CAPTULO 2 2. A GNESE DO RDD A vigente Lei de Execuo Penal reconhecida como organismo legal moderno e de razovel racionalidade.

. No entanto, como obra humana, certamente est longe da perfeio, podendo-se vislumbrar pontos nos quais carece da necessria adaptao constitucional, tendo em vista que o sistema poltico sofreu sensvel alterao em perodo posterior sua entrada em vigor. Tendo em mira a legislao brasileira concernente execuo penal, vejamos fatos ocorridos em perodo que antecede criao do RDD. Em 18/12/2000, uma rebelio ocorrida na Casa de Custdia de Taubat unidade de segurana mxima que desde sua inaugurao no registrara nenhuma fuga e resguardava presos de elevada periculosidade e lderes de grupos organizados terminou com um total de nove presos mortos, sendo que quatro deles foram decapitados, e a destruio total do espao fsico, o que vinha sendo anunciada na comunidade carcerria e, inclusive, era prevista no estatuto da faco criminosa Primeiro Comando da Capital (PCC). Com isso, vrias providncias administrativas foram tomadas, transferindo-se os presos da Casa de Custdia de Taubat, para o Centro de Deteno Provisria de Belm e para a extinta Casa de Deteno e Penitenciria do Estado. Nesse perodo, os problemas se intensificaram e os presos passaram a fazer justia com as prprias mos, com corpos surgindo em lates de lixo.

Em fevereiro de 2001, a Casa de Custdia estava reformada e os presos regressaram para a unidade. No entanto, dez lderes foram isolados em outras unidades prisionais. Em resposta ao endurecimento do regime, em 18/02/2001, aconteceu outra grande rebelio, envolvendo vinte e cinco unidades prisionais da Secretaria de Administrao Penitenciria e quatro cadeias pblicas, sob a responsabilidade da Secretaria de Segurana Pblica do Estado. Neste contexto, a Secretaria de Administrao Penitenciria de So Paulo, como resposta ao aparecimento das rebelies e sob a argumentao da existncia de quadrilhas organizadas no interior das prises, instalou presdios de segurana mxima, majorou o poder dos diretores de penitencirias e editou a Resoluo SAP n 26, de 04/05/2001, que instituiu o Regime Disciplinar Diferenciado no Estado de So Paulo. No mbito federal, surgiu a Medida Provisria n 28/02, com o mesmo desgnio, mas que teve curta permanncia, por no haver sido convertida em lei pelo Congresso. Entretanto, o Governo Federal, em face da necessidade de custodiar o preso Lus Fernando da Costa, vulgo Fernandinho Beira-Mar; diante do recrudescimento da movimentao do crime organizado, em especial, dentro dos presdios; e da violncia contra autoridades judicirias, causando a morte de dois juzes de execuo penal, em breve espao de tempo, voltou sua ateno para a preciso de erguer unidades prisionais federais, auxiliar os Estados a manter penitencirias de segurana mxima e para a criao de um regime

disciplinar diferenciado. Revigorou-se o que, na prtica, parecia se impor como imperativo. O Governo Federal apresentou, ento, o Projeto de Lei n 5.073/2001, o qual originou a Lei n 10.792/2003, que alterou os artigos 52 a 54, 57, 58 e 60 da Lei n 7.210/82 (Lei de Execuo Penal), introduzindo o referido RDD. 2.1. O RDD como fruto de um Direito Penal do Inimigo O Direito Penal uma instncia estatal de controle social e, como tal, tende a manter um perfil uniforme entre as distintas instncias que se ocupam deste controle. Entretanto, conforme j afirmado, o sistema penal no pode ser analisado como soluo para o problema da criminalidade. Assim, o fato de surgir uma alterao da Lei de Execuo Penal com caractersticas pouco garantistas tem origem que vai alm da inteno de controlar a disciplina dentro do crcere e representa a obedincia a um modelo poltico-criminal violador no s dos direitos fundamentais do homem, em especial do homem que cumpre pena, mas tambm capaz de prescindir da prpria considerao do criminoso como ser humano e inclusive capaz de substituir um modelo de Direito Penal de fato por um modelo de Direito Penal de autor. As restries trazidas pela Lei n 10.792/03 no esto direcionadas a fatos e sim a determinada classe de autores. Pretende-se visivelmente embaraar a vida daqueles que se encontram privados de sua liberdade, seja provisria ou permanentemente, mas no por terem perpetrado algum delito, e sim porque conforme a apreciao dos responsveis pelo controle

