O DIREITO DE AUTOR NO CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORANEO : SOLIDARISMO JURIDICO E FUNCAO SOCIAL ANELINE DOS SANTOS ZIEMANN JORGE RENATO DOS REIS Mi Limonad0 DIREITO DE AUTOR NO CONSTITUCIONALISMO. CONTEMPORANEO: SOLIDARISMO JURIDICO E FUNGAO SOCIAL ‘Copyright: Jorge Renato dos Reis e Aneline dos Santos Ziemann Copyright da presente evo: Fuitora Max Limoned Capa: Régis Suevis 3750 Reis, Jonge Renato dos, Ziemann, Aneline dos Santos, O direita de autor no consttucionalismo contemporéneo: solidarismo juridico ¢ fume socal / Jonge Renato dos Reis, Aneline dos Santos Ziemann, - Sio Paulo: Edjtora Max Limonad, 2018, Virion mors Refrtncn ISBNDTE85.2510.1591 1 Dio sol. 2. Copsight 3. Constucon es, Songe Rent dos. Ziemann, Anclne denon ne DD as5.048 ditoramaxtimonad@gmail.com 2018 AGRADECIMENTOS Agradecemos a Deus pela oportunidade da vida, ‘Aos nossos familiares pelo apoio incondicional, A Universidade de Santa Cruz do Sul - UNISC; a0 Programa de Pés-Graduagtio em Direito (Mestrado e Doutora- }) € 4 Coordenagdo de Aperfeigoamento de Pessoal de Nivel ‘uperior ~ CAPES, pelo incentivo constante ao aprimoramento profissional, Ea todos aqueles que de uma forma ou de outra nos au- xiliaram nos inspiraram, estendemos também a nossa gratidao.SUMARIO APRESENTACAO.. 1 INTRODUCAO .. 2. O CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORANEO — POSSIBILIDADES E DESAFIOS .......0- a 2.1, 0 ORDENAMENTO JURIDICO COMO UNO E INDIVISIVEL: A CONSTITUIGAO FEDERAL E SUA CONCEPCAO, CONTEMPORANEA ..... 2.2. A CONSTITUICAO FEDERAL COMO CENTRO IRRADIADOR DO ORDENAMENTO JURIDICO: A CO ane DODIREITO PRIVADO .. : 2.3. FORMAS DE INCIDENCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS NAS RELAGOES PRIVADAS 3, OS DIREITOS HUMANOS E 0 PRINCIPIO DA. SOLIDARIEDADE: A NOVA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL 63 3.1, DOS DIRETTOS HUMANOS AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: DA FRATERNIDADE A SOLIDARIEDADE 64 3.2, FRATERNIDADE ONTEM, SOLIDARIEDADE HOJE: ABORDAGEM HISTORICA DO SURGIMENTO DO IDEAL SOLIDARISTA E DA. Seana DO INDIVIDUALISMO, ResiriencT6JORGE RENATO DOS REIS & ANELINE DOS SANTOS ZIEMANN 3.3. APLICABILIDADE E DESDOBRAMENTOS DO PRINCIPIO DA SOLIDARIEDADE: SOLIDARIEDADE E FUNCAO SOCIAL : or 4. A CONSTITUCIONALIZAGAO DO DIREITO DE AUTOR: A FUNCAO SOCIAL COMO EFETIVADORA DO PRINCIPIO DA SOLIDARIEDADE NO DIREITO DE AUTOR ... dis colette 4.1. EVOLUCAO E ABRANGENCIA DO DIRFITO DE AUTOR, ASPECTOS MORAIS E PATRIMONIAIS: DIREITO DE AUTOR NO “JARDIM” 4.2. A SOCIEDADE DA INFORMACAO, ACESSO A CULTURA, A EDUCAGAO E A INFORMAGA( DIREITO DE AUTOR NA “PRAGA” 4.3. INDIVIDUALISMO VERSUS FUNCIONALISMO: JARDIM VERSUS PRAGA - A FUNCAO SOCIAL COMO FORMA DE ATENCAO AO PRINCIPIO DA SOUDARIEDADE NO AMBITO DO DIREITO DE 5. CONCLUSAO..... 6, REFERENCIAS we 87 101 102 4 oe nal 29) 143 151 APRESENTACAO, A pesquisa desenvolvida pelos autores a partir dos es- ludos de mestrado da primeira autora sob orientagao do segundo pyritica ao principio constitucional da solidariedade ¢ tema com- plexo enfientado com profundidade no presente trabalho. A presente obra é ao mesmo tempo erudita e pritica. ta, porque escrita foi com rigor téenico que uma disserta- de mestrado exige, com ampla pesquisa doutrinaria e juris- ud razio pela qual as conclusdes dos autores estio mpre fundadas em sélido apoio dogmético. Pratico, porque udéncia sobre o tema ¢ analisada fazendo com que os mados constitucionais ganhem uma perspectiva viva, como que ocorre em nosso dia-a-dia, Trata-se te um tema extremamente atual tempo tradicional, vez que se empreendeu uma ito Privado renascido a partir do pracesso de cons malizagio, que passa a scr interpretado ¢ aplicado sob a luz de principios como o da solidariedade. mérito do trabalho esti no rigor metodolégico e pro- fundidade de andlise com que o trabalho de pesquisa se desen- volveu. Na primeira parte do livro os autores analisam o orde- namento juridico brasileira contempordneo, com o escopo de perceber de que forma a normativa privada, da qual o Diteito de Autor estd inserido, recebe apds a Constituiczio Feder os influxos constitucionais. A questio que se col quanto 4 incidéncia ou nao dos direitos findamentais nas rela- ges privadas, mas como bem entabullaram os autores, trata-se de defender-se a unidade do ordenamento juridico, numa vistoGE RENATO DOS REISE ANELINE DOS SANTOS ZIEMANN espago para 0 egocentrismo ¢ para o individualismo em exces- so. Uma era na qual a condigo humana ¢ o eixo central de toda © qualquer questio juridica, Uma era para a qual todos os ope- radores do Direito devem despertar. Nao ha mais lugar para tm. Direito frio ¢ desatento a realidade, nem para um Direito insen- 4 natureza humana. Abrem-se as portas para 0 novo, 0 paradigma do direito € 0 ser humano, por mais surreal que pareca 0 fato de que somente agora se percebe que a propria razifo de ser do Direito é 0 ser humano ¢ a sua natureza social. ‘Como uma crianga que sofreu as agruras de uma infin- cia desamparada, © Diteito evolui a0 assimilar seus préprios erros, ¢ traga, assim, seus anseios futuros. Esta é a maior coutri- buicdo que se espera alcangar aqui, provocar a reflexo em tor- ‘no dos rumos do Diteito, ¢ com ele, a reflexio sobre os rumos da prépria humanidade, 1. 0 CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORANEO ~ ' ILIDADES E DESAFIOS [uo] chegamos go terceizo milénio atasados e com press.” nis Roberto Barroso Fruto de uma histéria feita de vitorias e de derrotas, . sobretudo, feita de muitas Tutas, o constitucionalismo con- ico chega aos dias corremtes caregado tanto de pro- is quanto de esperangas. Se hoje & possivel falar em soli- iedade, em bem-comum ou cooperagio, € preciso lembrar sm sempre foi assim. HA uma nova (ova?) “arma” com a qual se defender batalhas da vida: a Constituigao Federal. Embora no seja documento inédito, 0 papel por ela desempenhado atual- a Constituigo figura como uma estre- izado por ela mesma, Ou s © que mudou foi o entendimento em torno deste diplo- historicamente considerado como nio), um documento destinado a in: a organiza¢io do Estado e dispor sobre i ém sem 0 compromisso de efetivar de imediato tais Hoje, a Constituigdo Federal instrumento a ser invocado na dlefesa dos Direitos Fundamentais, embora no seja o tinico.JORGE RENATO DOS REIS B ANELINE DOS SANTOS ZIEMANN O “constitucionalismo contemporiinco” conclama os operadores do Dircito a comungarem desta nova concepgiio e a colocarem em pratica 0s objetivos previstos no texto constituci onal: seja na prética juridica, ou na vida lugar no projeto constitucional atual para a hipocrisia tipica dos projetos que no saem do papel. O ordenamento juridico esta integr mente imbuido da obrigagio de realizar a Constituigao. O futuro chegou ¢ hoje € o dia perfeito para que se construa uma socie- dade, livre, justa e solidaria. 