PRISÕES

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CAPTULO IX
PRISES
Sumrio 1. Conceito 2. Formalidades e execuo: 2.1. Mandado de priso; 2.2. Restrio de horrio e invio-
labilidade domiciliar; 2.3. Priso em perseguio; 2.4. Priso em territrio diverso da atuao judicial; 2.5. Priso
especial; 2.6. Emprego de fora e uso de algemas; 2.7. Regime disciplinar diferenciado (RDD) 3. Priso em
fagrante: 3.1. Conceito; 3.2. Especies de fagrante: 3.2.1. Flagrante proprio (propriamente dito, real ou verdadei-
ro); 3.2.2. Flagrante improprio (irreal ou quase fagrante); 3.2.3. Flagrante presumido (fcto ou assimilado); 3.2.4.
Flagrante compulsrio ou obrigatrio; 3.2.5. Flagrante facultativo; 3.2.6. Flagrante esperado; 3.2.7. Flagrante
preparado ou provocado; 3.2.8. Flagrante prorrogado (retardado, postergado, diIerido, estrategico ou ao con-
trolada); 3.2.9. Flagrante Iorjado; 3.2.10. Flagrante por apresentao 4. Flagrante nas varias especies de crime:
4.1. Crime permanente; 4.2. Crime habitual; 4.3. Crime de ao penal privada e pblica condicionada; 4.4. Crime
continuado; 4.5. InIrao de menor potencial oIensivo 5. Sujeitos do fagrante: 5.1. Sujeito ativo; 5.2. Sujeito
passivo; 5.3. Autoridade competente 6. Procedimentos e formalidades: 6.1. Nota de culpa; 6.2. Remessa auto-
ridade 7. Priso preventiva: 7.1. Conceito; 7.2. Pressupostos; 7.3. As hipteses de decretao; 7.4. Infraes que
comportam a medida; 7.5. Decretao e sistema recursal; 7.6. Fundamentao; 7.7. Revogao; 7.8. Apresentao
espontnea; 7.9. Preventiva X excludentes de ilicitude 8. Priso temporria: 8.1. Conceito; 8.2. Decretao; 8.3.
Cabimento: 8.3.1. Imprescindibilidade para as investigaes do inquerito policial (inciso I); 8.3.2. Indiciado no
tem residncia fxa ou no Iornece elementos para sua identifcao (inciso II); 8.3.3. Quando houver Iundadas
razes, de acordo com qualquer prova admitida na legislao penal, de autoria ou participao do indiciado nos
seguintes crimes relacionados (inciso III) 8.4. Prazos: 8.4.1. Regra geral (art. 2 da Lei n. 7.960/1989); 8.4.2.
Crimes hediondos e assemelhados, quais sejam, trafco de drogas, terrorismo e tortura (paragraIo 4, art. 2, Lei
n. 8.072/1990) 8.5. Procedimento 9. Priso decorrente da deciso de pronncia 10. Priso decorrente de
sentena condenatria recorrvel 11. Priso domiciliar 12. Priso administrativa 13. Priso civil 14. Priso
para averiguaes 15. Quadro sinotico 16. Sumulas aplicaveis: 16.1. STJ; 16.2. STF 17. InIormativos recen-
tes: 17.1. STJ 18. Questes de concursos publicos.
1. CONCEITO
A priso e o cerceamento da liberdade de locomoo, e o encarceramen-
to. Pode advir de deciso condenatoria transitada em julgado, que e a chamada
priso pena, regulada pelo Codigo Penal, com o respectivo sistema de cumpri-
mento, que e verdadeira priso satisIativa, em resposta estatal ao delito ocorrido,
tendo por titulo a deciso judicial defnitiva.
No transcorrer da persecuo penal, contudo, e possivel que se Iaa neces-
sario o encarceramento do indiciado ou do reu, mesmo antes do marco fnal do
processo. Isto se deve a uma necessidade premente devidamente motivada por
hipoteses estritamente previstas em lei, traduzidas no risco demonstrado de que a
permanncia em liberdade do agente e um mal a ser evitado. Surge assim a pos-
sibilidade da priso sem pena, tambem conhecida por priso cautelar, provisoria
ou processual, que milita no mbito da excepcionalidade, afnal, a regra e que
a priso so ocorra com o advento da sentena defnitiva, em razo do preceito
esculpido no art. 5, inciso LVII da CF, pois 'ninguem sera considerado culpado
ate o trnsito em julgado de sentena penal condenatoria.
516
NESTOR TVORA E ROSMAR RODRIGUES ALENCAR
O mbito do nosso trabalho e o enIrentamento das prises processuais, con-
Ierindo ao direito penal o tratamento da priso pena. Teremos a seguinte distri-
buio:
Priso cautelar, processual,
provisria ou sem pena
Flagrante
Preventiva
Temporaria
Decorrente de Pronncia (estruturalmente
revogada)
Decorrente de Sentena Condenatria Re-
corrvel (estruturalmente revogada)
Administrativa
2. FORMALIDADES E EXECUO
A realizao da priso e cercada de algumas Iormalidades para que se revista
de legalidade e com isso sejam evitados abusos e excessos. Assim teremos:
2.1. Mandado de priso
A Constituio Federal assegura, no art. 5, inciso LXI que 'ninguem sera
preso seno em fagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de au-
toridade judiciaria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime
propriamente militar, defnidos em lei (griIo nosso). O mandado judicial e o ti-
tulo a viabilizar a realizao da priso, ressalvadas as hipoteses que o dispensam,
devendo atender aos seguintes requisitos:
sera lavrado pelo escrivo e assinado pela autoridade, que obrigatoria-
mente deve ser a competente, sob pena de ilegalidade maniIesta da pri-
so;
designara a pessoa que tiver de ser presa pelo nome, alcunha ou sinais
caracteristicos, o que deve ser Ieito de Iorma clara e objetiva, para que se
preserve a efcincia na execuo;
indicara o valor da fana, nas inIraes que a comportem, evitando as-
sim o crcere em razo daqueles que tm direito liberdade provisria;
ser dirigido ao responsvel pela execuo da priso.
O mandado sera passado em duas vias, sendo uma entregue ao preso, in-
Iormando dia, hora e o local da diligncia (nota de culpa). A outra fcara com
a autoridade, devidamente assinada pelo preso, como recibo. Caso o preso
no possa, no queira ou no saiba assinar, esta omisso sera suprida com
a utilizao de duas testemunhas, que assinaro declarao mencionando tal
circunstncia.
517
Considera-se realizada a priso em virtude de mandado quando o executor,
identifcando-se, apresenta o mandado e intima a pessoa a acompanha-lo. Nada
impede, contudo, em se tratando de inIrao inafanavel, que a priso seja re-
alizada sem a apresentao do mandado, sendo que nesta hipotese, o preso sera
imediatamente apresentado autoridade que tenha expedido a ordem. Saliente-
-se que o mandado ja existe, apenas no Ioi apresentado na eIetivao da priso,
pressupondo-se que o preso seja imediatamente apresentado ao magistrado com-
petente e autor da medida.
Para dar efetividade ao cumprimento dos mandados expedidos pela autori-
dade judiciaria, podera a autoridade policial expedir tantos outros quantos ne-
cessarios a realizao da diligncia, respeitando integralmente o conteudo do
mandado original.
Visando conIerir ainda maior eIetividade a ordem de priso, o juiz devera
providenciar o registro do respectivo mandado no banco de dados do Conselho
Nacional de Justia a ser criado com essa fnalidade, conIorme preconiza o art.
289-A, do CPP (acrescido pela Lei n. 12.403/2011). O registro do mandado no
banco de dados do CNJ Iacilitara o cumprimento da priso por qualquer agente
policial, mesmo Iora da jurisdio do juiz processante, eis que conIere, de um la-
do, ampla publicidade ao mandado e, de outro, segurana a Ionte de inIormao
sobre a deciso judicial prisional (autenticidade presumida).
E se o mandado no estiver registrado?
Mesmo assim qualquer agente podera prender, mas deve se precaver pa-
ra verifcar a autenticidade do mandado, devendo tomar as providncias para
registra-lo junto ao CNJ. De todo modo, a priso eIetivada deve ser comunicada
imediatamente ao juiz do local do cumprimento da medida que, por sua vez,
deve providenciar certido extraida do registro do Conselho Nacional de Justia,
bem como comunicar a priso ao juiz que a decretou.
O registro do mandado de priso passou a ser providncia necessria para
que o cumprimento da ordem se revista de maior clareza, publicidade e segu-
rana, tornando mais efciente a atuao policial e reduzindo a possibilidade de
duvidas quanto a sua legitimidade, cabendo ao CNJ regulamenta-lo ( 6, do art.
289-A, CPP).
No entanto, persistindo duvida quanto a legitimidade da pessoa do exe-
cutor ou da identidade do preso, continua possivel a colocao do agente em
custodia ate ser dirimida a incerteza ( 5, do art. 289-A, e do 2, do art. 290,
do CPP).
PRISES
518
2.2. Restrio de horrio e inviolabilidade domiciliar
A realizao da priso no encontra obstculo quanto hora de cumprimen-
to. Podera ser realizada durante o dia ou noite, respeitando-se apenas as restri-
es relativas a inviolabilidade domiciliar (2, do art. 283, CPP). O conceito de
casa e esboado pelo art. 150, 4 do CP, compreendendo:
I qualquer compartimento habitado;
II aposento ocupado de habitao coletiva;
III compartimento no aberto ao publico, onde alguem exerce profsso ou
atividade.
Percebe-se a preocupao legislativa na extenso do conceito, resumindo-
-se, pela leitura constitucional (art. 5, XI), que a inviolabilidade e a regra, no
podendo haver penetrao sem o consentimento do morador, salvo em caso de
fagrante delito ou desastre, para prestar socorro, ou durante o dia, por determi-
nao judicial. Adotando-se a objetividade necessria para imprimir padroniza-
o e segurana num pais de dimenses continentais como o Brasil, entendemos
que dia e o periodo entre as seis e as dezoito horas, de acordo com a localidade
onde a diligncia sera cumprida, e no pelo horario de Brasilia.
Por sua vez, o 3 do art. 150 do CP, assevera que no caracteriza inIrao pe-
nal a entrada ou permanncia em residncia alheia nas seguintes circunstncias:
I durante o dia, com observncia das Iormalidades legais, para eIetuar priso
ou outra diligncia;
II a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime esta sendo ali pra-
ticado ou na iminncia de o ser.
Havendo a necessidade de realizao da priso com ingresso domiciliar,
seja a casa de terceiro ou da prpria pessoa a ser presa, o morador sera inti-
mado a entregar o preso ou a entregar-se, a vista da ordem de priso. Na Ialta de
atendimento imediato, o executor convocara duas testemunhas e, sendo dia, en-
trara a Iora na casa, arrombando as portas, se preciso; sendo noite, o executor,
depois da intimao do morador, em no sendo atendido, isolara o local, guar-
dando todas as saidas e tornando a casa incomunicavel, e assim que amanhea,
arrombara as portas, realizando a priso (art. 293, CPP).
No caracteriza infrao penal a negativa do morador em permitir o ingres-
so da autoridade no periodo noturno, ressalvadas as excees constitucionais
em que se poder adentrar independente do consentimento. O morador estar
no exercicio regular do direito, impedindo a caracterizao do crime de Iavo-
recimento pessoal (art. 348, CP).
519
No havendo lastro legal para a negativa, o 'morador que se recusar a entre-
gar o reu oculto em sua casa sera levado a presena da autoridade, para que se
proceda contra ele como Ior de direito (art. 293, paragraIo unico, CPP). Podera
inclusive ser preso em fagrante, seja pelo Iavorecimento pessoal, ou por qual-
quer outra infrao realizada para impedir a concretizao da diligncia ou para
Iacilitar a Iuga, caso a priso ja tenha sido eIetivada.
Ja quanto ao executor, realizando a diligncia sem estribo nas Iormalidades
legais, incorrera, havendo dolo, no crime de abuso de autoridade.
Estas Iormalidades, no que Ior compativel, se estendem a realizao da pri-
so em fagrante (art. 294, CPP).
Entendemos que o mandado de priso deve se fazer acompanhar por au-
torizao judicial para o ingresso domiciliar. No bastaria a mera ordem pri-
sional para que o domiclio pudesse ser invadido. essencial que a autoridade
judicial especifque em que residncia a diligncia sera realizada, cumprindo a
exigncia do art. 243, inciso I do CPP. No mesmo sentido, Heraclito Mossin,
aduzindo que 'alem do mandado de priso, seu executor tera de ter ordem do
juiz competente para adentrar no domiclio onde se encontra a pessoa que deva
ser presa. O mandado de priso, por si so, no supre essa exigncia provinda
da Magna Carta Federal
1
.
Em sentido contrario, Mirabete, entendendo que por 'Iora do proprio dis-
positivo, o mandado de priso pressupe a autorizao judicial para a entrada
na casa, durante o dia, como meio para que seja ele cumprido regularmente
2
.
A nosso ver, esta no e a melhor soluo, afnal, o mandado de priso acabaria
se transIormando em algo vago, impreciso, sendo um cheque em branco autori-
zando o ingresso em qualquer domicilio, na suposio de que o inIrator la esteja
homiziado.
2.3. Priso em perseguio
E possivel que o capturando empreenda Iuga para ilidir a diligncia, ou para
evitar a realizao do fagrante, dando ensejo ao inicio da perseguio. O art.