penitencirio, representam um temor social ou administrativo. Tal iniciativa dirige-se, portanto, a um perigoso Direito Penal de autor, pelo qual no importa o que se faz ou se omite, mas sim quem faz ou omite. Trata-se, evidentemente, de uma poltica criminal equivocada e que no resulta em mais do que a reproduo e multiplicao da violncia. Na realidade, a pretenso de transformar o Direito Penal em portador de iluses de segurana social, no pode mais rescindir a confiana desta mesma instncia de controle. No se trata apenas de um fenmeno de alargamento do Direito Penal, mas de uma arriscada tendncia violao do princpio da igualdade em favor da imposio de uma reao penal diferenciada de acordo com o perfil do autor e no conforme o fato realizado. A adoo do RDD representa o tratamento desumano de certo tipo de autor de delito, distinguindo cidados e inimigos. Evidentemente a legislao que deu origem a tal instituto no pode obter a almejada reduo de ndices de criminalidade, posto que o nascedouro do fenmeno criminolgico brasileiro se acha muito mais nas discrepncias sociais e econmicas do que no regime interno do crcere. Visualiza-se, pois, que injustificvel a reao do legislador neste sentido, extrapolando os contornos de um Direito Penal do fato, a favor de um Direito Penal de autor. Olvidar a condio humana do autor do delito possibilita a formulao de um Direito Penal do

Inimigo e, conseqentemente, a construes legislativas de nuances menos garantistas. Destarte, claro est que a criao legislativa brasileira recente, mormente no que tange regulamentao do RDD, no somente se atrela a uma poltica criminal equivocada, de ingresso em um ciclo vicioso de rebater a violncia com mais brutalidade, como tambm se descobre respaldada por uma arriscada concepo dogmtica. CAPTULO 3 3. A SISTEMTICA DO RDD Conforme dispe a Lei n 10.792/2003, podem ser sujeitos ao RDD todos os maiores de dezoito anos, privados legalmente da liberdade em razo de prtica criminal, sendo indiferente tratar-se de preso provisrio ou definitivo, nacional ou estrangeiro, com exceo dos recolhidos em razo de medida de segurana. Referido regime pode ser aplicado em trs hipteses: cometimento pelo preso de crime doloso que ocasione subverso da ordem ou da disciplina internas; oferecimento pelo preso de alto risco para a ordem e a segurana do estabelecimento penal ou da sociedade; ou no caso de recair, sobre o preso, fundadas suspeitas de envolvimento ou participao, a qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou bando. A sano decorrente ser o recolhimento, em cela individual, por at trezentos e sessenta dias, sem prejuzo de repetio da sano por nova falta grave de mesma espcie, at o limite de um sexto da pena aplicada. O preso tem direito visita semanal de dois adultos e de nmero indeterminado de crianas, por duas horas, e igual perodo de banho de sol dirio.

Sua aplicao depender de deciso judicial, garantido o contraditrio entre Ministrio Pblico e defesa, mediante provocao de autoridade administrativa, notadamente de diretor de estabelecimento penitencirio, sendo admitida a incluso cautelar em RDD por dez dias, por deciso administrativa. CAPTULO 4 4. O RDD E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS Ainda quando se restringia ao mbito estadual, criticou-se o RDD sob o prisma da constitucionalidade, tendo em mira que a Constituio Federal, em seus artigos 22, I e 24 4 , no confere ao Estado a tarefa de legislar, por meio de resoluo, sobre matria penal, nem

