DIREITO PROCESSUAL CIVIL 5 SEMESTRE CAUTELARES Prof. Luiz A.

Ferrari Neto
Aula 01 Tutelas de Urgncia:
1- INTRODUO Aprendemos que o Cdigo de Processo Civil, de 1973 foi tecnicamente dividido em 5 livros: Livro I Do Processo de Conhecimento (art. 1 ao 565); Livro II Do Processo de Execuo (art. 566 ao 795); Livro III Do Processo Cautelar (art. 796 ao 889); Livro IV Dos Procedimentos especiais (art. 890 ao 1.210); Livro V Das disposies finais e transitrias (Art. 1.211 ao 1.220). No desenvolver do curso foi verificado que Alfredo Buzaid, ao elaborar o Cdigo agiu com tcnica, dividindo o processo em trs grandes grupos (processo de conhecimento, processo de execuo e processo cautelar). No primeiro, o que se visava era conhecer juridicamente o caso concreto e decidir aquele caso, aplicando o direito abstrato quela situao ftica. Ocorre que para solucionar o conflito de interesses, em muitos casos no era suficiente aplicar o direito abstrato ao caso concreto. Era preciso mais do que isso. o que acontecia com as aes condenatrias. Para que o credor pudesse ver o seu direito satisfeito ele precisava dar incio a um novo processo (o processo de execuo). Recentemente vimos que a reforma do Cdigo de Processo pela Lei 11.232/05 trouxe o sincretismo, que a unio de elementos que no se misturavam, reduzindo muito a existncia do processo de execuo como autnomo. Ainda subsiste o processo de execuo como autnomo para os casos de execuo de ttulos extrajudiciais. Tambm continua havendo autonomia nos casos de execuo contra a Fazenda Pblica1. O terceiro processo, que distinto dos dois primeiros e ser objeto de estudo deste semestre visa assegurar a utilidade da tutela pretendida (que poder ser obtida na fase de conhecimento ou na de execuo, dependendo do caso concreto). Exemplificando para ficar mais fcil: Imagine que Maria sofra danos materiais, morais e estticos em razo de um acidente de trnsito. Foi atropelada por motorista embriagado que dirigia um porshe. Maria ingressa com ao de indenizao, requerendo seja o ru condenado a pagar R$ 200.000,00 pelos danos sofridos (materiais, morais e estticos). No decorrer do processo Maria descobre que o ru est alienando seus bens, o que poder lev-lo insolvncia. Em razo disso ela requer ao Poder Judicirio uma medida cautelar para que o ru seja impedido de vender seus bens. Imagine a situao: se o ru vender todos os bens, Maria poder ficar sem receber eventual indenizao a que tenha direito. Caso o ru fique sem bens e a ao de Maria seja julgada procedente acabar acontecendo de ela ganhar mas no levar. Quem nunca ouviu essa frase antes? Gonalves2 assim resume os trs processos descritos no Cdigo: Processo de conhecimento h crise de certeza (o objetivo descobrir quem tem o melhor direito);
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A execuo por quantia certa contra devedor insolvente tambm tem autonomia, mas se diferencia das demais espcies de execuo, pois nela h duas fases distintas: a primeira de verificao da situao de insolvncia e a segunda que a distribuio dos valores arrecadados entre os credores, obedecidas as ordens de preferncia. GONALVES, Marcus Vinicius R., Novo Curso de Direito Processual Civil, vol. 3, So Paulo: Saraiva, 2008, p. 241

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Processo de execuo h crise de inadimplemento (um quer receber o direito e o outro se recusa a fazer, a desfazer, a dar ou a pagar); Processo cautelar h crise de segurana (o provimento final poder no ter resultado caso no sejam adotadas alguma(s) medidas cautelar(es). A funo das medidas cautelares justamente essa: proteger a utilidade do provimento final proferido em processo de conhecimento ou de execuo. De nada adiantaria uma sentena condenatria sendo que a parte no teria o que executar3. 2- DA DEMORA NA SOLUO DOS CONFLITOS Sabemos que o trmite processual lento. Esse fato do conhecimento de todos, inclusive dos leigos. Se voc for at o Frum e resolver perguntar para um servidor quanto tempo demora o andamento de um processo, ele dir: anos. Dependendo da Vara e do tipo de procedimento, algum ano a mais ou algum ano a menos. O fato que demora muito!4 H casos, entretanto, que uma ou algumas das partes no pode esperar o decorrer de todo o processo de forma inerte. Haver situao em que algumas medidas precisaro ser tomadas para que o direito no venha a perecer. Nestes casos faz-se necessria a adoo de medidas para que o provimento final tenha o resultado esperado. neste contexto que entram as tutelas de urgncia, da qual so espcies a tutela antecipada e a tutela cautelar. Estas medidas decorrem dos princpios constitucionais do processo, dentre eles podemos citar o do livre acesso ao Poder Judicirio5, o do devido processo legal6 e o da razovel durao do processo7. De nada adianta assegurar a todos o acesso ao judicirio se no assegurarmos um processo condizente, em que as partes tenham a mesma oportunidade para defender suas posies jurdicas, para defenderem seus direitos. Continuando o raciocnio, de nada adianta dar o acesso ao Judicirio, garantindo o devido processo legal se esse no solucionado num prazo condizente. No podemos mais conviver com aquele provrbio de que a justia tarda, mas no falha. Justia tardia no justia!!! A funo do Judicirio , por meio do processo, solucionar o conflito de interesses, trazendo a pacificao social. Se o processo tarda para ser solucionado, alm de haver um srio risco ao provimento final esperado, o conflito continua existindo, o que causa transtorno sociedade como um todo. As medidas de urgncia existem basicamente para evitar o perecimento do direito da pessoa ou para assegurar a utilidade do provimento jurisdicional.

