncia, no podem inovar na ordem jurdica. As agncias reguladoras tambm exercem esta competncia, e em grau bastante considervel. To considervel que parte da doutrina especializada entende que as autarquias que exercem funo reguladora podem inovar na ordem jurdica. Segundo esta corrente, se houver (1) expressa delegao em lei para o exerccio desta competncia e (2) a lei fixar os parmetros de atuao da agncia, esta tem verdadeiro poder normativo, podendo inovar na ordem jurdica em assuntos tcnicos pertinentes ao setor regulado. A ANEEL Agncia Nacional de Energia Eltrica -, por exemplo, pode editar atos normativos estabelecendo os equipamentos indispensveis para que o particular possa atuar na condio de concessionrio, permissionrio ou autorizatrio do servio de energia eltrica.
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Pois bem, ningum discute a necessidade de haver lei delegando competncia agncia e de esta lei definir seus parmetros de atuao. O que se discute se as agncias podem efetivamente inovar na ordem jurdica (em virtude da generalidade da lei, que traz apenas os parmetros para a edio do ato normativo) ou se elas tm competncia apenas para detalhar as regras postas na lei (hiptese em que no teriam elas poder para inovar na ordem jurdica, mas apenas para egulamentar comandos legais, da mesma forma que o fazem os chefes do Poder Executivo ao editar os regulamentos de execuo). Infelizmente, nesta alternativa no h como se concluir acerca da posio da ESAF, pois ponto pacfico que as agncias reguladoras, ao editarem seus atos normativos, devem respeitar os limites postos em lei. verdade que no comeo da afirmao a ESAF usou o termo autonomia, o qual usado com mais freqncia por ela para se reportar s pessoas polticas (que tem poder para inovar na ordem jurdica, nos termos da Constituio). Mas arriscado, com base to s neste termo, afirmarmos que a ESAF considera que as agncias tm verdadeiro poder normativo. Por enquanto, infelizmente, no podemos definir com preciso o ponto. c) independncia de seu corpo diretivo (certa). Realmente, caracterstica de todas as agncias reguladoras a independncia de seu rgo diretivo com relao a ingerncias por parte do Poder Executivo. Tal independncia assegurada, principalmente, pela estabilidade de seus dirigentes nos cargos de direo. Nas entidades da Administrao Indireta em geral, os dirigentes ocupam cargos em comisso, declarados em lei de livre nomeao e exonerao pela autoridade competente. O mesmo no ocorre com as agncias reguladoras. Os cargos de direo das agncias no so em comisso, pois a investidura do dirigente a prazo certo (logo, no pode ser ele exonerado a qualquer tempo pela mera vontade da autoridade nomeante). Desta forma, uma vez investido no cargo o dirigente, este exercer um mandato com prazo determinado (o prazo definido na lei de cada agncia). De regra, ele s deixar de exercer o mandato ao seu trmino regular, quando se encerra seu prazo. Antes do prazo, o mandato s se encerra por (1) renncia de seu titular; (2) cometimento de ato ilcito, comprovado administrativa ou judicialmente; ou (3) descumprimento da poltica legalmente definida para o setor (esta hiptese na verdade est englobada na anterior, mas colocamos em separado pela sua especificidade). Eventualmente, a lei de cada agncia poder prever outros motivos para a extino do mandato antes do prazo regular. H entendimentos de que o mandato do dirigente da entidade tambm se encerra como decorrncia do encerramento do mandato do Chefe do Executivo responsvel por sua nomeao. Por exemplo, se algum nomeado para dirigente de uma agncia reguladora por 4 anos, mas ao final do segundo ano cessa o mandato do chefe do Executivo que o nomeou, por este entendimento tambm se encerraria o mandato do dirigente da entidade, a fim de permitir que o novo chefe do Executivo pudesse investir no cargo pessoas de sua confiana. No temos notcia de ter a ESAF abordado este ponto em alguma prova, no podendo, portanto, definir a posio da entidade. De qualquer modo, est correta a alternativa: h independncia para o corpo diretivo de uma agncia reguladora, manifestada principalmente na estabilidade de seus dirigentes, que podem, na forma da lei, adotar as medidas que entenderem mais
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adequadas para o setor regulado, sem temor de represlias imediatas pela autoridade nomeante, j que esta no poder exoner-los ad nutum. d) exerccio do poder de polcia respectivo rea de atuao (certa). Dentre as competncias englobadas pelo termo regulao, e que, portanto, so exercidas por todas as agncias reguladoras, podemos citar as competncias para: 1) a edio de atos normativos; 2) a soluo de litgios na esfera administrativa, decorrentes da aplicao das leis que regem o setor ou dos atos normativos editados pela prpria agncia; 3) fiscalizao do cumprimento da legislao pertinente ao setor regulado; 4) aplicao de sanes aos infratores. Com base, neste elenco, nenhuma dvida resta que as agncias reguladoras exercem poder de polcia, principalmente no que tange s duas ltimas competncias listadas. Quando um fiscal da ANEEL expede uma multa contra um permissionrio de energia eltrica por prtica de um ilcito administrativo, tal ato caracterstico de poder de polcia. Voc pode estar em dvida, uma vez que afirmamos que uma sano aplicada na hiptese de haver vnculo especfico caracteriza poder hierrquico. Isso correto e h uma questo na Aula 2 (poderes) que comprova este entendimento da ESAF. Ocorre que nas questes sobre agncias regularas a instituio considera que a atividade de fiscalizao e punio, incida sobre quem incidir, exerccio de poder de polcia. esta a posio que devemos memorizar para a prova (sem prejuzo do que dissemos anteriormente). e) desvinculao a rgo ministerial supervisor (errada). muito ressaltada a relativa independncia que as agncias reguladoras tm com relao ao Poder Executivo. Isto correto. Realmente, as leis que criaram as agncias estabeleceram, em maior ou menor grau, uma sria de instrumentos que asseguram uma margem considervel de autonomia decisria para a agncia. Alm da estabilidade dos dirigentes, podemos citar como garantias o estabelecimento de fontes prprias de recursos para cada agncia, em regra como decorrncia das atividades de fiscalizao (taxa pelo exerccio de poder de policia); e a inexistncia de previso, em regra, de recurso para qualquer rgo da Administrao contra uma deciso final proferida pela agncia. Todavia, no podemos, com base nestas garantias especiais previstas para as agncias, concluir que elas no esto sujeitos a controle finalstico por parte do rgo central da Administrao Direta com competncia na sua rea de atuao. As agncias sujeitam-se superviso ministerial da mesma forma que as demais entidades da Administrao Indireta. O que h de peculiar em relao a elas que suas respectivas leis de criao lhes asseguram uma maior autonomia decisria frente ao Poder Executivo. Apenas isto. Onde a lei no excepcionar, os controles previstos em lei sobre para as entidades da Indireta aplicam-se integralmente s agncias executivas. por isto que se afirma que a independncia das agncias reguladoras com relao ao Executivo relativa: elas nada mais so que autarquias, ainda que de regime
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especial, e esto, como toda autarquia, sujeitas superviso do rgo central da Administrao Direta ao qual a entidade se vincula. Sntese do Comentrio: 1) definio de agncias reguladoras (Marcelo Alexandrino): Trata-se de entidades administrativas com alto grau de especializao tcnica, integrantes da estrutura formal da Administrao Pblica, no mais das vezes institudas sob a forma de autarquias de regime especial, com a funo de regular um setor especfico de atividade econmica, ou de intervir de forma geral sobre relaes jurdicas decorrentes destas atividades, que devem atuar com a maior independncia possvel perante o Poder Executivo e com imparcialidade com relao s partes interessadas (Estado, setores regulados e sociedade); 2) as atuais agncias reguladoras foram criadas sob a forma de autarquias, pois deste modo a atividade e regulao exercida por uma pessoa de direito pblico (e como atividade tpica de Estado isto indispensvel) e h certa margem de independncia do Poder Executivo, uma vez que as autarquias, como todas as outras entidades da Indireta, no se sujeitam a controle hierrquico; 3) com relao competncia normativa das agncias reguladoras, entendo que o melhor, para provas da ESAF, simplesmente guardar a afirmao que a entidade fez na alternativa b: as agncias reguladoras tm autonomia para editar normas administrativas referentes ao objeto de sua regulao, observados os limites legais; 4) uma das caractersticas de todas as agncias a independncia de seu rgo diretivo, assegurada principalmente pela estabilidade de seus dirigentes, que exercem mandato a prazo certo. O dirigente s se afasta antes deste prazo se (1) renunciar; (2) cometer falta grave, apurada administrativa ou judicialmente; (3) descumprir a poltica legalmente definida para o setor (a lei de cada agncia poder estabelecer outras hipteses). H entendimentos de que o mandato do dirigente tambm se encerra antes do prazo fixado quando acaba o mandato do chefe do Executivo que o nomeou, mas no h questo da ESAF para que possamos concluir qual a posio da instituio; 5) todas as agncias reguladoras tm competncia para (1) editar atos normativos; (2) solucionar conflitos na esfera administrativa, quanto sua rea de atuao; (3) fiscalizar o cumprimento da legislao aplicvel ao setor regulado e (4) punir seus infratores. Pelas competncias, verifica-se que as agncias reguladoras exercem poder de polcia (cuidado: em aula anterior falamos que punies em havendo vnculo especfico caracterizavam exerccio de poder disciplinar, e isto correto para a ESAF; contudo a instituio, no caso de agncias reguladoras, entende que se trata de poder de polcia); 5) apesar das especiais garantias conferidas por lei, e apesar de terem uma relativa independncia com relao ao Poder Executivo, as agncias reguladoras sujeitam-se superviso ministerial. Questo 07 (Contador da prefeitura de Recife/2003) - As agncias reguladoras criadas nos ltimos anos na esfera federal assumiram a forma jurdica de:
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a) fundaes pblicas b) rgos da administrao direta c) empresas pblicas d) sociedades de economia mista e) autarquias Gabarito: E. Comentrios: Matria j tratada na questo anterior.

Questo 08 (Analista MPU/2004 rea Processual) - A legislao das agncias reguladoras estabeleceu a possibilidade de se utilizar, para a aquisio de bens e contratao de servios por essas entidades, uma modalidade especial de licitao, prevista tosomente para essa categoria organizacional. Tal modalidade denomina- se: a) prego b) consulta c) convite d) credenciamento e) registro de preos Gabarito: B. Comentrios: Vamos analisar as regras de licitao aplicveis s agncias reguladoras, nos termos do art. 37 da Lei 9.986/2000 e dos art. 55 a 58 da Lei 9.472/97. Segundo o primeiro destes dispositivos, as agncias reguladoras nos seus contratos que tenham objeto obras e servios de engenharia devero observar as regras da Lei 8.666/93. No caso de contratos com este objeto, portanto, nada h de peculiar quanto s agncias reguladoras, sendo a elas aplicveis as mesmas normas que regem tais contratos quando celebrados pelos demais rgos e entidades da Administrao Pblica. O art. 37, todavia, estabelece que nos demais casos, observados os art. 55 a 58 da Lei 9.472/97, sero utilizados o prego e a consulta, a serem disciplinados em ato normativo prprio de cada agncia. Aqui, como se nota, h peculiaridades. O prego modalidade de licitao disciplinada, para toda a Administrao Pblica, na Lei 10.520/02, e tem como hiptese de aplicao contratos cujo objeto seja a
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aquisio de bens e servios comuns, qualquer que seja seu valor estimado. Pois bem, no caso das agncias reguladoras o prego ser tambm utilizado para a aquisio de bens e servios comuns, mas com a diferena de que ele no ser regido pela Lei 10.520/02, mas conforme as regras postas em ato normativo prprio de cada agncia. Por fim, a consulta, modalidade indita de licitao, prevista exclusivamente para as agncias reguladoras, ter lugar nas hipteses em que no caiba o prego (ou seja, quando a aquisio tiver por objeto bens e servios que no sejam comuns), e desde que no se tratem de obras e servios de engenharia (que sero licitados conforme as regras da Lei 8.666/93). Alm da prpria consulta ser novidade, pois modalidade indita de licitao, ela ser, a exemplo do prego, tambm disciplinada por cada agncia reguladora, em ato normativo prprio. Embora sejam veementes as crticas s regras de licitao previstas para as agncias reguladoras, a ESAF no entra no mrito dos debates. Basta, portanto, conhecermos as regras acima explanadas, tal como postas na lei. Em concluso, fica difcil, aps analisar este tema, no se considerar que s agncias foi conferido um verdadeiro poder normativo, para inovar na ordem jurdica. Sntese do Comentrio: 1) regras de licitao para as agncias reguladoras: - para obras e servios de engenharia: ser observada a Lei 8.666/93; - para aquisio de bens e servios comuns: ser utilizado o prego, a ser disciplinado em ato normativo editado pela prpria agncia reguladora; - nos demais caos, ser utilizada a consulta, a ser regulada tambm em ato normativo editado por cada agncia. 2) apesar de a doutrina criticar fortemente as normas que tratam do prego e da consulta para as agncias reguladoras, para as provas da ESAF precisamos apenas conhecer os dispositivos legais.

Questo 09 (Procurador do BACEN/2002) Na sistemtica atualmente adotada na organizao da Administrao Pblica Federal Brasileira, agncias reguladoras e agncias executivas podem se distinguir quanto : a) natureza do regime jurdico ao qual se vinculam. b) tipicidade pblica das atividades exercidas. c) natureza do regime jurdico de seu pessoal. d) possibilidade de celebrao de contrato de gesto com o rgo supervisor. e) espcie organizacional adotada. Gabarito: E.
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Comentrios:

a) natureza do regime jurdico ao qual se vinculam . As agncias reguladoras so autarquias que exercem funo regulatria, logo, o regime jurdico preponderantemente aplicvel a elas o de direito pblico, o regime jurdico administrativo. As agncias executivas podem ser autarquias, e neste caso o regime preponderantemente aplicvel o de direito pblico. Porm, podem ser tambm fundaes pblicas, e aqui cabe relembrar que as fundaes pblicas podem ser de direito pblico ou de direito privado. Se forem de direito pblico, o regime jurdico o mesmo das autarquias. Se de direito privado, entretanto, o regime jurdico que prevalece o de direito privado. Logo, apesar do entendimento da ESAF, as agncias reguladoras e agncias executivas podem se diferenciar quando natureza do regime jurdico a que se vinculam, uma vez que as agncias reguladoras so regidas predominantemente pelo regime jurdico-administrativo, enquanto que as agncias executivas podero ter como regime preponderante tanto o de direito pblico (quando forem autarquias ou fundaes pblicas de direito pblico) como o de direito privado (quando forem fundaes pblicas de direito privado). b) tipicidade pblica das atividades exercidas. Tipicidade pblica das atividades exercidas significa exerccio de atividades tpicas de Estado, aquelas atribudas pela Constituio ao Poder Pblico e passveis de exerccio pelos particulares, em certas hipteses (quando se tratarem de servios pblicos), somente mediante delegao do Poder Pblico. As agncias reguladoras sempre exercem atividade desta natureza. O mesmo pode ser dito das agncias executivas que so autarquias. Contudo, quando as agncias executivas forem fundaes pblicas (e neste caso de direito pblico ou privado), elas no atuaro em nenhuma rea tpica de Estado, ao contrrio. Seus setores de atuao so atividades de carter social, como educao, sade, assistncia social e cultura. Tais atividades nada tm de exclusivas do Poder Pblico, pois, nos termos da Constituio, podem ser desempenhadas por particulares independentemente de delegao. Note-se, tais atividades logicamente so reguladas pelo Estado, mas podem ser exercidas por todos os particulares que se adequarem legislao. Isto inconfundvel com uma delegao, que se aplica apenas a servios pblicos e exige, regra generalssima, prvia licitao. Nas aulas que tratarmos das questes sobre servios pblicos voltaremos ao ponto. Mais uma vez, infelizmente, tenho que discordar do posicionamento da banca, pois as agncias reguladoras sempre exercem atividades tpicas de Estado, ao passo que as agncias executivas podero desempenhar atividades desta natureza (quando forem autarquias) ou no (quando forem fundaes pbicas de direito pblico ou privado).
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Logo, aqui tambm poder haver diferena quanto ao tipo de atividade desenvolvida. c) natureza do regime jurdico de seu pessoal. Ai, ai. Mais uma vez a vida t difcil. Agncias reguladoras, na condio de autarquias, podem compor seu quadro de pessoal tanto com celetistas quanto com estatutrios, ressalvando-se que os agentes que exercerem as funes de regulao (edio de atos normativos, soluo de litgios administrativos, fiscalizao e aplicao de sanes) devero necessariamente servidores pblicos, disciplinados pelo regime estatutrio. O mesmo vale para as agncias executivas que sejam autarquias. Podem ter agentes sob os dois regimes de pessoal, excepcionando-se aqueles que exercem funes tpicas de Estado, que necessariamente devero ser estatutrios. As agncias executivas que sejam fundaes pblicas de direito pblico podem tambm ter agentes sujeitos a qualquer dos dois regimes, em funo de sua natureza de direito pblico. A diferena, neste caso, que, como elas no exercem funes tpicas de Estado (ou ao menos no deveriam exercer) podero compor seu quadro essencialmente com celetistas. Ou seja, a elas poderia ser aplicado em muito grau o regime celetista, quando em comparao com as agncias executivas que so auatrquias. Por fim, as agncias executivas que so fundaes pblicas de direito privado, exatamente pelo fato de sua natureza jurdica ser de direito privado, s podem ter em seus quadro de pessoal agentes disciplinados pelo regime celetistas, ou seja, empregados pblicos. Bem, t fcil de concluir que pode ser diversa a natureza do regime jurdico de pessoal das agncias reguladoras e das agncias executivas. Basta lembrar que as reguladoras tero suas funes de regulao desempenhadas obrigatoriamente por estatutrios, e as agncias executivas que sejam fundaes pblicas de direito privado s podero preencher seu quadro de pessoal com celetistas. d) possibilidade de celebrao de contrato de gesto com o rgo supervisor. A esperana a ltima que morre (mas mesmo assim morre, bom que se diga). Aqui, realmente no h espao para dvidas. No pode ser diferente para as agncias reguladoras e executivas a possibilidade de celebrao de contrato de gesto com o rgo supervisor, pois para ambas, de idntica forma, existe essa possibilidade. Voc no deve se surpreender com o ato de uma agncia reguladora celebrar um contrato de gesto (caso em que, preenchidos os demais requisitos legais, ela ser uma agncia reguladora e executiva). A Agncia Nacional de Energia Eltrica (ANEEL), por exemplo, concomitantemente agncia reguladora e executiva. Uma ressalva: uma autarquia ou fundao, para conseguir a qualificao de agncia executiva, deve ter j celebrado um contrato de gesto. Nada impede, porm, que ela posteriormente celebre outro, para manter a qualificao, enquanto ainda no transcorrido o prazo do contrato de gesto anterior (ou seja, enquanto ela ainda permanece como agncia executiva).

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e) espcie organizacional adotada. Esta foi a alternativa tida por correta. E efetivamente est correta (junto com as rs primeiras, mas isto so detalhes): pode haver diferena quanto espcie organizacional adotada (espcie de entidade), pois as agncias reguladoras so autarquias e as executivas podem ser autarquias ou fundaes pblicas. Pessoal, vou passar sntese do comentrio sem levar em conta o entendimento da ESAF. Na verdade, porque acho que no entendimento da ESAF, mas somente erro na elaborao do enunciado. Sntese do Comentrio: 1) agncias reguladoras so autarquias (pelo menos as que existem atualmente); agncias executivas podem ser autarquias ou fundaes pblicas (de direito pblico ou privado); 2) as agncias reguladoras e agncias executivas podem se diferenciar quando natureza do regime jurdico aplicvel, j que as agncias reguladoras so regidas preponderantemente pelo regime jurdico-administrativo, ao passo que as agncias executivas podero ter como regime preponderante tanto o de direito pblico (quando forem autarquias ou fundaes pblicas de direito pblico) como o de direito privado (quando forem fundaes pblicas de direito privado); 3) as agncias reguladoras desempenham, sempre, atividades tpicas de Estado. J as agncias executivas podero desempenhar atividades desta espcie (quando forem autarquias) ou no (quando forem fundaes pbicas de direito pblico ou de direito privado); 4) quanto ao regime de pessoal, as agncias reguladoras e as executivas que forem autarquias ou fundaes de direito pblico podero compor seu quadro tanto com estatutrios quanto com celetistas, ressalvadas as funes tpicas de Estado, que s podem ser exercidas por estatutrios. Por sua vez, as agncias executivas que forem fundaes pblicas de direito privado podero ter seu pessoal disciplinado apenas pelo regime celetista; 5) tanto as agncias reguladoras quanto as executivas podem celebrar contrato de gesto com o rgo supervisor. Possvel, portanto, a existncia de uma agncia reguladora e executiva.

Questo 10 (Procurador da Fazenda Nacional/2002) Tratando-se de Administrao Pblica Descentralizada ou Indireta, assinale a afirmativa falsa. a) A qualificao como agncia executiva pode recair tanto sobre entidade autrquica quanto fundacional, integrante da Administrao Pblica. b) Conforme a norma constitucional, a empresa pblica exploradora de atividade econmica ter um tratamento diferenciado quanto s regras de licitao. c) Admite-se, na esfera federal, uma empresa pblica, sob a forma de sociedade annima, com um nico scio. d) Pode-se instituir uma agncia reguladora cujo objeto de fiscalizao ou regulao no seja uma atividade considerada como de servio pblico.
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e) As entidades qualificadas como Organizaes Sociais, pela Unio Federal, passam a integrar, para efeitos de superviso, a Administrao Pblica Descentralizada. Gabarito: E. Comentrios: a) A qualificao como agncia executiva pode recair tanto sobre entidade autrquica quanto fundacional, integrante da Administrao Pblica (certo). Questo batida e rebatida. A qualificao como agncia executiva tanto pode ser outorgada a uma autarquia quanto a uma fundao pblica, seja esta de direito pblico ou de direito privado. b) Conforme a norma constitucional, a empresa pblica exploradora de atividade econmica ter um tratamento diferenciado quanto s regras de licitao (certo). A norma constitucional a que se refere a afirmativa o art. 173 1, inc. III, segundo a qual a empresa pblica (e a sociedade de economia mista) exploradora de atividade econmica poder ter um regime diferenciado quanto s regras de licitaes e contratos, observados os princpios regentes da Administrao Pblica. Este regime especfico destina-se a permitir s empresas pblicas e sociedades de economia uma atuao mais clere, desburocratizada, mais prxima das empresas em geral, tendo em vista que estas entidades estaro desempenhando atividade tipicamente econmica, de produo ou comercializao de bens ou servios. At hoje no se tem notcia desta lei estabelecendo o regime de licitaes e contratos especfico, de forma que, por enquanto, as empresas pblicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econmica seguem regidas na matria pela Lei 8.666/93, a Lei de Normas Gerais sobre Licitaes e Contratos aplicvel a toda a Administrao Pblica, Direta e Indireta. c) Admite-se, na esfera federal, uma empresa pblica, sob a forma de sociedade annima, com um nico scio (certo). A alternativa trata de dois temas relacionados s empresas pblicas: forma jurdica e composio do capital. Analisaremos tais temas com relao tambm s sociedades de economia mista, visto que h importantes diferenas entre as duas entidades nessas matrias. Com relao composio do capital, o capital das empresas pblicas formado exclusivamente por recursos pblicos. Na esfera federal, a maioria das aes com direito a voto devem ser de propriedade da Unio, podendo o restante do capital ser integralizado por entidades da Administrao Indireta Federal e por entidades polticas e administrativas estaduais, municipais e do Distrito Federal. Por analogia, podemos aplicar essa sistemtica para as empresas pblicas dos outros entes federados. So duas, portanto, as regras para a composio do capital das empresas pblicas: (1) a maioria das aes com direito a voto tem que estar em mos da pessoa poltica a que pertence a entidade; e (2) o restante do capital pode ser composto
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com recursos provenientes administrativas em geral.

das

demais

entidades

polticas

de

entidades

Devemos perceber, ento, que uma pessoa de direito privado pode participar da formao do capital de uma empresa pblica, desde que se trate de uma pessoa de direito privado integrante da Administrao Indireta de qualquer dos entes federados (uma sociedade de economia mista, uma fundao pblica de direito privado ou mesmo outra empresa pblica). O que se veda a participao de entidades da iniciativa privada (as empresas em geral). J uma sociedade de economia mista formada por recursos majoritariamente pblicos. Esta regra geral, tal como a das empresas pblicas, precisa ser detalhada em duas: (1) admite-se a participao da iniciativa privada (ao contrrio das empresas pblicas); e (2) as aes que assegurem a maioria do capital votante podem estar em mos da prpria entidade poltica a que pertence a sociedade de economia mista como de uma outra entidade da sua Administrao Indireta. Podemos ter, por exemplo, uma sociedade de economia mista federal cuja maioria das aes com direito a voto seja de propriedade de uma autarquia da Unio (ou da prpria Unio). Duas so, ento, as regras de composio do capital das sociedades de economia mista: (1) admite-se a participao da iniciativa privada; e (2) a maioria das aes com direito a voto tem que pertencer ou prpria entidade poltica que criou a entidade ou a uma entidade de sua Administrao Indireta. Com relao ao segundo tema, forma jurdica, o mesmo tambm apresenta diferenas conforme se trate de sociedade de economia mista e de empresa pblica. As sociedades de economia mista s podem adotar a forma jurdica de sociedade annima. J as empresas pblicas podem adotar qualquer forma jurdica j prevista no ordenamento (S/A, Limitada etc), a forma unipessoal (quando a pessoa poltica detentora de 100% das aes, a nica scia da entidade) e, se federais, ainda uma forma indita (no-unipessoal e no prevista no ordenamento), prevista na lei especfica que autorizou a criao da entidade. Esta forma indita s pode ser adotada pelas empresas pblicas federais, pois os Estados, os Municpios e o DF no tm competncia para legislar sobre Direito Civil e Comercial, de forma que no podem criar formas jurdicas inditas para suas empresas pblicas. Portanto, correta a assertiva: admite-se na esfera federal uma empresa pblica sob a forma de sociedade annima co um nico scio (a Unio). d) Pode-se instituir uma agncia reguladora cujo objeto de fiscalizao ou regulao no seja uma atividade considerada como de servio pblico (certo). Como salientamos anteriormente, as agncias reguladoras foram inseridas em nosso universo administrativo quando do processo de privatizao de servios pblicos verificado na dcada de 90, principalmente na esfera federal. Desse modo, inicialmente sua rea principal de atuao efetivamente eram atividades caracterizadas como servios pblicos.
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Ocorre que a criao das agncias reguladoras foi uma experincia que deu certo, o que fez com que seu leque original de atuao fosse ampliado. Atualmente, temos agncias reguladoras atuando em diversos outros setores. Sobre o ponto trazemos o elenco de reas em que hoje existem agncias reguladoras, com base na obra do Professor Celso Antnio Bandeira de Mello: 1) servios pblicos propriamente ditos: o caso da Agncia Nacional de Energia Eltrica (ANEEL), criada pela Lei 9.427/96, e da Agncia Nacional de Telecomunicaes (ANATEL), criada pela Lei 9.472/97; 2) atividades de fomento e fiscalizao da atividade privada: o caso Agncia Nacional de Cinema (ANCINE), criada pela MP 2.281-1/2001, alterada pela Lei 10.454/2002; 3) atividades relacionadas Indstria do Petrleo, que so reguladas e fiscalizadas pela Agncia Nacional do Petrleo (ANP), instituda pela Lei 9.478/1997; 4) atividades desempenhadas tanto pelo Estado como pelos particulares, independentemente de delegao do Poder Pblico: o caso da rea de sade, sujeita ao disciplinamento e fiscalizao da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria, criada pela Lei 9,782/99 e hoje denominada ANVISA pela MP 2190-34/2001, e da Agncia Nacional de Sade Suplementar (ANS), instituda pela Lei 9.961/2000; 5) uso de um bem pblico, que o que ocorre com a Agncia Nacional de guas (ANA), criada pela Lei 9.984/2000. e) As entidades qualificadas como Organizaes Sociais, pela Unio Federal, passam a integrar, para efeitos de superviso, a Administrao Pblica Descentralizada (errado). As organizaes sociais, bem como as demais entidades paraestatais, no integram a Administrao Pblica Federal Descentralizada (Administrao Pblica Federal Indireta), nem para efeitos de superviso, nem para qualquer outro. As entidades da Administrao Indireta esto sujeitas superviso ministerial, e as organizaes sociais ao controle pelo rgo central da Administrao Direta quanto ao alcance das metas pactuadas no contrato de gesto e regularidade da utilizao pela entidade de bens e recursos pblicos. Tais controles, porm, so inconfundveis. Basta nos lembrarmos que todos os controles sobre as entidades da Indireta requerem previso expressa em lei, ao passo que os controles sobre as entidades qualificadas como organizaes sociais so detalhados no contrato de gesto. Sntese do Comentrio (apenas matrias ainda no abordadas): 1) composio do capital das empresas pblicas e sociedades de economia mista: no pode haver participao da iniciativa privada na formao do capital das empresas pblicas, e a maioria das aes com direito a voto tem que pertencer pessoa poltica que criou a entidade; pode haver participao da iniciativa privada na composio do capital das sociedades de economia mista, e a maioria das aes com direito a voto pode pertencer no prpria pessoa poltica que criou a entidade, mas a uma outra entidade de sua Administrao Indireta;
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2) forma jurdica das empresas pblicas e sociedades de economia mista: as sociedades de economia mista s podem adotar a forma jurdica de sociedade annima; as empresas pblicas podem adotar qualquer forma jurdica prevista em lei (S/A, Ltda. etc), a forma unipessoal (quando todo o capital formado por recursos da pessoa poltica) e, se federais, uma forma jurdica indita (prevista apenas para aquela empresa pblica na lei especfica que autoriza sua criao); 3) as agncias reguladoras regulam e fiscalizam no s atividades consideradas como servios pblicos, atuando tambm em outras reas, como: fomento e fiscalizao da atividade privada; uso de bem pblico e atividades vinculadas indstria do petrleo; 4) as entidades que adquirem a qualificao de OS no passam a integrar a Administrao Pblica Descentralizada Federal (Indireta) para nenhum efeito, nem mesmo o de superviso (controle). Para nos convencermos desta concluso, basta lembrarmos que os controles efetuados pelo rgo central da Administrao Direta sobre as entidades da Administrao Indireta so somente aqueles expressamente previstos em lei, ao passo que o controle da Administrao Direta sobre a entidade qualificada como OS detalhado no contrato de gesto.

Questo 11 (Fiscal de Tributos Estaduais - SEFA-PA 2002) - Em relao organizao administrativa brasileira, correto afirmar que a) agncias executivas e agncias reguladoras so expresses com o mesmo significado jurdico. b) o contrato de gesto pode ser celebrado com rgo despersonalizado da Administrao Direta. c) as fundaes governamentais com personalidade jurdica de direito privado podem exercer poder de polcia administrativa. d) a empresa pblica tem por objeto, sempre, a explorao de atividade econmica. e) as organizaes sociais podem assumir a forma de autarquias. Gabarito: B. Comentrios: a) agncias executivas e agncias reguladoras so expresses com o mesmo significado jurdico (errada). Agncias executivas e agncias reguladoras so figuras inconfundveis. Agncias executivas so autarquias ou fundaes pblicas que, mediante a celebrao de um contrato de gesto com o rgo central da Administrao Indireta que lhes supervisiona, recebem uma especial qualificao. Tais entidades, autarquias ou fundaes pblicas, no necessariamente exercem funo regulatria, podendo desempenhar os mais diversos tipos de atividade administrativa, desde as tpicas de Estado, prprias das autarquias, at as de carter eminentemente social, prprias das fundaes pblicas.
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Alm disso, a qualificao agncia executiva concedida a uma autarquia ou fundao j existente (ou seja, a entidade j existe quando recebe a denominao) J as agncias reguladoras, nos moldes em que esto sendo institudas no Brasil, so autarquias (e apenas autarquias) criadas com a finalidade de regular certo setor de atividade, seja este um servio pblico propriamente dito, seja uma atividade tipicamente econmica de importncia estratgica para o Estado (como o petrleo), seja a utilizao de bens pblicos de especial importncia (como as rodovias), entre outras reas de possvel atuao. De qualquer modo, todo e qualquer agncia reguladora, como o prprio nome indica, exerce funo regulatria: disciplina o setor em que atua, expedindo atos normativos, e fiscaliza a sua observncia por todos os participantes do setor regulado, aplicando as medidas cabveis contra os infratores de tais atos ou dos das demais leis que regem o setor. A agncia reguladora j nasce com tal denominao, isto , na lei que diretamente a institui a entidade j nasce com a designao agncia reguladora. b) o contrato de gesto pode ser celebrado com rgo despersonalizado da Administrao Direta (certa). o que afirmamos no primeiro comentrio desta aula. Apesar das acirradas crticas que a doutrina faz com relao aos contratos celebrados entre dois rgos pblicos, centros de competncia sem personalidade jurdica, a ESAF em regra no toma conhecimento delas, simplesmente aceitando a existncia de tais acordos, bem como sua natureza contratual, em virtude das disposies do art. 37, 8, da Constituio Federal, que prev a utilizao do instrumento em tal hiptese. c) as fundaes governamentais com personalidade jurdica de direito privado podem exercer poder de polcia administrativa (errada). A ESAF, nesta matria, simplesmente parte do posicionamento do STF de que apenas pessoas jurdicas de direito pblico podem exercem funes tpicas de Estado, como a de polcia administrativa. Com base neste entendimento, a ESAF aceita que no s autarquias, mas tambm fundaes pblicas (ou governamentais) de direito pblico exeram poder de polcia. J as fundaes pblicas de direito privado, justamente em virtude de sua natureza jurdica, no podem desempenhar a atividade. d) a empresa pblica tem por objeto, sempre, a explorao de atividade econmica (errada). Como j cansamos a lngua de escrever, empresas pblicas e sociedades de economia podem atuar em duas diferentes reas: como exploradoras de atividade econmica, caso em que a norma constitucional bsica o art. 173 e o regime jurdico preponderantemente aplicvel o de direito privado; e como prestadoras de servios pblicos propriamente ditos, caso em que a regra-matriz constitucional o art. 175 e o regime jurdico preponderantemente aplicvel o de direito pblico (regime jurdico-administrativo). e) as organizaes sociais podem assumir a forma de autarquias (errada).

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As organizaes sociais no podem assumir a forma de autarquias, as organizaes sociais no podem assumir a forma de fundaes pblicas, as organizaes sociais no podem assumir a forma de empresas pblicas, as organizaes sociais no podem assumir a forma de sociedades de economia mista, as organizaes sociais no podem assumir nem mesmo a forma de organizaes sociais, coitadas, porque tal termo designa apenas uma qualificao especial outorgada a uma pessoa de direito privado sem fins lucrativos, no constituindo espcie de pessoa jurdica. Enfim, uma organizao social uma designao especial conferida a uma pessoa jurdica de direito privado que exerce uma atividade de interesse pblico sem fins lucrativos quando a entidade, observados os demais requisitos legais, celebra um contrato de gesto com o Poder Pblico. A entidade no integra a Administrao Pblica antes de receber a qualificao, e continua a no integr-la aps receb-la. No poder, portanto, nunca, jamais, em nenhuma circunstncia, assumir a forma de autarquia ou de outra entidade de Administrao Indireta.

Questo 12 (Procurador de Fortaleza/2002) Em relao organizao administrativa da Unio Federal, assinale a opo verdadeira. a) O contrato de gesto s pode ser celebrado entre a Unio e suas empresas estatais. b) possvel, na esfera federal, uma empresa pblica ser organizada sob a forma de sociedade annima, sendo a Unio Federal a sua nica proprietria. c) As fundaes pblicas de direito pblico no podem exercer poder de polcia administrativa. d) As agncias reguladoras representam uma nova categoria jurdica no mbito da Administrao Indireta, distintas das autarquias e fundaes. e) As entidades do denominado Sistema S, inclusive o Sebrae, integram o rol da Administrao Pblica Indireta. Gabarito: B. Comentrios: a) O contrato de gesto s pode ser celebrado entre a Unio e suas empresas estatais (errada). J vimos que para a ESAF aplica-se literalmente o texto constitucional: o contrato de gesto pode ser celebrado entre os rgos centrais da Administrao Direta com entidades da Indireta ou mesmo outros rgos da Direta. Alm disso, agora com base na legislao infraconstitucional, o contrato de gesto pode ser celebrado com uma entidade de direito privado sem fins lucrativos, a qual passar, com a celebrao, organizao social. Voc pode estar em dvida sobre o significado da expresso empresas estatais. Tal expresso abarca as empresas pblicas e suas subsidirias, as sociedades de
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economia mista e suas subsidirias, bem como as demais sociedades controladas direta ou indiretamente pelo Poder Pblico que no integram a Administrao Indireta. b) possvel, na esfera federal, uma empresa pblica ser organizada sob a forma de sociedade annima, sendo a Unio Federal a sua nica proprietria (certa). Uma empresa pblica pode adotar qualquer forma jurdica prevista em Direito, dentre elas a forma de sociedade annima. Seu capital dever ser formado exclusivamente por recursos pblicos, admitindo-se que ele ser integralizado na sua totalidade apenas pela pessoa poltica que cria a empresa pblica, no caso, a Unio. Logo, correta a alternativa. c) As fundaes pblicas de direito pblico no podem exercer poder de polcia administrativa (errada). As fundaes pblicas de direito pblico, justamente em funo de sua natureza jurdica de direito pblico, podem, para a ESAF, exercer poder de polcia administrativa. J as de direito privado, tambm em virtude de sua natureza jurdica, de direito privado, no podem desempenhar atividade de polcia. J manifestamos nosso entendimento que a criao de uma fundao pblica de direito pblico para o desempenho de atividade tipicamente estatal seria um desvirtuamento da rea de atuao das fundaes pblicas. Atualmente h previso, no art. 37, XIX, da CF, de que lei complementar venha estabelecer as reas de atuao das fundaes pblicas (de direito pblico e privado). Dificilmente esta lei elencar entre as possveis reas de atuao a atividade de polcia, a partir do que poderemos concluir com tranqilidade que nenhuma fundao pblica poder atuar neste setor. d) As agncias reguladoras representam uma nova categoria jurdica no mbito da Administrao Indireta, distintas das autarquias e fundaes (errada). No. As agncias reguladoras nada mais so do que autarquias de regime especial institudas para regular certo setor da atividade humana. No representam uma nova categoria no mbito da Administrao Indireta. e) As entidades do denominado Sistema S, inclusive o Sebrae, integram o rol da Administrao Pblica Indireta. As entidades do denominado Sistema S so os servios sociais autnomos, que podem ser definidos como pessoas jurdicas de direito privado institudas para atuar nas reas de ensino ou assistncia a determinadas categorias sociais ou profissionais (bancrios, comercirios, micro e pequenos empresrios etc), recebendo do Poder Pblico, dentro da atividade de fomento, diversos incentivos, sendo os mais comuns a dotao de recursos oramentrios e a criao de contribuies parafiscais (espcie tributria cuja arrecadao reverte em prol de certo servio social autnomo).
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So exemplos de servios sociais autnomos: Servio Nacional de Aprendizagem Comercial SENAC; Servio Brasileiro de Apoio s Micro e Pequenas Empresas SEBRAE; Servio Social da Indstria SESI; Servio Social do Comrcio SESC etc. Como todas as entidades paraestatais (entre outras, as OS e as OSCIP), os servios sociais autnomos no so delegatrios de servios pblicos, pois as atividades que exercem no so tpicas de Estado. So atividades de interesse social que o Poder Pbico incentiva. Tambm como todas as entidades paraestatais, os servios pblicos no integram a estrutura da Administrao Pblica, seja a Direta, seja a Indireta. Eles atuam ao lado da Administrao, prestando servios de assistncia ou ensino a certas categorias profissionais ou econmicas (da o termo paraestatal, atuao paralela do Estado). Mais uma vez da mesma forma que as demais entidades paraestatais, o regime jurdico predominantemente aplicvel aos servios sociais autnomos o de direito privado, derrogado em algumas matrias pelo regime de direito pblico. Sobre o ponto, transcrevemos a lio de Maria Sylvia Zanella di Pietro. Segundo a eminente Autora, pelo fato de administrarem verbas decorrentes de contribuies parafiscais e gozarem de uma srie de privilgios prprios dos entes pblicos, esto sujeitas a normas semelhantes s da Administrao Pblica, sob vrios aspectos, em especial no que diz respeito observncia dos princpios da licitao, exigncia de processo seletivo para seleo de pessoal, prestao de contas, equiparao de seus empregados aos servidores pblicos para fins criminais (art. 327 do Cdigo Penal) e para fins de improbidade administrativa (Lei 8.429, de 2-6-92). Um ponto a ser ressaltado no regime jurdico dos servios sociais autnomos que, segundo deciso do Tribunal de Contas da Unio, tais entidades no se sujeitam Lei 8.666/93. Devem elas adotar um procedimento prvio s suas contrataes, mas sem vinculao com a Lei 8.666/93. Sntese do Comentrio (apenas pontos ainda no abordados): 1) a expresso empresas estatais engloba as empresas pblicas, as sociedades de economia mista, suas subsidirias e demais sociedades controladas direta ou indiretamente pelo Poder Pblico; 2) segundo o art. 37, XIX, da CF, lei complementar vir estabelecer as reas de atuao das fundaes pblicas; 3) agncias reguladoras no representam uma nova categoria no mbito da Administrao Indireta. So autarquias de regime especial criadas para regular certo setor de interesse do Estado; 4) servios sociais autnomos (tambm conhecidos como entidades do Sistema S) so pessoas jurdicas de direito privado criadas para atuar nas reas de ensino ou assistncia a determinadas categorias sociais ou profissionais, recebendo algum incentivo do Poder Pblico (dotaes oramentrias, contribuies parafiscais etc);

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5) os servios sociais autnomos (1) no so delegatrios de servios pblicos; (2) no integram a Administrao Direta e Indireta; (3) so regidos predominantemente pelo direito privado, derrogado em alguns pontos pelo regime jurdico-administrativo (tais concluses aplicam-se a todas as entidades paraestatais, dentre as quais as OS e as OSCIP); 6) os servios sociais autnomos no esto sujeitos Lei 8.666/93, segundo o TCU.

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AULA 5: SERVIDORES NA CF
As questes selecionadas para este encontro tratam das disposies constitucionais e legais atinentes aos agentes pblicos, dentre eles, em especial, os servidores pblicos. Esses temas contam do Ponto 07 do Curso.

Questo 01 (Analista Judicirio - TRT - 7 Regio 2003) - Tratando-se da vedao constitucional de acumulao remunerada de cargos, empregos e funes, assinale a afirmativa verdadeira: a) a possibilidade excepcional de acumulao de cargos impe a compatibilidade de horrios e a correlao de matrias. b) na rea de sade, a exceo vedao de acumulao limita-se aos cargos privativos de mdicos. c) a proibio de acumular limita-se Administrao Direta e Indireta da respectiva esfera da Federao na qual tenha vnculo o servidor. d) inclui-se na proibio de acumulao a percepo de remunerao pela participao em conselhos de administrao de empresas estatais. e) pode haver acumulao de provento de aposentadoria com remunerao de um cargo de provimento em comisso, declarado de livre nomeao e exonerao Gabarito: E. Comentrios: a) a possibilidade excepcional de acumulao de cargos impe a compatibilidade de horrios e a correlao de matrias (errada). As regras sobre acumulao remunerada de cargos, empregos ou funes pblicas constam dos inc. XVI. e XVII do art. 37 da Constituio Federal, a seguir transcritos: XVI vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos, exceto quando houver compatibilidade de horrios, observado em qualquer caso o disposto no inc. XI: a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro, tcnico ou cientfico; c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais da sade, com profisses regulamentadas; XVII a proibio de acumular estende-se a empregos e funes, e abrange autarquias, fundaes, empresas pblicas, sociedades de economia, suas subsidirias e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder pblico;

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Pelas disposies constitucionais, conclumos que a regra geral a proibio de acumulao remunerada de cargos, empregos ou funes pblicas. Excepcionalmente admite-se a acumulao, desde que: 1) haja expressa previso da hiptese de acumulao na Constituio (nenhuma lei ordinria pode criar hipteses de acumulao); e 2) haja compatibilidade de horrios para o desempenho simultneo de dois cargos, empregos ou funes pblicas. Preenchidos estes dois requisitos, lcita a acumulao. A CF/88 no exige que haja correlao de matrias entre os cargos, empregos ou funes pblicas, como o fazia a Constituio anterior. possvel, por exemplo, desde que haja compatibilidade de horrios, a acumulao de um cargo cientfico na rea oramentria com um emprego de professor na rea da sade; ou um emprego tcnico no setor bancrio com um cargo de professor na rea de psicologia (a alternativa est, portanto, errada) Com relao ao inc. XVII, importantssimo fazermos referncia s alteraes promovidas em sua redao pela EC 19/98. Na redao original do inciso s havia meno s autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes pblicas; em suma, s entidades da Administrao Indireta. A emenda aumentou a abrangncia do dispositivo, acrescentando sua redao as subsidirias de empresas pblicas e sociedades de economia mista, bem como as sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo Poder Pblico. Como estas entidades no pertencem Administrao Indireta, temos que a proibio de acumulao abrange no s a Administrao Direta e a Indireta, alcanando tambm todas as demais entidades sob controle acionrio do Poder Pblico. Alm das hipteses de acumulao previstas no inc. XVI do art. 37, h, em outros pontos do texto constitucional, mais trs hipteses de acumulao lcita. So elas: - os servidores da Administrao direta, autrquica e fundacional, se eleitos para o mandato de vereador, se houver compatibilidade de horrios obrigatoriamente acumularo seu cargo, emprego ou funo pblica com o exerccio do mandato de vereador (CF, art. 38, inc. III). Esta a nica hiptese de acumulao obrigatria prevista na Constituio; - os membros do Ministrio Pblico podero exercer, alm de seu cargo, mais uma funo pblica de magistrio (CF, art. 128, 5, II, d); - os magistrados podero exercer, alm do seu cargo, mais uma funo de magistrio (CF, art. 95, pargrafo nico, I): no caso dos magistrados a CF autoriza apenas uma funo de magistrio, seja no servio pblico ou na iniciativa privada; no caso dos membros do MP a CF autoriza mais uma funo pblica de magistrio, silenciado quanto ao magistrio na iniciativa privada (com o que, implicitamente, autoriza aos membros do MP que, alm da funo pblica de magistrio, exeram mais funes desta natureza na iniciativa privada). b) na rea de sade, a exceo vedao de acumulao limita-se aos cargos privativos de mdicos (errada). Esta assertiva estaria correta nos termos originais da alnea c do inc. XVI, a qual s admitia a acumulao quando se tratasse de dois cargos ou empregos privativos de mdicos.
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Para os demais profissionais da rea da sade (fonoaudilogos, fisioterapeutas, dentistas, enfermeiros, nutricionistas etc) no havia autorizao no corpo permanente da Constituio. Para esses profissionais havia apenas uma regra transitria, no art. 17, 2 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, que assegurava o direito acumulao aos profissionais que j estivessem ocupando os dois cargos ou empregos pblicos na data da entrada em vigor da Constituio de 1988, mesmo no regulamentada a profisso (seria o caso, por exemplo, de um massagista). A partir da, a acumulao s abrangeria os cargos, empregos privativos de mdicos. Em 2001, por fora da EC 34, tal situao se alterou, pois a referida emenda passou a autorizar a acumulao de dois cargos, empregos ou privativos de profissionais da sade em geral, desde que com profisses regulamentadas (e, obedecendo regra geral, desde que exista compatibilidade de horrios). Perceba-se que a hiptese de acumulao no abrange cargos e empregos da rea da sade, mas cargos e empregos privativos de profissionais da sade. vedada, por exemplo, a acumulao de dois cargos de atendente de hospital, pois tais cargos no so privativos de profissionais da sade. Alternativa errada. c) a proibio de acumular limita-se Administrao Direta e Indireta da respectiva esfera da Federao na qual tenha vnculo o servidor (errada). A proibio, alm de no limitar-se Administrao Direta e Indireta, atinge todas as esferas da Federao (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios) e, ademais, todos os Poderes da Repblica. Assim, a proibio alcana, por exemplo, um emprego no Poder Executivo Federal e um cargo no Poder Judicirio do Distrito Federal, um emprego no Legislativo de um Municpio e um cargo no Poder Executivo de um Estado, entre outras hipteses possveis. d) inclui-se na proibio de acumulao a percepo de remunerao pela participao em conselhos de administrao de empresas estatais (errada). Esta regra no encontra previso expressa na Constituio, mas na legislao ordinria federal, mais precisamente no art. 117, X, da Lei 8.112/90. O dispositivo prev diversas condutas proibidas ao servidor federal. Dentre elas, estabelece no inc. X que vedado a ele (destacamos): participar da gerncia ou administrao de empresa privada, sociedade civil, salvo a participao nos conselhos de administrao e fiscal de empresas eu entidades em que a Unio detenha, direta ou indiretamente, participao do capital social, sendo-lhe vedado exercer o comrcio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditrio; No pargrafo nico do art. 119 da Lei 8.112/90, por sua vez, est prevista a autorizao para que o servidor seja remunerado por esta participao. Apesar de no ter base constitucional, esta hiptese de acumulao nunca foi questionada judicialmente, de forma que devemos consider-la vlida para fins de concurso. E, e assim sendo, a alternativa est errada, j que se admite, na hiptese, a acumulao.
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e) pode haver acumulao de provento de aposentadoria com remunerao de um cargo de provimento em comisso, declarado de livre nomeao e exonerao (certa). At aqui viemos tratando das hipteses em que o agente da Administrao est em pleno exerccio de suas atividades em todos os cargos, empregos ou funes pblicas. No havia, quando da promulgao da CF em 1988, nenhuma regra que dispusesse sobre a possibilidade de acumulao envolvendo a remunerao pelo exerccio de cargos, empregos e funes pblicas com proventos de aposentadoria. Esta lacuna foi preenchida pela EC 20/98, que acrescentou ao art. 37 da CF o 10, que reza: 10 vedada a percepo simultnea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos art. 42 e 142 com a remunerao de cargo, emprego ou funo pblica, ressalvados os cargos acumulveis na forma desta Constituio, os cargos eletivos e os cargos em comisso declarados em lei de livre nomeao e exonerao. Os art. 40, 42 e 142 da CF referem-se, respectivamente, aos servidores nomeados mediante concurso para a ocupao de cargos efetivos, aos membros das Polcias Militares e dos Corpos de Bombeiros Militares, e aos membros das Foras Armadas. Quaisquer destes agentes administrativos, quando aposentados, no podero receber simultaneamente remunerao pelo exerccio de cargo emprego ou funo pblica, salvo quando a acumulao dos proventos de aposentadoria se der com a remunerao de cargos: - acumulveis, na forma da Constituio: o caso, por exemplo, de um professor estatutrio aposentado que ingressar novamente no servio pblico em outro cargo de professor; - eletivos: o caso, por exemplo, de um agente da policia federal aposentado que eleito para o mandato de deputado federal; - em comisso: o caso, por exemplo, de um auditor da Receita Federal aposentado nomeado para o cargo em comisso de Superintendente da Receita Federal de alguma Regio Fiscal. Nestas trs hipteses, admite-se a percepo cumulativa dos proventos com a remunerao ou o subsdio. Alternativa correta. Sntese do Comentrio: 1) a regra geral a vedao acumulao remunerada de cargos, empregos ou funes pblicas, sendo que a proibio abrange os rgos da Administrao Direta, as entidades da Administrao Indireta, as subsidirias de sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pelo Poder Pblico. Ademais, atinge todas as esferas da Federao e todos os Poderes da Repblica, sendo inconstitucional, por exemplo, a acumulao de um emprego de tcnico em uma autarquia estadual vinculada ao Poder Executivo com um cargo de tcnico em uma fundao pblica municipal vinculada ao Poder Legislativo;

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2) em seis hipteses excepciona-se esta regra geral, admitindo-se a acumulao desde que haja compatibilidade de horrios entre os cargos, empregos ou funes. So elas: (a) dois cargos ou empregos de professor; (b) um cargo ou emprego de professor com outro, tcnico ou cientfico; (c) dois cargos ou empregos privativos de profissionais da sade, com profisses regulamentadas; (d) um cargo, emprego ou funo na Administrao direta, autrquica e fundacional com o exerccio do mandato de vereador (hiptese de acumulao obrigatria); (e) o cargo de membro do MP com uma funo pblica de magistrio; (f) o cargo de magistrado com mais uma funo de magistrio, seja pblica ou privada; 3) a CF no exige correlao de matrias como requisito para a acumulao remuneradada; 4) apesar de no haver previso na Constituio, os art. 117, X e 119, pargrafo nico, da Lei 8.112/90, admitem que o servidor da Administrao direta, autrquica ou fundacional federal acumule a remunerao de seu cargo com a remunerao decorrente de sua participao nos conselhos de administrao e fiscal de empresas eu entidades em que a Unio detenha, direta ou indiretamente, participao do capital social; 5) o art. 37, 10, da CF, veda a percepo simultnea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 (servidores titulares de cargos efetivos) ou dos art. 42 (membros da Policia Limitar e do Corpo de Bombeiros Militar) e 142 (membros das Foras Armadas) com a remunerao de cargo, emprego ou funo pblica, ressalvados os cargos acumulveis na forma desta Constituio, os cargos eletivos e os cargos em comisso declarados em lei de livre nomeao e exonerao.

Questo 02 (Especialista MPOG/2002) Tratando-se de acumulao de cargos e empregos pblicos, avalie a seguinte situao: Jos, Auditor aposentado da Receita Federal, Professor da Autarquia Universidade Federal do Rio de Janeiro UFRJ. Pretende, agora, submeter-se ao concurso pblico para Gestor governamental. Uma vez aprovado, aponte a sua conduta lcita. a) Pediria licena sem remunerao da UFRJ para tomar posse como Gestor. b) Poderia assumir o novo cargo, sem qualquer alterao em sua situao funcional. c) Somente poderia assumir o novo cargo de Gestor se renunciasse aposentadoria de Auditor. d) Para assumir o novo cargo de Gestor, teria de deixar o magistrio na UFRJ e renunciar aposentadoria de Auditor. e) Pediria aposentadoria proporcional na UFRJ para tomar posse como Gestor. Gabarito: C. Comentrios: Esta uma questo que j se tornou tradicional em concursos pblicos.
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Numa anlise inicial da situao, temos que Jos simplesmente no poderia tomar posse no cargo de Gestor governamental, uma vez que aposentado como Auditor da Receita Federal e possui um cargo como professor de uma autarquia federal. A acumulao dos proventos da aposentadoria como auditor com a remunerao do cargo de professor autorizada pela Constituio, a partir de uma leitura conjunta do 10 com a alnea b do inc. XVI, ambos do art. 37 da CF. Aqui no h nenhum problema. Problema h com relao acumulao dos proventos como auditor com a remunerao do cargo de gestor, situao que caracteriza hiptese de acumulao no autorizada pela Constituio, uma vez que ambos os cargos so tcnicos. Em hipteses como esta se encontraram diversas servidores, que, aposentados em um cargo, queriam aumentar seus rendimentos mediante a posse em outro, com maior remunerao, mas no poderiam receber cumulativamente os proventos e a remunerao, pois a situao era de acumulao no permitida. Analisando a situao destes servidores, o STF entendeu pela constitucionalidade da posse no novo cargo, desde que tais servidores renunciassem aos proventos de aposentadoria, uma vez que, com a renncia, no haveria percepo simultnea de proventos de aposentadoria com a remunerao do cargo, em situao de acumulao vedada pela CF. O servidor abriria mo de seus proventos, e a partir da, quando no estivesse mais recebendo-os, poderia licitamente tomar posse no cargo e passar a perceber a remunerao respectiva. evidente que com a renncia no h percepo simultnea de proventos com remunerao em hiptese de acumulao no autorizada pela Carta Magna. Aplicando esse entendimento do STF situao descrita no enunciado, podemos concluir que est efetivamente correta a alternativa c: se Jos renunciar aposentadoria como auditor, poder tomar posse no cargo de gestor. Alm disso, poder manter seu cargo de professor, j que a CF permite a acumulao remunerada de um cargo de professor como outro tcnico ou cientfico (o de gestor). Sntese do Comentrio: 1) numa situao de acumulao de proventos de aposentadoria com remunerao vedada pela Constituio admite-se que o servidor renuncie aos proventos e passe a receber a remunerao, pois com a renncia no h que se falar em percepo simultnea.

Questo 03 (Procurador do BACEN/2002) Jos, magistrado aposentado, graduou-se em jornalismo e pretende retornar ao servio pblico. Assinale no rol abaixo o cargo que ele pode exercer, acumulando os seus proventos de magistrado e a remunerao do novo cargo. a) Procurador da Repblica. b) Juiz de Direito estadual. c) jornalista efetivo do Dirio Oficial. d) Secretrio Municipal de Comunicao. e) cargo efetivo de Assessor de Imprensa estadual.
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Gabarito: D. Comentrios: Aplicao direta do 10 do art. 37 da Constituio. Relembrando, o dispositivo em questo veda que aquele que perceber proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 da CF (regime de aposentadoria prprio dos servidores pblicos ocupantes de cargo efetivo), do art. 42 (regime de aposentadoria dos militares da Polcia Militar e do Corpo de Bombeiros) ou do art. 142 (regime de aposentadoria dos militares das Foras Armadas) receba simultaneamente remunerao decorrente do exerccio de cargo, emprego ou funo pblica. Esta a regra geral. O dispositivo ressalva, contudo, a possibilidade de acumulao dos proventos com (1) a remunerao de cargo, emprego ou funo nas hipteses permitidas ela CF (por exemplo, proventos decorrentes de aposentadoria num cargo tcnico com remunerao de um cargo de professor), (2) a remunerao decorrente do exerccio de cargos em comisso e (3) o subsdio percebido pelo exerccio de cargo eletivo. Aplicando-se esta regra ao caso citado na questo, conclumos que Jos, na condio de magistrado aposentado, poder licitamente acumular seus proventos de aposentadoria com a remunerao do cargo em comisso de Secretrio Municipal de Comunicao. Correta, ento, a alternativa d. Deve-se ressaltar que a EC 20/98, quando acresceu ao texto constitucional o dispositivo ora comentado, estabeleceu uma regra de transio para aqueles que, quando de sua entrada em vigor, eram aposentados pelo art. 40, 42 ou 142 da CF e detinham cargo, emprego ou funo pblica em situao de acumulao no permitida pela Constituio. A eles foi permitida a manuteno da acumulao dos proventos com a remunerao. Contudo, foi-lhes vedada a possibilidade de acumularem proventos de duas aposentadorias decorrentes do art. 40, 42 ou 142 da CF. Por exemplo, se Jos, magistrado aposentado, houvesse tomado posse num cargo efetivo de auditor municipal antes da entrada em vigor da EC 20/98, poderia continuar com a acumulao dos proventos e da remunerao. No ter direito, contudo, a uma nova aposentadoria pelo cargo de auditor, uma vez que, tratando-se de cargo efetivo, ele se enquadra no regime previdencirio do art. 40. Sntese do Comentrio: 1) o 10 do art. 37 da CF, acrescentado Carta pela EC 20/98, veda a percepo simultnea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 da CF (regime de aposentadoria prprio dos servidores pblicos ocupantes de cargo efetivo), do art. 42 (regime de aposentadoria dos militares da Polcia Militar e do Corpo de Bombeiros) ou do art. 142 (regime de aposentadoria dos militares das Foras Armadas) com a remunerao decorrente do exerccio de cargo, emprego ou funo pblica, ressalvadas as hipteses de acumulao permitidas na CF, os cargos eletivos e os cargos em comisso; 2) a EC 20/98 estabeleceu uma regra de transio para aqueles que, data da sua entrada em vigor, encontravam-se em situao de acumulao vedada. Podero
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continuar acumulando seus proventos de aposentadoria com a remunerao decorrente de cargo emprego ou funo, fora das hipteses ressalvadas no dispositivo. Contudo, no faro jus a duas aposentadorias pelos regimes previdencirios dos art. 40, 42 ou 142 da Constituio.

Questo 04 (Oficial de Chancelaria MRE/2002) A vedao constitucional de acumular cargos, empregos e funes no setor pblico a) restringe-se ao mbito federal. b) restringe-se Administrao Direta. c) restringe-se ao mbito de cada esfera de governo. d) abrange toda a Administrao Pblica direta e Indireta. e) Abrange toda a Administrao Pblica e as entidades paraestatais em geral, inclusive os servios sociais autnomos. Gabarito: D. Comentrios: O inc. XVII do art. 37 da CF, na sua redao atual, no deixa margem para dvidas: a proibio de acumular abrange cargos, empregos e funes e alcana, alm da Administrao Direta, as autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas, sociedades de economia, suas subsidirias e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder pblico, seja qual for a esfera de governo (federal, estadual, distrital ou municipal) e o Poder (Legislativo, Executivo e Judicirio). A proibio, portanto, extremamente ampla. No atinge, porm, as entidades paraestatais (organizaes sociais, organizaes da sociedade civil de interesse pblico, servios sociais autnomos e demais paraestatais). Poder um empregado de uma sociedade de economia mista, por exemplo, ter outro emprego em uma entidade paraestatal como o SESI (servio social autnomo). interessante apresentarmos uma situao em que poder ocorrer acumulao ilcita por fato superveniente. Isto pode se dar no caso de acumulao envolvendo as sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo Poder Pblico, entidades que no integram a Administrao Indireta. Imagine-se que Joo servidor pblico do Municpio do Recife, investido no cargo de auditor-fiscal municipal. Para aumentar seus rendimentos, Joo tem um emprego tcnico em uma indstria, constituda sob a forma e sociedade annima, que fabrica materiais para reparao e conservao de estradas. Pois bem, o Governo do Estado de Pernambuco, frente aos elevados gastos com a compra destes materiais, adquiridos para uso nas rodovias estaduais, resolve desapropriar 60% das aes que compem o capital da empresa, adquirindo, assim, seu controle acionrio. Antes da aquisio a situao de Joo era regular: um cargo na Administrao Direta municipal e um emprego na iniciativa privada. Com a aquisio, o fato
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superveniente, o quadro se alterou, passando a constituir hiptese de acumulao ilcita. Joo ter, frente a nova realidade, que optar pelo cargo ou pelo emprego. Sntese do Comentrio: 1) a proibio de acumular extremamente ampla, todavia, no atinge as entidades paraestatais. lcita, por exemplo a acumulao de um cargo em uma autarquia federal com um emprego numa organizao da sociedade civil de interesse de interesse pblico; 2) poder surgir uma situao de acumulao ilcita em funo de um fato surgido aps a nomeao ou contratao do agente da Administrao, no caso das sociedades sob controle, direto ou indireto, do Poder Pblico. Neste caso uma situao inicialmente lcita torna-se, em virtude da aquisio do controle da sociedade pelo Poder Pblico (fato superveniente), uma situao de acumulao ilcita.

Questo 05 (Tcnico de Finanas e Controle/2001) - So requisitos simultneos para a aquisio de estabilidade no servio pblico, exceto: a) declarao de idoneidade financeira b) trs anos de efetivo exerccio c) aprovao em concurso pblico d) nomeao para cargo de provimento efetivo e) aprovao em avaliao especial de desempenho Gabarito: A. Comentrios: Instituto da maior importncia em Direito Administrativo, a estabilidade direito do servidor pblico titular de cargo efetivo, ou seja, do agente administrativo sujeito a regime estatutrio que ingressa na Administrao direta, autrquica ou fundacional de direito pblico em um cargo de provimento efetivo, mediante a aprovao em um concurso pblico. Uma vez adquirida a estabilidade, esta representa uma garantia relativa de permanncia no servio pblico, pois o servidor estvel s perde seu cargo em determinadas hipteses, logo mais analisadas. No basta, porm, a aprovao no concurso, a posse no cargo e o incio do exerccio (do desempenho das atribuies do cargo). O servidor titular de cargo efetivo adquire estabilidade somente se preencher as seguintes condies: 1) efetivo exerccio do cargo pblico pelo perodo de trs anos; 2) aprovao no estgio probatrio (o qual, na esfera federal, segue sendo de 24 meses, a teor do art. 20 da Lei 8.112/90);
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3) aprovao na avaliao especial de desempenho (no requisito a declarao de idoneidade financeira, estando errada, assim, a primeira alternativa). Mais uma vez frisando: em hiptese alguma devemos considerar a estabilidade instituto aplicvel aos empregados pblicos, aos agentes administrativos sujeitos ao regime celetista. Apesar de tais agentes ingressarem no servio pblico tambm mediante a aprovao em concurso pblico, no fazem jus estabilidade. Autores de renome defendem entendimento diverso, mas, luz das disposies do art. 41 da CF, na sua redao atual, nenhuma dvida pode haver quanto aplicao da estabilidade exclusivamente aos servidores ocupantes de cargo efetivo. A estabilidade adquirida em um cargo especfico, mas protege o servidor ao longo de toda sua carreira no servio pblico. Podemos afirmar que o servidor adquire estabilidade em certo cargo, mas a garantia o acompanha ao longo de toda sua carreira funcional, sejam quantos forem os cargos que o servidor ocupe. Dito de outro modo, a estabilidade se refere sempre a certo cargo, uma vez nele que o servidor preenche os requisitos para sua aquisio. Mas, uma vez preenchidos esses requisitos, o servidor permanece estvel mesmo que passe a ocupar outro cargo. Por exemplo, imaginemos que um servidor se torne estvel no cargo de tcnico de finanas do Estado de So Paulo e, aps isso, preste novo concurso e tome posse em outro cargo, de tcnico judicirio do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, exercendo-o por 1 ano. Aps este perodo, toma posse em outro cargo (mediante novo concurso), de auditor-fiscal do Municpio de Guarulhos, ocupando este cargo por 1 ano e 6 meses. Por fim, presta novo concurso, aprovado e toma posse no cargo de auditor-fiscal do Ministrio do Trabalho. Entra em exerccio e, aps 24 meses, reprovado no estgio probatrio. O que acontece com este servidor? Tem direito a ser reconduzido ao cargo de tcnico de finanas do Estado de So Paulo, pois foi neste cargo que o servidor completou os requisitos para a aquisio da estabilidade. Se o servidor houvesse preenchidos esses requisitos tambm no segundo cargo, o de tcnico judicirio do TJ do Rio de Janeiro, seria a este cargo que ele seria reconduzido. isto que significa a afirmao de que o servidor adquire estabilidade em um cargo, mas o instituto o protege ao longo de toda sua carreira no servio pblico, mesmo que passe a ocupar novos cargos. O instituto foi alvo de expressivas alteraes pela EC 19/98. Antes desta emenda eram dois os requisitos para a aquisio da estabilidade: aprovao no estgio probatrio e efetivo exerccio do cargo por 2 anos. Uma vez que o servidor se tornasse estvel, no poderia mais ser exonerado de seu cargo efetivo, mas apenas demitido. A exonerao modalidade de dispensa do servidor sem carter punitivo. O servidor estava sujeito exonerao apenas durante seu perodo de estgio probatrio. Uma vez aprovado no estgio, poderia perder seu cargo apenas em virtude de demisso, modalidade de dispensa com carter punitivo. A demisso decorre do cometimento de falta grave pelo servidor, podendo ser declarada em processo administrativo ou judicial, sempre assegurada a ampla defesa. A EC 19/98 mudou o regramento jurdico da estabilidade, ao alterar o art. 41 da CF A seguir transcrevemos parcialmente o dispositivo: Art. 41. So estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso pblico. 1 O servidor estvel s perder o cargo: I em virtude de sentena judicial transitada em julgado;
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II mediante processo administrativo em que lhe seja assegura ampla defesa; III mediante procedimento de avaliao peridica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. ... 4 Como condio para a aquisio da estabilidade, obrigatria a avaliao especial de desempenho por comisso instituda para essa finalidade. A exonerao por excesso de despesa com pessoal vem prevista no art. 169, 4, da CF, nos seguintes termos: 4 Se as medidas adotadas com base no pargrafo anterior no forem suficientes para assegurar o cumprimento da determinao da lei complementar referida neste artigo, o servidor estvel poder perder o cargo, desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o rgo ou entidade administrativa objeto de reduo de pessoal. Da leitura do artigo podemos perceber que as alteraes promovidas foram de duas ordens. Em primeiro lugar, foram modificados os requisitos para a aquisio da estabilidade: (1) aumento de dois para trs anos do tempo de efetivo exerccio do cargo e estabelecimento de um novo requisito, (2) a avaliao especial de desempenho. O aumento do prazo de efetivo exerccio do cargo, de 2 para 3 anos, no enseja nenhum comentrio especial. Eram 2, agora so 3. O debate que se abriu foi se o perodo do estgio probatrio tambm passa a ser de 3 anos, como decorrncia automtica desta alterao, ou segue em 24 meses, como atualmente consta nos diversos estatutos dos servidores pblicos. Segundo o art. 20 da Lei 8.112/90, dispositivo que rege a matria na esfera federal, o prazo de 24 meses. Ocorre que em meados de 2004 a AGU elaborou um parecer onde declarou que o referido prazo, na esfera federal, de 3 anos. Aps este parecer, o STJ manifestou-se no sentido de que o prazo na esfera federal segue sendo de 24 meses. E a, como ficamos? Com o prazo definido em lei e confirmado pelo STJ, 24 meses, j que um parecer administrativo no pode prevalecer contra um dispositivo de lei. Mas ateno: na primeira prova do concurso do MPU, em 2004, a ESAF considerou que o prazo do estgio probatrio na esfera federal de 3 anos. Como esta prova foi anulada, no houve oportunidade para serem apreciados os recursos contra a questo. Se aparecesse esta questo novamente, consideraria o perodo do estgio como de 24 meses, pronto para um eventual recurso. A segunda alterao nos requisitos para a aquisio da estabilidade a avaliao especial de desempenho, feita por comisso instituda especialmente para esta finalidade. Tal avaliao tem por finalidade obrigar a Administrao a efetivamente verificar se o servidor possui as condies necessrias para um adequado desempenho do cargo, o que muitas administraes deixavam e deixam de fazer no estgio probatrio. Jos dos Santos Carvalho Filho chama a ateno para o fato de que o servidor no pode ser prejudicado se a Administrao deixar proceder avaliao especial (ou mesmo ao estgio probatrio), devendo-se entender, no caso, que o servidor foi tacitamente avaliado de forma positiva. O STF abonou este posicionamento no julgamento do MS 24.453-DF, Rel. Min. Carlos Velloso, dec. de 21/08/2003, Inform. n 317.
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A segunda ordem de alteraes promovidas o art. 41 refere-se s hipteses de perda do cargo para o servidor estvel. Antes o servidor, nesta condio, s poderia perder seu cargo em virtude de demisso, a qual sempre decorre do cometimento de falta grave. Pois bem, a emenda estabeleceu duas hipteses de perda com natureza de exonerao: (1) por insuficincia de desempenho verificada em avaliao peridica, na forma de lei complementar e assegurada ampla defesa; (2) por excesso de despesa com pessoal, nos termos do art. 169 da CF, 4. A avaliao peridica de desempenho ser estatuda em lei complementar, e representa, inegavelmente, um sensvel enfraquecimento da estabilidade. Esta lei dever estabelecer, alm dos critrios objetivos de avaliao do servidor estvel, a periodicidade com que ele se sujeitar avaliao (a cada ano, a cada 3 anos, conforme dispuser a lei). Se reprovado na avaliao, o servidor estvel ser exonerado de seu cargo. A segunda nova hiptese de exonerao a decorrente de excesso de despesa com pessoal. A Lei Complementar 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal), em obedincia ao comando do art. 169 da CF, fixou os limites de despesas com pessoal ativo e inativo para os diversos entes federados: 50% da receita corrente lquida o limite para a Unio, e 60% o limite para os Estados, os Municpios e o Distrito Federal. Para se adequar a este limite a lei estabelceu um prazo para os entes federados, dentro do qual devero adotar algumas medidas com vistas a esta finalidade: em primeiro lugar, devero diminuir em pelo menos 20% suas despesas com cargos em comisso e funes de confiana; em segundo, se o limite ainda estiver sendo ultrapassado, devero exonerar seus servidores no-estveis (no estveis, para este fim, so, alm dos servidores concursados que no preencheram ainda os requisitos do art. 41 da CF, aqueles que adquiriram estabilidade sem concurso pela aplicao do art. 17 do ADCT). Se, tomadas estas duas providncias (que so obrigatrias), o ente federado ainda estiver ultrapassando o limite de pessoal com pessoal, poder ele, facultativamente, decidir pela exonerao de seus servidores estveis. Sntese do Comentrio: 1) estabilidade direito exclusivo do servidor estatutrio ocupante de cargo efetivo, e consiste na garantia relativa de permanncia do servidor no servio pblico, uma vez que, em tendo adquirido a estabilidade, o servidor s est sujeito perda de seu cargo nas hipteses previstas na Constituio; 2) A estabilidade adquirida em um cargo especfico, mas protege o servidor ao longo de toda sua carreira no servio pblico; 3) segundo o art. 41 da CF, na sua redao atual, so condies para a aquisio da estabilidade: (1) servidor titular de cargo efetivo (portanto, aprovado em concurso pblico); (2) efetivo exerccio do cargo pelo perodo de trs anos (antes da EC 19/98 era 2 anos); (3) aprovao no estgio probatrio (o qual, na esfera federal, segue sendo de 24 meses); (4) aprovao na avaliao especial de desempenho (novo requisito posto pela EC 19/98); 4) uma vez adquirida a estabilidade, o servidor s pode perder seu cargo em virtude de: (1) cometimento de falta grave, apurado em processo administrativo ou judicial (hiptese de demisso); (2) reprovao em avaliao peridica de desempenho, na forma a ser estabelecida em lei complementar (hiptese de exonerao acrescida
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pela EC 19/98); (3) excesso de despesa com pessoal (outra hiptese de exonerao, tambm trazida pela emenda).