2.1, O Ordenamento Juridico como Uno e Indivisivel: 8 Constituicao Federal e sua concepeiio contemporfinea No sentido de compreender a forma pela qual se da a harmonizagio do complexo corpo nonnative ordenamento juridico brasileiro 0 fe tépico visa abordar 08 aspectos que conformam a C magio entre as disposigdes pela normativa infraconstitucional busca contextualizar esia ogo na realidade' juridica contempordnea. A percepeio do panorama no qual, na data de 0S de outubro de 1988, a Consti- tuigio da Repil a anilise dos as cenzrio no qual foi promulgada a Constituigdo Fede~ icionais ¢ a tutela proferida (FACHIN, 2009, p. 0 © proceso de reconstitucionalizagfio marcou a transigdo de um regime autoritario para o Estado democritico de direito © deu inicio a um periodo de estabilidade no qual a nevessidade de conformagio entre a norma ¢ a realidade que a “A despeito de sua evidéncia, esse ponto de partida exige particu. ver quue 0 pensamento constitucional do passado recente centre norma e idico de Escola de Paul : UDICO ETUNCAO SOCIAL. fatos importantes sobreviram. Entre eles, & possivel men- eachment de um Presidente, o afastamento de Se~ wes, a cleicéo de um Presidente da Repiblica pertencente artido dos Trabalhadores, a dentineia de esquemas de van- , entre outros acontecimentos. Mas o que importa menci- € que todos os episédios foram solucionados com ida consideracio A legalidade constitucional. Neste tocan- lestaque-se 0 nascimento de um “sentimento constitucio~ que mesmo ainda que acanhado traduz-se em um s maior de respeito pela Constituigo. (BARROSO, 2007, |] gerou no constituinte de 1988 uma em tomar a Carta Magna da jovem na- ‘em busca de um ins- icagdes. (SARMENTO, ‘ar a superagdo de um modelo autoritirio e exchidente de lade e selar um novo comeco na trajetéria polit nal do pais.” (SARMENTO, 2007, p. 123) O ixava as suas costas um passado prdximo jeccu, assim, um recomego juridico ¢ social repleto de pectivas favordveis: a dignidade da pessoa humana sendo a forte de todo o ordenamento, movimentos sociais ganhan- ‘oz em contraponto a toda a censura anteriormente softida e, retudo, a possibilidade de ver as promessas dispostas nas 1as da Constituigo ganharem vida por meio de sua concreti- 0 tia, Nesse contexto, a rigidez da divisto entre piiblico e pri- ado se revela, assim, mais ténue, ¢ o texto constitucional passa me expresso utilizada pelo autor em seu fento original, (BAR- 1007, p. 207){JOROE RENATO DOS REIS E ANELINE DOS SANTOS 21EMANN a inundar o Direito como um todo, e 0 Direito Privado’, especi- ficamente, de forma incisiva, a ponto de a expresso. “Constitucionalizagio do Direito Privad A Constitucionalizagao do Dircito Privado é a concep- gio de acordo com a qual o encontra-se submetido aos sentido de que deve ser lido sob estabelecidos na Con: Ganha forga, jurisprudéncia em torno da interpretagio conforme a Constituigiio, que entende pela niio ue possam ser interpretadas em conformidade ional. (FACHIN, 2009, p. 22-23) Ass do do Direito vai desafiar antiga -0/Direito Privado ¢ Estado/sociedade desafio advém do en- é maior de toda a socie- dade, nfo havendo ramo a cla alheio. (SARMENTO, 2007, p. 122) E imprescindivel que se perceba o ordenamento juridico \lexa unidade, dentro da qual os prineipios consti- is existem na condigSo de guias, agindo como centro da icidade de fowtes do Direito. Desta forma, toma-se possivel que 0 ordenamento juridico seja percebido como pol 3. Sobre a divisio entre Direito Puiblico e Dircito Privado, Emile Durkacim inh de demarcacio que parecia tio clara & primeira vista, se apaga. Todo dircito é privado, no sentido de que sempre e em toda Parte se trata de individuos e suas agies; mas, sobretudo, todo direito é publica, no sentido de que é¢ uma fungio social e de que todos os individuos sio, se bem que sob diversos titulos, funciondrios da socke- dade.” (sem grifo no original, DURKHEIM, 1983, p. 34) 26 (0 DIREITO DE AUTOR NO CONSTITUCIONALISMO. 'SOLIDARISMO JURIDICO FFUNCAO SOCIAL 10, ou seja, como um sistema fragmentado em ramos in- comunicdveis ¢ autdnomos. (PERLINGIERI, 2008, p. 2) ‘Toma-se latente, assim, o papel de protagonista desem- do pela Constituigsio Federal quando vislumbrada dentro ontexto juridico brasileiro, \cepsdes e tem seus marcos hist6rico, filos6fico ¢ teérico: Em suma: 0 neoconstitucionalismo ou novo di- reito constitucional, na acepgfo a a identifica um conjunto amplo de transformagées ocorri- das no Estado © no di quais podem ser assit a formagio do Estado cons consolidagio se deu ao long culo XX; (ii) como marco filoséfico, 0 pos- com a centralidade dos di BARROSO, 2007, p. 2 Este processo de consti Constituigao ‘ve, na normati- -se a norma positiva ou as normas positives 10 das icas gerais. [.-] I deve distinguir-se én norms que seJORGE RENATO DOS REIS § ANELINE DOS SANTOS ZIEMANN vidade de sua Principiologia, (BARROSO, 2007, Pp. 226) Niio basta, portanto, que a Constituigao figure como a “Carta or”, como lei suprema do ordenamento, a qual todas as demais deve ateneto: & preciso que a realidade a ela subjacente scia 0 espelho no qual se reflitam as suas disposigdes. A Constituigio nifo se presta a figurar como um mero sitnbolo dentro do onde to de pais que, entre justo, e solidirio. E preciso que se transfigure na concretizagio Destaque-se que, conforme ensina Konrad Hesse (19! p. 14), a existéncia da norma constitucional vincula-se inafas velmente com a realidade, de forma que a propria esséncia da Constituigao esti atrelada a sua vigéucia, O que se quer dizer com isso ¢ que a pretensio da Constituigao é a de que as situa. ses nola especificadas efetivamente tomem-se re pretensio relac ém, as circunstincias historicas subjacentes, bem como as cireunstincias naturais, técnicas, sociais ¢ econdmicas afim de que seja alcancada a eficd tendida pela norm eficdcia relaciona-se também o “substrato espiritual”* do povo 20 qual se dirige, ou seja, suas concepgoes e suas balizas axio- logicas. (HESSE, 1991, p. 14-15) Assi eficacia da Constituigao assentam-se na $s espontineas e as tendéneias dominantes do seu tempo, o que Possibilita o seu desenvolvimento e a sua ordenagio objetiva”. (HESSE, 1991, p. 18) ma ontros assuntos politicamente importantes e, além disso, precei- tos por forza dos quais as normas eontidas neste podem ser revogadas o que as kei simples, mas somente através de processo espacial submetido a feuis silos mais severos. Estas determinagdes representam a forma da Conti, {wigdo que, como forma, pode assumir qualquer conteddo o que, cin pri. To das normas que aqui so designa- € que sto 0 fundamento de Direito positi- idica estadual.” 