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Alguns poderiam lembrar da fraude execuo, que no preciso comprovar o consilum fraudis para ser declarada pelo juiz. Mas devemos lembrar que: no preciso comprovar o consilium em relao ao adquirente do ru, ou executado, mas caso esse adquirente revenda para outro, no ser possvel alegar a fraude em relao a essa quarta pessoa sem que seja provado o conluio. Alm disso, no seria mais fcil impedir a venda do que ter que torn-la ineficaz e ter que perseguir o bem? Salvo raras excees, como o divrcio ou a separao consensual em que no h menores, pois nesses casos o juiz costuma julgar no mesmo dia. Art. 5, XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito Art. 5. LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; Art. 5, LXXVIII a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao.

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H situaes de tanta urgncia em que se deve adotar determinadas medidas antes mesmo do incio de um processo. Exemplo: Menor, filho de pais separados e mantido sob a guarda da me, foi passar as frias com o pai. Tudo dentro do acordado na sentena homologatria de separao judicial. Em determinado momento, a me descobre que o pai do menor est com tudo planejado para mudar para o exterior, pretendendo levar o filho menor sem o consentimento da me. O que a me do menor pode fazer para evitar que seu filho menor viaje com seu pai? Daria para esperarmos o tramite de um processo comum de rito ordinrio ou sumrio? No teria nem cabimento imaginar uma coisa dessas. Um segundo exemplo: imagine que, diante da insuportabilidade da vida em comum o varo (marido) quer sair do lar conjugal, pois no h mais possibilidade de convvio harmonioso entre ele e sua consorte. Caso ele simplesmente abandone o lar conjugal daria ensejo separao judicial por culpa dele (em razo do abandono). O que ele deve fazer ento? Aguardar o julgamento da ao de separao judicial para que possa sair da casa? Daria para ambos continuar vivendo debaixo do mesmo teto enquanto esperam o desenvolver de todo um processo? Imagine que a mulher seja daquelas que possui uma paixo doentia, capaz de atitudes inesperadas ao saber que o marido ingressou com ao de separao. So por essas e outras razes que a Legislao permite a adoo das tutelas de urgncia (cautelar ou antecipada). Neste mdulo estudaremos mais detalhadamente as medidas cautelares, que subespcie da tutela de urgncia. No deixaremos, contudo, de tratarmos das tutelas antecipadas, ante sua importncia para o direito processual da atualidade. 3- CONCEITO Podemos conceituar processo cautelar como um conjunto de atos e procedimentos que, apesar de ser acessrio ao processo de conhecimento ou de execuo, possui autonomia relativa em relao a estes8 e que tem por finalidade garantir, diante de uma situao de urgncia, o resultado final esperado do processo principal (de conhecimento, de execuo, ou de ambos). Diz-se que o processo cautelar possui autonomia relativa porque ele possui um conjunto de atos e procedimentos que se difere do processo de conhecimento e do processo de execuo, entretanto ele depende (em regra) de um desses dois processos para existir. Mesmo nos casos das cautelares preparatrias, em que a parte ainda no ingressou com a ao principal, a cautelar depende da ao principal, pois caso a parte no ingresse com a ao principal no prazo de 30 dias a medida concedida perder eficcia9. Por isso que se diz que o processo cautelar acessrio ao processo de conhecimento ou de execuo.

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Pois de acordo com a legislao vigente geram um novo processo, em que pese estar atrelado ao processo principal (de conhecimento ou de execuo ou a ambos). Art. 806. Cabe parte propor a ao, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da efetivao da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatrio Obs.: H casos, contudo, em que no necessrio ingressar com a ao principal e h casos em que o prazo de 30 dias no preclusivo (so as excees regra geral que sero estudadas em momento oportuno).

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4- FINALIDADE A finalidade das medidas cautelares garantir efetividade ao provimento jurisdicional. H casos em que se faz necessrio adotar providncias para evitar que o provimento jurisdicional, ao ser proferido, fique sem efeitos porque o direito da parte pereceu. Ex.: Em ao judicial Joo e Pedro discutem a titularidade de determinado bem. O bem se encontra na posse de Pedro e h fundadas suspeitas de que Pedro poder danificar o bem. Em razo disso o juiz poder adotar uma medida cautelar visando a proteo do bem. Esta medida visa resguardar a efetividade do provimento jurisdicional final da ao principal, pois sem ela o provimento poder deixar de ter efetividade ante a destruio ou perecimento do objeto do litgio, pois se Pedro destruir o bem e ficar demonstrado que o bem pertencia a Joo, este no ter como resgatar o bem a que tinha direito, devendo resolver o caso por meio de perdas e danos. Se nossa Constituio assegura o direito de acesso ao Judicirio, deve-se evitar ao mximo a converso dos direitos em perdas e danos. Esta tambm uma das finalidades das tutelas de urgncia (quer cautelar quer tutela antecipada). Resumindo, nos casos em que o provimento jurisdicional sofrer fundado risco de no se tornar mais til para a parte em razo da demora, poder o juiz conceder a medida cautelar visando garantir a efetividade do provimento final (desde que atendidos os requisitos para sua concesso). Em suma, o objetivo da cautelar preservar o resultado final esperado de um processo. Para facilitar, associe tutela cautelar com a palavra assegurar. E associe a tutela antecipada com antecipao de efeitos do provimento final. 5- NATUREZA Para Piero Calamandrei10 o processo cautelar tem natureza instrumental. Da muitos qualificarem o processo cautelar como instrumento do instrumento, afirmando que o processo cautelar um instrumento da prpria jurisdio, que no visa assegurar o direito da parte, mas assegurar a prpria jurisdio, garantindo a seriedade e utilidade de sua funo. Diante disto muitos afirmam que o processo cautelar o instrumento do instrumento, pois seria o instrumento que visa resguardar a atuao do processo. Este por sua vez visa aplicar o direito abstrato ao caso concreto, resguardando o direito material daquele que efetivamente seja seu merecedor. Marinoni e Srgio Arenhart11 criticam profundamente esta concepo clssica defendida acima. Afirmam que a tutela cautelar no pode ser vista como dirigida a assegurar a utilidade do processo, pois o que o autor almeja quando vai a juzo o direito material. Assim a cautelar deve assegurar o direito material pretendido pela parte e no assegurar a seriedade da jurisdio.