Questo 06 (Procurador do Distrito Federal/2004) - Considera-se em disponibilidade, o servidor: a) posto disposio de outro rgo pblico. b) ocupante de vaga aberta por servidor estvel, cuja demisso foi invalidada por sentena judicial. c) em licena para tratamento de sade. d) punido por prevaricao. e) em gozo de frias. Gabarito: B. Comentrios: A disponibilidade o direito inatividade temporria remunerada. direito exclusivo do servidor que, alm de ocupar cargo de provimento efetivo, tenha adquirido a estabilidade. Em termos mais simples, direito exclusivo do servidor estvel, tendo aplicao em duas hipteses, ambas previstas no texto constitucional (art. 41, 2 e 3): 1) no caso de reintegrao do anterior ocupante do cargo, para o servidor que atualmente encontra-se nele investido; 2) em caso de extino ou declarao de desnecessidade do cargo. A reintegrao o instituto mediante o qual se d o retorno do servidor estvel ao cargo anteriormente ocupado, com o ressarcimento de todas as vantagens, quando invalidada sua demisso por deciso administrativa ou judicial. Se um servidor estvel demitido, e posteriormente, consegue administrativa ou judicialmente comprovar a ilegalidade de sua dispensa, ter direito a retornar ao cargo anteriormente ocupado. Pode ser que, no perodo entre a demisso e a reintegrao, tenha o cargo sido ocupado por outro servidor. Neste caso, o servidor reintegrado retorna ao seu cargo original, deslocando dele seu atual ocupante. Este, se estvel, reconduzido ao seu cargo anterior, sem direito a qualquer indenizao (se no for estvel, babau, simplesmente exonerado). Pode ocorrer, entretanto, que este cargo esteja ocupado, caso em que no possvel a reconduo (o reconduzido no desloca o ocupante atual do cargo), devendo-se tentar o aproveitamento do servidor estvel em outro cargo. Se no houver cargo vago no qual possa o servidor possa ser aproveitado, ele posto em
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disponibilidade, com remunerao proporcional ao seu tempo de servio, at que surja cargo vago em que possa ser aproveitado. Por exemplo, um AFRF demitido de seu cargo, sendo a vaga por ele ocupada oferecida em novo concurso, e preenchida por algum que logrou aprovao no certame, sendo que est pessoa j era servidor, ocupando o cargo de TRF, no qual tinha adquirido a estabilidade. Se posteriormente o antigo ocupante do cargo logra anular sua demisso, ser a ele reintegrado. Aquele que o est ocupando, como j havia adquirido estabilidade como TRF, tem direito de ser reconduzido a este cargo. Se ele estiver ocupado, entretanto, no possvel a reconduo, devendo-se ento aproveitar o servidor em outro cargo. Se no houver cargo vago, o infeliz fica em disponibilidade, aguardando at a abertura de nova vaga, quando ento ser aproveitado. A segunda hiptese de aplicao do instituto bem mais simples e, da mesma forma que a anterior, pressupe a aquisio da estabilidade. Nesta hiptese o cargo que o servidor ocupava, em virtude de alguma reforma administrativa, extinto ou declarado desnecessrio. Se houver um cargo vago, o servidor estvel nele aproveitado; se no houver, posto em disponibilidade, at o surgimento da vaga, da mesma forma que na primeira hiptese de aplicao do instituto. O servidor em disponibilidade recebe remunerao proporcional ao seu tempo de servio pblico. Aqui necessrio ateno. A remunerao no corresponde integralidade da remunerao (do contrrio a disponibilidade seria um verdadeiro prmio para o servidor), mas tambm no leva em conta apenas o tempo de servio do servidor no cargo em questo, mas sim o tempo de servio pblico como um todo. Por exemplo, se uma pessoa ocupa um cargo de tcnico na esfera estadual, tendo nele 5 anos de exerccio, mas anteriormente exerceu por 15 anos um cargo (ou emprego) na esfera municipal, sua remunerao proporcional ser calculada a partir do somatrio destes tempos de servio, j que ambos so tempo de servio pblico. J eventual tempo de servio na iniciativa privada no levado em considerao para fins de disponibilidade. Aqui, ento, duas grandes diferenas entre aposentadoria e disponibilidade: para o clculo dos proventos de aposentadoria levase em conta o tempo de contribuio, no o de servio, e so consideradas tambm as contribuies feitas na iniciativa privada (seja como empregado, autnomo ou qualquer outra modalidade de segurado). Por fim, oportuno ressaltar que a Constituio utiliza o termo remunerao para designar o valor que o servidor recebe enquanto em disponibilidade, sendo que tecnicamente no seria correta a expresso, uma vez que remunerao o valor que o servidor recebe pelo exerccio do cargo, e enquanto em disponibilidade o servidor no o est exercendo. Em vista disso, autores como Bandeira de Mello utilizam-se do termo proventos, mais adequado, j que proventos o valor percebido pelos inativos, e o servidor em disponibilidade um inativo, ainda que temporrio. Entendo que podemos considerar corretas tanto a expresso remunerao, porque utilizada pela Constituio, como proventos, como entende a melhor doutrina.
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Por todo o exposto, podemos concluir que realmente est correta a alternativa b: o ocupante de vaga aberta por servidor estvel, cuja demisso foi invalidada por sentena judicial pode vir a ser posto em disponibilidade, quando, sendo estvel, seu cargo anterior estiver ocupado (de forma que no possvel a reconduo) e no exista cargo vago no qual ele possa ser imediatamente aproveitado.

Sntese do Comentrio: 1) a disponibilidade direito exclusivo do servidor estvel, podendo-se definido como o direito inatividade temporria remunerada 2) o instituto tem aplicao em duas hipteses distintas, nos termos do art. 41, 2 e 3, da Constituio: - no caso de reintegrao do anterior ocupante do cargo, quando no possvel nem a reconduo do atual ocupante do cargo ao seu cargo anterior, nem o seu aproveitamento em outro cargo. Neste caso o servidor estvel fica em disponibilidade, aguardando cargo vago no qual possa ser aproveitado; - em caso de extino ou declarao de desnecessidade do cargo: neste caso o servidor estvel, se no puder ser aproveitado imediatamente em outro cargo, tambm colocado em disponibilidade. 3) o servidor recebe remunerao proporcional ao seu tempo de servio pblico (no servio pblico como um todo, e no apenas no cargo em que estava quando foi posto e disponibilidade); 4) em nosso entender, pode-se usar tanto a expresso remunerao como a expresso proventos para a designao do valor percebido pelo servidor em disponibilidade. Numa questo considere as duas expresses corretas.

Questo 07 (ESAF/ AFRF/ 2003) 58- A declarao de desnecessidade de cargo pblico, prevista no pargrafo 3 do artigo 41 da Constituio Federal, implica: a) disponibilidade do servidor, estvel ou no. b) demisso do servidor no estvel. c) disponibilidade remunerada proporcionalmente ao tempo de contribuio. d) extino do cargo pblico. e) eventual aproveitamento do servidor colocado em disponibilidade em outro cargo. Gabarito: E. Comentrios:

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Questo sem qualquer dificuldade, com base nos comentrios da questo anterior. Uma vez extinto ou declarado desnecessrio o cargo, se o servidor no for estvel simplemente exonerado. Se for estvel primeiramente tenta-se seu aproveitamento em outro cargo; se no houver cargo vago coloca-se o servidor estvel em disponibilidade, percebendo remunerao proporcional ao seu tempo de servio pblico. A ESAF, na alternativa correta, a ltima, tentou complicar a vida do candidato, alterando a ordem de posio dos termos da orao. Em linguagem clara a alternativa e deveria ser escrita da seguinte forma: eventual aproveitamento em outro cargo do servidor colocado em disponibilidade. Tudo bem, a atitude da banca no chegou a prejudicar uma vez que todas as outras alternativas, fora de qualquer dvida, esto erradas: a primeira porque a disponibilidade direito exclusivo do servidor estvel; a segunda porque a declarao de desnecessidade de cargo pblico evidentemente no implica demisso (que dispensa com carter punitivo, no havendo nesta caso qualquer falta imputvel ao servidor); a terceira porque a remunerao da disponibilidade proporcional ao tempo de servio, no ao de contribuio; e a quarta porque a extino de cargo e a declarao de sua desnecessidade so medidas mutuamente excludentes (um cargo no pode ser, ao mesmo tempo, extinto e declarado desnecessrio, o que possvel que num primeiro momento ele seja declarado desnecessrio e, num segundo, extinto).

Questo 08 (Procurador de Fortaleza/2002) A figura do subsdio, como forma de remunerao dos agentes polticos, no veda o pagamento da seguinte vantagem: a) gratificao de desempenho b) adicional de tempo de servio c) abono pecunirio d) verba de representao e) ajuda de custo Gabarito: E. Comentrios: O subsdio uma modalidade de remunerao que no se encontrava prevista na Carta Magna quando da sua promulgao, em 1988, tendo sido a ela acrescentada pela Emenda Constitucional 19/98. A referida emenda acrescentou ao texto constitucional o art. 37, 4, o qual dispe: 4 O membro de poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretrios Estaduais e Municipais sero remunerados exclusivamente por subsdio fixado em parcela nica, vedado o acrscimo de qualquer gratificao, adicional, abono, prmio, verba de representao ou outra
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espcie remuneratria, obedecido em qualquer caso o disposto no art. 37, X e XI Na expresso membros de Poder (sinnima de agentes polticos, neste contexto) incluem-se os chefes de Poder Executivo e seus auxiliares imediatos, os Ministros e Secretrios, os membros do Poder Legislativo, os magistrados, os membros do Ministrio Pblico e os Ministros e Conselheiros de Tribunais de Contas. Apesar do art. 37, 4 ter mencionado em separado alguns destes agentes polticos, a medida tem por intuito apenas evitar possveis discusses acerca do grau de abrangncia do regime. Em outros dispositivos, espalhados ao longo do texto constitucional, prevista a aplicao obrigatria do regime de subsdio a diversas categorias de servidores pblicos, a saber, os membros das carreiras da Advocacia-Geral da Unio, da Defensoria Pblica, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, das Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal, da Polcia Federal, da Polcia Rodoviria Federal, da Polcia Ferroviria Federal, das Polcias Civis, das Polcias Militares e dos Corpos de Bombeiros Militares. A Constituio autoriza a instituio do regime tambm para outras categorias de servidores organizados em carreira. A peculiaridade do subsdio, com relao s demais modalidades remuneratrias (remunerao, em sentido estrito, e salrio), que ele fixado em parcela nica, vedado o acrscimo de qualquer outra vantagem pecuniria de natureza remuneratria. Um servidor pblico, por exemplo, recebe remunerao (em sentido estrito), a qual dividida em vencimento, que o valor bsico pago pelo exerccio do cargo, e vantagens pecunirias, que so os demais valores que o servidor pode receber pelo desempenho de suas funes. Na questo, alternativas a a d, esto mencionadas algumas destas vantagens (gratificao de desempenho, adicional de tempo de servio, abono pecunirio, verba de representao). O agente poltico ou servidor que receber por subsdio no receber nenhuma destas vantagens pecunirias pelo desempenho de suas funes, mas apenas uma parcela nica, que justamente seu subsdio. necessrio percebermos que o valor desta parcela nica poder ser diverso dentro de uma mesma categoria, sempre que esta for organizada em carreira. Um defensor pblico, por exemplo, ingressa na carreira no primeiro nvel e, progressivamente, vai ascendendo a nveis superiores da carreira, mediante promoo. A cada nvel diverso a que ascende o defensor corresponder um valor diverso de subsdio. Isto decorre da prpria lgica da organizao de uma categoria em carreira, que permitir a contnua evoluo do servidor (ou do agente poltico) em direo ao desempenho de funes mais complexas e de maior responsabilidade, tendo em contrapartida direito a receber um valor superior em funo disso. Quando se fala que o subsdio fixado em parcela nica, devemos entender que esta unicidade alcana somente as parcelas de natureza remuneratria, ou seja, os valores percebidos pelo desempenho das funes do cargo. No esto compreendias nesta parcela os valores percebidos a ttulo de indenizao, ou seja, os gastos que o agente efetua para desempenhar suas tarefas, a exemplo das dirias e das ajudas de custo. Deste modo, se um servidor que recebe por subsdio for removido em carter permanente para outra localidade, por interesse de servio, far jus ajuda de custo, que se destina a compensar, a indenizar o servidor pelas despesas que ele teve para se deslocar para a nova sede. O pagamento de ajuda de custo (e de qualquer outra modalidade indenizatria), por conseguinte, no vedado no regime de subsdio, estando correta a ltima alternativa.
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A Professora Maria Sylvia Zanella di Pietro faz importante observao, sentido de que, a partir de uma leitura sistemtica da Constituio, conclui-se que mesmo algumas parcelas de natureza remuneratria devero ser excludas do subsdio. Ou seja, o agente que recebe por subsdio, alm da parcela nica a ele referente, tambm teria direito a perceber algumas vantagens pecunirias de carter remuneratrio, expressamente previstas no texto constitucional, mais precisamente, no art. 39, 3, que estende aos servidores pblicos algumas vantagens pecunirias previstas no art. 7 para os trabalhadores em geral, podendo-se citar, dentre elas, o adicional de frias, o adicional por servio extraordinrio, a gratificao natalina, o adiciona noturno, entre outras. Concordamos com a Professora e entendemos, ademais, que mesmos aos agentes polticos dificilmente poder ser negado o direito percepo de algumas parcelas remuneratrias no contidas na parcela nica do subsdio, a exemplo do adicional por servio extraordinrio (conhecido popularmente como hora extra). Do contrrio um membro do MP, por exemplo, no poder ser obrigado a trabalhar alm de seu horrio normal de expediente, mesmo se com isto alguns prazos processuais no puderem ser cumpridos e assim vir o interesse pblico a ser prejudicado. evidente a incoerncia desta situao. Bem, a matria controvertida. Limitando-nos aos seus conceitos bsicos, que foi o que a ESAF exigiu a questo, podemos afirmar, sem qualquer margem de erro, que as vantagens de carter indenizatrio esto excludas da parcela nica do subsdio, sendo plenamente constitucional a percepo cumulativa nesta hiptese. Sntese do Comentrio: 1) o subsdio modalidade remuneratria acrescida ao texto constitucional, no art. 37, 4, pela EC 19/98; 2) modalidade de utilizao obrigatria para os agentes polticos e para algumas categorias de servidores pblicos, a saber, os membros das carreiras da AdvocaciaGeral da Unio, da Defensoria Pblica, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, das Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal, da Polcia Federal, da Polcia Rodoviria Federal, da Polcia Ferroviria Federal, das Polcias Civis, das Polcias Militares e dos Corpos de Bombeiros Militares. Facultativamente, o subsdio poder ser institudo para outras categorias de servidores; 3) a caracterstica que diferencia o subsdio das demais espcies remuneratrias que ele fixado em parcela nica, vedado o acrscimo de qualquer outra vantagem pecuniria de natureza remuneratria. Nesta parcela no esto includos valores de natureza indenizatria, como as dirias e as ajudas de custo; 4) se uma categoria for organizada em carreira, para cada nvel diverso da carreira ser fixado um valor diferente de subsdio; 5) para Maria Sylvia Zanella di Pietro, em face do disposto no art. 39, 3, da CF, mesmo os servidores que recebem por subsdio tero direito a receber, alm da parcela nica, outras vantagens de carter remuneratrio previstas no art. 7 da CF, como o adicional de frias, o adicional por servio extraordinrio, a gratificao natalina e o adiciona noturno. A autora limita sua ressalva aos servidores pblicos, no aplicando a mesma concluso aos agentes polticos, que no so mencionados art. 39, 3. A questo controvertida. De pacfico temos apenas que as vantagens de carter indenizatrio podem ser recebidas tambm no regime de subsdio.
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Questo 09 (Analista MPU/2004 rea Documentao Especialidade Arquivologia) - Assinale a assertiva correta a respeito das hipteses de elegibilidade e de exerccio de mandato eletivo por servidor pblico federal. a) Tratando-se de mandato federal, estadual ou distrital, sempre ficar afastado do cargo. b) Tratando-se de investidura no cargo de vereador, independente da compatibilidade de horrio, perceber as vantagens de seu cargo, sem prejuzo da remunerao do cargo eletivo. c) No caso de afastamento do cargo, o servidor cessa de contribuir para a seguridade social no cargo em que se encontrava em exerccio. d) Investido no mandato de prefeito, ser afastado do cargo, sendo-lhe facultado optar pela sua remunerao. e) O servidor pblico no pode candidatar-se a cargo eletivo. Gabarito: D Comentrios: Encontram-se previstas no art. 38 da CF as regras que disciplinam a situao do servidor da administrao direta, autrquica e fundacional quando eleito para mandato eletivo. A seguir, transcrevemos o art. 38: Art. 38. Ao servidor pblico da administrao direta, autrquica e fundacional, no exerccio de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposies: I tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficar afastado de seu cargo, emprego ou funo; II investido no mandato de Prefeito, ser afastado do cargo, emprego ou funo, sendo-lhe facultado optar por sua remunerao; III investido no mandato de vereador, havendo compatibilidade de horrios, perceber as vantagens de seu cargo, emprego ou funo, sem prejuzo da remunerao do cargo eletivo, e, no havendo compatibilidade, ser aplicada a norma do inciso anterior; IV em qualquer caso que exija o afastamento para o exerccio do mandato eletivo, seu tempo de servio ser contado para todos os efeitos legais, exceto para promoo por merecimento; V para efeito de benefcio previdencirio, no caso de afastamento, os valores sero determinados como se no exerccio estivesse. Os incisos I, II e III tragam do afastamento (ou no) do servidor do seu cargo emprego ou funo no caso ser eleito para mandato eletivo.
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Tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, do Poder Executivo ou Legislativo (Presidente da Repblica, Governador de Estado ou do DF, senador, deputado federal, estadual ou distrital), o servidor no tem qualquer opo: obrigatoriamente se afasta de seu cargo, emprego ou funo na Administrao direta, autrquica ou fundacional, e obrigatoriamente recebe o subsdio referente ao cargo eletivo (no pode optar pela remunerao que percebia antes de ser eleito). Se investido no mandato de Prefeito, no tem opo quanto ao afastamento de seu cargo, emprego ou funo, este obrigatrio. Pode, contudo, apesar do afastamento, optar por continuar a receber a remunerao a ele referente. Se no fizer tal opo, receber o subsdio referente ao cargo de Prefeito. Quando investido no mandato de vereador o servidor, se houver compatibilidade de horrios, dever obrigatoriamente acumular o exerccio das atribuies de seu cargo, emprego ou funo com as do mandato de vereador, hiptese em que acumular a percepo da remunerao e do subsdio referentes a cada um deles. Se no houver compatibilidade de horrio, ser afastado do exerccio de seu cargo emprego ou funo, exercendo apenas as atribuies do mandato eletivo. Poder, porm, da mesma forma que o Prefeito, optar pela remunerao ou pelo subsdio. Qualquer que seja o mandato no qual seja investido, no caso de afastamento de seu cargo, emprego ou funo, seu tempo de servio ser tido como de efetivo exerccio para todos os efeitos (frias, disponibilidade remunerada, promoo por antiguidade etc), exceto para promoo por merecimento. Esta regra muito importante. Devemos notar que o tempo de exerccio do mandato contado at mesmo para fins de estgio probatrio e aquisio de estabilidade. A Constituio taxativa: para todos os efeitos, exceto promoo por merecimento. A ltima regra a constante do inciso V, segundo o qual, para fins de benefcio previdencirio, no caso de afastamento, os valores sero determinados como se o servidor estivesse no exerccio do cargo, emprego ou funo. Desse modo, se um servidor recebe R$ 3.000,00 de remunerao e, sendo investido como deputado federal, passa a perceber R$ 11.000,00 de subsdio, quaisquer benefcios previdencirios que ele ou seus dependentes venham a fazer jus durante o exerccio do mandato sero calculados com base no valor de sua remunerao. No caso de ficar afastado um ms de licena por acidente em servio, por exemplo, receber a ttulo de benefcio R$ 3.000,00, pois este o valor de sua remunerao (apesar de o subsdio recebido quando se acidentou ser de R$ 11.000,00). Passemos anlise das questes: a) Tratando-se de mandato federal, estadual ou distrital, sempre ficar afastado do cargo (errada): questo que exigia muita ateno. Est errada porque fala genericamente em mandato, enquanto que as regras do art. 38 da CF s tratam de mandato eletivo; b) Tratando-se de investidura no cargo de vereador, independente da compatibilidade de horrio, perceber as vantagens de seu cargo, sem prejuzo da remunerao do cargo eletivo (errada): o servidor s acumula o exerccio do cargo, emprego ou funo com o exerccio do mandato eletivo se houver compatibilidade de horrio entre ambos; c) No caso de afastamento do cargo, o servidor cessa de contribuir para a seguridade social no cargo em que se encontrava em exerccio (errada): o servidor no cessa as contribuies, ao contrrio, j que os benefcios previdencirios que ele eventualmente gozar durante o perodo de desempenho do mandato eletivo sero calculados com base na remunerao do cargo, emprego ou funo;
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d) Investido no mandato de prefeito, ser afastado do cargo, sendo-lhe facultado optar pela sua remunerao (certa): a regra do inc. II do art. 38 da CF; e) O servidor pblico no pode candidatar-se a cargo eletivo (errada): besteira.

Sntese do Comentrio: 1) o art. 38 da CF traz as regras aplicveis aos servidores da Administrao direta, autrquica e fundacional quando investidos em mandato eletivo; 2) se a investidura for em mandato eletivo federal, estadual ou distrital, do Poder Executivo ou Legislativo o servidor obrigatoriamente se afasta de seu cargo, emprego ou funo e obrigatoriamente recebe o subsdio referente ao cargo eletivo; 2) se a investidura for no mandato de Prefeito o servidor obrigatoriamente se afasta de seu cargo, emprego ou funo, mas pode optar remunerao a ele referente ou pelo subsdio do cargo de Prefeito; 3) se a investidura for no mandato de vereador so duas as regras: se houver compatibilidade de horrios, o servidor dever obrigatoriamente acumular o exerccio das atribuies de seu cargo, emprego ou funo com as do mandato de vereador, acumulando tambm a remunerao e do subsdio referentes a cada um deles; se no houver compatibilidade, ser afastado do exerccio de seu cargo emprego ou funo, exercendo apenas as atribuies do mandato eletivo, podendo, entretanto, optar pela remunerao ou pelo subsdio; 4) em qualquer caso de afastamento de cargo, emprego ou funo, o tempo de servio do servidor considerado como de efetivo exerccio para todos os efeitos (inclusive para fins de estgio probatrio e estabilidade, no caso de cargo efetivo), exceto para promoo por merecimento; 5) durante o perodo de afastamento do cargo, emprego ou funo o servidor tem seus benefcios previdencirios calculados como se no exerccio estivesse, com base no valor da remunerao, e no no do subsdio do cargo eletivo.

Questo 10 (Especialista MPOG/2002) Em relao ao regime previdencirio no servio pblico, correto afirmar : a) o servidor ocupante exclusivamente de cargo de provimento em comisso pode se aposentar pelo regime especial previdencirio, desde que comprove o respectivo tempo de contribuio. b) no regime especial de previdncia do servidor pblico possvel que a aposentadoria se d por critrios diferenciados, desde que a atividade exercida prejudique a sade, nos termos de lei complementar. c) o tempo de servio federal, estadual ou municipal ser contado, reciprocamente, para efeito de aposentadoria. d) os requisitos de idade e de tempo de contribuio sero reduzidos para os professores que comprovem efetivo exerccio em qualquer grau do magistrio.

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e) a aposentadoria compulsria, que se d aos setenta anos de idade, no regime especial, proporciona proventos integrais, independentemente do tempo de contribuio. Gabarito: B. Comentrios: a) o servidor ocupante exclusivamente de cargo de provimento em comisso pode se aposentar pelo regime especial previdencirio, desde que comprove o respectivo tempo de contribuio (errado). O regime especial previdencirio, tambm denominado regime previdencirio prprio (ou peculiar) do servidor pblico, tem suas principais regras traadas no art. 40 da CF, dispositivo que foi objeto de duas considerveis reformas, a primeira levada a cabo em 1998, pela Emenda n 20, a segunda promovida em 2003, pela Emenda n 41. No caput do art. 40, j se levando em conta as alteraes perpetradas pelas duas emendas, vm definidas as duas grandes caractersticas deste regime: seu carter contributivo e solidrio. O carter contributivo significa que o sistema no tem por base o tempo de servio do servidor, mas o tempo de contribuio. Em outros termos, no basta que o servidor exera suas funes por 10, 15 ou 30 anos. Este perodo s ser levado em considerao para o clculo de benefcios previdencirios se durante seu transcurso tiver havido efetivo recolhimento da contribuio previdenciria, sendo proibido o estabelecimento pelo legislador ordinrio de qualquer forma de contagem de tempo de contribuio fictcio. Em suma, indispensvel o efetivo recolhimento da contribuio. E aqui entra a segunda grande caracterstica do regime: seu carter solidrio. Contribuem para o regime no apenas o servidor da ativa, que est no exerccio de suas funes, e o prprio ente pblico que o emprega, mas tambm os inativos, que j esto no gozo da aposentadoria, e os pensionistas, os dependentes do servidor falecido. Apesar da intensa discusso que gerou a previso de contribuio para inativos e pensionistas, a constitucionalidade da exigncia foi pacificada pelo STF. Reza tambm o caput do art. 40 que as contribuies devem observar critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial do regime. A prescrio destina-se a assegurar que o valor da contribuio seja calculado de forma a assegurar que o regime mantenha-se por si s, com base to s nos ingressos oriundos do recolhimento das contribuies, sem necessitar do aporte de recursos financeiros provenientes de fontes complementares, de natureza no-previdenciria. Pois bem, mas afinal, a quem se aplica o regime previdencirio prprio do servidor pblico? Apenas ao servidor ocupante de cargo efetivo, ou seja, aquele que ingressou ou ingressar nos quadros da Administrao direta, autrquica ou fundacional de direito pblico em um cargo de provimento efetivo. Alm do art. 40, mais uma vez em seu caput, trazer com clareza esta delimitao, ela reforada pelas disposies do seu 13, segundo o qual ao ocupante exclusivamente de cargo em comisso, de cargo temporrio (os contratados por prazo determinado) ou de emprego pblico aplica-se o regime geral da previdncia social, previsto no art.
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201 da Constituio. Enfim, tais agentes no esto includos no regime previdencirio prprio do servidor, exclusivo para o ocupante de cargo efetivo, e que vem regulado em seus traos principais no art. 40 da CF. Devemos reparar que o 13 do art. 40 claro ao definir que est sujeito ao regime geral de previdncia o servidor titular unicamente de cargo em comisso. Isso porque tais cargos, definidos em lei como de livre nomeao e exonerao pela autoridade competente, podem ser ocupados tanto por servidores j titulares de um cargo efetivo como por pessoas at ento estranhas Administrao. Se um servidor titular de um cargo efetivo passar a ocupar tambm um cargo em comisso (ou afastar-se temporariamente de seu cargo efetivo para exercer as funes do cargo em comisso), seu regime previdencirio o especial, o prprio do servidor, em funo do cargo efetivo que detm. Se o ocupante do cargo em comisso no for titular de um cargo efetivo, a sim seu regime previdencirio ser o geral, disciplinado no art. 201 da CF. b) no regime especial de previdncia do servidor pblico possvel que a aposentadoria se d por critrios diferenciados, desde que a atividade exercida prejudique a sade, nos termos de lei complementar (certo). A matria tratada no 4 do art. 40, segundo o qual, regra geral, vedada a adoo de critrios diferenciados para a concesso de aposentadoria pelo regime especial, ressalvados os casos de atividades exercidas exclusivamente sob condies especiais, assim consideradas as condies que prejudiquem a sade ou a integridade fsica do servidor, a serem definidas em lei complementar. Os critrios para a aposentadoria no regime especial vm previstos no 1 do art. 40, de acordo com a modalidade de aposentadoria (compulsria, por invalidez e voluntria). Em regra proibido que sejam estabelecidos critrios diferentes, mais benficos do que os previstos neste dispositivo (por exemplo, um menor tempo de contribuio para a aposentadoria voluntria). Admite-se, em carter excepcional, que isto possa ser feito, mas desde que observados dois requisitos, um de ordem formal (lei complementar) e um de ordem material (atividades exercidas exclusivamente sob condies especiais, que prejudiquem a sade ou a integridade fsica do servidor). c) o tempo de servio federal, estadual ou municipal ser contado, reciprocamente, para efeito de aposentadoria (errado). A aposentadoria tem por base o tempo de contribuio, sendo o tempo de servio base para a disponibilidade. O 9 do art. 40 da CF trata especificamente desta diferenciao, bem como da contagem recproca, estatuindo que o tempo de contribuio federal, estadual ou municipal ser contado para efeito de aposentadoria e o tempo de servio correspondente para efeito de disponibilidade. Para fins de aposentadoria do servidor, leva-se em conta tambm seu tempo de contribuio na iniciativa privada, urbana ou rural (CF, art. 201, 9). Todavia, o tempo de servio respectivo, neste caso, no considerado para efeito de disponibilidade. Por exemplo, se Joo, servidor estvel ocupante de cargo efetivo federal, tiver como tempo de contribuio 15 anos na iniciativa privada, 5 anos na Administrao estadual e 5 anos na Administrao municipal, para fins de aposentadoria no cargo efetivo federal ser considerado integralmente este perodo, os 25 anos fora do servio pblico federal. Para efeito de disponibilidade, contudo, o tempo de iniciativa
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privada no computado, mas somente o de servio pblico. Deste modo, se o cargo efetivo federal ocupado por Joo for extinto e ele, porque estvel, for posto em disponibilidade, sua remunerao neste perodo ser calculada levando-se em conta apenas seu tempo de servio no cargo federal, seus 5 anos no servio pblico municipal e seus outros 5 anos no servio pblico estadual. Os 15 anos da iniciativa privada so desconsiderados. d) os requisitos de idade e de tempo de contribuio sero reduzidos para os professores que comprovem efetivo exerccio em qualquer grau do magistrio (errado). A assertiva est errada por dois motivos. Em primeiro, porque a reduo da idade e do tempo de contribuio necessrios para a aposentadoria no direito dos professores de qualquer grau de magistrio, mas somente daqueles que exeram o magistrio na educao infantil e no ensino fundamental e mdio. Esto excludos, portanto, os professores universitrios, tanto os que lecionam na graduao como os que atuam nos cursos de ps-graduao. Em segundo, a assertiva est errada porque a reduo s atinge a aposentadoria prevista no art. 40, 1, III, a, a antiga e sepultada (ao menos para os novos servidores) aposentadoria voluntria com proventos integrais. Nas demais modalidades de aposentadoria os professores com tempo exclusivo de efetivo magistrio na educao infantil ou no ensino fundamental e mdio no gozam de qualquer privilgio. A regra do art. 40, 1, III, a, para os servidores em geral, exige dos servidores do sexo masculino 10 anos de servio pblico, 5 no cargo efetivo em que se der a aposentadoria, 60 anos de idade e 35 de contribuio e, dos servidores do sexo feminino, 10 anos de servio pblico, 5 no cargo efetivo em que se der a aposentadoria, 55 anos de idade e 30 de contribuio. Aplicando-se estas regras aos professores que fazem jus reduo, os professores podem se aposentar com 55 anos de idade e 30 de contribuio, e as professoras com 50 anos de idade e 25 de contribuio. Ambos tm que preencher os 10 anos de servio pblico e 05 no cargo efetivo em que se der a aposentadoria. e) a aposentadoria compulsria, que se d aos setenta anos de idade, no regime especial, proporciona proventos integrais, independentemente do tempo de contribuio (errado). O art. 40, 3 foi objeto de uma das mais importantes alteraes levadas a cabo pela EC 41/2003. Segundo a norma, na sua redao atual, os proventos de aposentadoria sero calculados a partir das remuneraes utilizadas como base para as contribuies do servidor ao regime prprio e, quando for o caso, ao regime geral de previdncia. Esta nova forma de clculo do valor dos proventos de aposentadoria mdia das remuneraes que serviram de base para as contribuies - representa o fim da aposentadoria com proventos integrais. Havia duas modalidades de aposentadoria, antes da entrada em vigor da EC 41/2003, que conferiam ao servidor aposentadoria com proventos integrais. A primeira foi descrita no comentrio questo anterior (a aposentadoria voluntria proporcional tratada no art. 40, 1, III, a), a segunda vem prevista 40, 1, I: trata-se da aposentadoria por invalidez decorrente de acidente em servio, molstia profissional, doena grave, contagiosa ou incurvel.
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Pois bem, no que consistia a aposentadoria com proventos integrais, aplicvel a estas duas modalidades de aposentadoria? No direito do servidor de receber como valor de seus proventos de aposentadoria montante igual ao da sua ltima remunerao na ativa. Antes da EC 41, se um servidor recebesse de remunerao R$ 4.000,00 quando, em funo de acidente de servio, viesse a ser aposentado, o valor de seus proventos seria o mesmo da remunerao, R$ 4.000,00. Atualmente a vida no mais to bela para o servidor. A aposentadoria integral no vige mais, salvo para aqueles que j eram servidores data da entrada em vigor da EC 41/2003 e que se enquadrarem nas regras transitrias nela previstas. Qualquer que seja a modalidade de aposentadoria, o valor dos proventos ser definido a partir de uma mdia das remuneraes que serviram de base para o clculo das contribuies ao regime prprio. A questo data de 2002, portanto, antes do sepultamento da aposentadoria integral. Contudo, a alternativa que estamos comentando estava errada mesmo nesse ano, pois a aposentadoria compulsria sempre conferiu direito to somente a proventos proporcionais.

Sntese do Comentrio: 1) o regime previdencirio especial (ou regime prprio do servidor pblico), previsto no art. 40 da CF, tem como suas caractersticas principais o carter contributivo (o regime no se lastreia no tempo de servio, mas no efetivo recolhimento das contribuies) e solidrio (contribuem, alm do servidor ativo, o ente pblico, os inativos e os pensionistas); 2) esto enquadrados no regime do art. 40 somente os servidores titulares de cargo efetivo. Aos ocupantes exclusivamente de cargo em comisso, outro cargo temporrio ou emprego pblico aplica-se o regime geral da previdncia social; 3) a CF s admite o estabelecimento de critrios diferenciados para a concesso de aposentadoria pelo regime prprio quando (1) a atividade for exercida exclusivamente em condies que prejudiquem a sade ou a integridade fsica do servidor; e (2) tais critrios sejam estabelecidos em lei complementar; 4) a base da aposentadoria o tempo de contribuio, a da disponibilidade o de servio. Para fins de aposentadoria consideram-se as contribuies recolhidas em qualquer esfera do servio pblico e, ainda, na iniciativa privada; para efeito de disponibilidade leva-se em conta apenas o tempo de servio pblico, em qualquer esfera; 5) s faz jus aposentadoria especial o professor que comprovar tempo exclusivo de efetivo magistrio na educao infantil ou no ensino fundamental e mdio. Consiste a aposentadoria especial na reduo em 05 anos dos requisitos idade e tempo de contribuio previstos no 40, 1, III, a, da CF (e apenas para esta modalidade de aposentadoria). Assim, o professor poder se aposentar com 10 anos de servio pblico, 05 no cargo em que se der a aposentadoria, 55 anos de idade (e no 60, como os servidores em geral do sexo masculino) e 30 de contribuio (e no 35, como os demais servidores do sexo masculino). J a professora, alm dos 10 anos de servio pblico e 05 de exerccio no cargo em que se der a aposentadoria, dever contar com 50 anos de idade (e no 55, como a regra geral para os servidores do sexo feminino) e 25 de contribuio (e no 30, como a regra geral para os servidores do sexo feminino);
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6) a EC 41/2003 (salvo para os que se enquadrem nas regras de transio) extinguiu a aposentadoria com proventos integrais, a qual, quando devida, assegurava ao servidor que o valor de seu provento de aposentadoria seria igual ao da ltima remunerao recebida quando em atividade. Atualmente todas as modalidades de aposentadorias tero seus proventos calculados a partir das remuneraes que serviram de base para o clculo das contribuies do servidor na ativa, ou seja, o valor dos proventos de aposentadoria ser definido a partir de uma mdia das remuneraes percebidas pelo servidor quando em atividade, durante um certo perodo.

Questo 11 (Tcnico MPU/2004 rea Administrativa) - Sobre a administrao pblica e os servidores pblicos civis, marque a nica opo correta. a) Aps a alterao do texto constitucional, feita pela Emenda Constitucional n 20, de 15 de dezembro de 1998, foi expressamente vedada a percepo simultnea de proventos de aposentadoria decorrente do regime de previdncia do servidor pblico com a remunerao de cargo, emprego ou funo pblica, ressalvados, apenas, os casos de acumulaes j constitudos quando da promulgao da citada emenda constitucional. b) A remunerao dos ocupantes de empregos em uma empresa pblica estadual no est limitada pelo subsdio do governador, quando essa empresa no recebe recursos do Estado para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral. c) Havendo compatibilidade de horrio, o servidor pblico eleito vereador acumular a remunerao do cargo efetivo com o subsdio do cargo eletivo e, no havendo essa compatibilidade, perceber o subsdio de vereador. d) A Constituio veda a adoo de requisitos e critrios diferenciados para a concesso de aposentadorias no servio pblico, ressalvados os casos em que as atividades sejam exercidas, ainda que parcialmente, sob condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica. e) Ser suspenso o desconto da contribuio previdenciria do servidor pblico se ele, aps completar as exigncias para a aposentadoria voluntria, optar por permanecer em atividade. Gabarito: B. Comentrios: a) Aps a alterao do texto constitucional, feita pela Emenda Constitucional n 20, de 15 de dezembro de 1998, foi expressamente vedada a percepo simultnea de proventos de aposentadoria decorrente do regime de previdncia do servidor pblico com a remunerao de cargo, emprego ou funo pblica, ressalvados, apenas, os casos de acumulaes j constitudos quando da promulgao da citada emenda constitucional (errada).

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A EC 20/98 tratou das hipteses de acumulao de proventos de aposentadoria pelo regime prprio do servidor com a remunerao de cargo, emprego ou funo pblica, mediante o acrscimo CF do art. 37, 10. Reza o dispositivo: 10 vedada a percepo simultnea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos art. 42 e 142 com a remunerao de cargo, emprego ou funo pblica, ressalvados os cargos acumulveis na forma desta Constituio, os cargos eletivos e os cargos em comisso declarados em lei de livre nomeao e exonerao. Relembrando, os art. 40, 42 e 142 da CF referem-se, respectivamente, aos servidores nomeados mediante concurso para a ocupao de cargos efetivos, aos membros das Polcias Militares e dos Corpos de Bombeiros Militares, e aos membros das Foras Armadas. Qualquer agente administrativo cuja aposentadoria tenha por base algum destes dispositivos constitucionais s poder acumular seus proventos com uma remunerao nas hipteses admitidas pelo art. 37, 10 (como h hipteses lcitas de acumulao aps a EC 20/98, no resta dvida de que a alternativa est errada). Contudo, quando da entrada em vigor da EC, havia inmeros casos de acumulao de proventos com remunerao no autorizados pelo dispositivo. Seria o caso, por exemplo, de um servidor aposentado como tcnico da Receita Federal que posteriormente foi investido no cargo de auditor-fiscal da Receita Federal. Este servidor estava acumulando em situao no permitida pelo art. 37, 10. A fim de evitar que pessoas nesta situao tivessem um prejuzo irreparvel, tendo que optar pelo provento ou pela remunerao, a EC 20/98 estabeleceu uma regra de transio: permitiu a manuteno da percepo cumulativa do provento e da remunerao, vedando, entretanto, o gozo de duas aposentadorias por um dos regimes previdencirios previstos nos art. 40, 42 ou 142 da CF. No nosso exemplo, o TRF aposentado poder continuar percebendo a remunerao do cargo de AFRF sem abrir mo de seus proventos de aposentadoria. No ter direito, porm, ao gozo de duas aposentadorias, uma como TRF e outra como AFRF, pois ambas so concedidas com base no art. 40 da CF. b) A remunerao dos ocupantes de empregos em uma empresa pblica estadual no est limitada pelo subsdio do governador, quando essa empresa no recebe recursos do Estado para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral (certa). A EC 41/2003 recentemente alterou as regras referentes ao teto remuneratrio no servio. O assunto objeto do art. 37, inc. XI, o qual, aps a emenda, apresenta a seguinte redao: XI a remunerao e o subsdio dos ocupantes de cargos, funes e empregos pblicos da administrao direta, autrquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes polticos e os proventos, penses ou outra espcie remuneratria, percebidos cumulativamente ou no, includas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, no podero exceder o subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando194

se como limite, nos Municpios, o subsdio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsdio mensal do Governador no mbito do Poder Executivo, o subsdio dos Deputados Estaduais e Distritais no mbito do Poder Legislativo e o subsdio dos Desembargadores do Tribunal de Justia, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centsimos por cento do subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no mbito do Poder Judicirio, aplicvel este limite aos membros do Ministrio Pblico, aos Procuradores e aos Defensores Pblicos As regras mais importantes acerca do teto remuneratrio podem ser assim sintetizadas: 1) o teto geral e absoluto o subsdio dos Ministros do STF; 2) na esfera federal no h regras diferenciadas por Poder. Todos os integrantes de todos os Poderes, a nvel federal, esto sujeitos a um teto nico: subsdio dos Ministros do STF; 3) na esfera municipal h um subteto (outro limite remuneratrio alm do geral, que o subsdio dos Ministros do STF), correspondente ao subsdio do Prefeito. Devemos notar que este valor, apesar de no poder ultrapassar o subsdio dos Ministros do STF, pode ser a ele idntico, j que a CF no obriga que ele seja menor. Qualquer que seja o valor do subteto do Prefeito (igual ou inferior ao do subsdio dos Ministros do STF), nenhum agente municipal poder receber valor superior; 4) nos estados e no DF, alm do teto geral h subtetos por Poder: no Poder Executivo, corresponde ao subsdio do Governador; no Legislativo, aos dos deputados estaduais e distritais, no Judicirio, ao subsdio dos desembargadores do Tribunal de Justia; 5) o teto (e os subtetos) abrangem todas as modalidades remuneratrias (subsdio, remunerao em sentido estrito e salrio), os proventos e as penses, includas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza; 6) segundo o art. 17 do ADCT, qualquer valor recebido que supere o teto (ou os subtetos) ser imediatamente reduzido para se ajustar a ele, no cabendo alegao de direito adquirido. Apesar de a doutrina ser maciamente contrria a esta regra, por entend-la inconstitucional, para fins de prova da ESAF devemos t-la como perfeitamente vlida; 7) o estabelecimento do subsdio dos Ministros do STF, o teto geral, requer a edio de uma lei, cujo projeto de iniciativa privativa do prprio Tribunal. A fim de evitar que a demora na elaborao do projeto e na sua tramitao legislativa possa frustar a aplicao do inc. XI do art. 37 da CF, a EC 41/2003, no art. 8, fixou um teto provisrio, vlido at que a lei seja elaborada e entre em vigor, o qual corresponde ao valor da maior remunerao paga a um Ministro do STF na data da promulgao da Emenda, nele computados o vencimento-base do cargo, a representao mensal e o adicional por tempo de servio. Quanto matria cobrada na alternativa, ela tratada no 9 do art. 37 da CF, segundo o qual os tetos do art. 37, XI (tanto o geram como os subtetos) s se
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aplicam s empresas pblicas, s sociedades de economia mista e suas subsidirias se estas entidades receberem recursos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios para pagamentos de despesas com pessoal ou de custeio em geral. Deste modo, se uma empresa pblica estadual receber de seu respectivo Estado recursos destinados ao pagamento de despesas com pessoal ou de custeio em geral seus empregados e dirigentes esto sujeitos ao art. 37, XI: no podero receber valor superior ao do Governador e ao dos Ministros do STF. Agora, se esta empresa pblica, ou simplesmente no recebe qualquer recurso do Estado, os o recebe para finalidades diversas das aqui descritas, seus dirigentes e empregados no esto limitados pelo art. 37, XI. o que ocorre, por exemplo, se o Estado repassar anualmente R$ 10.000.000,00 para a empresa pblica, a fim de que ela invista na expanso de seus servios (adquirindo imveis, equipamentos mais modernos etc), pois se trata, no caso, de recurso para investimento. c) Havendo compatibilidade de horrio, o servidor pblico eleito vereador acumular a remunerao do cargo efetivo com o subsdio do cargo eletivo e, no havendo essa compatibilidade, perceber o subsdio de vereador (errada). Havendo compatibilidade de horrios, o servidor eleito vereador acumular o exerccio do mandato e o do seu cargo efetivo, acumulando tambm o subsdio e a remunerao. At aqui a assertiva est correta. Quando no houver tal compatibilidade, o servidor se afasta de seu cargo efetivo, mas, ainda assim, pode optar pelo subsdio de vereador ou pela remunerao de seu cargo. aqui que a alternativa est errada. d) A Constituio veda a adoo de requisitos e critrios diferenciados para a concesso de aposentadorias no servio pblico, ressalvados os casos em que as atividades sejam exercidas, ainda que parcialmente, sob condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica (errada). A Constituio, excepcionalmente, admite a adoo de requisitos e critrios diferenciados para a concesso de aposentadoria pelo regime prprio do servidor pblico. Para tais critrios serem validamente estabelecidos tero que ser previstos em lei complementar e, ademais, s podero ser criados para atividades exercidas exclusivamente sob condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica do servidor. Se a atividade for exercida apenas parcialmente nestas condies esses critrios diferenciados no podem ser estabelecidos. A alternativa foi genrica, falando em concesso de aposentadorias no servio pblico, o que engloba tanto a aposentadoria concedida pelo regime prprio, tratada no art. 40 da CF, como a concedida pelo regime geral, disciplinada no art. 201 da CF, e aplicvel a todos os agentes administrativos que no sejam servidores ocupantes de cargos efetivos. Como a afirmao foi feita em termos genricos, e como est incorreta para o regime prprio, a alternativa est efetivamente errada.

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e) Ser suspenso o desconto da contribuio previdenciria do servidor pblico se ele, aps completar as exigncias para a aposentadoria voluntria, optar por permanecer em atividade (errada). Alternativa que exigiu redobrada ateno do candidato. O 19 do art. 40, acrescentado CF pela EC 41/2003 instituiu um benefcio denominado abono de permanncia. uma espcie de prmio, cujo valor corresponde exatamente ao valor da contribuio do servidor do servidor. Faz jus ao abono o servidor que, tendo completado os requisitos para requerer a aposentadoria voluntria prevista no art. 40, 1, III, a, da CF, opte por permanecer no exerccio de seu cargo. O prazo fatal para o gozo do benefcio a idade de 70 anos, quando ento incide a aposentadoria compulsria. No faz jus ao benefcio o servidor que satisfazer as exigncias para a aposentadoria voluntria, mas aquele que preencher os requisitos para a concesso da aposentadoria voluntria prevista no art. 40, 1, III, a, da CF (para o servidor do sexo masculino, 10 anos de servio pblico, 05 no cargo em que se der a aposentadoria, 60 anos de idade e 35 de contribuio; para o servidor do sexo feminino, 10 anos de servio pblico, 05 no cargo em que se der a aposentadoria, 55 anos de idade e 30 de contribuio). Alm desta, h outra modalidade de aposentadoria voluntria, a prevista no art. 40, 1, III, b, da CF, e que exige do servidor, se do sexo masculino, alm de 10 anos de servio pblico e 05 no cargo em que se der a aposentadoria, a idade de 65 anos; e, se do sexo feminino, alm de 10 anos de servio pblico e 05 no cargo em que se der a aposentadoria, a idade de 60 anos. O servidor que se enquadrar nesta segunda modalidade de aposentadoria voluntria pode deixar de se aposentar por amor ptria. E s. No tem direito ao abono de permanncia. Este o primeiro erro na alternativa. O segundo que o abono no consiste na suspenso do desconto da contribuio previdenciria (esse o segundo erro na alternativa), mas num prmio de valor exatamente igual. O servidor continua descontando a contribuio (logo, no h suspenso do desconto), mas recebe um valor idntico ao descontado. Nos contracheques fcil de verificarmos isso: vem um dbito de contribuio, indicando o valor descontado do servidor, que diminui sua remunerao lquida, e logo abaixo vem um crdito de valor idntico, que aumenta no mesmo patamar o lquido da sua remunerao. Por estes dois motivos, a alternativa est errada. Sntese do Comentrio (apenas pontos no abordados): 1) no art. 37, XI, da CF, alterado pela EC 41/2003, disciplinado o teto remuneratrio do servio pblico. H um teto absoluto e geral, aplicvel a todos os Poderes e a todas as esferas de governo e administrao: o subsdio dos Ministros do STF; 2) na esfera federal s vige o teto geral, o subsdio dos Ministros do STF; municipal h tambm um subteto, que o subsdio do Prefeito, na estadual e no tambm h subtetos, conforme o Poder: no Poder Executivo, corresponde subsdio do Governador; no Legislativo, aos dos deputados estaduais e distritais, Judicirio, ao subsdio dos desembargadores do Tribunal de Justia; na DF ao no

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3) o teto (e os subtetos) abrangem todas as modalidades remuneratrias, os proventos e as penses, includas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza; 4) o art. 17 do ADCT estabelece que qualquer valor recebido alm do teto (ou subtetos) ser imediatamente reduzido para se ajustar ao limite, no havendo direito adquirido ao excesso. Apesar de nossa doutrina majoritria considerar inconstitucional esta previso, devemos t-la por vlida para provas da ESAF; 5) a EC 41/2003, no art. 8, fixou um teto geral provisrio, at que a lei fixando o subsdio dos Ministros do STF comece a vigorar. Esse teto geral corresponde ao valor da maior remunerao paga a um Ministro do STF na data da promulgao da Emenda, nele computados o vencimento-base do cargo, a representao mensal e o adicional por tempo de servio; 6) segundo 9 do art. 37 da CF, o art. 37, XI da CF s se aplica s empresas pblicas, s sociedades de economia mista e suas subsidirias quando essas entidades receberem recursos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios para pagamentos de despesas com pessoal ou de custeio em geral. Se no receberem recursos do ente federado, ou se o recurso tiver outra destinao, no se sujeitam ao teto (e subtetos) do art. 37, XI; 7) falando agora do abono de permanncia, esta uma novidade inserida pela EC 41 no 19 do art. 40. um prmio em valor equivalente ao da contribuio previdenciria do servidor. A ele tem direito o servidor que, tendo completado os requisitos para requerer a aposentadoria voluntria prevista no art. 40, 1, III, a, da CF (quem preencher os requisitos do art. 40, 1, III, b, no tem este direito), optar por permanecer na ativa. A opo vale no mximo at o servidor completar 70 anos, quando ento incide a aposentadoria compulsria. O abono no consiste na suspenso do desconto da contribuio: o servidor permanece descontando-a mensalmente, mas recebe, como abono, um valor idntico ao descontado.

Questo 12 (Tcnico MPU/2004 rea Administrativa) - Identifique os direitos assegurados aos servidores pblicos e assinale a opo correta. I. adicional por tempo de servio, devido razo de 1% por ano de servio pblico efetivo II. frias de trinta dias, no-parcelveis, independentemente de perodo aquisitivo III. gratificao natalina IV. licena-prmio por tempo de servio, aps cada qinqnio ininterrupto de exerccio, pelo prazo de trs meses V. licena gestante por 120 dias consecutivos, sem prejuzo da remunerao a) somente os itens I, II e IV esto corretos. b) somente os itens III e V esto corretos. c) somente os itens II, III e V esto corretos. d) somente os itens I e II esto corretos.
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e) somente os itens III, IV e V esto corretos. Gabarito: B. Comentrios: A questo versa sobre servidores pblicos em geral, e no sobre os servidores pblicos federais. Assim sendo, temos que analis-la com base na Constituio, mais precisamente, a partir do disposto no 3 do art. 39. No art. 7, dentro do Captulo pertinente aos Direitos Sociais, so elencados diversos direitos dos trabalhadores em geral, tanto urbanos como rurais. O dispositivo representa um rol mnimo de direitos sociais a que fazem jus os trabalhadores. O 3 do art. 39, por sua vez, estende aos servidores pblicos em geral, desde que ocupantes de cargos efetivos, alguns destes direitos. O rol o seguinte: 1) salrio mnimo nacionalmente unificado; 2) garantia do salrio, nunca inferior ao mnimo, para os que recebem remunerao varivel; 3) dcimo terceiro salrio; 4) remunerao do trabalho noturno superior do diurno; 5) salrio-famlia; 6) durao do trabalho normal no superior a oito horas dirias e quarenta e quatro semanais; 7) repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; 8) remunerao do servio extraordinrio superior, no mnimo, em 50% por cento remunerao do servio prestado no perodo da jornada regular de trabalho; 9) frias anuais com a remunerao acrescida em pelo menos um tero da remunerao normal; 10) licena gestante com a durao de cento e vinte dias, sem prejuzo da remunerao; 11) licena-paternidade por 5 dias, sem prejuzo da remunerao; 12) proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos especficos, nos termos da lei; 13) reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade, higiene e segurana; 14) proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; Apresentado o rol, vamos analisar os itens da questo, a fim de verificar quais deles esto corretos frente Constituio: I. adicional por tempo de servio, devido razo de 1% por ano de servio pblico efetivo (errado): a Constituio no assegura este direito nem aos trabalhadores em geral nem aos servidores ocupantes de cargos efetivos. Isso no impede que os
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Estatutos dos servidores prevejam este direito. At 1997 os servidores federais tinham direito a este adicional, que foi retirado da Lei 8.112/90; II. frias de trinta dias, no-parcelveis, independentemente de perodo aquisitivo (errado): a Constituio assegura o direito a frias anuais com a remunerao aumentada em pelo menos um tero da remunerao normal, mas no traz nenhuma restrio quanto a parcelamento, e nem faz qualquer meno a perodo aquisitivo; III. gratificao natalina (certo): este efetivamente um direito no s dos trabalhadores em geral (por enquanto, ao que parece, tendo em vista o andar da carruagem da Reforma Trabalhista), mas tambm dos servidores pblicos em geral; IV. licena-prmio por tempo de servio, aps cada qinqnio ininterrupto de exerccio, pelo prazo de trs meses (errado): a CF no estabelece este direito em nenhum dos dispositivos do art. 7, nem em qualquer ponto de seu texto. Este mais um direito que at pouco tempo atrs a Lei 8.112/90 previa para os servidores federais, e que foi retirado em 1997; V. licena gestante por 120 dias consecutivos, sem prejuzo da remunerao (certo): este o segundo direito, dentre os listados da questo, a que fazem jus os servidores pblicos. A seguir, elencamos alguns dos direitos previstos no art. 7 que no foram estendidos pela CF aos servidores pblicos: 1) seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntrio; 2) fundo de garantia por tempo de servio; 3) piso salarial proporcional extenso e complexidade do trabalho; 4) jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos; 5) aviso-prvio; 6) adicional de remunerao para as atividades penosas, insalubres ou perigosas (antes da EC 19/98 os servidores pblicos tinham previsto na CF este direito. A revogao, contudo, no impede que haja previso do mesmo em lei, como ocorre na esfera federal). Sntese do Comentrio: 1) listamos a seguir os direitos do art. 7 da CF a que fazem jus os servidores pblicos federais: - salrio mnimo nacionalmente unificado; - garantia do salrio, nunca inferior ao mnimo, para os que recebem remunerao varivel; - dcimo terceiro salrio; - remunerao do trabalho noturno superior do diurno; - salrio-famlia; - durao do trabalho normal no superior a oito horas dirias e quarenta e quatro semanais; - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; - remunerao do servio extraordinrio superior, no mnimo, em cinquenta por cento remunerao do servio prestado no perodo da jornada regular de trabalho;
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- frias anuais com a remunerao acrescida em pelo menos um tero da remunerao normal; - licena gestante com a durao de cento e vinte dias, sem prejuzo da remunerao; - licena-paternidade por 5 dias, sem prejuzo da remunerao; - proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos especficos, nos termos da lei; - reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade, higiene e segurana; - proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; 2) a seguir, listamos alguns dos direitos previstos no art. 7 que no foram estendidos pela CF aos servidores pblicos: - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntrio; - fundo de garantia por tempo de servio; - piso salarial proporcional extenso e complexidade do trabalho; - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos; - aviso-prvio; - adicional de remunerao para as atividades penosas, insalubres ou perigosas.

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AULA 6: LEI 8.112/90

Nosso objetivo hoje tratar das questes da ESAF envolvendo o regime jurdico dos servidores pblicos federais, que tem por base a Lei 8.112/90. Ao final, apresentaremos duas questes formuladas pela ESAF sobre a Lei 9.962/2000, que disciplina os empregados pblicos da Administrao federal direta autrquica e fundacional.

Questo 01 (AFPS/2002 - Administrao Tributria Previdenciria) - Todos os ocupantes de cargos pblicos federais so regidos pelo mesmo regime jurdico (chamado de nico) da Lei n 8.112/90, inclusive quanto a direitos, vantagens e condies de aposentadoria. a) Correta a assertiva. b) Incorreta a assertiva, porque embora sujeitos quele regime jurdico nico, os direitos e as vantagens dos magistrados so objeto de disciplinamento especial e diferenciado. c) Incorreta a assertiva, porque embora regidos por aquele regime jurdico nico, os magistrados dispem de condies especiais para aposentadoria. d) Incorreta a assertiva, porque aquele regime jurdico nico s se aplica aos servidores efetivos e comissionados da Unio. e) Incorreta a assertiva, porque aquele regime jurdico nico se restringe, especificamente, a servidores ocupantes de cargos efetivos e em parte aos comissionados, no se aplicando a ocupantes de determinados cargos vitalcios, de mandato e outros de membros do poder. Gabarito: E. Comentrios: Na sua redao original, o art. 39 da Constituio exigia que cada ente federado institusse um regime jurdico nico para seus servidores da Administrao direta, autrquica ou fundacional. Havia certa liberdade para que cada ente federado optar pelo regime que considerasse o mais adequado para seus servidores, desde que o mesmo fosse nico, nos termos acima explicitados. Dez anos aps a promulgao da Constituio, a EC 19 veio alterar o art. 39 da CF, fazendo cessar a exigncia de adoo do regime jurdico nico. A partir de ento, cada ente federado pode estabelecer regimes diversos para o pessoal de sua administrao direta, autrquica e fundacional. A Lei 8.112 foi editada em 1990, quando vigorava a redao original do art. 39 da CF. Como ainda se exigia, portanto, o regime jurdico nico, a Lei 8.112/90, logo de incio, declara ser o regime jurdico nico dos servidores da Unio, suas autarquias e fundaes pblicas. Na verdade, com a abolio, em 1998, da obrigatoriedade de adoo do regime jurdico nico, a Unio editou, em 2.000, a Lei 9.962, que
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disciplina o regime de emprego pblico para a Unio, suas autarquias e fundaes pblicas. Desse modo, apesar de ainda ser comum designar-se a Lei 8.112/90 como o regime jurdico nico dos servidores pblicos federais ela no ostenta mais tal exclusividade, em face do regime de emprego pblico disciplinado na Lei 9.962/2000. Atualmente uma autarquia federal, por exemplo, poder compor seu quadro tanto com servidores como com empregados; logo, no h mais um regime jurdico nico. Tecnicamente correto, atualmente, designar-se a Lei 8.112/90 como o Estatuto dos servidores pblicos federais, alcanando os Trs Poderes da Repblica. Todavia, a Lei no se aplica com a mesma amplitude a todos os servidores federais. Repisando, servidor o agente administrativo estatutrio e, portanto, titular de um cargo pblico, cargo este que pode ser de provimento efetivo ou em comisso, o primeiro pressupondo para sua investidura aprovao em concurso pblico e dando direito, satisfeitos os pressupostos legais, estabilidade; o segundo declarado em lei como de livre nomeao e exonerao pela autoridade competente. Apesar de inmeros dispositivos da lei aplicarem-se aos titulares dos dois tipos de cargo (por exemplo, os que tratam do regime disciplinar), boa parte de suas normas so vlidas apenas para os ocupantes de cargos efetivos. Basta uma rpida leitura da lei para nos darmos conta disto: a reintegrao direito do servidor estvel, a reconduo direito do servidor estvel, a licena para tratar de interesses particulares no pode ser solicitada por servidor que esteja ainda em estgio probatrio, e assim por diante. Estabilidade, estgio probatrio, entre outros, so institutos aplicveis apenas aos servidores ocupantes de cargos efetivos, logo, o servidor ocupante de cargo em comisso no tem direito reintegrao, reconduo e licena para o trato de interesses particulares. Isso comprova o que acima afirmamos: a Lei 8.112/90 tem dispositivos aplicveis aos titulares de ambos os cargos, efetivo e em comisso, mas boa parte deles vlida exclusivamente para os ocupantes de cargo efetivo. Correta, portanto, a posio da ESAF na questo, ao considerar que o Estatuto aplica-se parcialmente aos ocupantes de cargo em comisso. Tambm no so disciplinados pela Lei 8.112 os empregados pblicos. No caso da Administrao direta, autrquica e fundacional federal, estes agentes so regidos pela Lei 9.962/2000 e pela CLT, no caso das empresas pblicas e sociedades de economia mista federais, exclusivamente pela CLT. Tambm esto fora de seu universo os agentes polticos em geral, a exemplo dos magistrados, os membros do Ministrio Pblico e os parlamentares, os quais, pela especial relevncia das funes que desempenham, so regidos por estatutos prprios. Sntese do Comentrio: 1) a Lei 8.112/90 aplica-se integralmente aos servidores da Unio, suas autarquias e fundaes pblicas que sejam titulares de cargos efetivos, e parcialmente aos servidores que ocuparem cargos em comisso; 2) ademais, o Estatuto no aplicvel aos empregados pblicos e aos agentes polticos em geral (detentores de mandatos eletivos no Legislativo e no Executivo, magistrados, membros do MP etc).

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Questo 02 (Analista de Finanas e Controle - AFC/CGU - 2003/2004) - O nome que a Lei n 8.112/90 d ao instituto jurdico, pelo qual o servidor pblico, estvel, retorna ao seu cargo anteriormente ocupado, por ter sido inabilitado no estgio probatrio, relativo a outro efetivo exercido, tambm, na rea federal, a) aproveitamento b) readaptao c) readmisso d) reverso e) reconduo Gabarito: E. Comentrios: Inicialmente, necessrio trazermos uma classificao das formas de provimento de cargo pblico. Enquanto gnero, provimento o ato pelo qual um cargo pblico preenchido, com a designao de seu titular. Este provimento pode ser de duas espcies: originrio e derivado. O provimento originrio ocorre quando a ocupao do cargo no decorre de qualquer vnculo anterior entre o servidor e a administrao. Pela nova disciplina constitucional, a nica forma de provimento originrio atualmente admitida, a nomeao, a qual exige, ressalvados os cargos em comisso, a realizao de concurso pblico. O provimento de um cargo por servidor que ingressa no servio pblico pela primeira vez, ou por aquele que, apesar de j ser servidor, aprovado mediante concurso para outro cargo, so exemplos de provimento originrio dos cargos pblicos. J o provimento derivado aquele que pressupe vnculo anterior do servidor com a Administrao. Segundo o Estatuto, so formas de provimento derivado de cargo: aproveitamento, promoo, readaptao, reintegrao, reconduo e reverso (como se nota, a readmisso, citada na alternativa c, no tem previso na Lei 8.112/90). O instituto a que se refere o enunciado a reconduo, forma de provimento tratada no art. 29 da Lei.8.112/90, a qual pode ser definida como o instituto pelo qual o servidor estvel retorna ao cargo anteriormente ocupado, nas hipteses de (1) reprovao em estgio probatrio relativo a outro cargo ou (2) reintegrao do anterior ocupante. Exemplo da primeira hiptese seria o caso de um servidor estvel no cargo de papiloscopista da Polcia Federal que lograsse aprovao para o cargo de perito da Polcia Federal. Uma vez tendo tomado posse e entrado em exerccio, ao final de seu segundo ano no desempenho das funes do novo cargo, este servidor considerado inapto no estgio probatrio. Neste caso, tem ele direito a ser reconduzido ao seu cargo anterior, de papiloscopista (se o servidor no fosse estvel do cargo de papiloscopista no teria direito ao retorno, sendo ento simplesmente exonerado do cargo de perito).
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Aproveitando a mesma situao, podemos exemplificar a segunda hiptese de reconduo. Imaginemos que o servidor est desempenhando a contento as funes de perito. Ocorre que o anterior ocupante do cargo, que havia sido demitido, consegue anular sua demisso. Neste caso, ter o anterior ocupante direito a retornar ao seu cargo, e o servidor que at ento estava ocupando-o retornar, sem direito a qualquer indenizao, ao cargo de papiloscopista. Vamos aproveitar a oportunidade e falar de outra forma de provimento citada na questo, o aproveitamento, instituto intimamente relacionado com outro, a disponibilidade. So dois institutos de simples assimilao, aplicados nas mesmas situaes: (1) cargo ocupado, nas mesmas hipteses de reconduo e (2) extino ou declarao de desnecessidade do cargo. A primeira hiptese se d quando o servidor devia ser reconduzido ao seu cargo anterior, seja por reintegrao do anterior ocupante, seja pelo fato de o servidor ter sido reprovado no estgio probatrio em relao a outro cargo. Ocorre que o cargo em questo encontra-se ocupado por outro servidor. Neste caso, aquele que deveria ter sido reconduzido no o ser, pois no h cargo vago. Nesta situao ser tentado, em primeiro lugar, seu aproveitamento em outro cargo, de atribuies e vencimentos compatveis com o anteriormente ocupado (Lei 8.112/90, art. 30). Pode ser que no exista, poca, um cargo que preencha estes requisitos. Neste caso, o servidor ficar em disponibilidade, temporariamente inativo, recebendo remunerao proporcional ao seu tempo de servio pblico, at que surja cargo vago no qual possa ser aproveitado. Na segunda hiptese o cargo at ento ocupado pelo servidor extinto ou declarado desnecessrio. A sistemtica a mesma. O servidor que foi atingido ser aproveitado em outro cargo, de atribuies e vencimentos compatveis com a anterior. Se no houver cargo vago que preencha estes requisitos o servidor ficar em disponibilidade at seu aproveitamento. Por fim, necessrio frisarmos que o aproveitamento obrigatrio para o servidor. A Administrao, em havendo cargo vago, ou em surgindo posteriormente um cargo vago, deve dar ao servidor um prazo para ele passar a desempenh-lo. Se o servidor no retorna ativa neste prazo, seu aproveitamento tornado sem efeito e sua disponibilidade cassada, salvo doena comprovada por junta mdica oficial (Lei 8.112/90, art. 32), e a cassao da disponibilidade penalidade equiparada demisso. Ou seja, o servidor, se no atender ao prazo conferido da Administrao, perder seu cargo, tendo tal medida carter punitivo. Trataremos da reverso e da readaptao nos comentrios da prxima questo. Sntese do comentrio: 1) provimento o ato pelo qual um cargo pblico preenchido, com a designao de seu titular. H duas modalidades de provimento, o originrio, que no pressupe vnculo anterior com a Administrao (atualmente apenas a nomeao se enquadra nesta modalidade de provimento); e o derivado, que pressupe vnculo anterior (so formas de provimento derivado previstas no Estatuto: aproveitamento, promoo, readaptao, reintegrao, reconduo e reverso); 2) reconduo e forma de provimento pela qual o servidor, se estvel, tem direito a retornar ao cargo anteriormente ocupado pelo fato de (1) haver sido reprovado em estgio probatrio referente a outro cargo, ou (2) ter havido a reintegrao do anterior ocupante no cargo em que ele se encontra;
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3) j o aproveitamento (que forma de provimento) e a disponibilidade so institutos aplicveis nas mesmas hipteses: (1) cargo ocupado, nas mesmas hipteses de reconduo e (2) extino ou declarao de desnecessidade do cargo; Se o servidor no pode ser reconduzido ao seu cargo anterior, pelo fato de ele estar ocupado, tentado seu aproveitamento em cargo de atribuies e vencimentos compatveis. Se no houver vago que preencha essas condies, o servidor fica em disponibilidade, aguardando o surgimento de vaga. No caso de extino ou declarao de desnecessidade a lgica a mesma: tentado primeiramente o aproveitamento do servidor, no sendo isto possvel, ele posto em disponibilidade; 4) uma vez tendo a Administrao determinado o aproveitamento, este de acatamento obrigatrio para o servidor. Se ele no voltar ativa no prazo conferido pela Administrao, seu aproveitamento tornado sem efeito e sua disponibilidade cassada, sendo que esta medida, a cassao da disponibilidade, uma punio equivalente demisso: o servidor punido com a perda do cargo.