4 Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: I- direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico, espacial e do trabalho. Art.24. Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: I- direito tributrio, financeiro, penitencirio, econmico e urbanstico. tampouco penitenciria. Como se criou, sem o devido processo legislativo, o RDD, da j decorria a inviabilidade de sua concretizao e a conservao de um preso submetido s regras de tal regime fazia de sua priso um ato de constrangimento ilegal. No entanto, essa crtica ficou superada com o surgimento da Lei Federal. Sob a faceta formal, portanto, o novo instituto parece no sofrer de vcio, cabendo

examinar, porm, se suas previses mancham os direitos e garantias individuais consagrados pela Constituio da Repblica e por tratados que compem o Direito Internacional dos Direitos Humanos. Atualmente, observa-se grande consonncia global a favor dos direitos humanos. Ainda assim, em muitas partes do mundo, a retrica no reflete a realidade. Se de fato se pretende superar essa lacuna, precisa-se reconhecer que a implementao de normas de direitos humanos no simplesmente uma questo de teoria abstrata, devendo encontrar aplicao prtica no trabalho do governo. Desta feita, a maneira com a qual a sociedade trata aqueles que foram privados da liberdade um teste cabal do seu nvel de comprometimento para com os direitos humanos. O artigo 5 da nossa Lei Maior traz padres mnimos, fora dos quais a privao da liberdade deve ser tida como ilegal, nos incisos II, III, XXXV, XXXIX, XLVI, XLVII, e e XLIX 5 , entre outros. Ainda nos pargrafos 1 e 2 6 , do citado dispositivo, nosso ordenamento inovou, garantindo a eficcia imediata dos direitos e garantias fundamentais e possibilitando o incremento daquele rol. Diante de tal clusula aberta, surgiu a possibilidade de se buscar, fora do texto constitucional, formalmente considerado, outras previses de direitos humanos.

Neste sentido, temos entendimento do constitucionalista Jorge Miranda, de que se aponta para um sentido material de direitos fundamentais 7 , posto que estes no so

5 Art. 5. (...) II- ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei; III- ningum ser submetido a tratamento desumano ou degradante; XXXV- a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito; XXXIX- no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal; XLVI- a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes: (...); XLVII- no haver penas: (...); e) cruis; e XLIX- assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral; 6 1- As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. 2- Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. 7 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 2. ed. rev. e actual. Coimbra: Coimbra Editora, 1993, v.4, p.152. unicamente aqueles enunciados pelas normas derivadas da Constituio, mas, tambm, podem

ser direitos provenientes de outras fontes. Tem-se o que J.J. Gomes Canotilho denomina fundamentalidade material das normas de direitos fundamentais. A idia de que os direitos humanos so, em essncia, constitucionais fornece base abertura da Constituio a outros direitos, tambm fundamentais, mas no constitucionalizados, ou seja, direitos materialmente fundamentais, mas no formalmente. 8 Portanto, o artigo 5, 2, da Carta Magna, ao reconhecer como fontes de normas de direitos humanos os princpios constitucionais e os tratados internacionais, leva-nos concluso de que, se estes no se integram formalmente Constituio, materialmente devem ser tratados como equivalentes s previses constitucionais e hierarquicamente superiores s leis ordinrias. Assim, pode-se concluir que os direitos humanos so princpios superiores ordem jurdico-positiva, mesmo quando no estejam estabelecidos em normas constitucionais expressas, formando o ncleo inviolvel do sistema poltico da democracia constitucional. Diante disso, pode-se lanar mo, alm das normas formalmente constitucionais, de outras, com a mesma natureza jurdica, para se considerar a constitucionalidade de dispositivos inseridos por lei ordinria. Portanto, as incoerncias do RDD com a Carta de Direitos brasileira devem ser contempladas tambm com os olhos voltados para os tratados internacionais de direitos humanos, sendo que, alm destes, podem ser empregadas as Regras

Mnimas para o Tratamento de Prisioneiros da Organizao das Naes Unidas 9 , que vm sendo reconhecidas como meio de interpretao de tratados internacionais, bem como as Regras Mnimas para Tratamento dos Presos no Brasil 10 , as quais so uma adaptao das regras da ONU realidade nacional. Assim sendo, cumpre-nos considerar as incompatibilidades existentes entre o RDD e as normas constitucionais, em face, tambm, dos diplomas supramencionados. 4.1. Dignidade e integridade fsica A sade fsica e mental do preso deve ser objeto de preocupao daqueles que lidam com o sistema carcerrio, posto que o confinamento pode importar uma forma de agresso da