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CALAMANDREI, Piero, Introduccin al studio sistemtico de ls providencias cautelares. MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Srgio Cruz, Curso de Direito Processual Civil vol. 4, So Paulo: RT, 2008

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6- ORIGEM HISTRICA No perodo do Estado Liberal o direito visava proteo das liberdades e conquistas da classe burguesa. Naquele momento histrico, todos eram tratados de maneira igual, independentemente das desigualdades existentes. No se concebia a idia de tratamento diferenciado apenas porque as partes no estavam em p de igualdade. Qualquer idia em trazer uma igualdade material era vista como privilgio, o que no era aceito naquele momento histrico. O sistema no permitia adoo de medidas diferenciadas, mesmo em casos de urgncia. O direito da poca previa a simples converso em perdas e danos, no se podendo falar em medidas judiciais para prevenir ou assegurar o direito de uma das partes. No havia uma tutela inibitria. O direito at ento estava preocupado com os mecanismos de mercado e, para tanto, era considerada igual a substituio de um ilcito pelo equivalente pecunirio. Assim foi redigido, inclusive, o Cdigo Civil de Napoleo12. O nosso Cdigo de 1916 tambm possua uma viso extremamente patrimonialista. Tudo era resolvido em perdas e danos. Naquela poca, no se concebia a concesso de tutela para impedir a violao de um direito, pois entendiam que o direito estava assegurado por meio do pagamento de eventual indenizao. Isso decorre do prprio momento histrico da sociedade liberal, pois as pessoas lutaram pela sua liberdade e pela ausncia de interferncia estatal. No admitiam que o Estado voltasse a interferir na vontade dos indivduos para que esses fizessem ou deixassem de fazer algo. Os juzes na poca eram vistos como integrantes do alto clero, logo a atuao jurisdicional deveria ficar restrita aos termos da lei para que a classe burguesa pudesse se sentir protegida dos abusos do Estado. Falar em tutela antecipada seria uma afronta total ao sistema processual da poca, pois os provimentos jurisdicionais deveriam ser fundados em cognio plena. Visavase mais a segurana jurdica e o juzo de certeza do que a prpria efetividade da prestao jurisdicional. Tudo isso por conta da prpria viso do Estado Liberal. Veja que todo o sistema processual cvel foi desenvolvido assim: da sentena cabe apelao, que recebida no efeito suspensivo (por enquanto, pois h projeto de lei que visa mudar essa regra); A execuo era iniciada em processo autnomo. Dava-se prioridade ao juzo de certeza. At bem pouco tempo os embargos execuo eram sempre recebidos no efeito suspensivo (mesmo nos casos de execuo de sentenas transitadas em julgado). Com as tutelas de urgncia no era diferente. At a entrada em vigor da Lei 8.952 de 13/12/1994 no existia em nosso sistema a famosa tutela antecipada admitida de forma genrica no processo civil, desde que atendidos seus requisitos. O que existia at ento eram as medidas cautelares dispostas no Livro III do Cdigo. Essas cautelares visam assegurar o resultado final esperado do processo. Visam dar efetividade ao provimento final. No visavam, em regra, a satisfao do prprio direito pleiteado pela parte.
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Toute obligation de faire ou de ne pas faire se rsout en dommages et intrts en cas d'inexcution de la part du dbiteur.

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Mencionei acima que at a entrada em vigor da Lei 8.952/94, que alterou a redao do art. 273 do Cdigo de Processo, no havia a tutela antecipada como conhecemos hoje. Isto no quer dizer que no havia tutela antecipada em nosso direito. Basta analisar a chama medida cautelar de busca e apreenso de pessoas ou coisas (art. 839 e ss). A doutrina a chamava de cautelar satisfativa, que nada mais do que uma tutela antecipada, pois o juiz diante de uma cognio sumria, poderia conceder o pleito que se confundia com a deciso final requerida. Um outro exemplo a concesso da liminar nas aes possessrias de menos de ano e dia. A concesso dessa liminar se confunde com o pedido final pleiteado. Nada mais do que uma tutela antecipada. Acontece que essas medidas, at ento eram rarssimas e excepcionais em nosso direito. Diante da evoluo da sociedade verificou-se que em muitos casos no era suficiente assegurar o resultado final pretendido pela parte. Era necessrio que o prprio provimento final fosse antecipado, sob pena de grave dano. Com esse novo momento histrico, em que se verificou a necessidade de conceder antecipadamente a tutela pleiteada diante de situaes de urgncia, a doutrina e a jurisprudncia encontraram como alternativa a utilizao das medidas cautelares inominadas para atender os anseios da sociedade, pois nosso sistema no concebia tal hiptese. Alis, ele foi criado justamente sem essa possibilidade ante a viso que se tinha do processo naquele momento histrico. No havia legislao que permitisse a concesso de tutela antecipada, mas a sociedade jurdica j a encarava como necessria. Em face de uma nova concepo jurdica, que passou a prezar por evitar um prejuzo ao invs de reparar um dano, o judicirio passou a utilizar as medidas cautelares inominadas como mecanismo para evitar o perecimento do prprio direito. Verifique, contudo, que as medidas cautelares s deveriam resguardar o direito da parte e no dar parte o prprio direito de forma antecipada. A cautelar foi concebida para ter uma caracterstica instrumental, pois visava efetividade do processo principal. Com a evoluo da sociedade ela acabou sendo distorcida em razo da falta de meio processual adequado para atender aos novos anseios da sociedade. A Lei 8.952/94 visou corrigir tal distoro e trouxa para o nosso direito a possibilidade de tutela antecipada de forma genrica. Isso nos permitiu corrigir a distoro pela qual as medidas cautelares passaram, pois essas visam apenas assegurar a utilidade do provimento proferido no processo principal. No visam dar parte o prprio provimento pleiteado. Essa a funo da tutela antecipada! Logo, podemos dizer que hoje da essncia das medidas cautelares que elas no sejam satisfativas. As medidas cautelares ditas satisfativas de busca e apreenso, de alimentos provisrios ou provisionais nada mais so do que tutelas antecipadas, no se podendo falar que so cautelares, pois como dito, da essncia das medidas cautelares que elas no sejam satisfativas. A utilizao dessa terminologia apenas uma