Questo 03 (Oficial de Chancelaria MRE/2002) De acordo com o conceituado na Lei n 8.112/90, que dispe sobre o regime jurdico nico dos servidores pblicos civis da Unio, a reinvestidura do servidor estvel no cargo anteriormente ocupado, quando invalidada a sua demisso, chama-se de a) readmisso b) reconduo c) readaptao d) reverso e) reintegrao Gabarito: E. Comentrios: A resposta correta ao enunciado encontra-se na ltima alternativa: reintegrao. A Reintegrao vem prevista no art. 41, 2, da CF e no art. 28 da Lei 8.112/90, e, com base nesses dispositivos, pode ser definida como a reinvestidura do servidor estvel que fora demitido ao cargo anteriormente ocupado ou naquele resultante de sua transformao, em virtude da anulao de sua demisso por deciso administrativa ou judicial, com ressarcimento de todas as vantagens. Deste modo, o servidor, desde que tenha j adquirido a estabilidade, uma vez que tenha sido anulada sua demisso, em processo administrativo ou judicial, tem direito a retornar ao cargo que antes ocupava e, ainda, a ser indenizado por todas as vantagens que deixou de receber durante o perodo de afastamento ilegal. Todo e qualquer valor que o servidor deveria ter recebido se no fora sua demisso ilegal deve ser-lhe ressarcido, a exemplo das remuneraes que deixou de receber no perodo, devidamente atualizadas. Neste retorno do servidor ao seu cargo ou naquele resultante de sua transformao, pode o mesmo estar vago, ter sido extinto ou estar provido. No caso de vacncia,
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o servidor simplesmente retorna ao exerccio regular de suas funes; no caso de extino do cargo o servidor fica em disponibilidade remunerada; no caso de o cargo estar provido, ocupado por outro servidor, o servidor reintegrado tambm tem direito de a ele retornar, e o seu anterior ocupante, se for estvel, ser reconduzido ao seu cargo de origem, sem qualquer indenizao, aproveitado em outro ou posto em disponibilidade (se no for estvel ser simplesmente exonerado). Esta a disciplina do art. 28 do Estatuto. Vamos aproveitar a questo para falarmos de outras duas outras formas de provimento nela mencionadas: a readaptao e a reverso. A readaptao vem prevista no art. 24 da Lei 8.112/90. Consiste ela na forma de provimento mediante a qual o servidor, em virtude de limitao fsica ou mental que tenha sofrido, investido em cargo diverso do at ento ocupado, desde que o cargo tenha atribuies semelhantes e haja equivalncia de vencimentos entre um e outro, observada, sempre a habilitao e o nvel de escolaridade exigidos (se o cargo anterior exigia diploma de segundo grau, o servidor s poder ser readaptado em cargo que exija o mesmo nvel de escolaridade) A readaptao ocorre, portanto, quando o servidor tem diminuda sua capacidade fsica ou mental, em virtude de algum acidente ou doena que contraiu. Esta limitao lhe impede de continuar exercendo as atribuies de seu cargo, mas, como relativa (se for absoluta o servidor deve ser aposentado por invalidez), no impede que ele passe a exercer as atribuies de outro, respeitados os requisitos legais. Seria o caso, por exemplo, de um servidor que ocupa o cargo de auxiliar administrativo, que tem como funo principal efetuar trabalhos de digitao, e sofre um derrame, ficando com sua coordenao motora prejudicada. No ter como continuar exercendo adequadamente as funes do cargo de auxiliar administrativo, mas poder ser readaptado no cargo de tcnico administrativo, desde que as atribuies sejam semelhantes (digamos que ambos os cargos tenham, em termos genricos, a funo de apoio administrativo), o valor dos vencimentos seja o mesmo (digamos que os vencimentos em ambos os cargos seja de R$ 2.000,00) e que a habilitao ou o nvel de escolaridade necessrio seja idntico (digamos que os dois cargos exijam diploma de nvel mdio). Preenchidas todas as condies, o servidor readaptado no novo cargo. Pode ser que, poca da readaptao, no exista cargo vago de tcnico administrativo. Neste caso o servidor atuar como excedente, ou seja, desempenhar as funes do cargo, embora no tenha sido ainda nele investido, em virtude da inexistncia de vaga. Permanecer nesta situao at que surja uma vaga em aberto, quando ento ser o servidor a preencher, investindo-se no cargo. Vista a readaptao, passemos reverso, instituto previsto nos art. 25 a 27 da Lei 8.112/90. A reverso o retorno ativa do servidor aposentado, no mesmo cargo ou naquele resultante de sua transformao (por exemplo, o cargo de Tcnico do Tesouro Nacional, que foi transformado no cargo de Tcnico da Receita Federal). O instituto tem como limite a idade de 70 anos, quando incide a aposentadoria compulsria. Temos duas modalidades de reverso, a reverso de ofcio e a reverso a pedido, esta acrescido Lei 8.112/90 pela MP 2.225-45/2001 (ainda em vigor). A reverso de ofcio o retorno ativa do servidor que havia sido aposentado por invalidez, quando os motivos que justificaram a aposentadoria no existem mais, conforme parecer de junta mdica oficial. Isto ocorre quando o servidor, ao tempo
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da aposentadoria e em funo disto, era portador de uma das molstias graves que autorizam a concesso da aposentadoria por invalidez. Aps o deferimento do benefcio, o servidor, para continuar a receber os proventos, tem que se submeter periodicamente a inspeo por junta mdica oficial. Pode ser que, em uma destas oportunidades, a junta constate que os motivos para a manuteno da aposentadoria no mais subsistem (a doena regrediu, ou naturalmente ou em virtude de tratamento), devendo o servidor voltar ativa. Uma vez exarado o parecer da junta mdica, reconhecendo a insubsistncia dos motivos, a Administrao atua vinculadamente, determinando o retorno do servidor. Pode ser que o cargo anteriormente ocupado encontre-se provido, caso em que, da mesma forma que o readaptado, o revertido exercer suas funes como excedente, at a ocorrncia de vaga. Na reverso de ofcio e na readaptao, portanto, no cabe se falar em disponibilidade, pois, no havendo cargo vago, o servidor desempenha as funes do cargo como excedente, at o surgimento de vaga. A reverso a pedido tambm consiste no retorno ativa do servidor aposentado. S que neste caso, o retorno se d a pedido do prprio servidor, e a Administrao decide acerca dele com discricionariedade. So requisitos para esta modalidade de reverso: 1) o pedido de retorno formulado pelo servidor; 2) que sua aposentadoria tenha sido voluntria (se foi por invalidez, caso de reverso de ofcio; se foi a compulsria, vedado o retorno), e tenha ocorrido nos 05 anos anteriores ao pedido; 3) que o servidor seja estvel; e 4) que exista cargo vago (no h que se falar aqui, portanto, em exerccio de atribuies como excedente, pois a inexistncia de cargo vago obsta a reverso a pedido). O servidor, se tiver deferida sua solicitao, retorna ao seu cargo anterior, passando a receber sua antiga remunerao, inclusive vantagens pessoais que eventualmente percebia na ativa e que no estava recebendo como aposentado. Ademais, conta este tempo de retorno para nova aposentadoria, mas, isso importante, desde que permanea pelo menos 05 anos na ativa aps a reverso. Pode parecer estranho que algum pea para retornar ao servio pblico, mas a reverso a pedido foi criada com o fito de possibilitar o retorno dos servidores federais que afobadamente se aposentaram com proventos proporcionais em 1998, por temor de que a EC 19/98 lhes trouxesse grandes prejuzos. Todavia, em face das novas regras da EC 41/2003, e pelo fato de que o tempo aps o retorno s computado para nova aposentadoria se for superior a 05 anos, sejam menores as hipteses em que o servidor pode, atualmente, ter algum benefcio com a reverso a pedido. Sntese do Comentrio: 1) a reintegrao, forma de provimento de cargo pblico, o retorno servidor estvel que fora demitido ao cargo anteriormente ocupado ou naquele resultante de sua transformao, em virtude da anulao de sua demisso por deciso administrativa ou judicial, com ressarcimento de todas as vantagens. Se o cargo tiver sido extinto o servidor permanece em disponibilidade, at o surgimento de vaga; se estiver provido o reintegrado tem direito, ainda assim, de novamente
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ocup-lo, e seu atual ocupante, se estvel, ser reconduzido ao seu cargo de origem, sem qualquer indenizao, aproveitado em outro ou posto em disponibilidade; 2) readaptao a forma de provimento pela qual o servidor, em virtude de reduo que tenha sofrido em sua capacidade fsica ou mental, investido em outro cargo, cujas funes sejam compatveis com a limitao ocorrida. S se admite a readaptao se o novo cargo tiver atribuies semelhantes s do anterior, forem equivalentes os vencimentos e for respeitada a habilitao ou o nvel de escolaridade exigido; 3) A reverso o retorno ativa do servidor aposentado, no mesmo cargo ou naquele resultante de sua transformao. H duas modalidades de reverso, a reverso de ofcio e a reverso a pedido; 4) A reverso de ofcio o retorno ativa do servidor aposentado por invalidez, quando no mais existirem os motivos que justificaram a concesso da aposentadoria, conforme parecer de junta mdica oficial. Se no houver cargo vago o servidor exerce as funes do cargo como excedente; 5) A reverso a pedido, consiste, como o prprio nome indica, no retorno ativa do servidor por sua prpria vontade. Enquanto na reverso de ofcio a Administrao atua vinculamente, na reverso a pedido a Administrao decide com discricionariedade; 6) So requisitos para reverso a pedido: 1) o pedido do servidor; 2) que a aposentadoria tenha sido voluntria; 3) que o servidor seja estvel; e 4) que exista cargo vago. O servidor que tem seu retorno autorizado passa a receber novamente sua remunerao, inclusive vantagens pessoais que eventualmente no estava recebendo como aposentado. Alm disso, seu tempo de retorno vale para nova aposentadoria (j que o servidor estar novamente contribuindo como ativo), se o servidor permanecer no cargo por 05 anos aps a reverso.

Questo 04 (Auditor-Fiscal do Trabalho - MTE- 2003) - O retorno do servidor estvel ao cargo anteriormente ocupado, decorrente de inabilitao em estgio probatrio relativo a outro cargo, denomina-se: a) reverso b) reconduo c) reintegrao d) readaptao e) aproveitamento Gabarito: B. Comentrios: Com base nos comentrios segunda questo, podemos concluir que o instituto que se amolda descrio do enunciado a reconduo.
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Questo 05 (Tcnico da Receita Federal/2003) - A forma de prover cargo pblico da Unio, prevista na Lei n 8.112/90, originariamente, mas que se considera inconstitucional, pela preterio de concurso pblico, a a) promoo b) reconduo c) reverso d) reintegrao e) redistribuio Gabarito: E. Comentrios: No h nenhuma possibilidade de se entender o que pensou a ESAF nesta questo. A promoo, a reconduo, a reverso e a reintegrao so formas de provimento previstas no art. 8 da Lei 8.112/90, e nenhuma delas padece de qualquer vcio de constitucionalidade. J a redistribuio, considerada pela ESAF como modalidade inconstitucional de provimento, simplesmente no forma de provimento. O instituto previsto no art. 37 do Estatuto, nos seguintes termos: Art. 37. Redistribuio o deslocamento de cargo de provimento efetivo, ocupado ou vago no mbito do quadro geral de pessoal, para outro rgo ou entidade do mesmo Poder, com prvia apreciao do rgo central do SIPEC, observados os seguintes preceitos: I interesse da Administrao; II equivalncia de vencimentos; III manuteno da essncia das atribuies do cargo; IV vinculao entre os graus de responsabilidade e complexidade das atividades; V mesmo nvel de escolaridade, especialidade ou habilitao profissional; VI compatibilidade entre as atribuies do cargo e as finalidades institucionais do rgo ou entidade. (...). Vejam bem: provimento o ato pelo qual preenchido determinado cargo pblico, com a designao de seu titular. O que a redistribuio? o deslocamento de um cargo. Ora, o cargo est sendo deslocado, de um rgo ou entidade de um Poder para outro rgo ou entidade do mesmo Poder. No h preenchimento de cargo (provimento), mas deslocamento.
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Por exemplo, se Joo das Graas nomeado para um cargo de tcnico administrativo do Ministrio da Fazenda, estamos perante uma hiptese de provimento. O cargo em questo est sendo preenchido por uma pessoa, Joo. Agora, se o cargo de tcnico administrativo est sendo deslocado (redistribudo) do Ministrio da Fazenda para o Ministrio da Justia, ele no estar sendo preenchido, no estar sendo designado seu titular. Logo, no estamos perante uma hiptese de provimento, e, deste modo, no h como se entender o que a ESAF entendeu neste entendimento. A nica chance que tinha o candidato para alcanar a resposta tida por correta era perceber que as demais alternativas da questo trazem formas de provimento constitucionais. Mas, mesmo assim, o candidato ficaria na dvida, se soubesse que a redistribuio no forma de provimento. uma questo sem soluo. Bola pra frente. Sntese do comentrio: 1) transcrio parcial do caput do art. 37 da Lei 8.112/90: Redistribuio o deslocamento de cargo de provimento efetivo, ocupado ou vago no mbito do quadro geral de pessoal, para outro rgo ou entidade do mesmo Poder; 2) redistribuio no forma de provimento, mas a ESAF, nesta questo, no s entendeu que ela forma de provimento, como uma forma de provimento inconstitucional (e esta uma questo do TRF/2003).

Questo 06 (Tcnico MPU/2004 rea Administrativa) - A respeito da remoo do servidor pblico, pode se dizer que a) condiciona comprovao por junta mdica oficial, quando requerida por motivo de sade. b) independe do interesse da Administrao, quando para o quadro de outro Poder. c) no implica deslocamento do servidor. d) direito exclusivo do servidor estvel. e) somente ocorre a pedido. Gabarito: A. Comentrios: Antes de tudo, cabe enfatizar que remoo no forma de provimento, mas instituto por meio do qual se d o deslocamento do servidor, estvel ou no, para outra unidade do mesmo quadro de pessoal, com ou sem mudana da localidade de exerccio. Seria o caso, por exemplo, de um TRF sediado na Delegacia da Receita Federal em Recife ser deslocado em carter permanente para a Delegacia da Receita Federal em Fortaleza.
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O instituto disciplinado no art. 36 do Estatuto. Segundo este dispositivo, h trs modalidades de remoo: 1) de ofcio, no interesse da Administrao: aqui se trata de ato impositivo da Administrao, que desloca o servidor por necessidade de servio. O servidor, se regular a remoo, obrigado a se deslocar; 2) a pedido, a critrio da Administrao: esta expresso a critrio da Administrao indica que o servidor, interessado no deslocamento, faz o pedido para a Administrao, mas esta tem discricionariedade para decidir se autoriza ou no a remoo. Esta modalidade de remoo, bem como a primeira, no implica necessariamente mudana de sede, de localidade (ou seja, poder o servidor ser deslocado dentro do mesmo Municpio). Enquadram-se nesta modalidade tanto a remoo de um TRF lotado na Delegacia da Receita Federal em Recife para a Delegacia da Receita Federal de Fortaleza, como a remoo deste servidor para a Inspetoria da Receita Federal em Recife (outra unidade do rgo no mesmo Municpio); 3) a pedido, para outra localidade, independentemente de interesse da Administrao: as peculiaridades desta modalidade que ela implica necessariamente alterao de domiclio e, uma vez, solicitada pelo servidor, a Administrao atua vinculadamente, no podendo negar a remoo se preenchidos seus pressupostos legais. Em trs hipteses o servidor faz jus a esta remoo: - para acompanhar cnjuge ou companheiro, servidor pblico ou militar, de qualquer Poder da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, que foi removido de ofcio; - por motivo de sade do prprio servidor, seu cnjuge, companheiro ou dependente econmico que conste de seu assentamento funcional, desde que comprovada a existncia do motivo por junta mdica oficial; - em funo de processo seletivo promovido pelo rgo ou entidade, quando o nmero de interessados em se remover para certa localidade superior ao nmero de vagas nela existente ( o concurso interno de remoo). Por ltimo, no podemos confundir este instituo com a transferncia. A transferncia era forma de provimento, prevista originalmente no RJU, pela qual se permitia ao servidor ocupar cargo de igual denominao ao seu, mas em quadro de pessoal diverso (ao passo que a remoo se d sempre no mesmo quadro de pessoal). O STF declarou inconstitucional esta forma de provimento. Em virtude disso, a Lei 9.527/97 revogou a transferncia do RJU. Apresentada a matria, tratemos das alternativas da questo: a) condiciona comprovao por junta mdica oficial, quando requerida por motivo de sade: a alternativa correta, pelo que foi apresentado; b) independe do interesse da Administrao, quando para o quadro de outro Poder: a remoo sempre se d dentro do mesmo quadro de pessoal, logo, no pode ser feita para outro Poder; c) no implica deslocamento do servidor: a remoo sempre implica deslocamento do servidor (de uma unidade do rgo ou entidade para outra). O que pode implicar ou no, conforme a modalidade de que se trate, alterao de domiclio (de sede, nos termos da Lei); d) direito exclusivo do servidor estvel: nenhuma das modalidades de remoo tem como pressuposto a estabilidade;
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e) somente ocorre a pedido: a primeira modalidade de remoo a de ofcio, no interesse do servio. Sntese do Comentrio: 1) remoo o instituto mediante o qual ocorre o deslocamento do servidor, estvel ou no, para outra unidade do mesmo quadro de pessoal, com ou sem mudana da localidade de exerccio; 2) existem trs modalidades de remoo: (a) de ofcio, no interesse da administrao; (b) a pedido, a critrio da Administrao; (c) a pedido, para outra localidade, independentemente de interesse da Administrao; 3) a terceira modalidade de remoo tem lugar nas seguintes hipteses: (a) para acompanhar cnjuge ou companheiro, servidor pblico ou militar, de qualquer Poder ou esfera de Governo, que foi removido no interesse do servio; (b) por motivo de sade do servidor, seu cnjuge, companheiro ou dependente econmico que conste de seu assentamento funcional, mediante parecer de junta mdica oficial; (c) em virtude de processo seletivo realizado pelo rgo ou entidade, quando o nmero de interessados no deslocamento para uma dada localidade ultrapassa o nmero de vagas nela existentes; 4) a remoo no se confunde com a transferncia, modalidade de provimento prevista originalmente no Estatuto que foi declarada inconstitucional pelo STF.

Questo 07 (Analista MPU/2004 rea Documentao Especialidade Biblioteconomia) - Nos termos da Lei n 8.112/90, assinale a assertiva correta a respeito da responsabilidade do servidor. a) O servidor s responde civil e administrativamente pelo exerccio irregular de suas atribuies. b) Tratando-se de dano causado Administrao, responder o servidor perante a Fazenda Pblica em ao regressiva. c) A obrigao de reparar o dano estende-se aos sucessores e contra eles ser executada, at o limite do valor da herana recebida. d) As sanes civis, penais e administrativas no podero cumular-se, sendo independentes entre si. e) A responsabilidade administrativa do servidor ser afastada no caso de absolvio criminal por falta de provas. Gabarito: C Comentrios: Os comentrios a seguir explanados tm por base legal os art. 121 a 126 da Lei 8.112/90.
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a) O servidor s responde civil e administrativamente pelo exerccio irregular de suas atribuies (errada). Pelo exerccio irregular de suas funes o servidor pblico est sujeito responsabilizao nas esferas penal, civil e administrativa A responsabilidade penal se configura quando o servidor, nesta qualidade, pratica um comportamento que caracteriza crime ou contraveno; a civil quando o servidor, por ao ou omisso, dolosa ou culposa, causa dano, material ou moral, Administrao ou a terceiros; e a administrativa quando o servidor, tambm por dolo ou culpa, ao ou omisso, pratica um comportamento previsto em lei como ilcito administrativo. Por exemplo, se um servidor, para praticar um ato enquadrado dentro de suas atribuies, exige determinada quantia em dinheiro de um particular, e este se submete exigncia ilegal, o servidor responder na esfera penal pelo cometimento do crime de peculato, responder na esfera civil pelo dano causado ao particular (o valor que ele indevidamente entregou, por coao do servidor), e estar, ainda, sujeito a penalidade administrativa de demisso. Desse modo, a afirmao est errada, pois o servidor pblico tambm pode ser responsabilizado na esfera penal. b) Tratando-se de dano causado Administrao, responder o servidor perante a Fazenda Pblica em ao regressiva (errada). Ao desempenhar inadequadamente suas funes, o servidor pode causar dano a um particular ou diretamente Administrao. Por exemplo, se um policial em servio danifica sem justo motivo um veculo de particular, a responsabilidade direta perante este; se ele, por dirigir em excesso de velocidade, colide a viatura policial contra uma rvore, a responsabilidade direta perante a Administrao. Quando o prejudicado um particular, este, regra geral, volta-se contra a Fazenda Pblica, a qual, uma vez tendo indenizado o particular, move uma ao regressiva contra o servidor, a fim de se ressarcir do valor anteriormente pago (estudaremos a matria com mais profundidade quando trabalharmos as questes de responsabilidade extracontratual do Estado). A ao regressiva, da Fazenda contra o servidor, s tem lugar, portanto, quando o servidor causa dano diretamente a um particular (o policial que danifica o veculo de um administrado). Neste caso a Fazenda Pblica, aps haver pago a indenizao a ele, regressivamente se volta contra o agente, buscando a recomposio do patrimnio pblico. Quando o ato ilcito do servidor causa dano diretamente prpria Administrao (o policial que danifica a viatura), no h que se falar em ao regressiva, pois a responsabilidade , tal como o dano, direta, do servidor perante a Administrao (no h ningum a ser indenizado pelo poder Publico, para s ento ser responsabilizado o servidor). Portanto, alternativa errada. c) A obrigao de reparar o dano estende-se aos sucessores e contra eles ser executada, at o limite do valor da herana recebida (certa).

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 previso expressa de lei. Segundo o pargrafo terceiro do art. 122 do Estatuto, a obrigao de reparar o dano estende-se aos sucessores do servidor, sedo deles exigida at o limite do valor recebido na herana. Este limite individual. Por exemplo, se um servidor, com um dbito de R$ 100.000,00 perante a Fazenda, falece e deixa de herana R$ 50.000,00 para cada um de seus filhos, em nmero de dois, a Fazenda poder exigir de cada um deles somente R$ 50.000,00, o valor do patrimnio transmitido. d) As sanes civis, penais e administrativas no podero cumular-se, sendo independentes entre si (errada). Mais uma vez, trata-se de matria expressamente prevista no Estatuto (s que agora a alternativa est errada). Reza seu art. 125 que as sanes civis, penais e administrativas podero cumular-se, sendo independentes entre si. Nada mais lgico. Se h trs esferas de responsabilizao, uma vez reconhecida em todas a conduta ilcita do servidor, em cada uma delas lhe ser imputada uma sano. e) A responsabilidade administrativa do servidor ser afastada no caso de absolvio criminal por falta de provas (errada). Em duas hipteses a deciso na esfera penal vincula as demais: quando na deciso penal o servidor declarado (1) culpado ou (2) absolvido por negativa do fato ou de autoria. A primeira hiptese de vinculao no prevista na Lei 8.112/90, e baseia-se no fato de que a condenao na esfera penal exige certeza jurdica. So oferecidas diversas oportunidades de defesa ao ru no processo, obrigatria sua defesa tcnica por advogado, h recursos previstos exclusivamente para a defesa etc. Tudo isto demonstra que, se for considerado o servidor culpado de certo crime ou contraveno, tal deciso foi proferida aps terem sido propiciadas as mais amplas oportunidades de ele provar sua inocncia. Essa deciso, uma vez transitada em julgado, vincula as demais instncias, civil e administrativa, nas quais no se poder mais discutir acerca da ocorrncia do fato ilcito e de quem seu autor, mas somente estabelecer a sano a ser imputada. Tambm vincula as esferas civil e administrativa a deciso penal definitiva que absolva o servidor pela negativa do fato (o fato pelo qual o servidor acusado no ocorreu) ou de sua autoria (o fato ocorreu, mas no foi o servidor o seu autor). A absolvio penal por qualquer outro motivo no influi as instncias civil e administrativa. Sntese do Comentrio: 1) pelo desempenho irregular de suas funes o servidor pode ser responsabilizado nas instncias penal, civil e administrativa. A primeira forma de responsabilidade surge quando o servidor, nesta qualidade, pratica crime ou contraveno; a segunda quando o servidor, por ao ou omisso, dolosa ou culposa, causa dano material ou moral Administrao ou a terceiros; e a terceira quando o servidor, por ao ou omisso, dolosa ou culposa, comete ato que caracteriza ilcito administrativo; 2) o servidor pode causar dano diretamente a um particular, caso em que responder perante a Fazenda em ao regressiva; poder tambm causar um dano
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diretamente Administrao, caso em que no cabe se falar em responsabilidade regressiva, mas em responsabilidade direta perante a Fazenda; 3) obrigao de reparar o dano causado pelo servidor estende-se aos seus sucessores, at o limite do valor da herana recebida; 4) por um mesmo ato o servidor poder ser punido penal, civil e administrativamente, ou seja, as sanes civis, penais e administrativas podero ser aplicadas cumulativamente, sendo independentes entre si; 5) em duas hipteses a esfera penal vincula a civil e a administrativa: (1) em caso de condenao transitada em julgado, e (2) quando a deciso penal definitiva inocenta o servidor por negativa de fato ou de autoria.

Questo 08 (Auditor-Fiscal do Trabalho - MTE- 2003) - Relativamente responsabilidade do servidor pblico, assinale a afirmativa falsa. a) A responsabilidade penal abrange exclusivamente os crimes imputados ao servidor, nessa qualidade. b) As sanes penais, independentes entre si. civis e administrativas podero cumular-se, sendo

c) A obrigao de reparar o dano estende-se aos sucessores do servidor, at o limite do valor da herana recebida. d) A responsabilidade administrativa no pode subsistir quando houver absolvio criminal que negue a existncia do fato. e) A responsabilidade civil-administrativa pode resultar de ato comissivo ou omissivo. Gabarito: A. Comentrio: a) A responsabilidade penal abrange exclusivamente os crimes imputados ao servidor, nessa qualidade (errada). A alternativa exigia acurada ateno na leitura da Lei 8.112/90. Segundo seu art. 123, a responsabilidade penal abrange os crimes e contravenes imputados ao servidor, nessa qualidade. Alternativa errada. A expresso nessa qualidade significa que o servidor s responsabilizado penalmente, enquanto servidor, quando praticar um crime ou contraveno no exerccio de suas funes ou valendo-se das prerrogativas inerentes ao cargo. b) As sanes penais, civis independentes entre si (certa). e administrativas podero cumular-se, sendo

A alternativa transcrio literal do art. 125 do Estatuto.

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c) A obrigao de reparar o dano estende-se aos sucessores do servidor, at o limite do valor da herana recebida (certa). Mais uma vez, matria expressa na Lei 8.112/90, no art. 122, pargrafo terceiro. d) A responsabilidade administrativa no pode subsistir quando houver absolvio criminal que negue a existncia do fato (certa). Se na esfera criminal for taxativamente declarado que o fato no ocorreu (simplesmente no houve crime ou contraveno), esta deciso vincula as esferas administrativa e civil, nas quais no poder mais ser condenado o servidor, ru no processo penal onde for prolatada a deciso. e) A responsabilidade civil-administrativa pode resultar de ato comissivo ou omissivo (certa). Segundo o art. 124 do Estatuto, a responsabilidade civil-administrativa resulta de ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho do cargo ou funo. Apesar da expresso civil-administrativa, o dispositivo em questo est disciplinando a responsabilidade civil do servidor. Como reza a norma, ela pode surgir tanto de um ato comissivo, quando o servidor materialmente pratica um ato danoso (invade propriedade particular, se apossa de bens de terceiros, colide com o veculo oficial etc); como de um ato omissivo, que se configura quando o servidor, em certa situao, tinha o dever de agir e no o fez, e com sua inrcia possibilitou a ocorrncia de um dano (um policial que v um assalto ocorrer sua frente e nada faz para impedi-lo, um agente que esquece de guardar um objeto de valor, e este vem a ser furtado etc). Sntese do Comentrio (apenas pontos no comentados): 1) um ato praticado pelo servidor nessa qualidade um ato que ele praticou na condio de servidor, ou seja, no exerccio de suas funes ou valendo-se de alguma das prerrogativas de seu cargo; 2) diz-se que um ato comissivo quando h alguma ao, alguma atividade (derrubar uma cerca, assinar um documento, preencher um cheque etc); ao contrrio, diz-se que um ato omissivo quando na verdade nenhum ato foi praticado quando deveria ter sido (um vigia de um rgo pblico que presencia um arrombamento no seu local de trabalho e nada faz para impedi-lo, um fiscal que permanece passivo perante uma operao de contrabando que se desenrola sua frente). O servidor poder ser responsabilizado civilmente tanto por comissivos como por atos omissivos.

Questo 09 (Analista de Finanas e Controle - AFC/CGU - 2003/2004) - A destituio de cargo em comisso prevista na Lei n 8.112/90, especificamente, para quando o servidor a) perde o fator confiana. b) comete falta grave, no seu cargo efetivo. c) comete falta grave, mas no detm cargo efetivo.
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d) for demitido do seu cargo efetivo. e) renuncia ao exerccio do seu comissionamento. Gabarito: C. Comentrios: A Lei 8.112/90, no inc. V do art. 127, prev como penalidade autnoma a destituio de cargo em comisso (que penalidade de mesma natureza que a demisso, dispensa por cometimento de falta grave). Cargos em comisso so aqueles declarados em lei como de livre nomeao e exonerao pela autoridade competente. Segundo o art. 37, V, da CF, tais cargos s podem ser criados para funes de direo, chefia e assessoramento, e devero ser preenchidos por servidores de carreira nos casos, condies e percentuais mnimos a serem estabelecidos em lei. A partir desses apontamentos, podemos concluir que o ocupante de certo cargo em comisso poder ser um servidor titular de cargo efetivo ou no. Os cargos de Delegado da Receita Federal, por exemplo, so cargos em comisso. Desse modo, podero ser preenchidos por algum sem qualquer vnculo com a SRF, nomeado pela autoridade competente, ou por um auditor-fiscal da Receita Federal (AFRF), ocupante de cargo efetivo na SRF. Pois bem, se o servidor que titularizar o cargo de Delegado da RF no for um AFRF, quando cometer falta grave ser destitudo do cargo em comisso e neste caso, efetivamente, no ter um cargo efetivo. Aqui at pode se aceitar o entendimento da ESAF na questo. Ocorre que o Delegado pode ser um AFRF e, neste caso, se cometer falta grave no cargo em comisso, sem dvida ser tambm dele destitudo, e, neste caso ele titular de cargo efetivo. Aqui j no h como aceitar a posio da ESAF. O que acontece que, regra geral, um servidor que ocupa um cargo efetivo, ao ser nomeado para um cargo em comisso, antes de comear a exerc-lo se afasta do exerccio daquele. Assim, se cometer falta grave, ser no cargo em comisso. Deve ento, ser destitudo deste cargo, mas no demitido do seu cargo efetivo (pois quando cometeu a falta grave no estava exercendo as funes deste cargo, e sua nomeao para o cargo em comisso no decorreu do fato de ser dele titular). O correto, portanto, considerarmos que a destituio de cargo em comisso, quando este est preenchido por servidor titular de cargo efetivo, no pressupe falta grave cometida no cargo efetivo (primeiro, porque a principio o servidor nem est exercendo as funes deste cargo; segundo, por que se a falta fosse no cargo efetivo ele seria demitido deste cargo, e no do cargo em comisso). No significa, como deu a entender a ESAF nesta questo, que a penalidade no possa ser aplicada a quem possui cargo efetivo, significa que simplesmente no tem vinculao com este cargo. Deixando de lado a alternativa c, j trabalhada, vamos demonstrar porque as demais alternativas esto erradas: a) perde o fator confiana: se o servidor perde a confiana da autoridade caso de exonerao (no houve qualquer falta), no de destituio;
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b) comete falta grave, no seu cargo efetivo: se o servidor comete falta grave no cargo efetivo, na hiptese de acumular o exerccio dos dois cargos, o efetivo e o em comisso, deve ser demitido do seu cargo efetivo, no destitudo do cargo em comisso. d) for demitido do seu cargo efetivo: mesma situao que a alternativa anterior; e) renuncia ao exerccio do seu comissionamento: aqui a hiptese em que o servidor pede exonerao do cargo em comisso. Sntese do Comentrio: 1) para fins de punio administrativa no h vinculao entre faltas cometidas em cargo em comisso e faltas cometidas em cargo efetivo. O servidor que exerce cumulativamente os dois tipos de cargos, se cometer falta grave no exerccio das funes do cargo em comisso, dever ser dele destitudo (mas no demitido do cargo efetivo), se cometer falta grave no desempenho das funes do cargo efetivo, deve ser dele demitido (mas no ser necessariamente destitudo do cargo em comisso). Os dois provimentos so autnomos, originrios, de modo que autnomas sero as punies; 2) se o servidor titular apenas de cargo em comisso, logicamente, no caso de cometimento de falta grave, s cabe se falar em destituio do cargo em comisso.

Questo 10 (Tcnico Judicirio - TRT - 7 Regio 2003) - A penalidade de suspenso, prevista na Lei n 8.112/90, pode ser aplicada ao servidor pblico federal, no caso de a) improbidade administrativa b) inassiduidade habitual c) reincidncia de falta punvel com advertncia d) prtica de usura e) insubordinao grave em servio Gabarito: C. Comentrios: A questo, em si, simples. Segundo o 130, caput, da Lei 8.112/90, ao servidor que reincidir em falta punvel com advertncia dever ser aplicada a pena de suspenso, por at 90 dias. A disciplina da lei clara. Se o servidor praticar um ato que caracterize falta punvel com advertncia (por exemplo, opor resistncia injustificada ao andamento de um processo administrativo), e aps isto praticar ato diverso, que caracterize outra falta punvel com advertncia (por exemplo, recusar f a documentos pblicos), dever ser punido com duas advertncias, e no com uma advertncia e uma suspenso. A reincidncia que d ensejo aplicao da pena de suspenso a reincidncia especfica, a qual se configura quando o servidor praticar uma falta punvel com advertncia (por exemplo, ausentar-se do servio
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durante o expediente sem anuncia de seu chefe imediato) e, posteriormente, incorrer na mesma falha (sair para um novo passeio no horrio de trabalho sem novamente avisar seu chefe imediato). Aproveitaremos a deixa da questo para apresentarmos um quadro das penalidades previstas na Lei 8.112/90 para o servidor federal e das hipteses em que cada uma delas deve ser aplicada. Segundo o art. 130 do Estatuto, so penalidades disciplinares: 1) advertncia; 2) suspenso; 3) demisso; 4) cassao de aposentadoria ou disponibilidade; 5) destituio de cargo em comisso; 6) destituio de funo de confiana. A advertncia ser aplicada quando o servidor (art. 117, I a VIII e XIX, art. 129): - ausentar-se do servio durante o expediente, sem prvia anuncia do chefe imediato; - retirar, sem prvia anuncia da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da repartio; - recusar f a documentos pblicos; - opor resistncia injustificada ao andamento de documento e processo ou execuo de servio; - promover manifestao de apreo ou desapreo no recinto da repartio; - cometer a pessoa estranha repartio, fora dos casos previstos em lei, o desempenho de atribuio que seja de sua responsabilidade ou de seu subordinado; - coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associao profissional ou sindical, ou a partido poltico; - manter sob sua chefia imediata, em cargo ou funo de confiana, cnjuge, companheiro ou parente at o segundo grau civil; - recusar-se a atualizar seus dados cadastrais quando solicitado; - inobservar dever funcional previsto em lei, regulamento ou norma interna que no justifique a imposio de penalidade mais grave. A suspenso ser aplicada quando o servidor (art. 117, XVII e XVIII): - cometer a outro servidor atribuies estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situaes de emergncia e transitrias; - exercer quaisquer atividades que sejam incompatveis com o exerccio do cargo ou funo e com o horrio de trabalho; - reincidir em faltas punidas anteriormente com advertncia. A demisso, a cassao de aposentadoria ou disponibilidade, a destituio de cargo em comisso e a destituio de funo de confiana sero aplicadas quando o servidor (art. 117, IX a XVI): - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da funo pbica;
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- participar de gerncia ou administrao de empresa privada, sociedade civil, salvo a participao nos conselhos de administrao e fiscal de empresas pblicas ou entidades em que a Unio detenha, direta ou indiretamente, participao no capital social, sendo-lhe vedado exercer o comrcio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditrio; - atuar, como procurador ou intermedirio, junto a reparties pblicas, salvo quando se tratar de benefcios previdencirios ou assistenciais de parentes at o segundo grau, e de cnjuge ou companheiro; - receber propina, comisso, presente ou vantagem de qualquer espcie, em razo de suas atribuies; - aceitar comisso, emprego ou penso de estado estrangeiro; - praticar usura sob qualquer de suas formas; - proceder de forma desidiosa; - utilizar pessoal ou recursos materiais da repartio em servios ou atividades particulares. A demisso, a cassao de aposentadoria ou disponibilidade, a destituio de cargo em comisso e a destituio de funo de confiana tambm sero aplicadas nos seguintes casos: - crime contra a administrao pblica; - abandono de cargo; - inassiduidade habitual; - improbidade administrativa; - incontinncia pblica ou escandalosa, na repartio; - insubordinao grave em servio; - ofensa fsica, em servio, a servidor ou a particular, salvo em legtima defesa prpria ou de outrem; - aplicao irregular de dinheiros pblicos; - revelao de segredo do qual se apropriou em razo do cargo; - leso aos cofres pblicos e dilapidao do patrimnio nacional; - corrupo; - acumulao ilegal de cargos, empregos ou funes pblicas. Com base neste elenco, podemos concluir que no existe a multa como penalidade disciplinar autnoma na Lei 8.112/90. A teor do art. 130, em seu pargrafo segundo, o que poder ocorrer, por deciso discricionria da Administrao, ser a converso da penalidade de suspenso em multa, razo de 50% por dia de vencimento ou remunerao do servidor, o qual fica obrigado, com este medida, a cumprir normalmente sua jornada de trabalho. Por exemplo, uma suspenso de 30 dias poder ser convertida em uma multa de 50% da remunerao ou do vencimento do servidor durante este perodo. O que importante notarmos que se a multa resulta da converso da penalidade de suspenso, como dispe a lei, porque a pena imposta a de suspenso, a qual, posteriormente, pode ser convertida em multa por deciso discricionria da Administrao.
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Por fim, o caput do art. 135 traz tambm uma regra importante. Segundo a norma, a penalidade de destituio de cargo em comisso exercido por no ocupante de cargo efetivo ser aplicada nas hipteses de infrao sujeitas penalidade de suspenso e demisso. Temos que diferenciar, portanto: o servidor que, alm de exercer cargo em comisso, tambm titular de cargo efetivo, est sujeito a penalidades disciplinares nos termos acima expostos (poder ser suspenso de seu cargo em comisso, bem como do efetivo, nas trs hipteses que transcrevemos acima). J o ocupante de cargo em comisso que no detentor de cargo efetivo est sujeito pena de destituio do cargo em comisso nas hipteses de demisso e suspenso acima listadas. Portanto, alm de serem maiores as hipteses em que este servidor poder ser destitudo de seu cargo em comisso (trs a mais do que aquele que tambm titular de cargo efetivo), este servidor jamais poder ser apenado com suspenso (quando praticar ato punvel com suspenso, nos termos do art. 130, dever ser destitudo de seu cargo em comisso). Sntese do Comentrio: 1) consoante o art. 130 da Lei 8.112/90, so penalidades disciplinares que podem ser impostas ao servidor pblico federal: advertncia; suspenso; demisso; cassao de aposentadoria ou disponibilidade; destituio de cargo em comisso; destituio de funo de confiana. 2) a advertncia ser imposta quando o servidor : - ausentar-se do servio durante o expediente, sem prvia anuncia do chefe imediato; - retirar, sem prvia anuncia da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da repartio; - recusar f a documentos pblicos; - opor resistncia injustificada ao andamento de documento e processo ou execuo de servio; - promover manifestao de apreo ou desapreo no recinto da repartio; - cometer a pessoa estranha repartio, fora dos casos previstos em lei, o desempenho de atribuio que seja de sua responsabilidade ou de seu subordinado; - coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associao profissional ou sindical, ou a partido poltico; - manter sob sua chefia imediata, em cargo ou funo de confiana, cnjuge, companheiro ou parente at o segundo grau civil; - recusar-se a atualizar seus dados cadastrais quando solicitado; - inobservar dever funcional previsto em lei, regulamento ou norma interna que no justifique a imposio de penalidade mais grave. 3) a suspenso ser imposta quando o servidor: - cometer a outro servidor atribuies estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situaes de emergncia e transitrias; - exercer quaisquer atividades que sejam incompatveis com o exerccio do cargo ou funo e com o horrio de trabalho; - reincidir em faltas punidas anteriormente com advertncia.
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4) a demisso, a cassao de aposentadoria ou disponibilidade, a destituio de cargo em comisso e a destituio de funo de confiana sero impostas quando o servidor: - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da funo pbica; - participar de gerncia ou administrao de empresa privada, sociedade civil, salvo a participao nos conselhos de administrao e fiscal de empresas pblicas ou entidades em que a Unio detenha, direta ou indiretamente, participao no capital social, sendo-lhe vedado exercer o comrcio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditrio; - atuar, como procurador ou intermedirio, junto a reparties pblicas, salvo quando se tratar de benefcios previdencirios ou assistenciais de parentes at o segundo grau, e de cnjuge ou companheiro; - receber propina, comisso, presente ou vantagem de qualquer espcie, em razo de suas atribuies; - aceitar comisso, emprego ou penso de estado estrangeiro; - praticar usura sob qualquer de suas formas; - proceder de forma desidiosa; - utilizar pessoal ou recursos materiais da repartio em servios ou atividades particulares. 5) a demisso, a cassao de aposentadoria ou disponibilidade, a destituio de cargo em comisso e a destituio de funo de confiana tambm sero aplicadas nos seguintes casos: - crime contra a administrao pblica; - abandono de cargo; - inassiduidade habitual; - improbidade administrativa; - incontinncia pblica ou escandalosa, na repartio; - insubordinao grave em servio; - ofensa fsica, em servio, a servidor ou a particular, salvo em legtima defesa prpria ou de outrem; - aplicao irregular de dinheiros pblicos; - revelao de segredo do qual se apropriou em razo do cargo; - leso aos cofres pblicos e dilapidao do patrimnio nacional; - corrupo; - acumulao ilegal de cargos, empregos ou funes pblicas. 6) o servidor ocupante de cargo em comisso que no for titular de cargo efetivo ser destitudo de seu cargo em comisso quando praticar ato que caracterize, segundo as regras acima, falta sujeita a demisso e suspenso; 7) no existe multa como penalidade autnoma na Lei 8.112/90. O que pode ocorrer, quando conveniente para o servio, a converso da penalidade de suspenso em multa, razo de 50% da remunerao ou do vencimento dirio do
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servidor, durante o perodo de aplicao da penalidade, caso em que o servidor fica obrigado a permanecer em servio e desempenhar regularmente suas atribuies; 8) a reincidncia que d ensejo pena de suspenso a reincidncia especfica, que ocorre quando o servidor, aps praticar uma falta punvel com advertncia, posteriormente pratica novamente a mesma falta.

Questo 11 (Procurador da Fazenda Nacional/2002) O contrato de trabalho por prazo indeterminado celebrado pela Administrao Pblica Federal no pode ser rescindido, unilateralmente, em virtude de: a) necessidade de reduo de pessoal, por excesso de despesa. b) prtica de falta grave, nos termos da CLT. c) acumulao ilegal de cargos, empregos ou funes. d) insuficincia de desempenho, observadas as cautelas legais. e) extino de rgo pblico de lotao do empregado pblico. Gabarito: E. Comentrios: Apesar de o enunciado no ter especificado, a questo refere-se s disposies da Lei 9.962/2000, que estabelece regras para contratao de pessoal por prazo indeterminado na Administrao direta, autrquica e fundacional federal (e no em toda a Administrao Pblica Federal, como consta no enunciado). Em outros termos, esta lei estabelece algumas normas acerca do regime de emprego pblico na Administrao direta, autrquica e fundacional da Unio, tendo sido editada em virtude da extino da obrigatoriedade da adoo do regime jurdico nico nesta esfera de Administrao, como enfatizamos no primeiro comentrio desta aula. A lei no exaure o regramento deste regime na esfera federal. Ao contrrio, seu artigo 1 claro ao estatuir que, ressalvadas as disposies da lei, o restante da matria segue as normas da Consolidao das Leis do Trabalho (CLT). Enfim, a Lei 9.962 traz algumas normas especficas para o regime de emprego pblico na Unio, suas autarquias e fundaes pblicas. No mais, este regime segue as normas da CLT. A lei, ainda segundo seu art. 1, aplica-se somente aos empregos permanentes na Administrao direta, autrquica e fundacional da Unio, estando excludos de seu mbito os cargos em comisso. Em continuao, o art. 1 autoriza no s a criao de empregos pblicos, mediante lei, como seria lgico, mas tambm a transformao de cargos em empregos pblicos, desde que aqueles estejam vagos. Assim, se h 100 cargos vagos em uma autarquia federal, tais cargos, mediante lei, podero ser transformados em empregos pblicos.
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A disciplina legal deixa claro, portanto, que os cargos, enquanto ocupados por um servidor, no podero ser transformados em empregos, a partir do que podemos concluir com certeza que os atuais servidores estatutrios federais, regidos pela Lei 8.112/90, no esto e nem estaro sujeitos Lei 9.962/2000. Enquanto estiverem ocupando seus cargos eles no podero ser transformados em empregos, e, portanto, tais agentes permanecero na condio de estatutrios, disciplinados pela Lei 8.112/90. O art. 2 da lei, a fim de afastar quaisquer dvidas, condiciona a contratao por tempo indeterminado aprovao em concurso pblico. Mesmo silente a lei a respeito deste ponto, a exigncia de concurso pblico para a ocupao de empregos pblicos decorre diretamente de previso constitucional, a saber, o art. 37, II. O art. 3 talvez o mais importante dispositivo da lei (e ele o objeto da questo), pois regula as hipteses em que o contrato de trabalho por prazo indeterminado poder ser rescindido por ato unilateral da Administrao. Abaixo, segue a transcrio do artigo: Art. 3: O contrato de trabalho por prazo indeterminado somente poder ser rescindido por ato unilateral da Administrao Pblica nas seguintes hipteses: I prtica de falta grave, dentre as enumeradas no art. 482 da Consolidao das Leis do Trabalho CLT; II acumulao ilegal de cargos, empregos ou funes pblicas; III necessidade de reduo de quadro de pessoal, por excesso de despesa, nos termos da lei complementar a que se refere o art. 169 da Constituio Federal; IV insuficincia de desempenho, apurada em procedimento no qual se assegurem pelo menos um recurso hierrquico dotado de efeito suspensivo, que ser apreciado em trinta dias, e o prvio conhecimento dos padres mnimos exigidos para a continuidade da relao de emprego, obrigatoriamente estabelecidos de acordo com as peculiaridades das atividades exercidas. Pargrafo nico. Excluem-se da obrigatoriedade dos procedimentos previstos no caput as contrataes de pessoal decorrentes da autonomia de gesto de que trata o 8 do art. 37 da Constituio Federal. Esse dispositivo sobremaneira interessante. Ele, ao estabelecer as hipteses de resciso do contrato por ato unilateral da Administrao, deixa claro que vedada a dispensa imotivada do empregado. Ou este cometeu falta grave, nos termos da CLT, ou est em situao de acumulao ilegal, ou foi reprovado em avaliao de desempenho ou, por fim, necessria a reduo do quadro em que est lotado por excesso de despesa com pessoal. Do contrrio, o empregado no poder ter seu contrato rescindido unilateralmente. A lei, como se nota, criou uma espcie de estabilidade relativa para o empregado da Unio, suas autarquias e fundaes pblicas, com regras semelhantes (mas no idnticas) estabilidade dos servidores pblicos. S em uma situao excepciona-se esta estabilidade relativa: quando o rgo ou entidade na qual trabalha o empregado pblico celebra um contrato de gesto, caso que podero ser dispensados seus empregados mesmo que no fique caracterizada nenhuma das hipteses do art. 3. Apresentada assim a matria, podemos concluir que, dentre as alternativas da questo, a nica que traz hiptese na qual a lei no admite a dispensa unilateral do empregado pblico a e: no caso de extino de rgo pblico de lotao do
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empregado pblico (a lei s prev a resciso unilateral por motivo de reduo de quadro de pessoal). uma situao interessante. Como os empregados pblicos no tm direito disponibilidade, direito exclusivo do servidor estvel, no podero ficar em inatividade remunerada (no existe esta figura para o empregado). Logo, no caso de extino do rgo ou entidade de sua lotao, no vemos outra soluo a no ser a redistribuio do emprego para outro rgo ou entidade da administrao direta, autrquica ou fundacional da Unio. Sntese do Comentrio: 1) a Lei 9.962/2000 estabelece regras para a contratao de pessoal por prazo indeterminado na Administrao direta, autrquica e fundacional federal, ou seja, regula o regime de emprego pblico nesta esfera de administrao; 2) a lei, contudo, no disciplina integralmente este regime. Apenas estabelece algumas regras especficas, sendo o restante da matria regulado pelas normas da CLT; 3) a lei aplica-se apenas a empregos permanentes na administrao direta, autrquica e fundacional da Unio, estando forma de seu mbito os cargos em comisso; 4) a lei, no art. 1, autoriza a transformao de cargos, desde que vagos, em empregos pblicos. Desse modo, os atuais servidores pblicos federais, j que esto ocupando seus cargos, no podero ter os mesmos transformados em empregos pblicos. Continuaro como estatutrios, regidos pela Lei 8.112/90; 5) O art. 2 exige aprovao em concurso para a celebrao do contrato de trabalho por prazo indeterminado; 6) o art. 3 disciplina as hipteses em que o contrato de trabalho por prazo indeterminado poder ser rescindido por ato unilateral da Administrao. So elas (transcrevemos parcialmente o artigo): prtica de falta grave, dentre as enumeradas no art. 482 da Consolidao das Leis do Trabalho CLT; acumulao ilegal de cargos, empregos ou funes pblicas; necessidade de reduo de quadro de pessoal, por excesso de despesa, nos termos da lei complementar a que se refere o art. 169 da Constituio Federal (no se aplica a norma no caso de extino do rgo ou entidade); insuficincia de desempenho, apurada em procedimento no qual se assegurem pelo menos um recurso hierrquico dotado de efeito suspensivo, que ser apreciado em trinta dias, e o prvio conhecimento dos padres mnimos exigidos para a continuidade da relao de emprego, obrigatoriamente estabelecidos de acordo com as peculiaridades das atividades exercidas; 7) o art. 3 criou como que uma estabilidade relativa para o empregado da Unio, suas autarquias e fundaes pblicas, ao vedar a dispensa imotivada. S admite a dispensa fora das hipteses previstas nos inc. I a IV quando o rgo ou entidade tenha celebrado contrato de gesto.

Questo 12
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(Procurador BACEN/2001) Pela nova legislao federal, podero ser admitidos servidores regidos pela legislao trabalhista no servio pblico, como empregados pblicos. Assinale, entre as hipteses abaixo, quando o contrato de trabalho por prazo indeterminado no pode ser rescindido unilateralmente pela Administrao. a) Se o empregado cometer falta grave, nos termos da CLT. b) Se ocorrer necessidade de reduo do quadro de pessoal, por excesso de despesa. c) Por insuficincia de desempenho do empregado, apurada em procedimento que lhe garanta o contraditrio. d) Em caso de acumulao ilegal de cargos, empregos ou funes pblicas. e) Por reprovao do empregado no estgio probatrio. Gabarito: E. Comentrios: Com base nos comentrios da questo anterior, nenhuma dificuldade h em se determinar a alternativa que satisfaz o enunciado, a ltima. Na verdade, mesmo sem o conhecimento da Lei 9.962/2000 poderamos chegar alternativa correta. Bastaria que nos lembrssemos que o estgio probatrio um dos requisitos para a aquisio da estabilidade. Como a estabilidade direito exclusivo do servidor pblico titular de cargo efetivo, o estgio probatrio instituto inaplicvel aos empregados pblicos (inclusive, obviamente, os empregados das sociedades de economia mista e empresas pblicas).

At sexta, pessoal.

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AULA 7: ATOS ADMINISTRATIVOS

Trabalharemos hoje uma matria cobrada em todo e qualquer certame que envolva questes de Direito Administrativo: atos (administrativos, logicamente).

Questo 01 (Analista de Controle Externo - ACE TCU/2002) - O ato administrativo de remoo de ofcio de servidor pblico estvel, adotado como represlia ao comportamento desidioso do servidor, padece de vcio em relao ao seu seguinte elemento: a) objeto b) forma c) motivo d) finalidade e) competncia

Gabarito: D

Comentrios: Vamos utilizar a questo para relembrar os cinco elementos ou requisitos de validade dos atos administrativos: competncia, finalidade, forma, motivo e objeto. Competncia o conjunto de poderes conferidos por lei aos agentes pblicos para o desempenho de suas funes. Exemplificativamente, os auditores-fiscais da Receita Federal tm poder para emitir autos de infrao contra contribuintes desidiosos no recolhimento de tributos administrados pela SRF, os policiais rodovirios federais podem reter veculos que estejam trafegando sem os equipamentos de utilizao obrigatria. Tais poderes so conferidos por lei para que os agentes possam desempenhar suas funes. Aos auditores-fiscais da Receita Federal incumbe fiscalizar o cumprimento da legislao tributria federal, aos policiais rodovirios federais incumbe exercer opatrulhamento ostensivo das rodovias federais, com o intuito de assegurar a observncia da legislao de trnsito. Todos os poderes que a lei confere a estes e a outros agentes para que possam desempenhar a contento suas funes nada mais so do que competncias, ou competncias administrativas. So trs as caractersticas bsicas da competncia (alm de sua previso em lei): irrenunciabilidade, inderrogabilidade e improrrogabilidade. A irrenunciabilidade se traduz na obrigatoriedade de o agente desempenhar suas competncias. Nada mais do que o chamado poder-dever de agir. Sempre que a lei estabelece uma competncia ao agente pblico, esta de utilizao
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obrigatria para o agente, sempre que o requerer o interesse pblico, na forma posta na lei, sob pena de responder o agente por sua omisso ilcita. A inderrogabilidade significa que a competncia conferida por lei a um agente no pode ser transferida a outro mediante acordo de vontades. A fonte normativa da competncia a lei, de modo que vedado aos agentes, mediante consenso, alterar as regras de competncia previstas no diploma legal. A delegao e a avocao, que sero vistas na prxima aula, no se confundem com a inderrogabilidade e nem caracterizam exceo a ela. Inderrogabilidade vedao alterao de competncia por acordo, enquanto que a delegao e a avocao so atos unilaterais praticados de um superior para o subordinado, dentro de uma estrutura hierrquica. Logo, no h consenso algum na delegao e na avocao, mas determinao, ordem, comando do superior hierrquico para o subordinado. A improrrogabilidade completa as demais caractersticas de competncia, significando que o agente, alm de no poder deixar de exercer sua competncia (irrenunciabilidade), e de no poder alter-la por acordo (inderrogabilidade), s pode praticar os atos situados dentro de sua competncia. Enfim, o agente s pode praticar atos para os quais a lei tenha conferido competncia, ressalvadas as hipteses de delegao e avocao. O segundo requisito ou elemento dos atos administrativos a finalidade. Este elemento pode ser interpretado em sentido estrito e em sentido amplo. Em sentido amplo, finalidade significa que todo e qualquer ato administrativo deve visar ao interesse pblico; em sentido estrito, significa que todo ato administrativo s pode ser validamente praticado visando ao fim para ele previsto explcita ou implicitamente na norma de competncia (na lei). esse o elemento que corresponde descrio do enunciado. Em sentido amplo, a finalidade a mesma para todo ato administrativo: o interesse pblico. O que se altera, conforme o ato administrativo a que estejamos nos referindo, a finalidade em sentido estrito, a finalidade especfica do ato, a finalidade prevista em lei para aquele ato em especial. Mesmo que um ato satisfaa a finalidade, genericamente considerada, ou seja, que ele seja praticado tendo em vista algum interesse pblico, ser nulo se desatender sua finalidade especfica. O caso trazido no enunciado paradigmtico. A remoo foi determinada pela Administrao para punir um servidor desidioso, e a punio de servidores que estejam a exercer irregularmente suas funes medida de interesse pblico. Logo, a finalidade em sentido amplo, genericamente considerada, foi atendida. O que foi violada foi a finalidade em sentido estrito, a finalidade especfica do ato de remoo, pois este um instrumento cujo fim permitir Administrao deslocar um agente para uma unidade, no mesmo ou em outro Municpio, na qual seus servios sejam mais necessrios. Logo, no instrumento de punio de servidores pblicos. Como no presente caso a remoo foi utilizada com este fim, a mesma padece de vcio no seu elemento finalidade. O terceiro elemento do ato administrativo forma, a qual, para no ficar atrs da finalidade, tambm pode ser compreendida num sentido amplo ou estrito. Num
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sentido estrito, forma o conjunto de formalidades que devem ser observadas pela Administrao para que o ato seja validamente produzido. Todos os requisitos formais para a prtica de um ato esto compreendidos dentro da forma em sentido estrito. J a forma em sentido amplo corresponde ao procedimento observado para a produo de um ato administrativo, ou seja, seqncia de atos praticados de forma seqencial com o fim de possibilitar que a Administrao pratique um ato final, aquele que era seu intento com a instaurao do procedimento. A licitao um excelente exemplo de procedimento, que se inicia, publicamente, com a divulgao de um resumo do edital ou com o envio de uma carta-convite, passa em regra pelas fases de habilitao dos participantes e julgamento das propostas, e culmina, aps a homologao dos atos anteriores pela autoridade competente, com a adjudicao do objeto da licitao, com a atribuio deste objeto ao licitante vencedor. Esta o ato final do procedimento, a adjudicao, e em funo dele foram praticados todos os atos anteriores. Isto o que se entende por forma em sentido amplo. O quarto requisito de validade dos atos administrativos o motivo, que consiste no pressuposto de fato e de direito para a produo do ato administrativo. O pressuposto de direito nada mais do que a previso em lei do motivo pelo qual um ato pode ou deve ser praticado. Por exemplo, a lei prev como direito do servidor ao completar 70 anos a aposentadoria compulsria. Este o pressuposto de direito, a previso em abstrato do motivo, em lei. Quando este motivo ocorrer no mundo real, teremos o pressuposto de fato do ato administrativo, ou seja, a concretizao do pressuposto de direito. No nosso exemplo, pressuposto de fato algum servidor chegar realmente idade de 70 anos, quando ento far jus aposentadoria compulsria. Em sntese, a lei prev o motivo pelo qual o ato pode ou deve ser produzido, este o pressuposto de direito; quando esta previso em abstrato se concretizar no mundo real, temos o pressuposto de fato, e o ato administrativo est apto a ser praticado. O quinto e ltimo elemento do ato administrativo o objeto, nada mais nada menos que o prprio contedo, o corao do ato administrativo. , de uma forma mais analtica, o que o ato efetivamente cria, extingue, altera ou declara. Aposentadoria de R$ 2.000,00, autorizao para instalar um ponto de txi na esquina da Avenida A com a B, autorizao para instalar gratuitamente pelo prazo de seis meses uma banca de jornais na calada defronte ao prdio da Administrao etc. Temos aqui alguns exemplos possveis de um ato administrativo. Vamos, ento, fechar o circuito. Todo ato administrativo s pode ser praticado pelo agente competente, na forma da lei (requisito da competncia), e ademais, s pode ser praticado com vistas satisfao do interesse pblico e visando finalidade especfica para ele prevista em lei (finalidade em sentido amplo/estrito). A Administrao, ao pratic-lo, deve observar todas as formalidades previstas em lei para tanto e, da mesma forma, observar o seu procedimento de formao (forma em sentido estrito/amplo). Logicamente, o ato s pode ser praticado se o motivo previsto em lei efetivamente estiver presente (motivo pressuposto de direito e de
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fato). Por fim, resta o prprio contedo do ato (autorizao, permisso, punio, revogao etc), que corresponde ao elemento objeto.

Sntese do Comentrio: 1) so em nmero de cinco os requisitos ou elementos de validade do ato administrativo: competncia, finalidade, forma, motivo e objeto; 2) competncia o conjunto de poderes outorgado por lei aos agentes pblicos para o desempenho de suas atribuies. Suas trs caractersticas bsicas so a irrenunciabilidade (o agente obrigatoriamente exerce suas competncias quando o requerer o interesse pblico), a inderrogabilidade (a competncia, porque fixada em lei, no pode ser alterada por acordo de vontade) e a improrrogabilidade (o agente s pode praticar os atos para os quais a lei lhe conferiu competncia, ressalvadas as hipteses de delegao e avocao); 3) finalidade, em sentido amplo, significa que todo ato administrativo deve visar ao interesse pblico; em sentido estrito, significa que todo ato administrativo s pode ser validamente produzido visando finalidade para ele prevista, de forma implcita ou explcita, na lei; 4) forma, em sentido estrito, o conjunto de formalidades que devem ser observadas para a produo do ato; em sentido amplo, corresponde a toda sequncia de atos que antecede o ato final praticado pela Administrao (o procedimento); 5) motivo o pressuposto de direito (a previso abstrata em lei) e de fato (a concretizao da previso abstrata) que autoriza ou determina a produo do ato administrativo; 6) objeto o contedo, o ncleo do ato, aquilo que o ato efetivamente cria, extingue, modifica ou declara.

Questo 02 (Analista de Finanas e Controle - AFC/CGU - 2003/2004) - O mrito administrativo, na atuao do administrador pblico, cujo controle jurisdicional sofre restries, condiz em particular com o exerccio regular do seu poder a) disciplinar b) hierrquico c) de polcia d) discricionrio e) vinculado

Gabarito: D.
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Comentrios:

Mrito administrativo o espao de deciso que a lei confere ao agente pblico para valorar o motivo para a produo do ato e para definir o seu objeto. De outro modo, podemos definir mrito administrativo como a margem de liberdade conferida por lei para que o agente aprecie a convenincia e a oportunidade do ato e determine o seu contedo. Quando um ato pode ser produzido com essa margem de liberdade, dizemos que h discricionariedade administrativa, e denominamos tais atos de discricionrios (o mais correto, tecnicamente, se falar em atos praticados com base em competncia discricionria). Quando a lei no outorga ao agente nenhum espao de deciso, definindo com detalhe todos os aspectos do ato a ser praticado, dizemos que se trata de um ato vinculado (da mesma forma, tecnicamente mais adequado falar-se em atos praticados com base em competncia vinculada) S h espao para discricionariedade, para juzo de mrito, nos elementos motivo e objeto. Assim, mesmo nos atos discricionrios, temos sempre vinculados os elementos competncia, finalidade e forma. Nos atos vinculados, logicamente, todos os elementos so vinculados, pormenorizadamente tratados em lei. S h espao para juzo de mrito se assim dispuser a lei. Desse modo, a lei o primeiro limite do ato discricionrio: ser ela que definir os termos da discricionariedade. Contudo, h um segundo limite: o caso em concreto. apenas a partir da anlise da situao real onde o ato ser produzido que poderemos determinar quanto daquele espao de deciso que a lei conferiu resta ao agente pblico. Sim, porque a discricionariedade tem apenas um objetivo: permitir ao agente, dentro de uma situao em concreto, adotar a soluo mais satisfatria para o interesse pblico. Vamos exemplificar esta limitao. Digamos que uma lei defira a agentes municipais competncia discricionria para permitir a instalao de quiosques em praas pblicas. Segundo a lei, caber ao agente avaliar a convenincia e a oportunidade de cada pedido de instalao feito pelos particulares, e, se considerar que o pedido satisfaz esses requisitos, emitir a autorizao pelo prazo de 2 a 12 meses (espao para definir o contedo do ato). Chegam s mos do agente pblico dois pedidos, um para instalao de quiosques na Praa A, outro para a Praa B. Na primeira praa as condies de uso so regulares, de modo que, se considerar que o pedido do administrado conveniente e oportuno, poder o agente municipal autorizar a instalao por todo o perodo que a lei lhe autoriza, 12 meses. Na Praa B, contudo, a situao diferente, pois, devido s suas ms condies de conservao, ser ela interditada para reformas daqui a 6 meses. Neste caso, pode o agente ainda assim conceder a autorizao, mas apenas pelo prazo de 06 meses, tendo em vista que aps este perodo a Praa ser interditada.
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Com este exemplo fica claro que, a partir de uma mesma competncia discricionria prevista em lei, poder restar para o agente pblico maior ou menor discricionariedade para praticar o ato, conforme a situao em concreto que a ele se apresente. Por fim, cabe analisarmos o ponto especificamente cobrado na questo: o controle judicial dos atos discricionrios. Embora se armem verdadeiros cavalos de batalha sobre esta matria, esta bastante simples, e pode ser assim sintetizada: o Judicirio tem competncia para analisar a legalidade de todo e qualquer ato praticado pela Administrao, nada importando se o mesmo foi praticado a partir de competncia vinculada ou discricionria. O princpio da inafastabilidade da jurisdio, de envergadura constitucional, autoriza que o Judicirio analise a conformidade de todo ato da Administrao s leis e aos princpios administrativos. Se entender que tais atos no se sustentam numa anlise dessa natureza, deve proceder sua anulao. No desencargo desta tarefa o Judicirio poder, sem sombra de dvida, analisar os elementos de mrito dos atos discricionrios, o motivo e o objeto, sempre sob o prisma da legalidade. O que lhe vedado, em qualquer circunstncia, julgar o prprio mrito administrativo, no sentido de considerar que a deciso administrativa, tomada nos limites da legalidade, mostra-se inconveniente ou inoportuna, e, a partir da, decidir pela revogao. O juzo de convenincia e oportunidade prerrogativa exclusiva da Administrao, deferida por lei, sendo vedado ao Judicirio pretender substituir pela sua a escolha do agente da Administrao, e assim revogar o ato por consider-lo inconveniente ou inoportuno. Mais uma vez frisando: isso s a Administrao pode fazer (revogar os atos que praticou por considerar que se mostram inconvenientes ou inoportunos). O Judicirio s pode anular os atos por ela praticados; competncia para revogar, s com relao aos atos praticados pelo prprio Poder Judicirio (e, neste caso, o Poder Judicirio no estar desempenhando sua funo tpica, jurisdicional, mas sim a funo administrativa).

Sntese do Comentrio: 1) mrito administrativo a margem de liberdade que a lei confere ao agente pblico para valorar o motivo e definir o objeto do ato administrativo. Pode-se dizer, tambm, que mrito administrativo margem de liberdade outorgada por lei para que o agente aprecie a convenincia e a oportunidade do ato e defina o seu contedo; 2) um ato praticado a partir de um juzo de mrito chamado de discricionrio. A discricionariedade incide apenas sobre dois elementos do ato administrativo, o motivo e o objeto, os demais elementos sempre so vinculados; 3) h dois limites para o exerccio de competncias discricionrias pela Administrao: a lei e o caso em concreto. Uma mesma previso de competncia discricionria em lei poder resultar num maior ou menor espao de deciso para o agente conforme o caso concreto em que ela ser exercitada;
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4) o Judicirio tem competncia para analisar a legalidade de todo e qualquer ato praticado pela Administrao, seja o mesmo vinculado ou discricionrio. Se entender que o ato afronta a lei ou um princpio administrativo, deve anul-lo. O que vedado ao Judicirio substituir o mrito da Administrao pelo seu, e, por considerar que o ato praticado inconveniente ou inoportuno, decidir pela sua revogao. Esse juzo exclusivo da Administrao, apenas ela revoga seus atos. O Judicirio s tem competncia para revogar os atos editados pelo prprio Poder, caso em que estar exercendo a funo administrativa, no a jurisdicional.

Questo 03 (Analista Judicirio - TRT - 7 Regio 2003) - Tratando-se da classificao dos atos administrativos, quanto a serem vinculados ou discricionrios, correlacione as duas colunas: 1- ato vinculado 2- ato discricionrio ( ) aposentadoria compulsria do servidor aos 70 anos de idade ( ) licena municipal para abertura de estabelecimento comercial ( ) imposio de penalidade a servidor pblico ao final de processo administrativo ( ) autorizao para cesso de bem pblico para evento de natureza filantrpica ( ) contratao direta com base em uma das hipteses legais de dispensa de licitao a) 1/1/2/2/2 b) 1/2/2/1/1 c) 2/1/1/2/2 d) 1/2/2/2/1 e) 1/1/2/2/1

Gabarito: A.

Comentrios:

Vamos verificar porque cada ato vinculado ou discricionrio: - aposentadoria compulsria do servidor aos setenta anos de idade: o exemplo mais tpico da ESAF de ato vinculado. Na aposentadoria compulsria que faz o agente pblico? Decide pela convenincia e oportunidade da concesso? No, se limita a verificar se o pressuposto legal foi preenchido (se o servidor completou setenta anos). Tem liberdade para definir o objeto, o contedo do ato? No, o valor da aposentadoria calculado a partir de regras detalhadamente prevista em lei.
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Nada h para o agente decidir, ele se limita a verificar se os pressupostos legais para a aposentadoria foram preenchidos ou no. Trata-se de ato vinculado; - licena municipal para a abertura de um estabelecimento comercial: a licena ato vinculado pelo qual a Administrao autoriza ao administrado o exerccio de um direito ou de uma atividade. No h espao para qualquer juzo de mrito. A Administrao verifica se os pressupostos legais foram preenchidos, e s. Se estiverem, pratica o ato, se no estiverem, no pratica; - imposio de penalidade a servidor pblico ao final de processo administrativo: alternativa complicada. Como vimos quando dos comentrios das questes de poderes administrativos, no exerccio do poder disciplinar dispe a Administrao de certa dose de liberdade para tipificar a falta (enquadrar a conduta do servidor em um ou outro dispositivo legal) e definir a penalidade aplicvel, dentre aquelas previstas em lei. Contudo, uma vez comprovado o cometimento da falta, a Administrao est obrigada a punir (aqui no h qualquer discricionariedade). Desse modo, apesar do posicionamento da ESAF, que devemos conhecer, a imposio de penalidade ato vinculado da Administrao: ficou comprovada a falta, ela obrigada a punir (tendo certa autonomia para tipificar a falta e escolher a penalidade); no ficou comprovada, ela no pode faz-lo; - autorizao para cesso de bem pblico para evento de natureza filantrpica: as competncias administrativas relacionadas cesso de bens pblicos so discricionrias. Mesmo que o requerente satisfaa todos os requisitos legais, a Administrao poder legitimamente negar sua solicitao; - contratao direta com base em uma das hipteses legais de dispensa de licitao: outra alternativa perigosa, mas aqui a ESAF est correta. Voc no pode confundir: as hipteses de dispensa de licitao esto detalhadamente previstas em lei, aqui no h espao para discricionariedade (at h, mas para concurso no h). Mas a deciso da Administrao de contratar diretamente, configurada uma dessas hipteses, discricionria.

Sntese do comentrio: 1) so atos vinculados: concesso de aposentadoria compulsria e outorga de licena; 2) so atos discricionrios: cesso de bens pblicos e contratao direta com base em uma das hipteses legais de dispensa (h discricionariedade para decidir sobre a contratao, mas as hipteses de dispensa esto detalhadamente previstas em lei); 3) a ESAF considerou que a imposio de penalidade a servidor ato discricionrio. No . H discricionariedade para tipificar a falta e escolher a penalidade. Mas, para impor a penalidade, uma vez comprovada a falta, a atuao vinculada. De qualquer modo, saiba a posio da ESAF.

Questo 04

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(Especialista MPOG/2000) A extino de um ato administrativo perfeito, por motivo de convenincia e oportunidade, denomina-se a) revogao b) anulao c) convalidao d) converso e) invalidao

Gabarito: A.

Comentrios:

Acredito que ningum tenha dvidas de que a figura solicitada na questo a revogao. Vamos fazer uso da questo para apresentar as trs modalidades de desfazimento ou extino de atos administrativos por ato expresso da Administrao: a anulao, a revogao e a cassao. Apresentaremos tambm os conceitos de convalidao (deixando para aprofundar o estudo na prxima aula) e converso. Antes de mais nada, necessrio esclarecermos que a ESAF usa o termo invalidao com dois sentidos diversos: como sinnimo de anulao ou como gnero que engloba a anulao, a revogao e a cassao. A anulao, em sentido prprio, a extino do ato administrativo por motivos de ilegalidade (contrariedade lei ou aos princpios administrativos). A Administrao, a pedido ou de ofcio, no exerccio de seu poder-dever de autotutela, ou o Poder Judicirio, mediante provocao do interessado, tem competncia na matria. A anulao produz efeitos ex tunc (retroativos ou retrooperantes), ou seja, uma vez determinada desconstitui o ato e seus efeitos desde a data em que o ato foi produzido. Devem ser ressalvados, entretanto, os terceiros de boa-f, que no participaram do ato mas que forma de algum modo por ele atingidos. Para estes terceiros subsistem os direitos nascidos sob a gide do ato anulado, em funo da presuno de legitimidade e veracidade que acompanha os atos administrativos. Se o prprio direito no puder ser resguardado, os terceiros de boa-f fazem jus indenizao pelos prejuzos decorrentes da anulao. indispensvel a observncia do contraditrio e da ampla defesa antes da Administrao decidir pela anulao de um ato, sempre que o administrado for atingido pela medida, mesmo que ele no esteja sendo acusado de qualquer conduta ilcita. Isso se explica pelo fato de que, apesar de ele no ter agido ilegalmente, e de o ato administrativo ser unilateral, o administrado ser atingido pela anulao. Logo, deve ter oportunidade de se manifestar sobre a ilegalidade.