8 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional. 5. ed. Coimbra: Almedina, 1992. p. 509. 9 Adotadas pelo Primeiro Congresso das Naes Unidas sobre Preveno do Crime e Tratamento de Delinqentes, reunido em Genebra em 1995, e aprovadas pelo Conselho Econmico e Social pelas suas resolues 663 (XXIV) de 31/07/1957 e 2076 (LXII) de 13/05/1977. 10 Resoluo n 14, de 11/11/1994. personalidade do ser humano encarcerado, prejudicando sua sanidade, alterando o mecanismo

mental, cerebral, afetivo e comportamental, contradizendo, assim, o escopo da punio. Toda ao do Estado deve se inclinar para o bem comum, afastando medidas que configurem a assimilao da vingana privada pelo ente pblico. A criao do RDD, neste diapaso, leva-nos a crer que h entre o preso e a administrao penitenciria uma relao peculiar de sujeio e poder, embora da vigncia da Constituio proceda a obrigatoriedade da proteo dos direitos fundamentais do preso tanto pela autoridade policial, quanto administrativa, implicando em direitos e deveres recprocos, dos quais deriva para a administrao, da qual depende o preso, o dever de proporcionar ou criar condies para o real exerccio de seus direitos. Quando uma autoridade judicial envia algum para um estabelecimento prisional, a priso no deve abarcar maus tratos fsicos ou emocionais. Se o Estado assume para si o direito de privar algum de sua liberdade, por qualquer razo que seja, ele tambm deve assumir para si a obrigao de assegurar que essa pessoa seja tratada de modo digno e humano. O cerceamento da liberdade deve objetivar, efetivamente, a socializao do recluso, no robustecendo a carga de estigmatizao social traduzida pelo julgamento e pela pena, sendo que as limitaes de direitos devem ser acolhidas por razes de fora maior e no de necessidade de funcionamento do estabelecimento prisional, proporcionando, assim, meios

tendentes a produzir sua ulterior reincorporao social harmnica. No entanto, o RDD parece caminhar em sentido antagnico. Nossa realidade carcerria inquietante: presdios e penitencirias abarrotados recebem, a cada dia, inmeros indiciados, processados ou condenados, sem que se tenha o nfimo arcabouo para receb-los. Assim, ao invs de ambiente de ressocializao do homem, tornam-se estabelecimentos nos quais surgem ainda mais criminosos, que se aprimoram, se revoltam, se desiludem, se desesperam. A volta sociedade, atravs da liberdade, ao invs de soluo, torna-se um tormento, posto que so homens fisicamente libertos, porm, de tal forma estigmatizados que se tornam refns do seu passado, deparando-se com o desemprego, o descrdito, a desconfiana, o desprezo, o medo. Por bvio, no devemos nos esquecer de que sofreram a privao de suas liberdades, em funo de atos atentatrios a bens juridicamente tutelados pelo ordenamento; no entanto, tambm no devemos deixar de lembrar de que se tratam de seres humanos. J no sculo XVIII, Beccaria afirmava que entre as penalidades e o modo de aplic-las proporcionalmente aos crimes, necessrio escolher os meios que devem provocar no esprito pblico a impresso mais eficiente e mais perdurvel e, igualmente, menos cruel no organismo do culpado. 11 A legislao aplicvel priso traz sempre em seu bojo essa noo. O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos 12 , em seu artigo 10, incisos 1 e 3, destaca:

Artigo 10 1. Toda pessoa privada de sua liberdade dever ser tratada com humanidade e respeito dignidade inerente pessoa humana; (...) 3. O regime penitencirio consistir em um tratamento cujo objetivo principal seja a reabilitao moral dos prisioneiros. Tambm neste sentido, dispe o artigo 5, da Conveno Americana de Direitos Humanos 13 : Artigo 5 - Direito integridade pessoal 1. Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade fsica, psquica e moral. (...) 6. As penas privativas de liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptao social dos condenados. Tambm a Lei de Execuo Penal, em seu artigo 1, afirma que a execuo penal tem por objetivo efetivar as disposies de sentena ou deciso criminal e proporcionar condies para a harmnica integrao social do condenado e do internado. 4.1.1. Tratamento cruel, desumano ou degradante A aplicao de penas cruis, desumanas ou degradantes viola o direito individual do preso e o direito difuso de toda a sociedade de ver a atividade estatal concentrada em algo que contribua para o bem comum. Diversos so os dispositivos que abordam a proibio do emprego de meios que transgridam a dignidade da pessoa presa, por meio de tortura e tratamento cruel, desumano e degradante

14 .

11 BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. So Paulo: Hemus, 1983, p.43. 12 Aprovado pela Assemblia Geral das Naes Unidas em 16/12/1966. 13 Adotada e aberta assinatura na Conferncia Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, em San Jos da Costa Rica, em 22/11/1969 ratificada pelo Brasil em 25/09/1992. 14 Declarao Universal dos Direitos Humanos: Art. V. Ningum ser submetido a tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante. Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos: Dessa feita, sendo o RDD uma sano pela violao da disciplina penitenciria, sobre ele advm os impedimentos legais, desde que sua sistemtica infrinja a adjetivao cruel, desumano e degradante. Cumpre-nos averiguar que no se vislumbra em tratados internacionais uma definio para tratamentos desumanos ou degradantes. No entanto, as acepes trazidas para a tortura possibilitam afirmar que, sendo esta um extremo, aqueles seriam uma variante mitigada daquela. Segundo a Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura 15 , em seu artigo 2:

Artigo 2 - Para os efeitos desta Conveno, entender-se- por tortura todo ato pelo qual so infligidos intencionalmente a uma pessoa penas ou sofrimentos fsicos ou mentais, com fins de investigao criminal, como meio de intimidao, como castigo pessoal, como medida preventiva, como pena ou qualquer outro fim. Entender-se- tambm como tortura a aplicao, sobre uma pessoa, de mtodos tendentes a anular a personalidade da vtima, ou a diminuir sua capacidade fsica ou mental, embora no causem dor fsica ou angstia psquica. razovel a construo de critrios que admitam precisar a ocorrncia de tratamento cruel, desumano ou degradante ao se observar as Regras Mnimas para o Tratamento de Prisioneiros 16 , em seus artigos 31 e 32: 31. Sero absolutamente proibidos como punies por faltas disciplinares os castigos corporais, a deteno em cela escura, e todas as penas cruis, desumanas ou degradantes. 32. 1) As penas de isolamento e de reduo de alimentao no devero nunca ser aplicadas, a menos que o mdico tenha examinado o preso e certificado por escrito que ele est apto para as suportar. 2) O mesmo se aplicar a outra qualquer punio que possa ser prejudicial sade fsica ou mental de um preso. Em nenhum caso dever tal punio contrariar ou divergir do princpio estabelecido na regra 31. 3) O mdico visitar diariamente presos sujeitos a tais punies e aconselhar o diretor, se considerar necessrio terminar ou alterar a punio por razes de sade fsica ou mental.

Art. 7. Ningum poder ser submetido a tortura, nem a penas ou tratamentos cruis, desumanos ou degradantes. Conveno Americana de Direitos: Art. 5, 2. Ningum ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruis, desumanos ou degradantes. Constituio Federal de 1988: Art. 5, III. Ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante. 15 Adotada e aberta assinatura no XV Perodo Ordinrio de Sesses da Assemblia Geral da Organizao dos Estados Americanos, em Cartagena das ndias (Colmbia), em 9/12/1985 ratificada pelo Brasil em 20/07/1989. 16 Resoluo n 14, de 11/11/1994. O isolamento celular, embora no seja absolutamente coibido, medida extraordinria, submetido o seu emprego a acompanhamento mdico, tanto para permiti-lo como para seu prosseguimento. A questo da sanidade mental e fsica do preso de grande relevo e no foi sequer abordada pela Lei n 10.792/2003, no prevendo qualquer amparo mdico ao submetido ao RDD. Assim sendo, ausente o resguardo mdico, restaram violadas as Regras Mnimas, presumindo-se que a aplicao de tal regime resulta em crueldade, desumanidade e/ou degradao. E, mesmo que se satisfaa a previso de acompanhamento do estado de sade do detento, conserva-se vigente a regra geral destacada no artigo 32, 2, supra transcrito. Portanto, no que concerne ao tratamento dispensado ao preso submetido ao RDD,