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reminiscncia histrica do nosso direito processual ante uma poca em que no havia a possibilidade de tutela antecipada genrica. 7- DAS TUTELAS DE URGNCIA As tutelas de urgncia se dividem em tutela cautelar e tutela antecipada. A tutela cautelar visa a efetividade do provimento jurisdicional. A tutela antecipada visa o prprio direito pleiteado pela parte ou, para alguns, visa algum dos efeitos da tutela pretendida. A cautelar est regulada no Livro III do Cdigo de Processo. A tutela antecipada est regulada no art. 27313 e tambm no art. 461, 3. Daremos dois exemplos para tentarmos distinguir as duas espcies do gnero tutela de urgncia: Ex: Um pessoa, que corre srio risco de morte, necessita de uma cirurgia de emergncia. Seu plano de sade negou cobrir essa despesa. Essa pessoa ingressa com ao pleiteando o dever de o plano mdico cobrir essa cirurgia, requerendo desde logo medida judicial de urgncia, pois caso no seja concedido provimento jurisdicional desde logo a pessoa poder morrer, no podendo aguardar at o trmino desse processo de conhecimento. Ex: Maria ingressa com ao condenatria em face de Pedro, requerendo o pagamento de certa quantia. Maria recebe informaes de que Pedro est dilapidando (vendendo) todo seu patrimnio. Diante disso Maria poder no receber o que tem direito caso a ao seja julgada procedente, pois ela dever aguardar o desfecho do processo para dar incio execuo14 e, at l, j poder ser tarde demais, pois Pedro poder ter se tornado insolvente. No primeiro caso o enfermo precisa do prprio direito pleiteado. Neste caso estaremos diante de uma tutela antecipada, pois estando presentes os requisitos exigidos por lei o juiz conceder parte o prprio provimento esperado: o direito de realizar a cirurgia s expensas do plano de sade. No segundo caso, diferentemente do primeiro, a parte no precisa do prprio direito pleiteado. Ela precisa da adoo de alguma medida que assegure um resultado til ao provimento final. Maria no est pleiteando o pagamento antecipado da quantia. Esta requerendo medidas que impeam o ru de alienar seu patrimnio, para que ao final, caso seja julgada procedente sua demanda e Pedro seja condenado a pagar o valor pleiteado, Maria possa ingressar com a execuo e esta possa ser frutfera, ou seja, para que Maria possa ter o que executar para poder receber o que tem direito. Nesse caso estaremos diante de uma medida cautelar. H casos, contudo, em que estaremos diante de uma rea cinzenta, pois h dvida objetiva sobre qual a natureza da medida a ser adotada. o caso da sustao de protesto. Seria ela uma medida cautelar ou seria ela tutela antecipada, porque um dos efeitos da tutela final pretendida? Para Araken de Assis, por exemplo, a medida pleiteada teria natureza de tutela cautelar, pois na ao principal o que se pede, geralmente, a declarao da inexistncia de dbito. Para Garcia Medina, todavia, a medida tem natureza de tutela
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Art. 273. O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e: ... Apesar de ser possvel a execuo provisria, essa s poder ser realizada na pendncia de recursos recebidos com efeito devolutivo apenas. Se houver pendncia de recurso com efeito suspensivo a parte no poder iniciar a execuo provisria.

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antecipada, porque a suspenso do protesto seria um dos efeitos do provimento final pretendido. Seria conseqncia da declarao de inexistncia de dbito a suspenso do protesto. Este doutrinador fundamenta sua deciso na prpria redao do art. 273, que fala em antecipao dos efeitos da tutela pretendida. Estudaremos nas prximas aulas o que possvel fazer quando nos depararmos com estas situaes. O importante para o momento saber diferenciar a tutela antecipada da tutela cautelar, tendo em vista a diferena na forma de proceder de uma tutela em relao outra. 8- CARACTERSTICAS Citamos abaixo algumas das caractersticas desse processo autnomo, porm acessrio15. 6.1. Acessoriedade