290, 1 do CPP explica o que se entende por perseguio, advertindo que esta
existe quando o executor:
a) tendo-o avistado, persiga-o sem interrupo, embora depois o tenha per-
dido de vista;
1. MOSSIN, Heraclito Antnio. Comentrios ao cdigo de processo penal. So Paulo: Manole, 2005. p.565.
2. MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 15. ed. So Paulo: Atlas, 2004. p.365.
PRISES
520
b) sabendo, por indicios ou inIormaes fdedignas, que o reu tenha passa-
do, ha pouco tempo, em tal ou qual direo, pelo lugar em que o procure,
for no seu encalo.
Mirabete salienta que nesta ultima hipotese, estariamos diante do 'encalo
fcticio, pois no haveria uma perseguio real no sentido usual
3
.
Havendo perseguio, nada impede que ela se estenda a outro Municipio ou
Estado, realizando-se a priso em comarca diversa da originaria. Consagrada a
priso, o preso sera apresentado a autoridade local, seja para a lavratura do auto
de fagrante, seja para que se eIetue a transIerncia ao lugar de origem da expe-
dio do mandado.
Em sendo caso de fagrante, a autoridade do lugar da priso procedera a la-
vratura do auto, remetendo-o ao juiz local, para aIerio da legalidade do ato. So
apos, os autos e o preso sero remetidos a comarca originaria.
Por questo de cautela, quando 'as autoridades locais tiverem Iundadas
razes para duvidar da pessoa do executor ou da legalidade do mandado que
apresentar, podero pr em custodia o reu, ate que fque esclarecida a duvi-
da (art. 290, 2, CPP). O preso fcara detido, por responsabilidade e sob
os cuidados da autoridade local, enquanto a situao de incerteza e dirimida
imediatamente.
Se em razo da perseguio, o agente vier a adentrar numa casa, diante da
situao de fagrncia, por no ter havido interrupo da perseguio, o executor
podera invadir a residncia, sendo dia ou noite, pois, por autorizao constitu-
cional, o ingresso domiciliar ocorreria para concretizar o fagrante, tendo assim
pleno cabimento.
Ja se a perseguio iniciou-se para cumprir mandado prisional, adentrando
o perseguido numa residncia, dele ou de terceiro, em sendo dia, o mandado
deve conter especifcamente a autorizao para o ingresso domiciliar, como ja
ressaltado anteriormente. Caso contrario, a omisso deve ser suprida pela au-
toridade judicial para a eIetivao da invaso. Enquanto isso, a residncia deve
ser isolada, assegurando-se que o individuo no Iuja. Durante a noite, deve a
policia esperar o dia raiar para entrar, sempre com a necessidade de mandado
especifco com esta fnalidade.
2.4. Priso em territrio diverso da atuao judicial
Se o inIrator estiver Iora do pais, a realizao da priso deve atender as
leis ou tratados que dizem respeito a extradio. Ja se o agente se encontra no
521
territrio nacional, Iora da jurisdio do juiz processante, sera deprecada a sua
priso, devendo constar da precatoria o inteiro teor do mandado (art. 289, caput,
CPP). Perante o juizo deprecado, devero ser atendidas todas as Iormalidades
para o cumprimento da carta precatoria, respeitando-se a legalidade do ato. Te-
remos assim um esforo de colaborao onde o magistrado deprecante requer ao
magistrado que atua no local onde o ato deve ser cumprido que faa acontecer a
diligncia de priso. Nada impede que o magistrado federal depreque ao estadual
a realizao da medida.
Embora a dico do art. 289, caput, CPP, parea indicar a obrigatoriedade de
emisso da carta precatria para a efetivao da priso em territrio diverso da
atuao judicial, a providncia no e inaIastavel. Havendo urgncia, dispensa-se
a expedio de precatoria, como, alias, previa o paragraIo unico do art. 289, do
Codigo, hoje revogado, nos seguintes termos:
o juiz poderia requisitar a priso por telegrama, do qual deveria constar o moti-
vo da priso, bem como, se afanavel a inIrao, o valor da fana. No original
levado a agncia telegrafca seria autenticada a frma do juiz, o que seria men-
cionado no telegrama.
Com base nesse dispositivo, por uma interpretao progressiva, nosso en-
tendimento ja era pela admisso da transmisso da requisio por Iax, devendo
a autoridade receptora se certifcar da sua autenticidade para dar cumprimento a
priso.
A partir da vigncia da Lei n.12.403/2011, o art. 289 do CPP e seus para-
graIos, encampando essa tendncia, estabelecem que, havendo urgncia, o juiz
podera requisitar a priso por qualquer meio de comunicao vale dizer, e-mail
(que, a nosso sentir, era Ierramenta util que ja poderia ser utilizada mesmo antes
da modifcao legislativa para o trato da requisio prisional, desde que toma-
das as devidas precaues e com Iundamento em interpretao progressiva), Iax,
comunicao teleInica, telegrama etc. , do qual devera constar o motivo da
priso, bem como o valor da fana (se arbitrada).
Para dar segurana a providncia, a autoridade a quem se fzer a requisio
tomar as precaues necessrias para averiguar a autenticidade da comunica-
o. Uma vez eIetuada a priso, e dever do juiz processante adotar as medidas
para a remoo do preso no prazo maximo de 30 (trinta) dias, contados da eIeti-
vao da medida.
Por sua vez, se a autoridade tem conhecimento de que o individuo a ser
preso encontra-se em local diverso da sua circunscrio, podera, tambem por
qualquer meio de comunicao, requisitar a sua captura, tomando, a autorida-
de destinataria da requisio, as precaues necessarias para averiguar a sua
PRISES
522
autenticidade (art. 299, CPP). Pressupe-se que a autoridade policial requi-
sitante esteja de posse do mandado judicial, nada impedindo que se valha de
Iax, e-mail, telegrama, teleIone ou outro meio de comunicao para transmitir
a ordem.
A ordem prisional poder ser ainda cumprida independentemente de re-
quisio e por qualquer agente policial que dela tenha cincia, em Iace do que
autoriza o art. 289-A, do CPP, acrescido pela Lei n.12.403/2011, que estatui a
implementao de banco de dados pelo Conselho Nacional de Justia para regis-
tro de mandados de priso. Registrado o mandado, havera presuno (relativa)
de autenticidade da deciso prisional, so desIeita por prova em contrario. No
registrado o mandado, ainda assim podera ser eIetuada a captura do agente, mas
ao cumpridor da medida cabe averiguar a autenticidade da ordem de priso. So-
bre esse tema, remetemos o leitor ao item 2.1 deste capitulo.
2.5. Priso especial
Algumas pessoas, em razo da Iuno desempenhada, tero direito a recolhi-
mento em quarteis ou a priso especial, enquanto estiverem na condio de pre-
sos provisorios, leia-se, antes do trnsito em julgado da sentena condenatoria.
O status de preso especial confere ao detento o recolhimento em local distinto da
priso comum, e no havendo estabelecimento especifco para o preso especial,
este fcara em cela separada dentro do estabelecimento penal comum (art. 295,
1 e 2, CPP). Adverte o 3 do mesmo dispositivo que a 'cela especial po-
dera consistir em alojamento coletivo, atendidos os requisitos de salubridade do
ambiente, pela concorrncia dos Iatores de aerao, insolao e condicionamen-
to termico adequados a existncia humana. Esta parte fnal e absolutamente
ociosa, pois especial ou no, e de todo evidente que as condies minimas de
existncia e dignidade devem estar atendidas. No havendo estabelecimento
adequado para a eIetivao da priso especial, o preso podera ser colocado em
priso provisoria domiciliar, por deliberao do magistrado, ouvindo-se o MP
(Lei n. 5.256/1967).
Saliente-se ainda que o preso especial ser transportado separadamente do
preso comum, sendo que os demais direitos do preso especial so os mesmos do
comum ( 4 e 5).
Segundo o STF, na sumula n. 717, 'no impede a progresso de regime de
execuo de pena, fxada em sentena no transitada em julgado, o Iato de o reu
se encontrar em priso especial. Preclusa a sentena para o MP, e so a deIesa
tendo recorrido, nada impede a aplicao das benesses da LEP, ainda que o preso
cautelar esteja em priso especial.
523
O CPP nos artigos 295 e 296 traz um extenso rol de pessoas que gozam da
priso especial, sem prejuizo de vasta legislao extravagante a respeito, a exem-
plo da Lei n. 8.625/1993 (Lei Orgnica Nacional do MP), prevendo no art. 40,
inciso V, a priso especial para os membros do Ministerio Publico.
Contudo, a priso especial em casos de crimes comuns, ate o trnsito em
julgado da sentena condenatoria, que era assegurada a quem eIetivamente ti-
vesse exercido a Iuno de jurado (tribunal do juri), caiu com o advento da Lei
n. 12.403/2011, que alterou a redao do art. 439 do Codigo, no mais prevendo
o instituto.
Guilherme Nucci, Iazendo critica contundente ao instituto, adverte que todo
preso cautelar deveria fcar separado do preso defnitivo, ao inves da dissemi-
nao de um criterio eminentemente elitista, lecionando que 'a priso especial
e, em nosso sentir, aIrontosa ao principio da igualdade previsto na Constituio
Federal. Criou-se uma categoria diIerenciada de brasileiros, aqueles que, pre-
sos, devem dispor de um tratamento especial, ao menos ate o trnsito em julga-
do da sentena condenatoria
4
.
A Lei n. 12.403/2011 deu nova redao ao art. 300, do CPP, para acompa-
nhar o que ja estabelece a Lei de Execuo Penal, dando nIase a que as pessoas
presas provisoriamente devem fcar separadas das defnitivamente condenadas
(por sentena transitada em julgado). Tratando-se de militar preso em fagrante
delito, apos a lavratura dos procedimentos legais, deve ser ele recolhido a quar-
tel da instituio a que pertencer, onde fcara preso a disposio da autoridade
competente.
Por fm, saliente-se que, tentando evitar represalias, o art. 84, 2 da LEP
dispe: 'o preso que, ao tempo do Iato, era Iuncionario da Administrao da
Justia Criminal, fcara em dependncia separada. Mesmo apos o trnsito em
julgado da sentena, a separao perdurara.
2.6. Emprego de fora e uso de algemas
A autoridade policial deve garantir o cumprimento do mandado de priso, ou
a eIetivao da priso em fagrante. E de rigor o acautelamento para que a dili-
gncia seja o menos traumatica possivel, e a situao de tenso possa ser evitada.
No cumprimento de mandado para a captura de varios individuos, por exemplo,
deve-se garantir o nmero de policiais necessrios para a segurana do procedi-
mento, evitando-se, a todo custo, medidas extremas, que podem ser ocasionadas
pela impercia no planejamento.
4. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execuo penal. So Paulo: RT, 2005. p.526.
PRISES
524
O uso da Iora deve ser evitado, salvo quando indispensavel no caso de re-
sistncia ou tentativa de Iuga do preso (art. 284, CPP). O uso desnecessario da
Iora, ou os excessos, podem caracterizar abuso de autoridade, leses corporais,
homicdio etc.
Ja quanto ao preso, pode incorrer em resistncia (art. 329, CP), deso-
bedincia (art. 330, CP) ou ate mesmo evaso mediante violncia contra a
pessoa (art. 353, CP).
Quanto ao uso de algemas, adverte Maria Elizabeth Queijo que so se admite
'a conteno Iisica de alguem, por meio de algemas, quando houver resistncia,
perigo de Iuga, ameaa a vida ou a integridade Iisica de terceiros, acrescentando
que 'tal perigo no e presumido, devendo ser apurado objetivamente, a partir de
inIormaes que constem de registros policiais, judiciais ou mesmo do estabeleci-
mento prisional
5
.
O art. 199 da LEP remete a disciplina do uso de algemas a decreto fede-
ral, ainda inexistente, restando a advertncia que estas so podem ser utilizadas
quando estritamente necessarias pelas circunstncias, no podendo simbolizar
verdadeiras pulseiras de prata para desmoralizar aqueles que so presos, princi-
palmente quando em trnsito perante as cmeras ou nas audincias, dando ensejo
caracterizao do abuso de autoridade.
Ganha relevo a discusso quanto ao uso de algemas durante o julgamento
perante o Tribunal do Juri, ja que elas nitidamente impressionam os jurados, que
podem ser infuenciados diretamente, mesmo que de Iorma inconsciente. Como
julgam de acordo com a intima convico, o prejuizo ao reu no tem como ser
mensurado. As algemas aIrontam nitidamente a dignidade do reu e a presuno
de inocncia, ja que so o simbolo visivel da condenao, mesmo antes do ad-
vento da sentena, podendo implicar ate nulidade do julgamento em plenario do
Juri. Consolidando este entendimento, a Lei n. 11.689/08, dando nova redao
ao art. 474 do CPP, em seu 3 assevera que no 'se permitira o uso de algemas
no acusado durante o periodo que permanecer no plenario do juri, salvo se abso-
lutamente necessario a ordem dos trabalhos, a segurana das testemunhas ou a
garantia da integridade Iisica dos presentes. E evidente que a proporcionalidade
e da essncia do ato, devendo estar devidamente justifcada e se Iazer constar do
termo de audincia. O arbtrio pode ser suscitado em preliminar de futura apela-
o, ensejando nulidade do julgamento.
5. QUEIJO, Maria Elizabeth. Estudos em processo penal. So Paulo: Siciliano Juridico, 2004. p.20.
525
Segundo o STF
6
e o STJ
7
, o uso de algemas no Juri no constitui cons-
trangimento quando necessrias ordem dos trabalhos e segurana dos pre-
sentes.
