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O Princpio da Intangibilidade do Capital Social

Introduo O capital social um dos institutos fundamentais em que assenta o direito societrio, constituindo, por isso, um elemento essencial das sociedades de capitais: em funo dele que se fixam os direitos e obrigaes dos scios e, consequentemente, se determina a diviso entre estes do poder na sociedade. Mas tambm em funo dele que se institucionalizaram as garantias dos credores, nas quais o princpio da intangibilidade do capital social desempenha um papel central. A presente exposio, subordinada ao tema O Princpio da Intangibilidade do Capital Social, visa retratar
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um dos princpios regulamentadores do capital social. O princpio da intangibilidade confere ao capital social um estatuto de integridade e estabilidade, que se materializa num conjunto de normas legais que compem o regime de conservao do capital, recebidas nos artigos 31 a 35 do Cdigo das Sociedades Comerciais. No entanto, a importncia e o papel do capital social, em especial as regras corporizadas no princpio da intangibilidade, encontram-se debaixo de escrutnio pela doutrina europeia. Estes foram os tpicos desenvolvidos nesta apresentao, nos trs captulos seguintes. 1. O Capital Social 1.1 Definio de capital social O conceito de capital social surge inmeras vezes referenciado nas normas legais, no havendo, no entanto, uma definio legal do mesmo. As tentativas de definir capital social passam por consider-lo como a cifra representativa da soma das entradas dos scios, conforme define Ferrer Correia (1994, p. 329). Assim, o capital social traduz-se no valor monetrio dos bens entregues pelos scios sociedade, com o objectivo de a dotar de meios financeiros necessrios constituio do seu patrimnio inicial. No obstante, esta acepo de capital social no isenta de crticas, na medida em que so vrias as razes das quais resulta uma desigualdade entre o capital social

e a soma das entradas dos scios. Para alm disso, o valor da participao social poder no corresponder exactamente ao valor da entrada do scio. Por outro lado, a cifra do capital social pode variar, sem que necessariamente tenha havido novas entradas ou restituio delas. Tendo em conta as crticas apresentadas, a seguinte definio de Abreu (2007, p. 176) apresenta-se mais adequada: elemento do pacto que se consubstancia numa cifra tendencialmente estvel, representativa da soma dos valores nominais das participaes sociais que no correspondam a entradas em servios, necessariamente expressa em moeda com curso legal em Portugal, e que inscrita do lado direito do balano determina o valor em que o activo h-de superar o passivo. Contudo, necessrio sublinhar a inexistncia de unanimidade acerca da noo e definio de capital social. 2. O princpio da intangibilidade do capital social 2.1 Conceito O princpio da intangibilidade por todos nomeado como um dos mais importantes princpios no qual assenta a figura do capital social. De acordo com Domingues (2004, p. 133), o capital social, diz-se, intangvel, querendo com isso significar-se que os scios no podem tocar no capital social, isto , aos scios no podero ser atribudos bens nem valores que sejam necessrios cobertura do capital social. Quer isto dizer que por aplicao do princpio da intangibilidade do capital social,

