A DISPENSA IMOTIVADA DO EMPREGADO COM DEFICINCIA E SUAS CONSEQUNCIAS Marcelo Souza de Toledo Salles

RESUMO A discriminao no mbito da relao empregatcia, apesar de toda a proteo jurdica existente contra essa conduta, continua a ser, infelizmente, um dos grandes problemas enfrentados por determinados grupos sociais. As pessoas com deficincia, enquanto grupo minoritrio dotado de especificidades, so as que enfrentam, talvez, as maiores dificuldades no momento de conseguir e de manter um emprego capaz de lhe assegurar uma existncia digna. E justamente no momento do trmino da relao empregatcia que se exterioriza, na maioria das vezes, o preconceito que d origem discriminao. Apesar de existir no ordenamento jurdico ptrio instrumentos de proteo inseridos em uma poltica nacional para a integrao social da pessoa com deficincia, preciso que o Estado, por meio dos seus diversos rgos competentes, atue no sentido de buscar a efetiva aplicao da legislao protetiva, sob pena de continuar a existir, no mercado de trabalho, esse paradigma de preconceito e discriminao que conduz excluso social dos trabalhadores com deficincia. Palavras-chave: Discriminao, pessoa com deficincia, mercado de trabalho, dispensa imotivada, consequncias. ABSTRACT TextoTextoTextoTextoTextoTextoTextoTextoTextoTextoTextoTextoTextoTextoTextoText oTextoTextoTextoTextoTextoTextoTextoTextoTextoTextoTextoTextoTextoTextoTextoTe xtoTextoTextoTextoTextoTextoTextoTextoTextoTextoTextoTextoTextoTextoTextoTextoT extoTextoTextoTextoTextoTextoTextoTextoTextoTextoTextoTextoTextoTextoTextoTexto TextoTextoTextoTextoTextoTextoTextoTextoTextoTextoTextoTextoTextoTextoTextoText

Key words: Discrimination, ..., .., consequences.

SUMRIO

INTRODUO CAPTULO I A discriminao no mbito da relao de emprego CAPTULO II A proteo jurdica insero da pessoa com deficincia no mercado de trabalho CAPTULO III A dispensa imotivada do empregado com deficincia e suas conseqncias CONCLUSO REFERNCIAS

INTRODUO

A Constituio da Repblica de 1988 tem como um dos seus objetivos fundamentais (art. 3, inciso IV) promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. Probe a diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrios de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil (art. 7, inciso XXX). Probe, ainda, qualquer tipo de discriminao no tocante a salrios e critrios de admisso do trabalhador portador de deficincia (art. 7, inciso XXXI). No mesmo sentido dispem as Convenes n. 111 e 159 da OIT, devidamente ratificadas pelo Brasil, que tratam, respectivamente, da questo da discriminao em matria de emprego e profisso e da reabilitao profissional e do emprego das pessoas com deficincia. Lamentavelmente, contudo, como notrio, ainda persiste no Brasil uma cultura de desigualdade e discriminao no mbito das relaes laborais, que adquire contornos mais graves quando se analisam as dificuldades enfrentadas pela pessoa com deficincia para conseguir a sua insero no mercado de trabalho. Nessa esteira de raciocnio, o presente artigo tem o objetivo geral de examinar a questo da discriminao no mbito da relao empregatcia. E, como objetivo especfico, aps analisar a proteo conferida pelo ordenamento jurdico ptrio ao direito fundamental da pessoa com deficincia de estar inserida no mercado de trabalho, abordar, com a finalidade de resguardar o pleno exerccio da cidadania e os princpios da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho, as conseqncias advindas da sua dispensa imotivada. Para tanto, valendo-se da teoria geral dos direitos fundamentais, especialmente da problemtica da vinculao dos particulares s normas definidoras de direitos e garantias fundamentais (eficcia horizontal ou privada),