O STF ainda, na apreciao do HC n. 91.952
8
, anulou julgamento em plena-
rio do juri, de um pedreiro que permaneceu algemado durante a sesso, acusado
de homicidio na cidade de Laranjal Paulista, sob o Iundamento de ter ocorrido
potencial infuncia perante os jurados, no havendo demonstrao de que tal
expediente fosse necessrio no caso concreto.
Tal julgamento acabou motivando a edio da sumula vinculante n. 11, no
intuito de refrear eventuais abusos no uso de algemas. Eis o seu texto:
So e licito o uso de algemas em caso de resistncia e de Iundado receio de
Iuga ou de perigo a integridade Iisica propria ou alheia, por parte do preso ou
de terceiros, justifcada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsa-
bilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da
priso ou do ato processual a que se reIere, sem prejuizo da responsabilidade
civil do Estado.
Importam alguns esclarecimentos em face da edio do enunciado da smula
vinculante sobre o uso de algemas, especialmente considerando que o Codigo
de Processo Penal Militar, em seu art. 234, prev que 'o emprego de Iora so e
permitido quando indispensavel, no caso de desobedincia, resistncia ou ten-
tativa de Iuga, podendo ser usados, se houver resistncia da parte de terceiros,
'os meios necessarios para venc-la ou para deIesa do executor e auxiliares seus,
inclusive a priso do oIensor, lavrando-se, de tudo, auto subscrito pelo executor
e por duas testemunhas (caput). Mais especifcamente, no paragraIo primeiro
daquele dispositivo, esta dito que 'o emprego de algemas deve ser evitado, desde
que no haja perigo de Iuga ou de agresso da parte do preso, e de modo algum
sera permitido, nos presos a que se reIere o art. 242.
A parte fnal desse dispositivo, ao vedar o uso de algemas em determinadas
autoridades e portadores de diploma de curso superior, afgura-se anti-isonmi-
ca, por no se compatibilizar com o sistema constitucional. Todavia, a primeira
parte do texto normativo indica os limites para o uso de algemas e se ajusta aos
ditames da Constituio do Brasil. Da serem necessrias duas observaes so-
bre essa situao de defcincia no acatamento e na concretizao juridica.
6. STF- HC 71.195 2 Turma Rel. Min. Francisco Rezek, j. 25.10.94
7. QUEIJO, Maria Elizabeth. Estudos em processo penal. So Paulo: Siciliano Juridico, 2004. p. 30.
8. Plenario Rel. Min. Marco Aurelio j. 07.08.08 votao unnime
PRISES
526
A primeira e relativa a um indicativo de crise na aplicao do direito, haja
vista que j existiam enunciados normativos no ordenamento jurdico brasileiro
que disciplinavam o uso de algemas e que no eram respeitados como deveriam.
E que se v, na pratica, que uma sumula e reputada de obrigatoriedade superior
a dos enunciados legislativos e constitucionais. Em outras palavras, para se cum-
prir o direito posto no Brasil, no seria necessaria a edio de sumula vinculante,
se fosse bem compreendido o seu contexto jurdico.
A segunda observao e a de no serem atendidos os requisitos para a
edio da propria sumula vinculante, isto e, para que se justifcasse a emisso
da sumula vinculante sobre o uso de algemas, seria preciso que existissem
reiteradas decises sobre materia constitucional, versando sobre a validade, a
interpretao e a efcacia de normas determinadas, acerca das quais houvesse
controversia atual entre orgos judiciarios ou entre esses e a administrao
pblica que acarretasse grave insegurana jurdica e relevante multiplicao
de processos sobre questo idntica, nos termos do art. 103-A, 1, da Cons-
tituio do Brasil.
Sem embargo, da analise do enunciado, que ja tem recebido duras criticas
em sua curta existncia, afnal a sesso Ioi realizada em 13/08/2008, parte-se
da premissa que o uso de algemas e exceo, que deve estar devidamente jus-
tifcada, e por escrito, revelando-se o porqu da medida, que tera os seguintes
fundamentos:
a) Resistncia, que nada mais e que a possibilidade do inIrator opor-se
'a execuo de ato legal, mediante violncia ou ameaa a Iuncionario
competente para executa-lo ou a quem lhe esteja prestando auxilio;
b) Receio de Iuga, justifcada quando o agente, percebendo a atuao po-
licial, empreende esIoro para se evadir, ou quando e capturado apos
perseguio;
c) Perigo a integridade Iisica propria ou alheia, por parte do preso ou de
terceiros, ja que o uso de algemas pode se materializar em expediente
para conIerir ao procedimento segurana, evitando-se o mal maior que
e o emprego de Iora Iisica para conter o preso ou seus comparsas, ami-
gos, Iamiliares, inclusive com a utilizao de armas, letais ou no.
A necessidade de justifcao passa a ser da essncia do ato, cabendo ao
proprio magistrado, quando ja identifcada a perigosidade do individuo, Iazer
constar no mandado de priso a necessidade do uso de algemas. Nada im-
pede que delegue autoridade policial executora da medida tal anlise. Na
ausncia de maniIestao judicial, ou nas hipoteses de fagrante ou de mero
527
deslocamento de presos nos atos de rotina, como ida ao Iorum, conduo ao
IML para realizao do exame de corpo de delito, dentre outros, cabera ao con-
dutor justifcar o emprego das algemas. No se deve interpretar a disposio
sumular como obstaculo a eIetividade do ato, nem como pedra de toque para
uma interminvel discusso acerca da presena ou no dos fundamentos da
medida. Se e certo que existem circunstncias extremamente tnues para carac-
terizar algum risco, outras so evidentes, seja quanto a necessidade das algemas,
seja quanto a sua dispensa. Se ha convico de que as algemas so necessarias,
juizo de valor que ja era Ieito antes da sumula, basta justifcar a medida para legi-
timar o ato. A prestao de contas, materializada pela Iundamentao, e o preo
a se pagar para minimizar os excessos.
Por sua vez, a sumula traz as consequncias do descumprimento das Iorma-
lidades da medida, caracterizada tanto pela ausncia de justifcao como pela
Iundamentao inconsistente, contemplando a responsabilidade disciplinar civil
e criminal, que e de todo pertinente, seja por caracterizar abuso de autorida-
de (Lei n. 4.898/65), como pela necessidade de indenizar em Iace dos danos
materiais e morais eventualmente ocasionados, principalmente com a execrao
publica na exposio do algemado a imprensa ou expediente degradante similar,
sem prejuzo do respectivo procedimento administrativo perante a corregedoria
da instituio. No se deve desconsiderar a responsabilidade do Estado pelo ato
do servidor incauto, sendo, neste caso, de natureza objetiva.
Ademais, o ato processual praticado com o uso arbitrario das algemas sera
reputado nulo, alem da ilegalidade da priso eIetivada. Deve-se ter todo cuidado
na interpretao de uma previso de tal natureza. Entendemos que a sano de
nulidade, no que tange aos atos processuais, tera cabimento quando haja preju-
izo ao imputado, como na realizao de audincias, no juri ou no, com o uso
desnecessario das algemas, em que a ma impresso ocasionada potencializa o
prejuizo no so em relao aos jurados, como tambem ao proprio magistrado,
testemunhas, vitima, perito, que acabam, de algum modo, tirando suas impres-
ses da cena, o que fca marcado no inconsciente de todos. Existem outros atos,
entretanto, em que no ha prejuizo, e portanto a nulidade estara descartada, co-
mo a conduo para realizao de exame de corpo de delito, para o incidente de
insanidade mental, para tratamento medico, dentre outros. Restara a sano do
responsvel pelo arbtrio.
De outro lado, na realizao da priso cautelar, a ilegalidade do procedimen-
to na utilizao do uso das algemas, implicando no relaxamento prisional, no
impedira, havendo elementos que justifquem a medida, que nova priso cautelar
seja decretada, desde que motivadamente.
PRISES
528
Ja quanto ao uso de grilhes, ou seja, peas metalicas para prender os tor-
nozelos, estes se revelam nitidamente desproporcionais, sendo sua utilizao in-
justifcada.
2.7. Regime disciplinar diferenciado (RDD)
O RDD Ioi inserido pela Lei n. 10.792/2003, dando tratamento carcerario
mais spero a determinados indivduos estereotipados com o rtulo de perigo-
sos, tendo carater eminentemente neutralizador. O instituto Ioi inserido na sub-
seo 'Ialtas disciplinares da LEP (Lei n. 7.210/84), sendo verdadeira sano
disciplinar, tendo cabimento, tanto aos presos provisorios como defnitivos,
nas seguintes hipteses:
Prtica de crime doloso constituindo falta grave e ocasionando a sub-
verso da ordem ou da disciplina interna do estabelecimento;
Presos que apresentem alto risco para a segurana do estabelecimento
penal ou da sociedade;
Recaindo Iundadas suspeitas de envolvimento ou participao, a qual-
quer titulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou bando.
A colocao no RDD pressupe requerimento circunstanciado (fundamenta-
do) elaborado pelo diretor do estabelecimento ou outra autoridade administrativa
(Secretario de Segurana Publica, autoridade policial, MP), deliberao judicial
no prazo maximo de quinze dias, com previa maniIestao do MP e da deIesa
(art. 54, 1 e 2 da LEP). No tem cabimento H[RIFLR. A colocao no RDD
implica nas seguintes consequncias (art. 52 da LEP):
recolhimento em cela individual;
visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianas, com durao de
duas horas;
sada da cela por duas horas dirias para banho de sol.
O RDD perdurara pelo periodo de 360 dias, sem prejuizo de repetio da san-
o em havendo nova Ialta grave da mesma especie, respeitado o limite de um
sexto da pena aplicada. Admite-se ainda que a autoridade administrativa decrete
o isolamento preventivo do preso Ialtoso pelo prazo de ate 10 dias, sendo que a
incluso do preso no RDD, no interesse da disciplina e da averiguao do Iato, de-
pender de despacho do juiz competente (art. 60 da LEP). o que impropriamente
se tem chamado de RDD cautelar, ou seja, o isolamento previo, por deliberao
do administrador prisional, aguardando-se a defnio do juiz competente quanto
insero ou no no RDD.
529
As criticas ao RDD so as mais variadas, no so em razo das hipoteses de
cabimento, mas acima de tudo quanto a utilidade da sano, sem Ialar que o ins-
tituto no resiste a uma breve leitura constitucional.
Permitir que a insero em RDD se d pela pratica de crime doloso, materia-
lizando Ialta grave, sem o julgamento defnitivo da inIrao, Iere de morte a pre-
suno de inocncia. Imagine-se que o agente seja colocado no RDD, e depois
absolvido da imputao pelo crime doloso que autorizou a sano. Estaramos
diante de verdadeira antecipao de sano, sem previo julgamento.
Por sua vez, permitir o RDD em razo de o detento representar alto risco para
a segurana do estabelecimento ou da sociedade e imputar o nus da Ialncia do
sistema prisional exclusivamente ao preso. E o que seria este alto risco? A sano
seria motivada por aquilo que o preso representa, e no pelo que realmente ele
Iez, em verdadeiro direito penal do autor, e no do Iato.
Ja a insero no RDD pelas Iundadas suspeitas de participao em organizao
criminosa, quadrilha ou bando tambem merece reparos. Afnal, a caracterizao
de novas inIraes, simbolizando Ialta grave, seja ou no com envolvimento em
organizao criminosa, quadrilha ou bando, ja Ioi tratada acima. Se eventualmente
o envolvimento nestas organizaes era preterito, deve estar caracterizado na sen-
tena condenatoria, e no mais teriamos Iundadas suspeitas, e sim certeza deste
envolvimento.
Ja quanto as consequncia da submisso ao RDD, percebemos que o ideal
ressocializador, ressaltado pelo art. 1 da LEP, Ioi esquecido. O RDD peca por
imprimir ao inIrator uma sano estatica, onde nada e permitido, leitura, espor-
tes, trabalho, jogos etc. Trava-se uma luta psicologica para no enlouquecer, pois
o tempo e paralisado como Iorma de matizar o criminoso.
A Carta Magna elenca como um de seus vetores a dignidade da pessoa hu-
mana (art. 1, inciso III). No art. 5, inciso XLIX, por sua vez, assevera que 'e
assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral(griIo nosso). Ja
no inciso III do mesmo dispositivo, inIorma que 'ninguem sera submetido a tor-
tura nem a tratamento desumano ou degradante, ao passo que o inciso XLVII,
em sua alinea 'e, veda as penas crueis.
Por tudo isso, pensamos que assiste razo a Rmulo Moreira, quando refete:
Ser que manter um homem solitariamente em uma cela durante 360 ou 720
dias, ou mesmo por ate um sexto da pena (no esqueamos que temos crimes
com pena maxima de ate 30 anos), coaduna-se com aqueles dispositivos cons-
titucionais? Ora, se o nosso atual sistema carcerario, absolutamente degradan-
te tal como hoje concebido, ja no permite a ressocializao do condenado,
PRISES
530
imagine-se o submetendo a estas condies. E a consagrao, por lei, do regime
da total e inexorvel desesperana
9
.