5. Conforme expressao utlizada pelo proprio autor. ( 1991,p. 11) 2» ‘0 DIRE:TO DE ALTOR NO CONSHTUCTONALISMO CONTEMPORANED, SOLIDARISMO JURIDICO BFUNCAO SOCIAL is encontre morada, muito especialmente, entre seus preten- adores. Muito embora a Constituigtio de 1988 apresente um ca- [ler dirigente, este ndo se contrapde ao Fato de que a Ce dr é ica dizer, que se trata de pluralista e abai ygeneidade de valores, como, por exempl iativa e, de outro, a solidaricdade s p. 125) Sintetizando, no projeto ex; io ha espaco para todos. ‘esta Carta Constitueional, abragada pela sociedade na pela coneretizarao de seus Direitos foi, finalmente, atri- Ou seja, passa a ser uma ideia ultrapas- de que a Constituico é apenas uma proposta fatura e que ia, ou no, um dia vir a se tornat realidade. Destaque-se falia dle efettvidade das sucessivas Constituigdes bra: de forea normativa .LOS, 2006, p. 328). Em verdade, mais do que a imperatividade das normas I se leem e se interpretam todas as normas constitucionais”. RROSO; BARCELLOS, 2006, p. 329) Se 0 ordenamento ), de forma que todos luéncia ¢ a ela devem seu respeito e aten- ério risco de ser mandados cestarem em desarmonia com 0 espiri Fala-se, contemporaneamente, em m “ascensao dos principios”, em “nova hermenéuti s-positivismo”, uma 2»{OROE RENATO DOS REIS E ANBLINE DOS SANTOS ZTEMANN série de outras expresses que se misturam ¢ se confundem na tengo de expressar um novo idedrio. No sentido de buscar a 10 principio da dignidade da pessoa humana, seu norte axiolégico, a Carta Constitucional brasileira de 1988 é construida por regras e prinefpios, Os prin- cipios constituem 0 ceme deste sistema ¢ esto ao lado das re- (FACHIN, 2009, p. 17-20) No campo do Direito, os prineipios exercem uma fungao tam- bém ori figurando como o alicerce para as demais nor- is. (SARMENTO, 2004, p, 79/82) Apesar de serem ambos, espécies do género normas ju é necessirio que se guarde as diferengas substanciais existentes ios e regras, inclusive para que sc co ender, a abordagem que se realizar na sequencia, em tomo da ra¢do de principios. Sarmento (2004, p. 82) invocando as ligées de Canoti- , aborda os critérios que distinguem prineipios e regras: grau 6. Imports que sje feta aqui ma explicate, No crn que el iin sh his, Conan nt xe fos cxplioasd de Robert Aly neste sentido: "A difsrenga ee pinion ¢ “aloes redid asin, atm pono. Aquila ode valores, a ft devi, vnmenteo stor no mode lo de mipios, defiitvamenedcvdo, Pipi e alr diene 6,20 pe ogc, no segunda.” gio no orginal ALEX. 2011 p. 133) 30 ‘SOLIDARISMO JURIDIC E FUNGAO SOCIAL dio, grau de determinabilidade na aplicagio do caso desempenhama, por isso, um papel normogenctico, grande ponto de dist ie estes “[..] so normas que ordenam que algo seja rea- na maior medida possivel dentro das possibilidades juri- © fiticas existentes.* (ALEXY, 2011, p. 90) Por este mo- lexy chama 0s prinefpios de “mandados de otimizagio”, io satisfeitos em diferentes graus, de maneira que esta a abordagem em tomo dos prinefpios? Primeiro, porque trata de um desvio, apenas de uma curva, Isso, porque jecessario que primeiramente se alcangasse um entendimen- m tomo do papel desempenhado pelos principios no orde- desde a segunda metade do século XX, adequados aos anseios da humanidade, de forma que o |, 08 anseios da sociedade so transpostos ao ordenamento lico, posto que, “os principios constitucionais, portanto, ese dos valores abrizados Iso AntOnio Bandeira de Me stando dos prineipios imcionais do discito admini isting que parece ‘eniente seja trazida a0 presente estudo quando aborda os “prinefpios a{JORGE RENATO DOS REIS E ANELINE DOS SANTOS /1EMANN no ord Eles espelham a ideologia da socieda- de, seus postulados bisico: tintcamente como derecho fa nor- pede Lau]. ¥ con independencia de que su contenido material responda 0 no a un determinado orden de contemporaneo tem come um de scus tragos principais, a imputag%o de norma cida da posigao de centralidade que os pr te desta concepedo entra em colapso o po: . talmente as ideias centrais de separago entre moral ¢ Dircito ¢ de que a aplicagio do racionalidade formal. Os A teoria moderna dos pri contra estas ideias, pois ela vai in car 08 atos de ay sional: uns por eonstarem ex- ionados no art. 37, caput; ITO DE AUTOR NO CONSTITUCTONALISMO CONTEMPORANEO: SOLIDARISMO JURIDICO B FUNGAO SOCIAL. lade pra p. 80-81) Cabe aqui uma breve explicagaio. Nao se pretende dar a divvidas quanto a concepyo que aqui se adora em 10s prinefpios constituci m relagio aos direitos fundamentais em um segundo Portanto, de maneira sucinta esclat aqui exposto é o de que os prinefpios constitucio- virlude de suas caracteristicas conformadoras, lc cada direito fundamental isoladamente, Pois bem, seguindo com 0 exposto, é neste ponto que smo” di o exérdio para 0 qual seja, a “nova herme- * (grifo no inal) Esta confluéncia de valores, aspectos morais ¢ inter- do juridica se exteriorizam na pratica hermenéutica con- ne pela unidade.” (fo no ori 3JORGE RENATO DOS REIS E ANELINE DOS SANTOS ZIEMANN tempordnea, fazen positivismo, Se por um lado, soluciona-se o problema do dlistancia- mento entre 0 Direito e os aspectos morais que a0 novo idedrio apresentado pelo pés- ra interpretativa imanente aos principios e sua carga de subjetividade permitirio ao intéxprete a sua aplicagio a0 caso 1¢ dos dois prximos t6picos, os quais abordardo a ponderagdo e argumentagao juridica. Ocorrendo um conflito entre regras, 0 que se denomina antinomia, toma-se necesséria a inclustio de uma cléusula de excegio que