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A segunda modalidade de ato extintivo a revogao, que podemos definir como o desfazimento de um ato vlido e discricionrio por motivos de convenincia e oportunidade. Dois pontos devem ser inicialmente frisados. Primeiro, que s se revoga ato vlido. Se o ato apresenta vcio de legalidade deve ser anulado, no revogado. Segundo, que a revogao, como praticada por motivos de convenincia e oportunidade, s pode incidir sobre atos produzidos tambm a partir de tal juzo. Se a lei no possibilitou Administrao avaliar a convenincia e a oportunidade para produzir o ato, logicamente que a Administrao no gozar dessa prerrogativa para desfaz-lo. A principal diferena entre anulao e revogao que aquela incide sobre atos ilegais, e esta sob atos vlidos. A segunda que, em funo disso, a anulao produz efeitos ex tunc, ao passo que a revogao produz efeitos ex nunc (proativos), da data em diante. Se o ato vlido, no h como se desconstitu-lo com eficcia retroativa. A revogao pode ser total ou parcial. Total, se todo o ato tornou-se inconveniente ou inoportuno, ou se a parte que poderia permanecer eficaz, por estar em conformidade com o interesse pblico, no puder subsistir por si mesma, pelo fato de ser dependente da parte revogada; parcial, quando isto for possvel. Por exemplo, se so emitidas duas autorizaes para instalao de quiosques em um mesmo ato, plenamente possvel a revogao de apenas uma, j que outra autorizao autnoma. Um dos quiosques no poder mais ser explorado, o outro continuar sendo. Um ponto importante quanto forma a ser adotada para a revogao. Regra geral, a revogao deve observar a mesma forma do ato originrio, uma vez que a forma elemento vinculado de todo ato administrativo, no cabendo a discricionariedade. Se a lei prev uma forma para o ato ser praticado, esta forma dever ser adotada, regra gral, para sua revogao. Como a revogao incide sobre atos vlidos, ela possui limites. Assim, h atos insuscetveis de serem revogados, os chamados atos irrevogveis. Segundo a doutrina majoritria, so assim considerados os seguintes atos administrativos: 1) os atos consumados, que exauriram seus efeitos: j que a revogao tem eficcia proativa, da data em diante, se o ato j produziu seus efeitos nada h a ser revogado; 2) os atos vinculados; 3) os atos que j geraram direitos adquiridos para os administrados: os atos que geram direitos adquiridos so atos vinculados. Apenas os apresentamos em separado porque eventualmente eles so cobrados desta forma; 4) os atos que integram um procedimento: dentro dum procedimento um ato praticado a fim de permitir que outro, posterior, o seja, e assim por diante, at a produo do ato final. Desse modo, se o ato j foi produzido, j cumpriu sua finalidade no procedimento, no podendo mais ser desfeito por motivo de convenincia ou oportunidade;
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5) os meros atos administrativos, aqueles em que a Administrao se limita a declarar algo ou opinar sobre algo, a exemplo dos atestados e certides (a Administrao emite uma certido de tempo de servio, o que h para ser revogado?). Como terceira forma de desfazimento de ato administrativo temos a cassao, que podemos definir como a extino do ato administrativo em virtude de falta do administrado. Diversos atos administrativos, tais como as licenas e autorizaes, so praticados estabelecendo para o particular condies para sua manuteno em vigor. Se o particular desatender tais condies, o ato cassado. Devemos notar que o ato cassado , em si mesmo, um ato vlido. No h vcio algum nele. Apenas ele estabelecia condies para sua manuteno em vigor, e estas no foram respeitadas pelo beneficirio. Aqui encerramos as formas de desfazimento expresso de atos administrativos, ou seja, atos que, por um motivo ou outro, extinguem outros atos administrativos. S nos resta apresentarmos os conceitos de convalidao e converso, que no so modalidades de extino de atos administrativos, ao contrrio, so meios pelos quais so aproveitados atos praticados com vcio em algum de seus elementos de validade. A convalidao, na lio de Maria Sylvia di Pietro, o ato administrativo pela qual suprido o vcio existente em um ato ilegal, com efeitos retroativos data em que este foi praticado. A convalidao, portanto, nada mais do que a correo, com eficcia retroativa, de um ato produzido com vcios. No prximo encontro voltaremos ao tema. E, por fim, a converso o aproveitamento do ato, com eficcia retroativa, de uma categoria jurdica em outra, pelo fato dele no ter preenchido os requisitos de validade da primeira. O ato, por no preencher algum dos requisitos de validade para poder ser mantido na primeira categoria , quando possvel, aproveitado em outra. O melhor exemplo, aqui, a converso de uma nomeao para cargo efetivo para uma nomeao para cargo em comisso, pelo fato de o nomeado no ter sido aprovado no concurso para o cargo efetivo.

Sntese do Comentrio: 1) so modalidades de desfazimento expresso de atos administrativos: anulao, revogao e cassao; 2) a anulao o desfazimento do ato por vcio de legalidade. Pode ser determinada pela Administrao ou pelo Judicirio, e seus efeitos so ex tunc (retroativos), desde a data em que o ato viciado foi praticado, ressalvados os direitos dos terceiros de boa-f, que devem ser mantidos. Quando isso no for possvel, estes terceiros devem ser indenizados. Na anulao devem ser observados os princpios do contraditrio e da boa-f;
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3) a revogao, o desfazimento de um ato vlido e discricionrio por motivos de convenincia e oportunidade, com eficcia ex nunc (proativa), da data da revogao em diante. A revogao pode ser total, quando a parte que poderia no ser revogada no for subsistente por si mesma, ou parcial, quando houver tal autonomia (logicamente, se todo o ato tornar-se inconveniente ou inoportuno a revogao deve ser total). Em regra, a mesma forma com que o ato foi produzido deve ser observada na sua revogao. Por fim, h atos irrevogveis: (a) os atos consumados; (b) os atos vinculados; (c) os atos que geraram direito adquirido; (d) os atos que compem um procedimento; (e) os meros atos administrativos; 4) a cassao o desfazimento de um ato vlido por motivo de falta do administrado; 5) a convalidao a correo com eficcia retroativa de um ato com vcio de legalidade; 6) a converso o aproveitamento do ato, com eficcia retroativa, de uma categoria jurdica em outra, pelo fato dele no ter preenchido os requisitos de validade da primeira.

Questo 05 (Analista de Finanas e Controle - AFC/CGU - 2003/2004) - Entre os elementos sempre essenciais validade dos atos administrativos em geral, cuja preterio acarreta a sua nulidade, o caso especfico de uma autoridade haver revogado certa autorizao anteriormente dada, sob a alegao, nesse ato revogatrio no declinada, de versar matria no vedada em lei, mas estar afeta a outro setor da Administrao, caracteriza vcio de a) competncia b) forma c) finalidade d) motivo e) objeto

Gabarito: D.

Comentrios: questo enrolada. Vejam bem. Estava-se pedindo o elemento de validade que foi violado em um ato que revogou outro por vcio de incompetncia. Se a revogao se d sempre por motivos de convenincia e oportunidade, uma revogao por motivo de incompetncia nula por vcio no motivo. Aqui se encerra a questo.
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Note-se, porm, que o enunciado fala nesse ato revogatrio no declinada, ou seja, no ato revocatrio no foi expresso que o motivo era a incompetncia. Pois bem, e se no ato viesse tal declarao? A a resposta seria outra: vcio de forma. A declarao por escrito dos motivos pelos quais um ato foi praticado denominada motivao, e ela no se confunde com o prprio motivo. So coisas diversas um ato que conceda uma aposentadoria compulsria pelo fato de ter o servidor atingido a idade de 70 anos e um ato que conceda uma aposentadoria compulsria com a declarao expressa de que a concesso se deve ao fato de que o servidor completou 70 anos. No primeiro caso o motivo ocorreu, mas no foi declarado por escrito no ato; no segundo, o motivo ocorreu e isto foi expressamente mencionado no ato. Deste modo, se posteriormente se constatar que na verdade o servidor no atingiu essa idade, no primeiro caso teremos um vcio no prprio motivo; no segundo teremos um vcio na declarao do motivo, e tal declarao integra outro elemento do ato administrativo, a forma. Voc deve estar pensando na teoria dos motivos determinantes, segundo a qual se num ato constar a declarao por escrito dos motivos da sua prtica, e posteriormente se comprovar que tais motivos no ocorreram ou, mesmo que tenham ocorrido, no so adequados para o ato que foi produzido, deve-se anular este ato. Pois bem, isto est correto, sem dvida, mas devemos perceber que, sempre que aplicarmos est teoria, apesar de o problema ser no motivo (este inexiste ou inadequado), devemos considerar que o vcio na forma, pois a motivao, a declarao dos motivos, integra este elemento do ato administrativo. Teremos, assim, um ato anulado por vcio de forma mediante a aplicao da teoria dos motivos determinantes.

Sntese do Comentrio: 1) motivao a declarao por escrito dos motivos que levaram o ato a ser produzido, e integra o elemento forma do ato administrativo; 2) j a teoria dos motivos determinantes dispe que, se so declarados por escrito os motivos da prtica do ato, e posteriormente se descobre que tais motivos ou no ocorreram ou no so adequados para o ato que foi praticado, deve o mesmo ser anulado; 3) sempre que houver motivao e o ato vier a ser anulado teremos uma anulao por vcio de forma mediante a aplicao da teoria dos motivos determinantes.

Questo 06 (AFPS Administrao Tributria e Previdenciria/2002) - No caso de um ato administrativo estar eivado de vcio insanvel de legalidade, cuja ilegalidade seja
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constatada pela autoridade superior quela que o praticou, em face de instncia recursal instaurada pelo prprio interessado, a soluo prevista na legislao de regncia seria a) a devoluo do caso autoridade inferior que praticou o ato respectivo, para sua anulao. b) a devoluo do caso autoridade inferior que praticou o ato respectivo, para sua reformulao. c) a devoluo do caso autoridade inferior que praticou o ato respectivo, para sua revogao. d) que a autoridade competente para decidir o recurso pode anular o ato que constatou ser ilegal. e) que a autoridade competente para decidir o recurso deve revogar o ato que constatou ser ilegal.

Gabarito: D.

Comentrios:

Essa tranqila. Se o administrado recorre da deciso de uma autoridade inferior para uma autoridade superior, uma vez estando esta de posse do recurso no poder mais a autoridade inferior manifestar-se sobre a questo, pois est instncia est superada. Pode ocorrer que o administrado recorra contra a deciso e a lei confira autoridade inferior oportunidade para fazer um juzo de reconsiderao sobre sua anterior deciso, mas este no o caso do enunciado. Se a autoridade superior foi quem constatou o vcio, porque o processo j est em suas mos, e neste caso a autoridade inferior no pode mais se manifestar. Se chegssemos a esta concluso, eliminaramos as alternativas a, b, e c. Ficamos com as duas ltimas alternativas, mas agora simples. Como a questo de ilegalidade, caso para anulao, no revogao. Correta, portanto, a alternativa d.

Questo 07 D12 (TRF/2002) A presuno de legitimidade atributo prprio dos atos administrativos a) que no admite prova de vcio formal e/ou ideolgico. b) que os torna irrevisveis judicialmente. c) que impede sua anulao pela Administrao.
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d) que autoriza sua imediata execuo. e) que lhes d condio de ser insusceptvel de controle quanto ao mrito.

Gabarito: D.

Comentrios:

A presuno de legitimidade, tambm denominada presuno de legitimidade e veracidade, o primeiro dos atributos dos atos administrativos, ou seja, das prerrogativas que conferem ao ato administrativo uma especial eficcia, uma maior efetividade que os atos praticados pelos particulares em geral. Consiste a presuno de legitimidade na pressuposio de que quando a Administrao pratica um ato e declara os motivos por que o faz, tal ato est em conformidade com a lei, e os fatos declarados pela administrao efetivamente ocorreram e ocorreram da forma por ela declarados. Enfim, presume-se que o ato legal e que os fatos declarados pela Administrao ocorreram nos termos da declarao. A presuno de legitimidade relativa, ou seja, admite prova em contrrio. O particular, inconformado com o ato, pode impugn-lo perante a prpria Administrao ou o Judicirio. Para lograr xito em sua tentativa, contudo, ele que ter que comprovar que o ato est eivado de ilegalidade ou que os motivos declarados pela Administrao no ocorreram ou ocorreram de forma diversa da declarada. Esta uma primeira conseqncia da presuno: a inverso do nus da prova. A Administrao se limita a praticar o ato e a declarar porque o faz. ao particular que incumbe provar que o ato ilegal ou que a declarao administrativa no corresponde realidade. Mesmo impugnado o ato pelo particular, ele permanece eficaz, escorado na presuno, at que deciso administrativa ou judicial reconhea que existe vcio no seu processo de formao. Enquanto no prolatada esta deciso, por mais graves que sejam as alegaes formuladas pelo particular, o ato permanece com sua eficcia inclume. A imediata executoriedade ou operatividade do ato administrativo, mesmo impugnado pelo particular, a segunda conseqncia da presuno de legitimidade. Por fim, resta dizer que a presuno de legitimidade atributo no s dos atos administrativos, ou seja, dos atos da Administrao praticados sob regime de direito pblico, mas tambm dos atos por ela praticados com base precipuamente no direito privado; enfim, os atos de direito privado praticados pela Administrao. Importa aqui que o ato seja praticado pela Administrao, no o regime jurdico, de direito pblico ou privado, que o fundamenta. Ademais, a presuno de legitimidade atributo que independe de expressa previso em lei. Passemos, ento, anlise das alternativas, segundo as quais a presuno de legitimidade atributo dos atos administrativos:
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a) que no admite prova de vcio formal e/ou ideolgico (errada): a presuno ora tratada relativa, isto , admite prova em contrrio. Uma presuno que no admite tal prova uma presuno absoluta. Uma presuno relativa, como a presuno de legitimidade, tem por conseqncia inverter o nus da prova; b) que os torna irrevisveis judicialmente (errada): o Judicirio plenamente competente para apreciar o ato, apenas, incumbe ao particular comprovar que ele apresenta ilegalidade ou que os fatos declarados pela Administrao no correspondem realidade (inverso do nus da prova); c) que impede sua anulao pela Administrao (errada): se a Administrao constatar vcio em ato que praticou, deve evidentemente anular o ato; d) que autoriza sua imediata execuo (certa): correto, est a uma das conseqncias da presuno, a imediata execuo do ato, mesmo se ele for impugnado pelo administrado; e) que lhes d condio de ser insusceptvel de controle quanto ao mrito (errada): a presuno de legalidade no se relaciona ao mrito administrativo, mas legalidade e aos motivos declarados pela Administrao para sua produo.

Sntese do Comentrio: 1) a presuno de legitimidade (ou de legitimidade e veracidade) o atributo do ato da Administrao pelo qual se presume que ele foi produzido em conformidade com a lei e que os motivos declarados para tanto realmente ocorreram e ocorreram da forma como declarados; 2) a presuno de legitimidade relativa, ou seja, admite prova em contrrio. Sua primeira conseqncia a inverso do nus da prova: do particular o nus de provar que o ato ilegal ou que os motivos no ocorreram ou ocorreram de forma diversa da declarada; 3) enquanto no prolatada deciso, administrativa ou judicial, reconhecendo a existncia de vcio no ato, este permanece eficaz, podendo ser imediatamente executado pela Administrao. A imediata executoriedade ou operatividade a segunda conseqncia da presuno de legitimidade; 4) a presuno independente de norma legal que a estabelea, e acompanha no s os atos administrativos, de direito pblico, mas tambm os atos de direito privado praticados pela Administrao.

Questo 08 (Oficial de Chancelaria MRE/2002) O atributo do ato administrativo, que impe a coercibilidade para seu cumprimento ou execuo, enquanto no for retirado do mundo jurdico por anulao ou revogao, o da a) auto-executoriedade
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b) indisponibilidade c) imperatividade d) presuno de legalidade e) presuno de veracidade

Gabarito: C.

Comentrios:

O atributo do ato administrativo pelo qual ele coercitivo, impositivo para o administrado a imperatividade. Com outras palavras, imperatividade o atributo do ato administrativo pelo qual ele pode ser executado pela Administrao independentemente de anuncia do administrativo. este o atributo que corresponde alternativa correta. Diferentemente da presuno de legitimidade, a imperatividade atributo presente somente nos atos administrativos, nos atos praticados sob regime de direito pblico, e, ademais, requer previso expressa em lei. H atos administrativos, todavia, que prescindem de coercitividade, ou seja, que no precisam ser impostos pela Administrao ao administrado. Nesta situao se enquadram os atos ditos negociais, aqueles em que a Administrao defere uma pretenso do administrado. So atos praticados a pedido do administrado, aqui podendo citar-se as licenas, as autorizaes, as permisses para o exerccio de atividades ou para o uso de bens pblicos. Como o prprio administrado tem interesse em que o ato seja produzido, nada h a lhe ser imposto. Tambm no gozam de imperatividade os atos chamados enunciativos, em que a Administrao limita-se a declarar um fato ou a manifestar uma opinio sobre certo assunto (certides, atestados, pareceres etc). Um atestado medido fornecido por junta mdica oficial um ato pelo qual a Administrao limita-se a declarar que determina pessoa encontra-se acometida de certa enfermidade. Nada h, aqui, a ser imposto a quem quer que seja. Assim, podemos concluir que a imperatividade atributo que, mediante previso em lei, acompanha apenas os atos administrativos, ressalvados, dentre estes, os atos negociais e os enunciativos. O terceiro atributo dos atos administrativos a auto-executoriedade, a qual pode ser definida como a prerrogativa que possui a Administrao de executar seus atos independentemente de prvia manifestao do Poder Judicirio. Da mesma forma que a imperatividade, a auto-executoriedade est presente apenas nos atos administrativos, ressalvados os atos negociais e os enunciativos. Diferentemente da imperatividade, todavia, a auto-executoriedade existe quando prevista em lei, como evidente, ou, mesmo sem tal previso, quando a situao
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demande atuao imediata da Administrao. Em suma, em situaes de urgncia, em que no h tempo para a Administrao buscar a tutela jurisdicional, sob pena de dano ao interesse pblico. O fato de a Administrao poder executar seus atos sem prvia manifestao do Judicirio em nada prejudica o direito que tem o administrado de, inconformado com o ato, procurar a tutela jurisdicional. Aqui tem integral vigncia o princpio da inafastabilidade da jurisdio: sempre reservada ao particular a faculdade de impugnar o ato administrativo perante o Poder Judicirio. Uma hiptese em que no dispe a Administrao de auto-executoriedade a cobrana de multas, quando o particular se nega ao pagamento. Pode a Administrao, auto-executoriamente, emitir a multa e intimar o administrado para quit-la. Se este se negar a tanto, contudo, no resta outra sada Administrao que no recorrer ao Poder Judicirio para ver satisfeito o dbito. H autores que subdividem o atributo em dois, como frisamos na aula sobre poderes administrativos. Segundo tais autores (que so adotados pela ESAF), a autoexecutoriedade pode ser desmembrada em exigibilidade e executoriedade (pode aparecer nas questes o termo auto-executoriedade). A exigibilidade caracterizada pela coao indireta, ou seja, est presente quando a Administrao se vale de meios indiretos para se impor ao particular. o que ocorre, por exemplo, quando ela intima o particular que est exercendo alguma atividade para adequar seu comportamento lei, sob pena de ser contra ele lanada uma multa. A lavratura da multa representa uma sano para o administrado faltoso, mas no o impede de persistir descumprindo a lei. Um ato que se amolde a tais caractersticas um ato dotado de exigibilidade. J a executoriedade (ou auto-executoriedade) manifesta-se quando a Administrao de vale de meios diretos de coao contra o administrativo. Ou este se submete ao comando administrativo, ou impedido de continuar a exercer certo direito ou atividade. Seria o caso, por exemplo, de a Administrao determinar a regularizao de uma construo, sob pena de sua interdio. Nesta hiptese ou o particular acata a determinao ou impedido de continuar a construir. um ato, pois, dotado de executoriedade.

Sntese do Comentrio: 1) imperatividade o atributo do ato administrativo pelo qual ele de observncia obrigatria para o administrado, independentemente de sua anuncia. O ato administrativo coercitivo para o administrado, concorde ou no com ele; 2) a imperatividade requer previso em lei, e est presente apenas nos atos administrativos (no nos atos de direito privado), ressalvados os atos negociais e os enunciativos, em relao aos quais no tm aplicao o atributo; 3) o terceiro atributo do ato administrativo a auto-executoriedade, a qual pode ser definida como a prerrogativa que possui a Administrao de executar seus atos independentemente de prvia manifestao do Poder Judicirio;
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4) a auto-executoriedade existe quando a lei a prev ou quando a situao de urgncia. Da mesma forma que a imperatividade, aplica-se somente aos atos administrativos, exceto os enunciativos e os negociais; 5) uma situao em que no h auto-executoriedade na cobrana de multas, quando o particular resiste ao pagamento; 6) existe uma subdiviso do atributo em exigibilidade e executoriedade (ou autoexecutoriedade). Um ato dotado de exigibilidade quando por seu intermdio a Administrao coage indiretamente o administrado, imputando-lhe uma sano pelo descumprimento da lei sem o impedir, todavia, de permanecer descumprindo-a. Por sua vez, um ato possui executoriedade quando por seu intermdio a Administrao coage diretamente o administrado: ou este acata o comando administrativo ou impedido de continuar a exercer dado direito ou atividade da forma ilegal como at ento vem procedendo.

Questo 09 (ESAF/ AFRF/ 2003) O denominado poder extroverso do Estado ampara o seguinte atributo do ato administrativo: a) imperatividade b) presuno de legitimidade c) exigibilidade d) tipicidade e) executoriedade

Gabarito: A.

Comentrios:

Poder extroverso o poder que o Estado tem de impor-se aos particulares, de emitir comandos de observncia obrigatria independentemente de sua concordncia. em suma, a imperatividade. Esta denominao poder extroverso utilizada pela Professora Maria Sylvia Zanella di Pietro, comentando a obra do autor italiano Renato Alessi.

Sntese do Comentrio: 1) o poder extroverso nada mais do que a imperatividade.

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Questo 10 (Contador da prefeitura de Recife/2003) - A inverso do nus da prova, caracterstica do direito administrativo, relaciona-se com o seguinte atributo do ato administrativo: a) imperatividade b) auto-executoriedade c) presuno de legitimidade d) exigibilidade e) coercibilidade

Gabarito: C.

Comentrios:

Conforme explanado na questo 07, a inverso do nus da prova relaciona-se com a presuno de legitimidade (percebam que esta denominao usada pela ESAF), atributo do ato da Administrao pelo qual presume-se (relativamente) que ele est em conformidade com a lei, e que os motivos declarados pela Administrao para sua produo realmente ocorreram, e ocorreram da exata forma como por ela declarados. Tal atributo produz duas principais consequncias: a inverso do nus da prova e a imediata operatividade do ato. Ademais, independe de norma legal que o preveja e est presente em todos os atos praticados pela Administrao, tanto os de direito pblico como os de direito privado.

Questo 11 (Auditor do Tesouro Municipal - Prefeitura do Recife 2003) - Com referncia ao ato administrativo normativo, assinale a afirmao falsa. a) O ato normativo tem precedncia hierrquica sobre o ato individual. b) O ato normativo sempre revogvel. c) O ato normativo no pode ser impugnado na via administrativa, por meio dos recursos administrativos ordinrios. d) O ato normativo tem natureza de ato vinculado, pois no pode exorbitar da lei. e) O ato normativo no pode ser impugnado, judicialmente, diretamente pela pessoa lesada, mas apenas pela via de argio de inconstitucionalidade.

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Gabarito: D.

Comentrios:

a) O ato normativo tem precedncia hierrquica sobre o ato individual (certa). Atos normativos so os atos gerais e abstratos editados pela Administrao: gerais porque tem destinatrios indeterminados, abstratos porque se destinam a sucessivas aplicaes, sempre que um dado comportamento amoldar-se norma. So exemplos de atos normativos: uma instruo normativa da Secretaria da Receita Federal que complemente as disposies de um decreto sobre o imposto de renda, uma portaria do Ministrio da Sade que especifique os documentos necessrios para a apresentao de requerimentos ao rgo etc. Todo e qualquer ato concreto praticado pela Administrao tem por base um ato normativo. O servidor do Ministrio da Sade, ao analisar o pedido do particular e conferir que o mesmo mostra-se devidamente documentado, em funo do que o recepciona e encaminha-o repartio competente, nada mais est fazendo do que aplicar o ato normativo que disciplina a matria. Em vista disto, autores afirmam que o ato normativo precede hierarquicamente o individual. Apesar de no concordarmos inteiramente com a afirmao, pois em nosso entender no h relao hierrquica entre um ato e outro, esta a posio adotada pela ESAF. Portanto, alternativa correta.

b) O ato normativo sempre revogvel (certa). Todo e qualquer ato normativo, seja qual for seu nvel hierrquico (lei, decreto regulamentador, atos administrativos normativos), sempre livremente revogvel pelo rgo ou entidade que o elaborou. A revogao, como se sabe, tem eficcia proativa, da data em que foi praticada em diante. Deste modo, todos os atos concretos praticados com base no ato normativo, em data anterior sua revogao, no tem prejudicada sua eficcia. O ato normativo, sim, aps sua revogao deixa de ser eficaz, em funo de outro ato normativo que o tenha revogado.

c) O ato normativo no pode ser impugnado na via administrativa, por meio dos recursos administrativos ordinrios (certa). Esta alternativa perigosa e deve ser bem compreendida. O que o administrado no possui legitimidade para impugnar o prprio ato normativo, em si mesmo, ou seja, interpor um pedido em que vise invalidao do prprio ato normativo, no s para si, mas para todos os administrados suscetveis de serem por ele alcanados (eficcia erga omnes).
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Todavia, todo administrado goza de legitimidade para impugnar a validade do ato com relao a uma especfica relao que afete diretamente seus interesses. Neste caso, ele se socorrer da esfera administrativa para pleitear a no-aplicao do ato que entende invlido com relao a um especfico interesse que possui, sem buscar a sua anulao com efeitos gerais. Por exemplo, digamos que uma instruo normativa da SRF discipline a apresentao de documentos para os pedidos de iseno de imposto de renda. Ocorre que a lei, ao criar o direito iseno, nas hipteses que regula, j estatuiu os documentos de apresentao obrigatria para se pleitear o gozo do benefcio, e a instruo normativa, que deveria regular somente a forma de apresentao dos documentos previstos na lei, foi alm e exigiu documentos na lei no elencados. Neste caso, vedado ao administrado que pretenda entrar com um pedido desta natureza instaurar em mbito administrativo um processo no qual pretenda a anulao da instruo normativa, por ofensa ao princpio da legalidade, para todos os administrados. O que lhe permitido buscar administrativamente a noaplicao da instruo, por consider-la invlida, com relao sua situao especfica, para que possa apresentar o requerimento de iseno acompanhado apenas dos documentos previstos em lei.

d) O ato normativo tem natureza de ato vinculado, pois no pode exorbitar da lei (errada). Todo ato normativo no pode exorbitar da lei. Isso certo. Mas ele sempre apresenta aspectos de discricionariedade na sua elaborao. Desde modo, no se pode dizer que o ato normativo vinculado. Isto errado. Valendo-nos do exemplo anterior, a SRF gozar de certa margem de autonomia para disciplinar a forma de apresentao dos documentos nos requerimentos de iseno. Aqui ela possui certa discricionariedade. S que esta discricionariedade possui um limite bem claro, os termos da lei, os quais a instruo normativa no pode ultrapassar, sob pena de nulidade. A concluso cabvel, aqui, portanto, nada tem de peculiar: todo ato normativo editado pela Administrao possui aspectos discricionrios, nos limites da lei. Portanto, alternativa errada.

e) O ato normativo no pode ser impugnado, judicialmente, diretamente pela pessoa lesada, mas apenas pela via de argio de inconstitucionalidade (certa). Valem aqui os comentrios que fizemos na terceira administrativa. O administrado no possui legitimidade para impugnar o prprio ato, abstratamente. Na esfera judicial, isto s possvel mediante a interposio de uma das aes de controle concentrado de constitucionalidade, no caso de ofensa direta Constituio, por um dos legitimados na CF.

Sntese do Comentrio:

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1) atos normativos so os atos gerais e abstratos elaborados pela Administrao. Todo e qualquer ato individual praticado pela Administrao tem por base um ato normativo, de modo que h autores que entendem que o ato normativo tem precedncia hierrquica sobre o individual, posio com a qual a ESAF concorda; 2) o ato normativo sempre passvel de revogao, respeitados os efeitos dos atos praticados sob sua gide ao tempo em que ainda era vigente; 3) o ato normativo, em si mesmo, no pode ser impugnado pelo administrado na via administrativa ou judicial. Na via judicial isto s pode ser feito mediante a interposio de algum das aes que compem nosso controle concentrado de constitucionalidade, por um dos legitimados para tanto pela Constituio Federal. A legitimidade que possui o administrado, tanto na esfera administrativa como judicial, para pleitear a no-aplicao do ato, por consider-lo invlido, em uma situao em concreto que afete seus interesses; 4) o ato normativo discricionrio, nos limites da lei.

Questo 12 (Procurador do BACEN/2002) duas colunas: 1- Ato administrativo imperfeito 2 Ato administrativo pendente 3 Ato administrativo consumado 4 Ato administrativo vlido ( ) O ato que est sujeito a termo ou condio para produzir seus efeitos. ( ) O ato que no pode produzir seus efeitos porque no concluiu seu ciclo de formao. ( ) O ato que est de conformidade com a lei. ( ) O ato que j exauriu seus efeitos. a) 2/1/4/3 b) 1/2/4/3 c) 2/1/3/4 d) 1/2/3/4 e) 1/3/2/4 Tratando-se de ato administrativo, correlacione as

Gabarito: A.

Comentrios:
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O ato vlido no novidade para ningum, o ato, como consta na questo, que est de conformidade com a lei. De forma mais completa, ato vlido aquele que est em conformidade com a lei e os princpios administrativos. O restante da questo trata de uma classificao de atos administrativos baseada na capacidade do ato para a produo de efeitos, conforme o ponto do ciclo de formao (procedimento) em que o ato se encontre. Para explicar a matria utilizaremos um exemplo: um ato normativo que estabelea direito a iseno de IPTU, em algumas hipteses, no ano-calendrio de 2005. Este ato inicialmente elaborado por uma autoridade, deve ser aprovado por uma autoridade superior, aps o que deve ser levado publicao na imprensa oficial. Com a publicao encerra-se o ciclo de formao do ato. Considera-se ato administrativo perfeito aquele que completou seu ciclo de produo, que j ultrapassou todas as etapas do procedimento, estando apto produo de seus efeitos. No nosso exemplo, perfeito o ato normativo aps sua publicao na imprensa oficial. Imperfeito, ao contrrio, o ato que ainda no ultrapassou todas suas fases de produo, que ainda se encontra em algum ponto da cadeia procedimental, no estando, por isso, apto para iniciar a produo de seus efeitos jurdicos. Ato imperfeito o ato incompleto, porque no foi encerrado ainda seu processo de formao. No nosso exemplo, imperfeito o ato normativo antes de ser publicado oficialmente. Em prosseguimento, pendente o ato que j teve seu ciclo de produo encerrado, mas se encontra sujeito a termo ou condio, antes do que seus efeitos no podem ser deflagrados. Ato pendente, de outro modo, o ato perfeito sujeito a termo ou condio. Em nosso exemplo, pendente o ato normativo publicado, digamos, em 10-12-2004 (em qualquer data anterior a 2005). Este ato j teve seu ciclo de produo completado (j foi publicado), mas o incio da produo de seus efeitos est sujeito a um termo (um evento futuro e certo), qual seja, o incio de 2005. Como a iseno s poder ser pleiteada a partir neste ano, antes disso o ato no est apto produo de seus efeitos. Encerrando, temos o ato consumado, que o ato que exauriu seus efeitos. Consumado o ato que, alm j ter encerrado seu ciclo de produo, foi alm, pois j produziu todos os efeitos a que estava predisposto. No nosso exemplo, o ato normativo est consumado no primeiro dia de 2006, quando ento cessa o direito iseno. Ele produziu seus efeitos em 2005, quando todos que se enquadraram em suas prescries gozaram do favor fiscal. Em 2006 aquele ato no tem mais qualquer efeito a produzir. Esses conceitos podem ser assim sintetizados: o ato que no completou o seu ciclo de produo um ato imperfeito; aquele que j teve seu ciclo de formao completado um ato perfeito; esse ato perfeito pode estar apto para a produo de seus efeitos, por no estar sujeito a termo ou condio, ou pode estar sujeito a um desses elementos acidentais, quando ento um ato pendente. Quando o ato for
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produzido em conformidade com a lei, ser um ato vlido, e quando tiver cessado a produo dos efeitos a que se predispunha ser um ato consumado. Aplicando esses conceitos questo podemos fazer as seguintes relaes: - ato administrativo imperfeito: o ato que no pode produzir seus efeitos porque no concluiu seu ciclo de formao. - ato administrativo pendente: o ato que est sujeito a termo ou condio para produzir seus efeitos; - ato administrativo consumado: o ato que j exauriu seus efeitos; - ato administrativo vlido: o ato que est de conformidade com a lei; Correta, assim, a alternativa a.

Sntese do comentrio: 1) ato vlido o ato praticado com obedincia da lei e dos princpios administrativos; 2) h uma classificao de atos administrativos que leva em conta sua aptido para a produo de efeitos jurdicos conforme a etapa do processo de formao em que o ato se encontre. Com base nesses parmetros o ato pode ser perfeito, imperfeito, pendente ou consumado; 3) ato perfeito aquele que completou seu ciclo de produo, estando apto produo de seus efeitos; 4) por oposio, ato imperfeito aquele que no completou seu ciclo de formao, no estando apto ainda para iniciar a produo de seus efeitos; 5) ato pendente o ato que encerrou seu ciclo de formao, mas se encontra sujeito a termo ou condio, em funo do que no pode ainda iniciar a produo e seus efeitos; 6) ato consumado o que, alm de ter completado seu ciclo de formao, exauriu seus efeitos, produziu todos os efeitos a que estava predisposto.

Questo 13 (ESAF/ AFRF/ 2003) - Conforme a doutrina, o ato administrativo, quando concludo seu ciclo de formao e estando adequado aos requisitos de legitimidade, ainda no se encontra disponvel para ecloso de seus efeitos tpicos, por depender de um termo inicial ou de uma condio suspensiva, ou autorizao, aprovao ou homologao, a serem manifestados por uma autoridade controladora, classifica-se como: a) perfeito, vlido e eficaz b) perfeito, vlido e ineficaz c) perfeito, invlido e eficaz
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d) perfeito, invlido e ineficaz e) imperfeito, invlido e ineficaz

Gabarito: B.

Comentrios:

Inicialmente, temos que apresentar dois conceitos de eficcia. Num primeiro sentido, eficcia a aptido do ato para a produo de efeitos jurdicos, em decorrncia do encerramento de seu ciclo de produo. Nesta acepo, eficcia sinnimo de perfeio. Desde que o ato tenha encerrado seu ciclo de formao (perfeio), ele eficaz, ainda que esteja sujeito a termo ou condio (ou seja, ainda que esteja pendente). Veja-se bem: quando dizemos que um ato est apto para produzir seus efeitos, isto no significa que eles necessariamente podem se iniciar imediatamente, mas apenas que tudo que havia para ser praticado o foi (o ato encerrou seu ciclo de formao). Agora, basta para o incio de produo dos efeitos do ato que se concretize o termo ou a condio (se ele estiver sujeito a um ou a outra), elementos que no integram seu ciclo de formao. Pois bem, quanto o ato est pronto para deflagrar imediatamente seus efeitos, pois, alm de ter completado seu ciclo de produo, no est sujeito a termo ou condio, dizemos que o ato exeqvel. Exeqibilidade, assim, a aptido do ato para o incio imediato da produo de seus efeitos. Num segundo sentido, a eficcia corresponde exatamente ao conceito de exeqibilidade apresentado acima. Este o conceito usual de eficcia e, pelo menos nesta questo, foi o adotado pela ESAF. De qualquer forma, voc deve apreender os dois sentidos de eficcia e, pelo que aqui deu a ESAF a entender, s se valha do primeiro sentido, numa prova da ESAF, se a questo tratar da diferenciao entre eficcia e exeqibilidade. Retornando questo, devemos considerar que o ato ineficaz (adotando-se o segundo sentido do termo), pois, como consta no enunciado, ele no se encontra disponvel ainda para a ecloso (produo) de seus efeitos tpicos. O ato tambm vlido, j que o enunciado informa que o ato est adequado aos seus requisitos de legitimidade (legitimidade a legalidade em sentido amplo, compreendendo a lei e os princpios administrativos). Problema h, todavia, no entendimento da ESAF de que o ato em questo perfeito. Se nos basearmos no incio do enunciado, aonde conta que o ato concluiu seu ciclo de formao, concluiremos que ele realmente perfeito. Ocorre que, no final do enunciado, a ESAF diz que o ato no pode produzir seus efeitos pelo fato de se encontrar ainda sujeito a um termo, condio, autorizao, aprovao ou homologao. Ora, se o ato est sujeito, ainda, a uma autorizao, aprovao ou
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homologao, porque ele ainda no completou seu ciclo de formao, e assim, no pode ser considerado um ato perfeito. No ainda irmos alm. A ESAF, em nosso entender, foi tecnicamente incorreta no final do enunciado. Vamos ficar com sua parte inicial e acatar que o ato est perfeito porque seu ciclo de produo foi concludo.

Sntese do Comentrio: 1) h dois sentidos para o termo eficcia. Um primeiro, pelo qual eficcia a aptido do ato para a produo de seus efeitos tpicos, em decorrncia do encerramento do seu ciclo de formao. Encerrado este, o ato eficaz, mesmo que seus efeitos no possam iniciados imediatamente, ou seja, mesmo que o ato esteja sujeito a termo ou condio. Se o ato estiver pronto para iniciar imediatamente a produo de seus efeitos ele exeqvel. A exeqibilidade, neste contexto, um plus em relao eficcia, indicando que o ato, alm de ter encerrado seu processo de formao, no est sob termo ou condio, podendo deflagrar imediatamente seus efeitos; 2) num segundo sentido, eficcia sinnimo de exeqibilidade, de ato que completou seu ciclo de formao e pode iniciar imediatamente a produo de seus efeitos. Adote, para fins de prova da ESAF, este segundo sentido de eficcia, a no ser que a questo esteja tratando da diferena entre eficcia e exeqibilidade, caso em que devemos adotar o primeiro sentido apresentado; 3) a ESAF cometeu um equvoco na questo, ao considerar que se pode considerar perfeito um ato ainda sujeito a autorizao, aprovao ou homologao. Um ato nessas condies no perfeito, pois seu ciclo de formao no est encerrado. De qualquer forma, adote o conceito de ato perfeito antes analisado (ato que encerrou seu ciclo de formao), mas guarde tambm o entendimento da ESAF nesta questo.

At semana que vem.

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AULA 8: PROCESSO ADMINISTRATIVO

As questes a seguir apresentadas tratam do processo ou procedimento administrativo, segundo o disciplinamento da matria na Lei 9.784/99.

Questo 01 (Oficial de Chancelaria MRE/2002) As normas bsicas sobre o processo administrativo, estabelecidas na Lei n 9.784/99, inclusive no que se refere motivao dos atos administrativos e sua anulao ou revogao a) so de aplicao no mbito de toda Administrao Federal Direta e Indireta. b) no se aplicam aos rgos do Poder Legislativo. c) no se aplicam aos rgos do Poder Judicirio. d) no se aplicam aos entes da Administrao Indireta. e) so de aplicao forada, tambm nos rgos estaduais e municipais, bem como nas suas entidades paraestatais.

Gabarito: A.

Comentrios:

Bem, o que processo ou procedimento administrativo (usaremos como sinnimas as duas expresses)? Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello, entre a lei e o ato administrativo existe um intervalo, pois o ato no surge como um passe de mgica. Ele produto de um processo ou procedimento atravs do qual a possibilidade ou a exigncia supostas na lei em abstrato passam para o plano da concreo. No procedimento ou processo se estrutura, se compe, se canaliza e afinal se estampa a vontade administrativa. Evidentemente, existe sempre um modus operandi para chegar-se a um ato administrativo final. Como diz o Professor, o ato no surge de um passe de mgica, mas sim como resultado de uma srie de atos que lhe antecederam. O procedimento ou processo, portanto, uma srie de atos que, apesar de ostentarem uma relativa autonomia (o que permite sua impugnao individual), so praticados de forma sucessiva e coordenada, resultando na produo de um ato final, conclusivo, que encerra a atuao administrativa. Cada ato, dentro do procedimento, tem sua finalidade especfica e, ao mesmo tempo, seu lugar dentro do conjunto de atos. Deste modo, o ato quando praticado, e uma vez tendo cumprido sua finalidade, condio indispensvel para a produo do ato seguinte do procedimento, at se chegar ao ato final.
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Por exemplo, se a Administrao quiser celebrar determinado contrato, dever, regra geral, abrir uma licitao, nada mais do que um procedimento mediante o qual, dentre diversos interessados em contratar com a Administrao, selecionado aquele, dentre todos, que apresenta a proposta mais vantajosa. Tal procedimento se inicia, salvo no convite, com a publicao do aviso do edital, ato que tem por finalidade comunicar a todos os interessados que foi aberta uma licitao com vistas a certo objeto, e que eles tm determinado prazo para apresentar suas propostas e comprovar que tem condies de cumpri-las a contento (condies de habilitao). Aps a abertura, o prximo ato do procedimento a apresentao das propostas e da documentao de habilitao. Uma vez entregue a proposta e a documentao, cabe Comisso de licitao analisar as condies de habilitao de cada licitante, isto , verificar quais dentre eles possuem condies de contratar com a Administrao. Isto feito, a Comisso analisa as propostas dos candidatos habilitados, e escolhe dentre elas a mais vantajosa para a Administrao, declarando-a vencedora do certame. Uma vez feita a escolha, toda a documentao do processo segue para a autoridade competente, para fins de verificao da legalidade dos atos at ento praticados. A autoridade, uma vez comprovada tal regularidade, homologar os atos anteriores. Por fim, a autoridade competente adjudicar o objeto da licitao, ou seja, atribuir o seu objeto ao licitante vencedor. este o ato final do processo. Todos os atos anteriores tiveram sua finalidade especfica dentro do procedimento, mas todos foram direcionados a este ato final, a adjudicao do objeto da licitao. Agora sim, a Administrao est apta a celebrar o contrato. Por a j se v como complexo o procedimento, e como, se deixado ao sabor da vontade administrativa disciplin-lo, podero ser seriamente afetados os direitos dos administrados. Para reduzir este risco e para proporcionar uma atuao administrativa mais eficiente, foi elaborada na esfera federal a Lei 9.784/99, que disciplina o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal Direta e Indireta, abrangendo tambm os Poderes Judicirio e Legislativo, quando no desempenho de suas atividades administrativas. O primeiro artigo da lei no deixa margem para qualquer dvida acerca de sua amplitude, ao estatuir: Esta Lei estabelece normas bsicas sobre o processo administrativo no mbito da Administrao Direta e Indireta, visando, em especial, proteo dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administrao. bom que se diga que a Lei, apesar de sua inegvel importncia, por estabelecer uma srie de regras bsicas de observncia uniforme no seio da Administrao, no implica revogao de todas as leis que regulem processos especficos na esfera federal. A prpria Lei, mais uma vez, afasta qualquer dvida na matria, ao determinar, no seu art. 69, que se aplica de forma to s subsidiria aos processos administrativos especiais, assim compreendidos aqueles disciplinados por lei prpria, a exemplo, do processo (ou procedimento) de licitao, o processo administrativo fiscal e o processo administrativo disciplinar, todos regidos por diplomas legislativos
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prprios. A tais processos, dentre outros, a Lei 9.784/99 s ser aplicada de forma subsidiria, quando a legislao especfica no disciplinar certa matria.

Sntese do Comentrio: 1) processo ou procedimento um conjunto de atos, relativamente autnomos entre si, que so praticados de forma seqencial e coordenada, a fim de possibilitar a produo de um ato final, o ato que objetivava a Administrao produzir quando instaurou o procedimento; 2) a Lei 9.784/99 regula o processo administrativo na esfera federal, alcanando tambm os Poderes Legislativo e Judicirio quando no exerccio da funo administrativa. Nos processos regidos por legislao especfica a aplicao da Lei 9.784/99 to somente subsidiria.

Questo 02 (AFC/2002) De acordo com disposio expressa da Lei 9.784/99, que regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal, no podem ser objeto de delegao a edio de atos de carter normativo, a deciso de recursos administrativos a as matrias de competncia exclusiva do rgo ou autoridade. a) Correta a assertiva. b) Incorreta a assertiva, porque pode ser delegada a edio de atos normativos. c) Incorreta a assertiva, porque pode ser delegada a deciso em recurso administrativo. d) Incorreta a assertiva, porque pode ser delegada a matria de competncia exclusiva do rgo ou autoridade. e) Incorreta a assertiva, porque podem ser delegadas quaisquer das hipteses previstas.

Gabarito: A.

Comentrios:

A Lei 9.784, nos art. 11 a 17, regula a competncia em matria administrativa, e mais, especificamente, nos art. 12 a 14, traz importantes e peculiares regras sobre a delegao de competncia. No art. 12 estatui que um rgo administrativo e seu titular, se no houver vedao em lei, podero delegar parte de sua competncia a outros rgos ou titulares, ainda que estes no lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando a medida mostrar257

se conveniente em razo de motivos de ordem tcnica, social, econmica, jurdica ou territorial. Deste dispositivo retiramos as seguintes regras: 1) s admite-se a delegao parcial de competncia; 2) no necessrio que haja expressa disposio legal autorizando a delegao em certa hiptese (o prprio dispositivo autoriza a medida por razes de ordem tcnica, social, econmica, jurdica ou territorial), basta que no exista norma vedando a delegao; 3) o rgo e seu titular podem delegar competncia mesmo a rgos e seus titulares que no lhes sejam hierarquicamente subordinados: isto implica uma considervel ampliao da possibilidade de delegao de competncia, uma vez que esta medida sempre foi analisada dentro do poder hierrquico, ou seja, sempre a partir da idia de que era uma determinao de um superior a um subordinado. Pela disciplina da lei, a delegao, na esfera federal, pode ser adotada fora da cadeia hierrquica, caso em que no pode ser vista como uma determinao, um comando; O art. 13 traz importantes limitaes delegao, ao vedar a adoo da medida em matria de: - edio de atos de carter normativo; - decises de recursos administrativos; - matrias de competncia exclusiva do rgo ou autoridade. Embora no seja esta a disciplina expressamente adotada na lei, podemos considerar, de certa forma, que a competncia para a edio de atos normativos e para a deciso de recursos administrativos deve sempre ser visto como exclusiva, uma vez que no pode ser delegada. Finalizando o disciplinamento da matria, o artigo 14 traz diversas regras sobre delegao, estabelecendo que: 1) o ato delegatrio dever ser especfico quanto aos poderes delegados, aos limites de atuao da autoridade delegada, finalidade da delegao e aos recursos cabveis; 2) a delegao pode se dar com ou sem reserva de poderes: na delegao sem reserva de poderes a autoridade delegante, enquanto eficaz a delegao, retira de si prpria a possibilidade de praticar atos que se enquadrem na matria delegada; na delegao com reserva de poderes a autoridade delegante ressalva que permanece com poderes para praticar atos na matria delegada; 3) a delegao revogvel a qualquer tempo, a critrio da autoridade delegante; 4) o ato praticado a partir de competncia delegada considera-se de autoria da autoridade que recebeu a delegao ( desta, portanto, a legitimidade passiva para responder em mandado de segurana quando atuar de forma ilegal ou abusiva). Por todo o exposto, est correto o enunciado da questo.

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Sntese do Comentrio: 1) A Lei 9.784/99 s admite a delegao parcial de competncia, no exige expressa previso em lei para a delegao, basta que no exista proibio, e pode ser efetuada fora da cadeia hierrquica, a rgos e autoridades no subordinados ao rgo ou autoridade delegante; 2) veda-se a delegao em matria de: (1) edio de atos de carter normativo; (2) decises de recursos administrativos; (3) matrias de competncia exclusiva do rgo ou autoridade; 3) a delegao pode ser adotada com e sem reserva de poderes, revogvel a qualquer tempo, e o ato praticado com base na delegao considera-se praticado pela autoridade delegada.

Questo 03 (Analista de Controle Externo - ACE TCU/2002) - No mbito do processo administrativo, no pode ser objeto de delegao de competncia o ato que: a) imponha a penalidade a servidor. b) instaure o procedimento de inqurito administrativo. c) decida o recurso administrativo. d) designe os membros da Comisso de Sindicncia. e) determine a intimao do interessado para a cincia da deciso.

Gabarito: C.

Comentrios:

Perceba como importante conhecer o art. 13 da Lei 9.784/99. Quem no tiver na memria as matrias em que a lei no admite delegao (edio de atos normativos; deciso de recursos administrativos e matrias de competncia exclusiva do rgo ou autoridade) inevitavelmente vai ficar com srias dvidas em questes como esta. Devemos notar que este tipo de questo, em que a ESAF fala genericamente em processo administrativo, a instituio est a exigir que o candidato analise a matria com base na Lei 9.784/99. Isso importante. Se formos analisar a delegao em matria de processo administrativo disciplinar, tal como regulada pela Lei 8.112/90, em seu art. 143, pargrafo terceiro, concluiremos que possvel a delegao para a instaurao do processo administrativo disciplinar, para a designao da Comisso disciplinar e para a prtica de todos os atos que antecedem o julgamento. Contudo, a competncia para o prprio julgamento indelegvel (parte final do dispositivo). Aplicando-se o preceito
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a esta questo, podemos considerar indelegvel a competncia para a imposio da penalidade (que prerrogativa da autoridade julgadora). Pois bem, tal concluso est correta, com base nas disposies da Lei 8.112/90. Contudo, questes da ESAF como esta, em que se fala genericamente em processo administrativo, devem ser analisadas a partir do disposto na Lei 9.784/99. E, com base, neste diploma, a nica competncia indelegvel, dentre as arroladas nas alternativas, a da letra c: para a deciso de recursos administrativos.

Sntese do Comentrio: 1) apenas uma dica: nas questes que a ESAF fala em processo administrativo, genericamente, analise as alternativas considerando a Lei 9.784/99.

Questo 04 (Procurador BACEN/2001) Inexistindo competncia legal especfica, o processo administrativo dever ser iniciado perante a) a autoridade com menor grau hierrquico para decidir. b) qualquer autoridade. c) a autoridade com competncia mais prxima e similar. d) a autoridade com maior grau hierrquico para decidir. e) a autoridade com grau hierrquico para decidir.

Gabarito: A.

Comentrios:

O ltimo dispositivo da Lei 9.784/99 sobre competncia o art. 17, que trata exatamente da matria cobrada no enunciado. Reza o dispositivo: Inexistindo competncia legal especfica, o processo administrativo dever ser iniciado perante a autoridade de menor grau hierrquico para decidir. Era comum na doutrina o entendimento de que, se no houvesse dispositivo legal disciplinando a competncia em certa matria, era de se considerar que a mesma estava atribuda implicitamente a mais alta autoridade administrativa da esfera de governo, o chefe do Executivo ou de um dos demais Poderes, conforme a hiptese. Seriam procedimentos, portanto, em nica instncia, porque iniciados perante a mais alta autoridade administrativa. Tal entendimento, ao menos na esfera federal, restou superado pelo dispositivo retrotranscrito.
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Sntese do Comentrio: 1) segundo o art. 17 da Lei 9.784/99, no havendo expressa previso legal especfica, o processo administrativo na esfera federal deve ser iniciado perante a autoridade de menor grau hierrquico.

Questo 05 (Procurador BACEN/2001) A recente lei federal relativa aos processos administrativos adotou diversos princpios da Administrao Pblica entre seus comandos. O inc. XIII do art. 2 desta Lei tem a seguinte redao: XIII interpretao da norma administrativa de forma que melhor garanta o atendimento do fim pblico a que se dirige, vedada aplicao retroativa de nova interpretao. Este comando alude ao seguinte princpio: a) finalidade b) proporcionalidade c) hermenutica d) segurana jurdica e) legalidade

Gabarito: D.

Comentrios:

O princpio da segurana jurdica no pertence apenas seara do processo administrativo, muito pelo contrrio, constitui um dos mais importantes postulados do Estado Democrtico de Direito. O princpio tem por contedo conferir um mnimo de estabilidade s relaes jurdicas frente inevitvel transformao do Direito, seja em termos de doutrina, seja em termos de jurisprudncia, seja em termos de legislao. As mudanas so necessrias e at mesmo bem-vindas, contudo, no podem ultrapassar certos limites. Tais limites so as aplicaes especficas do princpio da segurana jurdica, podendo-se, dentre elas, citar a impossibilidade de lei vir a afetar o ato jurdico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido, bem como a vedao aplicao retroativa de nova interpretao de norma administrativa, objeto da questo. Devemos perceber que a lei veda a aplicao retroativa em qualquer hiptese, seja a nova interpretao benfica ou prejudicial ao administrado. Como dito acima, o
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princpio da segurana jurdica busca assegurar um mnimo de estabilidade s relaes jurdicas, e no privilegiar algum de seus participantes. Assim, praticado um ato quando vigente certo posicionamento administrativo sobre a aplicao de uma norma, no poder uma nova interpretao, construda em momento posterior produo do ato, vir a alcan-lo. isto que pretende o princpio assegurar, nesta aplicao.

Sntese do Comentrio: 1) O inc. XIII do art. 2 da Lei 9.784/99 impe a interpretao da norma administrativa de modo a que melhor se atenda ao fim de interesse pblico a que a norma visa, entretanto, veda a aplicao retroativa de nova interpretao, no importando se ela representa benefcio ou prejuzo para o administrado; 2) assim, praticado um ato sob a gide de certa interpretao dos rgos administrativos, tal ato no pode ser atingido se posteriormente for alterada esta interpretao.

Questo 06 (Analista MPU/2004 rea Administrativa) Um dos elementos essenciais validade, dos atos administrativos, a motivao, que consiste na indicao dos seus pressupostos fticos e jurdicos, o que porm e pretervel, naqueles que a) importem anulao ou revogao de outro anterior. b) dispensem ou declarem inexigvel licitao. c) apliquem jurisprudncia indicada em parecer adotado. d) importem ou agravem encargos ou sanes. e) neguem, limitem ou afetem direitos.

Gabarito: C.

Comentrios: Vamos relembrar alguns conceitos. Motivo o pressuposto de fato e de direito que autoriza (nos atos discricionrios) ou determina (nos atos vinculados) a produo do ato administrativo. A motivao, por sua vez, consiste na declarao por escrito dos motivos que levaram produo do ato administrativo. Valendo-nos das expresses do enunciado, a indicao dos pressupostos fticos e jurdicos do ato administrativo. No ato de imposio de sano disciplinar, o motivo a falta cometida pelo servidor, bem como o dispositivo legal onde a conduta do servidor caracterizada como falta
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administrativa; a motivao declarao por escrito que o servidor praticou uma conduta faltosa com base em certo dispositivo legal. A doutrina sempre discutiu intensamente sobre as hipteses em que a motivao do ato seria condio obrigatria para sua validade, uma vez que a exposio por escrito dos motivos de fato e de direito que culminaram num ato administrativo sem dvida aspecto importantssimo para um efetivo controle da atuao administrativa. A posio doutrinria dominante, em vista disto, de que todos os atos vinculados tm como requisito de validade sua motivao, enquanto que para os atos discricionrios tal medida constitui regra geral, admitindo ser excepcionada em algumas hipteses, sendo a mais comum a exonerao do servidor de cargo em comisso. Apesar deste posicionamento doutrinrio, a Lei 9.784/99, no art. 50, inovou na matria. No diferenciou a obrigatoriedade ou no de motivao com base na dicotomia atos vinculados/atos discricionrios, mas na importncia do ato, na sua relevncia jurdica. A par disso, listou num rol os atos que exigem como condio de validade a declarao de seus motivos. A seguir, segue transcrito o art. 50: Art. 50. Os atos administrativos devero ser motivados, com indicao dos fatos e dos fundamentos jurdicos quando: I neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II imponham ou agravem deveres, encargos ou sanes; III decidam processos administrativos de concurso ou seleo pblica; IV dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatrio; V decidam recursos administrativos; VI decorram de reexame de ofcio; VII deixem de aplicar jurisprudncia firmada sobre a questo ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatrios oficiais; VIII importem administrativo. anulao, revogao, suspenso ou convalidao de ato

A partir da sistemtica adotada na lei, podemos concluir que, no seio da Administrao Pblica Federal, inmeros atos, sejam vinculados ou discricionrios, no exigem motivao para sua vlida produo. Dentre eles, os mais importantes so com maestria enfatizados pelo Professor Celso Antnio Bandeira de Mello. Afirmou o Autor, sobre o artigo em comento: Conquanto seja certo que o arrolamento em apreo abarca numerosos e importantes casos, o fato que traz consigo restrio intolervel. Basta lembrar que em Pas no qual a Administrao frequentemente pratica favoritismos ou liberdades com recursos pblicos a motivao extremamente necessria em atos ampliativos
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de direitos, no contemplados na enumerao. Assim, parece-nos inconstitucional tal restrio, por afrontar um princpio bsico do Estado de Direito. A observao do Professor irretocvel. Os atos ampliativos de direitos so os atos administrativos que conferem um direito ao administrado ou aumentam de amplitude um direito anteriormente reconhecido, a exemplo das autorizaes, licenas e permisses. O inc. I do art. 50 fala em atos que neguem, limitem ou afetem direitos e interesses. Aceitando-se uma interpretao extensiva da norma, at podemos considerar que os atos que implicam conferir maior abrangncia a um direito que, em si mesmo, j foi reconhecido (autorizao para uso de espao pblico por 06 meses que, antes do transcurso do prazo inicial, ampliada para 12 meses) esto abrangidos pelo dispositivo, j que seriam atos que afetam direitos. Agora, os atos que reconhecem um direito originalmente (a autorizao inicial de 06 meses) no esto compreendidos na norma (um ato s afeta um direito se este j existir, se for o prprio ato a reconhec-lo no possvel o enquadramento). Deve-se ressaltar que a Administrao Federal pode motivar um ato que no esteja elencado no art. 50, j que a norma traz um rol mnimo de atos obrigatoriamente motivados. De qualquer modo, dentre os atos arrolados nas alternativas, prescindem de motivao os mencionados na alternativa c (apliquem jurisprudncia indicada em parecer adotado), j que a lei exige motivao apenas para os atos que deixem de aplicar jurisprudncia firmada sobre a questo ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatrios oficiais.

Sntese do Comentrio (apenas pontos ainda no abordados): 1) a posio doutrinria majoritria de que todos os atos vinculados exigem a indicao de seus pressupostos fticos e jurdicos (motivao), sendo a medida a regra geral para os atos discricionrios, os quais, em restritas hipteses, podem ser praticados sem motivao; 2) a Lei 9,784/99 no se pautou pelo posicionamento da doutrina, baseando a obrigatoriedade ou no de motivado no no fato de o ato ser vinculado ou discricionrio, mas na importncia do ato. Assim, declarou que a exposio dos pressupostos fticos e jurdicos requisito indispensvel nos atos que: I neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II imponham ou agravem deveres, encargos ou sanes; III decidam processos administrativos de concurso ou seleo pblica; IV dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatrio; V decidam recursos administrativos; VI decorram de reexame de ofcio; VII deixem de aplicar jurisprudncia firmada sobre a questo ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatrios oficiais; VIII importem anulao, revogao, suspenso ou convalidao de ato administrativo; 3) dentre os atos administrativos mais relevantes, os que ficaram fora do rol foram os atos ampliativos, os que reconhecem um direito ao administrado ou aumentam a abrangncia de um direito j reconhecido. Embora possa se considerar que este
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segundo tipo de ato administrativo est listado no art. 50, podemos declarar que, em termos gerais, os atos ampliativos no requerem motivao para serem praticados. Todavia, o fato de no estarem previstos no art. 50 no impede a Administrao Federal de motivar tais atos, ou quaisquer outros no constantes na norma.

Questo 07 (Auditor-Fiscal do Trabalho - MTE- 2003) - A convalidao de ato administrativo decorre de certos pressupostos. No se inclui entre estes pressupostos: a) no acarretar leso ao interesse pblico. b) no causar prejuzo a terceiros. c) o defeito ter natureza sanvel. d) juzo de convenincia e oportunidade da autoridade competente. e) autorizao judicial quando se tratar de matria patrimonial.

Gabarito: E.

Comentrios:

Convalidao a correo de um ato ilegal com eficcia retroativa. A convalidao foi figura at pouco tempo atrs combatida pela maioria de nossos administrativas, sob o entendimento de que todo e qualquer vcio de um ato administrativo fere o interesse pblico; logo, no h outra medida possvel frente a tal situao que no a anulao do ato. Para os defensores da convalidao, h atos que apresentam vcios passveis de correo, porque menos graves, que so os atos anulveis; e h atos cujos vcios so de maior gravidade e que no admitem correo: so os atos nulos. A Lei 9.874/99 filiou-se a esta segunda corrente, reconhecendo implicitamente que h dois tipos de atos: os portadores de defeitos sanveis (anulveis), que admitem a convalidao, e os portadores de defeitos no sanveis (nulos), que no admitem a correo. Ademais, fixou para determinados tipos de atos um prazo fatal para sua anulao, sob pena de no poder mais a medida ser adotada, seja qual for o grau de defeito presente no ato: A Lei trata do tema no art. 54, nos seguintes termos: 1) atos benficos aos administrados: a Administrao tem o prazo decadencial de 05 anos para proceder anulao desses atos. Transcorrido esse perodo, considera-se convalidado o ato e definitivamente assegurados os direitos dele decorrentes ao seu beneficirio, salvo comprovada m-f da sua parte.
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hiptese de convalidao tcita (ultrapassado o prazo, o ato no pode mais ser anulado); 2) atos portadores de defeitos sanveis: podem ser convalidados se da medida no resultar leso ao interesse pblico ou a terceiros. Trata-se aqui de convalidao expressa (est efetivamente sendo praticado um ato de correo pela Administrao). Na segunda hiptese a convalidao medida adotada discricionariamente pela Administrao, em vista do termo pode que inicia a regra, com o que se deixa claro a natureza desta competncia. Ademais, s se admite a convalidao se o ato for portador de defeitos sanveis. Trabalhando a partir de cinco elementos de validade do ato administrativo (competncia, finalidade, forma, motivo e objeto) a doutrina (que hoje se inclina majoritariamente a favor da convalidao) tem entendimento relativamente pacfico sobre o que se considera defeito sanvel: apenas o vcio de competncia, quando esta no-exclusiva, e de forma, quando esta no-essencial validade do ato. Portanto, a convalidao expressa pode incidir apenas quando o ato apresentar estes dois defeitos. Do contrrio ela no autorizada. A mesma concluso, todavia, no vlida para a primeira hiptese de convalidao, a tcita, pois ao prev-la o art. 54 no menciona defeito sanvel. Logo, os atos que beneficiarem os administrados, salvo se estes estiverem de m-f, no podem mais ser anulados pela Administrao uma vez transcorrido o prazo decadencial de 05 anos, qualquer que seja o defeito que o ato apresente.

Sntese do comentrio: 1) convalidao a correo de um ato ilegal com efeitos retroativos; 2) a Lei 9.784/99 normatiza a matria no art. 54, estabelecendo uma hiptese de convalidao tcita e uma hiptese de convalidao expressa, nos seguintes termos: 1) atos benficos aos administrados: a Administrao tem o prazo decadencial de 05 anos para proceder anulao desses atos. Transcorrido esse perodo, considerase convalidado o ato e definitivamente assegurados os direitos dele decorrentes ao seu beneficirio, salvo comprovada m-f da sua parte. hiptese de convalidao tcita, e alcana qualquer tipo de defeito do ato; 2) atos portadores de defeitos sanveis: podem ser convalidados se da medida no resultar leso ao interesse pblico ou a terceiros. Trata-se aqui de hiptese de convalidao expressa, adotada com discricionariedade pela Administrao, e ademais, apenas no caso de defeito sanvel (defeito em competncia no-exclusiva ou forma no-essencial).

Questo 08
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(TRF/2003) - No mbito da Administrao Pblica Federal, o ato administrativo, quando eivado de vcio insanvel de legalidade do qual tenha gerado efeitos patrimoniais, para terceiros de boa-f, a) s pode ser anulado, administrativamente, no prazo decadencial de cinco anos. b) pode ser anulado, a qualquer tempo, com eficcia ex nunc (doravante), desde que respeitados os direitos adquiridos. c) no pode ser anulado, sequer por deciso judicial. d) s por deciso judicial que pode vir a ser reformado. e) torna-se irreversvel, em razo da presuno de legalidade e da segurana jurdica.

Gabarito: A.

Comentrios:

No contexto em que est feita a afirmao pode-se considerar que o ato que tenha gerado efeitos patrimoniais um ato benfico para o administrado, e que este terceiro de boa-f o destinatrio de boa-f previsto na lei (porque, como ato administrado unilateral, praticado apenas pela Administrao, na verdade todos seus eventuais beneficirios so terceiros em relao a ele). Fazendo-se esta adaptao, de resto correta, basta aplicar o disposto no art. 54 da Lei 9.784/99: o ato s pode ser anulado no prazo decadencial de 05 anos. Faltou o salvo m-f do beneficirio, mas no tinha nenhuma alternativa melhor na questo. O que importante a reter aqui o que a ESAF deixou claro no enunciado: a convalidao tcita alcana os vcios insanveis do ato, como consta no enunciado. Nesta hiptese, portanto, no importa se o defeito de competncia, finalidade, forma, motivo ou objeto: passou 05 anos, babau pra Administrao (salvo malandragem do administrado).

Sntese do Comentrio: 1) retenha somente isto: na convalidao tcita no importa se o defeito sanvel ou insanvel. Ultrapassados os 05 anos, o ato no pode mais ser anulado pela Administrao, salvo ma-f do beneficirio.

Questo 09 (Advogado do Instituto de Resseguros do Brasil - IRB/2004) - Quanto aos recursos administrativos, assinale a afirmativa falsa.
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a) Tm legitimidade para interpor recurso administrativo as associaes quanto a direitos ou interesses difusos. b) O recurso administrativo, salvo disposio legal diversa, tramitar no mximo por cinco instncias administrativas. c) Os recursos so cabveis em face de razes de legalidade e de mrito. d) Salvo exigncia legal, a interposio de recurso administrativo independe de cauo. e) A regra geral que o recurso administrativo no tenha efeito suspensivo.

Gabarito: B.

Comentrios:

a) Tm legitimidade para interpor recurso administrativo as associaes quanto a direitos ou interesses difusos (certa). A matria regulada no art. 58 da Lei 9.784/99, segundo o qual possuem legitimidade para interpor recurso na esfera administrativa: 1) os titulares de direitos e interesses que forem parte do processo; 2) aqueles cujos direitos ou interesses forem indiretamente afetados pela deciso recorrida; 3) as organizaes e associaes representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos; 4) os cidados ou associaes, quanto a interesses difusos (portanto, alternativa correta). A disciplina na lei bastante interessante. A primeira regra lgica: possuem legitimidade para recorrer aqueles que forem parte no processo. Neste caso o direito de recorrer nada mais do que um prolongamento do direito de petio assegurado pela Constituio Federal. Se algum d incio a um processo administrado, ou a ele chamado na condio de parte, quando o processo iniciado de ofcio, tem assegurado seu direito de recorrer em caso de eventual desconformidade com a deciso proferida na primeira instncia administrativa. A segunda regra toda prpria da Lei 9.784/99. O diploma autorizou que mesmo aqueles que no sejam parte em um processo, pelo fato de o direito ou interesse em discusso no lhes dizer diretamente respeito (ou seja, o interesse ou direito no seu, mas de terceiro), apresentem recursos quando a deciso possa afetar indiretamente um direito ou interesse seu, que no est sendo discutido no processo. Seria o caso, por exemplo, da administrao decidir pela revogao de uma autorizao para a instalao de uma banca de jornais em uma praa pblica. Alm do prprio titular do direito ter legitimidade para recorrer desta deciso, contra ela pode se insurgir algum que tenha celebrado contrato de fornecimento de jornais
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para o titular da autorizao. O fornecedor no o titular do direito (este o autorizatrio), mas a deciso pela revogao afeta indiretamente um interesse seu (pois deixar de fornecer jornais ao titular da banca, se revogada a autorizao). Em prosseguimento, a lei autoriza que as organizaes e associaes representativas possam recorrer no caso de direitos e interesses coletivos E, por fim, autoriza que no s associaes, mas os prprios cidados, apresentem recursos administrativos na defesa de interesses difusos.

b) O recurso administrativo, salvo disposio legal diversa, tramitar no mximo por cinco instncias administrativas (errada). Literalidade do art. 57 da Lei. O recurso administrativo tramitar por, no mximo, 03 instncias administrativas, salvo disposio legal em contrrio. Devemos notar que, se o recurso tramitar por no mximo trs instncias, ento o processo tramitar por no mximo quatro (a instncia inicial e as trs recursais).

c) Os recursos so cabveis em face de razes de legalidade e de mrito (certa). O caput do art. 56 da Lei claro ao estatuir que cabvel recurso por razes de legalidade ou de mrito. Deste modo, pode o insurgente basear sua pretenso tanto em motivos de legalidade (entende que a deciso afrontou algum dispositivo de lei ou algum princpio administrativo) quanto de mrito (entende que, apesar de a deciso em si ser legal, o entendimento correto seria outro naquele processo em questo). O mais importante a se entender que o direito de recorrer no pressupe que o interessado traga aos autos novos elementos (ao contrrio do processo de reviso, como veremos). Ele, inconformado cm a deciso proferida, e com base nos elementos j constantes do processo, impugna-a por razes de mrito ou de legalidade.

d) Salvo exigncia legal, a interposio de recurso administrativo independe de cauo (certa). Nos termos do art. 56, pargrafo segundo, salvo disposio expressa de lei o recurso no tem como requisito de admissibilidade a prestao de cauo, ou seja, no necessrio o oferecimento de qualquer valor ou bem como garantia do juzo. Por exemplo, se um administrado est discutindo um direito cujo valor estimado seja de R$ 200.000,00, no precisar depositar qualquer percentual desta quantia para interpor um recurso contra deciso que lhe tenha sido adversa.

e) A regra geral que o recurso administrativo no tenha efeito suspensivo (certa). O art. 61 da Lei estatui que, salvo disposio legal em contrrio, o recurso no possui efeito suspensivo. Tal efeito, porm, poder discricionariamente ser
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conferido pela autoridade recorrida ou por seu superior hierrquico, a pedido ou de ofcio, quando se convencerem de que h justo receio de prejuzo de difcil ou incerta reparao decorrente da execuo da deciso impugnada. interessante percebemos que o efeito suspensivo, se concedido, independe de pedido expresso do recorrente. Basta que a autoridade recorrida (aquela cuja deciso objeto do recurso) ou a autoridade a ela imediatamente superior se convenam de que est configurada a hiptese da lei justo receio de prejuzo de difcil ou incerta reparao se a deciso de primeira instncia vier a ser executada.