O processo cautelar no existe sem que haja um processo principal. Essa a regra! O que se busca com o processo cautelar assegurar a proteo, a preveno do provimento pleiteado no processo principal, diante de determinadas circunstncias que podem colocar em risco o provimento do processo principal. Por meio dele no se busca a realizao do prprio direito requerido no processo principal. Essa a funo da tutela antecipada, como vimos acima. A cautelar no visa um fim em si mesma. Visa proteger o provimento pretendido no processo principal. O processo cautelar visa a preveno do provimento final pretendido. O provimento do processo principal definitivo. O provimento do processo cautelar provisrio. So conseqncias dessa acessoriedade: No havendo processo principal, no deve existir processo cautelar. Isso no impede, contudo, de haver cautelares preparatrias, que so instauradas antes mesmo de se instaurar um processo principal, porm h um prazo para que o processo principal seja instaurado sob pena de a cautelar perder eficcia. Extinto o processo principal extingue-se o cautelar. Deve-se observar, todavia, se o provimento final pleiteado foi atendido. Voltemos ao exemplo da parte que ingressa com ao condenatria em face da parte que esta dilapidando o patrimnio. A sentena final condenatria, transitada em julgado ser o momento em que a cautelar perder eficcia, ou ela ainda continuar a gerar efeitos aps o trnsito em julgado da sentena final condenatria? Parece-me que a cautelar dever continuar a gerar efeitos, pois no devemos nos esquecer que aps o trnsito em julgado do processo (ou fase) de conhecimento deve-se dar incio ao processo (ou melhor dizendo, fase) de execuo. Diante disso, a cautelar para evitar a dilapidao do patrimnio concedida na fase de conhecimento deve gerar efeitos at a realizao da penhora de bens suficientes para garantir a execuo. bvio, todavia, que nos casos de improcedncia da ao principal, no h que se falar em manuteno da medida cautelar.

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Como dito acima, autnomo porque gera um processo diferente do processo principal (de conhecimento, de execuo ou de ambos) e acessrio, porque depende da existncia do principal.

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6.2. Autonomia

Apesar de ser assessrio, como dito acima, o processo cautelar autnomo. Formase com isso uma nova relao jurdica processual. Disso advm algumas conseqncias: A petio inicial distribuda (quer seja ela preparatria, quer seja incidente, porm nesse caso a distribuio por dependncia); O ru deve ser citado16 (independentemente de citao no processo de conhecimento); dada a oportunidade de contestao ao ru. O prazo para contestar, contudo o previsto no art. 802 (5 dias), independentemente do prazo dado ao processo principal; Supondo haja eventual revelia no processo principal, isso no tira o direito de o ru contestar o processo cautelar; H necessidade de recolhimento de custas (o que no ocorre nos casos de tutela antecipada); Possui um procedimento distinto, inclusive com sentena, que deve ser distinta da sentena proferida no processo principal. Ocorre que na prtica forense, freqentemente os juzes apenas concedem a cautelar ou a rejeitam, deixando para proferir a sentena da ao cautelar em conjunto com a sentena da ao principal. Tecnicamente, em razo da separao dos processos, dever-se-ia separar as duas sentenas que tm funes distintas, todavia isto no traz prejuzo s partes, desde que fique claro nesta nica sentena que o juiz analisou e julgou tanto o provimento principal quanto o cautelar. 6.3. Urgncia

As medidas cautelares so espcies das tutelas de urgncia (que o gnero). Para sua concesso deve-se estar diante de uma situao de urgncia, de perigo, em que a demora na adoo de alguma medida preventiva possa fazer com que a parte no obtenha o resultado esperado do processo principal. A urgncia no caso das cautelares o famoso periculum in mora. A urgncia tambm um requisito para a concesso da tutela antecipada prevista no art. 273, I, do Cdigo de Processo. Diferentemente das cautelares, h tutelas antecipadas que no precisam da configurao desse requisito. o caso do art. 273, II (manifesto propsito protelatrio do ru) e do art. 273, 6 (quando um dos pedidos se tornar incontroverso). Nesses dois casos no se fala em urgncia. A cautelar, como regra, depende da existncia do periculum in mora. 6.4. Sumariedade da cognio

A cognio do juiz ao proferir uma deciso em sede de cautelar no profunda. Muitas vezes, diante da premente urgncia, o juiz no tem como analisar com a acuidade necessria quem tem o melhor direito e se a parte requerente da medida cautelar realmente tem direito proteo requerida. Em razo disso o juiz faz uma anlise dita sumria (superficial) do direito pretendido e verifica se a parte tem ou no direito medida de urgncia pretendida.

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Art. 802. O requerido ser citado, qualquer que seja o procedimento cautelar, para, no prazo de 5 (cinco) dias, contestar o pedido, indicando as provas que pretende produzir.

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O prof. Kazuo Watanabe nos ensina que a cognio do juiz pode ser dividida em dois planos: horizontal e vertical. No plano horizontal so verificadas as matrias que o juiz poder analisar. verificada a extenso do que o juiz poder analisar para julgar quem tem o melhor direito naquele caso concreto. Podemos utilizar dois exemplos para tentar ilustrar o que o prof. Watanabe nos ensina: Num primeiro exemplo vamos trabalhar com um procedimento comum ordinrio, em que o juiz poder analisar o caso, utilizando-se de todo matria argvel pelas partes, no havendo limitao de seu mbito de conhecimento da lide. Diz-se nesse caso que a cognio do juiz plena. Num segundo exemplo, vamos utilizar a deciso judicial que julga a impugnao sentena na fase de execuo, descrita no captulo do cumprimento de sentena. O art. 475-L limita o que a parte pode alegar em impugnao, limitando as matrias cognoscveis pelo juiz ao julgar a impugnao. Neste caso, segundo o professor Watanabe estaremos diante de uma cognio parcial. Ambas esto no plano horizontal. Difere-se do que ocorre no plano vertical. O plano vertical diz respeito profundidade com que o juiz analisa o fato para decidir. Se o juiz analisa a situao com profundidade, dizemos que a cognio foi exauriente. Porm, se o juiz fundou sua deciso apenas em alguns elementos constantes dos autos, sem contudo analisar a fundo a deciso, estaremos diante de uma cognio superficial. Exemplificando: o juiz ao julgar uma sentena na fase de conhecimento profere uma deciso com cognio exauriente. J nos casos decises cautelares ou de pedidos de tutela antecipada, sua cognio superficial.