dissolva 0 conflito verificad. declare uma das regras conflituosas ¢: das colisées entre prineipios, a solugio que se da € diversa, Neste caso, nenhum dos principios seri declarado invdlido, ‘mesmo que um deles tenha prioridade diante de determinadas condigdes. (ALEXY, 2011, p. 92 - 94) Isso se da, pois os “con- flitos cntre regras ocorrem na dimensio da validade, enquanto as colisées entre principios (...] ocorrem, para além dessa di- mensio, na dimensio do peso.” O que ocorre, nestes casos, a relagio de precedéncia condicionada, ou seja, na consideragio das circunstincias do caso c a estabelecer as condigdes diante das quais determinado prineipio prevalecera sobre outro, nada impedindo que sob a diversidade de tais cir- 9. *O fenémeno da ponderagio no dircito constitucional traz 1acién, comporta las sombras de su coste en erosién de la seguridad Juridica (Pérez Luuno).” (LUNO, 2007-2, p. 24) M opmEsTo DE AUTORN ‘SOLIDARIS cias esta relagio de precedéncia seja invertida, (ALEXY, 2011, p. 94-96) ‘A légica da subsungiio ¢ a que percebe apenas uma na para 0 caso, porém, esta légica n&o funciona quando se da unidade, segun- mesmo pa- npretagio. em 5) A estrutura da pondera- primeiro estigio envolve estabelecer 0 grau tisfagio de, ou interferéneia em, um primeiro Esse estigio € seguido por um segundo em ente, no terceiro estigio, ¢ es importincia de se satisfazer 0 tiltimo a interferéncia ou no — satisfagtio do primeiro (ALEXY, 2007, p. 297). Como € da propria natureza do Direito, esta nova con- cepydo nao fic ia a criticas. O que, por sua vez, exige uma abordagem, mesmo que breve, em torno das objeges pos- (as A ponderagao. Embora seja doutrinariamente majoritirio 0 entendi- mento de que a ponderagio ¢ o instrumento adequado para a is colisées entre principios, esta percep decisionismo e confusdo ;postos por Jiirgen Habermas, Klaus Giinther © 2004, p. 86) O pensamento jt atengdes & procu= ra de parimetros que proporcionem objetividade, em alguma medida, evitando, assim, que a ponderagtio venha a ratificar posturas arbitrérias (BARROSO, 2006, p. 33), Para tant preciso demarcar 0 gue pode ser ponderado e como deve si (rift BARROSO, 2006, p. 33). ‘ido ce dirimir (embora no elimine) a possi bilidade de incerteza ¢ de decisionismos que ganha relevo a 38‘ODIREITO DE AUTOR NO CONS IHTUCTONALISMO CONTEMPORANEO: JORGE RENATO DOS REIS E ANELINE DOS SANTOS ZIEMANN SOLARIS. UNGAO SOCIAL. argumentagiio juridica e a dilatagdo do controle fio a fundamentagio dos casos dificeis. (S 86/87) Dito de outra maneira, a sendo inerentes a esta perspectiva: a norm: 40s principios, a ponderaglio de valores ¢ a argumentagio (BARROSO; BARCELLOS, 2006, Pp. 376). De maneira esquemitica, ¢ po: te sequéncia de acontecimentos: Ponderagao que por sua vez, de decisionismas, se socorre da argumentagio j “chega-se, por fim & argumentagiio, & razio da racionalidade das decisées proferidas, mediante ponderagdes nos casos dificeis que so aqueles que comportam mais de uma solugo po dvel.” (grifo no original, BARROSO, Perceber, portanto, o destaque'® que a argumentagio juridica merece, ao desempenhar um impor- tante papel dentro do processo de tucional por sobre a medida em que racior Mas hé lém de todos os j4 mencio- hados, que carece de espago dentro da abordagem da concep. ‘40 contemporinea de Constituigao ¢ de ordenamento Jutidico Bee eee eee IL. Conforme a express (BARROSO; BARCELLOS, so negativa como sendo tanto direitos de defesa quanto tos a prestagbes.” (SARLET, 2010, p. 18) Portanto, 05 di- s fumdamentais possuem uma dupla fungio: proteger seus res de possiveis violagées e preservar algumas garantias ee stagitcmeatet erie subjetiva dos direitos fun- jentais é assim entendida: contemporaneamente, é reconhe- ida a dupla dimensio dos direitos fundamentais, ou seja, estes itos sio reconhecidos tanto como direitos subjetivos a serem dos juridicamente bem como configuram as estruturas indameniais de todo 0 ordenamento juridico sobre o qt expandem, O reconhecimento da dimensio objetiva destes ora, no sentido de manter foco da pesquisa, no se pretenda fF sto sobre o conceite de direitos findamentai, una ue pareve esclarecer qual o conteiido encesrado pelos direitos ndamentais, merece ser aqui documentada: “Neste contexto, de acordo 376) jot profuundidade abordagem da argumen= ‘raga-se a explicagto de Ingo Wolfgang Sarlet acerca da : “Outra discussio vinculada a0 complexe temitico neipios e direitos eonstitueionais inflagdo ou hipertrofia (como preferem alguus) madamentais, dando margem até mesmo a uma reitos Fundamentais, [..] te alguns pr ipios e do conexo dever dk je determinado Estado, tratando-s, port € temporalmente, cuja denot ago se deve ao seu Juridico do Estado deentendendo-se, assim, que, aos Poderes Pill nfo somente a nio violacdo dos direitos fundamentais, mas também a sua salvaguarda. (SARMENTO, 2004, p. 135) Essa dupla coneepsio passou a ser arguida a partir do julgamento do caso Litih"* pelo Tribunal Constitueional alemao (Bundesverfas: to da tematica aqui explorada, No inicio dos anos de 1950, Erich Liith, entio critico de cinema e diretor do Clube da lmprensa da Cidade Livre ¢ Han- sedtica de Hamburgo, convocou aos distribuidores de filmes ¢ 15, Confonne expresso ica peo autor nse et boicote ~ enquanto liv ee eerie considera um eineasta que havia eolaborado com 0 referido boicot, foi processado pelos produtoes da pelicula em perdas © danos. A controvérsia, como néo poderia deixar de ser, eolocou em pa entlo, a partir deste foram langadas as bases, n3o somente da dogmatica do diteito fundamental da liberdade de expressao e seus ‘como dieitos piblicos 1ados contra 0 Estado, e com ‘namento axiolégico objetivo.” (MARTINS [org.], 2005, p. 381) 38 SOLIDARISMO SURIDICO E 0 em si a boicotar o filme Jangado por Veit Harlan, A ativa da conclamagdo a este boicote foi a de que Veit era famoso por estrelar filmes de conteiidos nazistas, mbém, a incentivar este tipo de violén mento ao boicote, realizado por Lith, Harlan e os fores ¢ distribuidores de seu filme ingressaram com uma I de Hamburgo reconheceu a proce- decistio contra a qual Liith apresentou recurso Reclamaso Constitucional por entender que 0 dade de expressiio de pensamento havia sido violada. A naeio foi julgada procedente, e a sentenga do Tribunal de Hamburgo, revogada. A importincia desta decisto dos