ser demonstrada a necessidade urgente de se alterar essa cultura de discriminao que, infelizmente, ainda persiste no mercado de trabalho do pas. Importante destacar que se utilizar, durante todo o estudo, com fundamento nos termos da Conveno da ONU sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia, recentemente ratificada pelo Brasil por fora do Decreto Legislativo n. 186/2008, das expresses pessoa ou trabalhador com deficincia, designaes mais adequadas do que as usualmente empregadas (pessoa ou trabalhador portador de deficincia). Por fim, ressalte-se, a ttulo esclarecedor e valendo-se do conceito utilizado na referida Conveno da ONU (art. 1), que pessoas com deficincia so aquelas que tm impedimentos de natureza fsica, intelectual ou sensorial, os quais, em interao com diversas barreiras, podem obstruir sua participao plena e efetiva na sociedade com as demais pessoas.

1 A DISCRIMINAO NO MBITO DA RELAO DE EMPREGO

O princpio da igualdade ou da isonomia, que tem por finalidade, em sntese, impedir distines e privilgios injustificveis ou preconceituosos, assume papel de destaque nas Constituies democrticas contemporneas. No por outro motivo que a nossa Constituio abre o captulo dos direitos e garantias fundamentais afirmando que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza (art. 5, caput). Ressalte-se, entretanto, que no basta assegurar a igualdade formal, ou seja, aquela que pode ser identificada como igualdade perante a lei. preciso buscar alcanar uma igualdade material ou real que atingida a partir do momento que o Estado, reconhecendo a necessidade de tratar desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades, atua de forma positiva com o objetivo de reduzir os efeitos decorrentes dessa desigualdade. Nesse sentido, judiciosas as palavras da ilustre professora Regina Quaresma1, in verbis:
Superando a declarao do princpio da igualdade meramente formal, conquista patrocinada pelo liberalismo clssico, que prega o tratamento igualitrio a todos perante a lei, o legislador constituinte brasileiro de 198788 foi mais adiante e consagrou no Texto Maior tambm a igualdade material. Esta clusula supra legal, robustecida pela fuso dos seus aspectos formal e material, no apenas impede que seja conferido tratamento desigual aos iguais ou queles que se encontram em uma mesma circunstncia ftica, como tambm impe sejam tomadas medidas reparadoras, a partir de um horizonte de isonomia real ou material, visando reduo das desigualdades de fato, atravs do tratamento diferenciado queles que se encontram em circunstncias de desigualdade, tal como ordena a mais basilar das idias de justia.
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QUARESMA, Regina. A pessoa portadora de necessidades especiais e sua incluso social. In: SARMENTO, Daniel, IKAWA, Daniela, PIOVESAN, Flvia (Coords.) Igualdade, diferena e direitos humanos. 2 tiragem. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 931.

Pois bem. Como corolrio dessa noo de igualdade, surgiu o princpio da no discriminao, de carter mais restrito, que pode ser entendido como a diretriz geral vedatria de tratamento diferenciado pessoa em virtude de fator injustamente desqualificante. 2 Especificamente no mbito da relao de emprego, fortemente marcada pela desigualdade existente entre empregados e empregadores, o princpio da no discriminao assume relevo como de forma de evitar que o empregador, valendose da sua superioridade socioeconmica, faa uso abusivo do denominado poder empregatcio. Nesse momento, para fins didticos, imperioso esclarecer o que se entende por discriminao no mbito da relao empregatcia. Para tanto, adota-se o conceito insculpido no artigo 1 da Conveno n. 111 da OIT, ratificada pelo Brasil por fora do Decreto Legislativo n. 104/64. Veja-se:
Artigo 1 1. Para os fins desta Conveno, o termo "discriminao" compreende: a) toda distino, excluso ou preferncia, com base em raa, cor, sexo, religio, opinio poltica, nacionalidade ou origem social, que tenha por efeito anular ou reduzir a igualdade de oportunidade ou de tratamento no emprego ou profisso; b) qualquer outra distino, excluso ou preferncia que tenha por efeito anular ou reduzir a igualdade de oportunidade ou tratamento no emprego ou profisso, conforme pode ser determinado pelo Pas-membro concernente, aps consultar organizaes representativas de empregadores e de trabalhadores, se as houver, e outros organismos adequados. 2. Qualquer distino, excluso ou preferncia, com base em qualificaes exigidas para um determinado emprego, no so consideradas como discriminao. 3. Para os fins desta Conveno, as palavras "emprego" e "profisso" compreendem o acesso formao profissional, acesso a emprego e a profisses, e termos e condies de emprego.