Superficial (cautelar) Parcial (art. 475N) Plena (proced. comum)

Exauriente (sentena)
Todas as decises judiciais esto sujeitas a classificao tanto do plano horizontal quanto do vertical. Ex.: As decises proferidas no julgamento da impugnao, em que pese possuir cognio parcial (art. 475-N) no plano horizontal, possui cognio exauriente no plano vertical, pois o juiz analisa somente algumas matrias, mas essa anlise feita com profundidade. Trazendo esse conceito para o mbito das cautelares, elas possuem cognio plena, pois no h limitao das matrias que podem ser conhecidas, contudo, no plano vertical elas so superficiais, porque no h uma anlise profunda do material probatrio para que ela seja conseguida. At porque muitas vezes nem h tempo para isso. Para a concesso das cautelares o juiz se limitar a verificar se esto presentes seus requisitos sem saber se realmente a parte ter direito ao provimento final pleiteado. So requisitos comuns s cautelares o periculum in mora e o fumus boni jris.

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Resumindo, no h necessidade de que o perigo de dano fique comprovado. A simples possibilidade de ele se concretizar dar parte o direito tutela cautelar. Voc, aluno, no precisa se preocupar com essa diviso das cognies para prova. Mas caso pense em prestar concursos pblicos, bom conhecer essa diviso. 6.5. Provisoriedade (ou temporariedade)

As decises proferidas em processo cautelar no so definitivas. Em determinado momento do processo sero substitudas por decises definitivas, proferidas com cognio exauriente. Alm disso, podemos verificar outra questo importante diante dessa caracterstica das cautelares: podem ser modificadas ou revogadas a qualquer tempo17. Note que devemos analisar com cautela o art. 808, III, quando esse afirma que a medida cautelar perder efeito se o juiz extinguir o processo principal com ou sem mrito. H situaes em que mesmo aps o julgamento com mrito a medida cautelar dever manter eficcia. Vamos exemplificar: Voltemos aos casos citados anteriormente em que o ru est dilapidando seu patrimnio. O autor ingressa com medida cautelar e o juiz lhe concede. Ao final do processo o juiz sentencia e ocorre o trnsito em julgado. Pergunta-se a medida perder a eficcia porque houve a extino do processo principal com mrito? Parece-me que no, pois a parte ainda no foi satisfeita, devendo a cautelar ainda surtir efeitos durante o curso do processo (melhor dizendo, fase) de execuo. justamente por causa da explicao acima que Ovdio Batista critica essa caracterstica de provisoriedade. Ele afirma que a caracterstica correta temporariedade18. No mesmo sentido: Marinoni e Arenhart19. Para voc, aluno, no interessa em primeiro momento saber se provisria ou temporria a caracterstica das cautelares. O que interessa que ela pode ser modificada a qualquer tempo pelo julgador, desde que seja modificada a situao ftica. Alm disso, basta saber que, em alguns casos, a deciso final do processo principal poder ou no fazer com que a cautelar perca eficcia, como no exemplo dado. 6.6. No precluso e ausncia de coisa julgada material

importante saber que as sentenas proferidas em sede de processo cautelar no se sujeitam coisa julgada material. Ao proferir a sentena do processo cautelar o juiz no est decidindo a lide principal, est apenas verificando se esto presentes determinados requisitos para que a parte faa jus a uma medida protetiva de seu de seu direito pleiteado em sede de processo principal (este sim, capaz de formar coisa julgada material). Alm disso, a parte no precisa alegar todo e qualquer fundamento possvel logo de incio sob pena de precluso. No acontece aqui o que ocorre no processo de conhecimento, em que a parte teve alegar todos os fundamentos na petio inicial e o ru na contestao. Caso a parte alegue alguns fundamentos e o juiz no reconhea o
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Art. 807. As medidas cautelares conservam a sua eficcia no prazo do artigo antecedente e na pendncia do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas. SILVA, Ovdio Batista da, Curso de Processo Civil, vol. 3, So Paulo: RT, 2000, p. 73. Obra citada

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direito cautelar, ela poder alegar novos fundamentos, mesmo que j existente quando do pedido feito na ao cautelar anterior. Essa a dico do art. 808, pargrafo nico20. O que se probe a reiterao de alegaes j descartadas. 6.7. Revogabilidade

conseqncia da provisoriedade. Ao se proferir sentena de improcedncia no processo principal a medida cautelar perder eficcia. Isto tambm ocorrer nos casos de julgamento sem resoluo do mrito. A medida cautelar perde a eficcia independentemente de o recurso ter ou no efeito suspensivo. Discusso doutrinria surge, entretanto, em relao s decises de procedncia do processo principal. Para alguns essa deciso passa a substituir a deciso cautelar e, por causa dela que a cautelar ainda continua a ter efeitos. Diferente a posio de Ovdio Batista, Marinoni e Arenhart. Para estes a cautelar no perde eficcia quando a deciso passvel de recurso. H casos em que, mesmo aps o trnsito em julgado, a cautelar no perder a eficcia (vide item 6.5 supra). Concordamos com o primeiro posicionamento em relao tutela antecipada, pois o pleito feito em tutela se confunde com o pleito formulado na inicial. No podemos, entretanto, concordar com o primeiro posicionamento em relao s medidas cautelares, pois elas no se confundem com o pedido feito na inicial. Elas visam assegurar o direito da parte e no a concesso do direito pleiteado. No d assumir a posio de que a medida cautelar seja substituda pela sentena. Ex.: A parte requer medida cautelar de seqestro enquanto discute a titularidade de determinado bem. A sentena apenas dir quem tem direito ao bem. No ser suficiente para que o vencedor da lide tenha o bem em seu poder. Ainda mais se tivermos diante de um eventual recurso recebido com efeito suspensivo, o que impedir a execuo provisria. Diferente a situao da tutela antecipada. Ex.: A parte requer a tutela antecipada para que lhe seja fornecido medicamento de alto custo. O juiz concede. Ao julgar a sentena o juiz declarar se a parte tem ou no direito ao recebimento do medicamento. Veja que o pedido feito em tutela antecipada se confunde com o decidido em sentena, o que no ocorre nos casos das medidas cautelares. Nos casos da tutela antecipada, mesmo que haja eventual recurso com efeito suspensivo, a parte da sentena que confirma a tutela antecipada recebida somente no efeito devolutivo. A revogabilidade da cautelar deve ser analisada ainda que haja sentena na ao cautelar. Explico: imagine que o juiz conceda liminarmente uma cautelar. Aps todo o procedimento cautelar ele profira sentena de procedncia da cautelar. O ru no recorreu. Porm, durante a anlise do processo principal o juiz se depara com situaes novas capazes de causar a revogao da medida. O proferimento da sentena no processo cautelar no ser impeditivo para que seja requerida a revogao da medida. Ou mesmo o inverso: no caso de sentena declarando a procedncia da medida cautelar pleiteada o juiz no ficar impedido de analisar um novo pedido cautelar durante a tramitao do processo principal, desde que baseado em novos fundamentos.