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o patrimnio lquido1 da sociedade no pode descer abaixo da cifra do capital social, em consequncia de distribuies de valores aos scios.2 No obstante, o princpio da intangibilidade no significa que a sociedade esteja obrigada a garantir uma posio patrimonial que assegure um fundo que cubra a cifra do capital social: o princpio no protege contra a existncia de perdas, como o comprova o artigo 35 do CSC; o princpio garante apenas que s podero ser distribudos aos seus scios valores que representem lucros. 2.2 Enquadramento legal O princpio da intangibilidade do capital social vem consagrado no artigo 32 do CSC, que determina: Sem prejuzo do preceituado quanto reduo do capital social, no podem ser distribudos aos scios bens da sociedade quando a situao lquida desta, tal como resulta das contas elaboradas e aprovadas nos termos legais, for inferior soma do capital e das reservas que a lei ou o contrato no permitem distribuir aos scios ou se tornasse inferior a esta soma em consequncia da distribuio. Desta norma retiram-se os seguintes efeitos: (i) Apenas se podero atribuir bens aos scios quando a situao lquida da sociedade supere o capital social e as reservas indisponveis, e at concorrncia deste limite. Com esta norma se impede o capital social de retornar ao patrimnio dos scios. (ii) intangibilidade do capital social acrescem-se as reservas que a lei ou o contrato no permitem distribuir aos scios. Referem-se s reservas legais, que so impostas por lei, e cuja constituio e utilizao se encontram previstas, respectivamente, nos artigos 295 e 296 do CSC, bem como s reservas estatutrias, impostas por clusula do contrato da sociedade, ou contratuais, decorrente de contratos celebrados perante terceiros. 3. O regime de conservao do capital e o princpio da intangibilidade do capital social: que futuro? 3.1 Regimes alternativos ao actual sistema de conservao do capital Ao nvel da regulamentao comunitria, o regime de conservao do capital encontra-se estipulado nos artigos 15, 16 e 17 da Segunda Directiva 77/91/ CEE do Conselho, de 13 de Dezembro de 1976. O princpio da intangibilidade do capital social est reflectido na redaco do artigo 15, n1, a), que preceitua o seguinte: Exceptuando casos de reduo do capital subscrito, nenhuma distribuio pode ser feita aos accionistas sempre que, na data de encerramento do ltimo exerccio, o activo lquido, tal como resulta das contas anuais, for inferior, ou passasse a s-lo por fora de uma tal distribuio, soma do montante de capital subscrito e das reservas que a lei ou os estatutos no permitem distribuir. Contudo, este regime de conservao do capital, que corresponde tradio do direito dos pases do continente europeu, em especial do direito alemo, e que se encontra tambm em vigor no nosso pas, tem sido alvo de debate nos ltimos anos. Ponto alto deste debate est representado no estudo realizado por The High Level Group of Company Law Experts3, publicado em 2002, e que sugere a necessidade de reviso do actual regime. Neste seguimento, na sua comunicao realizada ao Conselho e Parlamento Europeu, em 21 de Maio de 2003, intitulada Modernizar o direito das sociedades e reforar o governo das sociedades na Unio Europeia Uma estratgia para o futuro, a Comisso Europeia reconhece que a simplificao e modernizao da Directiva 77/91/CEE seria um contributo para eficincia e competitividade das empresas, sem diminuir a proteco dos seus accionistas e credores. Na base do debate esto as crticas e desvantagens apontadas ao actual regime de conservao do capital, que se podem sintetizar nos seguintes pontos: O actual regime assenta em limitaes distribuio de bens aos scios para promover a salvaguarda da cifra do capital social, com o objectivo ltimo de pro-

1 Patrimnio lquido: valor do activo da sociedade deduzido do seu passivo. 2 O Cdigo das Sociedades Comerciais adiciona a esta indisponibilidade o valor das reservas no distribuveis por fora da lei ou contrato. 3 The High Level Group of Company Law Experts: grupo criado pela Comisso Europeia, em Setembro de 2001, com o objectivo de fornecer pareceres independentes em matrias de Direito das Sociedades. Formado por vrios especialistas da rea, foi liderado por Jaap Winter.

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teger os interesses dos credores sociais. No entanto, torna-se difcil de concretizar a funo de garantia do capital social, uma vez que este se apresenta apenas como um mero valor contabilstico, pois o que responde efectivamente perante as dvidas dos credores o patrimnio da sociedade.

Adicionalmente, este regime visto como uma proteco secundria dos credores sociais, pois os seus interesses podem ser salvaguardados atravs de medidas mais concretas e eficazes, nomeadamente os termos e clusulas que regem as relaes contratuais entre o terceiro e a sociedade. Estas podem inclusivamente impor limitaes distribuio de bens aos scios.

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As restries que caracterizam o regime de conservao do capital resultam na falta de flexibilidade para as sociedades reorganizarem a estrutura do seu capital, de forma a ajust-la s suas necessidades, e responderem mais eficientemente s vicissitudes da actividade e dos negcios. Adicionalmente, reduz a eficcia da sinalizao do mercado atravs da distribuio de dividendos, na medida em que tal tem de obedecer s limitaes impostas pelo regime legal. Para alm de restritivas, algumas regras do actual regime so tambm complexas, das quais resulta no s a falta de flexibilidade j identificada, mas tambm custos mais elevados para a sociedade e para os scios, nomeadamente legais e administrativos. As normas que suportam o actual regime de atribuio de bens aos scios esto definidas em cada Estado-membro de acordo com os princpios e regras contabilsticas nele vigentes. A adopo das Normas Internacionais de Relato Financeiro impe que se reavaliem as regras nas quais assenta o regime. Dada a importncia e actualidade deste assunto, apresenta-se uma anlise mais detalhada no ponto seguinte.