direitos fun- a (ordenamento axiolégico). (MARTINS [org.], 2005, p. inda nesta decisio: [.] foram langadas as bases dogmiticas das fi- guras da Dritowirkunge Aussirahlungswirkung (eficécia horizontal) dos direitos fundamentais, do efeit dor dos direitos fundamentais em face de seus (Wechselwirkung), da exigéncia de ponderagio no caso conereto ¢ da questo processual do alcance da compe- do TCF no julgamento de uma Reclamagio Constitucional contra uma decisio judicial (MARTINS [org.], 2005, p. 381-382) a respeito daJORGE RENATO DOS REIS I ANELINE DOS SANTOS ZIEMANN apenas estariam aptos a regular as relagdes onde © Estado figurasse como parte. Porém, considerando que nem toda a forma de violéncia ou opressio advém do Estado, poden- do ser oriunda também de atores privados, toma-se indispen vel que os direitos fundamentais incidam também na esfera (SARMENTO, 2006, p. toda a celeuma em torno da da projecio destes dircitos para relagdes entre par ados numa relago de hipotética igualdade jj MENTO, 2006, p. 194), Nitidas, portanto, as razdes pelas q considerado tio relevante no que tange a pesquisa do consti cionalismo pés-guerra. No que tange a dimensio objetiva dos doveres fundamentais, acima mencionada, ha ainda mais uma observagao a ser realizada. Diz respeito a teoria dos deveres de protegaio do Estado, Um segmento mais recente de doutrinadores alemies (entre eles Claus-Wilhelm Canaris) entende que, no que con. ceme aos Direitos Fundamentais e sua ineidéncia na esfera pri- dos deveres de protegio do Estado seria a que melhor faria tal adequagdo, O Estado teria tanto 0 dever de nio ofender os Direitos Fundamentais quanto de preservi-los, inclu- sive, frente a ago dos particulares. A ideia consiste primeira- em que a harmonizagao entre os Direitos Fundamentais © a autonomia privada caberia ao legislador, e, somente aintervengao do judiciri fe) nos casos em que o legislador no houvesse tutelado adequadamen- {© 0 direito fundamental em questo ou, da mesma forma, nfo houvesse tutelado adequadamente a autonomia privada, (SAR- MENTO, 2006, p. 236-239) Porém, ressalte-se que as teorias em torno das formas idéncia dos Direitos Fundamentais nas relagdes privadas elas, a do dever de protecao do Estado) serio abordadas 0 DEFUNCAO SOCIAL explorado: a perspectiva dos deveres fundamer compreenstio de que para que alguém tenha direito a receber go, necessariamente alguém precisa ter o dever de prestar este ada mais ébvio do que surgir 4 mente a referida pers- Importa seja esclarecido, desde logo, que se tem a ia em tomo das divergéncias a dos deveres fundamentais: correspor direitos fundamentais 01 referidos no texto constitucional ou no? Enfim, estas ¢ tas outras questées orbitam sobre a esfera dos deveres, de a que se buscard, aqui, construir um entendimento préprio tomo do tema. tema dos deveres fundament Nao somente olvidado pela jurisprude ¢ pelo legislador. Ou seria o caso de um in (teriam se lembrado de esquecer?)? A questo levanta- (2011, p. 68) condiz com tal realida- Para além do fato de que muitos paises ndo destinaram, suas constituigdes, um espaco para os deveres fundamentais, te parecida com 0 espaso nna dautrina que este es- ceimento se mostra de mancira mais contundente. (NABAIS, 206-207) A doutrina eonstitucional contemporinea, nota- ante, abstraiu o tema dos deveres fundamentais de sua pauta : ese com a caréncia de de- expresso utilizada originalmente pelo autor. (NABAIS, 4JORGE RENATO DOS REIS F ANELINE DOS SANTOS Z1EMANN gdes particulares, A prépria concepeao de Estado de Dit esclarece atribuiu-se esta maior cignasde a0 chama- do satus passivus™ dos cidadios. (NABAIS, 2007, No caso alemio, por exemplo, “f...] sob a teoria ea direitos funda 5 NABAIS, 2007, p. 205) Nio ¢ dificil imaginar 0 melindre que se havia instaura- do apés os horr dos) na Alemanha a0 se falar sobre “deveres”, maginar, traria em si uma carga de signifi- cincia pesada e indigesta, trazendo & mente tudo 0 que foi feito em nome do “dever de obediéncia rediéncia hierdrquica” (cumprimento de dever funcional), “atuagdo dentro dos limites legai prol do bem comun ase repetir se configuraria em motivo de as- sombro e de desprezo. No intuito de identificar claramente os deveres funda- mentais € necessario que se atent ramente, a duas ques- ‘es: a primeira diz respeito & inclustio c esgotamento dos deve- res fundamentais na concepgdo de direitos fundamentai: ca segunda diz respeito @ concepgiio de que os deveres se tradu- ziriam na manifestacto da soberania estatal. Os deveres funda- podem ser visualizados como uma categoria juridica tilizada originalmente pelo autor. (NABAIS, 20. Conforme express 2007, p. 199) 2 © DIREITO DE AUTOR NU CONSITTUCIONALISMO CONTIMFORANEO: ‘SOLIDARISMO JURIDICO EFUNGAOSOCIAL los direitos fundamentais. Categoria esta que idtios em diregdo a realizagiio dos objeti- yos/bens comuns (NABAIS, 2007, p. 211/251), répria Indeada Nestes termos, podemos definir os deveres fun- damentais como deveres juridicos do homem e do cida- do que, por determinarem a posigéo fundamental do individuo, tém especial significado para a comunidade e podem por esta ser exigidos. Uma nogio que, decom Besta com base num certo paralelismo com 0 coneeto ligdo percebe-se a existéncia tanto de deveres vidos ao Estado quanto aos cidadios ¢, ainda, de deveres, inte interpretagao. (DIMOULIS; MARTINS, 2011, p. 74-75) Konrad Hesse (1991, p, 21), ao tratar da forga normati- va da constituigdo menciona que “se pretende preservar a forga ymativa dos seus principios fundamentais, deve ela incompo- ; mediante meticulosa ponderagdo, parte da estrutura contré- Assim explica 0 autor: Din fandamentais nfo podem existir sem deveres, a divisio de poderes hi de pressupor a po: lidade de concentragao de poder [ tentasse concretizar um dessesprinoipios de forma ab solutamente pura ter-se-ia de constatar inevitavelmente —no mais tardar em tempo de acentuada erise — que ela ultrapassou os limites de sua forga normativa. A reali- 8{JORGE RENATO DOS REIS E ANELINE DOS SANTOS 21EMANN dade haveria de pér termo a sua normatividade; os pi cipios que ela buscava coneretizar estariam velmente derrogados, (HESS: 91, p. 21) Compreende-se, portanto, que a prépria forga normativa, da Constituigio vincula-se a um necessario equilibrio entre que ela determina seja realizado (deveres) ¢ aquilo que a seja