3. PRISO EM FLAGRANTE
3.1. Conceito
Flagrante e o delito que ainda 'queima, ou seja, e aquele que esta sendo
cometido ou acabou de s-lo. A priso em fagrante e a que resulta no momento
e no local do crime. E uma medida restritiva de liberdade, de natureza cautelar e
carater eminentemente administrativo, que no exige ordem escrita do juiz, por-
que o Iato ocorre de inopino (art. 5, inciso LXI da CF). Permite-se que se Iaa
cessar imediatamente a inIrao com a priso do transgressor, em razo da apa-
rente convico quanto materialidade e a autoria permitida pelo domnio visual
dos Iatos. E uma Iorma de autopreservao e deIesa da sociedade, Iacultando-se
a qualquer do povo a sua realizao. Os atos de documentao a serem realizados
subsequentemente ao cerceio da liberdade do agente ocorrero normalmente na
Delegacia de Polcia.
A doutrina no e uniIorme no que toca a natureza juridica da priso em fa-
grante. So basicamente trs correntes:
(1) uma que sustenta que a natureza juridica da priso em fagrante e a de ato
administrativo, tal como o Iaz Walter Nunes da Silva Junior, entendendo
que 'no se mostra coerente dizer que a priso em fagrante e, ao mesmo
tempo, um ato administrativo e mediada processual acautelatoria;
(2) outra, capitaneada por AIrnio Silva Jardim, reputa que 'a priso em
fagrante, ao lado da preventiva, e uma das especies de medidas de na-
tureza acautelatoria, que reclama pronunciamento judicial acerca de
sua manuteno;
(3) a ultima, na esteira de Tourinho Filho posio a qual nos fliamos ,
que a considera um ato complexo, com 'duas Iases bem distintas: a
primeira, que diz respeito a priso-captura, de ordem administrativa, e
a segunda, que se estabelece no momento em que se Iaz a comunicao
ao juiz, de natureza processual, quando a homologao ou manuteno
ou transformao da priso somente deve ocorrer se presente um dos
Iundamentos para a decretao da priso preventiva (seria assim, ato
administrativo na origem, sendo judicializado ao fnal)
10
. Aury Lopes
9. MOREIRA, Rmulo de Andrade. Este monstro chamado RDD. Artigo doutrinrio, p.2, 2004.
10. SILVA JUNIOR, Walter Nunes da. Curso de direito processual penal: teoria (constitucional) do processo
penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p.879-881.
531
Jr., em analise similar, chega a concluso de que num primeiro momen-
to o fagrante e medida pr-cautelar, 'de natureza pessoal, cuja preca-
riedade vem marcada pela possibilidade de ser adotada por particulares
ou autoridade policial, e que somente esta justifcada pela brevidade de
sua durao e o imperioso dever de analise judicial em ate 24 horas, on-
de caber ao juiz analisar sua legalidade e decidir sobre a manuteno
da priso (...)
11
.
E de se observar, entretanto, que o legislador, ao idealizar o cabimento da
priso em fagrante, no se restringiu a acepo restrita da palavra. Neste prisma,
conseguiu elastecer aquilo que se entende por fagrante delito, distorcendo a pro-
pria essncia do instituto, de sorte que teremos uma serie de hipoteses, discipli-
nadas em lei, que reIogem ao conceito aqui esboado, distribuidas logo a seguir
entre as especies de fagrante delito.
3.2. Espcies de agrante
Vejamos agora as modalidades de fagrante delito disciplinadas no Codigo de
Processo, na legislao especial e aquelas idealizadas pela doutrina e pela juris-
prudncia, destacando o mbito de incidncia e o aspecto da legalidade. So elas:
3.2.1. Flagrante prprio (propriamente dito, real ou verdadeiro)
Da-se o fagrante proprio quando o agente e surpreendido cometendo a inIra-
o penal ou quando acaba de comet-la. a modalidade que mais se aproxima da
origem da palavra fagrante, pois ha um vinculo de imediatidade entre a ocorrncia
da infrao e a realizao da priso.
Temos duas situaes contempladas nesta modalidade: a) daquele que e
preso quando da realizao do crime, leia-se, ainda na execuo da conduta
delituosa; b) de quem e preso quando acaba de cometer a inIrao, ou seja,
sequer se desvencilhou do local do delito ou dos elementos que o vinculem ao
Iato quando vem a ser preso. A priso deve ocorrer de imediato, sem o decurso
de qualquer intervalo de tempo. So as hipteses previstas nos incisos I e II do
art. 302 do CPP.
3.2.2. Flagrante imprprio (irreal ou quase agrante)
Nesta modalidade de fagrante, o agente e perseguido, logo aps a inIrao,
em situao que Iaa presumir ser o autor do Iato. E a hipotese do art. 302, inciso
11. LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2009. v. II. p. 64.
PRISES
532
III, do CPP. A expresso 'logo apos abarca todo o espao de tempo que fui
para a policia chegar ao local, colher as provas do delito e iniciar a perseguio
do autor.
A crena popular de que e de 24 horas o prazo entre a pratica do crime e
a priso em fagrante no tem o menor sentido, eis que, no existe um limite
temporal para o encerramento da perseguio. No havendo soluo de conti-
nuidade, isto e, se a perseguio no Ior interrompida, mesmo que dure dias ou
ate mesmo semanas, havendo xito na captura do perseguido, estaremos diante
de fagrante delito.
O 1 do art. 290 do CPP exprime o conceito legal de perseguio, enten-
dendo-a quando a autoridade:
a) tendo avistado o inIrator, Ior perseguindo-o sem interrupo, embora
depois o tenha perdido de vista. Portanto, o contato visual no e ele-
mento essencial para a caracterizao da perseguio;
b) sabendo, por indicios ou inIormaes fdedignas, que o inIrator tenha
passado, ha pouco tempo, em tal ou qual direo, pelo lugar em que o
procura, Ior no seu encalo.
3.2.3. Flagrante presumido (pcto ou assimilado)
No fagrante presumido, o agente e preso, logo depois de cometer a inIrao,
com instrumentos, armas, objetos ou papeis que presumam ser ele o autor do delito
(art. 302, IV, CPP). Esta especie no exige perseguio. Basta que a pessoa, em si-
tuao suspeita, seja encontrada logo depois da pratica do ilicito, sendo que, o mo-
vel que a vincula ao Iato e a posse de objetos que Iaam crer ser a autora do crime.
O lapso temporal consegue ainda ter maior elasticidade, pois a priso decorre do
encontro do agente com os objetos que faam a conexo com a prtica do crime.
3.2.4. Flagrante compulsrio ou obrigatrio
Alcana a atuao das Ioras de segurana, englobando as policias civil, mi-
litar, rodoviaria, Ierroviaria e o corpo de bombeiros militar (art. 144 da CF).
Estas tm o dever de eIetuar a priso em fagrante, sempre que a hipotese se
apresente (art. 301, LQQH, CPP). Entendemos que esta obrigatoriedade perdura
enquanto os integrantes estiverem em servio. Durante as Ierias, licenas, Iolgas,
os policiais atuam como qualquer cidado, e a obrigatoriedade cede espao a
mera faculdade.
Ja os integrantes da guarda civil metropolitana no esto obrigados a realiza-
o da priso em fagrante, sendo mera Iaculdade.
533
3.2.5. Flagrante facultativo
a faculdade legal que autoriza qualquer do povo a efetuar ou no a priso
em fagrante. Abrange tambem, como ja visto, os policiais que no estejam em
servio (art. 301, CPP).
3.2.6. Flagrante esperado
No fagrante esperado temos o tratamento da atividade preterita da auto-
ridade policial que antecede o inicio da execuo delitiva, em que a policia
antecipa-se ao criminoso, e, tendo cincia de que a inIrao ocorrera, sai na
Irente, Iazendo campana (tocaia), e realizando a priso quando os atos execu-
torios so defagrados. Ex: sabendo o agente policial, pelas investigaes, que
o delito vai ocorrer, aguarda no local adequado, e, na hora 'H, realiza a priso
em fagrante.
E o que se deseja da atividade policial, com Iorte desenvolvimento investiga-
tivo, e tendo conhecimento de que a inIrao ainda ira ocorrer, toma as medidas
adequadas para capturar o inIrator assim que ele comece a atuar. O fagrante
esperado no esta disciplinado na legislao, sendo uma idealizao doutrinaria
para justifcar a atividade de aguardo da policia. Desta maneira, uma vez inicia-
da a atividade criminosa, e realizada a priso, estaremos diante, em regra, de
verdadeiro fagrante proprio, pois o individuo sera preso cometendo a inIrao,
enquadrando-se na hipotese do art. 302, inciso I, do CPP.
Nada impede que o fagrante esperado seja realizado por particular, que po-
dera, validamente, sabendo que a inIrao ira ocorrer, aguardar o inicio dos atos
executorios para prender em fagrante. E recomendado, contudo, que havendo
tempo habil e por uma questo de segurana, que se entre em contato com a po-
licia. No o Iazendo, ainda assim a priso estara revestida de legalidade.
3.2.7. Flagrante preparado ou provocado
No fagrante preparado, o agente e induzido ou instigado a cometer o delito,
e, neste momento, acaba sendo preso em fagrante. E um artiIicio onde verdadei-
ra armadilha e maquinada no intuito de prender em fagrante aquele que cede a
tentao e acaba praticando a infrao.
Ex: policial disfarado encomenda a um falsrio certido de nascimento de
pessoa fcticia, e, no momento da celebrao da avena, com a entrega do di-
nheiro e o recebimento do documento Ialsifcado, realiza a priso em fagrante.
Seria uma efciente Ierramenta para prender pessoas que sabidamente so
criminosas, pois ao serem estimuladas e iniciando a conduta delitiva, seriam
surpreendidas em fagrante.
PRISES
534
E temerario, contudo, que se admita que o Estado, atraves dos seus orgos
de investigao, ou ate mesmo os particulares, estimulem a pratica do delito com
o fm de realizao da priso em fagrante. Esta vontade de defagrar o inquerito
policial com o suspeito j preso e com vasta documentao da atividade delitiva
ja conseguida, no pode endossar condutas no ortodoxas onde os fns justif-
quem os meios. Neste sentido, o STF editou a sumula n. 145: 'No ha crime
quando a preparao do fagrante pela policia torna impossivel a sua consuma-
o. Para o Supremo, havendo a preparao do fagrante, e a consequente rea-
lizao da priso, existiria crime so na aparncia, pois, como no podera haver
consumao, ja que esta e obstada pela realizao da priso, estariamos diante
de verdadeiro crime impossvel, de sorte que no so a priso e ilegal, mas tam-
bem no ha de se Ialar em responsabilidade penal pela conduta daquele que Ioi
instigado a atuar como verdadeiro objeto de manobra do agente provocador. Por
consequncia, eventual inquerito ou processo iniciados devem ser trancados via
habeas corpus, afnal, no houve inIrao.
Segundo Damasio de Jesus, 'ocorre crime putativo por obra do agente pro-
vocador quando alguem provoca o agente a pratica do crime, ao tempo que cuida
para que o mesmo no se consume
12
.
Encontramos Iorte posio contraria a adoo das consequncias do fa-
grante preparado, sob o Iundamento de que no existiria diIerena de Iundo
entre o fagrante esperado e o provocado, ja que em ambos, a atuao da policia
se daria para evitar a consumao do delito. Neste sentido, Eugnio Pacelli,
quando ao Iazer um paralelo entre as duas modalidades de fagrante (preparado
e esperado), conclui 'que ambas as situaes podem estar tratando de uma
unica e mesma realidade: a ao policial sufciente a impedir a consumao do
crime (ou o seu exaurimento), tudo dependendo de cada caso concreto. No
nos parece possivel, com eIeito, fxar qualquer diIerena entre a preparao
e a espera do fagrante, no que se reIere a impossibilidade de consumao do
crime, Iundada na ideia da efciente atuao policial. Em ambos os casos, co-
mo visto, seria possivel, em tese, tornar impossivel, na mesma medida, a ao
delituosa em curso. Por que ento a validade de um (esperado) e invalidade de
outro (o preparado)?
13
Sem embargo, tem prevalecido o entendimento sumu-
lar do STF.
Na realidade, a Ialta de compreenso do problema reside na precaria justifca-
tiva da sumula n. 145. No e parmetro para a aIerio da ilegalidade da priso
12. JESUS, Damasio E. Direito penal. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 1994. v. 1. p.176.
13. OLIVEIRA, Eugnio Pacelli. Curso de processo penal. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.p.508.
535
a 'impossibilidade de consumao. DiIerentemente, o que distinguira a priso
valida da invalida e o movel do delito tentado pelo agente, isto e, se a motivao
do cometimento do Iato tipico Ior externa (provocado pela policia), inexistira cri-
me punivel, ao passo que se a policia simplesmente espera a pratica de um crime
planejado pelo(s) sujeito(s) ativo(s), restara verifcada conduta punivel.
Questo delicada e a existncia do fagrante provocado na hipotese de crime
permanente. Se o delito j vinha se consumando quando incidentalmente ocorreu
a provocao, esta no sera decisiva para caracterizao da inIrao, sendo ape-
nas Iator de constatao do crime que preexistia, de sorte que no so a priso sera
valida, como tambem a responsabilidade penal pela conduta e de todo cabivel. O
classico exemplo e o do trafcante de drogas abordado por policial disIarado de
usuario. Se o trafcante ja tinha a droga consigo, ou em estoque, o crime de traf-
co ja estava se consumando, independente da abordagem da policia, que em nada
contribuiu para que o delito comeasse a ser praticado, de sorte que no estara
caracterizado o fagrante provocado. Por sua vez, se a pessoa abordada serviu de
Ierramenta para a obteno do entorpecente, posto que no tinha a droga, tendo
que empreender esIoros para consegui-la pela solicitao do suposto usuario,
amolda-se a aplicao da sumula n. 145 do STF.