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Art. 808, pargrafo nico. Se por qualquer motivo cessar a medida, defeso parte repetir o pedido, salvo por novo fundamento

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6.8. Fungibilidade

As tutelas cautelares so fungveis entre si. Isto significa que o juiz pode conceder medida cautelar distinta da requerida pela parte sem que isso seja considerado julgamento extra petita. Apenas relembrando, o juiz est vinculado ao princpio da adstrio, ou seja, o juiz deve julgar a lide nos limites do demandado pelo autor em sua inicial e do demandado pelo ru, em contestao (note-se que esse princpio no se aplica apenas ao processo de conhecimento, mas a todos os processos). A adoo da fungibilidade se justifica tendo em vista a necessidade de proteo do direito da parte. O magistrado no pode se apegar ao formalismo para justificar a no concesso de uma medida cautelar. Ex.: o juiz no pode rejeitar ou retardar uma medida cautelar de separao de corpos quando h evidncias clara de que a autora vem sofrendo agresso, s porque a parte requereu uma medida ao invs de outra. Um outro exemplo: Segundo o 813, II, b, combinado com o art. 814, pargrafo nico, nos casos de devedor com domiclio certo e que no tenta se ausentar, a cautelar de arresto s teria lugar diante de uma sentena recorrvel. E se estiverem presentes todos os requisitos de uma cautelar inominada e a parte pedisse a concesso de cautelar de arresto, poderia o juiz negar, afirmando que no esto preenchidos os requisitos e simplesmente silenciar, sabendo que esto presentes os requisitos para uma cautelar inominada? O juiz deve conceder a cautelar para resguardar a utilidade do provimento final. Essa atitude vai ao encontro do que a Constituio espera do Poder Judicirio. Diante de uma situao dessas o juiz poder adotar a medida cabvel, evitando que o direito da parte perea. Nota: o exemplo dado , contudo, polmico, pois h alguns doutrinadores mais conservadores que entendem que para a concesso do arresto devem estar preenchidos os requisitos do Cdigo de Processo e que se no tiverem preenchidos no seria sequer possvel a concesso de medida cautelar inominada, algo que no podemos concordar, pois estaramos dando prioridade formalidade do processo em face do direito da parte. O processo no um fim em si mesmo. Ele visa a prestao da tutela jurisdicional para dar o direito material quele que realmente faa jus. No se pode, a fim de atender formalismos processuais, deixar o direito da parte perecer. Mais adiante estudaremos a fungibilidade existente entre a tutela cautelar e a tutela antecipada, trazida ao nosso direito pela Lei 10.444/2002, que acrescentou o 7 ao art. 27321. 9- REQUISITOS GERAIS Todo processo (de conhecimento, de execuo e cautelar), para existir juridicamente, deve atender aos pressupostos processuais de existncia (juiz regularmente investido, petio inicial, citao vlida, capacidade postulatria).

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Art. 273, 7o Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requerer providncia de natureza cautelar, poder o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em carter incidental do processo ajuizado.

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Para ser vlido, deve atender aos pressupostos processuais de validade (petio inicial apta, competncia absoluta, ausncia de perempo, de litispendncia ou de coisa julgada, juiz imparcial, intimao do MP nos casos legais e ausncia de coluso entre as partes). Verificada a existncia dos pressupostos processuais de existncia e de validade, sabemos que o processo juridicamente existe e no padece de vcios. Aps essa anlise, deve-se verificar se esto preenchidas as condies da ao para que o seu autor tenha direito a uma resposta de mrito do Poder Judicirio. Recapitulando, so condies da ao a legitimidade ad causam, o interesse de agir e a possibilidade jurdica do pedido. Com o processo cautelar isso no diferente, todos esses pressupostos e condies da ao devem estar preenchidos para que o processo exista juridicamente, seja vlido e para que seu autor tenha direito a uma resposta de mrito. 10- REQUISITOS ESPECFICOS So requisitos especficos das medidas cautelares o periculum in mora e o fumus boni jris. Em outras palavras, o perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao e provas fundadas do direito alegado. A doutrina majoritria afirma que h distino entre o requisito do fumus boni jris das cautelares com o requisito da prova inequvoca e verossimilhana do direito alegado. Se formos traduzir ao p da letra o que diz o art. 273 quando fala de prova inequvoca, estaramos diante de uma deciso definitiva (sentena). Ser que realmente isso que o legislador quer dizer? Lembrando do histrico na evoluo das tutelas de urgncia, quando esse artigo foi alterado para trazer a tutela antecipada, muitos ficaram apreensivos, pois acreditavam que poderia haver uma insegurana jurdica ante a concesso de provimentos judiciais sem um mnimo de certeza. Diante disso a redao do dispositivo foi elaborada de forma a distinguir o requisito para concesso da tutela antecipada, do requisito para a concesso da tutela cautelar. Como a tutela antecipada mais do que a tutela cautelar, a plausibilidade do direito alegado deve, conseqentemente ser maior do que a plausibilidade exigida para a cautelar. 11- MOMENTO PARA REQUERER Pode ser requerida a qualquer momento no curso do processo de conhecimento, ou at mesmo antes do seu incio22. Quando a cautelar requerida antes do incio do processo principal ela denominada cautelar preparatria. Quando requerida durante o trmite do processo principal ela denominada cautelar incidental. Pode ser requerida, inclusive, aps a prolao da sentena. Mesmo aps o trnsito em julgado da ao de conhecimento ser possvel requerer a cautelar. Isso nos casos em que o direito da parte dependa de execuo. Logo, permite-se a cautelar tambm durante o processo (ou fase) de execuo.