Como visto, portanto, as mais variadas formas de discriminao nas relaes de emprego podem estar fundadas na excluso ou na preferncia e podem ocorrer de forma direta, por meio de disposies que estabeleam critrios proibidos, ou de forma indireta, por meio de condutas aparentemente neutras, mas que acabam por gerar situaes de desigualdade. Ressalte-se, aqui, porquanto imperioso, que no necessrio, para que ocorra a discriminao indireta, que o agente tenha o claro propsito de discriminar; basta que ele, com sua conduta, conduza excluso um grupo ou uma pessoa.3
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DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6 ed. So Paulo: LTr, 2007, p. 775. BRITO FILHO, Jos Cludio Monteiro de. Diversidade no trabalho e atuao do Ministrio Pblico

Ainda quanto forma, a discriminao pode ser classificada em razo de seu contedo negativo ou positivo. A discriminao de carter negativo pode ser identificada com a noo comum do conceito, ou seja, aquela que se caracteriza pela adoo de distines e privilgios injustificveis ou preconceituosos. J a discriminao positiva, tambm conhecida como discriminao reversa, aquela realizada por meio de uma atuao que tem como objetivo eliminar ou atenuar, na prtica, os efeitos decorrentes da desigualdade. Como decorrncia dessa ltima classificao, podemos afirmar, com fundamento na doutrina de Jos Cludio Monteiro de Brito Filho 4, que existem dois tipos de modelos de combate discriminao. O repressor, que tem como funo reprimir, por meio de normas constitucionais e infraconstitucionais, nos mais diversos aspectos (penal, civil e trabalhista), o agente que realiza a conduta discriminatria de carter negativo. E o da ao afirmativa, diretamente relacionado com o conceito de discriminao positiva, que tem como finalidade combater a discriminao por meio de prticas que, por meio de um discrmen razovel e justificado, conduzem correo ou mitigao dos efeitos decorrentes das diferenas que caracterizam determinado grupo social, realizando, destarte, a sua incluso social. Discorrendo sobre o tema, pertinente citar o conceito adotado por Yara Maria Pereira Gurgel5, in litteris:
Aes Afirmativas ou discriminao positiva so polticas compensatrias, temporrias, que objetivam acelerar o alcance da igualdade substantiva em detrimento das desigualdades de fato existentes. Destinam-se aos grupos vulnerveis, aplicadas ao ambiente pblico e privado, em especial ao ensino e no mercado de trabalho. So, portanto, instrumentos de transformao, pois proporcionam a incluso social.

Diante de todo o exposto, tendo em vista que o modelo repressor de combate discriminao na relao de emprego tem se mostrado insuficiente, imprescindvel a sua conjugao com a adoo de aes afirmativas, essenciais realizao dos princpios da igualdade material, da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho. Somente assim, respeitando as diversidades existentes entre os seres
do Trabalho. Revista do Ministrio Pblico do Trabalho, Braslia, n. 38, p. 60, set. 2009. 4 Idem. Discriminao no Trabalho. So Paulo: LTr, 2002, p. 52. 5 GURGEL, Yara Maria Pereira. Direitos Humanos, princpio da igualdade e no discriminao: sua aplicao s relaes de trabalho. So Paulo: LTr, 2010, p. 53.

humanos e atuando para mitigar os seus efeitos, que podero ser alcanados os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil (art. 3 da CRFB), quais sejam, construir uma sociedade livre, justa e solidria reduzindo as desigualdades sociais atravs da promoo do bem de todos, sem qualquer tipo de preconceito ou discriminao.