3.2.8. Flagrante prorrogado (retardado, postergado, diferido, estratgico ou
ao controlada)
E um fagrante de Ieio estrategica, pois a autoridade policial tem a Iacul-
dade de aguardar, do ponto de vista da investigao criminal, o momento mais
adequado para realizar a priso, ainda que sua atitude implique na postergao
da interveno. Mesmo diante da ocorrncia da inIrao, pode-se deixar de
atuar, no intuito da captura do maior numero de inIratores, ou da captao de
um maior manancial probatrio.
Esta hipotese no se conIunde com o fagrante esperado, pois neste a poli-
cia aguarda o inicio dos atos executorios, e, uma vez iniciados, estara obrigada
a realizao da priso. Ja no fagrante diIerido, a policia deixa de eIetivar a
priso, mesmo presenciando o crime, pois do ponto de vista estrategico, esta
e a melhor opo. E o que autoriza o art. 2, inciso II da Lei n. 9.034/1995,
de combate e represso as organizaes criminosas, tratando da 'ao con-
trolada, que consiste em retardar a interdio policial do que se supe ao
praticada por organizaes criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida
sob observao e acompanhamento para que a medida legal se concretize no
momento mais efcaz do ponto de vista da Iormao de provas e Iornecimen-
to de inIormaes. No e necessaria autorizao judicial nem previa oitiva
do MP, cabendo a autoridade policial administrar a convenincia ou no da
PRISES
536
postergao. Deve-se respeitar, contudo, a proporcionalidade da medida. Se
a vida de alguem esta em risco, no e razoavel que a autoridade se omita, no
intuito de preservar a efcincia da medida. Saliente-se ainda que a medida tem
cabimento quando estiver em desenvolvimento a atuao de uma organizao
criminosa, no cabendo interpretao extensiva para abarcar a atividade das
quadrilhas ou bandos, pela leitura do inciso II do art. 2.
O fagrante postergado Ioi contemplado tambem na Lei n. 11.343/2006,
de combate e represso ao trafco de drogas, prevendo, no art. 53, inciso II, 'a
no-autuao policial sobre os portadores de drogas, seus precursores quimicos
ou outros produtos utilizados em sua produo, que se encontrem no territrio
brasileiro, com a fnalidade de identifcar e responsabilizar maior numero de
integrantes de operaes de trafco e distribuio, sem prejuizo da ao penal
cabivel (griIo nosso). A ideia e a mesma, contudo os requisitos so diversos,
ja que na lei de toxicos, exige-se autorizao judicial, previa oitiva do MP,
alem do conhecimento do provavel itinerario da droga e dos eventuais agentes
do delito ou colaboradores (art. 53, caput e paragraIo unico). Ademais, o juiz
que delibera quanto a prorrogao ja e o competente para o Iuturo processo
(preveno).
Acreditamos que o fagrante diIerido nada mais e do que uma fexibilizao
da obrigatoriedade da atuao imediata da policia, assim que identifca a ativi-
dade criminosa em desenvolvimento. Tanto e verdade, que aIora as hipoteses
de crime permanente, onde a autoridade policial acompanha todo o desenvolvi-
mento da conduta delituosa para no momento mais adequado realizar a priso, a
prpria terminologia agrante postergado e inapropriada, afnal, o que ocorre
e a no autuao por uma inIrao, na expectativa de prender por outro crime.
E uma mitigao da obrigatoriedade de realizar a priso em fagrante, inerente
a atividade policial. Tomemos como exemplo a hipotese de policiais que acom-
panham a subtrao de veculo que ser utilizado para transportar carregamen-
to de armas, deixando de prender em fagrante pelo crime meio (Iurto), para
autua-los pelo crime fm (trafco de armas). A toda evidncia, o que ocorre, na
especie, e a escolha mais oportuna da inIrao que vai motivar o fagrante. Caso
eventualmente o carregamento de armas no chegue ao seu destino, Irustrando a
atividade da policia, restara a instaurao de inquerito pelo crime de Iurto, pois
o fagrante, para esta inIrao, ja passou.
3.2.9. Flagrante forjado
E aquele armado, Iabricado, realizado para incriminar pessoa inocente. E
a lidima expresso do arbitrio, onde a situao de fagrncia e maquinada para
ocasionar a priso daquele que no tem conhecimento do ardil. Ex.: empregador
537
que insere objetos entre os pertences do empregado, acionando a policia para
prend-lo em fagrante pelo Iurto, para com isso demiti-lo por justa causa.
E uma modalidade ilicita de fagrante, onde o unico inIrator e o agente Iorja-
dor, que pratica o crime de denunciao caluniosa (art. 339, CP), e sendo agente
publico, tambem abuso de autoridade (Lei n. 4.898/65).
3.2.10. Flagrante por apresentao
E se o suposto autor do fato se apresenta voluntariamente autoridade poli-
cial, podera ser preso em fagrante? Quem se entrega a policia no se enquadra
em nenhuma das hipoteses legais autorizadoras do fagrante. Assim, no sera au-
tuado. No obstante, se estiverem presentes os requisitos legais (art. 312, CPP),
poder a autoridade policial representar ao judicirio pela decretao da priso
preventiva.
Embora no disponha mais o Codigo sobre a apresentao espontnea, como
antes Iazia expressamente em seu art. 317, CPP (redao alterada pela Lei n.
12.403/2011), permanece insita ao nosso ordenamento juridico a possibilidade
de requerimento do Ministerio Publico ou de representao da autoridade poli-
cial para o fm de ser decretada a priso preventiva, se presentes as condies do
art. 312, CPP. Em outras palavras, como a apresentao espontnea e incompati-
vel com a priso em fagrante, andou bem o legislador em no mais tratar do que
naturalmente e obvio: a livre apresentao do agente obsta o fagrante, mas no
impede a decretao da preventiva de acordo com o caso concreto.
A razo de ser da disciplina legal da apresentao espontnea era a de que
ela trazia beneIicios ao agente, como a inexistncia de efeito suspensivo quando
houvesse recurso da acusao contra a sentena absolutria (pelo que previa o
antigo texto do art. 318 do CPP, alterado pela Lei n. 12.403/011).
O dispositivo ja havia perdido sua aplicabilidade, ja que segundo a sistema-
tica processual vigente, independente de ter havido apresentao espontnea ou
no, o recurso da acusao contra sentena absolutoria no impede que o reu seja
posto imediatamente em liberdade (art. 596, CPP).
4. FLAGRANTE NAS VRIAS ESPCIES DE CRIME
Em regra, todas as inIraes penais admitem a realizao da priso em fa-
grante, havendo a necessidade de destacarmos as peculiaridades em razo de
algumas delas:
4.1. Crime permanente
Segundo Cezar Roberto Bitencourt, permanente 'e aquele crime cuja con-
sumao se alonga no tempo, dependente da atividade do agente, que podera
PRISES
538
cessar quando este quiser (carcere privado, sequestro)
14
. Enquanto no cessar
a permanncia, a priso em fagrante podera ser realizada a qualquer tempo
(art. 303, CPP), mesmo que para tanto seja necessario o ingresso domiciliar.
Como a Carta Magna, no art. 5, inciso XI, admite a violao domiciliar para a
realizao do fagrante, a qualquer hora do dia ou da noite, em havendo o desen-
volvimento de crime permanente no interior do domicilio, atendido esta o requi-
sito constitucional. Se o trafcante tem substncia entorpecente estocada em casa,
o crime de trafco estara caracterizado em situao de permanncia, admitindo-
-se o ingresso para a realizao da priso. Restaria a seguinte indagao: e se os
policiais adentrarem na casa e no encontrarem a substncia entorpecente, quais
as consequncias desta diligncia frustrada? Em havendo dolo, resta a caracteri-
zao do crime de abuso de autoridade (art. 3, 'b, da Lei n. 4.898/1965).
4.2. Crime habitual
O crime habitual e aquele que materializa o modo de vida do inIrator, exi-
gindo, para a consumao, a reiterao de condutas, que por sua repetio,
caracterizam a ocorrncia da inIrao. Ex: exercicio ilegal da medicina, arte
dentaria ou Iarmacutica (art. 282 do CP). Pela difculdade no caso concreto
de aIerir a reiterao de atos, somos partidarios do entendimento de que no
cabe fagrante nas inIraes habituais, afnal, colocando-se como expectador,
objetivamente o delegado no teria como precisar, no momento em que sur-
preende o inIrator, se existe ou no a habitualidade. Lembremos que o crime
habitual so existe pela reiterao de condutas, e a pratica isolada de um ato e,
em regra, Iato atipico. A priso em fagrante retrataria o ato isolado, que em si
no representa infrao penal.
No mesmo sentido, Tourinho Filho: 'no concebemos o fagrante no crime
habitual. Este ocorre quando a conduta tpica se integra com a prtica de vrias
aes que, insuladamente, so indiIerentes legais. Ora, quando a policia eIetua
a priso em fagrante, na hipotese de crime habitual, esta surpreendendo o agen-
te na prtica de um s ato. O auto de priso vai apenas e to-somente retratar
aquele ato insulado. No os demais. Aquele ato insulado constitui um indiferente
legal
15
.
Em posio contraria a aqui deIendida, Mirabete adverte que 'no e inca-
bivel a priso em fagrante em ilicitos habituais se Ior possivel, no ato, com-
provar-se a habitualidade. No se negaria a situao de fagrncia no caso da
14. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. v.1.
p.194.
15. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. So Paulo: Saraiva, 2003. v.3. p.457.
539
priso de responsavel por bordel onde se encontram inumeros casais para fm
libidinoso, de pessoa que exerce ilegalmente a medicina quando se encontra
atendendo varios pacientes etc
16
. Entendemos, com a devida vnia, que no
lhe assiste razo, afnal, permitir tal presuno de habitualidade, e temeraria-
mente admitir a eIetivao do fagrante sem a constatao da real consumao
da inIrao, e como ja Irisado, o crime habitual so estara consumado em Iace
da reiterao de condutas.
4.3. Crime de ao penal privada e pblica condicionada
Nada impede a realizao da priso em fagrante nos crimes de ao privada
ou publica condicionada, mas para a lavratura do auto, devera haver a maniIes-
tao de vontade do respectivo legitimado. Ora, se nessas inIraes toda a per-
secuo penal esta a depender de autorizao do interessado, seja a vitima, seu
representante legal, ou o proprio Ministro da Justia nos crimes de ao publica
delas dependente, para que o auto seja lavrado, e condio essencial esta aquies-
cncia. Por sua vez, se a vitima no puder imediatamente ir a delegacia para se
maniIestar, por ter sido conduzida ao hospital ou por qualquer motivo relevante,
poder faz-lo no prazo de entrega da nota de culpa.
Naturalmente, se o agente e surpreendido em fagrante, sera conduzido coer-
citivamente a delegacia, pois a agresso deve cessar. La, caso a vitima no emita
autorizao, ai sim esta obstaculizada a lavratura do auto, devendo a autoridade
policial liberar o oIensor, sem nenhuma Iormalidade, documentando o ocorrido
em boletim de ocorrncia, para eIeitos de praxe, pois no havera priso nem
instaurao de inquerito policial.
4.4. Crime continuado
No crime continuado, 'o agente, mediante mais de uma ao ou omisso,
pratica dois ou mais crimes da mesma especie e, pelas condies de tempo, lu-
gar, maneira de execuo e outras semelhantes, devem os subsequentes ser ha-
vidos como continuao do primeiro... (art. 71 do CP). Na hipotese de conti-
nuidade delitiva, temos, indubitavelmente, varias condutas, simbolizando varias
inIraes; contudo, por uma fco juridica, ira haver, na sentena, a aplicao da
pena de um so crime (teoria da fco juridica do crime continuado ou teoria da
unidade fcticia limitada, albergada pela legislao brasileira para fns exclusivos
de imposio da sano penal)
17
, exasperada de um sexto a dois teros (parte
17. FAYET JUNIOR, Ney. Do crime continuado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p.59-63.
PRISES
540
fnal do art. 71). Como existem varias aes independentes, ira incidir, isolada-
mente, a possibilidade de se eIetuar a priso em fagrante por cada uma delas. E
o que se chama de agrante fracionado.
4.5. Infrao de menor potencial ofensivo
Nas inIraes de menor potencial oIensivo, que so os crimes com pena ma-
xima de ate dois anos, cumulados ou no com multa, e as contravenes penais
(art. 61, Lei n. 9.099/1995), ao inves da lavratura do auto de fagrante, teremos
a realizao do termo circunstanciado, desde que o inIrator seja imediatamen-
te encaminhado aos juizados especiais criminais ou assuma o compromisso de
comparecer, quando devidamente notifcado. Caso contrario, o auto sera lavrado,
recolhendo-se o agente ao carcere, salvo se Ior admitido a prestar fana. Era
possivel tambem que o capturado se livrasse solto, se a inIrao Iosse apenada
to somente com multa, ou com pena privativa de liberdade de ate trs meses, em
verdadeira liberdade incondicionada (art. 321, CPP). Tal prerrogativa Ioi aIas-
tada com o advento da Lei n. 12.403/011, padronizando-se o tratamento das
infraes de menor potencial ofensivo.