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Art. 796. O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste sempre dependente.

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12- CAUTELAR INALDITA ALTERA PARTE23 H situaes em que a parte no pode aguardar a oitiva da parte adversa para que seja concedida a medida de urgncia pleiteada. Isso vale tanto para as cautelares, quanto para a tutela antecipada. Em casos de extrema urgncia, quando o direito da parte sofrer risco de dano simplesmente em razo da demora no procedimento de citao e resposta da parte contrria ou at mesmo em razo de um perigo de dano que a parte adversa possa causar, caso saiba o contedo da medida pleiteada24, autoriza-se a concesso de medida de urgncia sem a oitiva da parte contrria (inaldita altera parte). Algum poderia dizer que isso fere o contraditrio. Em uma anlise mais profunda, contudo, verificaremos que no h ferimento desse princpio. O contraditrio nestes casos diferido, ou seja, realizado aps a concesso da tutela de urgncia (seja ela cautelar ou antecipada). Imagine que o filho de um casal separado foi passar as frias com o pai, que mora na mesma cidade. A me, por motivos diversos, acaba descobrindo a inteno do pai de viajar para o exterior com o menor, pois ele no tem a menor inteno de devolver o infante guarda da me. Se a me tiver que esperar o cumprimento do mandado de citao e a resposta do ru para s ento ter direito tutela pleiteada (busca e apreenso), o direito j poder ter perecido (em razo da demora ou at mesmo em razo da atitude do pai do menor de antecipar sua sada para o exterior). Vamos imaginar um outro exemplo: enfermo que sofre de sria doena e que tem pouca chance de vida se no se submeter a uma cirurgia de emergncia, cirurgia essa que o plano de sade diz no cobrir. A cada dia que se passa sem a realizao da cirurgia o quadro clnico do enfermo se agrava. Esse requer uma tutela de urgncia (que no caso tutela antecipada), pleiteando o direito de realizar a cirurgia s custas do plano de sade. O juiz, diante do srio risco de morte do enfermo acabar por conceder a tutela antes mesmo de citar o ru, sem que isso fira o princpio do contraditrio. Veja que o princpio do contraditrio e da ampla defesa clusula ptrea, assim como tambm o princpio de que o judicirio no se furtar de apreciar os litgios que lhe forem encaminhados e de que ser assegurado a todos a razovel durao do processo. Em casos excepcionais deve-se conceder a tutela (antecipada ou cautelar) inaldita altera parte sob pena de perecimento do direito. Isso uma decorrncia da prpria interpretao do texto constitucional. 13- CAUTELARES NOMINADAS E INOMINADAS O Cdigo de Processo traz um rol de medidas cautelares (arresto, seqestro, cauo, busca e apreenso etc). Esto previstas nos artigos 813 e seguintes. O legislador, contudo, sabedor da diversidade de situaes em que poder haver perigo de dano e conhecedor de suas limitaes em prever todas as hipteses em que seria possvel aplicar as medidas cautelares, criou as medidas cautelares inominadas.

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Sem ouvir o ru Art. 804. lcito ao juiz conceder liminarmente ou aps justificao prvia a medida cautelar, sem ouvir o ru, quando verificar que este, sendo citado, poder torn-la ineficaz; caso em que poder determinar que o requerente preste cauo real ou fidejussria de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer.

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Diante de requisitos genricos a todas as cautelares, ser possvel parte pleitear outra medida cautelar no prevista nos artigos 813 e seguintes do Cdigo. A essa cautelar, que no possui nome a doutrina simplesmente a chama de cautelar inominada. O fundamento para essa cautelar est previsto no art. 79825. Esse artigo um dos mais importantes artigos do livro III do Cdigo. Ele traz a possibilidade de cautelares inominadas e traz o princpio da fungibilidade entre as cautelares (item 6.8 supra) e tambm cuida do poder geral de cautela do juiz. Na anlise desse artigo, verificamos que o juiz poder conceder a tutela cautelar que entender mais adequada ao caso, em que pese a parte haver pedido outra medida (fungibilidade). Ex.: A parte discute a propriedade de determinado bem e, em razo de perigo de perecimento desse bem ingressa com a medida cautelar de arresto. O juiz, ao analisar o caso concreto conceder a medida mais adequada, que no caso seria a cautelar de seqestro. 14- FACULDADE OU DEVER DO JUIZ? O juiz no tem a faculdade de conceder ou no a tutela cautelar. Estando presentes os requisitos (periculum in mora e fumus boni jris), ele tem o dever de prestar a tutela cautelar.

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Art. 798. Alm dos procedimentos cautelares especficos, que este Cdigo regula no Captulo II deste Livro, poder o juiz determinar as medidas provisrias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra leso grave e de difcil reparao

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