Sntese do Comentrio: 1) nos termos do art. 58 da Lei 9.784/99, tm legitimidade para interpor recurso administrativo: (a) os titulares de direitos e interesses que forem parte do processo; (b) aqueles cujos direitos ou interesses forem indiretamente afetados pela deciso recorrida; (c) as organizaes e associaes representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos; (d) os cidados ou associaes, quanto a interesses difusos; 2) o recurso pode ser interposto por motivos de mrito ou de legalidade. Alm disso, pode basear-se nos mesmos elementos j constantes nos autos, sem necessidade de alegao de fatos novos; 3) salvo disposio legal em contrrio, o recurso tramitar por no mximo 03 instncias (e o processo, portanto, por no mximo 04, a instncia inicial e as trs recursais). 4) salvo disposio de lei em contrrio, (1) a interposio de recurso independe de cauo e (2) no tem efeito suspensivo (o qual, contudo, pode ser conferido, independentemente de pedido do recorrente, pela autoridade recorrida ou por seu superior, sempre que se convencerem de que a execuo da deciso poder resultar em prejuzo de difcil ou incerta reparao).

Questo 10 (Analista Judicirio - TRT - 7 Regio 2003) - A Lei Federal de processo administrativo (Lei n 9.784/99) dispe sobre os recursos administrativos. Conforme seu comando, no se inclui entre as hipteses pelas quais um recurso no ser conhecido quando interposto: a) por quem no seja legitimado. b) aps exaurida a esfera administrativa. c) fora do prazo. d) sem o preparo prvio. e) perante rgo incompetente.

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Gabarito: D.

Comentrios:

Os requisitos ou pressupostos de admissibilidade de um recurso so as condies que ele tem que satisfazer para ser apreciado pela autoridade competente. Quando cumpridos, no asseguram o sucesso da pretenso do recorrente, mas garantem que o recurso ser conhecido, julgado pela autoridade. Segundo o art. 63 o recurso no ser conhecido quando interposto quando interposto: 1) fora do prazo; 2) perante rgo incompetente; 3) por quem no seja legitimado; 4) aps exaurida a esfera administrativa. No consta como requisito de admissibilidade do recurso administrativo o preparo prvio, ou seja, o pagamento de custas processuais. E isso porque o art. 2, XI, da lei, veda a cobrana de despesas processuais ressalvadas as previstas em lei. Podemos, portanto, considerar que a regra geral a inexistncia da necessidade de prvio preparo, uma vez que o trmite processual gratuito. Tal regra admitir, todavia, exceo, quando assim disposto em lei. A lei disciplina de forma um tanto interessante o segundo requisito de admissibilidade, pois declara, no pargrafo primeiro do art. 63, que, em caso de recurso interposto perante rgo incompetente, alm de ser obrigao da Administrao a indicao o rgo competente, ainda ser devolvido ao recorrente o prazo para interposio do recurso. Desse modo, nenhum prejuzo haver para o impetrante em protocolar a pea recursal perante rgo inapto para apreci-la, j que, alm de ser informado do rgo correto, a ele ser devolvido integralmente o prazo para nova apresentao. O pargrafo segundo do art. 63 traz prescrio que espelha entendimento doutrinrio dominante, qual seja, mesmo quando uma petio qualquer do administrado no observa seus pressupostos de admissibilidade, o seu noconhecimento no impede a Administrao de alterar de ofcio o ato impugnado, quando restar comprovada sua ilegalidade. Deste modo, o dispositivo em questo assevera que o no conhecimento do recurso no impede a Administrao de rever de ofcio o ato ilegal, quando ainda no ocorrida a precluso administrativa (o encerramento das vias administrativas). Deste modo, a no ser que j esteja exaurida a instncia administrativa, se for apresentado um recurso sem o preenchimento de algum dos requisitos do art. 63, o recurso, em si, no ser apreciado. Mas, se pelas informaes contidas na pea, a Administrao constatar ilegalidade em determinado ato, dever rev-lo de ofcio
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(a lei d a entender que tal conduta seria discricionria para a Administrao, mas na verdade ela tem o dever de revisar o ato, uma vez constatada sua ilegalidade).

Sntese do comentrio: 1) requisitos ou pressupostos de admissibilidade so as condies que um recurso tem que satisfazer para que seja conhecido, julgado pela autoridade competente; 2) na esfera federal o recurso no ser conhecido quando apresentado: (a) fora do prazo; (b) perante rgo incompetente; (c) por quem no seja legitimado; (d) aps exaurida a esfera administrativa. O prvio preparo no pressuposto de admissibilidade, pois vedada a cobrana de despesas processuais, salvo previso em lei; 3) se o impetrante apresentar seu recurso perante rgo incompetente, deve ser-lhe indiciado o rgo competente e devolvido integralmente o prazo para nova interposio; 4) quando houver ilegalidade no ato, o no preenchimento pelo recurso de algum de seus requisitos de admissibilidade no impede a Administrao de rever o ato de ofcio, a no ser que tenha ocorrido a precluso administrativa (encerramento das vias administrativas).

Questo 11 (Tcnico MPU/2004 rea Administrativa) - Quem tiver direito ou interesse seu afetado por um determinado ato administrativo, pode dele recorrer, administrativamente, objetivando a sua invalidao e o restabelecimento da situao anterior, que, quando no houver norma legal especfica, em sentido contrrio, farse- mediante pedido de reexames interposto no prazo mximo de a) 5 dias. b) 8 dias. c) 15 dias. d) 10 dias. e) 30 dias.

Gabarito: D.

Comentrios:

A matria referida no enunciado o prazo para a interposio de recursos administrativos na esfera federal, assunto objeto do art. 59 da Lei.
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Segue o dispositivo (destacamos): Art. 59. Salvo disposio legal especfica, de 10 (dez) dias o prazo para interposio de recurso administrativo, contado a partir da cincia ou divulgao oficial da deciso recorrida. 1 Quando a lei no fixar prazo diferente, o recurso administrativo dever ser decidido no prazo mximo de 30 (trinta) dias, a partir do recebimento dos autos pelo rgo competente. 2 O prazo mencionado no pargrafo anterior poder ser prorrogado por igual perodo, ante justificativa explcita. O prazo para a apresentao do recurso, salvo dispositivo legal em contrrio, de 10 dias, a contar da cincia ou da publicao oficial da deciso impugnada. O prazo conta-se, pois, da data do conhecimento real (cincia) ou fictcio (publicao) da deciso, e no data em que ela foi prolatada (a deciso pode datar de 01/06/2005 e chegar ao conhecimento do interessado apenas em 01/10/2005; iniciando-se o prazo, ento, desta segunda data). O prazo para que o recurso seja decidido de 30 dias, salvo previso diversa em lei, a contar do recebimento dos autos pelo rgo competente. Este prazo poder ser prorrogado por igual perodo, mediante justificativa expressa. Se a deciso for proferida em data posterior fixada, isto no representa vcio, sendo vlida a deciso. A conseqncia, se for extrapolado o prazo, a punio da autoridade morosa, a no ser que esta comprove justo motivo para o atraso.

Sntese do Comentrio: 1) salvo disposio legal especfica, o prazo para a interposio do recurso de 10 dias, a contar da data da cincia ou da publicao oficial da deciso recorrida; 2) j o prazo para a deciso do recurso de 30 dias, a contar do recebimento dos autos do processo. Este prazo pode ser prorrogado por igual perodo, mediante adequada justificativa da autoridade julgadora. Contudo, mesmo ultrapassado os prazos aqui estabelecidos, no nula a deciso proferida, acarretando a demora somente a punio da autoridade responsvel, a no ser que esta comprove justo motivo para o atraso.

Questo 12 (AFPS Tributao e Julgamento/2002) - De modo geral, conforme previsto em lei, os processos administrativos, de que resultem sanes, podero ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofcio, quando surgirem fatos novos ou circunstncias relevantes, susceptveis de justificar a inadequao da penalidade aplicada, a qual poder ser agravada, se for o caso, conforme o que resultar daquela reviso. a) Correta a assertiva.
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b) Incorreta a assertiva, porque s cabe reviso do processo a pedido do respectivo interessado. c) Incorreta a assertiva, porque da reviso do processo no poder resultar agravamento da sano. d) Incorreta a assertiva, porque a regra geral de que os processos no podem ser revistos, em razo de fatos novos. e) Incorreta a assertiva, porque a regra geral de que os processos no podem ser revistos, em razo de supervenincia de circunstncias, mesmo se forem relevantes e susceptveis de justificar a inadequao da penalidade aplicada.

Gabarito: C.

Comentrios:

A reviso, na esfera administrativa federal, matria do art. 65 da Lei 9.784/99, vazado nos seguintes termos (destacamos): Art. 65. Os processos administrativos de que resultem sanes podem ser revistos a qualquer tempo, a pedido ou de ofcio, quando surgirem fatos novos ou circunstncias relevantes suscetveis de justificar a inadequao da penalidade aplicada. Pargrafo nico. Da reviso do processo no poder resultar agravamento de penalidade. A lei s disciplina a reviso nos processos em que haja imposio de sanes, o que no impede que posteriormente venha o instituto a ser ampliado, por lei, a outras hipteses. O primeiro ponto a ser destacado que o direito de iniciar um processo de reviso imprescritvel. A norma clara ao estatuir que os processos administrativos que impuserem sanes podem ser revistos a qualquer tempo. Ademais, a iniciativa da reviso pode partir da prpria Administrao, agindo de ofcio, ou do administrado. O segundo ponto o requisito de admissibilidade da reviso: fatos novos ou circunstncias suscetveis de justificar a inadequao da penalidade aplicada. No basta, para este processo, que a parte (ou a Administrao, de ofcio) alegue injustia na aplicao da penalidade, ou venha pleitear uma interpretao diversa da norma que escorou sua punio. indispensvel que ela carreie ao processo fatos novos (no presentes no processo original) ou circunstncias relevantes, no levadas em conta no processo original, que justifiquem uma nova reapreciao do caso. Tanto o fato novo como a circunstncia relevante representam to s requisitos de admissibilidade da reviso, o que significa que sua presena constitui apenas uma condio processual. No significa que a reviso v resultar necessariamente numa alterao da deciso prolatada no processo anterior.
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Deve-se destacar que da reviso no poder resultar agravamento de sano, ou seja, o instituto sempre vem a beneficiar, ou ao menos a no prejudicar, o administrado punido. Nesse aspecto, completamente oposta a disciplina da lei com relao aos recursos administrativos. Quanto a estes, o art. 64 expressamente admite a possibilidade de agravamento da penalidade. a previso da denominada reformatio in pejus, prevista na norma nos seguintes termos: Art. 64. O rgo competente para decidir o recurso poder confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a deciso recorrida, se a matria for de sua competncia. Pargrafo nico. Se da aplicao do disposto neste artigo puder decorrer gravame situao do recorrente, este dever ser cientificado para que formule suas alegaes antes da deciso. Em suma, no recurso admite-se agravamento da condio do administrado, desde que lhe seja propiciada oportunidade para se defender contra as alegaes. Para a reviso a lei no prev tal possibilidade. Por fim, no devemos considerar a reviso como uma segunda instncia do processo administrativo original. Nada disso. A reviso processo novo e autnomo, com requisitos prprios de admissibilidade, que inaugura uma nova relao jurdica entre Administrao e administrado.

Sntese do Comentrio: 1) s podem ser revisados os processos de que resultem sanes para o administrado. O processo de reviso pode ser interposto a pedido do administrado ou ser iniciado de ofcio pela Administrao, a qualquer tempo, tem como requisitos peculiares de admissibilidade a alegao de fatos novos ou de circunstncias suscetveis de justificar a inadequao da penalidade anteriormente aplicada, e no pode resultar em agravamento de penalidade; 2) o recurso admite agravamento de penalidade, a chamada reformatio in pejus, desde que seja dada oportunidade ao administrado de se contrapor s alegaes mais gravosas contra ele formuladas; 3) a reviso no uma segunda instncia do processo administrativo original, constitui processo autnomo, que inaugura uma nova relao jurdica.

Questo 13 (Procurador do BACEN/2002) No mbito administrativo federal, assinale a opo falsa. da legislao de procedimento

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a) A desistncia ou renncia do interessado quanto ao pedido formulado acarreta a extino do processo. b) O rgo competente poder declarar extinto o processo quando exaurida sua finalidade. c) O interessado poder, por escrito, desistir totalmente do pedido formulado ou renunciar a direitos disponveis. d) O direito de a Administrao anular os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m-f. e) Os atos que apresentarem defeitos sanveis podem ser convalidados pela Administrao, desde que esta deciso no acarrete leso ao interesse pblico ou a terceiros.

Gabarito: A.

Comentrios:

a) A desistncia ou renncia do interessado quanto ao pedido formulado acarreta a extino do processo (errada). A desistncia do pedido formulado e a renncia a direitos por parte do interessado so matrias contidas no art. 51 da Lei 9.784/99. Reza a norma: Art. 51. O interessado poder, perante manifestao escrita, desistir total ou parcialmente do pedido formulado ou, ainda, renunciar a direitos disponveis. 1 Havendo vrios interessados, a desistncia ou renncia atinge somente quem a tenha formulado. 2 A desistncia ou renncia do interessado, conforme o caso, no prejudica o prosseguimento do processo, se a Administrao considerar que o interesse pblico assim o exige. Vamos diferenciar a desistncia do processo) da renncia de direitos. pedido formulado (desistncia do

Desistncia nada mais do que um ato mediante o qual o administrado abre mo do prprio processo, sem abdicar do direito material que lhe serve de fundamento. O administrado simplesmente opta por no mais discutir a questo naquele especfico processo, sem abrir mo da possibilidade de faz-lo em outro, desde que neste meio tempo no tenha ocorrido a decadncia ou a prescrio. A renncia um ato muito mais gravoso do administrado, pois por seu intermdio ele renuncia ao prprio direito material em discusso no processo. Ao renunciar, o administrado abre mo no s de discutir o seu direito naquele processo, mas de
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discuti-lo em qualquer outro. Os efeitos da renncia so extraprocessuais (externos ao processo), enquanto que os efeitos da desistncia so exclusivamente intraprocessuais (internos ao processo). Tanto a renncia quanto a desistncia exigem manifestao por escrito e tem sempre carter individual, no sentido de que atingem apenas o prprio renunciante ou desistente. A segunda regra consta no 1 do art. 51. Com relao ao 2 do art. 51, ele no alcana a renncia e a desistncia em si mesmas consideradas. Estas, como atos unilaterais do administrado, so plenamente eficazes, independentemente de aquiescncia da Administrao. So, como dito, atos unilaterais do administrado. O que a norma ressalva a possibilidade de a Administrao, mesmo frente renncia ou desistncia, dar prosseguimento ao processo, quando tal medida for de interesse pblico.

b) O rgo competente poder declarar extinto o processo quando exaurida sua finalidade (certa). O art. 52 arrola as hipteses em que a Administrao, unilateralmente, poder determinar a extino do processo. Dispe a norma: Art. 52. O rgo competente poder declarar extinto o processo quando exaurida sua finalidade ou o objeto da deciso se tornar impossvel, intil ou prejudicado por fato superveniente. A previso legal extramente lgica e razovel. Em todas as hipteses em que o dispositivo autoriza a extino do processo percebe-se claramente que no haveria qualquer utilidade em seu prosseguimento. Seria apenas desperdcio de tempo e de recursos pblicos. A competncia para decidir pela extino discricionria, j que haver evidentemente um juzo de mrito para o enquadramento de uma situao no art. 52.

c) O interessado poder, por escrito, desistir totalmente do pedido formulado ou renunciar a direitos disponveis (certa). A regra consta no caput do art. 51. A desistncia e a renncia exigem manifestao por escrito, e a renncia s pode versar sobre direitos disponveis. Direitos indisponveis, a exemplo da liberdade, da honra e da imagem, no podem ser, evidentemente, objeto de renncia.

d) O direito de a Administrao anular os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m-f (certa). Matria j visto em comentrio anterior. Previso do art. 54 da lei 9.784/99.
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e) Os atos que apresentarem defeitos sanveis podem ser convalidados pela Administrao, desde que esta deciso no acarrete leso ao interesse pblico ou a terceiros (certa). Matria tambm j tratada, objeto do mesmo dispositivo legal.

Sntese do Comentrio: 1) transcrevemos a seguir o art. 51 da Lei 9.784/99: Art. 51. O interessado poder, perante manifestao escrita, desistir total ou parcialmente do pedido formulado ou, ainda, renunciar a direitos disponveis. 1 Havendo vrios interessados, a desistncia ou renncia atinge somente quem a tenha formulado. 2 A desistncia ou renncia do interessado, conforme o caso, no prejudica o prosseguimento do processo, se a Administrao considerar que o interesse pblico assim o exige. 2) a desistncia consiste em ato pelo qual o administrado abre mo de determinado processo, sem abdicar do direito que o sustenta, o qual poder ser objeto de novo processo, desde que antes do transcurso do prazo prescricional ou decadencial. Os efeitos da desistncia so intraprocessuais, internos ao processo; 3) a renncia implica abdicao do prprio direito material, o qual no poder mais ser defendido em qualquer outro processo. Seus efeitos so extraprocessuais; 4) a renncia e a desistncia so atos unilaterais do administrado, eficazes independentemente de anuncia da Administrao. O que o pargrafo segundo do art. 52 ressalta a possibilidade de a Administrao, mesmo frente renncia ou desistncia, dar prosseguimento ao processo quando o requerer o interesse pblico; 5) A Administrao poder extinguir o processo, por ato unilateral, quando exaurida sua finalidade ou quando o objeto da deciso tornar-se impossvel, intil ou prejudicado por fato superveniente.

At sexta.

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AULA 9: CONTRATOS E LICITAES

A hora e a vez da famigerada Lei 8.666/93: licitaes e contratos da Administrao Pblica. Como coadjuvante, a Lei 10.520/2002: o prego.

Questo 01 (TRF/2002) Os contratos administrativos, regidos pela Lei n 8.666/93, podero ser alterados unilateralmente pela Administrao contratante, com as devidas justificativas, quando a) houver modificao do projeto ou das especificaes, para melhor adequao tcnica aos seus objetivos. b) por ser conveniente a substituio da garantia de sua execuo. c) necessria a modificao do regime de execuo da obra ou do servio, bem como ao modo de fornecimento, em face da verificao tcnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originrios. d) necessria a modificao da forma de pagamento, por imposio de circunstncias supervenientes. e) para restabelecer a relao que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contrato e a retribuio da Administrao, objetivando manter o equilbrio econmico-financeiro inicial do contrato.

Gabarito: A.

Comentrios:

O art. 58 da Lei 8.666/93 (Lei de Normas Gerais sobre Licitaes e Contratos da Administrao Pblica) estabelece as prerrogativas especiais que possui a Administrao ao celebrar contratos administrativos, as quais so mais conhecidas como clusulas exorbitantes. A primeira clusula exorbitante prevista no art. 58 a prerrogativa conferida Administrao para alterar, por ato unilateral, os contratos administrativos. Nos termos do dispositivo, de modific-los, unilateralmente, para melhor adequao s finalidades de interesse pblico, respeitados os direitos do contratado. Aps a previso genrica do art. 58, a Lei 8.666/93 estabelece no art. 65 as regras para a utilizao desta prerrogativa. O primeiro inciso deste artigo especifica que a Administrao poder alterar unilateralmente os contratos administrativos:

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1) quando houver modificao do projeto ou de suas especificaes, para melhor adequao tcnica aos seus objetivos (hiptese de alterao qualitativa); 2) quando necessria a modificao do valor contratual em funo de acrscimo ou diminuio quantitativa de seu objeto (hiptese de alterao quantitativa). Logo a seguir, no pargrafo primeiro do art. 65, so estipulados os limites no caso de alterao quantitativa em contratos de obras, compras ou servios. Os limites so os seguintes: 1) 25% de acrscimo ou de reduo do valor inicial atualizado do contrato; 2) 50% de acrscimo no caso de reforma de edifcio ou de equipamento (as redues permanecem em apenas de 25%); O pargrafo segundo do mesmo artigo, por sua vez, permite que o objeto do contrato seja reduzido em qualquer percentual, mediante acordo entre as partes. No caso, no se trata de alterao unilateral. Bandeira de Mello enftico em assinalar que os limites percentuais definidos na lei aplicam-se somente alterao quantitativa do objeto do contrato, quando este aumentado ou reduzido, no abrangendo a alterao qualitativa. Porm, enfatiza que isso no significa que nessa hiptese no existam limites. So suas as seguintes consideraes: Isto no significa, entretanto, total e ilimitada liberdade para se modificar o projeto ou suas especificaes, pena de burla ao instituto da licitao. Estas modificaes s se justificam perante circunstncias especficas verificveis em casos concretos, quando eventos supervenientes, fatores invulgares, anmalos, desconcertantes de sua previso inicial, vm a tornar inalcanvel o bom cumprimento do escopo que o animara, sua razo de ser, seu sentido, a menos que, para satisfatrio atendimento do interesse pblico, se lhe promovam alteraes. Fechando a matria, oportuno transcrever as hipteses em que a Lei autoriza (art. 65, II) a alterao bilateral do contrato. Isto pode se dar: a) quando conveniente a substituio da garantia da execuo; b) quando necessria a modificao do regime de execuo da obra ou do servio, bem como do modo de fornecimento, em face da verificao tcnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originrios; c) quando necessria a modificao da forma de pagamento, por imposio de circunstncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipao de pagamento, com relao ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestao de fornecimento de bens ou execuo de obra ou servio; d) para restabelecer a relao que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuio da Administrao para a justa remunerao da obra, servio ou fornecimento, objetivando a manuteno do equilbrio econmico-financeiro inicial do contrato, na hiptese de sobrevirem fatos imprevisveis ou previsveis porm de consequncias incalculveis, retardadores ou
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impeditivos da execuo do ajustado, ou ainda, em caso de fora maior, caso fortuito ou fato do prncipe, configurando lea econmica extraordinria e extracontratual.

Sntese do Comentrio: 1) a prerrogativa que possui a Administrao de alterar unilateralmente os contratos administrativos a primeira das clusulas exorbitantes prevista na lei, no art. 58, e regulada no art. 65; 2) a Administrao est autorizada a modificar os contratos administrativos por ato unilateral: - quando houver modificao do projeto ou de suas especificaes, para melhor adequao tcnica aos seus objetivos (hiptese de alterao qualitativa); - quando necessria a modificao do valor contratual em funo de acrscimo ou diminuio quantitativa de seu objeto (hiptese de alterao quantitativa). 3) No caso de alterao quantitativa (na qualitativa no), os limites so os seguintes: - 25% de acrscimo ou de reduo do valor inicial atualizado do contrato; - 50% de acrscimo no caso de reforma de edifcio ou de equipamento (as redues permanecem em apenas de 25%); 4) a Lei tambm autoriza, agora mediante acordo entre as partes, que haja reduo do objeto contratado, em qualquer percentual; 5) por fim, cabe citarmos as demais hipteses em que se autoriza a alterao bilateral do contrato: a) quando conveniente a substituio da garantia da execuo; b) quando necessria a modificao do regime de execuo da obra ou do servio, bem como do modo de fornecimento, em face da verificao tcnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originrios; c) quando necessria a modificao da forma de pagamento, por imposio de circunstncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipao de pagamento, com relao ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestao de fornecimento de bens ou execuo de obra ou servio; d) para restabelecer a relao que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuio da Administrao para a justa remunerao da obra, servio ou fornecimento, objetivando a manuteno do equilbrio econmico-financeiro inicial do contrato, na hiptese de sobrevirem fatos imprevisveis ou previsveis porm de consequncias incalculveis, retardadores ou impeditivos da execuo do ajustado, ou ainda, em caso de fora maior, caso fortuito ou fato do prncipe, configurando lea econmica extraordinria e extracontratual.

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Questo 02 (Tcnico da Receita Federal/2003) - As normas gerais, relativas a contratos administrativos, contidas na Lei n 8.666/93, assim como as prerrogativas conferidas Administrao, em razo do seu regime jurdico, aplicam-se aos de seguro, de financiamento e de locao (em que o Poder Pblico seja locatrio), no que couber. a) Correta a assertiva. b) Incorreta a assertiva, porque esses contratos, desde que a Administrao seja parte, so todos e por inteiro regidos pela Lei n 8.666/93. c) Incorreta a assertiva, porque esses contratos, mesmo tendo a Administrao como parte, so todos regidos, exclusivamente, pelas normas de direito privado. d) incorreta a assertiva, porque desses contratos s os de locao so regidos pela Lei n 8.666/93, pois os de seguro e financiamento subordinam-se, inteiramente, s normas de direito civil. e) Incorreta a assertiva, porque o regime jurdico da Lei n 8.666/93 s se aplica aos contratos em que a Administrao for parte contratante, e no nesses casos indicados.

Gabarito: A.

Comentrios: Antes de analisarmos propriamente o enunciado, devemos apresentar as duas modalidades de contratos celebradas pela Administrao, os (1) contratos administrativos ou de direito pblico e os (2) contratos de direito privado Para tanto, nos valeremos da lio da professora Maria Sylvia Zanella di Pietro: Diz a Autora: A expresso contratos da Administrao utilizada, em sentido amplo, para abranger todos os contratos celebrados pela Administrao Pblica, seja sob regime de direito pblico, seja sob regime de direito privado. E a expresso contrato administrativo reservada para designar to somente os ajustes que a Administrao, nessa qualidade, celebra com pessoas fsicas ou jurdicas, pblicas ou privadas, para a consecuo de fins pblicos, segundo regime jurdico de direito pblico. Costuma-se dizer que, nos contratos de direito privado, a Administrao se nivela ao particular, caracterizando-se a relao jurdica pelo trao da horizontalidade e que, nos contratos administrativos, a Administrao age como poder pblico, com todo o seu poder de imprio sobre o particular, caracterizando-se a relao jurdica pelo trao da verticalidade. Sintetizando a lio da Autora, temos, de um lado, os contratos administrativos, nos quais a Administrao persegue um fim de interesse coletivo, em funo do que goza de supremacia perante o particular; e, de outro, os contratos de direito privado
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celebrados pela Administrao, nos quais ela no est na busca de um interesse pblico propriamente dito, em funo do que se encontra juridicamente parificada com o particular, numa situao marcada pela isonomia. Pois bem, a partir desta diferenciao, ser que podemos afirmar que aos contratos de direito privado (seguro, financiamento etc) tambm se aplicam as normas gerais sobre contratos e as prerrogativas da Administrao (clusulas exorbitantes) previstas na Lei 8.666/93? Sim. A afirmao trazida no enunciado est correta. Isto decorre de expressa disposio da Lei, que determina, no pargrafo terceiro do art. 62, que sejam aplicadas as disposies dos art. 55 e 58 a 61, e demais normas gerais, no que couber: I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locao em que o Poder Pblico seja locatrio, e aos demais cujo contedo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado; II - aos contratos em que a Administrao for parte como usuria de servio pblico. O dispositivo expressamente fala na aplicao das normas gerais. As prerrogativas, as clusulas exorbitantes, esto previstas no art. 58 da Lei. Logo, no h dvida de que o enunciado est efetivamente correto. Voc, contudo, pode estar em dvida acerca da aplicao das clusulas exorbitantes aos contratos de direito privado celebrados pela Administrao (de seguro, de financiamento, de locao, em que a Administrao seja locatria, entre outros). Se as clusulas exorbitantes nada mais so que prerrogativas conferidas Administrao a fim de assegurar-lhe uma posio superior frente ao administrado, como elas podem existir nos contratos de direito privado, que tem como caracterstica maior a isonomia? Simples: quando a prpria legislao de direito privado admitir que uma das partes goze de certas prerrogativas com relao outra. isso que significa a expresso no que couber expressamente utilizada na Lei. Assim, por exemplo, poder um ente administrativo celebrar um contrato de seguro em que haja uma clusula lhe autorizando a rescindir unilateralmente o contrato em certas hipteses (a resciso unilateral outra clusula exorbitante prevista na Lei de 8.666/93), desde que na legislao que regula o contrato de seguro (de direito privado) tenha uma norma autorizando a estipulao desta clusula.

Sntese do Comentrio: 1) dentro do gnero contratos da Administrao temos duas modalidades de contratos, os administrativos ou de direito pblico, em que a Administrao busca a satisfao de um interesse pblico, em vista do que se situa em posio juridicamente superior a do particular; e os de direito privado, em que a Administrao no est visando a um interesse propriamente pblico, em face do que se encontra em posio de isonomia perante o particular;
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2) apesar desta diferenciao, que vlida, a Lei 8.666/93 determinou que se aplica, no que couber, as normas gerais e as clusulas exorbitantes nela previstas (1) aos contratos de seguro, de financiamento, de locao em que o Poder Pblico seja locatrio, e aos demais cujo contedo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado; e (2) aos contratos em que a Administrao for parte como usuria de servio pblico; 3) as clusulas exorbitantes da Lei 8.666/93, bom que percebamos, s sero aplicadas aos contratos de direito privado (contratos cujo contedo seja regido predominantemente por norma de direito privado, na terminologia da Lei) se forem compatveis com a legislao de direito privado que regular o referido contrato.

Questo 03 (Analista Judicirio - TRT - 7 Regio 2003) - Na hiptese de resciso administrativa do contrato administrativo, provocado pela ocorrncia de caso fortuito ou fora maior, sem que tenha havido culpa do contratado, este ter direito s seguintes parcelas, salvo: a) lucros cessantes. b) prejuzos regularmente comprovados. c) devoluo de garantia. d) pagamento do custo da desmobilizao. e) pagamentos devidos pela execuo do contrato at a data da resciso.

Gabarito: A.

Comentrios:

A Lei 8.666/93, no art. 78, prev as hipteses de resciso do contrato administrativo (resciso a extino do contrato antes do prazo fixado quando da sua celebrao). Ali so elencadas hipteses, a maioria delas, em que se autoriza Administrao rescindir por ato unilateral o contrato, seja por falta do contratado, seja em funo de acontecimentos para os quais o contratado no concorreu de forma alguma. Uma dessas situaes, em que a resciso se d sem culpa do contratado, justamente o caso fortuito ou fora maior, que so eventos da natureza ou atos de terceiros que impossibilitam ou dificultam consideravelmente a execuo do contrato, autorizando a Administrao a extingui-lo antes do prazo fixado. Numa hiptese como esta, mesmo se a Administrao no se decidir pela resciso, ela poder ser pleiteada judicialmente pelo particular. Neste caso, se o magistrado
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verificar que realmente se configurou o caso fortuito ou a fora maior, determinar a resciso o contrato. Seja a resciso determinada na esfera administrativa, por ato unilateral do Poder Pblico, seja na esfera judicial, mediante provocao do contratado (ou mesmo da Administrao, se ela optar por esta via), sempre que no foi o contratado que deu motivo resciso, ter ele direito a uma indenizao, segundo as regras do art. 79, 2 da Lei. No termos do dispositivo, o contratado ter direito: 1) ao ressarcimento dos prejuzos regularmente comprovados; 2) devoluo da garantia; 3) aos pagamentos devidos pela execuo do contrato at a data da resciso; 4) ao pagamento do custo da desmobilizao. A devoluo da garantia e os pagamentos devidos pela execuo do contrato at a data da sua extino no constituem propriamente valores de natureza indenizatria. J o ressarcimento dos prejuzos causados e o pagamento do custo da desmobilizao (o custo para se retirar do local de execuo do contrato) efetivamente constituem parcelas de natureza indenizatria. O mais importante, todavia, no esta diferenciao (nunca vi cair em prova), mas a percepo de que a Lei silencia quanto aos valores que o particular teria direito a receber se o contrato no fosse extinto antes do prazo, ou seja, todo o lucro que ele ainda teria se o contrato fosse mantido pelo total do perodo fixado. A este valor denomina-se lucro cessante (a expresso diz tudo: o lucro que cessou). A este ttulo, a que o contratado faz jus? A absolutamente nada, nem um nquel. isto que temos que guardar. As parcelas indenizatrias a que ele tem direito so congregadas numa expresso: dano emergente (aqui a expresso tambm feliz: o dano que emerge, que decorre de certo acontecimento, no caso, a resciso do contrato). Enfim, o particular no tem direito a qualquer parcela indenizatria a ttulo de lucro cessante, e a ttulo de dano emergente faz jus s quatro parcelas acima mencionadas. exatamente esta concluso que consta nas alternativas.

Sntese do Comentrio: 1) sempre que a resciso do contrato administrativo no for motivada por falta do contratado, ele ter direito s seguintes parcelas indenizatrias (resciso a extino do contrato antes do prazo fixado): - ressarcimento dos prejuzos regularmente comprovados; - devoluo da garantia; - aos pagamentos devidos pela execuo do contrato at a data da resciso;
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- ao pagamento do custo da desmobilizao. 2) para fins de concurso, estas 4 parcelas podem ser englobadas na expresso dano emergente, ou seja, o prejuzo que o particular sofreu em decorrncia da extino do contrato antes do prazo fixado (apesar das duas primeiras parcelas no terem propriamente carter indenizatrio, como salientamos acima); 3) o particular no tem direito a qualquer indenizao a titulo de lucro cessante, o lucro que teria o particular se continuasse executando o contrato por todo o prazo fixado quando da sua celebrao.

Questo 04 28. (Oficial de Chancelaria MRE/2002) Aos contratos administrativos regidos pelo regime da Lei n 8.666/93, aplicam-se os preceitos pertinentes de direito pblico e, supletivamente, os princpios da teoria geral dos contratos e as disposies de direito privado, no que couber. a) Correta a assertiva. b) Incorreta a assertiva, porque aos contratos administrativos no se aplicam os princpios da teoria geral dos contratos. c) Incorreta a assertiva, porque aos contratos administrativos no se aplicam disposies de direito privado. d) Incorreta a assertiva, porque no se aplicam princpios da teoria geral nem disposies de direito privado. e) Incorreta a assertiva, porque os contratos administrativos exclusivamente pelas normas da citada Lei n 8.666/93. so regidos

Gabarito: A.

Comentrios:

Essa questo exige somente o conhecimento do art. 54 da Lei 8.666/93, a seguir transcrito: Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas clusulas e pelos preceitos de direito pblico, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princpios da teoria geral dos contratos e as disposies de direito privado. O dispositivo estabelece as fontes normativas do contrato administrativo. Uma matria qualquer tratada no contrato (a garantia, por exemplo), dever ser analisada segundo as clusulas do prprio contrato (presumindo-se sua legalidade). Se com o exame do contrato restar alguma dvida sobre a matria, devemos recorrer aos preceitos de direito pblico, expresso que abrange todos os princpios
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e leis de direito pblico, a exemplo da Lei 8.666/93. Estas so as fontes normativas principais do contrato administrativo. Se ainda persistir dvida na matria (e s neste caso), deve-se tentar san-la mediante recurso aos princpios da teoria geral dos contratos e s disposies (normas legais) de direito privado. Estas so as fontes supletivas, suplementares dos contratos administrativos, passveis de utilizao somente se a questo no for solucionada mediante recurso s suas fontes principais.

Sntese do Comentrio: 1) dispe o art. 54 da Lei 8.666/93 que os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas clusulas e pelos preceitos de direito pblico, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princpios da teoria geral dos contratos e as disposies de direito privado; 2) o artigo prescreve as fontes normativas do contrato administrativo. Um contrato administrativo tem como fontes principais suas prprias clusulas e os princpios e leis de direito pblico, e como fontes supletivas os princpios da teoria geral dos contratos e as disposies (normas legais) de direito privado.

Questo 05 (Tcnico MPU/2004 rea Administrativa) - O regime jurdico dos contratos administrativos, institudo pela Lei n 8.666/93, confere Administrao, em relao a eles, a prerrogativa de rescindi-los, unilateralmente, a) em quaisquer casos. b) na ocorrncia de caso fortuito ou fora maior, impeditiva de sua execuo. c) nos casos especificados em lei. d) se a Administrao atrasar os pagamentos, por mais de 90 dias. e) se a Administrao suprimir parte do objeto, acarretando modificao significativa no seu valor.

Gabarito: C.

Comentrios:

no art. 78 que encontramos arroladas todas as hipteses em que a Administrao autorizada a rescindir o contrato por ato unilateral o contrato administrativo. Pela sistemtica adotada na lei, nessas hipteses, regra geral, a Administrao atua discricionariamente. Em outros termos, mesmo configurada uma das hipteses do
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art. 78, pode a Administrao, via de regra, optar por no rescindir o contrato administrativo. A relao a seguinte: 1) inadimplemento, adimplemento irregular ou lentido no adimplemento das clusulas contratuais pelo particular (art. 78, I, II e III); 2) atraso injustificado no incio da obra, servio ou fornecimento, ou sua paralisao sem justa causa e prvio comunicado Administrao (art. 78, IV e V); 3) a subcontratao total ou parcial do objeto do contrato, a associao do contratado com terceiro, a cesso ou transferncia, total ou parcial, bem com a fuso, ciso ou incorporao, no permitidas no edital ou no contrato (art. 78, VI); 4) o desatendimento das determinaes da Administrao ou o cometimento de faltas reiteradas na execuo do contrato (art 78, VII e VIII); 5) a decretao de falncia ou a instaurao de insolvncia civil, a dissoluo da sociedade ou o falecimento do contratado (art. 78, IX e X); 6) a alterao societria ou a modificao da finalidade ou da estrutura da empresa que prejudique a execuo do objeto do contrato (art. 78, XI); 7) desrespeito proibio constitucional ao trabalho infantil realizado em horrio noturno, perigoso ou insalubre, ou a qualquer trabalho para os menores de 16 anos, salvo como aprendiz, a partir dos 14 anos (art. 78, XVIII); 8) razes de interesse pblico, de alta relevncia e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela mxima autoridade administrativa da esfera administrativa a que est subordinado o contratante (art. 78, XII); 9) ocorrncia de caso fortuito ou fora maior que impea a execuo do contrato (art. 78, XVII). Nas primeiras 07 hipteses a resciso decorre de falta do contratado, caso em que, alm de rescindir o contrato (se assim decidir), poder a Administrao, tambm por ato unilateral, descontar da garantia oferecida pelo contratado e dos crditos que ele tem a receber os valores dos prejuzos que ele lhe causou. Nas ltimas duas hipteses a resciso no decorre de falta do contratado, tendo ele direito a receber as quatro parcelas indenizatrias referidas no comentrio da questo anterior. H quatro incisos do art. 78 que no foram arrolados ainda. Em todos eles a falta imputvel Administrao, de forma que eles no lhe autorizam a rescindir unilateralmente o contrato. Os dispositivos so os seguintes: 1) a supresso, por parte da Administrao, de obras, servios ou compras, acarretando modificao do valor inicial do contrato alm do limite permitido (inc. XIII); 2) a suspenso de sua execuo, por ordem escrita da Administrao, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pblica, grave
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perturbao da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspenses que totalizem o mesmo prazo, independente do pagamento obrigatrio de indenizaes pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizaes e mobilizaes, e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspenso do cumprimento das obrigaes assumidas, at que seja normalizada a situao (inc. XIV); 3) o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administrao decorrentes de obras, servios ou fornecimento, ou parcelas destes, j recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pblica, grave perturbao da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspenso do cumprimento de suas obrigaes at que seja normalizada a situao (inc. XV); 4) a no-liberao, por parte da Administrao, de rea, local ou objeto para execuo da obra, servio ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes naturais especificadas no projeto (inc. XVI). Em se configurando uma das situaes descritas nestes quatro incisos, facultado ao particular recorrer ao Judicirio pleiteando a resciso. Como o contratado em hiptese nenhuma pode rescindir o contrato por ato unilateral (no caso dos incisos XIV e XV ele pode apenas suspender sua execuo), e como a Administrao, quando a falta for sua, tambm no pode faz-lo, sempre que estivermos perante uma hiptese em a falta foi da Administrao poderemos concluir que dela no poder decorrer a resciso do contrato por ato unilateral. Com isto, afastamos as duas ltimas alternativas da questo. Restam-nos as trs primeiras. A alternativa a nem merece comentrio. Em quaisquer casos em quaisquer casos est errado. A b e a c esto ambas corretas. Ocorre que a alternativa c (nos casos especificados em lei) mais completa que a b (na ocorrncia de caso fortuito ou fora maior, impeditiva de sua execuo). Podemos dizer que, pelo fato de ser mais completa, a alternativa c mais correta que a b, no que esta esteja errada, ao contrrio.

No farei a sntese do comentrio porque iria ficar praticamente igual ao prprio comentrio.

Questo 06 (Procurador do Distrito Federal/2004) - A declarao de nulidade do contrato administrativo: a) s pode ser declarada at o incio das obras. b) opera a partir do ato declaratrio, ressalvando-se o que j foi executado.

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c) produz efeito retroativo, desconstituindo os efeitos j produzidos, mas obrigando a Administrao a indenizar os prejuzos que o contratante sofreu, desde que a causa da nulidade no lhe seja imputvel. d) s pode ser declarada por deciso judicial. e) s pode ser declarada em ao civil pblica.

Gabarito: C.

Comentrios:

Vamos transcrever o art. 59 da Lei, onde a matria tratada. L vai: Art. 59. A declarao de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurdicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, alm de desconstituir os j produzidos. Pargrafo nico. A nulidade no exonera a Administrao do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado at a data em que ela for declarada e por outros motivos regularmente comprovados, contanto que no lhe seja imputvel, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa. O dispositivo praticamente auto-explicativo: a declarao de nulidade produz efeitos ex tunc (como sempre), mas obriga a Administrao a indenizar os prejuzos que o administrado tiver sofrido em razo dela, desde que o motivo da anulao no lhe seja imputvel (como sempre). A lei tambm ressalva que o contratado ter direito ao pagamento pela parcela do contrato que ele j executou ata a data da declarao de nulidade. Para alguns doutrinadores esta parcela no tem carter indenizatrio, mas remuneratrio. O contratado executou parcialmente o contrato, tem direito remunerao proporcional parcela executada (a no ser que uma das clusulas viciadas do contrato seja justamente a que trata da remunerao do contratado). Mas no vamos complicar a vida: a lei diz que indenizao, ento indenizao. Relembrando, o contratado ter direito: 1) ao ressarcimento dos prejuzos regularmente comprovados; 2) devoluo da garantia; 3) aos pagamentos devidos pela execuo do contrato at a data da resciso; 4) ao pagamento do custo da desmobilizao.

Sntese do comentrio:

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1) anulao do contrato tem efeitos retroativos, desconstituindo os efeitos que o contrato j havia produzido e impedindo a deflagrao dos que ele ainda iria produzir. Tal eficcia retroativa, entretanto, no desobriga a Administrao de indenizar o contratado pelo que ele houver executado at a data em que ela for declarada e por outros motivos regularmente comprovados, contanto que no lhe seja imputvel.

Questo 07 (Analista MPU/2004 rea Administrativa) De regra, os contratos administrativos, regidos pela Lei n 8.666/93, devem ter sua durao adstrita vigncia dos respectivos crditos oramentrios, mas entre as excees incluem-se os relativos prestao de servios, a serem executados de forma continuada, que podero t-la a) prorrogada, por iguais e sucessivos perodos, at 60 meses. b) fixada em 10 anos. c) prorrogada, por iguais e sucessivos perodos, at 48 meses. d) fixada em 5 anos. e) prorrogada, por iguais e sucessivos perodos, at 10 anos.

Gabarito: A.

Comentrios:

A Lei 8.666/93 discorre sobre o prazo de durao dos contratos administrativos no art. 57. A regra geral que os contratos administrativos tm como prazo de durao a vigncia de seus crditos oramentrios. O crdito oramentrio a previso do recurso necessrio para a despesa resultante do contrato, e est estipulado na lei oramentria de cada ente poltico. Como a lei oramentria tem vigncia de um ano, este , o perodo de vigncia do crdito oramentrio e, por conseqncia, o prazo de durao do contrato a que ele est vinculado. Enfim, a regra que os contratos administrativos tem seu prazo de durao limitado a um ano, perodo de vigncia do crdito oramentrio que vai sustentar sua execuo. Todavia, todo e qualquer contrato, qualquer que seja seu objeto (compra, obra, servio etc), pode ter seu prazo de durao original (de 1 ano) prorrogado, quando se configurarem dos motivos previstos no 1 do art. 57 da Lei 8.666/93, quais sejam: 1) alterao do projeto ou especificaes, pela Administrao; 2) supervenincia de fato excepcional ou imprevisvel, estranho vontade das partes, que altere fundamentalmente as condies de execuo do contrato;
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3) interrupo da execuo do contrato ou diminuio do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administrao; 4) aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos pela Lei no 8.666; 5) impedimento de execuo do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administrao em documento contemporneo sua ocorrncia; 6) omisso ou atraso de providncias a cargo da Administrao, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execuo do contrato, sem prejuzo das sanes legais aplicveis aos responsveis. Por exemplo, se a Administrao firma, por 12 meses, um contrato para fornecimento de material de escritrio, o qual ser executado mediante entrega mensal, ela poder aumentar em at 25% a quantidade dos bens a serem fornecidos, quando isto for de interesse pblico. Digamos que ela o faa no ms de novembro, j ao final do ano, de modo que seja necessrio para o contratado adentrar dois meses no ano seguinte para executar a contento o contrato. Neste caso (motivo 4), a Lei autoriza a prorrogao do prazo do contrato por 2 meses, totalizando 14 meses. H contratos, todavia, que podem ultrapassar o prazo de 12 meses, independentemente da ocorrncia de um dos seis motivos acima citados. So os contratos relativos: - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais podero ser prorrogados se houver interesse da Administrao e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatrio: Enquanto o objeto (o produto) do contrato estiver previsto no Plano Plurianual, o contrato pode permanecer em vigor ( o caso, por exemplo, da construo de uma hidreltrica, que demanda longo tempo); - prestao de servios contnuos (so os servios internos Administrao que constituem necessidade permanente, a exemplo do servio de vigilncia e o de limpeza): tais contratos podero ter seu prazo prorrogado por idnticos e sucessivos perodos, com o fim de possibilitar a obteno de preos e condies mais favorecidos para a Administrao, podendo atingir at 60 meses (j computados o prazo inicial e o de prorrogao). Em carter excepcional, mediante autorizao de autoridade superior quela que autorizou a prorrogao por 60 meses, tais contratos podero ser prorrogado por mais 12 meses. Nesta hiptese, portanto, o prazo total poder chegar a 72 meses (mas se a questo no falar especificamente nesta hiptese, como a questo que estamos comentando, considere o prazo de 60 meses). Por fim, pela anlise das alternativas j podemos concluir que o contrato no pode ser celebrado originariamente pelo seu perodo mximo: ele celebrado por 12 meses (vigncia do crdito oramentrio), mas pode ser prorrogado at atingir como prazo total 60 ou 72 meses, conforme a hiptese; - ao aluguel de equipamentos e utilizao de servios de informtica, que poder atingir como prazo mximo 48 meses (j se levando em conta o prazo inicial e o de prorrogao).
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As regras acima expostas no se aplicam a dois tipos de contratos administrativos: os contratos de concesso ou permisso se servios pblicos (em que o contratado remunerado no pela Administrao, mas pelos usurios do servio, logo, no tem cabimento se falar em vigncia de crdito oramentrio); e os contratos de concesso de uso de bem pblico a particulares (em que o pagamento, se houver, feito pelo particular Administrao). Aos contratos de direito privado tambm no se aplicam as regras acima apresentadas. Sero disciplinados, quanto ao seu prazo de durao, pela legislao de direito privado. A Administrao pode, por exemplo, celebrar um contrato de locao, na condio de locatria, pelo prazo de 5, 7, 10 anos, pois a legislao de direito privado (no caso, a Lei 8.245/91), a autoriza a tanto.

Sntese do Comentrio: 1) a regra geral que o prazo de durao dos contratos administrativos a dos respectivos crditos oramentrios (12 meses/anual); 2) contudo, a Lei autoriza, para qualquer contrato, a prorrogao do seu prazo inicial por motivos de: - alterao do projeto ou especificaes, pela Administrao; - supervenincia de fato excepcional ou imprevisvel, estranho vontade das partes, que altere fundamentalmente as condies de execuo do contrato; - interrupo da execuo do contrato ou diminuio do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administrao; - aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos pela Lei no 8.666; - impedimento de execuo do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administrao em documento contemporneo sua ocorrncia; - omisso ou atraso de providncias a cargo da Administrao, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execuo do contrato, sem prejuzo das sanes legais aplicveis aos responsveis. 3) ainda, a lei autoriza que certos contratos, celebrados inicialmente com prazos de durao correspondentes aos seus respectivos crditos oramentrios, possam ser prorrogados por maiores perodos (no h vnculo entre esta regra e a anterior). So os contratos referentes: - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais podero ser prorrogados se houver interesse da Administrao, seu produto continuar sendo previsto no Plano Plurianual e houver previso da possibilidade de prorrogao no ato convocatrio; - prestao de servios a serem executados de forma contnua, que podero ter seu prazo prorrogado por idnticos e sucessivos perodos, com o fim de possibilitar a obteno de preos e condies mais favorecidos para a Administrao, podendo atingir at 60 meses (j computados o prazo inicial, de 12, e o de prorrogao). Em
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carter excepcional, mediante autorizao de autoridade superior quela que autorizao a prorrogao por 60 meses, tais contratos podero ser prorrogado por mais 12 meses, chegando ento ao total de 72 meses (se a questo no especificar esta hiptese, considere o prazo como de 60 meses); - ao aluguel de equipamentos e utilizao de servios de informtica, que poder atingir como prazo mximo 48 meses. 4) os contratos (administrativos) (1) de concesso ou permisso de servio pblico e (2) de concesso de uso de bem pblico podero ser celebrados inicialmente por perodo superior a 12 meses, pois aqui no h que se falar em vigncia de crdito oramentrio, j que no h pagamento a ser feito pela Administrao; 5) os contratos de direito privado tambm no esto limitados pela regra da vigncia do crdito oramentrio, podendo ser celebrados logo de incio por perodo maior que 12 meses;

Questo 08 (Analista MPU/2004 rea Processual) - No se inclui no rol legal de hipteses de dispensa de licitao a seguinte situao: a) aquisio de bens ou servios nos termos de acordo internacional especfico aprovado pelo Poder Executivo, quando as condies ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Pblico. b) compras de hortifrutigranjeiros, po e outros gneros perecveis, no tempo necessrio para a realizao dos processos licitatrios correspondentes, realizadas diretamente com base no preo do dia. c) quando houver possibilidade de comprometimento da segurana nacional, nos casos estabelecidos em decreto do presidente da Repblica, ouvido o Conselho de Defesa Nacional. d) quando no acudirem interessados licitao anterior e essa, justificadamente, no puder ser repetida sem prejuzo para a Administrao, mantidas, nesse caso, todas as condies preestabelecidas. e) aquisio ou restaurao de obras de arte e objetos histricos, de autenticidade certificada, desde que compatveis ou inerentes s finalidades do rgo ou entidade.

Gabarito: A.

Comentrios:

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a) aquisio de bens ou servios nos termos de acordo internacional especfico aprovado pelo Poder Executivo, quando as condies ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Pblico (errada). O enunciado fala em rol legal de hipteses de dispensa de licitao, e na verdade a lei trata das hipteses de dispensa em dois dispositivos distintos, o art. 17 e o art. 24, ambos correspondendo a uma das modalidades de dispensa de licitao. Dispensa de licitao , portanto, termo genrico, que abarca duas modalidades: a licitao dispensvel e a licitao dispensada. Nas duas modalidades h viabilidade jurdica de competio. Contudo, o legislador, por um motivo ou outro, entendeu por bem dispensar a Administrao de realizar a licitao nas hipteses que enumera. Segundo certa doutrina, que devemos adotar para fins de prova da ESAF, a diferena entre as duas modalidades que nas hipteses de licitao dispensvel, previstas em rol taxativo no art. 24 da Lei 8.666/93, a Administrao est apenas autorizada a no adotar o procedimento licitatrio, ao passo que nas hipteses de licitao dispensada, previstas tambm em rol taxativo no art. 17 (todas referentes alienao de bens) a Administrao est impedida de faz-lo. Na licitao dispensvel, portanto, a Administrao, mesmo configurada uma das hipteses do art. 24, pode discricionariamente optar por instaurar o procedimento de licitao; j na licitao dispensada, quando caracterizada alguma das hipteses do art. 17, a Administrao atua vinculadamente, no promovendo a licitao. Todas as alternativas da questo tratam de hipteses de licitao dispensvel. Passemos, ento, a analis-las segundo as prescries do art. 24 da Lei 8.666/93 A alternativa traz uma situao semelhante descrita no inc. XIV do art. 24. Segundo o dispositivo, dispensvel a licitao para a aquisio de bens ou servios nos termos de acordo internacional especfico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condies ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Pblico. O erro, portanto, que a alternativa menciona o acordo internacional como aprovado pelo Poder Executivo. A lei, corretamente, exige acordo aprovado pelo Congresso Nacional. A competncia dos dois Poderes neste caso diversa: cabe ao Poder Executivo celebrar o acordo, e ao Congresso Nacional aprov-lo.

b) compras de hortifrutigranjeiros, po e outros gneros perecveis, no tempo necessrio para a realizao dos processos licitatrios correspondentes, realizadas diretamente com base no preo do dia (certa). Esta a hiptese de licitao dispensvel prevista no inc. XII do art. 24. A compra direta do gnero perecvel transitria, apenas pelo tempo necessrio at que a Administrao leve a cabo o procedimento de licitao, a partir do que cessa de ter aplicao o dispositivo.

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c) quando houver possibilidade de comprometimento da segurana nacional, nos casos estabelecidos em decreto do presidente da Repblica, ouvido o Conselho de Defesa Nacional (certa). Esta alternativa tambm transcrio literal de uma das hipteses de licitao dispensvel, prevista no inc. VIII do art. 24.

d) quando no acudirem interessados licitao anterior e essa, justificadamente, no puder ser repetida sem prejuzo para a Administrao, mantidas, nesse caso, todas as condies preestabelecidas (certa). A hiptese aqui trazida, prevista no inc. V do art. 24, corresponde denominada licitao deserta (ou frustada), e exige trs pressupostos: o no comparecimento de nenhum interessado a licitar; o prejuzo que a realizao de uma nova licitao vai trazer Administrao; a manuteno, na contratao direta, de todas as condies previstas no instrumento convocatrio. A hiptese de licitao deserta no se confunde com as situaes em que, havendo interessados, nenhum deles logra xito na fase de habilitao ou, havendo vrios habilitados, nenhum deles consegue classificar sua proposta. Nesses dois casos, se caracteriza a chamada licitao fracassada, a qual no autoriza a contratao direta pela Administrao. Na licitao deserta simplesmente no houve quem se interessasse em contratar com a Administrao. Nesse caso, preenchidas as demais condies do inc. V, est a Administrao autorizada a contratar diretamente. Na licitao fracassada surgiram vrios interessados em contratar, mas nenhum logrou xito em continuar participando do certame. Neste caso a Administrao no pode contratar sem licitao.

e) aquisio ou restaurao de obras de arte e objetos histricos, de autenticidade certificada, desde que compatveis ou inerentes s finalidades do rgo ou entidade (certa). A alternativa traz hiptese de licitao dispensvel prevista no inc. XV do art. 24. Devemos notar que indispensvel que se trate de obra ou objeto de autenticidade certificada e que o rgo ou entidade em questo tenham dentre suas finalidades inerentes, ou com elas compatveis, a coleo, a manuteno ou o ensino dessas obras e objetos; do contrrio, se o rgo ou entidade no se enquadrar nesta condio, no ter aplicao esse dispositivo. Todavia, como bem aclara Di Pietro, o fato de tratar-se de hiptese de dispensa (que sempre facultativa) no impede que, em determinada situao concreta, a restaurao de obra de arte, ainda que sem os requisitos do art. 24, inciso XV, apresente caractersticas que autorizem a declarao de inexigibilidade, com base no art. 25, inciso II, desde que se trate de servio de natureza singular, com profissional ou empresa de notria especializao; a prpria lei deixou essa abertura ao incluir, no art. 13, inciso VII, a restaurao de obras de arte e bens de valor
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histrico entre os servios especializados a que se refere o artigo 25, II; nesse caso, a autoridade dever observar as normas dos artigos 25, 1, e 26 da Lei n 8.666/93. Portanto, se for o caso de aquisio de obras de arte objetos histricos, s poder haver enquadramento como hiptese de licitao dispensvel. Diferentemente, se for o caso de restaurao de obras de arte e objetos histricos, poder haver enquadramento como hiptese de dispensa ou inexigibilidade, nos termos postos acima.

Sntese do Comentrio: 1) h duas modalidades de dispensa de licitao: a licitao dispensvel, que corresponde s hipteses do art. 24, quando a Administrao est apenas autorizada a no licitar; e a licitao dispensada, que corresponde s hipteses do art. 17 (referentes alienao de bens), quando a Administrao est impedida de licitar; 2) a seguir, arrolamos algumas hipteses de licitao dispensvel, todas previstas no art. 24 da Lei 8.666/93: - aquisio de bens ou servios, nos termos de acordo internacional especfico aprovado pelo Congresso Nacional (e no pelo Poder Executivo), quando as condies ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Pblico; - compras de hortifrutigranjeiros, po e outros gneros perecveis, no tempo necessrio para a realizao dos processos licitatrios correspondentes, realizadas diretamente com base no preo do dia; - quando houver possibilidade de comprometimento da segurana nacional, nos casos estabelecidos em decreto do presidente da Repblica, ouvido o Conselho de Defesa Nacional; - quando no acudirem interessados licitao anterior e essa, justificadamente, no puder ser repetida sem prejuzo para a Administrao, mantidas, nesse caso, todas as condies preestabelecidas: esta hiptese corresponde figura da licitao deserta, a qual autoriza a contratao direta. No podemos confundi-la com a licitao fracassada, que se caracteriza quando surgem vrios interessados em licitar, mas todos eles fracassam na fase de habilitao ou na fase de julgamento das propostas, caso em que est a Administrao no pode contratar diretamente; - aquisio ou restaurao de obras de arte e objetos histricos, de autenticidade certificada, desde que compatveis ou inerentes s finalidades do rgo ou entidade: a aquisio de obras de arte objetos histricos s poder caracterizar hiptese de licitao dispensvel, j a restaurao pode caracterizar dispensa, quando preenchidos os requisitos acima citados, ou inexigibilidade, quando se tratar de servio de natureza singular com profissional ou empresa de notria especializao, nos termos do art. 25, II, da Lei 8.666/93.

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Questo 09 (Tcnico da Receita Federal/2003) - Conforme previso expressa na Lei n 8.666/93, quando caracterizada a inviabilidade de competio, para a contratao de determinado servio especfico, a licitao ser considerada a) dispensvel b) facultativa c) inexigvel d) obrigatria e) proibida

Gabarito: C.

Comentrios:

Todos os institutos jurdicos so criados tendo em vista certa finalidade. A licitao, no caso, instituto por meio do qual a Administrao busca selecionar, dentre os que comprovarem possuir condies de cumprir adequadamente o contrato, aquele que apresenta a proposta que lhe seja mais vantajosa, segundo os critrios eleitos no edital de abertura do certame. Haver situaes, entretanto, em que a licitao pode no se prestar a tal intento. So hipteses em que, tendo-se em vista o objeto que a Administrao busca contratar, no h efetivas condies de disputa. Nestas hipteses diz-se que existe inviabilidade jurdica de competio (ou, simplesmente, inviabilidade de competio). Tais hipteses, congregadas, denominam-se hipteses de inexigibilidade de licitao, e autorizam a Administrao a celebrar diretamente o contrato, sem prvia licitao. A matria em questo tratada no art. 25 da Lei 8.666/93, o qual prev as principais hipteses de licitao inexigvel. Principais, mas no todas, pois no h como se estabelecer na integralidade os casos em que pode restar configurada a impossibilidade de competio. O art. 25, portanto, limita-se a prever e disciplinar as principais hipteses de inexigibilidade, em rol de natureza meramente exemplificativa. O dispositivo explcito ao estatuir que a licitao inexigvel sempre que houver inviabilidade de competio. Deste modo, dada situao pode caracterizar situao de inexigibilidade, mesmo no prevista expressamente dentre as hipteses arroladas nos incisos do art. 25. Bandeira de Mello, sobre o carter no exaustivo das hipteses arroladas no art. 25, I a III, da Lei 8.666/93, afirma: Outras hipteses de excluso do certame licitatrio existiro, ainda que no arroladas nos incisos I a III, quando se proponham situaes nas quais estejam ausentes pressupostos jurdicos ou fticos condicionadores dos certames licitatrios.
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Vale dizer: naquelas hipteses em que ou (a) o uso da licitao significaria simplesmente inviabilizar o cumprimento de um interesse jurdico prestigiado no sistema normativo e ao qual a Administrao deve dar provimento ou (b) os prestadores do servio almejado simplesmente no se engajariam na disputa dele em certame licitatrio, inexistindo, pois, quem, com as aptides necessrias, se dispusesse a disputar o objeto de certame que se armasse a tal propsito. Nos termos da Lei, as hipteses expressamente previstas de inexigibilidade so as seguintes: 1) aquisio de materiais, equipamentos ou gneros que s possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferncia de marca; 2) contratao de servios tcnicos profissionais especializados, de natureza singular, exceto os servios de publicidade e divulgao, obrigatoriamente licitados; 3) contratao de profissional de qualquer setor artstico, diretamente ou por meio de representante exclusivo, desde que consagrado pela opinio pblica ou pela crtica especializada.

Sntese do Comentrio: 1) por meio da licitao busca a Administrao, essencialmente, selecionar, dentre as propostas apresentadas pelos candidatos considerados aptos a participar da disputa, aquela que se apresenta para ela mais vantajosa; 2) contudo, em inmeras situaes, face s suas peculiaridades, no haver condies de efetiva disputa. Nestes casos diz-se que h inviabilidade jurdica de competio, estando a Administrao autorizada a celebrar diretamente o contrato. So as hipteses de inexigibilidade de licitao; 3) o art. 25, em rol de natureza meramente exemplificativa, enumera as principais hipteses de inexigibilidade, quais sejam: - aquisio de materiais, equipamentos ou gneros que s possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferncia de marca; - contratao de servios tcnicos profissionais especializados, de natureza singular, exceto os servios de publicidade e divulgao, obrigatoriamente licitados; - contratao de profissional de qualquer setor artstico, diretamente ou por meio de representante exclusivo, desde que consagrado pela opinio pblica ou pela crtica especializada.

Questo 10

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(Analista de Finanas e Controle - AFC/CGU - 2003/2004) - O procedimento apropriado, previsto na Lei n 8.666/93, para alienar bens imveis da Unio, cuja aquisio tenha decorrido de procedimento judicial ou dao em pagamento, a) concorrncia ou leilo b) leilo ou prego c) prego ou convite d) dispensa de licitao e) inexigibilidade de licitao

Gabarito: A.

Comentrios:

A Lei 8.666/93, no art. 17 e seguintes, traz as regras aplicveis alienao de imveis da Administrao Pblica. A Lei estabelece requisitos diferenciados, conforme o imvel pertena administrao direta (na verdade, respectiva entidade poltica) ou a uma das entidades da administrao indireta. Para a Administrao direta, autrquica e fundacional os requisitos so os seguintes: 1) autorizao legislativa; 2) existncia de interesse pblico devidamente justificado; 3) avaliao prvia; 4) licitao, regra geral, na modalidade de concorrncia. Para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, por sua vez, os requisitos so: 1) existncia de interesse pblico devidamente justificado; 2) avaliao prvia; 3) licitao, em regra, na modalidade de concorrncia. Como se percebe, a autorizao legislativa no pressuposto para a alienao de bens imveis das empresas pblicas e sociedades de economia mista. Pelas regras expostas, podemos concluir que a modalidade regular de licitao para a alienao de imveis a concorrncia. A Lei, entretanto, no art. 19, admite a utilizao do leilo, no caso de imveis que tenham ingressado no patrimnio pblico mediante procedimento judicial ou dao em pagamento. Nesta hiptese no h diferenciao, sendo as regras idnticas para toda a Administrao Pblica. Os pressupostos aqui so:
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1) avaliao prvia; 2) comprovao da necessidade ou utilidade da alienao; 3) licitao sob a modalidade de concorrncia ou leilo. Perceba-se que no se faz necessrio autorizao legislativa.

Sntese do Comentrio: 1) a Administrao direta, autrquica e fundacional s poder alienar imveis mediante: - autorizao legislativa; - existncia de interesse pblico devidamente justificado; - avaliao prvia; - licitao, regra geral, na modalidade de concorrncia. 2) no caso de empresas pblicas e sociedades de economia mista os requisitos so em menor nmero, no se exigindo autorizao legislativa, mas apenas: - existncia de interesse pblico devidamente justificado; - avaliao prvia; - licitao, em regra, na modalidade de concorrncia. 3) no caso de imveis oriundos de procedimento judicial e dao em pagamento as regras so idnticas para todos os rgos e entidades da Administrao Pblica, no se exigindo autorizao legislativa. Os requisitos so os seguintes: - avaliao prvia; - comprovao da necessidade ou utilidade da alienao; - licitao sob a modalidade de concorrncia ou leilo.

Questo 11 (Auditor do Tribunal de Contas do Estado do Paran/2002) - No mbito da modalidade de licitao prego, conforme a legislao federal, assinale a afirmativa verdadeira. a) A fase recursal, no prego, nica e ocorre aps a declarao do licitante vencedor, depois das fases do julgamento e da habilitao. b) No prego, no se admite a exigncia de garantia de proposta e de execuo contratual. c) O prazo ordinrio de validade das propostas ser de trinta dias, se outro no for fixado no edital. d) Uma vez decididos os eventuais recursos, o pregoeiro far a homologao do procedimento e posterior adjudicao do objeto ao vencedor.
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e) No prego, o prazo mnimo para apresentao das propostas, contado a partir da publicao do aviso do certame, ser de cinco dias teis.

Gabarito: A

Comentrios:

a) A fase recursal, no prego, nica e ocorre aps a declarao do licitante vencedor, depois das fases do julgamento e da habilitao (certa). Prego modalidade de licitao passvel de utilizao pela Administrao para uma nica finalidade: aquisio de bens e servios comuns, qualquer que seja o valor estimado da futura contratao. A legislao do prego clara a respeito: no importa o valor estimado do futuro contrato, se R$ 10.000,00 ou R$ 10.000.000,00, importa o seu objeto. Se for a aquisio de bens e servios comuns, pode ser licitado na modalidade prego. O prego disciplinado pela Lei 10.520/2002, de carter nacional, aplicando-se a ele, supletivamente, as disposies da Lei 8.666/93. Na esfera federal o prego regulamentado pelo Decreto 3.555/2000, com as alteraes do Decreto 3.693/2000. Carvalho Filho nos esclarece acerca do objetivo do legislador ao criar esta sexta modalidade de licitao. Diz o Autor: As modalidades licitatrias previstas na Lei n 8.666/93, em muitos casos, no conseguiram dar a celeridade desejvel atividade administrativa destinada ao processo de escolha de futuros contratantes. As grandes reclamaes oriundas de rgos administrativos no tinham como alvo os contratos de grande vulto e de maior complexidade. Ao contrrio, centravam-se nos contratos menores ou de mais rpida concluso, prejudicados pela excessiva burocracia do processo regular de licitao. Atendendo a tais reclamos, foi editada a Lei n 10.520, de 17/7/2002, na qual foi institudo o prego como nova modalidade de licitao, com disciplina e procedimento prprios, visando a acelerar o processo de escolha de futuros contratados da Administrao em hipteses determinadas e especficas. Esta , na essncia, a qualidade maior do prego: possibilitar Administrao a aquisio clere de seus bens e servios comuns. Esta primeira alternativa prova disto. Enquanto que para as demais licitaes a Lei 8.666/93 estabelece recursos passveis de utilizao durante as fases de habilitao e julgamento, o que inegavelmente implica em retardo do procedimento, no prego o primeiro (e nico) recurso previsto tem lugar somente aps a proclamao do licitante vencedor (logo, aps as fases de julgamento e habilitao). isso que estabelece o inc. XVIII do art. 4, nos seguintes termos:
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XVIII declarado o vencedor, qualquer licitante poder manifestar imediata e motivadamente a inteno de recorrer, quando lhe ser concedido o prazo de trs dias para apresentao das razes do recurso, ficando os licitantes desde logo intimados para apresentar contra-razes em igual nmero de dias, que comearo a correr do trmino do prazo do recorrente, sendo-lhe assegurada vista imediata dos autos. Na disciplina da lei, uma vez tendo o pregoeiro, na sesso do prego, declarado o licitante vencedor, os demais interessados, imediatamente aps esta declarao, devem anunciar oralmente sua inteno de recorrer e os motivos que a justificam. Feito isto, comea a correr, desde j, o prazo de trs dias para a apresentao, por escrito, das razes do recurso (o recurso propriamente dito), onde sero alegadas todas as questes de fato e de direito que o recorrente (ou os recorrentes) considere pertinente para modificar o resultado da licitao. Uma vez transcorrido o prazo para o recorrente, imediatamente, sem qualquer nova notificao (uma vez que eles so considerados intimados j na sesso do prego), comea a correr o prazo para que os demais licitantes, se o desejarem, apresentem suas contra-razes ao recurso (a impugnao s razes do recorrente). Logo, alternativa correta.

b) No prego, no se admite a exigncia de garantia de proposta e de execuo contratual (errada). Alternativa inteligente da ESAF. A exigncia de garantia prtica comum nas demais modalidades de licitao, em especial na concorrncia e na tomada de preos, as modalidades da Lei 8.666/93 utilizadas como regra geral nos contratos de maior vulto econmico. Para o prego a Lei 10.520/2002 simplesmente veda a exigncia de garantia, no importando em nada o valor futuro contrato. Mas isso para o prego, para a licitao. A Lei em momento algum faz qualquer restrio exigncia de garantia como requisito para a celebrao do contrato. a isto que a ESAF se refere matreiramente quando fala em execuo contratual.

c) O prazo ordinrio de validade das propostas ser de trinta dias, se outro no for fixado no edital (errada). Decorebis concursis. O prazo de validade das propostas de 60 dias, salvo se outro for fixado pelo edital. Ultrapassado este prazo sem o chamamento para a celebrao do contrato esto os licitantes liberados de qualquer compromisso perante a Administrao.

d) Uma vez decididos os eventuais recursos, o pregoeiro far a homologao do procedimento e posterior adjudicao do objeto ao vencedor (errada). Outra boa alternativa.
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O pregoeiro, auxiliado por uma equipe de apoio, o servidor do rgo ou entidade da licitao responsvel, dentre outras atribuies, pelo recebimento das propostas escritas, pela direo dos debates orais, pela verificao da aceitabilidade (adequao ao edital) da proposta, pela classificao das propostas, pela anlise da documentao de habilitao, pela declarao do licitante vencedor e at mesmo, conforme o caso, pela adjudicao do objeto da licitao. O tal do pregoeiro no pouca coisa. Contudo, tambm no tanta coisa. Se, uma vez declarado o licitante vencedor, ningum manifestar motivada e imediatamente seu interesse em recorrer, o prprio pregoeiro que adjudica o objeto da licitao (atribui ao licitante vencedor o objeto da licitao). Porm, se algum manifestar seu interesse em recorrer logo aps a declarao do resultado do certame, a tchau pro pregoeiro. O recurso vai ser julgado pela autoridade competente (o tanta coisa), o qual, com base no resultado do julgamento, vai adjudicar o objeto da licitao ao licitante vencedor e, aps isso, proceder homologao da licitao, reconhecendo que o procedimento transcorreu regularmente. Temos ento que guardar: 1) no prego, ao contrrio do que ocorre com as demais modalidades de licitao, regidas pela Lei 8.666/93, a adjudicao antecede a homologao; 2) se uma vez declarado o licitante vencedor, ningum manifesta imediatamente interesse em recorrer, o pregoeiro manda bala e adjudica o objeto da licitao. Aps isto, envia todas as peas do processo para a autoridade competente, a quem caber, mesmo nesta hiptese, homologar a licitao; 3) se houver a manifestao do interesse em recorrer, atribuio do autoridade competente, aps julgar o recurso, adjudicar o objeto da licitao e homologar o procedimento. Importante: o que interessa a manifestao, no a efetiva apresentao do recurso (as razes por escrito), pois, se eventualmente o manifestante se omitir na apresentao da pea escrita, o processo j saiu das mos do pregoeiro e se encontra em poder da autoridade competente. Compete a ela, ento, praticar os dois atos;

e) No prego, o prazo mnimo para apresentao das propostas, contado a partir da publicao do aviso do certame, ser de cinco dias teis (errada). Duplis decorebis concursis. Em profundo e erudito dispositivo dispe a Lei: o prazo mnimo entre a publicao do aviso do prego e a apresentao das propostas de 08 dias teis.