A Lei n. 11.343/2006 (Lei de Toxicos) assevera que na posse para uso de
substncia entorpecente e condutas assemelhadas (art. 28), no se lavrara o auto
de priso em fagrante, realizando-se o termo circunstanciado, providenciando-
-se ainda as requisies dos exames necessrios. O usurio de drogas ser ento
conduzido presena da autoridade judicial, para que seja realizada a lavratura
do TCO (art. 48, 2). So na ausncia do juiz, e que as providncias sero to-
madas diretamente pelo delegado, no local em que se encontrar, vedando-se a
deteno do agente ( 3). Como adverte Luiz Flavio Gomes, a 'nova Lei de
Drogas priorizou o juizo competente`, em detrimento da autoridade policial. Ou
seja: do usurio de droga no deve se ocupar a polcia (em regra). Esse assunto
confgura uma questo de saude publica, logo, no e um Iato do qual deve cuidar
a autoridade policial
18
. A nova lei coloca a autoridade policial em funo subsi-
diria ao papel desempenhado pelo magistrado.
Percebe-se que mesmo que o agente se negue a assumir o compromisso de
comparecer aos juizados, ainda assim no sera detido, obstando a lei, perempto-
riamente, a priso do usuario de substncia entorpecente. E verdadeira hipotese
de liberdade provisria incondicionada.
Ja a Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), tratando das hipoteses de vio-
lncia domestica, inIorma, no art. 41, que aos crimes praticados com violncia
18. GOMES, Luiz Flavio; BIANCHINI, Alice; CUNHA, Rogerio Sanches; OLIVEIRA, William Terra de.
Nova lei de drogas comentada. So Paulo: RT, 2006. p.216.
541
domestica e Iamiliar contra a mulher, independentemente da pena prevista, no
se aplica a Lei n. 9.099/1995. Assim, diante de uma inIrao de menor potencial
oIensivo, ao inves do termo circunstanciado, pelo texto da lei, deve a autoridade
policial lavrar o auto de priso em fagrante, recolhendo o agressor ao carcere,
com comunicao ao juiz competente. Homologado o auto, restara ao juiz a con-
verso do fagrante em medida cautelar no detentiva (art. 319, CPP), ja que, de
regra, os delitos com pena privativa de liberdade de ate quatro anos no compor-
tam a converso do fagrante em preventiva (art. 313, I, CPP).
Acreditamos que o art. 41, da reIerida Lei n. 11.340/2006 atenta contra o
art. 98, inciso I da Constituio Federal, afnal, o tratamento das inIraes de
menor potencial oIensivo emana diretamente da Carta Magna, no podendo a lei
ordinaria, de Iorma casuistica, excepcionar o mandamento constitucional.
5. SUJEITOS DO FLAGRANTE
Passaremos a enfrentar as pessoas envolvidas no procedimento para a efeti-
vao da priso e tambem para a lavratura do auto.
5.1. Sujeito ativo
E aquele que eIetua a priso. Como ja vimos, pode ser qualquer pessoa,
integrante ou no da Iora policial (art. 301, CPP). Ja o condutor e a pessoa
que apresenta o preso a autoridade que presidira a lavratura do auto, nem sem-
pre correspondendo quele que efetuou a priso. Imaginemos a possibilidade de
populares realizarem a priso, e entregarem o preso ao destacamento da policia
militar, para encaminha-lo a delegacia. Neste caso, os policiais fguraro como
condutores, em que pese a priso ter sido realizada por terceiros.
5.2. Sujeito passivo
E aquele detido em situao de fagrncia. Em regra, pode ser qualquer pes-
soa. Contudo, temos excees a realizao da priso em fagrante de determina-
dos individuos. Vejamos as principais:
a) Presidente da Republica: no podera ser preso cautelarmente (art. 86,
3, CF). So cabe priso com o advento de sentena condenatoria transita-
da em julgado;
b) Diplomatas estrangeiros: podem desfrutar da possibilidade de no ser
presos em fagrante, a depender dos tratados e convenes internacionais
(art. 1, I, CPP);
c) Membros do Congresso Nacional (art. 53, 2, CF): so podem ser presos
em fagrante por crime inafanavel. Nestas hipoteses, 'os autos sero
PRISES
542
remetidos dentro de vinte e quatro horas a Casa respectiva, para que, pelo
voto da maioria de seus membros, resolva sobre a priso. A autoridade
policial deve proceder a lavratura do auto, e remet-lo dentro das exiguas
24 horas para a respectiva Casa Legislativa. Por oportuno, destacamos,
com arrimo no art. 56 da CF, que o Deputado ou Senador no perdera
o mandato se investido no cargo de Ministro de Estado, Governador de
Territorio, Secretario de Estado, do DF, de Territorio, de PreIeitura de
Capital ou cheIe de misso diplomatica temporario. Da mesma Iorma, se
licenciado pela respectiva casa por motivo de doena, ou para tratar, sem
remunerao, de interesse particular, sendo que nesta ultima hipotese, o
afastamento no pode ultrapassar 120 dias por sesso legislativa. Com
muita razo, se no ha a perda do mandato, o parlamentar continuara Ia-
zendo jus a imunidade, mesmo que desempenhando as Iunes relatadas,
ou licenciado pelas hipoteses constitucionais. No obstante, e importante
Irisar que o STF, trilhando entendimento diverso, deixou prejudicada a
sumula n. 4, que rezava que o congressista, nomeado Ministro de Esta-
do, no perdia a imunidade. Com isso, a Corte Suprema encampou o en-
tendimento distinto do aqui deIendido, maniIestando-se Iavoravelmente
a perda da imunidade, o que fcou destacado no InIormativo n. 135:
Imunidade Parlamentar: Inaplicabilidade
O deputado afastado de suas funes para exercer cargo no Poder Executivo
no tem imunidade parlamentar. Com esse entendimento, a Turma indeIeriu ha-
beas corpus em que se pretendia o trancamento da ao penal instaurada contra
deputado estadual que, a epoca dos Iatos narrados na denuncia, encontrava-se
investido no cargo de secretario de estado. Precedente citado: Inquerito 104-RS
(RTJ 99/477). HC 78.093-AM, rel. Min. Octavio Gallotti, 11.12.98.
Quanto aos deputados estaduais, e por Iora do art. 27, 1 c/c art. 53, 1 da
CF, tm a mesma prerrogativa dos membros do Congresso, so cabendo a priso
em fagrante por crime inafanavel.
Ja os vereadores, podem normalmente ser presos em fagrante, no desIru-
tando da referida imunidade.
d) Magistrados (art. 33, II, LOMAN): so podero ser presos em fagrante
por crime inafanavel, devendo a autoridade Iazer a imediata comuni-
cao e apresentao do magistrado ao Presidente do respectivo Tribu-
nal.
e) Membros do MP (art. 40, III, LONMP): tambem so sero presos em
fagrante por crime inafanavel, devendo a autoridade Iazer em 24
horas a comunicao e apresentao do membro do MP ao respectivo
Procurador-Geral.
543
I) Advogados: como assegura o 3 do art. 7 do Estatuto da Advocacia
(Lei n. 8.906/1994), 'o advogado somente podera ser preso em fa-
grante, por motivo de exercicio da profsso, em caso de crime inafan-
avel, observado o disposto no inciso IV deste artigo. O reIerido inciso
IV, por sua vez, estabelece a necessidade da presena de representante
da OAB, nas hipoteses de fagrante em razo do exercicio profssional,
para a lavratura do auto, sob pena de nulidade.
g) Menores de 18 anos: reza o art. 106 do Estatuto da Criana e do Adoles-
cente (Lei n. 8.069/1990): 'Nenhum adolescente sera privado de sua
liberdade seno em fagrante de ato inIracional ou por ordem escrita
e Iundamentada da autoridade judiciaria competente. Esta apreenso
sera comunicada imediatamente a autoridade judiciaria, a Iamilia do
apreendido, ou a pessoa de sua confana (art. 107).
h) Motoristas: como dispe o art. 301 do Codigo de Trnsito, quem presta
pronto e integral socorro vtima de acidente de trnsito no ser preso
em fagrante, nem lhe sera exigida fana. O objetivo e evitar que o mo-
torista envolvido se veja estimulado a Iugir, por medo da priso.
5.3. Autoridade competente
A autoridade policial da circunscrio onde foi efetuada a priso e, via de
regra, a que possui atribuio para presidir a lavratura do auto (art. 290, CPP). Se
no local onde Ioi realizada a captura no houver autoridade policial, o capturado
deve ser apresentado a do lugar mais proximo (art. 308, CPP).
Destaque-se ainda que autoridade policial no detem exclusivamente a atri-
buio de presidncia da lavratura do auto. Outras autoridades, em determi-
nadas situaes e no exercicio de suas atribuies, tambem podem conduzir
a elaborao do auto de priso em fagrante (art. 4, paragraIo unico, CPP).
A sumula n. 397 do STF corrobora este entendimento, ressaltando: 'O poder
de policia da cmara dos Deputados e do Senado Federal, em caso de crime
cometido nas suas dependncias, compreende, consoante o regimento, a priso
em fagrante e a realizao do inquerito.
E possivel ainda que o crime seja praticado na presena da autoridade, ou
contra esta, quando do exercicio de suas Iunes. Nestes casos, deve constar do
auto, 'a narrao deste Iato, a voz de priso, as declaraes que fzer o preso e os
depoimentos das testemunhas, sendo tudo assinado pela autoridade, pelo preso
e pelas testemunhas e remetido imediatamente ao juiz a quem couber tomar co-
nhecimento do Iato delituoso, se no o Ior a autoridade que houver presidido o
auto (art. 307, CPP). Percebe-se claramente que no havera a fgura do condutor,
PRISES
544
afnal o Iato ocorreu na presena da autoridade. Em sendo o proprio magistra-
do, a exemplo da ocorrncia de desacato, ele estara impedido de fgurar como
juiz da causa, por ter comprometida a imparcialidade (art. 252, CPP). Adverte
Mirabete que tal permisso 'so se reIere as pessoas que podem presidir inque-
ritos ou aes penais, e no a qualquer uma, ainda que seja autoridade (poder
de requisitar, de determinar etc.). Nesta hipotese, o Iuncionario devera encami-
nhar o preso a autoridade competente para o inquerito
19
. Portanto, entendemos
que os membros do MP, ao presidirem inquerito, como o inquerito civil, e se
deparando com situao de fagrncia, poderiam encampar a lavratura do auto,
atendidos os requisitos objetivos, quais sejam, crime praticado na presena da
respectiva autoridade ou contra esta, durante o exercicio Iuncional. Todavia, a ma-
teria esta longe de ser pacifca, havendo quem, como Heraclito Mossin, aIaste
veementemente a atribuio dos membros do Ministerio Publico, restringindo a
prerrogativa as autoridades policial e judiciaria, na dico do art. 307 do CPP
20
.
A autoridade vai se valer do escrivo para a lavratura do auto, e na Ialta ou
impedimento deste, qualquer pessoa podera ser designada, prestando o devido
compromisso legal (art. 305, CPP).
6. PROCEDIMENTOS E FORMALIDADES
Como pontua Luiz Flavio Gomes, 'a priso em fagrante conta com quatro
momentos distintos: (a) captura do agente (no momento da infrao ou logo aps
a sua realizao); (b) sua conduo coercitiva ate a presena da autoridade poli-
cial (ou judicial); (c) lavratura do auto de priso em fagrante e (d) recolhimento
ao carcere
21
.
A procedimentalizao do fagrante encontra ento a sua evoluo desde a
captura do inIrator, quando este e dominado, levado a autoridade para autuao,
com a realizao das Iormalidades necessarias, e se encerra com o recolhimento
ao xadrez, nas hipoteses em que no se admite a liberao imediata do individuo,
como na prestao de fana perante a autoridade policial.
Neste contexto, especial ateno e prestada ao aspecto Iormal, com a do-
cumentao da priso eIetuada em razo da captura, sendo o auto de priso em
fagrante justamente a pea que materializa tal autuao. Vejamos agora o passo
a passo que desaguar na lavratura do auto:
19. MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo de processo penal interpretado. 11.ed. So Paulo: Atlas, 2003. p. 772.
20. MOSSIN, Heraclito Antnio. Comentrios ao cdigo de processo penal. So Paulo: Manole, 2005. p. 608.
21. GOMES, Luiz Flavio; BIANCHINI, Alice; CUNHA, Rogerio Sanches; OLIVEIRA, William Terra de.
Nova lei de drogas comentada. So Paulo: RT, 2006. p.214-215.
545
a) A autoridade, antes de lavrar o auto, deve comunicar a Iamilia do preso
ou pessoa por ele indicada a ocorrncia da priso (art. 5, LXIII, 2 par-
te, CF). A providncia e imperativa e sua Ialta implica nulidade absolu-
ta do auto de priso em fagrante, so sendo aIastada essa sano quando
o preso se omite em indicar Iamiliar ou pessoa de sua confana quando
instado a tanto
22
. Alem da comunicao incontinenti a Iamilia ou a pes-
soa indicada pelo preso, a priso deve ser comunicada imediatamente
ao juiz competente e ao Ministerio Publico (art. 306, caput, CPP).
b) Oitiva do condutor: aquele que levou o preso ate a presena da autori-
dade sera ouvido, sendo suas declaraes reduzidas a termo, colhida a
assinatura, e a ele sera entregue copia do termo e recibo de entrega do
preso. Este recibo tem Ieio nitidamente acautelatoria, assegurando a
Iacil comprovao de que o preso Ioi entregue a autoridade, eximindo o
condutor, a partir dali, de qualquer responsabilidade.
c) Oitiva das testemunhas: na sequncia, sero ouvidas as testemunhas que
tenham algum conhecimento do ocorrido, e que acompanham o condu-
tor. Suas declaraes sero reduzidas a termo, e colhidas as respectivas
assinaturas. Como a lei Iala no plural, e pacifco o entendimento que pre-
cisam ser ao menos duas as testemunhas, chamadas de numerarias. No
h proibio de que policiais sirvam como testemunhas para a lavratura
do auto de fagrante. Advirta-se tambem que nesta Iase no ha contradita.