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2 A PROTEO JURDICA INSERO DAS PESSOAS COM DEFICINCIA NO MERCADO DE TRABALHO

Como visto acima, a Constituio da Repblica busca promover, com a finalidade de assegurar a observncia dos princpios da dignidade da pessoa humana, do valor social do trabalho e da vedao de qualquer forma de discriminao, a igualdade de oportunidades a todos, seja no momento da admisso para o emprego, no curso do contrato ou no momento do seu trmino. Especificamente no tocante ao trabalhador com deficincia, a Carta Magna proibiu, de forma expressa, em seu art. 7, inciso XXXI, a existncia de qualquer tipo de discriminao no tocante a salrio e critrios de admisso. Da mesma maneira, quando disciplinou a organizao da Administrao Pblica, determinou, tambm de forma expressa, em seu art. 37, inciso VIII, a necessidade de reserva de percentual dos cargos e empregos pblicos para pessoas com deficincia. Em outras palavras, a Constituio garantiu, exemplarmente, o direito fundamental das pessoas com deficincia de estarem inseridas no mercado de trabalho, seja no mbito privado, seja no pblico. Importante ressaltar, ainda, que o Brasil, por meio do Decreto Legislativo n. 186/2008, ratificou, com equivalncia de emenda constitucional (art. 5, 3, da CRFB), a Conveno da ONU sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia. Ao assim agir, comprometeu-se, mais uma vez, a respeitar, como direitos fundamentais, os direitos e liberdades das pessoas com deficincia. No que diz respeito ao trabalho das pessoas com deficincia, mister salientar o disposto no artigo 27 da aludida Conveno da ONU, que reconhece o direito dessas pessoas de trabalhar, em igualdade de oportunidades com os demais, em um ambiente laboral inclusivo e acessvel, cabendo ao Estado salvaguardar e promover a realizao desse direito.

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Por sua vez, no mbito infraconstitucional, destaca-se a inteligncia da Conveno n. 159 da OIT (devidamente ratificada pelo Brasil por fora do Decreto Legislativo n. 51/89), que trata da reabilitao profissional e do emprego das pessoas com deficincia. Sobressaem, tambm, a Lei n. 7.853/89, que dispe sobre o apoio s pessoas com deficincia e sua efetiva integrao social e a Lei n. 9.029/95, que probe, para efeitos admissionais ou de permanncia da relao jurdica de trabalho, a prtica de qualquer medida discriminatria. E foi justamente com a finalidade de alcanar esses objetivos, quais sejam, promover a integrao social das pessoas com deficincia e evitar a sua discriminao, que o art. 93 da Lei n. 8.231/91, promovendo uma ao afirmativa (discriminao positiva), determinou: a) que empresas com 100 (cem) ou mais empregados contratem, de forma obrigatria, nos parmetros ali previstos (2% a 5% dos seus cargos), beneficirios reabilitados ou pessoas com deficincias; b) que a dispensa imotivada desses trabalhadores, no contrato por prazo indeterminado, s poder ocorrer aps a contratao de substituto em condio semelhante. Por fim, importante destacar que o art. 8 da Lei n. 7.853/89 tipificou como crime, punvel com recluso de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, a conduta do administrador ou empregador que obstar, sem justa causa, a algum, por motivos derivados de sua deficincia, o acesso a qualquer cargo pblico ou emprego. Como se verifica, portanto, a pessoa com deficincia, no ordenamento jurdico brasileiro, tem assegurado e protegido, em igualdade de oportunidade com os demais, o exerccio pleno e eqitativo de todos os direitos e liberdades fundamentais, aqui includo o direito de ter acesso a um trabalho digno. Pode-se dizer, inclusive, que o pas possui uma poltica nacional para a integrao social da pessoa com deficincia que, se no to avanada quanto poderia ser, ao menos pode ser caracterizada como satisfatria. Contudo, parafraseando o ilustre Norberto Bobbio6 quando afirmou que o grande problema dos direitos fundamentais, hoje, no de fundament-los, mas sim de proteg-los, temos que, na prtica, fazer valer essa proteo jurdica. Ou seja, enquanto o Estado, por meio dos seus diversos rgos competentes, no agir no sentido de buscar a efetiva aplicao da legislao regulamentadora, infelizmente
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BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro, Elsevier, 1992, p. 25-26.