Sntese do comentrio:

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1) Prego modalidade de licitao passvel de utilizao pela Administrao para uma nica finalidade: aquisio de bens e servios de bens e servios comuns, qualquer que seja o valor estimado da futura contratao; 2) objetivo do legislador ao criar esta sexta modalidade de licitao: conferir mais agilidade Administrao nas suas contrataes cujo objeto seja a aquisio de bens e servios comuns; 3) no prego a fase recursal nica, ocorrendo logo aps a declarao pelo pregoeiro do resultado da licitao (logo, aps as fases de julgamento e habilitao). Se o licitante, imediatamente aps a proclamao do resultado no manifestar motivadamente seu interesse em recorrer, no h outra oportunidade para apresentao de recursos (na esfera administrativa); 4) no prego vedada a exigncia de garantia da proposta. Contudo, no h proibio de que ela seja exigida quando da celebrao do contrato resultante da licitao; 5) o prazo de validade das propostas de 60 dias, salvo se outro for fixado pelo edital; 6) o prazo mnimo entre a publicao do aviso da licitao e a apresentao das propostas de 08 dias teis 7) no prego: - a adjudicao antecede a homologao (nas demais modalidades de licitao o contrrio); - se, uma vez declarado o licitante vencedor, ningum manifesta imediatamente interesse em recorrer, o prprio pregoeiro quem adjudica o objeto da licitao. Caber autoridade competente, porm, homologar a licitao. Se no houver tal manifestao, a autoridade competente que adjudica o objeto do prego e homologa o procedimento.

Questo 12 (Especialista MPOG/2002) Em relao ao desfazimento do procedimento licitatrio, falso afirmar: a) a revogao s se pode dar mediante razes de interesse pblico, decorrentes de fato superveniente, devidamente comprovado. b) a anulao pode se dar mediante provocao de terceiro ou de ofcio. c) a nulidade do processo de licitao induz, sempre, nulidade do contrato. d) no processo de desfazimento de licitao fica assegurado o contraditrio e a ampla defesa. e) cabe autoridade competente para a aprovao da licitao o juzo administrativo da sua revogao.

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Gabarito: C.

Comentrios:

Pessoal, vamos iniciar pela transcrio do art. 49 da Lei 8.666/93, aonde a matria regulada: Art. 49. A autoridade competente para a aprovao do procedimento somente poder revogar a licitao por razes de interesse pblico decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anul-la por ilegalidade, de ofcio ou por provocao de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado. 1 A anulao do procedimento licitatrio por motivo de ilegalidade no gera obrigao de indenizar, ressalvado o disposto no pargrafo nico do art. 59 desta Lei. 2. A nulidade do procedimento licitatrio induz do contrato, ressalvado o disposto no pargrafo nico do art. 59 desta Lei. 3 No caso de desfazimento do processo licitatrio, fica assegurado o contraditrio e a ampla defesa; 4 O disposto neste artigo e seus pargrafos aplicam-se aos atos do procedimento de dispensa e inexigibilidade de licitao(grifos nossos).

A questo se limitou a desmembrar o art. 49. Vamos, ento, transcrever as suas alternativas, taxando-as de certo ou errado conforme o nobre posicionamento da banca (deixo a alternativa c por ltimo):

a) a revogao s se pode dar mediante razes de interesse pblico, decorrentes de fato superveniente, devidamente comprovado (certa): letra da lei: a autoridade competente para aprovar a licitao (apesar dos termos do artigo, deve-se entender como a autoridade competente para homologar o procedimento) s pode faz-lo por razes de interesse pblico decorrente de fato superveniente devidamente comprovado (e, ainda, pertinente e suficiente para justificar tal conduta). A regra meramente explicitante: toda e qualquer revogao de todo e qualquer ato ou conjunto de atos (procedimento) em toda e qualquer hiptese imaginria s pode decorrer de razes de interesse pblico decorrente de fato superveniente (se o fato anterior o ato no deveria ter sido praticado ou o procedimento instaurado) devidamente comprovado e que seja grave o suficiente para justificar a revogao. De relevo temos a definio de quem tem poder para revogar, a autoridade competente (com o que se afasta qualquer dvida que tal atribuio no da Comisso de licitao).
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b) a anulao pode se dar mediante provocao de terceiro ou de ofcio (certa). Outra novidade importantssima: a anulao pode ser praticada pela Administrao de ofcio ou atendendo provocao do administrado.

d) no processo de desfazimento de licitao fica assegurado o contraditrio e a ampla defesa (certa). Isto tambm ningum sabia. Em qual hiptese pode a Administrao praticar qualquer ato que de qualquer forma cause qualquer conseqncia sobre a situao jurdica de qualquer administrado sem respeitar os princpios do contraditrio e da ampla defesa? Em qualquer hiptese, NUNCA.

e) cabe autoridade competente para a aprovao da licitao o juzo administrativo da sua revogao (certa). Ponto j comentado.

c) a nulidade do processo de licitao induz, sempre, nulidade do contrato (errada). Meus senhores, so 21 horas e 13 minutos do dia 24 de dezembro de 2004, vspera de natal, e o infeliz tentando encontrar uma fonte doutrinria que tinha feito uma afirmao estapafrdia dessa. Logicamente, foi como esperar presente de natal depois de uma certa idade: a gente nunca consegue o que est esperando. Pois bem, vejamos de onde a ESAF retirou esta preciosidade jurdica. Diz o 2 do art. 49: 2. A nulidade do procedimento licitatrio induz do contrato, ressalvado o disposto no pargrafo nico do art. 59 desta Lei. A, uma inteligncia rara conclui: h hiptese em que a nulidade do procedimento de licitao no induz a do contrato: a prevista no pargrafo nico do art. 59 da Lei 8.666/93. Enfio um sempre na alternativa e levo todo mundo pra cova. E a, a partir desse nobre e profundo raciocnio, nasceu esta faanha intelectual. Meus senhores, minhas senhoras e demais presentes: quando que a anulao da licitao no induz a do contrato? Barbada: NUNCA! Meus amigos, minhas amigas e eventuais ausentes: quando que a nulidade do processo de licitao induz nulidade do contrato? A mesma barbada: SEMPRE! A ressalva da parte final do 2 ao pargrafo nico do art. 59 s significa que, se quando da anulao da licitao o contrato j estava sendo executado, o contratado, a no ser que o motivo da anulao lhe seja imputvel, tem direito indenizao pelo que ele houver executado at a data da invalidao e por outros prejuzos regularmente comprovados.
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A ressalva s significa isto: dever da Administrao de indenizar, nos termos do pargrafo nico do art. 59. E com essa j so 21:26. O Papai Noel t chegando e quem sabe este ano ele me surpreende. At a prxima.

Sntese do Comentrio: 1) transcrio do art. 49 da Lei 8.666/93: Art. 49. A autoridade competente para a aprovao do procedimento somente poder revogar a licitao por razes de interesse pblico decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anul-la por ilegalidade, de ofcio ou por provocao de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado. 1 A anulao do procedimento licitatrio por motivo de ilegalidade no gera obrigao de indenizar, ressalvado o disposto no pargrafo nico do art. 59 desta Lei. 2. A nulidade do procedimento licitatrio induz do contrato, ressalvado o disposto no pargrafo nico do art. 59 desta Lei. 3 No caso de desfazimento do processo licitatrio, fica assegurado o contraditrio e a ampla defesa; 4 O disposto neste artigo e seus pargrafos aplicam-se aos atos do procedimento de dispensa e inexigibilidade de licitao.

2) fiquem tranqilos: a nulidade da licitao sempre induz do contrato.

At tera.

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AULA 10: SERVIOS PBLICOS

Como ponto de hoje, vamos tratar da concesso e permisso de servios pblicos, na forma como a matria tratada na Lei 8.987/95.

Questo 01 (Especialista MPOG/2002) No mbito do servio pblico, a noo de servio adequado abrange as seguintes condies, exceto : a) cortesia na sua prestao b) atualidade c) modicidade nas tarifas d) continuidade d) gerenciamento participativo

Gabarito: E.

Comentrios:

A Lei 8.987/95 nossa Lei de Normas Gerais sobre Concesses e Permisses de Servios Pblicos. No seu art. 6 estabelece a Lei, como obrigao maior dos concessionrios e permissionrios de servios pblicos, oferecer aos seus respectivos usurios um servio adequado. Efetivamente, este , na essncia, o objetivo maior da prestao de qualquer servio pblico: a adequada satisfao das necessidades de seus usurios. O servio adequado deve ser visto como verdadeiro postulado na matria, a tal ponto importante que foi destacado no prprio texto constitucional (CF, art. 175, pargrafo nico, inc. IV). Segundo o art. 6 da Lei, servio adequado aquele que preenche os requisitos de: 1) regularidade; 2) continuidade; 3) segurana; 4) eficincia; 5) atualidade; 6) generalidade; 7) cortesia na prestao; e 8) modicidade das tarifas. Como se nota, gerenciamento participativo no requisito de um servio pblico
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adequado. Correta, portanto, a alternativa e. Vamos falar um pouco de alguns desses requisitos (os quais, em seu conjunto, podem ser vistos como princpios do servio pblico). A atualidade vem definida no 2 do artigo 6 como a modernidade das tcnicas, do equipamento e das instalaes e a sua conservao, bem como a melhoria e a expanso do servio pblico. A generalidade no vem especificada em nenhum outro dispositivo da Lei 8.987/95. Na Lei 9.074/95, entretanto, vem prevista uma especfica aplicao deste requisito. Diz a Lei, em seu art. 3, inc. IV, que o prestador do servio deve garantir que o mesmo estar disposio de todos os interessados localizados na rea de abrangncia da delegao, dentre elas a parcela populacional de baixa renda e a que habita em zonas de reduzida densidade populacional, nestas includas as reas em zona rural. A modicidade das tarifas termo auto-explicativo. De incio, devemos notar que o servio pblico no tem como requisito de adequao a gratuidade. Ao contrrio, a regra que o delegatrio ser remunerado por esta prestao pelos prprios usurios do servio, por meio da cobrana de tarifas. O que a Lei 8.987/95 vem assegurar que o valor destas tarifas seja mdico, de forma a possibilitar a fruio do servio tambm pela camada economicamente mais carente da populao. De nada adiantaria, em obedincia ao princpio da generalidade, que o servio fosse disponibilizado para essa camada da populao se ela no pudesse goz-lo por falta de condies econmicas. Por fim, o mais importante requisito de um servio pblico adequado, para fins de concursos pblicos, a continuidade, denominada tambm princpio da permanncia. Os servios pblicos tm um carter de indispensabilidade, de essencialidade vida em sociedade. Deste modo, sua prestao, em regra, no pode ser paralisada. Esta a regra geral: a impossibilidade da suspenso do servio. A Lei, todavia, admite a paralisao em trs hipteses que elenca, sem que reste configurada violao ao requisito da continuidade. Tais hipteses constam do 3 do art. 6, e so as seguintes: - em situaes de emergncia, independentemente imprevisibilidade da situao impede esta medida); de aviso-prvio (a

- devido a razes de ordem tcnica ou de segurana das instalaes, aps aviso-prvio ao usurio; - em funo do inadimplemento do usurio, tambm aps aviso prvio. Em importante posicionamento, O Superior Tribunal de Justia admite a suspenso do servio, por inadimplemento, mesmo em se tratando de pessoas polticas. Entende a Corte que a inadimplncia do ente pblico autoriza o delegatrio a paralisar a prestao at a regularizao dos pagamentos, ressalvadas as atividades essenciais que podero sofrer dano irreparvel com a medida. Abaixo transcrevemos acrdo da Corte no qual fica evidenciada sua posio na
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matria: A Turma, por maioria, deu provimento ao recurso e denegou a ordem entendendo que a companhia concessionria pode cortar o fornecimento de energia eltrica caso o Municpio torne-se inadimplente. No caso, o Municpio impetrou mandado de segurana objetivando a restaurao do fornecimento de energia eltrica para os prprios municipais, quais sejam, o Ginsio de Esportes, piscina municipal e respectivo vestirio, Biblioteca Municipal, Almoxarifado, Pao Municipal, Cmara Municipal, Correios, Velrio, Oficinas e Depsito. No entanto servios essenciais do Municpio, tais como escolas, hospitais, usinas, reparties pblicas, no podem sofrer o corte de energia eltrica. Precedentes citados: REsp 400.909-RS, DJ 15/9/2003, e REsp 302.620-SP, DJ 16/2/2004. (REsp 460.271-SP, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 6/5/2004).

Sntese do Comentrio: 1) o art. 6 da Lei 8.987/95, nossa Lei de Normas Gerais sobre Concesses e Permisses de Servios Pblicos, estabelece os requisitos do servio adequado: regularidade; continuidade; segurana; eficincia; atualidade; generalidade; cortesia na prestao e modicidade das tarifas; 2) dentro estes requisitos (princpios do servio pblico), a atualidade definida no 2 do artigo 6 como a modernidade das tcnicas, do equipamento e das instalaes e a sua conservao, bem como a melhoria e a expanso do servio pblico; 3) a generalidade, por sua vez, significa, nos termos do art. 3, inc. IV da Lei 9.074/95, que o servio deve ser disponibilizado a todos os interessados localizados em sua rea de abrangncia, inclusive as pessoas de baixa renda e as que morem em regies de pequena densidade populacional; 4) continuidade significa que a prestao do servio, em regra, no pode ser suspensa. A Lei 8.987, contudo, autoriza em 3 hipteses a paralisao, sem que se considere, em qualquer delas, violado este requisito. Nos seus termos, o servio pode ser legitimamente suspenso (1) em situaes de emergncia, independentemente de aviso-prvio; (2) por motivos de ordem tcnica ou de segurana das instalaes, aps aviso-prvio, e (3) por inadimplemento do usurio, tambm aps aviso prvio; 5) O STJ entende, em caso de inadimplemento, a suspenso pode atingir at mesmo entes polticos, ressalvados seus servios essenciais.

Questo 02 (AFRF/2003) - No julgamento das propostas de licitao para concesso de servio pblico, nos termos da Lei Federal n 8.987/95, no se pode adotar o seguinte critrio:
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a) menor valor da tarifa do servio pblico a ser prestado. b) melhor proposta tcnica, com preo fixado no edital. c) maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concesso. d) menor valor da tarifa do servio pblico a ser prestado aps qualificao de propostas tcnicas. e) melhor proposta, em razo da combinao dos critrios de maior oferta pela outorga da concesso com o de melhor tcnica.

Gabarito: D.

Comentrios:

O ponto mais importante, no que tange licitao para concesses ou permisses de servios pblicos, que o procedimento de utilizao obrigatria em termos absolutos. Quando analisamos a Lei 8.666/93, verificamos que ela prev hipteses de inexigibilidade e dispensa de licitao, em que o procedimento pode deixar de ser adotado e o contrato ser celebrado diretamente. No caso de concesses e permisses de servios pblicos tais hipteses de dispensa e inexigibilidade no tm aplicao. A 8.987/95 taxativa a respeito, estatuindo no seu art. 14 que toda concesso de servio pblico, precedida ou no da execuo de obra pblica, ser objeto de prvia licitao. O mandamento legal nada mais do que conseqncia do art. 175 da CF, que confere tal carter de imprescindibilidade s licitaes em tema de delegao contratual de servios pblicos. Ainda quanto licitao, agora no que se refere s suas modalidades, o art. 2 da Lei 8.987/95 lei exige que as concesses de servios pblicos sejam precedidas de concorrncia. J, quanto s permisses, a Lei no estabelece a modalidade aplicvel, dando implicitamente a entender, como de resto correto, que as permisses podero ser citadas mediante o recurso a outras modalidades previstas na Lei 8.666/93, a exemplo da tomada de preos. Com relao aos tipos de licitao previstos para concesses e permisses, ou seja, aos critrios de julgamento que podem ser adotados para a seleo da proposta vencedora, so eles disciplinados no art. 15 da Lei, em seu caput. Segundo o dispositivo, so critrios de julgamento: 1) o menor valor da tarifa do servio pblico a ser prestado; 2) a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concesso; 3) a combinao, dois a dois, dos critrios referidos nos itens 1, 2 e 7; 4) melhor proposta tcnica, com preo fixado no edital;
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5) melhor proposta em razo da combinao dos critrios de menor valor da tarifa do servio pblico a ser prestado com o de melhor tcnica; 6) melhor proposta em razo da combinao dos critrios de maior oferta pela outorga da concesso com o de melhor tcnica; ou 7) melhor oferta de pagamento pela outorga aps qualificao das propostas tcnicas.

Dentre as alternativas da questo, a nica que no corresponde a um dos critrios de julgamento previstos na Lei a alternativa d: menor valor da tarifa do servio pblico a ser prestado aps qualificao de propostas tcnicas. A Lei estabelece critrio similar, o de melhor proposta em razo da combinao dos critrios de menor valor da tarifa do servio pblico a ser prestado com o de melhor tcnica. O critrio similar, mas no se confunde com o constante da alternativa d, no previsto na Lei. Ainda quanto aos critrios de julgamento, importante percebemos que a regra geral no a licitao tipo menor preo, como ocorre na Lei 8.666/93. A Lei 8.987/95 prev, dentre seus critrios, o da menor tarifa, mas as expresses tm sentido diverso. O critrio de menor preo aplica-se aos contratos administrativos em geral, nos quais o contratado remunerado pela Administrao; o critrio de menor tarifa aplica-se aos contratos de concesso e permisso, nos quais o contratado remunerado pelos prprios usurios do servio. Ademais, a Lei 8.987/95 no estabelece o critrio de menor tarifa como a regra geral, conferindo maior liberdade Administrao nas licitaes para concesses e permisses de servios pblicos do que o faz a Lei 8.666/93 para as licitaes em geral.

Sntese do Comentrio: 1) a licitao regra absoluta para as concesses e permisses de servios pblicos; 2) as concesses de servios pblicos so obrigatoriamente licitadas na modalidade concorrncia, j para as permisses podem ser utilizadas outras modalidades previstas na Lei 8.666/93; 3) os tipos de licitao previstos na Lei 8.987/95, ou seja, os critrios de julgamento para a escolha da proposta vencedora, so os seguintes: 1) o menor valor da tarifa do servio pblico a ser prestado; 2) a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concesso; 3) a combinao, dois a dois, dos critrios referidos nos itens 1, 2 e 7; 4) melhor proposta tcnica, com preo fixado no edital; 5) melhor proposta em razo da combinao dos critrios de menor valor da tarifa do servio pblico a ser prestado com o de melhor tcnica; 6) melhor proposta em razo da combinao dos critrios de maior oferta pela outorga da concesso com o de melhor tcnica; e 7) melhor oferta de pagamento pela outorga aps qualificao das propostas tcnicas;
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4) na Lei 8.987/95 a regra geral no a licitao de menor preo, como na Lei 8.666/93 (na verdade, a lei nem mesmo prev o critrio do menor preo, mas sim o da menor tarifa, o qual, todavia, no constitui regra geral).

Questo 03 (Procurador da Fazenda Nacional/2002) A permisso de servio pblico, nos termos da legislao federal, dever ser formalizada mediante: a) termo de permisso b) contrato administrativo c) contrato de permisso d) contrato de adeso e) termo de compromisso

Gabarito: D.

Comentrios:

A Lei 8.987/95 disciplina adequadamente a concesso, primeira modalidade contratual de delegao de servios pblicos, reservando apenas um dispositivo, o art. 40, para tratar da permisso. Segue a ntegra do dispositivo (destacamos): Art. 40. A permisso de servios pblicos ser formalizada mediante contrato de adeso, que observar os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitao, inclusive quanto precariedade e revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. Pargrafo nico. Aplica-se s permisses o disposto nesta Lei . A forma como a permisso foi regulada alvo de crticas por parte da doutrina. Essencialmente, nossos administrativas consideram que o legislador foi contraditrio ao disciplinar a matria, pois, de um lado, expressamente conferiu carter contratual ao instituto (afastando-o das permisses de uso de bens pblicos, que constituem atos administrativos unilaterais) e, de outro, declarou que a permisso tem carter precrio e est sujeita revogao unilateral pelo Poder Pblico. Afora o fato de ser tecnicamente incorreto falar-se em revogao de contrato (revogam-se atos unilaterais, contratos so rescindidos), incoerente o carter de precariedade conferido permisso. Quando um ato precrio, ele suscetvel de desfazimento a qualquer tempo independentemente de indenizao. Ocorre que a prpria lei prev que a extino da delegao (tanto a concesso quanto a
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permisso) confere ao delegatrio o direito indenizao dos bens reversveis (assunto analisado no prximo comentrio). Logo, mesmo admitindo-se a revogao a qualquer tempo da permisso, dever ser respeitado o direito do permissionrio indenizao dos bens reversveis. Para fins de prova da ESAF, contudo, basta que voc conhea os termos do art. 40, quais sejam: a permisso formalizada por contrato de adeso, tem carter precrio e est sujeita revogao pelo Poder Pblico.

Sntese do Comentrio: 1) segundo o art. 40 da Lei 8.987/95, a permisso de servios pblicos efetiva-se mediante a celebrao de um contrato de adeso, tem carter precrio e est sujeita revogao pelo Poder Pblico.

Questo 04 (Contador da prefeitura de Recife/2003) - A extino do contrato de concesso de servio pblico por motivo de inexecuo contratual denomina-se: a) encampao b) resciso c) caducidade d) anulao e) reverso

Gabarito: C.

Comentrios:

Vamos trabalhar aqui as formas de extino do contrato de concesso (ou de permisso) de servios pblicos mencionadas na questo. Antes, porm, vamos tratar de um instituto aplicvel a todas as modalidades de extino: a reverso. O delegatrio, em regra, faz vultosos investimentos em bens e equipamentos necessrios a uma adequada prestao do servio. Esses bens e equipamentos (daqui para diante falaremos apenas em bens) so indispensveis para a execuo do servio no s para aquele que os adquiriu, mas tambm para aqueles que venham a desempenhar a atividade aps a extino da delegao. Em funo disso, pela aplicao do princpio da continuidade dos servios pblicos, sempre que for extinta uma concesso ou permisso, tais bens, ditos reversveis,
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so transferidos para o Poder Pblico e, em contrapartida, o Poder Pblico indeniza o (ex) delegatrio pela sua parcela ainda no depreciada ou amortizada. Perceba-se que a indenizao no abrange o valor total de aquisio destes bens, mas somente a parcela ainda no depreciada ou amortizada. O adquirente destes bens, a cada ano, abate de seu lucro um percentual do montante gasto ao adquirir tais bens. o saldo ainda no abatido, a parcela ainda no depreciada ou amortizada, que deve ser indenizada pelo Poder Pblico. Em termos tericos (pois isso na prtica dificilmente ocorre) poderemos ter a extino de uma delegao sem qualquer nus para o Poder Pblico: basta que no exista ainda parcela no amortizada ou depreciada dos bens reversveis, caso em que eles passaro para o domnio pblico ser o pagamento de qualquer indenizao. Carvalho Filho faz importante observao, acentuando a inadequao do termo reverso, que d a idia de retorno de algo ao status quo ante, o que no ocorre na hiptese. Os bens no pertenceram primeiramente ao Poder Pblico e depois foram transferidos ao delegatrio, retornando ao domnio pblico com a extino da delegao. Eles foram adquiridos diretamente pelo delegatrio, de modo que s h uma transferncia de propriedade, deste para o Poder Pblico (no h, portanto, qualquer reverso nesta situao). Analisado este ponto, passemos s modalidades de extino referidas na questo, comeando pela encampao. A encampao a retomada do servio pblico antes do prazo estipulado no contrato em virtude de interesse pblico superveniente. O instituto tem seu regramento no art. 37 (destacamos): Art. 37. Considera-se encampao a retomada do servio pelo poder concedente durante o prazo da concesso, por motivo de interesse pblico, mediante lei autorizativa especfica e aps prvio pagamento da indenizao, na forma do artigo anterior. A norma retirou da alada do Poder Executivo a competncia exclusiva na matria. Ser o Poder Executivo que declarar a encampao, mas apenas se para tanto obtiver autorizao do Poder Legislativo em lei especfica. Na encampao, como em todas as modalidades de extino, o concessionrio (e o permissionrio) tem direito indenizao em valor correspondente parcela ainda no depreciada ou amortizada dos bens reversveis. A diferena que na encampao a indenizao necessariamente prvia, ou seja, antes da efetiva retomada do servio o poder concedente deve necessariamente efetuar o pagamento da indenizao relativa aos bens reversveis. Certa doutrina advoga ser insuficiente esta indenizao, uma vez que no abarca os lucros cessantes em decorrncia da extino do vnculo. Como na encampao no h qualquer falta a ser imputada ao concessionrio, teria este o direito de ter restabelecida na integralidade a equao econmico-financeira originalmente pactuada, a qual ficou prejudicada pelo fim abrupto da concesso. A indenizao cobriria, nesta perspectiva, alm dos danos emergentes (os investimentos ainda no amortizados ou depreciados nos bens utilizados na prestao do servio),
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tambm o montante que o concessionrio receberia se o contrato tivesse sido mantido at o prazo final acordado (lucro cessante). Apesar dos mritos desse entendimento, prevalece para concursos a letra da lei: a indenizao cobre apenas os bens reversveis. A caducidade, por sua vez, a extino da concesso antes do prazo em virtude de inadimplemento total ou parcial do contrato pelo concessionrio. Segundo Bandeira de Mello, o instituto pode ser definido como a modalidade de encerramento da concesso, por ato do concedente, antes da concluso do prazo inicialmente fixado, em razo de inadimplncia do concessionrio; isto , por motivo de fato comissivo ou omissivo, doloso ou culposo, imputvel ao concessionrio e caracterizvel como violao grave de suas obrigaes. O art. 38, 1 da Lei estabelece que o poder concedente poder decretar a caducidade de uma concesso quando: 1) o servio estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critrios, indicadores e parmetros definidores da qualidade do servio; 2) a concessionria descumprir clusulas contratuais ou disposies legais ou regulamentares concernentes concesso; 3) a concessionria paralisar o servio ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipteses decorrentes de caso fortuito ou fora maior; 4) a concessionria perder as condies econmicas, tcnicas ou operacionais para manter a adequada prestao do servio concedido; 5) a concessionria no cumprir as penalidades impostas por infraes, nos devidos prazos; 6) a concessionria no atender a intimao do poder concedente no sentido de regularizar a prestao do servio; 7) a concessionria for condenada em sentena transitada em julgado por sonegao de tributos, inclusive contribuies sociais; e 8) ocorrer a transferncia da concesso (subconcesso) ou do controle societrio da concessionria sem prvia anuncia do poder concedente (art. 27). Em qualquer destas situaes, o procedimento para a decretao da caducidade idntico. Segundo o art. 38 da Lei, a seqncia a seguinte: 1) o poder concedente comunicar concessionria a ocorrncia de uma das situaes previstas no art. 38, 1, da Lei, conferindo-lhe um prazo para corrigir as irregularidades verificadas; 2) transcorrido o prazo sem a correo da falta, dever ser instaurado um processo administrativo com o objeto de apurar a conduta da concessionria, oportunidade em que ela ter resguardado seu direito ao contraditrio e ampla defesa; 3) se neste processo ficar cabalmente comprovado que a concessionria efetivamente incorreu em alguma das faltas previstas no art. 38, 1, o poder
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concedente, por deciso discricionria, poder declarar, por decreto, a caducidade da concesso. O fato de a deciso ser discricionria impede que a caducidade seja declarada pelo Poder Judicirio. Como a medida to s uma opo para o poder concedente, ele poder manter em vigor o contrato e imputar ao faltoso outras sanes, contratualmente previstas. O fato de o concessionrio, aqui, ter incorrido em falta, no afasta a obrigao de o poder concedente indenizar-lhe a parcela ainda no amortizada ou depreciada dos bens reversveis. S que, neste caso, ela no precisa ser prvia. Ademais, da indenizao pode o Poder Pblico, por ato unilateral, descontar o valor dos danos causados pela concessionria. O art. 38, 6 traz regra interessante. Reza que, uma vez declarada a caducidade, no restar para a Administrao qualquer responsabilidade com relao aos encargos, nus, obrigaes ou compromissos com terceiros ou empregados da concessionria (art. 38, 6o). A Lei 8.987/95 no menciona parte os dbitos previdencirios, como o faz a Lei 8.666/93. Deste modo, podemos concluir que, nos estritos termos da Lei 8.987/95, nas concesses e permisses de servios pblicos no solidria a responsabilidade pelos dbitos previdencirios, mas exclusiva do delegatrio. Bandeira de Mello afirma que, nos termos da lei, apenas no caso de transferncia da concesso sem anuncia do poder concedente ser obrigatria a extino da concesso, havendo discricionariedade da Administrao nas demais hipteses. Bandeira no aceita a liberdade conferida pelo dispositivo ao Poder Pblico pois, em seu entender, haver situaes em que a falta ser grave (por exemplo, perda total das condies econmicas), e nesse caso obrigatria a decretao da caducidade; e, ao contrrio, haver situaes em que a falta ser leve (por exemplo, no atendimento de uma intimao no relacionada aos aspectos mais relevantes da prestao), caso em que o concessionrio deve ser punido, mas a caducidade no pode ser decretada. Concordamos com esse entendimento, mas, para a ESAF, a lei a lei: a decretao de caducidade, ressalvada a hiptese mencionada pelo Professor, ato discricionrio da Administrao. A terceira modalidade de extino referida na questo a resciso. No contexto da Lei 8.987/95 o instituto adquire um significado peculiar, pois de utilizao exclusiva do concessionrio, em caso de falta do poder concedente (quando a falta do concessionrio caso de caducidade). Presente uma situao destas, legitimado o concessionrio para interpor ao judicial visando extino da concesso e, conseqente, das suas obrigaes relativas ao servio pblico. Segundo o art. 39 da Lei, a concessionria s poder paralisar suas atividades, mesmo perante a falta do poder concedente, uma vez que tenha transitado em julgado a deciso judicial. A rigidez da regra advm do princpio da continuidade dos servios pblicos. Na Lei 8.666/93 h duas hipteses em que a falta da Administrao autoriza o contrato a suspender o cumprimento de suas obrigaes.
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Essas hipteses no tm qualquer aplicao em se tratando de concesso ou permisso de servios pblicos A ltima forma de extino mencionada na questo a anulao, a qual no apresenta nenhuma peculiaridade em se tratando de concesses e permisses de servios pblicos. A medida decorre de vcio existente at o momento da celebrao do contrato, e pode ser decretada pela Administrao ou pelo Poder Judicirio. Quando a causa da anulao no for imputvel ao concessionrio, este faz jus indenizao pelos prejuzos regularmente comprovados que a medida lhe acarretar, nela includa a parcela no amortizada ou depreciada dos bens reversveis. Por fim, so tambm modalidades de extino previstas na Lei 8.987/95, no art. 35, (1) o advento do temo contratual (quando o contrato regulamente cumprido e se encerra no prazo fixado) e (2) a falncia ou extino da empresa concessionria e o falecimento ou a incapacidade do titular, no caso de empresa individual.

Sntese do comentrio: 1) bens reversveis so os bens necessrios prestao do servio pblico, que ao final da concesso ou permisso passam para o patrimnio do poder concedente, o qual, em contrapartida, indeniza o concessionrio ou permissionrio (quem os adquiriu) com relao sua parcela ainda no depreciada ou amortizada. Se eventualmente estiverem tais bens totalmente amortizados ou depreciados a reverso se d sem nus para o poder pblico; 2) so modalidades de extino da concesso ou permisso de servios pblicos: encampao; caducidade; resciso; anulao; advento do termo contratual; falncia ou extino da empresa concessionria e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual; 3) a encampao a retomada do servio pblico antes do prazo estipulado no contrato em virtude de interesse pblico superveniente. decretada pelo Poder Executivo, mas aps autorizao do Poder Legislativo em lei especfica e pagamento da indenizao relativa aos bens reversveis (a indenizao no alcana os lucros cessantes, embora existam doutrinadores que entendam em sentido diverso); 4) caducidade a extino da concesso antes do prazo fixado em funo de inadimplemento total ou parcial do concessionrio, nas hipteses previstas no art. 38, 1 (h indenizao, mas no prvia); 5) a decretao de caducidade obedece ao seguinte procedimento: 1) o poder concedente comunicar concessionria a ocorrncia de uma das situaes previstas no art. 38, 1, da Lei, conferindo-lhe um prazo para corrigir as irregularidades verificadas; 2) transcorrido o prazo sem a correo da falta, dever ser instaurado um processo administrativo com o objeto de apurar a conduta da concessionria, oportunidade em que ela ter resguardado seu direito ao contraditrio e ampla defesa; 3) se neste processo ficar cabalmente comprovado que a concessionrio efetivamente incorreu em alguma das faltas previstas no art. 38, 1, o poder concedente, poder, por decreto, declarar a caducidade da concesso. A
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discricionariedade na adoo da medida impede que ela seja declarada pelo Poder Judicirio; 6) ponto importante: a Lei 8.987/95 no estabelece a responsabilidade solidria entre o Poder Pblico a o concessionrio no caso de dbitos previdencirios. Nos estritos termos da Lei, tal responsabilidade exclusiva do concessionrio; 7) a resciso a extino da concesso mediante ao judicial movida pelo concessionrio em virtude de falta do poder concedente. O concessionrio s pode suspender a prestao do servio aps o trnsito em julgado da deciso judicial; 8) a anulao outra modalidade de extino, e tem lugar em caso de vcio de legalidade ocorrido at o momento da celebrao do contrato.

Questo 05 (Auditor-Fiscal do Trabalho - MTE- 2003) - Tratando-se de concesso de servios pblicos, assinale a afirmativa verdadeira quanto caducidade da concesso. a) A caducidade pode ser declarada pelo poder concedente ou por ato judicial. b) Declarada a caducidade, o poder concedente responde por obrigaes com os empregados da concessionria. c) A declarao de caducidade depende de prvia indenizao, apurada em processo administrativo. d) A caducidade pode ser declarada caso a concessionria seja condenada por sonegao de tributos, em sentena transitada em julgado. e) Constatada a inexecuo parcial do contrato impe-se, como ato vinculado, a declarao de caducidade.

Gabarito: D.

Comentrios:

a) A caducidade pode ser declarada pelo poder concedente ou por ato judicial (errada). Diz o art. 38 da Lei 8.987/95 que a inexecuo total ou parcial do contrato acarretar, a critrio do poder concedente, a declarao de caducidade da concesso ou a aplicao de sanes contratuais.... A disciplina da lei clara. Mesmo configurada uma das hipteses do pargrafo primeiro do art. 38 da Lei, o poder concedente dispe de discricionariedade para decidir acerca da decretao ou no da caducidade, podendo, ao invs de decret-la, aplicar ao faltoso outras sanes, previstas no contrato.
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Como se trata de ato discricionrio, est fora da competncia do Poder Judicirio.

b) Declarada a caducidade, o poder concedente responde por obrigaes com os empregados da concessionria (errada). Matria tambm prevista expressamente na Lei 9.987/95, no pargrafo sexto do art. 38: Declarada a caducidade, no resultar para o poder concedente qualquer espcie de responsabilidade em relao a encargos, nus, obrigaes ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionria. Como j salientamos acima, a norma no ressalva nem mesmo os dbitos previdencirios.

c) A declarao de caducidade depende de prvia indenizao, apurada em processo administrativo (errada). Em caso de caducidade devida indenizao ao concessionrio com relao parcela no depreciada ou amortizada dos bens reversveis (da qual ser descontado o valor dos prejuzos por ela causados). Tal indenizao, efetivamente, ser apurada em processo administrativo. Contudo, ela no necessita ser prvia, como no caso da encampao.

d) A caducidade pode ser declarada caso a concessionria seja condenada por sonegao de tributos, em sentena transitada em julgado (certa). uma das hipteses em que se autoriza ao poder concedente declarar a caducidade do contrato: condenao da concessionria (ou permissionria) por sonegao de tributos, em deciso transitada em julgado.

e) Constatada a inexecuo parcial do contrato impe-se, como ato vinculado, a declarao de caducidade (errada). Como j afirmamos no primeiro comentrio da questo, o poder concedente decide discricionariamente acerca da declarao de caducidade.

Questo 06 (Procurador BACEN/2001) Tratando-se do servio pblico, assinale a alternativa falsa. a) A encampao da concesso de servio pblico, por inexecuo contratual por parte do concessionrio, dar-se- mediante um ato unilateral. b) lcita a adoo do critrio de menor tarifa do servio a ser prestado, na licitao para concesso de servios pblicos.
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c) A modicidade das tarifas um dos elementos do servio adequado. d) permitida a interrupo do servio quando ocorrer o inadimplemento do usurio, mediante prvio aviso. e) O instrumento contratual de permisso de servio pblico, ainda que precedido de licitao, tem carter precrio.

Gabarito: A.

Comentrios:

a) A encampao da concesso de servio pblico, por inexecuo contratual por parte do concessionrio, dar-se- mediante um ato unilateral (errada). No caso de inexecuo contratual a concesso pode ser extinta por ato unilateral do poder concedente. A este ato, entretanto, denomina-se caducidade, no encampao. Esta , portanto a alternativa errada, nos termos do enunciado.

b) lcita a adoo do critrio de menor tarifa do servio a ser prestado, na licitao para concesso de servios pblicos (certa). O art. 15 da Lei 8.987/95, em seu caput, elenca a menor tarifa como um dos possveis critrios de julgamento a serem adotados nas licitaes para as concesses e permisses de servios pblicos. Ela no constitui, todavia, regra geral. apenas um critrio entre os demais listados na norma.

c) A modicidade das tarifas um dos elementos do servio adequado (certa). o que estatui o art. 6 da Lei 8.987/95.

d) permitida a interrupo do servio quando ocorrer o inadimplemento do usurio, mediante prvio aviso (certa). Em trs hipteses o art. 6 autoriza a interrupo do servio sem que se considere violado o requisito da continuidade (princpio da continuidade ou princpio da permanncia): 1) em situaes de emergncia, independentemente de aviso prvio; 2) por motivos tcnicos ou de segurana das instalaes, aps aviso prvio; 3) por inadimplncia do usurio, aps aviso prvio.

322

e) O instrumento contratual de permisso de servio pblico, ainda que precedido de licitao, tem carter precrio (certa). o que j tnhamos comentado antes. Embora a doutrina seja praticamente unnime a doutrina ao criticar a conformao que foi dada permisso de servios pblicos pela Lei 8.987/95, em seu art. 40, para as provas da ESAF nos basta sabermos o disposto na norma: a permisso de servios pblicos formalizada por contrato de adeso, precrio e revogvel a qualquer tempo.

Questo 07 (Auditor do Tesouro Municipal - Prefeitura do Recife 2003) - Tratando-se de concesso de servios pblicos, assinale a afirmativa falsa. a) permitida a subconcesso desde que prevista no contrato, autorizada expressamente pelo poder concedente e precedida de concorrncia. b) A transferncia de concesso ou do controle acionrio da concessionria sem prvia anuncia do poder concedente implicar a caducidade da concesso. c) Os contratos celebrados entre a concessionria e terceiros, para o desenvolvimento de atividades complementares ao servio concedido, reger-se-o pelas mesmas regras do contrato de concesso. d) Nos contratos de financiamento, as concessionrias podero oferecer em garantia os direitos emergentes da concesso, at o limite que no comprometa a operacionalizao e a continuidade do servio. e) Incumbe concessionria a execuo do servio concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuzos causados ao poder concedente, aos usurios ou a terceiros, sem que a fiscalizao exercida pelo rgo competente exclua ou atenue esta responsabilidade.

Gabarito: C.

Comentrios:

a) permitida a subconcesso desde que prevista no contrato, autorizada expressamente pelo poder concedente e precedida de concorrncia (certa). Alternativa perfeita. Elenca todos os requisitos da subconcesso, na forma como estabelecidos no art. 26 da Lei 8.987/95: admitida a subconcesso, nos termos previstos no contrato de concesso, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente. 1 A outorga de subconcesso ser sempre precedida de concorrncia.
323

 2 O subconcessionrio se sub-rogar em todos os direitos e obrigaes do subconcedente dentro dos limites da subcocesso. Bem, os requisitos para a concesso esto evidenciados no dispositivo: previso da possibilidade de utilizao do instrumento no contrato de concesso; expressa autorizao do poder concedente; licitao na modalidade de concorrncia. A lei clara ao exigir como requisito para a subconcesso a realizao de uma licitao sob a modalidade de concorrncia. A licitao em questo ser feita, logicamente, pelo poder concedente, e no pela concessionria. Isso significa dizer que a concessionria se limitar a solicitar ao poder concedente que proceda licitao. Se este autorizar o pedido, dever, sem participao da concessionria, realizar o procedimento e selecionar o subconcessionrio. Uma vez escolhido o subconcessionrio, este se sub-roga em todos os direitos e obrigaes do subconcedente. Significa isto que a relao jurdica formada pelo poder concedente e pelo subconcessionrio, no se estabelecendo qualquer vnculo jurdico entre este e o subconcedente.

b) A transferncia de concesso ou do controle acionrio da concessionria sem prvia anuncia do poder concedente implicar a caducidade da concesso (certa). A Lei autoriza tambm, no art. 27, a transferncia do controle acionrio da concessionria, desde que preenchidos as seguintes condies: 1) atendimento s exigncias de capacidade tcnica, idoneidade financeira e regularidade jurdica e fiscal necessrias assuno do servio; e 2) comprometimento em cumprir todas as clusulas do contrato em vigor. Tambm requisito para a transferncia expressa anuncia do poder concedente. Na verdade, a transferncia do controle acionrio da concessionria no implica alterao nas partes integrantes da relao jurdica. a mesma pessoa jurdica que executar o controle, apenas os titulares de seu controle acionrio no so mais os mesmos. Em caso de falta de autorizao do poder concedente para a transferncia do controle acionrio, e tambm para a subconcesso, a conseqncia a declarao de caducidade do contrato. So estas as nicas hipteses em que o poder concedente atua vinculadamente em matria de caducidade.

c) Os contratos celebrados entre a concessionria e terceiros, para o desenvolvimento de atividades complementares ao servio concedido, reger-se-o pelas mesmas regras do contrato de concesso (errada). A Lei, no art. 25, 1, autoriza concessionria que contrate com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessrias ou complementares ao servio concedido, bem como a implementao de projetos associados.
324

Este contrato no abrange o prprio objeto da concesso, o prprio servio pblico, mas atividades a ele relacionadas. Seria o caso, por exemplo, de uma concessionria do servio de fornecimento de gua contratar uma empresa para efetuar a entrega em domiclio de gua engarrafada. Segundo o art. 25 2, estes contratos sero regidos pelo direito privado, no se estabelecendo qualquer relao jurdica entre os terceiros e o poder concedente. Com isto, se evidencia que a alternativa est errada. Por ltimo, a Lei no exige autorizao do poder concedente para a celebrao deste tipo de contrato.

d) Nos contratos de financiamento, as concessionrias podero oferecer em garantia os direitos emergentes da concesso, at o limite que no comprometa a operacionalizao e a continuidade do servio (certa). Sobre o tema, reza o art. 28 da Lei: Nos contratos de financiamento, as concessionrias podero oferecer em garantia os direitos emergentes da concesso, at o limite que no comprometa a operacionalizao e a continuidade do servio. Em regra o investimento para a instalao de um servio pblico vultoso, sendo comum que o concessionrio busque o auxlio das entidades financeiras para a aquisio dos bens e equipamentos necessrios. A fim de facilitar este recurso para as concessionrias, a Lei permite que elas ofeream em garantia pelos emprstimos que obtiverem os direitos emergentes da concesso, ou seja, a remunerao que elas iro auferir quando comearem a prestar o servio. Este expediente tambm pode ser utilizado por quem j desempenha a atividade, como concessionrio, e necessita de um emprstimo para qualquer finalidade. A Lei apenas impe um limite: o valor pago mensalmente pelo emprstimo no poder atingir os recursos indispensveis para a prestao do servio.

e) Incumbe concessionria a execuo do servio concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuzos causados ao poder concedente, aos usurios ou a terceiros, sem que a fiscalizao exercida pelo rgo competente exclua ou atenue esta responsabilidade (certa). Tambm matria expressamente regulada na Lei 8.987/95. O art. 25, caput, estabelece que incumbe concessionria a execuo do servio concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuzos causados ao poder concedente, aos usurios ou a terceiros, sem que a fiscalizao exercida pelo rgo competente exclua ou atenue esta responsabilidade.

Sntese do Comentrio:
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1) a lei autoriza a subconcesso, desde que haja previso no contrato; autorizao do poder concedente e licitao na modalidade concorrncia para a escolha do subconcessionrio; 2) uma vez escolhido o subconcessionrio, este se sub-roga em todos os direitos e obrigaes do subconcedente, nos limites da subconcesso (a relao jurdica se estabelece entre o poder concedente e o subconcessionrio, no envolvendo o subconcedente); 3) a Lei tambm admite a transferncia do controle acionrio da concessionria, desde que: (1) haja autorizao do poder concedente; (2) sejam respeitadas todas as exigncias de capacidade tcnica, idoneidade financeira e regularidade jurdica e fiscal necessrias assuno do servio; e (3) haja o compromisso de cumprir todas as clusulas do contrato em vigor; 4) a falta de autorizao do poder concedente para a transferncia do controle acionrio da concessionria ou para a subconcesso motivo para a declarao de caducidade do contrato. Ademais, representam as nicas hipteses em que a competncia do poder condedente para decretar a caducidade vinculada; 5) pode a concessionria contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessrias ou complementares ao servio concedido, bem como a implementao de projetos associados. Tais contratos so regidos pelo direito privado, e sua celebrao no cria qualquer relao jurdica entre o poder concedente e os terceiros; 6) e, ainda, declara a Lei no art. 25, caput, que incumbe concessionria a execuo do servio concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuzos causados ao poder concedente, aos usurios ou a terceiros, sem que a fiscalizao exercida pelo rgo competente exclua ou atenue esta responsabilidade.

Questo 08 (Analista Tcnico SUSEP/2002) - Em relao interveno do Poder Pblico concedente em empresa concessionria de servio pblico, falso afirmar que a) a interveno far-se- por decreto do Poder concedente. b) no prazo de trinta dias da declarao da interveno, ser instaurado procedimento administrativo para comprovar as causas determinantes da medida. c) poder haver interveno por prazo indeterminado. d) cessada a interveno, sem extino da concesso, o servio ser retornado concessionria. e) o interventor responder pelos atos praticados em sua gesto.

Gabarito: C.
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Comentrios:

Jos dos Santos Carvalho Filho define interveno como a ingerncia direta do concedente na prestao do servio delegado, em carter de controle, com o fim de manter o servio adequado a suas finalidades e para garantir o fiel cumprimento das normas legais, regulamentares e contratuais da concesso. O instituto disciplinado nos art. 32, 33 e 34 da Lei 8.987/95. Conforme o art. 32, a interveno instrumento utilizado pelo Poder Pblico para assegurar a adequao do servio prestado e o cumprimento pelo delegatrio das normas legais, contratuais e regulamentares aplicveis. Sempre que tiver em mira alguns destes objetivos, poder o Poder Pblico intervir na concesso, afastando o concessionrio da administrao do servio durante o perodo de durao da medida. A interveno formalizada por decreto, o qual designar o interventor (aquele que administrar o servio durante a interveno), fixar o prazo da interveno (com o que se conclui que so vedadas as intervenes por prazo indeterminado) e estabelecer, de forma detalhada, os objetivos e os limites da medida. O art. 33, em complemento matria, assevera que, uma vez declarada a interveno, dispe o poder concedente do prazo de 30 dias para instaurar procedimento administrativo com vistas apurao dos motivos que levaram adoo da medida, bem como descoberta dos responsveis pela irregularidade, sempre resguardado o direito ao contraditrio e ampla defesa. Esse procedimento, ao contrrio da interveno em si, tem um prazo fatal para sua concluso 180 dias -, sob pena de nulidade da interveno. Este prazo, ao contrrio da maioria dos prazos de Direito Administrativo, que so imprprios, tem conseqncias de direito material, pois, uma vez ultrapassado, implica obrigatoriamente no fim da interveno, sendo a administrao do servio devolvida ao concessionrio, o qual tambm tem direito indenizao pelos prejuzos que comprovadamente tiver suportado com a interveno. Tambm ser declarada a nulidade da interveno se ela no observar os seus requisitos legais e regulamentares e, aqui, da mesma forma, ter o concessionrio direito indenizao. Segundo o art. 34, se da interveno no resultar a extino da concesso, a administrao do servio devolvida concessionria, acompanhada da prestao de contas do interventor, o qual responde pelos atos praticados durante a interveno. Mesmo detectada alguma irregularidade pode a interveno no resultar em extino do contrato, mas apenas na aplicao de outras penalidades ao concessionrio. Exposta assim a matria, resta claro que a alternativa errada a c: so vedadas as intervenes por prazo indeterminado.

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Sntese do Comentrio: 1) poder o poder concedente intervir na concesso para assegurar a adequao do servio prestado e o cumprimento pelo concessionrio das normas legais, contratuais e regulamentares aplicveis; 2) a interveno feita por decreto, que designa o interventor e estabelece o prazo, os limites e os objetivos da medida. So vedadas intervenes por prazo indeterminado; 3) uma vez declarada a interveno, o poder concedente tem o prazo de 30 dias para instaurar procedimento administrativo com a finalidade de apurar os motivos que justificaram a medida e averiguar eventuais responsveis por cometimento de atos ilcitos, sempre observados os princpios do contraditrio e da ampla defesa; 4) este procedimento tem o prazo de 180 dias para ser encerrado. Se este prazo for ultrapassado ou forem desrespeitados dispositivos legais ou regulamentares, declarada a nulidade da interveno, retornando a administrao do servio para o concessionrio, o qual tem direito indenizao pelos prejuzos sofridos; 5) se da interveno no resultar a extino da concesso, a administrao do servio devolvida concessionria, acompanhada da prestao de contas do interventor, o qual responde pelos atos praticados durante a interveno. Mesmo detectada alguma irregularidade na prestao do servio poder no ser declarada a extino da concesso, sendo ento aplicadas outras sanes ao concessionrio.

Questo 09 (Procurador de Fortaleza/2002) Tratando-se de servio pblico, no se inclui entre os encargos do concessionrio: a) prestar servio adequado. b) captar, aplicar e gerir os recursos necessrios prestao do servio. c) fixar tarifas de remunerao do servio, nos limites contratuais. d) prestar contas da gesto do servio aos usurios, nos termos do contrato. e) promover as desapropriaes e constituir servides autorizadas pelo poder concedente, segundo previso do edital e contrato.

Gabarito: C.

Comentrios:

O art. 31 trata dos encargos das concessionrias de servios pblicos, asseverando que:
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Art. 31. Incumbe concessionria: I prestar servio adequado, na forma prevista nesta Lei, nas normas tcnicas aplicveis e no contrato; II manter em dia o inventrio e o registro dos bens vinculados concesso; III - prestar contas da gesto do servio ao poder concedente e aos usurios, nos termos definidos no contrato; IV cumprir e fazer cumprir as normas de servio e as clusulas contratuais da concesso; V permitir aos encarregados da fiscalizao livre acesso, em qualquer poca, s obras, aos equipamentos e s instalaes integrantes do servio, bem como a seus respectivos registros contbeis; VI promover as desapropriaes e constituir as servides autorizadas pelo poder concedente, conforme previsto no edital e no contrato; VII zelar pela integridade dos bens vinculados prestao do servio, bem como segur-los adequadamente; e VIII captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessrios prestao do servio. Como se conclui, no se inclui entre os encargos do concessionrio a fixao de sua prpria remunerao, a tarifa do servio prestado. Evidentemente, isto no seria encargo, mas prerrogativa. O valor da tarifa consta da proposta vencedora da licitao, o qual ser atualizado de acordo com as regras de reajuste previstas na Lei 8.987/95, ou mesmo substancialmente alterado, quando ocorrer modificao do contrato por ato unilateral do poder concedente, ou alguma circunstncia imprevisvel ou mesmo previsvel mas com conseqncias imprevisveis, no previstas pelas partes quando da celebrao do ajuste.

Sntese do Comentrio: 1) entre os encargos do concessionrio no se inclui a fixao do valor da tarifa. Este valor consta da proposta vencedora da licitao prvia concesso, e atualizado, ou mesmo revisado, nas hipteses admitidas em lei.

Questo 10 (Analista de Comrcio Exterior MDIC/2002) No mbito do conceito de servio pblico adequado, o requisito referente modernidade das tcnicas, do equipamento e das instalaes e a sua conservao, bem como a melhoria e expanso do servio, denomina-se: a) atualidade
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b) eficincia c) desempenho d) efetividade e) tecnologia

Gabarito: A.

Comentrios:

O acerto da questo exige apenas o conhecimento do 2 do artigo 6 da Lei 8.987/95, consoante o qual a atualidade compreende a modernidade das tcnicas, do equipamento e das instalaes e a sua conservao, bem como a melhoria e a expanso do servio pblico.

Questo 11 (Analista de Controle Externo - ACE TCU/2002) - No mbito da legislao federal, sobre a concesso de servios pblicos, assinale, entre as opes abaixo, aquela que no hiptese de caducidade de concesso. a) Quando o servio estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critrios, indicadores e parmetros definidores da qualidade do servio. b) Quando a concessionria perder as condies econmicas, operacionais para manter a adequada prestao do servio concedido. tcnicas ou

c) Quando se verificar vcio insanvel no procedimento de licitao que antecedeu concesso. d) Quando a concessionria for condenada, em sentena transitada em julgado, por sonegaes de contribuies sociais. e) Quando a concessionria no cumprir as penalidades impostas por infraes, nos devidos prazos.

Gabarito: C.

Comentrios:

Boa questo da ESAF. Vamos inicialmente relembrar o conceito e as hipteses em que pode ser decretada a caducidade da concesso.
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Caducidade a extino da concesso antes do prazo inicialmente fixado em virtude de inadimplemento contratual, total ou parcial, da concessionria. O art. 38, 1 da Lei estabelece as hipteses em que o Poder Pblico pode decretar a caducidade de uma concesso. Nos termos da norma, isto pode se dar quando: 1) o servio estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critrios, indicadores e parmetros definidores da qualidade do servio; 2) a concessionria descumprir clusulas contratuais ou disposies legais ou regulamentares concernentes concesso; 3) a concessionria paralisar o servio ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipteses decorrentes de caso fortuito ou fora maior; 4) a concessionria perder as condies econmicas, tcnicas ou operacionais para manter a adequada prestao do servio concedido; 5) a concessionria no cumprir as penalidades impostas por infraes, nos devidos prazos; 6) a concessionria no atender a intimao do poder concedente no sentido de regularizar a prestao do servio; 7) a concessionria for condenada em sentena transitada em julgado por sonegao de tributos, inclusive contribuies sociais; e 8) ocorrer a transferncia da concesso (subconcesso) ou do controle societrio da concessionria sem prvia anuncia do poder concedente (estas so as nicas hipteses que obrigam o Poder Pblico a decretar a caducidade). Pois bem, a Lei no arrola entre os motivos que pode levar decretao de caducidade a existncia de vcio insanvel na licitao prvia concesso. O motivo simples. A caducidade decorre sempre de falta do contratado e, ademais, falta superveniente celebrao do contrato. J a anulao pode decorrer de ilegalidade praticada pelo Poder Pblico ou pelo contratado, e sempre se deve a fatos ocorridos at o momento da celebrao do contrato.

Sntese do Comentrio: 1) todas as hipteses de caducidade advm de falta do contratado ocorrida em momento posterior ao da celebrao do contrato; j a anulao pode decorrer de ilegalidade perpetrada pela Administrao ou pelo contratado at o momento da celebrao do contrato.

Questo 12 (Auditor do Tribunal de Contas do Estado do Paran/2002) - A Lei Federal n 9.074/95 expressamente dispensa a necessidade de prvia lei autorizativa para a concesso ou permisso, pelo Poder Pblico a particular, de servio de:
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a) fornecimento de energia eltrica. b) radiodifuso. c) transporte coletivo de passageiros intermunicipal. d) limpeza urbana. e) transporte areo de cargas.

Gabarito: D.

Comentrios:

Questo extremamente maliciosa da ESAF. A Lei 9.074/95, vlida para todos os entes federados, estabeleceu um requisito adicional para as concesses e permisses de servio pblico, a saber, lei autorizativa especfica. Regra geral, portanto, o Executivo s poder delegar a prestao de um servio pblico se previamente obter autorizao do Poder Legislativo em lei especfica. Esta a regra geral, a qual, entretanto, excepcionada pela prpria Lei 9.074/95 em trs hipteses (em que a delegao independe de autorizao em lei especfica). Isto ocorre nos casos dos: 1) servios de saneamento bsico; 2) servios de limpeza urbana; e 3) servios pblicos referidos como passveis de serem prestados indiretamente na Constituio Federal, nas Constituies Estaduais e nas Leis Orgnicas do Distrito Federal e Municpios. Veja o que a ESAF fez. Ela perguntou para qual desses servios a Lei 9.074/95 expressamente dispensou a edio de lei autorizativa especfica, ou seja, qual o servio que a Lei menciona expressamente? S h dois: servios de saneamento bsico e de limpeza urbana. Este ltimo foi o que a ESAF colocou na questo. Ocorre que os demais servios enumerados nas alternativas tambm no esto sujeitos lei autorizativa especfica para serem delegados, pois constam como passveis de execuo indireta na Constituio Federal, nos art. 21, XI e XII, e no art. 30. Mas no esto expressamente previstos na Lei 9.074/95 (seu nome no consta na Lei). O mais importante guardarmos que, regra geral, a delegao de servios pblicos por concesso e permisso exige autorizao em lei especfica (mas no a autorizao, que se formaliza por ato unilateral).

Sntese do comentrio:
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1) a Lei 9.074/95 exige como requisito para a concesso e permisso de servios a edio de lei autorizativa especfica, ressalvados os: - servios de saneamento bsico; - servios de limpeza urbana; e - servios pblicos referidos como passveis de serem prestados indiretamente na Constituio Federal, nas Constituies Estaduais e nas Leis Orgnicas do Distrito Federal e Municpios. 2) a regra no se aplica para as autorizaes de servios pblicos, que se formalizam por ato unilateral.

At a prxima.

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AULA 11: RESPONSABILIDADE DO ESTADO

Ol.

Questo 01 (Analista do Instituto de Resseguros do Brasil/2004) - No campo da responsabilidade civil, penal e administrativa, as sanes aplicadas ao servidor pblico, pelo exerccio irregular de suas funes, segundo a Lei n 8.112/90, a) a administrativa sobrepe-se penal. b) a administrativa sobrepe-se civil. c) a civil sobrepe-se administrativa e penal. d) so interdependentes entre si. e) so independentes entre si.

Gabarito: E.

Comentrios:

Vamos aproveitar a questo para oferecer um panorama geral da responsabilidade do servidor pblico. Inicialmente, devemos esclarecer quatro pontos: 1) o servidor s responde quando agir de forma dolosa ou culposa. Como veremos nas prximas questes, a responsabilidade do Estado pode surgir mesmo quando o servidor no atue de forma viciada; j a deste, ao contrrio, sempre pressupe dolo ou culpa. Quando o servidor, ao atuar sem dolo ou culpa, causa dano a particular, eventualmente ser o Estado responsabilizado pelo dano, jamais o servidor; 2) o servidor pode responder nesta qualidade (enquanto servidor pblico) no apenas por atos ilcitos praticados no desempenho de suas funes, tambm por atos ilcitos praticados valendo-se de alguma das prerrogativas ou direitos decorrentes da titularidade de seu cargo. Por exemplo, se um agente policial, no exerccio de suas funes, subtrai um objeto de um particular, ser responsabilizado pelo furto na condio de servidor. Mas, se coagir um particular a lhe dar certa soma em dinheiro fora do horrio de trabalho, valendo-se de algum direito inerente ao cargo, tambm responder pelo ilcito na condio de servidor pblico; 3) em qualquer das hipteses, poder o servidor ser responsabilizado penal, civil ou administrativamente. A responsabilidade penal advm do cometimento de ato pelo servidor, nesta qualidade, tipificado como crime ou contraveno; a responsabilidade civil origina-se de conduta dolosa ou culposa do servidor, seja comissiva ou omissiva, da qual decorra prejuzo para a Administrao ou para particular; e a responsabilidade
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administrativa decorre da prtica de ilcitos desta natureza cometidos pelo servidor no desempenho de suas atribuies ou que tenham vnculo com elas; 4) como dito, o servidor pode causar danos diretamente a particulares ou prpria Administrao. No primeiro caso em regra o particular prejudicado procura ressarcir voltando-se contra a pessoa jurdica, a qual, uma vez que tenha indenizado o particular, volta-se regressivamente contra o servidor. No segundo caso no h que se falar em responsabilidade regressiva, mas em responsabilidade direta do servidor perante a pessoa jurdica. Uma questo que se discute, seja a responsabilidade do servidor direta ou regressiva, se pode a Administrao, uma vez comprovado o dolo ou a culpa do servidor, descontar por ato unilateral, mensalmente, um percentual de sua indenizao a ttulo de indenizao. Embora a questo no seja pacfica, prepondera o entendimento de que indispensvel anuncia do servidor para o desconto, sendo o mesmo vedado por ato unilateral da Administrao. No tpico 03 falamos que a responsabilidade do servidor abrange trs esferas, a penal, a civil e a administrativa. Tais esferas so em regra independentes entre si (ou seja, a responsabilizao em uma no est atrelada responsabilizao em outra), de modo que suas respectivas sanes podero ser aplicadas de forma cumulativa. Desse modo, por um mesmo ato poder o servidor ser responsabilizado apenas em uma esfera, em duas ou nas trs, a princpio de forma totalmente independente. Por exemplo, pelo mesmo ato o servidor pode ser processado na esfera penal, pelo cometimento de crime, civilmente, por causar dano Administrao, e administrativamente, por mal desempenho de seus deveres funcionais. plenamente possvel que o servidor seja absolvido na esfera penal, pois o ato praticado no caracterizou crime, mas vir a ser condenado na esfera civil (porque causou dano Administrao ou a particular) e administrativa (porque incorreu em falta funcional). Este simples exemplo suficiente para percebermos que vige em nosso sistema a regra da independncia das instncias de responsabilizao e da aplicao cumulativa de suas respectivas sanes. Se a independncia a regra geral no , todavia, absoluta. Em algumas situaes a deciso proferida na esfera penal vincula as instncias civil e administrativa, a saber: no caso de (1) condenao do servidor ou de (2) absolvio por negativa de fato ou de autoria. Em ambos os casos nosso ordenamento prev a vinculao porque na esfera penal a instruo probatria sobremaneira abrangente, de forma a permitir ao magistrado atingir um grau de certeza jurdica o mais prximo possvel da certeza real. No primeiro caso, quando o servidor condenado pelo mesmo fato na esfera penal, ou seja, quando nesta esfera ficou comprovado que o fato ocorreu e que foi servidor o seu autor, no pode mais a matria ser discutida nas instncias civil e administrativa. Elas mantm sua independncia, entretanto, para, a partir do reconhecimento da culpa na esfera penal, imputar a sano de sua alada. No segundo caso a situao oposta. Se for absolvido o servidor por negativa de fato (o fato objeto do processo penal, civil e administrativo, o mesmo fato, no ocorreu) ou

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de autoria (o fato ocorreu, mas ficou comprovado que no foi o servidor o seu autor), veda-se s instncias a imposio de qualquer sano ao servidor. A absolvio penal por qualquer outro fundamento (por insuficincia de provas, por considerar que o ato, da forma como ficou comprovado que ocorreu, no caracteriza crime ou contraveno etc) no vincula as instncias civil e administrativa. Neste caso, perfeitamente possvel a sua condenao nestas esferas, mesmo presente a absolvio na esfera penal. Devemos perceber que por um mesmo fato o servidor pode ser processado em termos diversos nas trs instncias. Se o servidor danifica um bem pblico, ter que na esfera penal ser processado por conduta dolosa (pois dano culposo no crime); contudo, na esfera cvel e administrativa no necessria a comprovao da conduta dolosa, sendo a culpa suficiente para a condenao. Se na deciso penal for declarado que o servidor no atuou de forma dolosa ao causar dano ao errio, sendo em funo disso inocentado, tal deciso no impede que venha a ser reconhecida sua responsabilidade nas esferas civil e administrativa, pelo que se denomina falta residual (no caso, o dano decorrente de ato culposo do servidor). O Supremo Tribunal Federal j se pronunciou neste sentido na Smula n 18, que assevera: Pela falta residual no compreendida pela absolvio no juzo criminal, possvel a punio administrativa do servidor pblico. Apesar de a smula no mencionar a instncia civil, podemos tranquilamente aplicar a ela o mesmo entendimento.

Sntese do Comentrio: 1) a responsabilidade do servidor subjetiva, dependente de dolo ou culpa; 2) o servidor responde na condio de servidor quando cometer um ato ilcito no desempenho de suas funes, ou valendo-se de algumas das prerrogativas ou dos direitos advindos do exerccio do cargo; 3) a servidor pode ser responsabilizado nas esferas penal, civil e administrativa; 4) se o dano causado prpria Administrao, responde diretamente o servidor perante ela, se o dano causado a particular, regra geral responde ele regressivamente perante a Administrao. Majoritariamente, entende-se que vedado Administrao impor ao servidor desconto mensal em sua remunerao como forma de quitao do dbito; 5) as instncias civil, penal e administrativa so independentes entre si e suas sanes podem ser aplicadas de forma cumulativa; 6) em duas hipteses, entretanto, a deciso prolatada na instncia penal vincula as instncias civil e administrativa, a saber: no caso de (1) condenao do servidor ou (2) absolvio por negativa de fato ou de autoria; 7) pela falta residual no compreendida na absolvio criminal o servidor pode ser responsabilizado civil e administrativamente.
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Questo 02 (Procurador do BACEN/2002) Tratando-se de responsabilidade civil do servidor por dano causado a terceiro, assinale a opo correta. a) A responsabilidade civil decorre exclusivamente de ato comissivo, doloso ou culposo. b) O servidor responder perante a Fazenda Pblica por dano causado a terceiro, em ao regressiva, desde que tenha havido denunciao lide. c) A indenizao de prejuzo dolosamente causado ao errio ser preferencialmente liquidada por meio de desconto na remunerao do servidor. d) A obrigao de reparar o dano estende-se aos sucessores e contra eles ser executada, at o limite do valor da herana recebida. e) A responsabilidade civil do servidor independe de dano ao Errio ou a terceiro.

Gabarito: D.

Comentrios:

a) A responsabilidade civil decorre exclusivamente de ato comissivo, doloso ou culposo (errada). A responsabilidade civil pode advir de ato doloso ou culposo, isto est correto. Todavia, decorre no apenas de ato comissivo, mas tambm de ato omissivo que acarrete dano ao particular ou Administrao. A matria simples. A responsabilidade civil decorre de ato doloso quando o servidor causa intencionalmente o prejuzo. Ele, ao praticar o ato, tem por intento causar o dano. Ela decorre de ato culposo quando o servidor no age com a inteno de causar o dano, mas d margem sua ocorrncia ao atuar de forma negligente ou imprudente. Ainda, a responsabilidade civil pode originar-se de uma conduta comissiva, de um ato praticado pelo servidor (a direo de um veculo, por exemplo). Pode, por fim, decorrer de conduta omissiva, quando no o servidor que pratica o ato danoso, mas ele d ensejo a que o dano ocorra ao no agir para evit-lo, quando era seu dever legal fazlo (por exemplo, um policial que permanece inerte e permite que um assalto seja realizado sua frente).

b) O servidor responder perante a Fazenda Pblica por dano causado a terceiro, em ao regressiva, desde que tenha havido denunciao lide (errada). Por dano causado a terceiro responde o servidor em ao regressiva, movida contra ele pelo Estado. questo extremamente debatida se o Estado, uma vez processado
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pelo particular prejudicado, pode aproveitar o mesmo processo e denunciar lide seu servidor (ou seja, valer-se do mesmo processo onde ru para obter uma deciso que reconhea a culpa de seu servidor, podendo assim, uma vez paga a inbdenizao ao particular, mover diretamente uma ao de execuo contra seu servidor, ou mesmo descontar de sua remunerao, mensalmente, o valor da indenizao). Em outros termos, discute-se se o Estado, em vez de mover uma ao regressiva, autnoma, pode aproveitar o mesmo processo que lhe move o particular e denunciar lide seu servidor A doutrina majoritria contrria a tal possibilidade, uma vez que, como veremos frente, a responsabilidade do Estado por atos comissivos objetiva, ou seja, prescinde de dolo ou culpa de seus agentes, ao passo que a do agente pblico sempre subjetiva, pressupondo conduta dolosa ou culposa. Aplicando-se estes conceitos denunciao, fica evidente que ela implica prejuzo para o particular, pois este, para obter sua indenizao, no precisa comprovar conduta dolosa ou culposa do servidor, j o Estado, para obter uma deciso que reconhea a responsabilidade de seu agente, ter que comprovar um destes vcios de conduta. Os que aceitam a possibilidade de denunciao lide entendem que sua adoo facultativa. Deste modo, poder o Estado com discricionariedade decidir-se pela denunciao ou pela ao regressiva. Do exposto, conclui-se que ao regressiva no s no pressupe a denunciao lide como no pode pressup-la, uma vez que se tratam de institutos mutuamente excludentes. O Estado s pode valer-se de um ou de outro.

c) A indenizao de prejuzo dolosamente causado ao errio ser preferencialmente liquidada por meio de desconto na remunerao do servidor (errada). Esta alternativa trata de preceito expresso da Lei 8.112/90. O art. 46 da Lei regula o desconto na remunerao do servidor como forma de pagamento de seus dbitos para com a Administrao, e neste dispositivo no h qualquer meno acerca de o dbito originar-se de condutas dolosas ou culposas. Tal lacuna preenchida pelo art. 122, pargrafo primeiro, o qual estabelece que o prejuzo dolosamente causado ao errio s ser liquidado mediante desconto na remunerao na falta de bens do servidor que garantam a satisfao do dbito na via judicial. Com base nessas disposies, podemos concluir que o meio preferencial de liquidao, no caso de prejuzos culposamente causados pelo servidor, o desconto na remunerao. No caso de prejuzos dolosamente causados a disciplina a oposta, pois neste caso o desconto instrumento subsidirio, usado apenas falta de bens do servidor que assegurem a satisfao do dbito mediante sua execuo na esfera judicial.

d) A obrigao de reparar o dano estende-se aos sucessores e contra eles ser executada, at o limite do valor da herana recebida (certa).
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 disposio expressa da Lei 8.112/90. Segundo seu art. 122, pargrafo terceiro, a obrigao de reparar o dano estende-se aos sucessores e contra eles ser executada, at o limite do valor da herana recebida. exatamente o que consta na alternativa.

e) A responsabilidade civil do servidor independe de dano ao Errio ou a terceiro (errada). Toda responsabilidade civil pressupe a ocorrncia de dano, pois no se indeniza o cometimento de um ato ilcito, mas o dano dele decorrente. O que no se faz indispensvel que o dano seja material, admitindo-se, para fins de indenizao, o dano puramente moral.

Sntese do Comentrio: 1) a responsabilidade civil decorre ato comissivo ou omissivo, doloso ou culposo; 2) por dano causado a terceiro responde o servidor perante a Fazenda Pblica em ao regressiva. Majoritariamente a doutrina no aceita a denunciao lide, mas apenas a ao regressiva, autnoma e intentada apenas aps o encerramento do processo movido pelo particular lesado contra o Estado. De qualquer modo incoerente afirmarse que a ao regressiva pressupe a denunciao, uma vez que so institutos mutuamente excludentes; 3) a liquidao de prejuzo culposamente causado ao errio ser feita preferencialmente por desconto na remunerao do servidor, mas se este der causa ao prejuzo por dolo o desconto s pode ser utilizado de forma subsidiria, falta de bens do servidor que garantam o sucesso de um processo de execuo judicial; 4) a obrigao de reparar o dano estende-se aos sucessores do servidor e contra eles ser executada, at o limite do valor da herana recebida; 5) a responsabilidade civil, em qualquer hiptese, pressupe dano, admitindo, porm, no s o dano material, mas tambm o puramente moral.