Se eventualmente so existir uma testemunha do ocorrido, nada impede que o
condutor Iuncione como a segunda, caso tenha conhecimento das circunstncias
do Iato. Ja se no existirem testemunhas, ainda assim no havera impedimento
para realizao do auto de priso em fagrante. Neste caso, sero utilizadas duas
pessoas que tenham testemunhado a apresentao do preso autoridade. Estas
testemunhas, chamadas de instrumentais ou indiretas, nada conhecem do delito,
sendo utilizadas como uma maneira de integralizar a Iormalidade do ato, pela
ausncia de testemunhas do fato.
d) Oitiva da vitima, quando possivel: em que pese a lei ser omissa quanto a
oitiva da vitima nesta Iase, e de bom tom que seja ouvida, prestando sua
contribuio para o esclarecimento do fato e para a caracterizao do
fagrante. Lembremos que nos crimes de ao penal privada e publica
condicionada a representao, sem a autorizao da vitima, no havera
a possibilidade da lavratura do auto de fagrante, sendo sua contribuio
essencial.
22. GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhes; FERNANDES, Antonio Scarance. As
nulidades no processo penal. 12. ed. So Paulo: RT, 2011. p.273.
PRISES
546
e) Oitiva do conduzido: a lei (art. 304, CPP) Iala em interrogatorio do
acusado, o que e uma evidente impropriedade, afnal ainda no exis-
te imputao nem processo. O preso sera ouvido, assegurando-se
o direito ao silncio (art. 5, LXIII, CF). Admite-se a presena do
advogado, contudo, no e imprescindivel a lavratura do auto. Nada
impede que o delegado autorize a realizao de reperguntas. Se no o
fzer, no ha ilegalidade, afnal nesta Iase impera a inquisitoriedade,
no havendo contraditrio ou ampla defesa. As declaraes do con-
duzido sero reduzidas a termo, colhendo-se a respectiva assinatura.
possvel que o interrogatrio no seja realizado por circunstncia
de Iora maior, como a hospitalizao do suspeito, o que no viciara
o fagrante.
I) Ao fnal, convencida a autoridade que a inIrao ocorreu, que o condu-
zido concorreu para o Iato e que se trata de hipotese legal de fagrante
delito, determinara ao escrivo que lavre e encerre o auto de fagrante.
A toda evidncia, no assiste razo para a autoridade determinar a la-
vratura do auto se no houver lastro legal para tanto, devendo ate mes-
mo apurar a responsabilidade do condutor, se houver algum excesso.
Assim, e Iactivel que a autoridade policial relaxe a priso, liberando o
conduzido e deixando de proceder lavratura do auto. Entendemos que
o 1 do art. 304 deve ser interpretado a luz do caput, com a redao
que lhe Ioi dada pela Lei n. 11.113/2005. A lavratura do auto e o termo
fnal, ocorrida apos a oitiva dos envolvidos. No estando convencida a
autoridade de que o Iato apresentado autorizaria o fagrante, deixara de
autuar o conduzido, isto e, no lavrara o auto, relaxando a priso, que
ja existe desde a captura, e por isso, no mandara recolher o individuo
ao xadrez ( 1), pois a liberdade e de rigor.
Tambem no permanecera preso o conduzido quando no houver impedi-
mento ou vedao a concesso de fana pela autoridade policial (que podera
arbitra-la nos crimes cuja pena maxima abstrata no exceda quatro anos). Quan-
do a autoridade policial no tiver atribuio para concesso da fana, ou quan-
do recusa-la ou retarda-la, remetera os autos ao orgo competente (art. 304,
1, CPP). Se requerida a fana ao juiz, este decidira em quarenta e oito horas,
dispensando-se previa oitiva do MP. Como se trata de providncia que Iavorece
o imputado, entendemos possivel a sua concesso de oIicio pelo magistrado,
mesmo na fase investigativa.
Os termos de declarao do condutor e das testemunhas sero anexados ao
auto, e este ultimo sera assinado pela autoridade e pelo preso. Se o capturado no
souber assinar, no quiser ou no puder, esta omisso sera suprida pela assinatura
547
de duas testemunhas, que tenham ouvido a leitura do auto na presena do preso
(art. 304, 3, CPP).
6.1. Nota de culpa
Em cumprimento ao mandamento constitucional do art. 5, inciso LXIV, a
nota de culpa se presta a inIormar ao preso os responsaveis por sua priso, alem
dos seus motivos, contendo o nome do condutor e das testemunhas, sendo assi-
nada pela autoridade (art. 306, 2, CPP).
Ser entregue em 24 horas da realizao da priso, mediante recibo. Caso
o preso se negue a assina-lo, a antiga redao do paragraIo unico do art. 306
previa a utilizao de duas testemunhas, que com suas assinaturas, supririam a
omisso. Com a nova redao do art. 306, antes dada pela Lei n. 11.449/2007 e,
agora, pela Lei n. 12.403/2011, a norma no mais contempla a saida a ser dada
em havendo a recusa ou a impossibilidade da assinatura da nota de culpa pelo
preso. Entendemos que por analogia ao 3 do art. 304, a utilizao de duas
testemunhas continua sendo a soluo.
A entrega da nota de culpa e de vital importncia para a validade da priso.
Com a nota de culpa, a garantia de inIormao e assegurada, tendo o preso a
cientifcao Iormal dos motivos da priso, com a indicao dos seus responsa-
veis e o nome das testemunhas. Neste contexto, a no entrega da nota de culpa,
ou a sua entrega a destempo, sem justifcativa razoavel, pode implicar na ilegali-
dade da priso, desaguando em relaxamento (art. 5, inciso LXV da CF).
6.2. Remessa autoridade
Alem de comunicada imediatamente a priso ao juiz, ao Ministerio Publico
e a Iamilia do preso ou pessoa por ele indicada (art. 306, caput, CPP), o Codigo
estatui ainda que, em 24 horas apos a realizao da priso, sera encaminhado
ao juiz competente o auto de priso em fagrante. O objetivo e que se estabe-
lea o controle judicial da priso (art. 5, LXII, CF), cabendo ao magistrado,
em sendo o caso, relaxa-la, ou conceder liberdade provisoria, sem prejuizo da
evoluo do competente inquerito policial. Segundo o STF, no e necessario
que o magistrado Iundamente a manuteno do fagrante, caso entenda que no
e caso de relaxamento ou de liberdade provisoria, salvo se o deIensor do preso
tiver peticionado neste sentido, quando ento a denegao do pleito devera ser
fundamentada.
Essa jurisprudncia da Suprema Corte, contudo, Ioi suplantada pela no-
va redao do art. 310, do Codigo de Processo Penal, atribuida pela Lei n.
12.403/2011, que estabeleceu providncias cogentes a serem adotadas pelo juiz
PRISES
548
que receber o auto de priso em fagrante. Desse modo, recebendo o auto de pri-
so, apresentam-se ao magistrado as seguintes hipoteses:
(1) deve relaxar a priso, se eivada de ilegalidade;
(2) se presentes os requisitos do art. 312, CPP, deve converter a priso em fa-
grante, Iundamentadamente (art. 315, CPP), em priso preventiva, se insufcien-
te ou inadequada outra medida cautelar menos gravosa ao agente (art. 319, CPP);
(3) deve conceder liberdade provisoria, com ou sem fana, atendidos os
respectivos requisitos legais. Nada impede a concesso de liberdade provisria
sem qualquer vinculao, quando desnecessaria a aplicao de medida cautelar
cumulativa (art. 319, CPP).
Ressalte-se que a segunda hiptese (converso em priso preventiva) depen-
dera de representao da autoridade policial ou de requerimento do Ministerio
Publico, ja que a Lei n. 12.403/2011 vedou a decretao H[ RIFLR da priso
preventiva na fase de investigao (item 7.5).
A lei no Iala em vistas do auto de fagrante ao Ministerio Publico (que de-
ve ser comunicado da priso imediatamente, nos termos do caput, do art. 306,
CPP), em que pese resolues dos Tribunais de Justia Iazerem previso neste
sentido. Na Lei de Toxicos, contudo, copia do auto de fagrante sera remetida ao
magistrado imediatamente, que dara vista ao MP em 24 horas (art. 50).
A depender do que disponha a norma estadual, a distribuio do auto de fa-
grante previne o juzo.
Prev ainda o art. 306, em seu 1 (com redao dada pela Lei n.
12.403/2011), que copia integral do auto de fagrante sera encaminhada a DeIen-
soria Pblica toda vez que o autuado no informar o nome de seu advogado. Esta
previso, inserida inicialmente pela Lei n. 11.449/2007, e por demais salutar,
afnal os deIensores, em regra, so tomavam conhecimento da priso quando o
processo ja estava em curso, no momento em que eram nomeados a atuar no ca-
so. Isso se deve em muito ao desconhecimento do papel da DeIensoria Publica,
onde a Iamilia dos presos, notadamente aqueles mais humildes, acaba no saben-
do a quem recorrer. Com a remessa dos autos ao deIensor, este imediatamente
podera tomar as medidas adequadas ao caso, seja requerendo o relaxamento da
priso, se ilegal, ou pleiteando a liberdade provisoria.
Somos partidarios que esta medida deve ser estendida, por analogia, a todas
as modalidades de priso cautelar cabiveis na Iase do inquerito policial, sem-
pre que o preso no tenha advogado. Assim, decretada a priso temporaria ou a
preventiva na Iase pre-processual, pois na Iase processual ja existe obrigatoria-
mente advogado, e declarando o preso que no esta assistido, deve o magistrado
549
encaminhar ao deIensor publico copia do mandado de priso, para que este tome
as medidas que entender cabveis.
Percebe-se que a lei no Iala em preso pobre, e sim naquele que no tem ad-
vogado. Desta Iorma, atuando a DeIensoria Publica e apurando-se posteriormen-
te que o preso tem condio fnanceira, deve o juiz arbitrar honorarios, a serem
depositados em fundo em favor da Instituio.
7. PRISO PREVENTIVA
7.1. Conceito
E a priso de natureza cautelar mais ampla, sendo uma efciente Ierramenta
de encarceramento durante toda a persecuo penal, leia-se, durante o inquerito
policial e na Iase processual. Ate antes do trnsito em julgado da sentena ad-
mite-se a decretao prisional, por ordem escrita e Iundamentada da autoridade
judicial competente (art. 5, inciso LXI da CF), desde que presentes os elementos
que simbolizem a necessidade do carcere, pois a preventiva, por ser medida de
natureza cautelar, so se sustenta se presentes o lastro probatorio minimo a indicar
a ocorrncia da inIrao, os eventuais envolvidos, alem de algum motivo legal
que fundamente a necessidade do encarceramento.
Admite-se a decretao da preventiva ate mesmo sem a instaurao do in-
querito policial, desde que o atendimento aos requisitos legais seja demonstrado
por outros elementos indiciarios, como os extraidos de procedimento investiga-
trio extrapolicial.
A preventiva e medida de exceo, devendo ser interpretada restritivamente,
para compatibiliza-la com o principio da presuno de inocncia (art. 5, inciso
LVII da CF), afnal, o estigma do encarceramento cautelar e por demais deleterio
a fgura do inIrator.
7.2. Pressupostos
Para a decretao da preventiva e Iundamental a demonstrao de prova da
existncia do crime, revelando a veemncia da materialidade, e indicios sufcien-
tes de autoria ou de participao na inIrao (art. 312, caput, LQQH, CPP).
Temos a necessidade de comprovao inconteste da ocorrncia do delito,
seja por exame pericial, testemunhas, documentos, interceptao teleInica au-
torizada judicialmente ou quaisquer outros elementos idneos, impedindo-se a
segregao cautelar quando houver dvida quanto existncia do crime.
Quanto a autoria, so necessarios apenas indicios aptos a vincular o indivi-
duo a pratica da inIrao. No se exige a concepo de certeza, necessaria para
PRISES
550
uma condenao. A lei se conIorma com o lastro superfcial minimo vinculando
o agente ao delito.
Os pressupostos da preventiva materializam o fumus commissi delicti para
decretao da medida, dando um minimo de segurana na decretao da caute-
lar, com a constatao probatoria da inIrao e do inIrator (justa causa). Assim,
insistimos:
a) prova da existncia do crime: a materialidade delitiva deve estar devi-
damente comprovada para que o cerceamento cautelar seja autorizado;
b) indcios sucientes da autoria: basta que existam indcios fazendo
crer que o agente e o autor da inIrao penal. No e necessario haver
prova robusta, somente indicios.
7.3. As hipteses de decretao
No basta, para a decretao da preventiva, a comprovao da materialidade
e os indicios de autoria. Alem da justa causa, simbolizada pela presena obri-
gatoria destes dois elementos, e necessario que se apresente o Iator de risco a
justifcar a eIetividade da medida. As hipoteses de decretao da preventiva do
as razes para a defagrao da constrio a liberdade. Se a priso, quanto ao seu
Iundamento, deve estar pautada na extrema necessidade, a legislao preocupou-
-se em preestabelecer quais os fatores que representam o perigo da liberdade do
agente (periculum libertatis), justifcando a possibilidade do encarceramento.