observam-se srias contradies com as imposies do Direito Internacional dos Direitos Humanos, bem como com a expressa vedao constitucional, presente no artigo 5, III. Se tais normas, aqui violadas, forem implementadas, a confiana e o respeito pelo servio penitencirio seguramente aumentaro e se dar um respeitvel passo rumo aplicao universal dos direitos humanos. CAPTULO 5 5. NECESSIDADE E PROPORCIONALIDADE DA MEDIDA Como se viu, o isolamento pode configurar violao norma, o que deve ser apurado concretamente, servindo de parmetro, entre outros, a proporcionalidade e a razoabilidade da medida, posto que, se for aplicado mais severamente do que o indispensvel para alcanar os objetivos disciplinares ou a proteo do prisioneiro de outros reclusos, importa apurar se se deu por um processo de deciso controlado ou, se se trata de arbitrariedade, ou at mesmo por vingana do administrador penitencirio. A necessidade e a proporcionalidade da aplicao do RDD compem o divisor de guas entre o permitido e o proibido. Salutar ter em mente se a aplicao de tal medida representa a nica sada plausvel, ou se h outras formas menos gravosas ao recluso. Reportando-nos situao brasileira, o RDD foi institudo para fazer frente ao fortalecimento de organizaes criminosas. O modus operandi de tais grupos se funda na facilidade de comunicao com o exterior. Neste contexto, isolar os presos que comandavam

as faces criminosas de dentro dos prprios presdios parecia a soluo mais oportuna. No entanto, dadas as regras do RDD, a medida foi alm do necessrio e do permitido para conter a situao. Acerca do procedimento a ser adotado junto aos presos difceis e que causam transtornos, Andrew Coyle afirma que tal mtodo de lidar com os presos, por mais perigosos que sejam, no constitui boa prtica e muitas vezes decorre da ausncia de tcnicas de administrao penitenciria apropriadas. 17 Conforme a Lei de Execuo Penal, os presos devero ser classificados, para nortear a individualizao da execuo de suas penas, resultando da que nada impede o Estado de separ-los de acordo com seus antecedentes e periculosidade. Entretanto, isso deve se coadunar com o escopo principal do cumprimento da pena, qual seja, a reintegrao social do condenado. A norma que criou o RDD o fez como medida repressiva pela prtica de infrao disciplinar grave, encartando-o no Captulo IV da Lei de Execuo Penal (Dos Deveres, dos Direitos e da Disciplina). No entanto, tal instituto no tem natureza jurdica de sano, uma vez que no se reserva a punir algum por um comportamento especfico, mas afastar determinados presos do meio carcerrio comum. Diante disso, v-se claro desacerto entre as circunstncias mediante as quais um preso pode ser removido ao RDD e os princpios que orientam a aplicao de punies, tais como o da tipicidade e da proporcionalidade entre ao

e sano. CAPTULO 6 6. AS HIPTESES DE APLICAO DO RDD Das trs possibilidades de aplicao do RDD, a primeira delas prtica de fato previsto como crime doloso que ocasione a subverso da ordem ou disciplina internas a que se faz razovel enxergar uma ao concreta e especfica, apta de ser provada e individualizada, caracterizadora de falta disciplinar grave. Na hiptese alusiva a presos que ofeream risco para a segurana do estabelecimento ou da sociedade h claro retorno ao Direito Penal do Autor ou de Periculosidade, na medida