Mais recentemente, o Interdisciplinary Group on Capital Maintenance4 (doravante designado de Rickford Group), no seu relatrio publicado em 2004, veio tambm sublinhar a necessidade de um novo regime de atribuio de bens aos scios, suportado pela ideia de que a funo de garantia e proteco dos credores pode ser assegurada atravs de um regime alternativo, mais eficiente e economicamente mais vivel. A proposta apresentada por este grupo baseia-se em exemplos estrangeiros, em especial no regime em vigor nos Estados Unidos da Amrica. Neste pas coexistem essencialmente dois diferentes regimes de distribuio de bens aos scios: o sistema tradicional, semelhante ao regime em vigor na Unio Europeia, e o sistema mais liberal. Este ltimo assenta essencialmente em duas restries: (i) A sociedade dever assegurar que permanecer com capacidade financeira para cumprir as suas responsabilidades futuras, aps realizada a distribuio (denominado de equity insolvency test). (ii) O patrimnio lquido da sociedade dever apresentar um saldo positivo, isto , o activo da sociedade no poder ser inferior soma das suas responsabilidades,

4 Interdisciplinary Group on Capital Maintenance: grupo de especialistas de vrias reas, nomeadamente no Direito das Sociedades, Economia e Contabilidade, liderado por Jonathan Rickford. Foi criado com o apoio do British Accounting Standards Board (ASB), e da Company Law Centre at the British Institute of International and Comparative Law (BIICL). Publicaram um estudo em 2004, que versa sobre a temtica do actual regime de conservao do capital.

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nem tornar-se inferior em consequncia da distribuio (denominado de balance sheet test). A proposta apresentada pelo Rickford Group similar ao sistema aplicado nos Estados Unidos da Amrica, embora com algumas particularidades que a tornam ainda mais liberal. Baseia-se na teoria de que o regime de conservao do capital dever assentar em regras que mitiguem o risco de insolvncia, resultante de distribuio de bens aos scios, garantindo-se por esta via a proteco dos interesses dos credores sociais. Elimina a condio de subscrio de um capital mnimo, bem como da sua intangibilidade, e apresenta dois elementos chave para um novo regime: (i) Certificado de solvncia: assenta no equity insolvency test supra citado, mas tenta eliminar a indefinio associada ao perodo de tempo a ser considerado pela gesto no que se refere s responsabilidades futuras da sociedade. O horizonte temporal proposto para este teste o ano subsequente distribuio. O certificado de solvncia materializa-se numa declarao da gesto, na qual esta afirma que, tendo em conta o plano estratgico definido para a sociedade e os recursos que esta apresenta, aps realizada a distribuio de lucros pelos scios a sociedade permanecer com capacidade para cumprir as responsabilidades

decorrentes do curso normal da sua actividade, ao longo do exerccio seguinte. (ii) Balance sheet test: embora usando o mesmo conceito definido no regime dos Estados Unidos da Amrica, este elemento no se apresenta como determinante da deciso de distribuio de bens aos scios, ou seja, a distribuio poder realizar-se mesmo que o patrimnio lquido da sociedade no apresente um saldo positivo. Neste caso, a gesto dever justificar devidamente a opo tomada, sujeitando-se a uma declarao especial para o efeito. essencialmente este elemento que leva a que se considere a proposta do Rickford Group mais liberal face ao modelo aplicado nos Estados Unidos da Amrica. Os dois elementos apresentados seriam apoiados por um sistema de responsabilidade civil dos membros da administrao e scios, e at criminal no caso dos primeiros. Tendo em conta as crticas ao actual regime de conservao do capital, este regime alternativo proposto pelo Rickford Group apresenta vantagens significativas, nomeadamente maior flexibilidade da estrutura do capital. No obstante, no isento de crticas,

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nomeadamente do autor Veil (2006), que considera que apresenta falhas relevantes que comprometem o seu eventual sucesso. Salientam-se as seguintes: Assenta em previses futuras quanto performance econmica e financeira da sociedade, as quais tm sempre associado um certo nvel de incerteza. O perodo de tempo considerado para o equity insolvency test de um ano, ignorando-se assim responsabilidades que venam no mdio-longo prazo. O balance sheet test, enquanto elemento secundrio e no condicionante da deciso de distribuio, permite que, no limite, se possa proceder distribuio de activos aos scios, quando a sociedade se apresenta prxima da insolvncia. A economia de custos no ser to significativa, tendo em conta que ser indispensvel o recurso a auditorias, bem como a contratao de um seguro de responsabilidade civil para os membros da administrao.

Potencia comportamentos oportunistas dos scios, em detrimento dos interesses dos credores sociais. Independentemente das crticas realizadas ao regime alternativo proposto, consensual a necessidade de reavaliao e de reforma do actual regime de conservao do capital. Uma hiptese que se levanta a coexistncia de dois regimes: do actual, preconizado na Segunda Directiva 77/91/CEE, e de um alternativo, baseado no modelo do insolvency test, deixando-se aos Estados-membros a possibilidade de opo. primeira vista, este cenrio contraria o conceito de harmonizao legal promovido pela Unio Europeia. Por outro lado, apresentando-se dois regimes alternativos, um dos quais mais flexvel e menos oneroso, ser de esperar que os agentes econmicos escolham este ltimo, em detrimento do tradicional, condenando assim o actual regime ao desaparecimento. Esta indeciso afecta tambm a esfera portuguesa, pois enquanto Estado-membro da Unio Europeia, Portugal ter de seguir o caminho por ela traado.