Questo 03 (ESAF/ AFRF/ 2003) - Em caso de responsabilidade civil do Estado, a divergncia sobre a insero do agente pblico causador do dano a terceiros, em caso de culpa, na ao judicial, em relao Fazenda Pblica, foi dirimida pelo Estatuto dos Servidores Pblicos Civis da Unio, na esfera federal. Pela regra positiva, ser caso de: a) ao regressiva ou litisconsrcio b) ao regressiva ou denunciao lide c) somente ao regressiva d) litisconsrcio ou denunciao lide e) somente denunciao lide
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Gabarito: C.

Comentrios:

Excelente questo da ESAF. Acima apresentamos a discusso acerca do cabimento ou no de denunciao lide pela Fazenda contra o servidor pblico, na ao movida pelo particular. Outra discusso presente em tema de responsabilidade acerca da possibilidade de o particular poder optar por processar exclusivamente o Estado, exclusivamente o agente pblico, ou a ambos, em litisconsrcio passivo. Predomina o entendimento de que as trs possibilidades esto abertas ao particular lesado. Pois bem, na esfera federal o pargrafo segundo do art. 122 assim dispe sobre estas duas questes: Tratando-se de danos causados a terceiros, responder o servidor perante a Fazenda Pblica, em ao regressiva. Com este preceito a Lei mata dois coelhos com uma regulada s: se o servidor responde apenas perante a Fazenda Pblica, o particular lesado s pode mover a ao de indenizao contra a Fazenda (e, deste modo, no h que se falar em litisconsrcio); se o servidor responde perante a Fazenda regressivamente, incabvel a denunciao lide. Logo, estritamente nos termos da Lei 8.112/90, no caso a resposta a alternativa c: somente ao regressiva.

Sntese do Comentrio: 1) segundo a Lei 8.112/90 o servidor responde somente perante a Fazenda, e somente em ao regressiva. Logo, no cabe ao do particular contra o servidor, ou contra este e a Fazenda Pblica, em litisconsrcio passivo; e a Fazenda, por sua vez, no poder denunciar lide seu servidor (ter que aguardar o desfecho da ao movida pelo particular contra ela, para s ento dar incio ao regressiva de ressarcimento contra o servidor).

Questo 04 (AFC STN/2000) - O Cdigo Civil Brasileiro, em seu art. 15, adota a teoria civilista, baseada na culpa, na fixao da responsabilidade do Estado. Esta teoria, j superada pela nossa Constituio, denomina-se: a) da responsabilidade objetiva b) do risco integral
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c) da irresponsabilidade d) da responsabilidade subjetiva e) do risco administrativo

Gabarito: D.

Comentrios:

Apesar de a questo ser relativamente antiga, til para apresentarmos em conjunto as principais teorias que, ao longo da evoluo do Direito, trataram da responsabilidade extracontratual (ou aquiliana) do Estado. No trataremos aqui da responsabilidade contratual, disciplinada por regras prprias na Lei 8.666/93. A primeira delas a teoria da irresponsabilidade, adotada pelos pases europeus durante os regimes absolutistas, que tinham no rei ou monarca a figura central. Esta teoria facilmente resumida: o Estado jamais pode ser responsabilizado pelos atos de seus agentes. Esta impossibilidade de responsabilizao do ente estatal parte da idia de soberania, tal como vigente poca. Sendo o Estado o criador do Direito, e sendo o rei ou o monarca o representante do poder estatal, no poderia ele e nem seus agentes praticar atos contrrios ao ordenamento jurdico. Enfim, o Estado, como criador do Direito, instituidor da ordem jurdica, no pode se conduzir de modo contrrio s regras que ele mesmo instituiu; logo, no pode ser responsabilizado em nenhuma situao pela conduta de seus agentes. facilmente perceptvel as injustias que a aplicao desta teoria causava. Para amainar tal situao, foi elaborada a primeira teoria civilista, a teoria dos atos de imprio e de gesto. Esta teoria partia de uma diviso dos atos estatais: os atos de imprio eram aqueles praticados com base no poder soberano do Estado, e por eles no havia possibilidade de responsabilizao estatal. J os atos de gesto eram os atos praticados pelos agentes pblicos em relaes marcadas pela isonomia, pela igualdade jurdica das posies, e por tais atos poderia ser responsabilizado o Estado, segundo as regras da responsabilidade subjetiva, isto , quando seu agente atuasse de modo doloso ou culposo contra o Direito. Ao particular lesado incumbia comprovar a falta da conduta do agente estatal. Essa teoria, se teve o mrito de admitir a responsabilizao do Estado, era de difcil aplicao prtica, pois em inmeras situaes ficava-se em dvida se o ato em questo era de imprio ou de gesto. Tal dificuldade foi superada pela segunda teoria civilista, denominada teoria da responsabilidade subjetiva. Como o prprio nome indica uma teoria que exige dolo ou culpa como requisitos para a responsabilizao. O Estado, s poderia ser considerado responsvel por dano provocado pela atuao de seus agentes quando ficasse comprovado que na hiptese existiu dolo ou culpa. Mais uma vez, incumbia ao particular lesado comprovar qualquer um desses vcios. A diferena desta teoria com relao anterior que ela no faz uma diviso entre os atos estatais. Por todo e
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qualquer ato praticado por seus agentes pode o Estado ser responsabilizado, segundo as regras de responsabilizao subjetiva. Hoje em dia ainda se aplica esta teoria, mas somente s condutas omissivas dos agentes pblicos. Se ficar comprovado que em uma situao o Estado, por meio de seus agentes, tinha obrigao de evitar uma leso ao particular e no o fez, ser condenado a indenizar pela aplicao desta teoria. Analisando esta teoria, nos ensina o Professor Jos dos Santos Carvalho Filho que a consequncia, dessa maneira, reside em que a responsabilidade civil do Estado, em caso de conduta omissiva, s se desenhar quando presentes estiverem os elementos que caracterizam a culpa. A culpa origina-se, na espcie, do descumprimento do dever legal, atribudo ao Poder Pblico, de impedir a consumao do dano. Em prosseguimento, veio lume da teoria da culpa administrativa, culpa annima ou culpa do servio. Esta teoria estabelece como requisito para o nascimento da responsabilidade estatal no a conduta dolosa ou culposa do agente pblico, mas a falta do servio, objetivamente considerada. Abandona-se a viso individual de culpa, baseada em conduta faltosa de determinado agente pblico, e passa-se a considerar como requisito para o nascimento do dever estatal de indenizar as trs modalidades de falta do servio: mau funcionamento do servio, morosidade do servio ou no funcionamento do servio. Mais uma vez, do particular que sofreu o dano a incumbncia de comprovar a configurao de uma destas trs situaes, mas agora, sem o nus de provar a culpa individual do agente pblico. A Professora Maria Sylvia Zanella di Pietro sintetiza com perfeio este ponto, ao afirmar que distinguiase, de um lado, a culpa individual do funcionrio, pela qual ele mesmo respondia, e, de outro, a culpa annima do servio pblico; nesse caso, o funcionrio no identificvel e se considera que o servio funcionou mal, incide, ento a responsabilidade do Estado. Esta teoria rotineiramente aplicada pelos nossos Tribunais, em situaes em que no foi o Estado o autor do dano, o autor, por meio de seus agentes, da conduta que causou diretamente o prejuzo ao particular. O prejuzo, aqui, adveio de um evento da natureza (enchente, terremoto, inundao etc) ou de ato de terceiro. Ocorre que Estado, por falhar na prestao do servio a que estava obrigado, permitiu que o dano ocorresse. Enfim, a conduta faltosa do Estado permitiu que o particular sofresse um prejuzo em funo de um ato de terceiros ou de um evento da natureza (uma casa que inundada, por ocasio de fortes chuvas, sendo que os sistemas de esgotamento pluvial estavam defeituosos). Pela aplicao desta teoria, mesmo se houve dano para o particular, mas o servio foi adequadamente prestado, no surge para o Estado a obrigao de indenizar. Como tem que haver falha do servio para o nascimento desta obrigao, entende majoritariamente a doutrina que esta uma teoria subjetiva, que pressupe um tipo especial de culpa, a culpa do servio, a qual, todavia, baseada em critrios objetivos de aferio (inexistncia, mau funcionamento ou atraso do servio), no mais subjetivos (dolo ou culpa do agente pblico). Passemos agora s teorias objetivas de responsabilizao do Estado, as quais no pressupem nem a culpa individual do agente pblico nem a culpa ou falha do servio.
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Segundo Bandeira de Mello, responsabilidade objetiva a obrigao de indenizar que incumbe a algum em razo de um procedimento lcito ou ilcito que produziu uma leso na esfera juridicamente protegida de outrem. Para configur-la basta, pois, a relao causal entre o comportamento e o dano. Aqui h duas teorias: a do risco administrativo e a do risco integral. De acordo com a teoria do risco administrativo, a responsabilidade do Estado surge quando satisfeitos trs requisitos: ato comissivo de um agente pblico; dano; nexo de causalidade entre um e outro. uma responsabilidade, segundo Bandeira de Mello, ancorada na simples relao de causa e efeito entre o comportamento administrativo e o evento danoso. Em sntese, basta que o agente, ao atuar, cause danos ao particular. S ser afastada a responsabilidade do Estado se este comprovar que houve culpa exclusiva do particular (para provas da ESAF). Se ficar comprovada culpa concorrente entre o agente e o particular, reparte-se a responsabilidade na proporo da culpa de cada um. esta a teoria consagrada no art. 37 6, da CF, e aplicvel apenas s condutas comissivas dos agentes pblicos. Em outras questes aprofundaremos sua anlise. A segunda teoria objetiva, a teoria do risco integral, tem os mesmos elementos constitutivos da responsabilidade do Estado: ato comissivo do agente pbico; dano; nexo de causalidade. A diferena entre esta teoria e a anterior que ela no prev qualquer causa de excluso da responsabilidade do Estado, como o faz a teoria do risco administrativo. Deste modo, aplicando-se esta teoria, sempre que o agente pblico, por ato comissivo, causar dano a particular, estar o Estado obrigado a indenizar. fcil percebermos os exageros e injustias que a aplicao desta teoria permite. Basta pensarmos em uma situao na qual um particular, dirigindo na contramo de uma via pblica, colida seu carro com um veculo oficial, regularmente conduzido pelo agente pblico. Como houve, no caso, um ato comissivo do agente (estava dirigindo o veculo), dano para o particular e nexo de causalidade entre um e outro, o Estado ser obrigado a indenizar mesmo estando evidente que a culpa exclusiva do particular. Acerca das teorias de responsabilizao objetiva, diz Maria Sylvia Zanella di Pietro: Essa doutrina baseia-se no princpio da igualdade de nus e encargos sociais; assim como os benefcios decorrentes da atuao estatal repartem-se por todos, tambm os prejuzos sofridos por alguns membros da sociedade devem ser repartidos. Quando uma pessoa sofre um nus maior que o suportado pelas demais, rompe-se o equilbrio que necessariamente deve haver entre os encargos sociais; para restabelecer esse equilbrio, o Estado deve indenizar o prejudicado, utilizando recursos do errio pblico. Nessa teoria a idia de culpa substituda pela de nexo de causalidade entre o funcionamento do servio pblico e o prejuzo sofrido pelo administrado. indiferente que o servio tenha funcionado bem ou mal, de forma regular ou irregular. chamada teoria da responsabilidade objetiva, precisamente por prescindir da apreciao dos elementos subjetivos (culpa ou dolo); tambm chamada teoria do risco, porque parte da idia de que a atuao estatal envolve um risco de dano, que
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lhe inerente. Causado o dano, o Estado responde como se fosse uma empresa de seguro em que os segurados seriam os contribuintes que, pagando tributos, contribuem para a formao de um patrimnio coletivo (cf. Cretella Jnior, 1970, v. 8:69-70). Em encerramento, s nos resta apresentar uma ltima teoria, que est a surgir na doutrina ptria: a teoria do risco social, aplicvel a situaes em que o dano sofrido pelo particular no tem qualquer vnculo com uma ao ou omisso estatal, e nem com a ao ou omisso de qualquer outra pessoa, fsica ou jurdica. Seria o caso de algum que possui uma casa e esta vem a ser destruda por um raio. Aqui no h como se responsabilizar ningum, com o que a vtima ficaria irressarcida. Para evitar esta injustia, O Estado arcaria com o nus da indenizao. Apenas para esclarecer, o antigo Cdigo Civil, no art. 15, e o atual Cdigo Civil adotam como regra geral a teoria subjetiva. A questo, assim, tem como certa a letra d.

Sntese do Comentrio: 1) apresentaremos aqui as principais teorias que trataram da responsabilidade extracontratual (ou aquiliana) do Estado. No ser considerada sua responsabilidade contratual, disciplinada por regras prprias previstas na Lei 8.666/93; 2) a primeira delas a teoria da irresponsabilidade, calcada na idia de soberania, e segundo a qual o Estado, em nenhuma hiptese, pode ser condenado a indenizar o particular; 3) a seguir, veio a teoria dos atos de imprio e de gesto, que admite a responsabilizao do Estado no caso de atos de gesto, praticados em relaes marcadas pela igualdade, mas no a admite no caso de atos de imprio, produzidos com base no poder soberano do Estado. A responsabilidade por atos de gesto subjetiva, s surge quando comprovada conduta dolosa ou culposa do agente pblico, cabendo ao particular o nus de comprovar um destes vcios; 4) a seguir, veio a teoria da responsabilidade subjetiva que, como diferena da teoria anterior, admite a responsabilizao do Estado por todo e qualquer tipo de ato praticado por seu agente, desde que comprovada sua conduta dolosa ou culposa; 5) em prosseguimento, foi elaborada a teoria da culpa do servio, da culpa annima ou da culpa administrativa, que abandona a viso individual de responsabilizao do Estado. No exige conduta dolosa ou culposa de um agente pblico especfico, mas a culpa do servio, a qual se configura quando o servio no funciona, funciona mal ou funciona atrasado. Esta teoria subjetiva, pois exige culpa para se configurar. , porm, uma culpa especial, a culpa do servio, calcada em critrios objetivos; 6) a seguir surgiram as teorias objetivas, que no condicionam a responsabilidade do Estado a qualquer tipo de culpa. Temos como primeira modalidade a teoria do risco administrativo, segundo a qual surge para o Estado o dever de indenizar o particular quando este sofre um dano em virtude de ato comissivo de agente pblico. Basta, pois, um ato comissivo do agente, o dano e o nexo causal entre eles. Presentes tais elementos, emerge a responsabilidade estatal, a qual (para a ESAF) s ser afastada
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em caso de culpa exclusiva do particular, sendo diminuda em caso de culpa concorrente entre o agente e o particular, caso em que se reparte a responsabilidade pela indenizao, na proporo da culpa de cada um; 7) a teoria do risco integral tem os mesmos elementos constitutivos da teoria do risco administrativo, diferenciando-se desta por no admitir nenhuma hiptese de excluso ou diminuio da responsabilidade do Estado; 8) por fim, temos a teoria do risco social, que est surgindo para ser aplicada em situaes em que algum sofre um prejuzo sem que ningum possa ser responsabilizado. Nessas situaes o Estado arcaria com o prejuzo, para no ficar a vtima sem ressarcimento.

Questo 05 (Tcnico da Receita Federal/2003) - As pessoas jurdicas de direito pblico respondem pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, a) ainda que haja comprovada culpa exclusiva do paciente. b) assegurado o direito de regresso, quando couber. c) contra os quais cabe ao regressiva, independente de haver culpa ou dolo deles (agentes). d) mas s nos casos de comprovada culpa deles (agentes). e) salvo nos casos de comprovada culpa pessoal do agente, em que ele responde, diretamente, pelas conseqncias dos danos causados.

Gabarito: B.

Comentrios:

A questo versa sobre a teoria objetiva na modalidade do risco administratico, consagrada no art. 37, 6 da CF nos seguintes termos: 6. As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nesta qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. Antes de passarmos aos comentrios do dispositivo, vamos transcrever a lio apresentada pelo Professor Jos dos Santos Carvalho Filho no incio de sua anlise sobre o tema: Foi com lastro em fundamentos de ordem poltica e jurdica que os Estados modernos passaram a adotar a teoria da responsabilidade objetiva no direito pblico.
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Esses fundamentos vieram tona na medida em que se tornou plenamente perceptvel que o Estado tem maior poder e mais sensveis prerrogativas do que o administrado. realmente o sujeito jurdico, poltica e economicamente mais poderoso. O indivduo, ao contrrio, tem posio de subordinao, mesmo que protegido por inmeras normas do ordenamento jurdico. Sendo assim, no seria justo que, diante de prejuzos oriundos da atividade estatal, tivesse ele que se empenhar demasiadamente para conquistar o direito reparao dos danos. Diante disso, passou-se a considerar que, por ser mais poderoso, o Estado teria que arcar com o risco natural decorrente de suas numerosas atividades: maior quantidade de poder haveria de corresponder um risco maior. Surge, ento, a teoria do risco administrativo, como fundamento da responsabilidade objetiva do Estado. Alm do risco decorrente das atividades estatais em geral, constitui tambm fundamento da responsabilidade objetiva do estado o princpio da repartio dos encargos. O Estado, ao ser condenado a reparar os prejuzos do lesado, no seria o sujeito pagador direto; os valores indenizatrios seriam resultantes da contribuio feita por cada um dos demais integrantes da sociedade, a qual, em ltima anlise, a beneficiria dos poderes e das prerrogativas estatais. Verifica-se, portanto, que os postulados que geraram a responsabilidade objetiva do estado buscaram seus fundamentos na justia social, atenuando as dificuldades e impedimentos que o indivduo teria que suportar quando prejudicado por condutas de agentes estatais. Exposta assim a teoria em suas consideraes mais genricas, apresentamos a seguir uma sntese de seus principais pontos, a partir do texto constitucional. De incio, cumpre notar que na norma esto abrangidas duas regras: a da responsabilidade objetiva do Estado, sob a modalidade do risco administrativo, e a da responsabilidade subjetiva do agente pblico. Passemos anlise do dispositivo: 1) o dispositivo no disciplina a responsabilidade contratual do Estado, a qual vem regulada separadamente na Lei 8.666/93. Trata o mesmo apenas da responsabilidade aquiliana, extracontratual, do Estado; 2) as regras a seguir expendidas aplicam-se apenas aos danos que os agentes pblicos causam aos particulares em virtude de atos comissivos, em virtude de aes que pratiquem no desempenho de suas funes ou em razo delas; 3) embora estejamos aqui nos referindo apenas ao Estado, sujeitam-se responsabilidade objetiva por ao de seus agentes no s as pessoas jurdicas de direito pblico (Unio, estados, municpios, Distrito Federal e suas respectivas autarquias e fundaes pblicas de direito pblico); mas tambm entidades privadas, desde que sejam prestadoras de servios pblicos (aqui se incluem as entidades da Administrao Indireta que satisfaam este requisito, bem como as concessionrias e permissionrias de servios pblicos). necessrio apontarmos o correto sentido a ser dado expresso servios pblicos, para fins de enquadramento no dispositivo. Isso porque algumas entidades de direito privado prestam servios de interesse pblico, mas sem qualquer vnculo especfico com o Estado (sociedades religiosas, associaes
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de moradores etc), com o que no esto abrangidas no dispositivo. O mesmo pode ser dito quanto s empresas estatais que exploram atividade econmica, atividade inconfundvel com servios pblicos. As organizaes sociais e as entidades da sociedade civil de interesse pblico prestam servios de interesse pblico e mantm vnculo especfico com o Estado, mediante a celebrao de um contrato de gesto ou de um termo de parceria; todavia, no exercem servios pblicos em decorrncia de delegao, no estando includas no art. 37, 6, da CF. Por fim, tambm no esto nele inseridos os servios sociais autnomos, os quais, apesar da relevncia da atividade que exercem e dos inmeros vnculos com o Poder Pblico (recebimento de recursos oramentrios, arrecadao de contribuies parafiscais etc), tambm no so delegatrios de servios pblicos; 4) o contedo da responsabilidade ora tratada meramente patrimonial, isto , limita-se obrigao de indenizar o particular pelos danos, materiais ou morais por ele sofridos em virtude de ato comissivo dos agentes pblicos; 5) pela aplicao do dispositivo constitucional a responsabilidade pode surgir para as pessoas jurdicas nele referidas mesmo em virtude de atos lcitos de seus agentes, uma vez que a responsabilidade objetiva prescinde de qualquer idia de atuao dolosa ou culposa, restando plenamente configurada quando presentes os seguintes elementos: (1) ato comissivo de um agente pblico, (2) dano a particular, (3) nexo causal entre o ato praticado pelo agente e o dano suportado pelo particular; 6) o Estado e demais entidades arroladas no dispositivo em questo s podem ser alcanados pelos atos de seus agentes quando estes atuarem na qualidade de agentes pblicos. indiferente, aqui, que o agente tenha agido fora ou alm de suas funes, bastando que ele tenha de valido de sua condio de agente pblico para causar o dano ao particular. Da se conclui que emerge esta responsabilidade mesmo frente a atos ilegais ou praticados com abuso de poder. Segundo Di Pietro, a expresso agente engloba todas as categorias, de agentes polticos, administrativos ou particulares em colaborao com a Administrao, sem interessar o ttulo sob o qual prestam servio (grifado no original); 7) como a responsabilidade do Estado independe de ao dolosa ou culposa de seu agente, mas a deste s surge quando se conduzir com dolo ou culpa, perfeitamente possvel que, em uma situao em concreto, o Estado tenha o dever de indenizar o particular e no obtenha sucesso na ao regressiva de ressarcimento movida contra seu agente. Basta que fique comprovado na primeira ao que o particular sofreu um dano em decorrncia de ato comissivo de agente estatal, e o Estado no consiga provar na segunda que seu agente se conduziu de forma dolosa ou culposa ao causar o dano; 8) embora seja tema permeado de discusses, para concursos prepondera o entendimento de que o Estado s pode mover ao regressiva contra seu agente aps ter efetivamente indenizado o particular. No basta para tanto, pois, a condenao do Estado ao pagamento, mesmo transitada em julgado; 9) excluda a responsabilidade do ente pblico quando ficar comprovada culpa exclusiva do particular no evento lesivo. Se ficar provado que situao de culpa concorrente, reparte-se a responsabilidade pela indenizao, na proporo da
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culpa de cada um. A jurisprudncia, em maior ou menor grau, sempre concordou com a reduo da responsabilidade na hiptese de culpa concorrente. Hoje, contudo, o entendimento consta de disposio expressa no Cdigo Civil/2002, a saber, no seu art. 945, que assevera: Se a vtima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenizao ser fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano; 10) como j afirmamos acima, prepondera o entendimento de que inadmissvel a denunciao lide do agente pblico, pois tal medida implicaria um injustificado atraso no processo movido pelo particular contra as pessoas de direito pblico ou de direito privado prestadoras de servios pblicos; Analisemos agora as questes: a) ainda que haja comprovada culpa exclusiva do paciente (errada): neste caso fica excluda a responsabilidade estatal; b) assegurado o direito de regresso, quando couber: a resposta correta; c) contra os quais cabe ao regressiva, independente de haver culpa ou dolo deles (agentes): alternativa errada. Cabe ao regressiva, mas s na hiptese de dolo ou culpa; d) mas s nos casos de conprovada culpa deles (agentes): a responsabilidade das pessoas de direito pblico e das de direito privado prestadoras de servios pblicos objetiva, independente de dolo ou culpa de seu agente. Alternativa errada; e) salvo nos casos de comprovada culpa pessoal do agente, em que ele responde, diretamente, pelas conseqncias dos danos causados: nos termos da CF, a responsabilidade do agente no direta frente ao particular, mas regressiva perante o Estado.

Sntese do Comentrio: 1) diz o art. 37, 6, da CF: As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nesta qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. 2) o dispositivo trata apenas da responsabilidade extracontratual das pessoas jurdicas que arrola por atos comissivos (ao) de seus agentes; 3) esto nele englobados, enquanto pessoas jurdicas de direito pblico, a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, bem como suas autarquias e fundaes pblicas de direito pblico; e como pessoas de direito privado prestadoras de servios pblicos as demais entidades da Administrao Indireta que realizem este tipo de atividade e as concessionrias e permissionrias de servios pblicos; 4) o contedo da responsabilidade ora tratada apenas patrimonial; 5) pode haver responsabilizao das pessoas jurdicas citadas por atos lcitos (sem dolo ou culpa) de seus agentes, j que a responsabilidade objetiva prescinde resta plenamente configurada quando presentes os seguintes elementos: (1) ato comissivo
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de um agente pblico, (2) dano a particular, (3) nexo causal entre o ato praticado pelo agente e o dano suportado pelo particular; 6) para o dispositivo ser aplicado o agente tem que estar atuando na qualidade de agente pblico. Segundo a Professora Di Pietro, a expresso abrange todas as categorias, de agentes polticos, administrativos ou particulares em colaborao com a Administrao, sem interessar o ttulo sob o qual prestam servio; 7) se ficar comprovado que por ato comissivo um agente causou dano a particular, mas sem dolo ou culpa, o Estado obrigado a indenizar o particular, mas no tem direito a se ressarcir de seu agente; 8) para concursos da ESAF devemos adotar dois entendimentos: (1) o Estado s pode voltar-se regressivamente contra seu agente aps ter efetivamente indenizado o particular; e, em decorrncia desta restrio, (2) no se admite a denunciao lide; 9) excluda a responsabilidade do Estado quando ficar comprovada culpa exclusiva do particular, e reduzida, na proporo da culpa do seu agente, em caso de culpa concorrente deste e do particular.

Questo 06 (Procurador de Fortaleza/2002) A responsabilidade objetiva do Estado, conforme a jurisprudncia dominante, no abrange o ato praticado: a) por autarquia, incumbida do poder de polcia. b) por empresa privada, concessionria de servio pblico. c) por empresa pblica, prestadora de servio pblico. d) pelo Poder Legislativo, no exerccio de funo administrativa. e) pelo Poder Judicirio, no exerccio de funo jurisdicional.

Gabarito: E.

Comentrios:

A responsabilidade objetiva do Estado aplica-se autarquia (alternativa a), por se tratar de pessoa jurdica de direito pblico, e s entidades citadas nas alternativas b e c, por se tratarem de pessoas jurdicas prestadoras de servio pblico. Abrange tambm o Poder Legislativo (alternativa d), bem com o Judicirio, no exerccio de funo administrativa. Resposta correta, portanto, a alternativa e: a responsabilidade objetiva no se aplica, regra geral, ao Poderes Judicirio e Legislativo, quando no exerccio de suas funes tpicas. Vamos analisar as hipteses em que responde o Estado por atos encartados nas funes tpicas dos Poderes Legislativo e Judicirio. Repisando, quando tais poderes
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estiverem desempenhando funo administrativa incide responsabilidade objetiva, tal como disciplinada na Constituio.

normalmente

Alm dessa hiptese, responde o Estado, quanto aos atos tpicos do Poder Legislativo, no caso de leis inconstitucionais e leis de efeitos concretos. Entende-se como regra geral que o Legislativo, ao elaborar atos normativos primrios, no pode ensejar responsabilidade para o Estado. Tal afirmao, contudo, cede quando o Legislativo extrapola os limites da Constituio, ferindo o Texto Maior. Neste caso, se reconhecido o vcio da norma pelo Judicirio, e comprovar o particular que teve real prejuzo com a norma inconstitucional, tem ele direito indenizao. Tambm h direito indenizao quando o Legislativo edita uma lei de efeitos concretos que cause prejuzo a pessoa ou pessoas determinadas. Trazemos, sobre o tema, lio de Maria Sylvia Zanella di Pietro: Quanto s leis de efeitos concretos, que atingem pessoas determinadas, incide a responsabilidade do Estado, porque, como elas fogem s caractersticas de generalidade e abstrao inerentes aos atos normativos, acabam por acarretar nus no suportado pelos demais membros da coletividade. A lei de efeito concreto, embora promulgada pelo Legislativo, com obedincia ao processo de elaborao de leis, constitui, quanto ao contedo, verdadeiro ato administrativo, gerando, portanto, os mesmos efeitos que este quando cause prejuzo ao administrado, independente de consideraes sobre sua constitucionalidade ou no. Com relao ao Poder Judicirio, no exerccio de sua funo tpica de aplicar o Direito aos casos em concreto, a regra geral (bem como para o Legislativo) a da irresponsabilidade do Estado. Dentre os motivos lembrados pela doutrina para a irresponsabilidade podemos citar o sistema de recursos que marca o sistema judicirio e o instituto da coisa julgada. Sobre o tema, Carvalho Filho afirma que: (...) O segundo o princpio da recorribilidade dos atos jurisdicionais; se um ato do juiz prejudica a parte no processo, tem ela os mecanismos recursais e at mesmo aes para postular a sua reviso. Assegura-se ao interessado, nessa hiptese, o sistema do duplo grau de jurisdio. Por outro lado, o instituto da coisa julgada, aplicvel s decises judiciais, tem o intuito de dar definitividade soluo dos litgios, obediente ao princpio da segurana das relaes jurdicas. Se a deciso judicial causou prejuzo parte e esta no se valeu dos recursos para rev-la, sua inrcia a impede de reclamar contra o ato prejudicial. Se, ao contrrio, o ato foi confirmado em outras instncias, porque ele tinha legitimidade, sendo ento, invivel a produo de danos parte. A regra s excepcionada na esfera penal, em vista do disposto no art. 5, LXXV, da Constituio, o qual prescreve que o Estado indenizar o condenado por erro judicirio, assim como o que ficar preso alm do tempo fixado na sentena. Deste modo, aquele que for condenado por um crime ou contraveno, por deciso transitada em julgado, e vier posteriormente a comprovar que no o cometeu, bem como aquele que, corretamente condenado, vier a ficar privado de sua liberdade por tempo superior ao determinado na deciso condenatria, fazem jus indenizao do
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Estado. Na primeira hiptese no requisito para o surgimento do dever de indenizar que a pessoa seja efetivamente privada de sua liberdade, basta que exista deciso definitiva imputando-lhe o cometimento de m ilcito penal de forma indevida.

Sntese do Comentrio: 1) pelos atos praticados no exerccio da funo administrativa os Poderes Judicirio e Legislativo responsabilizam objetivamente o Estado; 2) ao contrrio, pelos atos destes Poderes praticados no exerccio de suas atribuies tpicas a regra a irresponsabilidade do Estado; 3) tal regra, o que tange ao Poder Legislativo, excepcionada em duas hipteses: edio de leis inconstitucionais (se o particular comprovar efetivo dano) e leis de efeitos concretos (que causam prejuzos a pessoas determinadas); 4) no caso do Judicirio a regra s excepcionada na esfera penal, devido ao disposto no art. 5, LXXV, da Constituio, segundo o qual o Estado indenizar o condenado por erro judicirio, assim como o que ficar preso alm do tempo fixado na sentena. No caso de erro judicirio no requisito do dever de indenizar a privativa privao de liberdade do condenado, mas apenas a deciso definitiva reconhecendo erroneamente a sua culpa.

Questo 07 (AFC/2002) A Unio Federal responde pelos danos que seus servidores nessa qualidade causarem a terceiros, a) mas s no caso de culpa do agente. b) mas s no caso de dolo do agente. c) independentemente de haver culpa ou dolo do agente. d) independentemente de haver culpa ou dolo do paciente. e) mesmo se houver culpa do paciente.

Gabarito: C.

Comentrios:

A questo aplicao direta do art. 37, 6, da CF. A Unio responde pelos danos causados a terceiros pelos seus servidores, nesta qualidade, independentemente de dolo ou culpa do servidor. Apenas um comentrio adicional: a ltima alternativa pode deixar o candidato em dvida, pois se houver culpa do paciente a responsabilidade do Estado pode ficar
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afastada. Isto se d quando a culpa exclusiva do paciente (neste contexto, o particular que sofreu o dano). Se a culpa dele foi concorrente com a do agente, reparte-se a responsabilidade, na proporo da culpa de cada um. A alternativa est errada, ento, porque genrica: a Unio no responde se a culpa foi exclusiva do paciente (mas responderia se fosse hiptese de culpa concorrente). Correta, com base nisso, a alternativa c.

Questo 08 (Oficial de Chancelaria MRE/2002) A responsabilidade civil do Estado no inclui a obrigao de ele reparar danos causados a terceiros por seus agentes nessas condies, nos casos de a) atos de gesto. b) atos de imprio. c) culpa do paciente. d) culpa do agente. e) defeito em obra pblica.

Gabarito: C.

Comentrios:

Apesar do entendimento da banca, no est inteiramente correta a terceira alternativa. Isto porque, como afirmamos no comentrio anterior, a culpa do paciente s afasta a responsabilidade do Estado quando for exclusiva, quando for concorrente com a do agente pblica h uma reduo da responsabilidade do Estado, no excluso. Vamos utilizar a questo para dois comentrios. O primeiro, bem simples, que atualmente nenhuma relevncia tem a distino entre atos de imprio e de gesto para fins de determinao da responsabilidade do Estado (a prpria classificao est em desuso). O segundo que o Estado, por dano decorrente de obra pblica (denominado tambm de dano decorrente do s fato da obra), responde segundo as regras da responsabilidade objetiva. Considera-se que um dano decorre do s fato da obra quando ele origina-se do mero fato da obra existir. So danos oriundos da prpria natureza da obra, da sua localizao, extenso ou durao. Aqui no cabe se falar em execuo adequada ou inadequada da obra. A obra existe, em funo disso determinadas pessoas sofrem um prejuzo maior que o comum, e pronto. Surge para o Estado o dever de indenizar.
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Poderamos citar como exemplos uma obra que obstrua uma das sadas de uma via pblica, com evidente prejuzo para seus locadores (dano decorrente da localizao da obra), ou uma obra cuja execuo se prolongue por tempo demasiado, sujeitando os moradores das redondezas a barulhos incessantes por anos a fio (dano oriundo da durao da obra) etc. Essa hiptese de responsabilizao objetiva do Estado no confunde com a responsabilidade oriunda de m-execuo da obra. Se uma obra, em funo de mexecuo, causar danos ao particular, surge o dever de indenizar. Contudo, tal dever no do Estado, mas do particular contratado para a execuo. Ademais, a responsabilidade aqui subjetiva, pois pressupe dolo ou culpa. Em funo dessa explanao, considero que a ESAF no foi feliz ao falar em defeito da obra na ltima alternativa, j que essa expresso indica m-execuo e, nesse caso, a responsabilidade no do Estado, mas do particular (at h discusses acerca da existncia de responsabilidade subsidiria do Estado nesta hiptese, mas ainda assim a responsabilidade primria, para responder originariamente pelo dano, do particular).

Sntese do Comentrio: 1) no tem mais aplicao a diferenciao entre atos de imprio e de gesto para fins de responsabilizao do Estado; 2) pelos danos decorrentes do s fato da obra (da sua natureza, localizao, extenso ou durao) responde o Estado segundo as regras da responsabilidade objetiva; 3)pelos danos oriundos de m-execuo da obra responde o particular que a est executando, segundo as regras da responsabilidade subjetiva (h entendimento de que nesta hiptese h responsabilidade subsidiria para o Estado, mas entendo que no devemos adot-lo para fins de prova da ESAF).

Questo 09 (Analista de Assuntos Jurdicos SERPRO/2001) - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel, nos casos de culpa ou dolo. a) Correta a assertiva. b) Incorreta a assertiva, porque a responsabilidade objetiva prevista na Constituio no se estende pessoa jurdica de direito privado, ainda que prestadora de servio pblico. c) Incorreta a assertiva, porque a responsabilidade objetiva da Administrao Pblica depende sempre de haver culpa ou dolo do agente causador do dano. d) Incorreta a assertiva, porque a responsabilidade civil da Administrao Pblica no enseja direito de regresso.
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e) Incorreta a assertiva, porque a responsabilidade civil da Administrao Pblica no abrange os danos causados por seus agentes, que tenham agido com dolo ou culpa.

Gabarito: A.

Comentrios:

Para acertarmos a questo, basta relembrarmos o disposto no art. 37, 6, da CF (As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nesta qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.) Relembrado o dispositivo, podemos concluir que: - a alternativa a est certa, pois o enunciado est efetivamente correto; - a alternativa b est errada, pois a responsabilidade objetiva prevista na CF estendese s pessoas de direito privado prestadoras de servios pblicos; - a alternativa c est errada, porque a responsabilidade objetiva independe de dolo ou culpa do agente causador do dano; - a alternativa d est errada, pois a responsabilidade objetiva d direito de regresso para o Estado no caso de dolo ou culpa de seu agente; - a alternativa e est errada, porque a responsabilidade do Estado tambm se configura quando o agente causa o dano por dolo ou culpa.

Questo 10 (Defensor Pblico Cear/2002) - Para que algum obtenha indenizao do Estado por danos que lhe tenham sido causados por atos comissivos de seus agentes, necessrio provar, alm do dano, o nexo de causalidade entre o dano e a atuao: A) dolosa ou culposa do agente B) dolosa do agente C) do agente D) ilegal do agente.

Gabarito: C.

Comentrios:
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Questo simples e inteligente. Para que algum obtenha indenizao do Estado por atos comissivos de seus agentes, necessrio comprovar apenas o nexo de causalidade entre o ato do agente e o dano sofrido.

Questo 11 (Procurador do Distrito Federal/2004) - Assinale a sentena correta. a) O agente pblico , sempre, responsvel pelos danos que nessa qualidade vier a causar a terceiros. b) O agente pblico no responde, em qualquer hipte-se, pelos danos que, no exerccio de sua funo, causar a terceiros. c) Os danos causados a terceiros, na execuo de servios pblicos, devem ser indenizados pelos beneficirios de tais servios. d) O Estado e as pessoas jurdicas de direito privado, prestadoras de servios pblicos, respondem pelos danos causados a terceiros por seus agentes, no exerccio de suas funes, assegurado o direito de regresso, em caso de dolo ou culpa. e) O Estado responde pelos danos causados por seus agentes, na execuo de servios pblicos, descon-tando destes, automaticamente os valores que des-pender no pagamento de indenizaes.

Gabarito: D.

Comentrios:

a) O agente pblico , sempre, responsvel pelos danos que nessa qualidade vier a causar a terceiros (errada). O agente responsvel regressivamente perante a Fazenda pelos danos que nessa qualidade causar a terceiros somente quando atuar de forma culposa ou dolosa.

b) O agente pblico no responde, em qualquer hiptese, pelos danos que, no exerccio de sua funo, causar a terceiros (errada). O agente responde, mas apenas quando atuar com dolo ou culpa.

c) Os danos causados a terceiros, na execuo de servios pblicos, devem ser indenizados pelos beneficirios de tais servios (errada). Afirmao incoerente. Seria a absurda hiptese de o Estado causar danos na prestao de um servio pblico e os administrados, individualmente, serem condenados a indenizar, apenas pelo fato de serem beneficirios de tais servios.
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d) O Estado e as pessoas jurdicas de direito privado, prestadoras de servios pblicos, respondem pelos danos causados a terceiros por seus agentes, no exerccio de suas funes, assegurado o direito de regresso, em caso de dolo ou culpa (certa). o que dispe o art. 37, pargrafo sexto, da CF.

e) O Estado responde pelos danos causados por seus agentes, na execuo de servios pblicos, descontando destes, automaticamente os valores que despender no pagamento de indenizaes (errada). A alternativa est errada por trs motivos: primeiro, porque o agente s responde quando se portar de forma dolosa ou culposa; segundo, porque, mesmo comprovado algum desses vcios, entendimento predominante que o desconto da remunerao no pode ser feito automaticamente, pois depende da anuncia do agente; terceiro, porque a indenizao s pode ser pleiteada pelo Estado aps o integral ressarcimento do particular, e no, como diz na alternativa, medida em que o particular for sendo ressarcido pelo Estado.

Questo 12 (ESAF/AGU/98) A responsabilidade civil do Estado, pelos danos causados por seus agentes a terceiros, hoje tida por ser (a) (b) (c) (d) (e) subjetiva passvel de regresso objetiva insusceptvel de regresso objetiva passvel de regresso subjetiva insusceptvel de regresso dependente de culpa do agente

Gabarito: C

Comentrios:

J estamos cansados de saber que a responsabilidade civil do Estado, por danos causados a terceiros por seus agentes, atualmente tida, nos termos da CF, como objetiva passvel de regresso.

At Controle.

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AULA 12: CONTROLE DA ADMINISTRAO

Em nosso penltimo encontro, analisaremos questes formuladas pela ESAF sobre controle da Administrao Pblica.

Questo 01 (Auditor de Tributos Municipais Fortaleza/2003) - Assinale a assertiva correta. a) Servidor de autarquia no est sujeito s disposies da Lei da Improbidade Administrativa. b) O terceiro, no servidor, que se beneficia do ato de improbidade administrativa, no pode ser condenado a restituir o benefcio indevido. c) No est sujeito s disposies da Lei de Improbidade Administrativa aquele que no seja agente pblico, mesmo que tenha concorrido para a prtica do ato mprobo. d) O herdeiro do servidor que se enriqueceu ilicitamente no exerccio da funo no est sujeito a perder o quinho da herana que seja fruto do enriquecimento ilcito. e) A perda da funo pblica uma das sanes cominadas na Lei da Improbidade Administrativa.

Gabarito: E.

Comentrios:

a) Servidor de autarquia no est sujeito s disposies da Lei da Improbidade Administrativa (errada). A Constituio, no art. 37, 4, disps: Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel. A fim de conferir efetividade ao mandamento constitucional, foi editada a Lei 8.429/92, objeto desta questo. Com relao sujeio passiva, quem est sujeito a responder no plo passivo da ao de improbidade, devemos apresentar o conceito inicial da Lei de agente pblico. Segundo seus termos, assim considerada toda pessoa fsica que, a qualquer ttulo, exerce funo pblica, mesmo que a ttulo transitrio e gratuito. Este primeiro conceito da lei identifica-se com o conceito apresentado pela doutrina de agente pblico. Esto nele englobados os agentes administrativos da Administrao Direta e Indireta, de qualquer Poder e esfera de Governo, os agentes polticos, os agentes delegados, os agentes honorficos e os agentes credenciados.
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Todavia, a Lei vai ainda mais longe, pois considera agentes pblicos, para seus efeitos, aqueles que exercem cargo, emprego, mandato ou funo (1) nas empresas incorporadas ao patrimnio pblico; (2) nas entidades para cuja criao ou custeio o Poder Pblico tenha concorrido ou ainda concorra com mais de 50% do patrimnio ou da receita atual; (3) nas entidades que recebem subveno, beneficio ou incentivo fiscal ou creditcio; ou (4) nas entidades para cuja criao ou custeio o Poder Pblico concorra ou haja concorrido com menos de 50% do patrimnio ou receita bruta anual. Pelo visto, inquestionvel que um servidor de autarquia est sujeito Lei de Improbidade.

b) O terceiro, no servidor, que se beneficia do ato de improbidade administrativa, no pode ser condenado a restituir o benefcio indevido (errada). c) No est sujeito s disposies da Lei de Improbidade Administrativa aquele que no seja agente pblico, mesmo que tenha concorrido para a prtica do ato mprobo (errada). Segundo o art. 3 da Lei, suas disposies aplicam-se no que couber, quele que no sendo agente pblico, induza ou concorra para a prtica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer maneira direta ou indireta. Induzir atuar psicologicamente sobre outrem (no caso, o agente pblico) a fim de convenc-lo prtica de um ato (no caso, o ato de improbidade). Concorrer significa atuar conjuntamente com outrem (no caso, o agente pblico) na prtica de certo ato (no caso, o ato de improbidade). A anlise do significado destes termos nos leva a uma concluso importante: um particular pode cometer ato de improbidade, mas apenas se houver a presena de um agente pblico na perpetrao do ilcito. Se o particular, isoladamente, cometer com dolo ou culpa um ato que de qualquer modo cause dano Administrao, evidentemente ter praticado um ato ilcito e por ele ser punido, mas tal ato no se enquadra na Lei 8.429/92, no se caracterizando, pois, como um ato de improbidade administrativa. Mesmo que no induza ou concorra com o agente pblico para a prtica de um ato de improbidade, o particular sujeita-se s disposies da Lei sempre que se beneficiar, mesmo que indiretamente, de um ato de improbidade praticado por outrem (por exemplo, a namorada de um agente pblico que ganha um carro comprado com o lucro ilcito de um ato de improbidade). Da se conclui que mesmo aquele que no cometeu um ato de improbidade pode se sujeitar s disposies da Lei: para tanto basta que se beneficie de um ato desta natureza.

d) O herdeiro do servidor que se enriqueceu ilicitamente no exerccio da funo no est sujeito a perder o quinho da herana que seja fruto do enriquecimento ilcito (errada).
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Esta uma regra geral de responsabilidade. Os sucessores (herdeiros e legatrios) daquele que causou dano ou auferiu lucro ilicitamente esto obrigados a ressarcir o valor dele recebido por herana. A Lei 8.429/92 tem regra expressa sobre a matria, estabelecendo no art. 8: O sucessor daquele que causar leso ao patrimnio pblico ou se enriquecer ilicitamente est sujeito s cominaes desta Lei at o limite do valor da herana. Portanto, alternativa errada.

e) A perda da funo pblica uma das sanes cominadas na Lei da Improbidade Administrativa (errada). Esta alternativa tambm est incorreta, visto que uma das sanes previstas na Lei 8.429/92 justamente a perda da funo pblica. Analisaremos este assunto nos comentrios terceira questo desta aula.

Sntese do Comentrio: 1) para fins de aplicao da Lei de Improbidade considerado agente pblico toda pessoa que exercer uma funo pblica, mesmo a ttulo gratuito ou transitrio, sendo assim considerados, tambm, os que exercem cargo, emprego, mandato ou funo (1) nas empresas incorporadas ao patrimnio pblico; (2) nas entidades para cuja criao ou custeio o Poder Pblico tenha concorrido ou ainda concorra com mais de 50% do patrimnio ou da receita atual; (3) nas entidades que recebem subveno, beneficio ou incentivo fiscal ou creditcio; ou (4) nas entidades para cuja criao ou custeio o Poder Pblico concorra ou haja concorrido com menos de 50% do patrimnio ou receita bruta anual; 2) as disposies da Lei aplicam-se, no que couber, pessoa fsica que, no sendo agente pblico, induza ou concorra para a prtica do ato de improbidade por um agente pblico ou dele se beneficie direta ou indiretamente. Desta afirmao podemos concluir que: (1) um particular s pratica ato de improbidade com um agente, seja induzindo-o, seja atuando conjuntamente com ele na execuo dos atos materiais; (2) um particular pode no praticar ato de improbidade e ainda assim estar sujeito Lei, desde que se beneficie direta ou indiretamente do resultado econmico de um ato de improbidade praticado por outrem; 3) nos termos do art. 8 da Lei, sujeita-se s suas prescries o sucessor do autor do ato de improbidade que cause dano ao patrimnio pblico ou importe enriquecimento ilcito, at o montante da herana recebida.

Questo 02 (Fiscal de Tributos estaduais PA/2002) - Em relao legislao referente improbidade administrativa, assinale a opo incorreta.
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a) O sucessor do agente pblico que tiver obtido enriquecimento ilcito responder pelo ressarcimento o dano, integralmente. b) Os bens do indiciado como responsvel pela leso ao patrimnio pblico ficaro indisponveis, ainda que no tenha havido enriquecimento lcito. c) Ocorrendo leso ao patrimnio pblico, ainda que por ato culposo, haver o integral ressarcimento o dano. d) Comprovado o enriquecimento ilcito, o terceiro beneficirio perder os bens acrescidos ao eu patrimnio. e) As disposies desta legislao podem se aplicar mesmo s pessoas que no sejam agentes pblicos.

Gabarito: A.

Comentrios:

a) O sucessor do agente pblico que tiver obtido enriquecimento ilcito responder pelo ressarcimento o dano, integralmente (errada). A alternativa est equivocada pela excessiva amplitude que confere responsabilidade do sucessor. Este efetivamente responde, mas nos limites da herana recebida.

b) Os bens do indiciado como responsvel pela leso ao patrimnio pblico ficaro indisponveis, ainda que no tenha havido enriquecimento lcito (certa). A decretao da indisponibilidade dos bens medida de natureza cautelar adotada contra os autores de ato de improbidade que importe enriquecimento ilcito ou que cause dano ao errio (ou contra os beneficirios do ato). Uma vez declarados indisponveis os bens, eles no podem ser mais transferidos a terceiros, seja a ttulo gratuito ou oneroso, ou onerados de qualquer forma pelo seu proprietrio, at que fique comprovado ser ele o autor ou no do ato de improbidade. Em ocorrendo comprovao, tais bens sero executados, at o montante necessrio para o integral ressarcimento do dano ou dos valores auferidos ilicitamente. Caso contrrio, ser revogada a medida. Compete autoridade administrativa responsvel pelo processo administrativo onde se apura a responsabilidade do servidor representar ao Ministrio Pblico para fins de decretao da indisponibilidade dos bens.

c) Ocorrendo leso ao patrimnio pblico, ainda que por ato culposo, haver o integral ressarcimento o dano (certa).
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Tanto o ato culposo como o doloso que cause leso ao errio deve ser integralmente indenizado pelo responsvel ou mesmo pelos sucessores, neste caso, limitada a responsabilidade ao montante da herana.

d) Comprovado o enriquecimento ilcito, o terceiro beneficirio perder os bens acrescidos ao eu patrimnio (certa). Tambm uma alternativa lgica. Se ficar provado o cometimento de ato de improbidade que importe enriquecimento ilcito o terceiro beneficirio responder pelos bens que tenham acrescido ao seu patrimnio.

e) As disposies desta legislao podem se aplicar mesmo s pessoas que no sejam agentes pblicos (certa). Como j demonstrado, as disposies da Lei 8.429/92 alcanam o particular que houver induzido ou concorrido com o agente no cometimento de ato de improbidade, bem como aquele que de qualquer forma por ele foi beneficiado.

Sntese do Comentrio: 1) a decretao da indisponibilidade dos bens medida cautelar passvel de utilizao contra aqueles que tenham enriquecido ilicitamente ou causado prejuzo ao errio mediante a prtica de ato de improbidade, bem como os terceiros que tenham se beneficiado do ato. O objetivo resguardar a eficcia de uma futura condenao, j que com a decretao de indisponibilidade o proprietrio dos bens no pode transferi-los ou oner-los enquanto estiver vigorando a medida. dever da autoridade administrativa responsvel pelo processo administrativo representar ao Ministrio Pblico para fins de efetivao da medida.

Questo 03 (Fiscal de Tributos estaduais PA/2002) - O ato de perceber vantagem econmica, direta ou indireta, para facilitar a alienao, permuta ou locao de bem pblico ou o fornecimento de servio por ente estatal por preo inferior ao valor de mercado importa em pena de: a) suspenso dos direitos polticos por at dez anos. b) pagamento de multa civil de at duas vezes o valor do dano. c) suspenso da funo pblica. d) proibio de contratar com o Poder Pblico elo prazo de cinco anos. e) perda da nacionalidade brasileira.

Gabarito: A.
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Comentrios:

Rapaz, esta questo duas decoreba. Tinha que lembrar a qual tipo de ato de improbidade o enunciado se referia e, a partir da, ainda lembrar quais as sanes para ele previstas na Lei de Improbidade. Vamos falar um pouco destes dois temas: espcies de atos de improbidade e sanes previstas na Lei 8.429/92. Vou contar um segredo. H trs modalidades de atos de improbidade, com previso nos art. 9,10 e 11 da Lei: 1) os atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilcito previstos no art. 9; 2) os atos de improbidade administrativa que causam dano ao errio, previstos no art. 10; e 3) os atos de improbidade administrativa que atentam contra os princpios da Administrao Pblica, previstos no art. 11. A sistemtica da lei a seguinte: os atos mais gravosos so os que importam enriquecimento ilcito, o que se conclui pelas penas para eles previstas na Lei, mais duras que para os demais tipos de atos de improbidade; no ponto mdio temos os atos que causam dano ao errio, punidos com menor intensidade que os da primeira modalidade; e por fim temos os atos que violam os princpios administrativos, punidos com menor rigor que os demais. Tais atos esto previstos, como dito acima, nos artigos 9, 10 e 11 da Lei. Todavia, estes trs artigos elencam apenas um rol no-taxativo das condutas que se enquadram em cada modalidade de ato de improbidade. Eles iniciam, em seu caput, com um conceito genrico de cada tipo de ato, mas ao final do caput consta a expresso e notadamente, o que indica que em cada artigo so listados apenas os principais atos que se enquadram naquela modalidade. A seguir transcrevemos o caput de cada um destes artigos, para termos uma idia melhor da sistemtica da lei: Art. 9. Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilcito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razo do exerccio de cargo, mandato, funo, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1 desta Lei, e notadamente: Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa leso ao errio qualquer ao ou omisso, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriao, malbaratamento ou dilapidao dos bens ou haveres das entidades mencionadas no art. 1 desta Lei, e notadamente: Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princpios da administrao pblica qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade s instituies, e notadamente:
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Deste modo, para se trabalhar a lei, primeiro temos que analisar se a conduta se enquadra em alguma hiptese prevista nestes artigos. Frustada esta primeira tentativa, teremos que analisar as conseqncias do ato em questo: se por seu intermdio o agente obteve ganho ilcito, o enquadramento na primeira modalidade; se o seu resultado foi causar dano ao errio, o enquadramento na segunda; se ainda no possvel determinar sua natureza, e o ato viola um princpio administrativo, inclui-se na terceira (se ainda aqui no conseguimos classificar o ato, sem streis, porque no ato de improbidade mesmo). Resta-nos, agora, explicitar quais as sanes para cada modalidade de ato de improbidade que a Lei estabelece. O elenco consta no art. 12, e o seguinte: - para atos que importem enriquecimento ilcito (art. 9): perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio; ressarcimento integral do dano, quando houver; perda da funo pblica; suspenso dos direitos polticos de oito a dez anos; pagamento de multa civil de at trs vezes o valor do acrscimo patrimonial e proibio de contratar com o Poder Pblico ou dele receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de dez anos; - para atos que causem prejuzo ao errio: ressarcimento integral do dano; perda dos valores ou bens acrescidos ilicitamente ao patrimnio, se concorrer esta circunstncia; perda da funo pblica; suspenso dos direitos polticos de cinco a oito anos; pagamento de multa civil de at duas vezes o valor do dano e proibio de contratar com o Poder Pblico ou dele receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de cinco anos; - para atos que atentam contra os princpios da Administrao Pblica: ressarcimento integral do dano, se houver; perda da funo pblica; suspenso dos direitos polticos de trs a cinco anos; pagamento de multa civil de at cem vezes o valor da remunerao percebida pelo agente e proibio de contratar com o Poder Pblico ou dele receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de trs anos. Como se percebe, apesar da lei tratar dos atos de improbidade administrativa, as penalidades previstas no so exclusivamente de carter administrativo. Temos penas de carter poltico (suspenso dos direitos polticos), de carter civil (ressarcimento ao errio, multa civil e perda dos bens acrescidos ilicitamente ao patrimnio) e de carter administrativo (perda da funo pblica, proibio de contratar com o Poder Pblico e de receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios por prazo determinado). A aplicao de qualquer destas penalidades, segundo o art. 21 da Lei, independe da efetiva ocorrncia de dano ao patrimnio pblico e da aprovao ou rejeio das contas pelo rgo de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas.

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Quanto desnecessidade de dano ao patrimnio pblico, isto se deve ao fato de que h trs tipos de ato de improbidade. Um deles tem como contedo a ocorrncia de dano ao patrimnio pblico (os que causam dano ao errio), os demais no. Um ato que viola um princpio em regra no causa qualquer dano ao patrimnio pblico (em um sentido econmico), e mesmo o ato que importa enriquecimento ilcito pode no ter esta conseqncia (basta pensar em um agente que recebe suborno para cumprir regularmente um ato encartado entre suas atribuies, como entregar um mandado de citao). Quanto desvinculao da punio da aprovao ou rejeio das contas pelo rgo de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas, isto decorre do princpio da inafastabilidade da jurisdio. Se uma conta passar inclume pelo crivo dos controles interno e externo, nada impede que o Judicirio reconhea nela alguma irregularidade. Neste caso, configurado estar o ato de improbidade perpetrado pelo agente responsvel pelos recursos mal aplicados. Por fim, oportuno ressaltar que os atos de improbidade no tm vinculao com o ilcito penal. Um ato pode ser um indiferente penal e caracterizar ato de improbidade administrativa. O ato descrito no enunciado (perceber vantagem econmica, direta ou indireta, para facilitar a alienao, permuta ou locao de bem pblico ou o fornecimento de servio por ente estatal por preo inferior ao valor de mercado) previsto no art. 9, inc. III. Trata-se, pois, de um ato de improbidade que importa enriquecimento ilcito, o qual, dentre outras penalidades, pode acarretar a suspenso dos direitos polticos por at 10 anos. Correta a alternativa a.

Sntese do Comentrio: 1) a Lei estabelece trs tipos de atos de improbidade administrativa: os que importam enriquecimento ilcito, os que causam dano ao errio e os que violam os princpios da Administrao Pblica; 2) tais atos so hierarquizados na Lei segundo a intensidade das penalidades previstas. Em primeiro lugar situam-se os que deixam o agente rico, em segundo os que deixam o errio pobre, e em terceiro os que no mexem no bolso de ningum (a princpio); 3) os art. 9, 10 e 11, onde esto previstos estes atos, trazem apenas um conceito de cada modalidade e um rol exemplificativo de algumas condutas que se enquadram neste conceito. Deste modo, mesmo que uma conduta no seja expressamente prevista em algum destes dispositivos, poder caracterizar ato de improbidade; 4) as sanes previstas para cada ato so as seguintes: - para atos que importem enriquecimento ilcito: perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio; ressarcimento integral do dano, quando houver; perda da funo pblica; suspenso dos direitos polticos de oito a dez anos; pagamento de multa civil de at trs vezes o valor do acrscimo patrimonial e proibio de contratar com o Poder Pblico ou dele receber benefcios ou incentivos
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fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de dez anos; - para atos que causem prejuzo ao errio: ressarcimento integral do dano; perda dos valores ou bens acrescidos ilicitamente ao patrimnio, se concorrer esta circunstncia; perda da funo pblica; suspenso dos direitos polticos de cinco a oito anos; pagamento de multa civil de at duas vezes o valor do dano e proibio de contratar com o Poder Pblico ou dele receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de cinco anos; - para atos que atentam contra os princpios da Administrao Pblica: ressarcimento integral do dano, se houver; perda da funo pblica; suspenso dos direitos polticos de trs a cinco anos; pagamento de multa civil de at cem vezes o valor da remunerao percebida pelo agente e proibio de contratar com o Poder Pblico ou dele receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de trs anos. 5) como se conclui do elenco, temos sanes de carter poltico (suspenso dos direitos polticos), civil (ressarcimento ao errio, multa civil e perda dos bens acrescidos ilicitamente ao patrimnio) e administrativo (perda da funo pblica, proibio de contratar com o Poder Pblico e de receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios por prazo determinado); 6) a imposio das penalidades previstas na Lei 8.429/92 independe da efetiva ocorrncia de dano ao patrimnio pblico e da aprovao ou rejeio das contas pelo rgo de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas; 7) por fim, no devemos confundir ato de improbidade com ilcito penal. Um ato pode nem passar perto de uma lei penal e ainda assim configurar ato de improbidade.

Questo 04 (Procurador de Fortaleza/2002) Assinale, entre os seguintes atos, aquele que no se insere no rol de atos de improbidade administrativa que atentam contra os princpios da Administrao Pblica, nos termos da Lei Federal n 8.492/92: a) retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio. b) ordenar ou permitir a realizao de despesas no autorizadas em lei ou regulamento. c) frustrar a licitude de concurso pblico. d) deixar de prestar contas quando esteja obrigado a faz-lo. e) negar publicidade a atos oficiais.

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Gabarito: B.

Comentrios:

Questo decoreba da ESAF. Vamos transcrever o art. 11 da Lei de Improbidade, onde esto previstas, em rol no taxativo, as condutas que caracterizam ato de improbidade que atenta contra os princpios da Administrao Pblica. Segue-se o texto legal: Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princpios da administrao pblica qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade s instituies, e notadamente: I praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto na regra de competncia; II retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio; III revelar fato ou circunstncia de que tem cincia em razo das atribuies e que deva permanecer em segredo; IV negar publicidade aos atos oficiais; V - frustrar a licitude de concurso pblico; VI deixar de prestar contas quando esteja obrigado a faz-lo; VII revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgao oficial, teor de medida poltica ou econmica capaz de afetar o preo de mercadoria, bem ou servio. Algumas condutas tratadas como atos de improbidade que causam dano ao errio so de certo modo semelhantes s condutas que caracterizam os atos de improbidade atentatrios dos princpios administrativos. So elas: - ordenar ou permitir a realizao de despesas no autorizadas em lei ou regulamento: caracteriza ato de improbidade que causa dano ao errio (e corresponde alternativa exigida no enunciado); - liberar verba pblica sem a estrita observncia das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para sua aplicao irregular: tambm configura ato de improbidade que causa dano ao errio; - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a faz-lo: ato de improbidade atentatrio aos princpios da Administrao Pblica; - frustrar a licitude de processo licitatrio ou dispens-lo indevidamente: ato de improbidade que causa dano ao errio; - frustrar a licitude de concurso pblico ato de improbidade que viola os princpios administrativos.

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Sntese do Comentrio: 1) leia o art. 11, acima transcrito, e memoriza as seguintes condutas: - ordenar ou permitir a realizao de despesas no autorizadas em lei ou regulamento: caracteriza ato de improbidade que causa ao errio (e corresponde alternativa exigida no enunciado); - liberar verba pblica sem a estrita observncia das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para sua aplicao irregular: tambm configura ato de improbidade que causa dano ao errio; - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a faz-lo: ato de improbidade atentatrio aos princpios da Administrao Pblica; - frustrar a licitude de processo licitatrio ou dispens-lo indevidamente: ato de improbidade que causa dano ao errio; - frustrar a licitude de concurso pblico: ato de improbidade que viola os princpios administrativos.

Questo 05 (Procurador BACEN/2001) Assinale o interesse difuso, entre os abaixo listados, que no protegido por meio de ao popular. a) meio ambiente b) direito do consumidor c) patrimnio pblico d) moralidade administrativa e) patrimnio histrico e cultural

Gabarito: B

Comentrios:

A ao popular instrumento com previso constitucional, a saber, o art. 5, LXXIII, da CF, o qual estabelece a legitimidade ativa para a ao e suas hipteses de cabimento. Reza a norma: LXXIII qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia;
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Do texto constitucional j resulta a concluso de que a ao popular no cabvel em matria de direito do consumidor. Neste caso, o instrumento mais adequado a ao civil pblica. A legitimidade ativa para a propositura da ao popular merece um comentrio parte, visto que este instrumento reservado ao cidado, como bem expressa a Constituio. Por cidado devemos entender o brasileiro, seja nato ou naturalizado, que esteja no gozo de seus direitos polticos, e ainda os portugueses equiparados aos brasileiros naturalizados, na forma do art. 12, 1, da Constituio. No possuem legitimidade para a propositura da ao os estrangeiros, os brasileiros que no estejam no gozo de seus direitos polticos, os partidos polticos, as entidades sindicais, os rgos de classe ou qualquer outra pessoa jurdica. Devemos notar que o Ministrio Pblico tambm no tem legitimidade para tanto. Isto No significa, contudo, que ele no tem qualquer participao, pois, segundo a Lei 4.717/65, o MP deve obrigatoriamente intervir na ao popular, a fim de assegurar a regularidade de sua tramitao e o respeito ao ordenamento jurdico. Ademais, podemos dizer que o MP tem legitimidade ativa decorrente, pois, em caso de abandono da ao pelo seu autor, pode nela prosseguir.

Sntese do Comentrio: 1) a ao popular pode ser interposta com a finalidade de anular ato (1) lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, (2) moralidade administrativa, (3) ao meio ambiente e (4) ao patrimnio histrico e cultural; 2) a legitimidade para a propositura da ao conferida com exclusividade ao cidado, assim considerado o brasileiro nato ou naturalizado no gozo de seus direitos polticos e o portugus equiparado; 3) o MP no tem legitimidade para propor a ao, mas tem para nela prosseguir, quando abandonada pelo seu autor. Ademais, deve obrigatoriamente intervir no processo, sob pena de nulidade.

Questo 06 (Auditor do Tesouro Municipal Natal) - So pressupostos do mandado de segurana, exceto: a) leso ou ameaa de leso b) dano ao patrimnio pblico c) ilegalidade ou abuso de poder d) ato de autoridade e) direito lquido e certo no amparado por habeas-corpus ou habeas-data
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Gabarito: B.

Comentrios:

a) leso ou ameaa de leso O mandado de segurana (individual) previsto na CF, art. 5, LXIX, nos seguintes termos: LXIX conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico; O mandado de segurana pode ser utilizado de forma preventiva ou repressiva. Na preventiva ele interposto em situao de ameaa a direito lquido e certo de seu autor; na repressiva ele impetrado aps a efetivao da leso. Correta, ento, a primeira alternativa.

b) dano ao patrimnio pblico Esta a alternativa incorreta. Embora o mandado de segurana possa ser utilizado por rgos e entidades pblicas, em certas hipteses, nas quais pode haver dano ou ameaa de dano ao patrimnio pblico, este no um pressuposto da ao.

c) ilegalidade ou abuso de poder Outro pressuposto de impetrao do writ o ato praticado com ilegalidade ou abuso de poder (excesso de poder ou desvio de poder). Embora autores entendam que na verdade o abuso de poder simplesmente espcie do gnero ilegalidade, mas para concursos devemos tratar os dois vcios como distintos.

d) ato de autoridade o mandado de segurana cabvel contra atos de autoridade, assim considerados os atos comissivos ou omissivos praticados por autoridades pblicas ou por agentes de pessoa jurdica no exerccio de atribuies tpicas do Poder Pblico (como os agentes dos concessionrios e permissionrios de servios pblicos, por exemplo), no que disser respeito a tais atribuies.

e) direito lquido e certo no amparado por habeas-corpus ou habeas-data Primeiramente, o mandado de segurana s cabvel para a defesa de direito lquido e certo do impetrante. Entende-se por direito lquido e certo aquele de cuja
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existncia no se tem dvida e que est perfeitamente delimitado na sua extenso, podendo ser exercitado no momento da propositura da ao. Na verdade, apesar desta expresso (direito) o STF j pacificou o entendimento de que a liquidez e certeza so atributos que dizem respeito aos fatos alegados pelo impetrante do writ, os quais precisam ser por ele comprovados de plano. O direito, este pode ser objeto de controvrsia, sem qualquer prejuzo para a utilizao do mandado de segurana. Nem todos os direitos podem ser defendidos por este instrumento. Como o prprio texto constitucional afirma, o mandado de segurana possui carter residual, s sendo cabvel quando no se tratar de direito lquido e certo protegido por habeas corpus (direito de locomoo) ou habeas data (direito de conhecimento, explicao e retificao de informaes pessoais constantes de registros ou banco de dados de carter pblico).

Sntese do Comentrio: 1) so requisitos para a utilizao do mandado de segurana: - direito lquido e certo (na verdade, os fatos devem ser lquidos e certos, comprovveis de plano, quando do ingresso da ao. O direito pode ser controvertido); - direito no protegido por habeas corpus ou habeas data: o mandado de segurana tem carter residual, s podendo ser utilizado para assegurar direitos lquidos e certos no protegidos por estas duas aes; - ato praticado de forma ilegal ou com abuso de poder por autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica que esteja desempenhando funes tpicas do Poder Pblico (apenas no que disser respeito a tais funes);

Questo 07 (Auditor do Tribunal de Contas do Estado do Paran/2002) - No se insere na finalidade do sistema de controle interno federal, constitucionalmente previsto, a atividade de: a) avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual. b) avaliar os resultados, quanto eficcia, eficincia e efetividade, da gesto oramentria, financeira e patrimonial dos rgos e entidades da Administrao. c) exercer o controle das operaes de crdito, avais e garantias da Unio. d) comprovar a legalidade da aplicao de recursos pblicos por entidades de direito privado. e) apoiar o controle externo no exerccio de sua misso institucional.

Gabarito: B.
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Comentrios:

Controle interno o controle administrativo exercido por um rgo sobre os demais rgos e entidades do mesmo Poder. Deste modo, sempre que um rgo ou entidade de determinado Poder for controlado por um rgo pertencente ao mesmo Poder, estaremos perante uma hiptese de controle interno. Deste modo, so exemplos de controle interno: o controle efetuado pelos rgos superiores sobre os rgos hierarquicamente subordinados de uma mesma pessoa jurdica (seja poltica ou administrativa), o controle exercido pelos rgos especializados em julgamento de recursos administrativos sobre os atos praticados por outros rgos que no lhes sejam hierarquicamente subordinados, como o controle feito pelas Delegacias da Receita Federal de Julgamento sobre os atos praticados pelas Delegacias da Receita Federal, e o controle finalstico que os rgos centrais da Administrao Direta exercem sobre as entidades da Administrao Indireta que lhes sejam vinculadas, como o controle efetuado pelo Ministrio da Previdncia e Assistncia Social sobre os atos do Instituto Nacional do Seguro Social. Como regra geral, no mbito de controle interno apreciada no somente a legalidade do ato, mas tambm aspectos relacionados ao seu mrito. O art. 74 da Constituio Federal dispe acerca do controle interno de carter financeiro-oramentrio, que deve ser obrigatoriamente realizado por cada um dos Trs Poderes. Reza o artigo em questo: Art. 74 Os Poderes legislativo, Executivo e Judicirio mantero, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de: I avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execuo dos programas de governo e dos oramentos da Unio; II comprovar a legalidade e avaliara os resultados, quanto eficcia e eficincia, da gesto oramentria, financeira e patrimonial nos rgos e entidades da administrao federal, bem como da aplicao de recursos pblicos por entidades de direito privado; III exercer o controle das operaes de crdito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da Unio; IV apoiar o controle externo no exerccio de sua misso constitucional. 1 Os responsveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela daro cincia ao Tribunal de Contas da Unio, sob pena de responsabilidade solidria. 2 Qualquer cidado, partido poltico, associao ou sindicato parte legtima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da Unio.
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Pelos termos do dispositivo, fcil nos assegurarmos que o controle interno envolve tanto a anlise da legalidade como do mrito administrativo. Basta repararmos no inc. II do art. 74, que afirma competir ao sistema de controle interno comprovar a legalidade e avaliar os resultados da gesto oramentria, financeira e patrimonial nos rgos e entidades da administrao federal. O art. 74 fala especificamente no controle na esfera federal. Nas demais esferas de Governo, todavia, dever ser estabelecido um sistema de controle interno seguindo os mesmos moldes e com as mesmas finalidades estabelecidas no dispositivo em apreo. Isto posto, vamos analisar as alternativas: a) avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual: a previso do art. 74, I; b) avaliar os resultados, quanto eficcia, eficincia e efetividade, da gesto oramentria, financeira e patrimonial dos rgos e entidades da Administrao: podemos entender que a ESAF considerou esta alternativa errada por mencionar genericamente Administrao, ao passo que o art. 74, II menciona a Administrao Federal (o que no temos por correto, visto que as demais esferas de Governo devero adotar um sistema de controle interno nos termos definidos no art. 74); ou por trazer o termo efetividade, no citado na Constituio. este, a nosso ver, o motivo pelo qual a ESAF considerou errada a alternativa. Entendo que a instituio foi exageradamente preciosista: efetividade nada mais do que eficcia social, e, portanto, tambm est dentro dos aspectos do ato sujeitos ao controle interno; c) exercer o controle das operaes de crdito, avais e garantias da Unio: o controle previsto no inc. III do art. 74; d) comprovar a legalidade da aplicao de recursos pblicos por entidades de direito privado: previso do inc. II do art. 74 e) apoiar o controle externo no exerccio de sua misso institucional: o que estatui o inc. IV do art. 74.