17 COYLE, Andrew. Administrao penitenciria: Uma abordagem de direitos humanos Manual para servidores penitencirios. Londres, International Centre for Prision Studies Kings College London, Ministrio da Justia do Brasil e Embaixada Britnica Braslia, 2004. p.91. em que o emprego da sano decorre da presumvel ameaa que a pessoa representa, pelo simples fato de existir. Zaffaroni e Pierangeli explicitam acerca de tal tema: O sentimento de segurana jurdica no tolera que uma pessoa (isto , um ser capaz de autodeterminar-se), seja privada de bens jurdicos, com finalidade puramente preventiva, numa medida imposta to somente pela sua inclinao pessoal ao delito sem levar em conta a extenso do injusto cometido e o grau de autodeterminao que foi necessrio atuar. Isso no significa que com a pena nada seja retribudo, mas apenas o estabelecimento

de um limite ao preventiva especial ressocializadora que se exerce sobre uma pessoa. De outra parte, a inclinao ao delito, alm de no ser demonstrvel, possui o srio inconveniente de, muito freqentemente, ser resultado da prpria ao prvia do sistema penal, com o que se iria cair na absurda concluso de que o efeito aberrante da criminalizao serve para agravar as prprias conseqncias, e, em razo disso, para aprofundar ainda mais a sua aberrao. (...) Ainda que no haja critrio unitrio acerca do que direito penal de autor, podemos dizer que, ao menos em sua manifestao extrema, uma corrupo do direito penal em que no se probe o ato em si, mas o ato como manifestao de uma forma de ser, do autor, esta sim considerada verdadeiramente delitiva. O ato teria valor de sintoma de uma personalidade; o proibido e o reprovvel ou perigoso seria a personalidade e no o ato. Dentro desta concepo no se condena tanto o furto como o ser ladro, no se condena tanto o homicdio como o ser homicida, o estupro como o ser delinqente sexual etc 18 . No que concerne hiptese de incidir sobre o preso fundadas suspeitas de envolvimento ou participao, a qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou bando, ocorre lmpida transgresso ao princpio penal do non bis in idem, uma vez que se h suspeitas de tal participao, sendo tal conduta, por si s, crime, o caso seria de notici-la autoridade policial, e no de aplicao de suposta sano disciplinar.

Tucci afirma que: O RDD, mais do que um retrocesso, apresenta-se como autntica negao dos fins objetivados na execuo penal, constituindo um autntico bis in idem, uma vez tida a imposio da pena como ajustada natureza do crime praticado considerados todos os seus elementos constitutivos e os respectivos motivos, circunstncias e conseqncias -, e culpabilidade, aos antecedentes, conduta social e personalidade do agente 19 .

18 ZAFFARONI, Ral Eugenio e PIERANGELI. Manual de direito penal brasileiro parte geral. So Paulo, Revista dos Tribunais, 1997. pp. 117-118 e 119. 19 TUCCI. Boletim do IBCCrim, n 140, julho/2004, p. 4. O novo artigo 52, 2, da Lei de Execuo Penal 20 conflita com o artigo 30, das Regras Mnimas, segundo o qual nenhum preso ser punido seno de acordo com os termos da lei e regulamento, e nunca duas vezes pelo mesmo crime. As previses genricas trazidas pela Lei n 10.792/2003 chocam-se com a necessria harmonia entre crime e castigo, na medida em que no h na pseudosano disciplinar, ora criada, conformidade entre a suposta falta disciplinar e a punio da advinda. Importante se ter em mente que a punio no deve extrapolar a fronteira da

necessidade que a administrao do presdio tenha de devolver ou garantir a ordem e a segurana, jamais acolhendo que a repreenso se afaste do objetivo de reintegrao social do condenado. No caso do RDD, a desproporo e o desvio de finalidade do isolamento celular o afasta da natureza jurdica de punio disciplinar. Neste sentido, manifesta-se o j citado Andrew Coyle, em Manual para servidores penitencirios: Uso mnimo de segurana mxima especial. Nos casos em que grandes nmeros de presos forem alocados para instalaes especiais de segurana mxima, existe o perigo de que, para muitos deles, essas condies sejam excessivas e desproporcionais ameaa em potencial que eles representam. Como regra geral, os presos devem ser confinados a condies especiais de segurana mxima, nos casos em que seu comportamento tiver demonstrado que eles representam tamanha ameaa segurana que a administrao penitenciria no tenha outra escolha. Qualquer alocao de pessoas presas para essas funes deve ser por um perodo de tempo to curto quanto possvel e deve estar sujeita a uma reviso contnua do comportamento do preso como indivduo 21 . Pode-se dizer arriscado o fato de a caracterizao legal do RDD no ter estabelecido elementos que indiquem uma proporo entre a violao da disciplina e a sano aplicvel, nem entre a ameaa e o tempo de isolamento, demonstrando ser de extrema importncia que o