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continuar a existir, no mercado de trabalho, esse paradigma de preconceito e discriminao que conduz excluso social dos trabalhadores com deficincia.

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3 A DISPENSA IMOTIVADA DO EMPREGADO COM DEFICINCIA E SUAS CONSEQUNCIAS

Como sabido, apesar de toda a discusso doutrinria existente acerca do alcance do direito consagrado no art. 7, inciso I, da CRFB (relao de emprego protegida contra despedida arbitrria ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que prever indenizao compensatria, dentre outros direitos) e da vigncia no pas da Conveno n. 158 da OIT, os tribunais trabalhistas pacificaram o entendimento de que tal norma caracteriza-se como uma norma constitucional de eficcia limitada, de cunho programtico. Ou seja, enquanto no editada a legislao regulamentadora do direito, permanece o empregador com o direito potestativo de, a qualquer momento, sem qualquer tipo de justificativa, desde que realize o pagamento da multa de 40% do FGTS (art. 10, inciso do ADCT), fazer cessar o vnculo empregatcio. Entretanto, tal direito no pode ser tido como um direito absoluto. Essa possibilidade que o empregador tem de promover a resilio unilateral do contrato de trabalho deve observar determinados limites. A doutrina aponta, em regra, trs causas que restringem esse direito potestativo do empregador, quais sejam: a) as hipteses em que o empregado possui estabilidade no emprego; b) as situaes de garantias provisrias de emprego; c) quando o contrato de trabalho estiver interrompido ou suspenso. Atualmente, ao lado dessas causas, a doutrina mais moderna vem defendendo que deve ser tida como invlida a despedida imotivada que implique na violao de algum direito fundamental do empregado. Ao assim agir, o empregador estaria atuando de forma abusiva, desvirtuando o poder empregatcio inerente ao contrato de trabalho. Justamente nesse sentido foi editado o item II do Enunciado n. 02 da 1 Jornada de Direito Material e Processual na Justia do Trabalho da Associao

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Nacional dos Magistrados da Justia do Trabalho ANAMATRA7:

2. DIREITOS FUNDAMENTAIS FORA NORMATIVA. I ART. 7, INC. I, DA CONSTITUIO DA REPBLICA. EFICCIA PLENA. FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO. DIMENSO OBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E DEVER DE PROTEO. A omisso legislativa impe a atuao do Poder Judicirio na efetivao da norma constitucional, garantindo aos trabalhadores a efetiva proteo contra a dispensa arbitrria. II DISPENSA ABUSIVA DO EMPREGADO. VEDAO CONSTITUCIONAL. NULIDADE. Ainda que o empregado no seja estvel, deve ser declarada abusiva e, portanto, nula a sua dispensa quando implique a violao de algum direito fundamental, devendo ser assegurada prioritariamente a reintegrao do trabalhador. III LESO A DIREITOS FUNDAMENTAIS. NUS DA PROVA. Quando h alegao de que ato ou prtica empresarial disfara uma conduta lesiva a direitos fundamentais ou a princpios constitucionais, incumbe ao empregador o nus de provar que agiu sob motivao lcita.