Sntese do comentrio: 1) o controle interno o controle exercido no mbito do mesmo Poder. Envolve, em regra, tanto aspectos de legalidade como de mrito do ato; 2) o controle interno de carter oramentrio-financeiro est previsto no art. 74 da CF, sendo de adoo obrigatria em todos os nveis de Governo. Tal controle, que ser exercido de forma integrada pelos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, tm como objetivos: avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execuo dos programas de governo e dos oramentos da Unio; comprovar a legalidade e avaliara os resultados, quanto eficcia e eficincia, da gesto oramentria, financeira e patrimonial nos rgos e entidades da
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administrao federal, bem como da aplicao de recursos pblicos por entidades de direito privado; exercer o controle das operaes de crdito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da Unio; apoiar o controle externo no exerccio de sua misso constitucional.

Questo 08 (TRF/2002) A fiscalizao dos rgos da Administrao Pblica Federal, quanto aos aspectos da legalidade, legitimidade e economicidade, ser exercida pelo Congresso Nacional, com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio TCU, e pelo sistema de controle interno de cada Poder, sendo que ao TCU compete apreciar as contas anuais do Presidente da Repblica e das suas decises, em geral, cabe recurso para o Congresso, salvo as de que resulte imputao de dbito, porque tero eficcia de ttulo executivo. a) Correta a assertiva. b) Incorreta a assertiva, porque a apreciao das contas presidenciais competncia exclusiva do Congresso Nacional. c) Incorreta a assertiva, porque das decises do TCU no cabe recurso para o Congresso Nacional. d) Incorreta a assertiva, porque as decises do TCU imputando dbito no tm eficcia de ttulo executivo. e) Incorreta a assertiva, porque o controle interno se restringe a verificar a regularidade contbil de contas.

Gabarito: C.

Comentrios:

O TCU composto por nove membros, chamados Ministros. Um tero escolhido pelo Presidente da Repblica, aps a aprovao do nome pelo Senado Federal, sendo dois alternadamente entre auditores e membros do Ministrio Pblico junto ao Tribunal, indicados em lista trplice elaborada pelo prprio Tribunal, segundo os critrios de antiguidade e merecimento, e um de livre escolha pelo Presidente. Os dois teros restantes so indicados pelo Congresso nacional. So requisitos para a investidura no cargo: 1) condio de brasileiro, nato ou naturalizado; 2) mais de 35 e menos de 65 anos;
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3) idoneidade moral e reputao ilibada; 4) notrios conhecimentos jurdicos, contbeis, econmicos e financeiros ou de administrao pblica; 5) mais de 10 anos de efetiva atividade profissional que exija os conhecimentos mencionados no inciso anterior. Os Ministros do TCU gozam das mesmas garantias, prerrogativas e impedimentos, vencimentos e vantagens dos Ministros do STJ. O auditor, quando em substituio a Ministro, ter as mesmas garantias e impedimentos do titular e, quando no exerccio das demais funes da judicatura, as de juiz de Tribunal Regional Federal. Todas estas regras constam do art. 73 da CF. De acordo com o art. 75 da CF, aplicar-se-o as normas estabelecidas nos art. 70 a 74, no que couber, organizao, composio e fiscalizao dos Tribunais de Contas dos Estados, do DF e dos Municpios, os quais sero integrados por 07 conselheiros. As Constituies Estaduais disciplinaro os respectivos Tribunais de Contas. importante ressaltar que os poderes atribudos pela CF ao TCU limitam o mbito dos poderes dos demais Tribunais de Contas. Pelo princpio da simetria, tais rgos no podero exercer funes no previstas na CF como de competncia do TCU. Em importante julgamento (ADIN n 461-BA, rel. Min. Carlos Velloso, julg. em 8/8/2001), O STF declarou inconstitucionais dois poderes outorgados pela Constituio da Bahia ao seu Tribunal de Contas: (a) apreciao sobre isenes fiscais, atribuio no prevista no art. 71 da CF para o TCU; (b) julgamento de recurso contra deciso denegatria de penso proferida pelo rgo previdencirio estadual, pois o art. 71, III, da CF, s confere ao TCU poder para apreciar a legalidade, para fins de registro, das penses concedidas. Como visto, no art. 71 da Constituio que esto discriminadas as competncias do Tribunal de Contas da Unio. Vamos analisar as afirmaes da questo sobre o Tribunal luz deste dispositivo: - apreciao das Contas do Presidente da Repblica: nos termos do art. 71, I, ao TCU compete apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da Repblica, mediante parecer prvio que dever ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento. A competncia do TCU nesta matria meramente opinativa. O Tribunal se limita a elaborar um parecer sobre as contas do Presidente da Repblica, no prazo referido na Constituio, e envi-lo ao Congresso Nacional, a quem compete, efetivamente, julgar as contas da autoridade (CF, art. 49, IX); - recurso das decises do TCU para o Congresso Nacional: A CF no prev este recurso, pois o TCU atua com independncia funo em relao a qualquer dos Poderes da Repblica, inclusive e principalmente do Poder Legislativo (sempre ressalvada a possibilidade de discusso judicial de suas decises). Para termos uma melhor idia da autonomia do rgo basta a leitura do art. 71, IV, segundo o qual se insere dentre as competncias do TCU realizar, por iniciativa prpria, da Cmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comisso tcnica ou de inqurito, inspees e auditorias de natureza contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e
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Judicirio, e demais entidades referidas no inc. II. A norma no deixa margem para dvidas, ao estabelecer que o TCU atua por iniciativa prpria, podendo realizar inspees e auditorias at mesmo nos rgos do Poder Legislativo; - eficcia executiva das decises do TCU: o 3 do art. 71 assevera que as decises do Tribunal de que resulte imputao de dbito ou multa tero eficcia de ttulo executivo. Isso significa que, uma vez proferida a deciso, passa-se diretamente ao de execuo, a fim de ser cobrado o dbito, no se fazendo necessria a interposio de ao de conhecimento, para se discutir a prpria existncia da dvida e do seu valor. A competncia do TCU cessa com a deciso, uma vez que a execuo no promovida por rgo do prprio Tribunal, mas pela Advocacia-Geral da Unio; Pelo exposto, est realmente correta a alternativa c: das decises do TCU no cabe recurso para o Congresso Nacional.

Sntese do Comentrio: 1) a composio do TCU a seguinte: so nove membros, dois teros de seus deles indicados pelo Congresso Nacional, e o tero restante pelo Presidente da Repblica, sendo um nome de sua livre escolha e dois alternadamente entre auditores e membros do Ministrio Pblico junto ao Tribunal, indicados em lista trplice elaborada pelo prprio Tribunal, segundo os critrios de antiguidade e merecimento; 2) so requisitos para a investidura no cargo: (a) condio de brasileiro, nato ou naturalizado;(b) mais de 35 e menos de 65 anos; (c) idoneidade moral e reputao ilibada; (d) notrios conhecimentos jurdicos, contbeis, econmicos e financeiros ou de administrao pblica; (e) mais de 10 anos de efetiva atividade profissional que exija os conhecimentos mencionados no inciso anterior; 3) os Ministros do TCU gozam das mesmas garantias, prerrogativas e impedimentos, vencimentos e vantagens dos Ministros do STJ. O auditor, quando em substituio a Ministro, ter as mesmas garantias e impedimentos do titular e, quando no exerccio das demais funes da judicatura, as de juiz de Tribunal Regional Federal; 4) A Constituio, ao estabelecer a competncia do TCU, limita tambm a competncia dos demais Tribunais de Contas, os quais no podero exercer atribuies no conferidas pela CF ao TCU; 5) ao TCU cabe emitir parecer prvio sobre as contas anuais do Presidente da Repblica, no prazo de 60 dias a contar de seu recebimento. O julgamento das contas, por sua vez, competncia exclusiva do Congresso Nacional; 6) as decises do TCU so definitivas na esfera administrativa, no sendo cabvel contra elas recurso para o Congresso Nacional; 7) as decises do Tribunal de que resulte imputao de dbito ou multa tm eficcia de ttulo executivo, sendo lastro suficiente para a ao de execuo, a qual, entretanto, no promovida pelo prprio Tribunal, mas pela Advocacia-Geral da Unio.

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Questo 09 (Tcnico da Receita Federal/2003) - Em tema de controle externo, no mbito da Administrao Pblica Federal, a competncia constitucional para julgar as contas dos administradores e demais responsveis por bens, dinheiros ou valores pblicos, a) do Tribunal de Contas local, recorrvel ao Tribunal de Contas da Unio. b) do Tribunal de Contas da Unio, recorrvel ao Supremo Tribunal Federal. c) do Tribunal de Contas da Unio, recorrvel ao Congresso Nacional. d) prpria e privativa do Tribunal de Contas da Unio. e) prpria e privativa do Congresso Nacional.

Gabarito: D.

Comentrios:

Segundo o art. 71, inc. II, da Constituio Federal, compete ao TCU: II julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos da administrao direta e indireta, includas as fundaes e sociedades institudas e mantidas pelo Poder Pblico federal, e as contas daqueles que derem causa perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio pblico; A competncia do TCU nesta hiptese distinta daquela conferida ao rgo com relao s contas anuais do Presidente da Repblica. Enquanto que, com relao a estas contas, o TCU tem sua competncia limitada elaborao de um parecer prvio, competindo o julgamento ao Congresso, nas hipteses do inc. II o TCU efetivamente vai julgar as contas, ou seja, emitir um pronunciamento de carter decisrio acerca de sua regularidade ou irregularidade. Devemos neste ponto fazer meno a uma importantssima deciso do STF, proferida em 2004, na qual o Pretrio Excelso entendeu que no cabe ao Tribunal julgar as contas dos dirigentes de sociedades de economia mista. Valendo-se de uma interpretao literal da Constituio, que fala em bens pblicos, o STF considerou que os bens das sociedades de economia mista, por se tratarem de bens privados, no tm sua gesto sujeita ao crivo do TCU.

Sntese do Comentrio: 1) nos termos do art. 71, II, da CF, compete ao TCU julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos da administrao direta e indireta, includas as fundaes e sociedades institudas e
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mantidas pelo Poder Pblico federal, e as contas daqueles que derem causa perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio pblico; 2) em recente pronunciamento, o STF decidiu que os dirigentes de sociedades de economia, em face do regime privado dos bens destas entidades, no esto sujeitos ao julgamento de suas contas pelo TCU.

Questo 10 (Oficial de Chancelaria MRE/2002) A fiscalizao da administrao financeira, contbil, oramentria e patrimonial da Administrao Pblica atribuda ao Tribunal de Contas da Unio compreende a sua competncia especfica para a) julgar as contas anuais do Presidente da Repblica. b) julgar as contas anuais dos responsveis por bens e dinheiros pblicos da Unio e suas autarquias. c) julgar a legalidade das licitaes, como condio prvia para serem firmados os contratos delas decorrentes. d) julgar a legalidade dos contratos administrativos, como condio prvia da sua execuo. e) julgar as contas anuais dos Governadores e Prefeitos Municipais.

Gabarito: B.

Comentrios: Dentre as competncias elencadas na questo, apenas a constante na alternativa b se insere dentre as previstas na Constituio Federal para o Tribunal de Contas da Unio, segundo o art. 71, II, apresentado na questo anterior. O TCU, e por via de conseqncia os demais Tribunais de Contas, no tem competncia para apreciar a legalidade das licitaes como condio prvia para a celebrao dos contratos dela decorrentes, e nem a legalidade dos contratos como condio prvia para sua execuo. Note-se bem: o erro est em colocar a atuao do TCU como requisito prvio, respectivamente, para a celebrao e execuo de contratos pela Administrao, pois o TCU possui competncia para apreciar a regularidade dos atos e contratos da Administrao. Tratando-se de atos, conforme o art. 71, X, da CF, o TCU deve, em verificando irregularidade, conferir prazo ao rgo ou entidade para sua correo. Transcorrido este prazo sem a adoo das providncias cabveis, o TCU tem competncia para, diretamente, sustar o ato (suspender sua execuo), comunicando da sua deciso a Cmara dos Deputados e o Senado Federal. Note-se que o TCU no tem
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competncia para anular o ato, prerrogativa da Administrao que o praticou e do Poder Judicirio. O STF recentemente de certo modo ampliou esta competncia no que tange a licitaes, ao reconhecer que, se o TCU verificar irregularidade durante um procedimento licitatrio, poder suspend-lo cautelarmente, at sua regularizao, sem necessidade de antes conferir prazo para a correo do vcio. No caso de contrato, consoante o disposto nos 1 e 2 do art. 71, a atuao do Tribunal segue regras diversas. Neste caso, se o Tribunal verificar irregularidade, dever tambm conferir prazo ao rgo ou entidade para sua correo. A diferena que, no sanado o vcio no prazo estabelecido, o Tribunal no pode sustar o contrato, limitando-se a comunicar o fato ao Congresso Nacional, a quem incumbe sua sustao, aps o que dever solicitar ao Poder Executivo as medidas cabveis. Somente se o Congresso ou o Executivo, no prazo de 90 dias, no tiverem efetivado as providncias que o caso exigir que o Tribunal competncia para decidir sobre a questo. Por fim, julgar as contas anuais dos Prefeitos e Governadores atribuio dos respectivos Poderes Legislativos, aps a emisso de parecer prvio pelos Tribunais de Contas do DF e dos Estados.

Sntese do Comentrio: 1) se o TCU verificar ilegalidade em ato da Administrao deve conferir prazo para correo ao rgo ou entidade responsvel. No sanado o vcio neste prazo, o TCU pode sustar (no anular) diretamente o ato impugnado. O STF reconheceu competncia ao TCU para suspender cautelarmente procedimentos licitatrios nos quais for verificada ilegalidade, sem necessidade de antes conferir prazo para a correo do vcio; 2) em se tratando de contratos, se o TCU verificar ilegalidade deve, do mesmo modo, conferir prazo para correo. Ocorre que, aqui, se no adotadas as providncias necessrias para tanto, o Tribunal no pode sustar o contrato, mas apenas comunicar o fato ao Congresso Nacional, a quem compete sua sustao, aps o que dever solicitar ao Poder Executivo a adoo das providncias necessrias. Apenas se o Congresso ou o Executivo se mantiverem inertes por 90 dias que passa o Tribunal a ter competncia para decidir sobre a questo.

Questo 11 (AFC/2002) No contexto do controle externo da Administrao Pblica Federal, quanto ao que concerne ao Tribunal de Contas da Unio, pode-se afirmar ser correto que a) das suas decises cabe recurso para o Congresso Nacional. b) as suas decises so insusceptveis de reviso judicial.
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c) escapam de sua jurisdio os rgos do Poder Legislativo. d) lhe compete sustar a execuo do contrato por ele impugnado por vcio de ilegalidade no sanada. e) lhe compete aplicar multa aos responsveis por despesa ilegal, cuja deciso tem eficcia de ttulo executivo.

Gabarito: E.

Comentrios:

a) das suas decises cabe recurso para o Congresso Nacional (errado). O TCU atua com independncia funcional no desempenho de suas atribuies, sendo suas decises insuscetveis de recurso para o Congresso Nacional.

b) as suas decises so insusceptveis de reviso judicial (errado). O princpio da inafastabilidade da jurisdio incide em termos absolutos sobre as decises do TCU, sempre ressalvada a impossibilidade de o Judicirio julgar o mrito administrativo. Quanto a aspectos de legalidade no h qualquer limitao.

c) escapam de sua jurisdio os rgos do Poder Legislativo (errado). Segundo o art. 71, IV o TCU, por iniciativa prpria, pode realizar inspees e auditorias de natureza contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial nos rgos do Poder Legislativo. Ademais, os dirigentes do Poder Legislativo Federal tambm tm suas contas julgadas pelo TCU.

d) lhe compete sustar a execuo do contrato por ele impugnado por vcio de ilegalidade no sanada (errado). No concordamos com a ESAF nesta questo. Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, em 90 dias, no tomarem as providncias necessrias com relao a contratos que tenham apresentado ilegalidades, segundo pronunciamento do TCU, esta adquire competncia para decidir a respeito. Logo, poder determinar a sustao do contrato.

e) lhe compete aplicar multa aos responsveis por despesa ilegal, cuja deciso tem eficcia de ttulo executivo (certo). Em caso de ilegalidade de despesa atribuio do TCU aplicar multa aos responsveis, a qual possui eficcia de ttulo executivo.
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 a alternativa correta da questo, com a ressalva do comentrio anterior.

Sntese do Comentrio (apenas pontos no abordados): 1) o TCU tem competncia para julgar as contas dos dirigentes do Poder Legislativo Federal; 2) a ESAF entendeu que falece ao TCU competncia para determinar a sustao de contratos administrativos. Em nosso entender o Tribunal tem esta atribuio, se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo se mantiverem inertes por perodo superior a 90 dias.

Questo 12 (AFPS Administrao Tributria e Previdenciria/2002) - Entre as finalidades institucionais dos sistemas de controle externo dos Poderes da Unio, previstas expressamente na Constituio, no se inclui a de a) exercer o controle das operaes de crdito. b) exercer o controle dos haveres da Unio. c) apoiar o controle externo. d) avaliar os resultados da aplicao de recursos pblicos, por entidades de direito privado. e) examinar os planos e programas nacionais e regionais previstos na Constituio.

Gabarito: E.

Comentrios:

A competncia para examinar os planos e programas nacionais e regionais previstos na Constituio e sobre eles emitir parecer foi atribuda s Comisses Parlamentares do Congresso Nacional ou de uma de suas Casas Legislativas, a teor do art. 58, VI, da CF. As demais competncias listadas so efetivamente previstas na CF para o TCU.

Sntese do Comentrio: 1) compete s Comisses Parlamentares do Congresso, da Cmara ou do Senado examinar os planos e programas nacionais e regionais previstos na Constituio, no ao TCU.

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At.

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AULA 13: BENS E INTERVENO

Encerrando nosso Curso, vamos trabalhar questes da ESAF sobre bens pblicos e interveno na propriedade privada.

Questo 01 (Procurador do Distrito Federal/2004) - Marque a assertiva correta. a) Consideram-se bens pblicos apenas aqueles que podem ser utilizados livremente pelo pblico em geral. b) Os bens pblicos de uso especial so inalienveis e no podem ser adquiridos por usucapio. c) A venda de bens dominicais depende de autorizao legislativa especfica. d) Todos os bens pblicos so inalienveis. e) A alienao de bens de uso especial depende de autorizao passada por decreto executivo.

Gabarito: B.

Comentrios:

a) Consideram-se bens pblicos apenas aqueles que podem ser utilizados livremente pelo pblico em geral (errada). Na Administrao Pblica temos duas espcies de bens, os bens pblicos e os bens privados. Para fins de provas da ESAF, bens pblicos so aqueles que compem o patrimnio das pessoas jurdicas de direito pblico (Unio, Estados, Distrito Federal, Municpios, suas autarquias e fundaes pblicas de direito pblico). Bens privados, dentro do mesmo contexto, so os bens que integram o patrimnio das entidades administrativas de direito privado (empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes pblicas de direito privado). Bens pblicos so aqueles que esto disciplinados por um regime jurdico diferenciado, exorbitante do direito comum, marcado essencialmente por quatro caractersticas: inalienabilidade (ou alienabilidade condicionada), imprescritibilidade, impenhorabilidade e no-onerabilidade. Ao longo dos comentrios da aula trataremos destas quatro caractersticas. Bens privados, de forma oposta, so aqueles sujeitos ao mesmo regime jurdico dos bens de propriedade de particular, o qual tem suas linhas mestras no Cdigo Civil. Para afastar quaisquer dvidas: os comentrios que se seguem, salvo disposio expressa em contrrio, so aplicveis apenas aos bens pblicos, aqueles que compem o patrimnio das pessoas jurdicas de direito pblico.
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Quanto destinao, temos trs modalidades de bens pblicos: os de uso comum do povo, os de uso especial e os dominiais (ou dominicais). Os bens de uso comum do povo, como o prprio nome indica, so aqueles que tm por destinao a utilizao pela populao em geral. O uso, evidentemente, est sujeito regulamentao pelo Poder Pblico, e eventualmente poder at mesmo ser oneroso. O essencial, para caracterizar tais bens, sua destinao coletividade em geral. Entre podemos citar os mares, praas, rios, logradouros pblicos etc. Como segunda modalidade, temos os bens de uso especial, assim considerados aqueles destinados execuo das atividades administrativas e prestao dos servios pblicos em geral. Segundo a Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, bens de uso especial so todas as coisas, mveis ou imveis, corpreas ou incorpreas, utilizadas pela Administrao Pblica para realizao de suas atividades e consecuo de seus fins. So bens de uso especial, entre outros, os imveis onde se situam as reparties pblicas; as universidades; bibliotecas e os museus; os quartis; os hospitais pblicos etc. Os bens dominiais, por sua vez, so aqueles que no esto sendo utilizados pela coletividade em geral ou para a prestao de servios pblicos. So bens utilizados pelo Estado, basicamente, para a obteno de recursos financeiros. Entre tais bens podemos citar os terrenos da marinha, os prdios pblicos sem uso, as terras devolutas etc.

b) Os bens pblicos de uso especial so inalienveis e no podem ser adquiridos por usucapio (certa). Os bens pblicos de uso especial e de uso comum do povo tm, dentre outras caractersticas, a inalienabilidade e a imprescritibilidade. A inalienabilidade significa que tais bens, enquanto afetos sua destinao especfica (coletividade ou servios administrativos), no podem ser alienados pelo Poder Pblico. Alguns autores denominam tal caracterstica de alienabilidade relativa ou condicionada, j que, se perderem tal destinao, os bens de uso comum e de uso especial podem ser alienados. A ESAF prefere a terminologia tradicional: inalienabilidade. Os bens dominicais so alienveis, pois no esto sendo utilizados em alguma finalidade especial. A imprescritibilidade significa que os bens pblicos (e aqui includos os dominiais) no podem ser adquiridos por usucapio. Seja qual for o tempo em que o particular fique na posse de um bem pblico, jamais ter direito a adquirir sua propriedade.

c) A venda de bens dominicais depende de autorizao legislativa especfica (errada). Esta uma questo importante da ESAF.
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Os requisitos para a alienao de bens pblicos, segundo o art. 17 da Lei de Licitaes, no que tange a imveis, so: interesse pblico justificado, avaliao prvia, autorizao legislativa especfica e licitao, em regra na modalidade de concorrncia. No caso de bens mveis, a Lei exige interesse pblico justificado, avaliao prvia e licitao, nas modalidades da Lei 8.666/93. J para a alienao de bens da sociedade de economia mista e da empresa pblica, que so bens privados, a lei no exige autorizao legislativa especfica. Apesar desta disciplina legal, muitos autores entendem que no se faz necessria a autorizao para a alienao de bens dominiais, pelo fato de eles no estarem afetados a nenhuma destinao especfica. Como comprova esta alternativa, esta a posio da ESAF.

d) Todos os bens pblicos so inalienveis (errada). Como j dito, a inalienabilidade no se aplica aos bens dominiais.

e) A alienao de bens de uso especial depende de autorizao passada por decreto executivo (errada). A autorizao para a alienao de bens pblicos feita por ato do Poder Legislativo.

Sntese do Comentrio: 1) temos duas espcies de bens, os pblicos e os bens privados, os primeiros pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico e os segundos s pessoas jurdicas de direito privado. A diferena entre um e outro quando ao regime jurdico, pois os bens pblicos apresentam quatro caractersticas peculiares: inalienabilidade, imprescritibilidade, impenhorabilidade e no-onerabilidade; 2) com relao destinao, temos trs modalidades de bens pblicos: os de uso comum do povo, os de uso especial e os dominiais; 3) os bens de uso comum do povo so aqueles destinados utilizao pela coletividade em geral, a qual pode se dar de forma gratuita (a regra geral) ou onerosa; 4) os bens de uso especial so aqueles utilizados pela Administrao para a execuo de suas atividades e a prestao de servios pblicos; 5) os bens dominicais, por sua vez, so aqueles que no esto vinculados a qualquer destinao especfica, sendo utilizados basicamente para a obteno de renda; 6) os bens de uso comum do povo e os especiais so inalienveis (enquanto afetados sua destinao especfica no podem ser alienados) e imprescritveis (no podem ser adquiridos por usucapio). Os bens dominiais no podem ser adquiridos por usucapio, mas so alienveis; 7) a ESAF entende que no necessria autorizao legislativa especfica para a alienao de bens dominiais (para os de uso comum e especial necessrio).
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Questo 02 (Procurador do Distrito Federal/2004) - Os bens pblicos de uso especial so inalienveis, porque: a) no podem ser vendidos em hiptese alguma. b) s podem ser vendidos mediante licitao pblica. c) podem ser alienados, se uma comisso nomeada pelo chefe do executivo atestar sua desnecessidade. d) sua alienao depende de sentena passada em julgado. e) s podem ser vendidos aps desafetados por lei.

Gabarito: E.

Comentrios:

Os bens pblicos de uso especial e os de uso comum do povo podem ser alienados aps sua desafetao. Os bens de uso comum do povo esto afetados ao uso da coletividade, e os de uso especial prestao de algum servio pblico ou ao desempenho de alguma outra atividade administrativa. Enquanto estiverem nesta situao, enquanto estiverem afetados, no podem ser alienados. Para tanto, necessria sua prvia desafetao, operao pelo qual o bem de uso comum ou especial deixa de ser utilizado na sua finalidade especfica, passando a enquadrar-se na categoria de bem dominial. A doutrina diverge acerca da forma da desafetao. Alguns entendem que indispensvel lei, outros que aceitvel, alm da lei, ato administrativo praticado com base em lei, e outros entendem que no necessrio qualquer ato formal da Administrao, considerando a desafetao como um fato administrativo. Esta a posio, dentre outros, de Jos dos Santos Carvalho Filho, como podemos perceber por sua lio: Deve-se destacar que a afetao e a desafetao constituem fatos administrativos, ou seja, acontecimentos ocorridos na atividade administrativa independentemente da forma com que se apresentem. Embora alguns autores entendam a necessidade de haver ato administrativo para consumar-se a afetao ou a desafetao, no essa realmente a melhor doutrina em nosso entender. O fato administrativo tanto pode ocorrer mediante prtica de um ato administrativo formal, como atravs de fato jurdico de natureza diversa.
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Suponha-se, para exemplificar, que um terreno sem utilizao venha a ser aproveitado como rea de plantio para rgo pblico de pesquisa: o bem, que era dominical, passar a ser de uso especial, havendo, portanto, afetao. Essa transformao de finalidade certamente ser processada atravs de ato administrativo. Suponha-se, contrariamente, que um incndio destrua inteiramente determinado prdio escolar: o bem que era de uso especial se transformou em bem dominical. Do momento em que esse imvel no mais posa servir finalidade pblica inicial, podemos dizer que ter havido desafetao, e sua causa no ter sido um ato, mas sim um fato jurdico o incndio. Por tudo isso que entendemos ser irrelevante a forma pela qual se processa a alterao da finalidade do bem quanto a seu fim pblico ou no. Relevante, isto sim, a ocorrncia em si da alterao da finalidade, significando que na afetao o bem passa a ter uma destinao pblica que no tinha, e que na desafetao se d o fenmeno contrrio, ou seja, o bem que tinha a destinao pblica, passa a no mais t-la, temporria ou definitivamente. Apesar dos mritos do entendimento do Autor, com o qual concordamos, a posio da ESAF extremamente formalista: a desafetao exige lei.

Sntese do Comentrio: 1) o bem de uso comum do povo est afetado ao uso da coletividade, e o bem de uso especial prestao de algum servio pblico ou ao exerccio de alguma outra atividade administrativa. Enquanto estiverem nesta condio, afetados a uma finalidade especfica, no podem ser alienados. Necessrio, ento que seja promovida sua desafetao, instituto pelo qual o bem de uso comum ou especial deixa de ser utilizado para certo fim especfico, a partir do que pode ser alienado pela Administrao; 2) com relao forma da desafetao, temos trs correntes: (1) s por lei; (2) por lei ou ato administrativo baseado em lei; (3) independentemente de qualquer formalidade, decorrente do mero fato de a Administrao deixar de utilizar o bem na sua finalidade especfica. A ESAF encampa a primeira corrente, exigindo lei para a desafetao;

Questo 03 D3 (Auditor SEFAZ PI/2002) Considerando o domnio pblico, assinale a afirmativa falsa: a) as terras devolutas consideradas indispensveis preservao ambiental pertencem Unio Federal b) os bens pblicos dominicais no tm afetao c) a concesso do direito real de uso no transfere a propriedade do bem pblico d) pertencem ao Estado federado os stios arqueolgicos e pr-histricos.
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e) a discriminao de terras devolutas pode-se dar mediante processo administrativo ou judicial.

Gabarito: D.

Comentrios:

a) as terras devolutas consideradas indispensveis preservao ambiental pertencem Unio Federal (certa). Nos termos do art. 21, inc. II, da CF, pertencem Unio as terras devolutas indispensveis defesa das fronteiras, das fortificaes e construes militares, das vias federais de comunicao e preservao ambiental, definidas em lei. Em complemento, o art. 26, IV determina que pertencem aos Estados as terras devolutas no compreendidas entre as da Unio.

b) os bens pblicos dominicais no tm afetao (certa). Afetao a vinculao de um bem pblico a uma finalidade de interesse pblico, e aqui se enquadram os bens de uso comum do povo e os de uso especial. Os bens dominiais so justamente os que no esto sendo utilizados para certo fim. Dito de outro modo, so os bens pblicos que no tm afetao, como conta corretamente na alternativa.

c) a concesso do direito real de uso no transfere a propriedade do bem pblico (certa). Na questo 04 analisaremos a concesso de direito real de uso. Neste momento s enfatizaremos que por seu intermdio no se transfere a propriedade do bem pblico (seno seria hiptese de alienao), mas se outorga o direito real resolvel de uso de um terreno pblico ou do espao areo que o recobre, para fins de industrializao, urbanizao, edificao, cultivo, entre outros.

d) pertencem ao Estado federado os stios arqueolgicos e pr-histricos (errada). Os stios arqueolgicos e pr-histricos integram o domnio da Unio, a teor do art. 21, X, da Constituio Federal.

e) a discriminao de terras devolutas pode-se dar mediante processo administrativo ou judicial (certa).

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A discriminao de terras devolutas um processo pelo qual a Unio, em certa parte do territrio nacional, faz a determinao exata das terras pblicas e particulares. Uma vez determinadas as terras pblicas, a Unio passa a verificar se os seus atuais possuidores satisfazem as condies estabelecidas na Lei 6.383/76, quais sejam: (1) posse de rea pblica de no mximo 100 hectares; (2) morada permanente na rea; (3) utilizao da rea para fins de plantio; (4) explorao direta pelo posseiro; e (5) no ser o posseiro proprietrio rural. Uma vez verificado o preenchimento destas condies, a Unio concede ao posseiro uma licena de ocupao, pelo perodo de at 04 anos. Ultrapassado o prazo fixado, se ficar comprovado que o ocupante tem condies de desenvolver adequadamente a rea, tem ele direito preferncia na aquisio do imvel, pelo valor histrico da terra nua. O processo de discriminao de terras devolutas essencialmente administrativo. No decorrer da discriminao, entretanto, poder haver divergncias entre a Unio e os ocupantes da rea objeto do processo quanto definio das terras pblicas e particulares, caso em que a questo ser dirimida na esfera judicial. Deste modo, a discriminao das terras devolutas pode efetivar-se por processo administrativo ou judicial.

Sntese do Comentrio: 1) os bens dominicais no tm afetao, uma vez que no esto sendo utilizados em qualquer finalidade especfica de interesse pblico; 2) a concesso de direito real de uso instituto pela qual se outorga o direito real resolvel de uso de um terreno pblico ou do espao areo que o recobre, para os fins de industrializao, urbanizao, edificao ou cultivo, entre outros. A concesso no implica na transferncia da propriedade do bem; 3) a discriminao de terras devolutas processo pelo qual a Unio em determinada regio faz a discriminao das terras pblicas e particulares. Uma vez determinadas as terras pblicas, a Unio confere o preenchimento pelos seus atuais ocupantes de alguns requisitos previstos em lei. Se positiva a conferncia, outorga-lhes uma licena de ocupao por at 04 anos, ao final da qual, se o posseiro comprovar que tem condies de desenvolver adequadamente o imvel, tem direito preferncia na sua aquisio, pelo valor histrico da terra nua. Poder haver controvrsia na demarcao das terras pblicas e particulares, a qual ter prosseguimento na esfera judicial. O processo de discriminao de terras devolutas poder transcorrer, portanto, tanto nas esferas administrativa como judicial.

Questo 04 (Analista de Controle Externo - ACE TCU/2002) - Em relao ao instituto do direito real de uso, referente a bens do domnio pblico, no correto afirmar: a) pode-se dar de forma remunerada ou gratuita.
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b) salvo reserva contratual, este direito transmissvel por ato inter vivos ou causa mortis. c) oponvel erga omnes. d) pode-se dar em relao ao espao areo sobre a superfcie de terrenos pblicos. e) a sua durao sempre por prazo indeterminado, salvo se o concessionrio descumprir clusula resolutria do ajuste.

Gabarito: E.

Comentrios:

A concesso de direito real de uso um contrato administrativo que apresenta como principais caractersticas: 1) confere ao beneficirio o direito real resolvel de uso de um terreno pblico ou do espao areo que o recobre, para fins de industrializao, urbanizao, edificao, cultivo, entre outros fins de interesse social, admitindo-se que o espao areo seja concedido de forma autnoma, sem abranger o solo adjacente; 2) como se trata de direito real, pode ser transmitido pelo seu titular a ttulo inter vivos ou causa mortis, exceto se houver vedao expressa no contrato; 3) pode ser celebrado a ttulo gratuito ou oneroso; 4) pode ser celebrado por prazo determinado ou indeterminado (eis porque est incorreta a ltima alternativa); A concesso de direito real de uso formalizada por instrumento pblico ou particular, ou mesmo por termo administrativo, exigindo, em qualquer caso, inscrio no Registro de Imveis como condio para a produo de efeitos contra terceiros. Segundo a Lei 8.666/93, a concesso exige autorizao legislativa e prvia licitao na modalidade de concorrncia, dispensada esta em duas hipteses: - quando o uso se destina a outro rgo ou entidade da Administrao Pblica (art. 17, 2); - quando a concesso abrange imveis construdos e destinados ou efetivamente utilizados no mbito de programas habitacionais de interesse social, por rgos ou entidades da Administrao Pblica especificamente criados para esse fim (art. 17, I, f). A Professora Di Pietro apresenta uma sntese do instituto. So suas as seguintes palavras: Esse instituto no especfico do direito pblico, podendo ser utilizado tambm por particular, como est expresso nos art. 7 e 8 do Decreto-Lei 271/67. Alm disso, abrange apenas o uso da terra, podendo ter por objeto o uso do espao areo sobre
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a superfcie de terrenos pblicos ou particulares, nos mesmos termos e para os mesmos fins impostos para a concesso de uso de terra. Caracteriza-se por ser direito real resolvel, que se constitui por instrumento pblico ou particular, ou por simples termo administrativo, sendo inscrito e cancelado em livro especial (art. 7, 1); pode ser remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado; a sua finalidade s pode ser a que vem expressa no art. 7, caput, a saber: urbanizao, industrializao, edificao, cultivo da terra, ou outra utilizao de interesse social; sua concretizao depende de autorizao legislativa e de concorrncia pblica; transfervel por ato inter vivos ou causa mortis; resolvel, antes do termo se o concessionrio der ao imvel destinao diversa da estabelecida no contrato ou termo, ou descumprir a clusula resolutria do ajuste, perdendo, neste caso, as benfeitorias de qualquer natureza.

Sntese do Comentrio: 1) a concesso de direito real de uso contrato de direito pblico que apresenta como caractersticas: (a) outorga ao beneficirio um direito real resolvel de utilizao de rea pblica ou do espao areo que a recobre, para as finalidades de industrializao, urbanizao, edificao, cultivo, entre outras de interesse coletivo (a concesso pode abranger apenas o espao areo, sem o solo adjacente); (b) transmissvel inter vivos ou causa mortis, salvo proibio no contrato; (c) pode ser celebrado por prazo determinado ou indeterminado, a ttulo gratuito ou oneroso; (d) exige inscrio no Registro de Imveis, como condio de eficcia contra terceiros; (e) est condicionada autorizao legislativa e licitao na modalidade concorrncia, dispensada a licitao (1) quando o bem ser utilizado por outro rgo ou entidade da Administrao Pblica, ou (2) quando se trata de imveis construdos e destinados ou efetivamente utilizados no mbito de programas habitacionais de interesse social, por rgos ou entidades da Administrao Pblica especificamente criados para esse fim.

Questo 05 (Procurador do Distrito Federal/2004) - As terras devolutas: a) pertencem aos municpios. b) constituem res nullius. c) pertencem ao Estado, ressalvadas aquelas definidas por lei, como pertencentes Unio Federal. d) pertencem aos proprietrios dos terrenos adjacentes.
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e) constituem territrio reservado preservao ambiental.

Gabarito: C.

Comentrios:

Terras devolutas so as terras no destinadas a qualquer finalidade pblica especfica. Constituem bens dominicais (ressalvadas, segundo entendimento de alguns autores, as compreendidas na faixa de fronteira, enquadradas como bens de uso especial). Bandeira de Mello as define como as que, dada a origem pblica da propriedade fundiria no Brasil, pertencem ao Estado sem estarem aplicadas a qualquer uso pblico porque nem foram trespassadas do Poder Pblico aos particulares, ou, se o foram, caram em comisso, nem se integraram no domnio privado por algum ttulo reconhecido como legtimo. Encontram-se sob domnio da Unio as terras devolutas indispensveis defesa da fronteira, das fortificaes e construes militares, das vias federais de comunicao e preservao ambiental, definidas em lei (CF, art. 20, II). Nos termos do art. 26, IV, da Constituio, as demais pertencem aos Estados onde se localizarem. Na verdade, apesar de no haver expressa previso constitucional, os Municpios tambm possuem terras devolutas em seus respectivos territrios, a eles transmitidas pelos seus Estados, em regra na Constituio Estadual. Contudo, como as questes da ESAF, nesta matria, limitam-se em regra ao texto da Constituio, considere correta a seguinte assertiva: as terras devolutivas no pertencentes Unio so de propriedade dos Estados.

Sntese do Comentrio: 1) terras devolutas so aquelas no utilizadas em qualquer finalidade pblica especfica; 2) esto sob domnio da Unio as terras devolutas indispensveis defesa da fronteira, das fortificaes e construes militares, das vias federais de comunicao e preservao ambiental, definidas em lei. Nos termos da CF, as demais pertencem aos Estados onde se localizarem (na verdade, os Municpios tambm possuem terras devolutas, a eles transmitidas pelos seus Estados, mas em regra isto no cobrado pela ESAF).

Questo 06 (Analista Judicirio - TRT - 7 Regio 2003) - Assinale no rol abaixo o bem que integra o patrimnio do Estado Federado:
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a) praias martimas. b) potenciais de energia hidrulica. c) recursos minerais, inclusive os do subsolo. d) cavidades naturais subterrneas. e) guas subterrneas.

Gabarito: E.

Comentrios:

Preciosidade de questo. Exige um profundo conhecimento da matria. Por falta de espao, me limito a transcrever o artigo da Constituio que responde a indagao da banca. L vai: Art. 26. Incluem-se entre os bens dos Estados: I as guas superficiais ou subterrneas, fluentes, emergentes e em depsito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da Unio; II as reas, nas ilhas ocenicas e costeiras, que estiverem no seu domnio, excludas aquelas sob domnio da Unio, Municpios ou terceiros; III as ilhas fluviais e lacustres no pertencentes Unio; IV as terras devolutas no compreendidas entre as da Unio. Resposta: guas subterrneas (as cavidades naturais subterrneas so bens da Unio). Pra num dize que o comentrio num sirviu pra nada, anoti a que, dentri os bens arroladus nu art. 20 e 26 da Cefi, podem ser de propriedade particular somente as ilhas ocenicas e costeiras.

Questo 07 (Analista de Comrcio Exterior MDIC/2002) O recente Estatuto da Cidade (Lei Federal n 10.257/2001) instituiu uma nova forma de aquisio de bem pblico, que se d pelo exerccio do direito de preferncia, pelo Poder Pblico, para a aquisio de imvel urbano objeto de alienao onerosa entre particulares. Este instituto denomina-se: a) direito de superfcie b) solo criado c) outorga onerosa
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d) aquisio compulsria e) direito de preempo.

Gabarito: E.

Comentrios:

O direito de preempo o direito de preferncia que tem o alienante para readquirir o bem transferido, em caso de nova alienao a ttulo oneroso. Seria o caso de Joo, ao vender seu imvel a Jos, ter o direito de preferncia, em igualdade de condies com outro comprador, no caso de Jos futuramente vir a alienar novamente o imvel. O direito de preempo pode decorrer de contrato ou de lei. Quando decorrente de contrato, confere ao seu titular apenas um direito de natureza pessoal. Nesse caso, se o novo proprietrio no comunicar o antigo da nova alienao, e assim no lhe possibilitar exercer o seu direito de preferncia, a este resta apenas pleitear perdas e danos. No tem o direito de readquirir seu imvel. Quando o direito de preempo decorre de lei seus efeitos so bem diferentes. Nesse caso, se no for oportunizado ao seu titular o exerccio do direito de preempo, este pode este reaver o bem anteriormente vendido do novo comprador, reembolsando-lhe o valor pago. Aqui se trata de direito de natureza real. Vista em suas linhas gerais a matria, passemos anlise do direito de preempo na forma como regulado pelo Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001), nos art. 25 a 27. Este direito decorre diretamente do Estatuto, da lei, o que significa que possui natureza de direito real. No art. 25, caput, vem previsto o contedo do direito de preempo: outorgar preferncia para o Municpio adquirir imveis urbanos objeto de alienao onerosa entre particulares. Para seu exerccio indispensvel previso no Plano Diretor da Cidade e a edio de uma lei em separado, que ter por contedo mnimo a especificao das reas sobre as quais incidir o direito e seu prazo de vigncia, de no mximo 05 anos. Ultrapassado esse prazo sem atuao do Municpio, o direito de preempo s poder ser previsto novamente em lei aps 01 ano do decurso do prazo inicial de vigncia. O art. 26 estabelece os objetivos que podem nortear a utilizao do direito de preempo. De acordo com o artigo, so eles: - regularizao fundiria; - execuo de projetos habitacionais de interesse social; - constituio de reserva fundiria;
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- ordenamento e direcionamento da expanso urbana; - implantao de equipamentos urbanos e comunitrios; - criao de espaos pblicos de lazer e reas verdes; - criao de unidades de conservao ou proteo de outras reas de interesse ambiental; - proteo de reas de interesse histrico, cultural ou paisagstico. O art. 27 disciplina o procedimento a ser observado na aplicao do direito de preempo, uma vez elaboradas as duas leis exigidas pelo Estatuto. Nos seus termos, o proprietrio que tiver seu imvel localizado em rea sobre a qual incide o direito dever notificar o Municpio de seu interesse em vender o bem, bem como do valor por ele oferecido. A partir disso, O Municpio tem 30 dias para manifestar seu interesse em adquirir o imvel. Se no houver manifestao nesse prazo, fica o proprietrio autorizado a alienar o bem a terceiro, mas deve apresentar em 30 dias ao Municpio cpia do instrumento pblico de transferncia da propriedade. Se o proprietrio no cientificar o Municpio de seu interesse de vender, ou se efetuar a transao em moldes diversos dos comunicados, a transao nula de pleno direito. Nesse caso, fica o Municpio autorizado a adquirir o bem pelo valor da base de clculo do IPTU ou pelo valor constante da proposta apresentada, se este for inferior quele.

Sntese do Comentrio: 1) em termos gerais, o direito de preempo pode ser definido como o direito de preferncia conferido ao alienante para readquirir o bem por ele anteriormente transferido, em caso de nova alienao a ttulo oneroso; 2) quando decorrente de contrato, o direito de preempo possui natureza pessoal, dando ensejo, uma vez desrespeitado, apenas a perdas e danos. Se decorrente de lei o direito tem natureza real, conferindo ao seu titular o direito a readquirir o bem; 3) no Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001) o instituto disciplinado nos art. 25 a 27 com natureza de direito real. Nos termos da Lei, podemos defini-lo como o direito de preferncia outorgado ao Municpio para adquirir imveis urbanos objeto de alienao onerosa entre particulares; 4) o Estatuto exige duas leis para que possa ser aplicado o instrumento: uma primeira, que o Plano Diretor da Cidade, na qual haver a autorizao para sua utilizao, e uma segunda, mais especfica, que disciplinar, pelo menos, suas reas de aplicao e seu prazo de vigncia, de no mximo 05 anos. Transcorrido este perodo sem sua utilizao, o Municpio s poder prever em lei a utilizao desse instrumento urbanstico aps decorrido o prazo de 01 ano; 5) o direito de preempo poder ser utilizado com as seguintes finalidades: - execuo de projetos habitacionais de interesse social; - constituio de reserva fundiria;
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- ordenamento e direcionamento da expanso urbana; - implantao de equipamentos urbanos e comunitrios; - criao de espaos pblicos de lazer e reas verdes; - criao de unidades de conservao ou proteo de outras reas de interesse ambiental; - proteo de reas de interesse histrico, cultural ou paisagstico. 6) segundo o art. 27 da Lei, o proprietrio que tiver seu imvel localizado em rea abrangida pela Lei dever comunicar ao Municpio o seu interesse em alienar onerosamente o imvel, bem como o valor ofertado por ele. Uma vez cumprida esta obrigao, o Municpio tem o prazo de 30 dias para manifestar seu interesse em adquirir o imvel. Silente o Municpio neste prazo, fica o proprietrio autorizado a alienar o bem ao terceiro, devendo, contudo, apresentar ao Municpio, em 30 dias, cpia do instrumento pblico de transferncia do imvel. Se o alienante no efetuar a comunicao, ou realizar o negcio em termos diversos dos comunicados, a transferncia nula de pleno direito, ficando o Municpio autorizado a adquirir o bem pelo valor da base de clculo do IPTU ou pelo valor constante da proposta apresentada, dos dois o menor.

Questo 08 (AFC STN/2000) - Em relao desapropriao, no correto afirmar: a) Os nus e direitos que existiam em relao ao bem expropriado extinguem-se e ficam sub-rogados no preo. b) A desapropriao forma originria de aquisio de propriedade. c) A prova de domnio dever ser feita, pelo proprietrio, apenas no momento de levantar a indenizao. d) Os bens expropriados, uma vez incorporados Fazenda Pblica, no podem ser objeto de reivindicao. e) Para propositura da ao judicial de desapropriao essencial a identificao do proprietrio do bem.

Gabarito: E.

Comentrios:

Vamos alterar a ordem das alternativas, a fim de tornar mais didtica a exposio.

b) A desapropriao forma originria de aquisio de propriedade (certa).

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A desapropriao consiste num procedimento por meio do qual o Estado ou quem lhe faa as vezes, aps prvia declarao de necessidade pblica, utilidade pblica ou interesse social, transfere coercitivamente para seu domnio a propriedade de um bem, mvel ou imvel, material ou imaterial, independentemente da concordncia do at ento proprietrio, o qual ter direito, como compensao pela perda da propriedade, a uma justa indenizao, geralmente prvia e em dinheiro. Em termos materiais a desapropriao , pois, forma compulsria de aquisio da propriedade. Como assevera Di Pietro, sob o aspecto formal, a desapropriao um procedimento; quanto ao contedo, constitui transferncia compulsria da propriedade. O fato de constituir um procedimento, como diz Carvalho Filho, retrata a existncia de uma sequncia de atos e atividades do Estado e do proprietrio, desenvolvidos nas esferas administrativa e judicial. Sobre esse procedimento, incidem normas de direito pblico, sobretudo quanto aos aspectos que denotam a supremacia do Estado sobre o proprietrio. O Professor Celso Antnio Bandeira de Mello, em seu Curso, sobre o carter originrio da desapropriao, afirma: Diz-se originria a forma de aquisio da propriedade quando a causa que atribui a propriedade a algum no se vincula a qualquer ttulo anterior, isto , no procede, no deriva, de ttulo precedente, portanto, no dependente de outro. causa autnoma, bastante, por si mesma, para gerar, por fora prpria, o ttulo constitutivo da propriedade. Dizer-se que a desapropriao forma originria de aquisio da propriedade significa que ela , por si mesma, suficiente para instaurar a propriedade em favor do Poder Pblico, independentemente de qualquer vinculao com o ttulo jurdico do antigo proprietrio. s a vontade do Poder Pblico e o pagamento do preo que constituem propriedade do Poder Pblico sobre o bem expropriado. Da natureza originria da desapropriao resultam algumas consequncias: 1) se o Poder Pblico eventualmente pagar a indenizao a outrem que no o proprietrio do imvel, ou houver vcio no ttulo de aquisio deste, isto irrelevante para a desapropriao, pois a propriedade, de qualquer modo, integrase ao domnio pblico. Na verdade, o procedimento pode ser instaurado sem nem mesmo se saber a quem pertence o bem, j que na desapropriao questes pertinentes ao domnio no so passveis de discusso. Em funo disso, a prova da propriedade necessria somente no momento do levantamento pelo desapropriado do valor da indenizao; 2) todos os nus ou direitos reais at ento incidentes sobre o bem extinguem-se. Seus titulares, contudo, no so prejudicados, pois d se a sub-rogao de seus direitos sobre o valor da indenizao. J os titulares de direitos obrigacionais sobre o bem no tm a mesma garantia, s podendo buscar satisfao para suas pretenses mediante a interposio de ao prpria, diversa da ao desapropriatria (Decreto-lei 3.365/41, art. 31);
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3) a inscrio da transferncia da propriedade no Registro de Imveis no condicionada verificao da continuidade dos registros anteriores, no podendo o oficial negar-se a proceder alterao sob tal alegao. Em outros termos, mesmo que o nome do ru na ao de desapropriao no coincida com o do proprietrio atual do bem segundo os documentos de registro, deve o oficial proceder sua alterao.

a) Os nus e direitos que existiam em relao ao bem expropriado extinguem-se e ficam sub-rogados no preo (certa). Correto. segunda conseqncia apontada acima do carter originrio da desapropriao. Extinguem-se todos os direitos e nus reais que at ento gravavam o bem e ocorre sua sub-rogao no valor da indenizao. Por exemplo, se algum tinha uma dvida de R$ R$ 20.000, 00 garantida por uma hipoteca sobre um imvel e este for desapropriado, a garantia passa a incidir sobre o valor da indenizao.

c) A prova de domnio dever ser feita, pelo proprietrio, apenas no momento de levantar a indenizao (certa). Outro efeito que decorre do fato de ser a desapropriao forma originria de aquisio da propriedade. A desapropriao incide sobre um bem, no sobre o seu atual proprietrio. Logo, o processo em si mesmo, a transferncia da propriedade, independe de se saber com certeza quem o seu titular. A titularidade do domnio s importa para fins de pagamento da indenizao, desse modo, apenas neste instante que necessita ser comprovada.

e) Para propositura da ao judicial de desapropriao essencial a identificao do proprietrio do bem (errada). A lgica aqui a mesma das alternativas anteriores. O processo de desapropriao tem seu trmite regular mesmo sem a identificao do titular da propriedade, informao que s tem relevncia para fins de pagamento da indenizao.

d) Os bens expropriados, uma vez incorporados Fazenda Pblica, no podem ser objeto de reivindicao (certa). A alternativa versa sobre o art. 35 do Decreto-Lei 3.365/41, a seguir transcrito: Art. 35 Os bens expropriados, uma vez incorporados Fazenda Pblica, no podem ser objeto de reivindicao, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriao. Qualquer ao, julgada procedente, converter-se- em perdas e danos. Ainda hoje se discute muito na doutrina a seguinte questo: se o Poder Pblico, aps efetivada a transferncia da propriedade, integrando-a ao seu domnio, no lhe der qualquer destinao pblica, seja pelo no uso puro e simples do bem, seja pela sua transferncia posterior a terceiros, para fins estritamente privados, haveria direito
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para ex-proprietrio reaver o bem desapropriado, reintegrando-o ao seu patrimnio, mediante devoluo da indenizao? Para alguns, na situao acima exposta, conferido ao antigo proprietrio o direito a readquirir o bem desapropriado. Outros, entretanto, acatam o mandamento do art. 35, afirmando que, nesta situao, o nico direito que assiste ao ex-proprietrio o de perdas e danos. Os primeiros vislumbram a retrocesso como direito real (de readquirir o bem), os segundos como direito pessoal (de pleitear indenizao). A ESAF, como visto, se filia primeira orientao.

Sntese do Comentrio 1) desapropriao um procedimento por meio o qual o Estado ou quem lhe faa as vezes adquire compulsoriamente a propriedade de certo bem, mvel ou imvel, material ou imaterial, pagando ao desapropriado uma justa indenizao pela perda da propriedade; 2) a desapropriao forma originria de aquisio da propriedade, do que decorrem as seguintes conseqncias: - o procedimento pode ser instaurado sem que se saiba quem o proprietrio do bem, e no prejudicado se eventualmente transcorrer contra algum que na verdade no o proprietrio do mesmo. A comprovao da titularidade do domnio s necessria no momento do levantamento da indenizao; - os direitos e nus reais que incidiam sobre o imvel so extintos e se sub-rogam no valor da indenizao. J os direitos obrigacionais devem ser pleiteados em ao autnoma, diversa da ao de desapropriao; - mesmo que o nome do ru na ao de desapropriao seja diferente do nome do proprietrio que consta no Registro de Imveis deve o oficial proceder alterao da titularidade do imvel, registrando que o mesmo passa a integrar o domnio do Poder Pblico. 3) a ESAF acata na ntegra as disposies do art. 35 do Decreto-lei 3.365/41 (Os bens expropriados, uma vez incorporados Fazenda Pblica, no podem ser objeto de reivindicao, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriao. Qualquer ao, julgada procedente, converter-se- em perdas e danos). Deste modo, qualquer que seja a destinao dada ao bem, se ele estiver j incorporado ao patrimnio pblico resta ao ex-proprietrio apenas pleitear perdas e danos.

Questo 09 (Procurador do Distrito Federal/2004) - Desapropriao indireta : a) a expropriao efetuada pela Unio, para que o imvel seja utilizado por Estado, Municpio ou pelo Distrito Federal.
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b) o ingresso da Administrao na posse do imvel, com pagamento de indenizao provisria. c) aquela em que a indenizao feita mediante ttulos da dvida pblica. d) o esbulho praticado pelo Estado, sem justo ttulo, para implantar no imvel esbulhado um servio pblico. e) a implantao, em imvel particular de estradas ou condutores de eletricidade ou outras utilidades de consumo pblico.

Gabarito: D.

Comentrios:

A desapropriao indireta o ato pelo qual o Estado, sem observar os requisitos do processo desapropriatrio a emisso do ato de declaratrio ou o pagamento da justa indenizao -, se apropria de um bem particular. Como bem definiu a alternativa correta, trata-se de um esbulho do Poder Pblico, uma conduta ilcita por meio da qual ele incorpora um bem ao seu domnio. Apesar do evidente carter ilcito dessa conduta, o entendimento que devemos adotar para fins de prova da ESAF mais uma vez advm do art. 35 do Decreto-lei 3.365/41: com a incorporao do bem ao patrimnio pblico no tem o particular direito reintegrao, restando-lhe apenas pleitear perdas e danos, os quais, no caso, correspondem ao valor da justa indenizao pela perda de sua propriedade que deveria ter sido pago pelo Poder Pblico. Para fazer valer este direito o particular dispe do prazo de cinco anos. Ultrapassado este perodo o particular no tem mais direito a buscar a reparao.

Sntese do Comentrio: 1) desapropriao indireta o ato ilcito pelo qual o Estado, sem observncia dos requisitos da desapropriao, incorpora um bem particular ao seu domnio. 2) uma vez efetivada a incorporao, no tem direito o particular de ser reintegrado na propriedade, cabendo-lhe apenas pleitear perdas e danos, para o que tem o prazo de 05 anos.

Questo 10 (Procurador de Fortaleza/2002) Assinale a afirmativa falsa, tratando-se de tombamento de bem a favor do patrimnio histrico ou artstico.

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a) O tombamento de coisa pertencente pessoa natural pode-se dar de modo voluntrio. b) O tombamento de bem pblico municipal pode-se dar de ofcio, por ato da autoridade superior do rgo do patrimnio histrico e artstico nacional. c) O direito de preferncia favor do Poder Pblico no inibe o proprietrio de gravar a coisa tombada de penhora ou hipoteca. d) O tombamento pode-se dar em virtude de excepcional valor arqueolgico, bibliogrfico ou artstico da coisa. e) As obras de origem estrangeira esto includas no patrimnio histrico e artstico nacional.

Gabarito: E.

Comentrios:

a) O tombamento de coisa pertencente pessoa natural pode-se dar de modo voluntrio (certa). Tombamento forma de interveno na propriedade, pblica ou privada, que objetiva proteger o patrimnio histrico e artstico nacional, podendo incidir sobre bens mveis ou imveis. O tombamento pode recair sobre bens pblicos, quando ento denominado tombamento de ofcio; ou sobre bens privados, quando ento pode ser voluntrio ou compulsrio. O tombamento voluntrio quando o prprio proprietrio do bem que toma a iniciativa de solicitar a adoo da medida ao Poder Pblico ou, ainda, quando o Poder Pblico que toma a iniciativa e o proprietrio no se ope a ela. Compulsrio, a contrario sensu, o tombamento feito contra a vontade do proprietrio do bem atingido.

b) O tombamento de bem pblico municipal pode-se dar de ofcio, por ato da autoridade superior do rgo do patrimnio histrico e artstico nacional (certa). O tombamento de ofcio aquele que recai sobre bens pblicos. Neste caso o procedimento bastante simples: a autoridade competente simplesmente comunica ao rgo ou entidade administrativos de que o bem foi tombado. Alm disso, em se tratando de bens imveis, necessrio registrar o tombamento no Registro de Imveis, para que a medida produza eficcia contra terceiros.

c) O direito de preferncia favor do Poder Pblico no inibe o proprietrio de gravar a coisa tombada de penhora ou hipoteca (certa).
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O tombamento implica inmeras restries para o proprietrio do bem. Todavia, ele sempre representa uma restrio parcial ao exerccio do direito de propriedade. Se a restrio for de tal monta que implicar a impossibilidade de utilizao do bem no o tombamento o instrumento a ser adotado. Nesse caso impe-se a desapropriao do bem, com a devida indenizao ao seu proprietrio. Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino apresentam uma sntese dos efeitos do tombamento, nos seguintes termos: a) vedado ao proprietrio, ou ao titular de eventual direito de uso, destruir, demolir ou mutilar o bem tombado; b) o proprietrio somente poder reparar, pintar ou restaurar o bem aps a devida autorizao do Poder Pblico; c) o proprietrio dever conservar o bem tombado para mant-lo dentro de suas caractersticas culturais; para isso, se no dispuser de recursos para proceder a obras de conservao e restaurao, dever necessariamente comunicar o fato ao rgo que decretou o tombamento, o qual poder mandar execut-las a suas expensas; d) independentemente de solicitao do proprietrio, pode o Poder Pblico, no caso de urgncia, tomar a iniciativa de providenciar as obras de conservao; e) no caso de alienao do bem tombado, o Poder Pblico tem direito de preferncia; antes de alienar o bem tombado, deve o proprietrio notificar a Unio, o Estado e o Municpio onde se situe, para exercerem, dentro de trinta dias, seu direito de preferncia; caso no seja observado o direito de preferncia, ser nula a alienao, ficando autorizado o Poder Pblico a seqestrar o bem e impor ao proprietrio e ao adquirente multa de 20% (vinte por cento) do valor do contrato; f) o tombamento do bem no impede o proprietrio de grav-lo por meio de penhor, anticrese ou hipoteca; g) no h obrigatoriedade de o Poder Pblico indenizar o proprietrio do imvel no caso de tombamento. Como bem esclarecem os autores, o proprietrio do bem tombado no fica impedido de grav-lo, mediante penhor, hipoteca ou anticrese, para garantir o pagamento de dvidas. Isto se deve ao fato de que, apesar de a medida implicar restries e obrigaes para o proprietrio, ela incide sobre o bem. Logo, se vier a ser executada a garantia, em caso de inadimplemento da dvida, o novo proprietrio sofrer as mesmas restries e estar sujeito s mesmas obrigaes que o proprietrio anterior, pois o bem permanece tombado.

d) O tombamento pode-se dar em virtude de excepcional valor arqueolgico, bibliogrfico ou artstico da coisa (certa). O art. 1 do Decreto 25/1937 define patrimnio histrico e artstico nacional como o conjunto de bens mveis e imveis existentes no pas cuja conservao seja de interesse pblico, quer por sua vinculao a fatos memorveis da histria do Brasil,
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quer por seu excepcional valor arqueolgico ou etnogrfico, bibliogrfico ou artstico. Logo, a alternativa contempla alguns dos motivos que podem justificar o tombamento de um bem.

e) As obras de origem estrangeira esto includas no patrimnio histrico e artstico nacional (errada). As obras de origem estrangeiras no esto includas no patrimnio histrico e artstico nacional. Contudo, podero vir a estar, se preencherem o conceito do art. 1 do Decreto 25/37, transcrito na alternativa anterior, e no se enquadrarem em algum dos casos do art. 2 do mesmo diploma, que define os bens estrangeiros excludos do patrimnio histrico e artstico nacional. Dispe a norma: Art. 2. Excluem-se do patrimnio histrico e artstico nacional as obras de origem estrangeira: 1) que pertenam s reparties diplomticas ou consulares acreditadas no pas; 2) que adornem quaisquer veculos pertencentes a empresas estrangeiras, que faam carreira no pas; 3) que se incluam entre os bens referidos no art. 10 do da Introduo do Cdigo Civil, e que continuam sujeitos lei do proprietrio; 4) que pertenam a casas de comrcio de objetos histricos e artsticos; 5) que sejam trazidas para exposies comemorativas, educativas ou comerciais; 6) que sejam importadas por empresas estrangeiras expressamente para adorno dos respectivos estabelecimentos. Genericamente falando, portanto, est incorreto afirmar que um bem estrangeiro est includo ou excludo do patrimnio histrico e artstico nacional. Ele poder estar nele includo, desde que se enquadre no conceito do art. 1 do Dec. 25/37 e no corresponda a um dos bens relacionados no 2 do mesmo diploma.

Sntese do Comentrio: 1) tombamento um instrumento de interveno na propriedade, pblica ou privada, mediante o qual se objetivo proteger o patrimnio histrico e artstico nacional; 2) o tombamento pode incidir sobre bens pblicos, quando ento denominado tombamento de ofcio; ou sobre bens privados, quando ento pode ser voluntrio (quando o particular solicita o tombamento ou no se ope a ele) ou compulsrio (quando o particular se ope ao tombamento);
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3) Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino trazem uma sntese dos principais efeitos do tombamento, quais sejam: a) vedado ao proprietrio, ou ao titular de eventual direito de uso, destruir, demolir ou mutilar o bem tombado; b) o proprietrio somente poder reparar, pintar ou restaurar o bem aps a devida autorizao do Poder Pblico; c) o proprietrio dever conservar o bem tombado para mant-lo dentro de suas caractersticas culturais; para isso, se no dispuser de recursos para proceder a obras de conservao e restaurao, dever necessariamente comunicar o fato ao rgo que decretou o tombamento, o qual poder mandar execut-las a suas expensas; d) independentemente de solicitao do proprietrio, pode o Poder Pblico, no caso de urgncia, tomar a iniciativa de providenciar as obras de conservao; e) no caso de alienao do bem tombado, o Poder Pblico tem direito de preferncia; antes de alienar o bem tombado, deve o proprietrio notificar a Unio, o Estado e o Municpio onde se situe, para exercerem, dentro de trinta dias, seu direito de preferncia; caso no seja observado o direito de preferncia, ser nula a alienao, ficando autorizado o Poder Pblico a seqestrar o bem e impor ao proprietrio e ao adquirente multa de 20% (vinte por cento) do valor do contrato; f) o tombamento do bem no impede o proprietrio de grav-lo por meio de penhor, anticrese ou hipoteca; g) no h obrigatoriedade de o Poder Pblico indenizar o proprietrio do imvel no caso de tombamento. 4) segundo o art. 1 do Decreto 25/37 o patrimnio histrico e artstico nacional o conjunto de bens mveis e imveis existentes no pas cuja conservao seja de interesse pblico, quer por sua vinculao a fatos memorveis da histria do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueolgico ou etnogrfico, bibliogrfico ou artstico; 5) um bem estrangeiro pode fazer parte do patrimnio histrico e artstico nacional, quando se adequar ao seu conceito do art. 1 do Dec. 25/37 e no se enquadrar entre os bens listados no art.2; 6) segundo o art. 2, esto excludas do patrimnio histrico e artstico nacional as obras estrangeiras que: - pertenam s reparties diplomticas ou consulares acreditadas no pas; - adornem quaisquer veculos pertencentes a empresas estrangeiras, que faam carreira no pas; - se incluam entre os bens referidos no art. 10 do da Introduo do Cdigo Civil, e que continuam sujeitos lei do proprietrio; - pertenam a casas de comrcio de objetos histricos e artsticos; - sejam trazidas para exposies comemorativas, educativas ou comerciais;
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- sejam importadas por empresas estrangeiras expressamente para adorno dos respectivos estabelecimentos.

Questo 11 (AFC/2002) O instituto jurdico de interveno do Estado na propriedade privada, impositiva de nus real de uso pela Administrao, para assegurar a realizao e conservao de obras e servios pblicos ou de utilidade pblica, mediante indenizao dos prejuzos efetivamente suportados pelo proprietrio, uma forma de a) desapropriao b) servido administrativa c) limitao administrativa d) requisio administrativa e) ocupao temporria

Gabarito: B.

Comentrios:

A servido administrativa o direito real conferido ao Poder Pblico ou a seus delegados para se utilizarem de imveis necessrios para a realizao de obras e a prestao de servios pblico. Nas palavras de Bandeira de Mello, servido administrativa o direito real que assujeita um bem a suportar uma utilidade pblica, por fora da qual ficam afetados parcialmente os poderes do proprietrio quanto ao seu uso e gozo. As servides exigem prvio ato declaratrio do poder pblico. Uma vez publicado o ato, elas so constitudas mediante contrato, quando h consenso entre a Administrao e o administrado, ou por sentena judicial, quando inexistente o acordo. Em qualquer caso, o procedimento encerrado com o registro da servido no Registro de Imveis competente, condio necessria para a produo de efeitos contra terceiros. A servido instrumento de carter permanente, o que significa que, uma vez constituda, s desfeita quando no for mais necessria construo da obra ou prestao do servio. A indenizao no elemento obrigatoriamente presente nas servides, pois s devida se a medida acarretar efetivos prejuzos para o proprietrio do imvel, caso em que deve ser paga de forma prvia, antes da constituio da servido. Este o instituto a que se refere o enunciado da questo.
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Mais trs institutos nela citados merecem ser comentados: administrativa, a requisio administrativa e a ocupao temporria.

limitao

A limitao administrativa, segundo Hely Lopes Meirelles, toda imposio geral, gratuita, unilateral e de ordem pblica condicionadora do exerccio de direitos e atividades particulares s exigncias do bem-estar social. Em um ponto a limitao administrativa se distancia de todas as demais modalidades de interveno: seu carter geral. A limitao nada mais do que uma lei que estabelece restries e obrigaes para todos aqueles que quiserem exercer certa atividade ou gozar certo direito. Como tem carter geral, no d ensejo indenizao. Como exemplos podemos aqui citar a obrigao de os proprietrios efetuarem a limpeza de seus terrenos e a proibio de construir prdio acima de determinado nmero de andares etc. A seguir, a questo fala em requisio administrativa, modalidade de interveno mediante a qual a Administrao, perante situao de perigo pblico imediato ou iminente, por ato unilateral e auto-executrio se utiliza de bens mveis, imveis e servios de particulares. A Constituio disciplina a requisio no art. 5, XXV: XXV - No caso de iminente perigo pblico, a autoridade competente poder usar de propriedade particular, assegurada ao proprietrio indenizao ulterior, se houver dano; A requisio pode ser civil ou militar, conforme a finalidade com que seja utilizada, e d direito indenizao, desde que resulte em prejuzo para o particular, como consta no texto constitucional. Entretanto, tambm com base na CF, ao contrrio da servido, na qual a indenizao prvia, na requisio o pagamento devido, quando devido, apenas posteriormente, aps o uso do bem ou do servio, pois a situao de risco imediato ou iminente impossibilita que seja realizado previamente. Bandeira define assim o instituto: Requisio o ato pelo qual o Estado, em proveito de um interesse pblico, constitui algum, de modo unilateral e autoexecutrio, na obrigao de prestar-lhe um servio ou ceder-lhe transitoriamente o uso de uma coisa in natura, obrigando-se a indenizar os prejuzos que tal medida efetivamente acarretar ao obrigado. A utilizao das dependncias de um clube para acolher os desabrigados de uma enchente ou dos servios de um hospital particular para socorrer os sobreviventes de um desmoronamento de terra so exemplos de requisio administrativa. A ltima figura citada na questo a ocupao temporria, que pode ser definida como o instrumento de interveno que permite ao Poder Pblico, gratuita ou onerosamente, se utilizar, por ato auto-executrio, de imveis de terceiros, quando necessrios para a prestao de um servio pblico ou para a realizao de uma obra pblica. Apesar de alguns autores defenderem sua utilizao tambm com relao a bens mveis e servios, prevalece o entendimento que ela abrange apenas bens imveis.
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Jos dos Santos Carvalho Filho a define como a forma de interveno pela qual o Poder Pblico usa transitoriamente imveis privados, como meio de apoio execuo de obras e servios pblicos. A ocupao das dependncias de um clube para campanhas de vacinao, em situao que no seja de iminente perigo pblico, exemplo de utilizao do instituto. A ocupao, ao contrrio da servido, tem natureza transitria, cessando com o encerramento da obra ou do servio, ou da sua utilidade para qualquer deles. Tambm de forma diversa da servido, a ocupao se concretiza por ato autoexecutrio. No que tange indenizao, a regra para ambas, regra geral, idntica: s devida a indenizao no caso de efetivo prejuzo para o proprietrio do imvel. Dizemos que a regra geral, pois em uma hiptese a indenizao na ocupao sempre devida: quando ela incide sobre terrenos no edificados vizinhos a uma obra pblica realizada em um imvel desapropriado. Isto se deve ao disposto no art. 36 do Decreto-lei n 3.365/41, que estabelece como absoluto o cabimento de indenizao nesta hiptese. Segundo Cretella Jnior, nessa hiptese so pressupostos da ocupao: (a) realizao de obras pblicas; (b) necessidade de ocupao dos terrenos vizinhos ao local de realizao das obras; (c) inexistncia de edificao no terreno ocupado; (d) obrigatoriedade de indenizao e (e) prestao de cauo prvia, quando exigida pelos proprietrios ou possuidores dos terrenos ocupados.

Sntese do Comentrio: 1) quanto servido administrativa: - tem natureza de direito real; - recai apenas sobre bem imvel; - tem carter de definitividade; - a indenizao prvia, mas condicionada (s devida se houver prejuzo); - no h auto-executoriedade (a servido s se constitui mediante acordo ou sentena judicial). 2) quanto limitao administrativa: - ato normativo, de carter unilateral e geral; - tem carter de permanncia; - no d direito indenizao. 3) quanto requisio administrativa: - direito pessoal; - seu pressuposto o perigo pblico imediato ou iminente; - incide sobre bens mveis, imveis e servios; - instrumento de natureza transitria;
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- a indenizao posterior e condicionada efetiva ocorrncia de dano. 4) quanto ocupao temporria: - direito pessoal; - recai apenas sobre bens imveis; - tem natureza transitria; - constituda por ato auto-executrio. - a indenizao, se a ocupao vinculada desapropriao, nos termos antes expostos, sempre devida; do contrrio, s tem lugar se ocorrer efetivo prejuzo para o proprietrio.

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