magistrado encarregado da execuo penal tenha a sensibilidade que o cargo lhe exige para avaliar a real e efetiva necessidade de incluso do preso em tal regime, especialmente do provisrio, cuja inocncia pode ser constatada posteriormente.

20 Art. 52 2 Estar igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisrio ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participao, a qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou bando. 21 COYLE, Andrew. Ob. Cit. p. 90. O RDD, portanto, infringe os princpios da legalidade e da tipicidade em matria penal ao admitir a aplicao de rgida punio sem que haja um comportamento tpico delineado, consentindo a remoo arbitrria de presos ao isolamento, no por terem cometido infrao disciplinar, mas por supostamente pertencerem a organizaes criminosas. Feriu-se tambm o direito individualizao da pena, previsto constitucionalmente 22 , pois a mesma punio aposta a pessoas distintas e para fatos dspares, consistindo uma alternativa descoberta pelo Estado para tentar afrontar o problema crnico da permeabilidade dos estabelecimentos prisionais ao mundo exterior e incapacidade da Administrao de reprimir o ambiente carcerrio, assim como a ineficincia do sistema no que concerne

separao dos presos consoante seus antecedentes, sua periculosidade e caractersticas pessoais, acautelando a concepo das faces criminosas. Nos dizeres de Alberto Silva Franco, ao comentar o modelo institudo pelo Estado de So Paulo e que serviu de semente para o recente RDD, criou-se, na verdade, um novo regime de cumprimento de pena: Ora, a Resoluo SAP-026/01 no interfere diretamente em regras de coexistncia no interior da estrutura penitenciria; institui, em verdade, uma nova formatao do isolamento em cela, de modo a convert-lo em mais uma etapa de cumprimento da pena privativa de liberdade: o regime fechadssimo. 23 O RDD no possui relao com o intuito das sanes disciplinares, de carter exato e restrito a uma conduta especfica. Revela-se uma experincia de criar um regime de cumprimento de pena mais rgido que o permitido legalmente, de carter cruel e desumano, violador da Constituio Federal e do sistema internacional de direitos humanos. No se trata de ignorar o fato de que existem presos que so mais ameaadores do que outros. Estes podem, sim, ser afastados da maioria da populao carcerria, mas com o fim de garantir a correta execuo da pena e de buscar meios de reintegr-los harmonicamente sociedade e no de sancion-los. A Administrao, em face do disposto na Lei de Execuo Penal (artigos 5 e 6) 24

, que estabelece o programa individualizador da pena privativa de liberdade, j possui o

22 Art. 5, XLVI a lei regular a individualizao da pena (...). 23 FRANCO, Alberto Silva. Meia ilegalidade. Boletim do IBCCrim, n. 123, fev/2003, p. 2. 24 Art. 5 Os condenados sero classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualizao da execuo penal. Art. 6 A classificao ser feita por Comisso Tcnica de Classificao que elaborar o programa individualizador da pena privativa de liberdade adequada ao condenado ou preso provisrio. poder/dever de separar presos segundo sua periculosidade. o que asseveram Beatriz Rizzo, Carmen Silva de Moraes Barros e Ins Toms: Observados os dispositivos da LEP, como resultado de classificao e individualizao (em razo da especificidade de cada ser humano), pessoas determinadas poderiam ser levadas a cumprir pena em unidades prisionais especficas. E isto tudo quanto se pode admitir como diferenciao, nenhuma outra forma, chame-se ela de peculiar, no discriminatria ou de qualquer outro eufemismo, pode vigorar no que toca disciplina e ao regime prisional, seno a prevista na LEP. 25