Frise-se que a concretizao da dispensa sem justa causa quando verificada alguma das situaes restritivas acima delineadas implica na nulidade do ato empresarial. Pois bem. Feitas essas consideraes acerca da dispensa imotivada, passa-se a analisar as conseqncias da sua ocorrncia em um vnculo empregatcio mantido com um trabalhador com deficincia. Em primeiro lugar, para que essa dispensa seja tida como vlida imprescindvel que ocorra, como determina o 1, do art. 93, da Lei n. 8.213/91, a contratao de substituto em condio semelhante, ou seja, o novo empregado tambm dever ser pessoa com deficincia. Caso a resilio unilateral ocorra sem a contratao de empregado em condies semelhantes, a dispensa ser considerada nula, devendo ser determinada a reintegrao do demitido no emprego com a percepo da remunerao do perodo correspondente ao afastamento. Pode-se dizer, assim, que essa previso legal, com a finalidade de garantir a manuteno da reserva prevista no caput do artigo, acabou por criar uma nova hiptese de garantia de emprego. Entretanto, para que a despedida sem justa causa do empregado com
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ANAMATRA. Enunciado n. 02 Direitos fundamentais. Fora normativa. 1 Jornada de Direito Material e Processual na Justia do Trabalho da Associao Nacional dos Magistrados da Justia do Trabalho. 2007. Disponvel em: http://www.anamatra.org.br/jornada/enunciados/enunciados_aprovados.cfm. Acesso em 27.10.2010.

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deficincia possa ser considerada lcita, no basta que ocorra a contratao de substituto em condio semelhante, como exige a lei. preciso, tambm, em razo da denominada eficcia horizontal dos direitos fundamentais, que essa dispensa no tenha uma causa discriminatria. Explica-se. De acordo com a doutrina liberal clssica, os direitos fundamentais limitarse-iam regncia das relaes pblicas, que tinham o Estado em um dos seus plos. Tais direitos eram vistos como limites ao exerccio do poder estatal, e, portanto, no se projetavam no campo das relaes privadas. Atualmente, porm, inconteste que as agresses aos direitos fundamentais no provm apenas do Estado, mas de uma multiplicidade de agentes privados presentes nas mais diversas esferas da sociedade. Nessa ordem de idias, como vrias vezes j se manifestou o Supremo Tribunal Federal, prevalece no ordenamento jurdico brasileiro a teoria da eficcia direta ou imediata dos direitos fundamentais no mbito das relaes privadas, que defende a possibilidade de invocao dos direitos fundamentais diretamente entre os particulares, independentemente de qualquer mediao por parte do legislador. Assim, verifica-se que a eficcia horizontal dos direitos fundamentais impe aos empregadores o dever de observncia do princpio da no discriminao, sendo-lhes vedado praticar qualquer tipo de conduta de carter discriminatrio, mxime diante da posio de supremacia de que gozam no mbito da relao de emprego. A partir do momento que a despedida se caracterizar como discriminatria, violando o direito fundamental das pessoas com deficincia de estarem inseridas no mercado de trabalho, impe-se, destarte, o reconhecimento de sua nulidade, sob pena de violao aos princpios da igualdade material, da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho. Corroborando este entendimento, elucidativa a doutrina de Yara Maria Pereira Gurgel8, in verbis:
Os Direitos Fundamentais, incluindo os Princpios da Dignidade da Pessoa Humana e da Igualdade e No Discriminao, tm aplicao, inclusive, nas relaes privadas. O Estado no o nico destinatrio dos regramentos. Ao criar normas, surge a obrigao para todos os jurisdicionados, inclusive
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GURGEL, Yara Maria Pereira. Direitos Humanos, princpio da igualdade e no discriminao: sua aplicao s relaes de trabalho. So Paulo: LTr, 2010, p. 57 e 60.

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aos particulares, de respeitar o comando de proibio de discriminao, bem como de aplicar regras condutoras da igualdade de oportunidades. (...) O Direito do Trabalho, que sempre teve como objeto a proteo do trabalhador, diante de sua hipossuficincia, inserido em relao desequilibrada, na qual o empregador tem o poder diretivo, enquanto aquele possui o dever de subordinao, ganha fundamentao de peso para maior proteo parte mais dbil o trabalhador , com o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana. A necessidade de respeito ao Princpio causa verdadeira limitao na liberdade de gesto, abarcada no poder diretivo do empregador, especialmente em relao liberdade de contratao e dispensa, quando probe qualquer ato motivado por discriminao, gerando como conseqncia a nulidade de clusulas contratuais contrrias aos direitos trabalhistas, e a obrigao de contratar trabalhadores inseridos nos grupos vulnerveis.