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Finalmente, necessrio salientar o papel do revisor/auditor neste cenrio. Adoptando-se um modelo regulador da distribuio de bens aos scios baseado no insolvency test, ser de esperar que ao revisor/ auditor seja incumbida a crucial tarefa de apreciar e avaliar a operao de distribuio. Nestes moldes, legtimo afirmar-se que exerceria uma funo de credibilizao perante os credores sociais. 3.2 A adopo das normas internacionais de relato financeiro As Normas Internacionais de Relato Financeiro (NIRF), de aplicao obrigatria, desde 1 de Janeiro de 2005, na elaborao das demonstraes financeiras consolidadas das sociedades cujos ttulos so negociados publicamente, passaro a s-lo de forma generalizada a todas as sociedades portuguesas. De facto, esperado que em 2010 o Sistema de Normalizao Contabilstica (SNC) entre em vigor. Em consequncia destas alteraes, as regras do regime de atribuio de bens aos scios passaro a ser aplicadas ao balano elaborado luz das NIRF.

H quem defenda que a introduo das NIRF ir enfraquecer a proteco dos credores sociais, conforme refere Pellens (2006), cujo principal argumento consubstancia-se no facto de algumas regras de reconhecimento e mensurao das NIRF potencialmente resultarem em activos lquidos e resultados superiores, comparativamente aos princpios contabilsticos geralmente aceites locais. O exemplo mais comum a orientao para o fair value5. A preocupao central a de que estes aspectos conduzam distribuio de unrealised profits na forma de dividendos, pelo que defendem que as NIRF no constituem uma base apropriada para o regime de atribuio de bens aos scios. No obstante, so tambm apresentados argumentos a favor da adopo das NIRF, que assentam essencialmente na sua valncia informativa, permitindo ao credor avaliar de forma mais transparente a capacidade de cumprimento da sociedade, ajudando-o na tomada de decises. Por outro lado, a implementao de um

5 Fair value ou justo valor: quantia pela qual um activo podia ser trocado, ou um passivo liquidado, entre partes conhecedoras e dispostas a isso, numa transaco em que no existe relacionamento entre elas.

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insolvency test, conforme exposto supra, constituiria uma medida suplementar que reforaria a proteco dos credores sociais. Face ao exposto, o legislador dever avaliar os potenciais impactos no actual regime de conservao de capital decorrente da aplicao das NIRF, de forma a antecipar possveis problemas futuros. Concluso Ao longo desta exposio desenvolveu-se o conceito do capital social e a noo do princpio da intangibilidade. Este ltimo surge, no actual enquadramento legal, como um garante da eficcia da funo garantia dos credores, desempenhada pelo capital social. No entanto, tm sido levantadas questes pela doutrina europeia quanto relevncia e eficincia do capital social na proteco dos credores sociais. Na base desta discusso esto as crticas realizadas ao actual regime de conservao do capital, que se traduzem em desvantagens, principalmente menor flexibilidade e maior onerosidade, superiores s vantagens reais que proporciona. Em consequncia, os objectivos preconizados pelo princpio da intangibilidade do capital social tambm se encontram em xeque.

O acompanhamento da evoluo econmica exige que as sociedades sejam exploradas de forma eficiente e transparente. Adicionalmente, a realidade das NIRF cada vez mais presente, pelo que as regras do regime de atribuio de bens aos scios tero de acompanhar a evoluo das normas contabilsticas. Estas premissas tm impulsionado a ideia de necessidade de reviso do actual regime de conservao do capital, e at, para os mais crticos, implementao de um novo regime alternativo. Propostas de alternativas foram j formalizadas, baseadas essencialmente no exemplo norte-americano. No obstante, estas no so isentas de crticas, que assentam no excessivo liberalismo e nas consequncias que tal poder ter na esfera de proteco dos credores. De qualquer modo, a opinio de que necessrio rever a actual situao parece consensual. Independentemente do caminho que ser seguido pela Unio Europeia, e consequentemente por Portugal, de esperar que no seja favorvel figura do capital social, enquanto valor intocvel. Por consequncia, poder determinar o esvaziamento da essncia do princpio da intangibilidade do capital social.

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