teivindicado (direitos) Enfim, tratando-se de uma categoria a Parte ou de uma face dos direitos fundamentais, fato é que os deveres fumdamen- tais existem no universo juridico-constitucional. E, embora teaham sido relegados a um papel secundirio ou mesmo a0 esquecimento, so os deveres que impdcm ao Estado, aos parti- culares, enfim, a toda a coletividade a adogo de determinadas posturas ativas ou » OU seja, seria possivel exigir algo que nio fosse, de certa forma, devido? Parece perfeitamente possivel afirmar que os di houvessem deveres Ihe px "Ha, embora muitos pre! ram calar a respeito, a necessidade de coneretizagio de tais Promessas, o que, invariavelmente, deverd recair sobre os om- bros de um, de muitos ou de todos. Este viés, confortavelmente Posposto também faz parte da conceps3o contemporinea de riseos naturais,riseos decorrentes de novas teenologias, ete Na verdade, 0s direitos fimdamentais — comgées das temporineas — deixario de ser compr direitos s sida a eles uma “mais v |ARMENTO, 2007, p, “4 110 DE AUTOR NO CONSTIIUCIONALISMO CONTEMPORANEO: 'SOLIDARISMO JURIDICO E TUNGAD SOCIAL glo Federal, ¢, como tal, faz jus ao seu inegavel espa- desenrolar da pesquisa aqui documentada, Mais do que um sonho futuro: uma realidade presente. ‘amanhas”. A Constituigdo Federal brasileira exige 0 je, 0 agora, e com pressa. Sobretudo exige mais do qu eiro almeja a unigo la construgio de uma sociedade livre. Mas néio somen do também justa, Ainda ndo some i ia, Nao esquecendo que todos cstio inclufdos neste projeto. io esquecendo também, que a partir do momento em que a ‘ituigdo impde suas normas 4 totalidade do ordenamento idico, esta revela sua outra nova face, qual st de. Nao esquecendo, também, que o ; ycomporta apenas os direitos, para além destes, existem os eres. Muito embora, para muitos, seja preferivel esquecer. A Constituigio Federal como Centro Irradindor Visto que Constituigio Federal a0 mesmo tempo em sedimenta em seu texto os aspectos mais caros ¢ fundamen da nagéo no permite a qualquer érea do direito 0 seu alhe- ento com relago a este contetido, cuida-se, para o momento, to piblico ¢ privado, se como o santudrio do poder privado, espago em qui 22. “O tom geral do Code de 180. lamente conservador, como de- ‘0s direitos de femiia e de propriedade como base da (CAENEGEM, 1999, p. 10) 45{JORGE RENATO DOS REIS & ANELINE DOS SANTOS ZIEMANIN ria nem se legitimaria qualquer it DEIRO, 2009, p. 216). srvengiio do Estado” (COR- seo chamado 08 cédigos posteriores, os conhecidos cédigos “oitocentistas” - editados no século de 1800. O Cédigo Civil Brasileiro de 1916, elaborado, em verda- de, no final do século XTX seguiu o modelo liberal de codifica- 40, que, ansiava primordialmente pela implementagio do ideal de liberdade, originario, por sua vez, da Revolugéo Francesa, Esta liberdade, cabe salientar, era uma liberdade formal, fun- damental que se pretenda desviar do tema, apenas no sentido de melhor esclarecer a respeito do Cédigo de Napoledo, menci- one-se que, o golpe de Estado de 18 Brumario foi o marco ini- cial do regime de Napoledo, bem como 0 marco final de um agitado periodo na Franga. Com o intuito de superar as profn- das mudangas ocorridas, Napoleio entendeu necesséria a insti- tuicdo de uma legislagdo efetiva, vindo a promulgar, assim, sua codificagdo. “Os cédigos sio ‘napoleénicos” porque foi gragas a vontade © determinasao politica de Napoleio que 0 Code civil de 1804, em particular, foi lado em tempo recorde” (CA- ENEGEM, 1999, Porém a codificaeio liberal, regida pela ideia de igual- dade formal revelou a tirania da exploragdo dos que cram eco- nomicamente mais fracos por parte dos que cram cconomica- ‘mente mais fortes. Ganhava forga a preeminéncia dos economi- camente favorecidos, privilegiados, inclusive, pelo Estado mi- nimo, ou seja, pela auséncia d lo estatal na economia € nas relagdes privadas. No entanto, houve conflitos ¢ teagdes frente a0 Estado minimo, o que gerou o colapso deste modelo nio interventor de Estado (Estado Liberal), além de transforma- ses otiundas da rev € da revolueZo tecnolégi- ca, fatores que modificaram profimdamente o diteito privado. (REIS, 2003, p, 775-776) O seu vies indivi nas codificagdes oitoc ista e liberal, nitidamente expresso , a partir do século XX foi lenta- 46 ODIREITO DE AUTORNO CoNsTTTUC SMO CONTEMPORANEO: SSOLDARISMO JURIDICO EFUNGAD SOCIAL fe sendo atenuado. Esta transformaco ganhou énfase a artir do momento pés primeira guerra curopeu. No Brasil, 0 Cédigo Civil Bras de 1916, 0 “novo” Cédigo afasta-se concepedes individualistas, demonstrando maior afinidade texto constitucional, (REIS, 2003, p. 776-781) Enfim, o oci- ie foi formalmente apresentado 4 itucionalismo social (advindo do ideario inau- ve State) esta ldgica se modifica, Neste con- ito privado, este novo incorpora a ade dos particulares, iso esta que se da a partir da realizacio dos pi idariedade social e da dignidade humana, abdicando, assi ana. (FACCHINI NETO, 2010, p. 45-46) dignidade humana e na solidariedade s0 quanto da privada autorizando o emprego da igualdade na busca pela Justiga universal. O direito privado, as- |. deve, também, voltat-se para um escopo social, atendendo ivo. (CARDOSO, 2013, p. 231) Ainda no que tange ao direito privado, outra profunda ‘nudanga se impos. Enquanto que no periodo anterior, os C 23. Conforme expresso uilizada originalmente pelo autor. (FACCHINT NETO, 2010, p. 45)(SB ANELINE DOs SANTOS ZIEMANN extravagante (FACCHINI NETO, 2010, p. 46). Esta nova legis- ago vem no sentido de promover os programas inseridos nas constituigdes: “trata-se do deslocamento do monossis bolizado pelos cédigos totalizantes, em ditegdo a0 pol legislativo adotando-se microssistemas que gravitam ida era dos estatutos. 