Saliente-se, inclusive, porquanto imperioso, que a doutrina e a jurisprudncia vm entendendo, tendo em vista que a discriminao, na maioria das vezes, praticada de forma velada (discriminao indireta), que a dispensa imotivada do empregado com deficincia presume-se discriminatria, bastando a demonstrao de indcios de sua ocorrncia por parte do empregado. Tal presuno, como conseqncia, ocasiona a inverso do nus da prova, devendo o empregador demonstrar que a dispensa no teve nenhum contedo discriminatrio. Trata-se da aplicao do princpio da aptido para a prova, que transfere para o mais apto dos litigantes o encargo de convencer o juiz.9 Por derradeiro, importante destacar que havendo dispensa por motivo discriminatrio, o empregado com deficincia ter o direito de postular, com fundamento no art. 4 da Lei n. 9.029/95, a anulao do ato resilitrio e optar entre a reintegrao no emprego com a percepo da remunerao do perodo correspondente ao afastamento ou o ressarcimento integral, em dobro, dessa remunerao. Poder, ainda, sem prejuzo dessas pretenses, buscar a reparao pelo dano moral indubitavelmente sofrido diante da prtica discriminatria. Afinal de contas, como afirma Cristina Paranhos Olmos10:
(...) a discriminao que d causa ao encerramento do contrato de emprego
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VIANA, Mrcio Tlio; PIMENTA, Raquel Betty de Castro. A proteo trabalhista contra os atos discriminatrios (Anlise da Lei n. 9.029/95). In: RENAULT, Luiz Otvio Linhares, VIANA, Mrcio Tlio, CANTELLI, Paula Oliveira (Coords.) Discriminao. 2 Ed. So Paulo: LTr, 2010, p. 139. 10 OLMOS, Cristina Paranhos. Discriminao na relao de emprego e proteo contra a dispensa discriminatria. So Paulo: LTr, 2008, p. 136.

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deve ser combatida com mais rigor, pois acarreta todo tipo de males ao empregado: a) ele perde o emprego e sua fonte de subsistncia; b) discriminado durante o contrato de trabalho, e a discriminao atinge o ponto culminante com sua dispensa; c) a prtica discriminatria causa prejuzos de ordem ntima e ofende direitos inerentes moral do empregado.

Ante todo o exposto, verifica-se que o direito que o empregador tem de promover a resilio unilateral do contrato no pode ser utilizado de forma abusiva, de modo a acobertar uma dispensa discriminatria. Tal inteno, que deve ser severamente afastada, mais do que suficiente para que a chamada eficcia direta dos direitos fundamentais no mbito privado se constitua como um instrumento valioso na edificao de um Direito que se pretenda justo e emancipador.11

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SARMENTO, Daniel. A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais no direito comparado e no Brasil. In: DIDIER JR., Fredie (Org.) Leituras complementares de processo civil. 8 Ed. Salvador: Jus Podium, 2010, p. 231.