46) no se tenha propriamente atingido mbém neste cenario uma maior interven- com a edigdo das legislacdes esparsas ou cos, ou seja, iniciando 0 fendmeno da pue blicizagio do dit privado (REIS, 2003, Pp. 778). A partir do Processo intervencionista nas areas onde antetiormente os patti. culares transitavam ivremente, passou a ocorrer a publ ‘izacaio do direito au assim, a constitucionalizacao do dircito privado. (FAC- CHINI NETO, 2010, p.51) A constitucior mogao dos , do principio da dignidade da pessoa hu- ‘mana, repersonalizando™, assim, a esfera civilista, ou, visto de ‘mancira inversa, despateimonializando 0 di ivil. “Ou seja, recoloca-se no centro do direito civil o ser humano ¢ suas ema, nagdes” (FACCHINT NETO, 2010, p. 53) Nesse momento, ocorre a confluéncia dos dois temas até aqui abordados: encontram-se a concepgio contemporinca de constituigdo ea const izagdo do direito privado. Di- ie aren ssa Re aL 74. Neste mesmo sentido: “Influenciado pela flosofia de Kant e de Heyy Larenz,concretiza o personaltismo, desenvolvendo-o através dos ue a todos os seres humanos deve ser roccnl de que a todos os seres humanos deve ser ida lea; de que a todos os seres humanos deve ser reconheci- itos de personalidade; de que o di erdade € a igual responsabilidade; de que o direito tunia especial solidariedade para com as pessoas m de proteceiio, por causa da sua fragilidade.” (OLIVETRA, 2013, p. 487) 48 10 CONSIITUCIOSALISMO CONTEUTORANEO. ARISM«0 JURIDICO EFUNCAD SOCTAL é chegada a vez da solidariedade social e da dignidade da essoa humana (e ja ndo era sem tempo). Dessa interseceAo entre Constituigao Federal (direito ico) e diteito privado pereebe-se uina atenuagio das outrora las fonteiras que separavam estas duas esferas do direito Neste contexto, as fronteiras entre as categorias piblicoiprivado esto cada vez mais nebulosas. Se, por um lado, 0 Di ‘iblico se privatiza, destacado, mera continuidade na edigdo de normas de ordem pi- blica editadas para a diseiplina das relagdes entre parti- culares. (SARMENTO, 2010, p. 47) A esta reviravolta no dir institucionalizagio conven 8 Pri eso da confianga. le, devido proceso legal e ”JORGE RENATO DOS REIS & ANELINE DOS SANTOS 2TEMANN constitucionais, A leitura do texto « atribuindo, a uma mais-valia ao aspecto existencial em detrimento do monial (SARMENTO, 2007, car a mudanga de paradigma axi A promulgagiio do “novo” Cédigo C: avivou as ponderagées em tomo dos paradigmas que deve crientar axiologicamente 0 intérprete quando da anélise dos institutos inseridos no aimbito do Direito Privado. Ou seja, é necessirio que se observe a mudanga ocorrida na posigdo dos Prineipios fundamentais do Direito Civil, que deixam de figurar no Cédigo Civil e passam a se fixar na Constituigo Federal Esta mudanga, “revela uma profunda transformagdio dogmatica, em que a autonomia privada passa a ser remodelada por valores nko patrimoniais, de cunho existencial, inseridos na propria nogtio de orde: (TEPEDINO, 2009, p. 35) €, ainda, que o direito privade “|...] 6 apenas e, esté, enquanto tal, na estrutura hierirquica , num plano sob a Constituigao.” Desta forma, de acordo com a légica normativa e com a concepgio de prima zia da riot concebe-se a conexio entre os Direitos Fun- damentais © a legislago privatista, (grifo no original, CANA- RIS, 2012, p. 27-28) Cabe aqui uma breve pausa para uma ripi- da, porém relevante excmplificacio acerca da relevancia dos efeitos desta vinculagio. “Tarefa fundamental das teorias juridicas consiste em facilitar a solugo de problemas praticos”, convenientemente destaca Canaris (2012, p. 73) Considere-se a validade, sobre a ‘normativa privada, da incidéncia imediata® dos direitos funda- mentais € da proibigo do excesso, Neste sentido, uma obriga- 26. As teorias sobre as formas de ing abordadas 50 O DIREITO DE AUTOR NO CONSTITUCIONALISMO.COS ‘SOLIDARISMO JURIDICO EFUNGAO SOCt de indenizagao pode, no caso de causar 0 colapso econdmi- lo condenado, por exempl ial (CANARIS, 2012, p. 75-76). Por certo que este exemplo wor seria explorado se viesse acompanhado de todos os nenores do caso, porém, nio se trata, para o momento, de 1 ou algo semelhante, mas apenas de trago do imenso arcabougo pritico que esta destacar, para a pesquisa aqui docu- ial mudanga de viés do direito privado: a spattimonializagio e a repersonalizagio. A figura da pessoa rmana, insepardvel de sua substancial dignidade, passa a ser Ibgin 0 eixo sobre o qual gravita o direito privado. Nao é demais lembrar que o Cédigo Napolednico, que rviu como base para as codificagdes liberais, conforme ja wordado, continha em seu espirito o direito 4 propriedade pii- Algada & posigao de valor basilar do ordenamento, a idade da pessoa humana transforma a dogmitica do direito lizando as relagdes juridicas anteriormente patri- \¢Ges juridicas existenciais focando o amplo de- senyolvimento da pessoa humana (TEPEDINO, 2009, p. 35). idamente, traga-se uma observaeao bastante te a0 fas vezes mencionada, 5 que, talvez, seja pouco compreendida. De acordo com o idedrio kantiano, as coisas ou objetos, is de atribuigdo de um pessoas, como fins em si que so, possucm um valor absoluto, superior a qualquer mensuracdo, chamado de dignidade. (OLI- i 3, p. 461) Veia-se, portant Imente meneionar a dijENATO DOS REIS E ANELINE DOS SANTOS ZIEMANN roporeionow a superagio da concepedo de acordo com a qual os di dirigidos apenas is relagées is o Estado figurasse como parte. Atualmente, havendo a. consciéncia de que as violagdes contra a pessoa podem ser ori- gindrias tanto do Estado quanto de atores privados, nada mais cocrente do que compreender pela aplicabilidade dos direitos fundamentais inclusive sobre as relag6es travadas entre pi lares. (SARMENTO, 2006, 194) Na Alemanha, porém, houve uma corrente que defen~ ntais aos particulares, liam os partidarios desta conceppdo, esta vinculagio a autonomia privada ¢ 0 ditcito im, absorvido pelo d st izes um excesso de poder 0 que, por sua vez, seria um prejuizo ao legislador ordinirio. A partir da década de 50 esta concepeio praticamente deixou de existir em virtude de repetidas deci Jo, por parte do Trl ional Federal alemio. (REIS, 2005, ‘Ao menos quatro objegde ‘onadas, no que tange ao entend normas constitucionais no campo estabelece que vado. A segunda objecio é a de que em virtude da “abertura” dos. principios constitucionais, poderia hayer uma excessiva subjetividade por parte dos juizes”, Em terceiro lugar, obj \UTOR NO CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORANEO: ‘0 DIRETTO DE AUTOR NO CONS ALi CONTE nais esto submissas a nei as, em contraponto a estabilidade da dog- rae de acordo com a quarta ob- tela advindo da aplica- ‘posta, o controle de da tu c dos direitos fundamentais seria uma intervengao indevida sfera da liberdade privada. (TEPEDINO, 2009, p.40) ‘A questo que aqui se coloca nio é quanto a incidéncia (os fundamentais nas relagdes privadas. Quanto mento adotado ¢ o de que esta vinculagio Esta concepeio é adotada, para além de todo o ja expos- virtude de: Se so verdadeiras, como parccem, tais obser~ vagdes, pode-se aduzir que a aplicagao dircta dos prin- bi ais constitui resposta hermenéutica a ieas essenciais da propria nogio de or- denamento: unidade e complexidade (TEPEDINO, 2009, p. 37). Se aqui, defende-se a unidade do ordenamento juridico, é ‘ificar, € a forma O que é preciso, isto sim, melhor veri 5. la qual ocorre esta incidéncia, Esta € a abordagem que se : éncia, ¢ que pretende fazer o fechamento da cionalizagao do direito privado. feta as relagaes privadas dos 16, p- 245){JORGE RENATO.DOS REISE ANELINE DOS SANTOS ZIEMANN 2.3. Formas de Incidéncia das Normas Constitucionais nas Relagées Privadas lento juridico” c a nova concep- ido em sua totalidade impdem a 08 direitos fundamentais vinculam a todos Todos! Estado, particulates, entidades, seja qual for a sua per- sonalidade, ou auséneia de. Nao seria sequet concel posicionamento diferente ja que até mesmo a clissica separagao entre direito puiblico e direito privado foi revelada inconsistente, vaga, imprecisa, Pode-se mencionar como um dos pressupostos da con: cepeiio da eficacia dos direitos fundamentais entre os pri (ainda que existam outros) 0 adh se opés as coneepsGes liberais que barravam a incidéncia ora em comento, Fompeu, ainda, com a rigida separago entre o Estado € a sot dade civil e superou a ideia de igualdade formal ¢ de imparcia- lidade estatal face & dindmica social. Além disto, também se pode mencionar como pressupostos ato da ideia da eficdcia entre privados a compreensio de que nio somente 0 Estado trabalha com relagdes de poder, mas também a socie- dade civil. Ainda, ha 0 entendimento de acordo com 0 qu em sendo a C defender o contrario, diante de tudo © que foi aqui levantado até © momento. Mas resta ainda, um ponto obscuro e que merece ser devidamente eselarecido: a forma como os direitos fanda- mentais vinculam 0s particulares. Neste sentido, sem que pretenda negar a existéncia de outras formas mais pelas quais 29. “Ou bem o ordenamento é tino ou no & onlenamento juridico.” (TE- PEDINO, 2009, p. 38) st DO DIREITO DE AUTOR NO CONSITTUCIONALISNO CONTEMPORANEO: ‘SOLIDARISIMO JURIDICO EFUNGAO SOCIAL. imediata, teoria da eficdcia iediata c tcoria dos deveres de protegio. rimeira observagaio a ser feita é a de que, nos casos 9s fundamentals, 0 que conduz a uma complexa configu- 10 de direitos e deveres que reciprocamente se limi- jonam, A questio central é: como solucionar esta (PEREIRA, 2006, p. 143) indireta ou mediata defende ser a incumbéneia de proteger os dircitos fimdan sfera privada sem que, para tanto, fosse negada a devida tutcla ‘onomia da vontade. (REIS, 2005, p. 1503). De acordo os defensores desta teoria, “ao legislador caberia estabele- uma ponderagdo entre os interesses constitucionais dos di- 's fundamentais ¢ da autonomia da vontade, fixando, na | au de cedéncia de cada um desscs interesses”, (REIS, A teoria da eficécia direta, por sua vez: [.-J] postula a incidéneia erga omnes dos direi- tos fundamentais, que assumem a condicio de dircitos subjetivos em face de pessoas privadas que assumam posigdes de poder. Nas situagées que envolvem iguais estes também incidem ditetamente, sendo empre- gados como parimettos de aferigio da validade de ne-~ 6ci0s privados. (PEREIRA, 2006, p. 160) Esta teoria foi inicialmente defendida na Alemanha por ins Carl Nipperdey, de acordo com o qual, no caso da Consti- igo alema, apesar de existirem direitos fimdamentais que 35JORGE RENATO OS REIS E ANELINE DOS SANTOS ZIEMAKN apenas vinculavam ao Estado, outros di Estado, 9 fundamentai gntanto, poderiam ser ditetamente vinculados as relagses priva- las, sem a necessidade de uma intermediagiio e sendo opontveis contra todos (erga omnes). (SARMENTO, 2006, Finalmente, mn , 1S fundamentais”, (PEREIRA, 7) . - , 2006, p. 1 De acordo com esta teariacabe a0 Estado tanto 0 Serna ferir os direitos fundamentais, mas também o dever de ago sentido da protegiio ¢ promogao de tais di a que tange a ameagas vindas de outros da teoria dos deveres de protesao se vincula silo de sasaguardar os dicts ais, bem incumbéncia dos juizes no que tange a efetivacao dos dire vagio dos dite fundamentais quando da atvidede hermenéutes, (PEREIRA, 2006, p. 162 - 163) Na medida em que depende da ataeao do ems boa ou ma vontade, portanto, a teoria dos fo se assemelhi i alee com a teoria da incidéncia Cabe ainda uma explicagéi io, De acordo ncionado, o fendmeno da chamada ie ,€ indiretamente em duas hipéteses: quando a pretensio estiver fundada norma infraconstitucional e o intérprete observar a harmoniza+ G40 com a Constituigo ¢ quando, no momento da aplicagaio da nforme expressdo wil forme expressto wilizada pelo autor. (BARROSO, 2007, p. 227) 56 (O DIREITO DE AUTOR NO CONSTITU SOLIDARISMO JERIDY 0 intérprete direcionar o alcance da mesma a coneretiza- dos anseios constitucionais. (BARROS, 2 227-228) ‘No que tange ao cenario juridico brasileiro, parece ha- consenso quanto ao preponderante entendimento de adogo coria da eficacia direta. A respeito da incidéncia direta pri- facie dos direitos fundamentais nas relagdes privadas: ‘A concepgiio adotada, no sentido de uma eficd- cia direta prima facie dos dircitos fundamentais na esfe~ ra das relagdcs entre particulares, significa, em gerais, que, em principio, podem e devem ser e efeitos juridicos diretamente das normas de fimdamentais também em relagio aos atores privados, nfo resultando obstaculizada pela falta ou insuficiéneia de regulagio legal. Que somente as circunstincias de cada caso conet terpretagio e solugdo de cont mentais [...] podem assegurar uma solugiio ¢ nalmente adequada, resulta evidente ¢ niio est em con- tradigtio com a concepgdo aqui sustentada e, ainda que com alguma variagdo, majoritariamente defendida © praticada no Brasil. (SARLET, 2010, p. 28) Este tipo de vinculagao confi inculagio directa de feigdes abs iro manifestou expressamente, no itucional a previsiio de acordo com a I as normas que definem direitos fundamentais devem ser das de forma imediata, 0 que foi compreendido pela maior ite da doutrina como uma inegdvel opedo pela eficicia direta \damentais, de maneira obrigados a garantir proteger tanto 10 possi 8. (SARLET, 2010, p. 25) Doutrinariamente, muito embora nao haja um nimero: 7