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CONCLUSO

Com o objetivo de promover a igualdade material, bem como de efetivar o disposto nos arts. 1, incisos III e IV, 3, incisos I e IV, 7, incisos XXX e XXXI, todos da Constituio da Repblica e nas Convenes n. 111 e 159 da OIT, foram editadas as Leis n. 7.853/89 e 9.029/95, bem como o artigo 93, da Lei n. 8.213/91, que tm como finalidade promover a integrao social das pessoas com deficincia e evitar a sua discriminao. Entretanto, mesmo diante dessa proteo, o empregador, valendo-se da sua posio superior no mbito da relao empregatcia, usa do seu direito de despedir como forma de mascarar o preconceito que possui em face da pessoa com deficincia. Ressalte-se, nessa ordem de idias, que qualquer ato discriminatrio por parte do empregador caracteriza-se como abuso do poder empregatcio, devendo, como corolrio, ser severamente afastado. O reconhecimento da eficcia horizontal dos direitos fundamentais no mbito da relao de emprego, fortemente marcada pela desigualdade existente entre empregado e empregador, surge, assim, como instrumento hbil a justificar a nulidade do ato empresarial que violou o direito fundamental das pessoas com deficincia de estarem inseridas no mercado de trabalho. preciso, pois, que o Estado, por meio dos seus diversos rgos competentes, atue no sentido de buscar a efetiva aplicao das normas protetivas, sob pena de continuar a existir, no mercado de trabalho, esse paradigma de preconceito e discriminao que conduz excluso social dos trabalhadores com deficincia. Ao mesmo tempo, preciso despertar na sociedade uma conscincia de reconhecimento e de respeito s diferenas das pessoas com deficincias. Mas no um reconhecimento aliado a um sentimento de pena ou compaixo, e sim de solidariedade, permitindo-lhes a fruio dos direitos fundamentais que lhes so assegurados. Somente assim, com a conjugao de esforos do Estado e dos

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particulares, que esses seres humanos, contemplados com a mesma dignidade de que gozam todas as pessoas, se sentiro realmente includos em uma sociedade que pretende ser livre, justa e solidria (art. 3, inciso I, da CRFB).

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REFERNCIAS

- ANAMATRA. Enunciado n. 02 Direitos fundamentais. Fora normativa. 1 Jornada de Direito Material e Processual na Justia do Trabalho da Associao Nacional dos Magistrados da Justia do Trabalho. 2007. Disponvel em: http://www.anamatra.org.br/jornada/enunciados/enunciados_aprovados.cfm. Acesso em 27.10.2010. - BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 1992. - BRITO FILHO, Jos Cludio Monteiro de. Diversidade no trabalho e atuao do Ministrio Pblico do Trabalho. Revista do Ministrio Pblico do Trabalho, Braslia, n. 38, p. 54-67, set. 2009. - ____. Discriminao no Trabalho. So Paulo: LTr, 2002. - DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6 ed. So Paulo: LTr, 2007. - GURGEL, Yara Maria Pereira. Direitos Humanos, princpio da igualdade e no discriminao: sua aplicao s relaes de trabalho. So Paulo: LTr, 2010. - OLMOS, Cristina Paranhos. Discriminao na relao de emprego e proteo contra a dispensa discriminatria. So Paulo: LTr, 2008. - QUARESMA, Regina. A pessoa portadora de necessidades especiais e sua incluso social. In: SARMENTO, Daniel, IKAWA, Daniela, PIOVESAN, Flvia (Coords.) Igualdade, diferena e direitos humanos. 2 tiragem. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. - SARMENTO, Daniel. A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais no direito comparado e no Brasil. In: DIDIER JR., Fredie (Org.) Leituras complementares de processo civil. 8 Ed. Salvador: Jus Podium, 2010. - VIANA, Mrcio Tlio, PIMENTA; Raquel Betty de Castro. A proteo trabalhista contra os atos discriminatrios (Anlise da Lei n. 9.029/95). In: RENAULT, Luiz Otvio Linhares, VIANA, Mrcio Tlio, CANTELLI, Paula Oliveira (Coords.) Discriminao. 2 Ed. So Paulo: LTr, 2010. 2010 TERMO DE ISENO DE RESPONSABILIDADE

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Declaro, para todos os fins de direito e que se fizerem necessrios, que isento completamente a Universidade Anhanguera-Uniderp, a Rede de Ensino Luiz Flvio Gomes, e os professores indicados para compor o ato de defesa presencial de toda e qualquer responsabilidade pelo contedo e idias expressas no artigo cientfico. Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso de plgio comprovado. Porto Alegre, 11 de novembro de 2010.