No mais existe hipotese de segregao preventiva obrigatoria, onde o crimi-
noso, por imposio legal, desmerecendo-se a aIerio da necessidade, responde-
ria a persecuo penal preso, em razo da gravidade do delito, quando a pena de
recluso cominada fosse igual ou superior a dez anos (era a antiga previso do art.
312, CPP). Dai que se, de um lado, a gravidade do crime e vetor interpretativo para
se verifcar a proporcionalidade da medida cautelar imposta e para se constatar sua
adequao, em compasso com o art. 282, II, do CPP (com redao dada pela Lei
n. 12.403/2011), no e, de outro, por si so sufciente para Iundamentar a priso
preventiva. Vejamos assim quais os Iundamentos legais para a preventiva (art. 312,
caput, CPP), que se consubstanciam no periculum libertatis, integralizando o bi-
nmio da medida cautelar:
a) garantia da ordem pblica: no se tem um conceito exato do sig-
nifcado da expresso ordem pblica, o que tem levado a oscilaes
doutrinarias e jurisprudenciais quanto ao seu real signifcado. Em nosso
entendimento, a decretao da preventiva com base neste Iundamen-
to, objetiva evitar que o agente continue delinquindo no transcorrer da
551
persecuo criminal. A ordem publica e expresso de tranquilidade e
paz no seio social. Em havendo risco demonstrado de que o inIrator,
se solto permanecer, continuara delinquindo, e sinal de que a priso
cautelar se Iaz necessaria, pois no se pode esperar o trnsito em jul-
gado da sentena condenatria. necessrio que se comprove este
risco. As expresses usuais, porem evasivas, sem nenhuma demons-
trao probatoria, de que o individuo e um criminoso contumaz, pos-
suidor de uma personalidade voltada para o crime etc., no se prestam,
sem verifcao, a autorizar o encarceramento. A mera existncia de
antecedentes criminais tambem no seria, por si so, um Iator de se-
gurana, afnal, de acordo com a jurisprudncia da Suprema Corte,
o simples Iato de ja ter sido indiciado ou processado, implica no re-
conhecimento de maus antecedentes. Obriga-se assim ao magistrado
contextualizar a priso e seu Iundamento. Se os maus antecedentes,
ou outros elementos probatorios, como testemunhas e documentos,
revelam que o indivduo pauta o seu comportamento na vertente crimi-
nosa, permitindo-se concluir que o crime apurado e mais um, dentro da
carreira delitiva, e sinal de que o requisito encontra-se atendido.
Tourinho Filho, Iazendo critica de todo pertinente, ressalta: '`Perigosidade
do reu`, os espalhaIatos da midia`, reiteradas divulgaes pelo radio ou televi-
so`, tudo, absolutamente tudo, ajusta-se aquela expresso generica ordem pu-
blica`. E a priso preventiva, nesses casos, no passa de uma execuo sumaria.
O reu e condenado antes de ser julgado, uma vez que tais situaes nada tm de
cautelar
23
.
'Quando se decreta a priso preventiva como garantia da ordem publica`,
o encarceramento provisrio no tem o menor carter cautelar. um rematado
abuso de autoridade e uma indisIaravel oIensa a nossa Lei Magna, mesmo por-
que a expresso ordem publica` diz tudo e no diz nada
24
. Para o ilustre autor
a preventiva Iundamentada pela convenincia da ordem publica e incompativel
com a CF, Ierindo a presuno de inocncia, sendo verdadeira clausula aberta,
em ldima antecipao de pena.
Nucci, emprestando interpretao diversa, assevera que a 'garantia da or-
dem publica deve ser visualizada pelo trinmio gravidade da infrao + reper-
cusso social + periculosidade do agente
25
. Assim, a gravidade da inIrao, a
23. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. So Paulo: Saraiva, 2003. v.III. p. 509.
24. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. So Paulo: Saraiva, 2003. v.III. p. 510.
25. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execuo penal. 3. ed. So Paulo: RT, 2007. p.
547.
PRISES
552
repercusso que esta possa atingir, com a indignao social e a comoo publica,
colocando em cheque a propria credibilidade do Judiciario, e a periculosidade do
inIrator, daquele que por si so e um risco, o que se pode aIerir da fcha de antece-
dentes, ou da Irieza com que atua, poderiam, em conjunto ou separadamente,
autorizar a segregao cautelar.
Filiamo-nos, como ja destacado, a corrente intermediaria, conIerindo uma
interpretao constitucional a acepo da ordem publica, acreditando que ela
esta em perigo quando o criminoso simboliza um risco, pela possivel pratica de
novas inIraes, caso permanea em liberdade. Destarte, a gravidade da inIra-
o ou a repercusso do crime no seriam Iundamentos idneos a decretao
prisional. Cabe ao tecnico a Irieza necessaria no enIrentamento dos Iatos, e se a
inIrao impressiona por sua gravidade, e Iundamental recorrer-se ao equilibrio,
para que a conduo do processo possa desaguar na punio adequada, o que so
ento permitira a segregao. Caso contrario, estariamos antecipando a pena, em
verdadeira execuo provisoria, Ierindo de morte a presuno de inocncia.
Nem se diga que a liberdade do infrator durante a persecuo poderia afetar a
imagem da Justia. Ora, o sentimento popular no pode pautar a atuao judicial
com repercusso to gravosa na vida do agente. A politica de 'boa vizinhana
com a opinio pblica ou com a imprensa no pode levar ao descalabro de colo-
carmos em tabula rasa as garantias constitucionais, em prol da Ialaciosa sensao
de segurana que o encarceramento imprimiria. A imagem do Judiciario deve ser
preservada, com a conduo justa do processo, no cabendo ao reu suportar este
nus com a sua liberdade.
Advirta-se, por fm, que a preventiva no podera ser decretada para preserva-
o da integridade do proprio suspeito, por medo de que seja linchado ou assassi-
nado por Iamiliares da vitima. A toda evidncia, a priso no pode signifcar Iator
de preservao da integridade Iisica do criminoso, cabendo ao Estado promover
as condies necessrias para assegur-la.
b) convenincia da instruo criminal: tutela-se a livre produo proba-
toria, impedindo que o agente destrua provas, ameace testemunhas, ou
comprometa de qualquer maneira a busca da verdade. Deve-se com isso
imprimir esIoro no atendimento ao devido processo legal, que e expres-
so de garantia, na Iaceta da justa e livre produo do manancial de pro-
vas.
c) garantia de aplicao da lei penal: evita-se aqui a Iuga do agente,
impedindo o sumio do autor do Iato, que deseja eximir-se de eventu-
al cumprimento da sano penal. Deve haver demonstrao fundada
quanto a possibilidade de Iuga. A mera conjectura, ou a possibilidade
553
em razo da condio econmica do reu, no so, isoladamente, Iatores
sufcientes para arregimentar a priso. A mera ausncia do reu ao inter-
rogatorio, por si so, mesmo que no justifcada, no autoriza a decreta-
o da preventiva. Para trazer o reu que no deseja comparecer, tem a
autoridade a sua disposio a conduo coercitiva (art. 260, CPP).
d) garantia da ordem econmica: hiptese acrescentada ao CPP pela
Lei n. 8.884/1994 (Lei Antitruste), visando coibir os abusos a ordem
econmica, ou seja, evitar que o individuo, se solto estiver, continue a
praticar novas inIraes aIetando a ordem econmica. Poderiamos citar
como exemplo condutas tipifcadas na propria Lei Antitruste, onde no
art. 20, prev: I- limitar, Ialsear ou de qualquer Iorma prejudicar a livre
concorrncia; II- dominar mercado relevante de bens ou servios.
Existindo ameaa demonstrada de que o agente, solto, continuaria delinquin-
do e abalando a ordem econmica, a medida poderia se afgurar necessaria.
Perceba-se a absoluta ociosidade do dispositivo, afnal, havendo temor da
pratica de novas inIraes, aIetando ou no a ordem econmica, ja haveria o
enquadramento na expresso maior, que e a garantia da ordem publica. A ordem
econmica estaria enquadrada num contexto macro, que e o da preservao da
ordem publica, no havendo a necessidade de disposio expressa neste sentido.
E de se ressaltar ainda que a Lei n. 7.492/1986, tratando dos crimes contra
o sistema nanceiro nacional, prev, em seu art. 30, que nos crimes nela pre-
vistos, a preventiva podera ser decretada, aIora as hipoteses do art. 312 do CPP,
em razo da magnitude da leso causada pela inIrao. Ao que parece, coa-
dunando o entendimento majoritario, que o Iundamento no se sustenta, afnal,
a necessidade do carcere no pode estar pautada na magnitude da leso, que e
conseqncia do crime e no justifcativa prisional
26
. Todavia, nos tribunais, esta
hiptese prisional ainda subsiste
27
.
e) descumprimento de qualquer das obrigaes impostas por fora de
outras medidas cautelares (art. 282, 4, CPP, com redao da-
da pela Lei n. 12.403/2011): trata-se de caso acrescentado ao CPP,
em face do carter subsidirio da priso preventiva (medida cautelar
extrema).O legislador reIormador previu varias medidas cautelares,
menos gravosas ao direito de liberdade do acusado (art. 319, CPP), que
devem preIerir a priso preventiva (medida residual, subsidiaria) e que
so impostas se atendidos os pressupostos gerais do art. 282 do Cdigo.
26. MOREIRA, Rmulo. Curso temtico de direito processual penal. Salvador: Juspodivm, 2009. p. 364.
27. HC 2005.04.01.015120-3/PR.
PRISES
554
Uma vez descumprida, percebe-se que a medida cautelar em tela po-
de no se revelar adequada ou sufciente ao caso, admitindo-se a sua
substituio ou cumulao com outra, ou em ultimo caso, a decretao
da preventiva, desde que o delito praticado comporte a medida, ja que,
de regra, a preventiva so e admitida para os crimes dolosos com pena
superior a quatro anos (art. 313, I, CPP).
Deve-se assegurar ao imputado o contraditorio e a ampla deIesa previos,
atendendo-se assim ao devido processo legal. Ressalve-se apenas os casos de
urgncia ou de perigo de inefcacia da medida, quando o contraditorio sera di-
ferido.
7.4. Infraes que comportam a medida
Resta ainda a necessidade de identifcar quais as inIraes que comportam a
decretao da priso preventiva (art. 313, CPP). Sendo o encarceramento caute-
lar medida de exceo, o legislador restringiu o cabimento da preventiva a uma
gama restrita de delitos, seno vejamos:
A preventiva s tem cabimento na persecuo penal para apurao de crime
doloso, cuja pena, via de regra, seja superior a quatro anos (art. 313, I, CPP,
com redao determinada pela Lei n. 12.403/2011). Os crimes culposos e as
contravenes penais, neste parmetro inicial, no admitem a priso preventiva.
A lei e intransigente, restringindo aos crimes dolosos (com pena de recluso ou
deteno superior a quatro anos), o mbito de incidncia desta medida prisional.
Dai se conclui que nem todos os crimes dolosos admitem a preventiva, seno
vejamos.
A preventiva se reserva a abarcar os crimes dolosos mais graves (pena su-
perior a quatro anos), independentemente de ser apenado com recluso ou de-
teno. Esta e a regra. Excepcionalmente, contudo, a preventiva tera cabimento
aos crimes dolosos menos expressivos, com pena menor que quatro anos, nas
seguintes hipteses:
quando o reu ja Ioi condenado por crime doloso, em sentena transitada
em julgado, sendo aplicavel o periodo depurador da reincidncia (art. 64,
I, CP): tratando-se de inIrator reincidente, ou seja, ja condenado em sen-
tena transitada em julgado por crime doloso, vindo a praticar um novo
crime doloso, antes de passados cinco anos do cumprimento ou extino
da pena aplicada na primeira inIrao, mesmo que o novo crime tenha
pena igual ou inferior a quatro anos, cabera a preventiva, com esteio
no inciso II, do art. 313, do CPP.
555
quando exista duvida sobre a identidade civil da pessoa, e o agente no
Iornece elementos sufcientes para esclarec-la: ora, a ausncia de identi-
fcao civil idnea, e a insistncia na omisso de elementos que possam
esclarec-la, autoriza, com amparo no art. 3 da Lei n. 12.037/09 (que
revogou a Lei n. 10.054/2000), a sua identifcao criminal, incluindo o
processo datiloscopico e Iotografco, no sendo caso, a nosso sentir, de
priso.
Esta hipotese de decretao, da Iorma como colocada, so incidira em
situao excepcional, tal como se pode imaginar pela recusa do indi-
ciado em se submeter, inclusive, a identifcao criminal, gerando risco
a garantia da aplicao da lei penal ou a propria instruo. Todavia, o
preso deve ser colocado imediatamente em liberdade apos a identifcao
(civil ou criminal, acrescentamos), salvo se outra hipotese recomendar a
manuteno da medida (paragraIo unico, do art. 313, com redao deter-
minada pela Lei n. 12.403/2011).
Por outro lado, o paragraIo unico do art. 313 do CPP no Iez qualquer
reIerncia ao tipo de delito praticado pela pessoa no identifcada civil-
mente, e dizer, no especifcou se e doloso ou culposo, nem delimitou o
quantitativo de pena. A nosso sentir, e mais uma vez invocando a propor-
cionalidade, no e razoavel adotar-se a medida extrema (segregao pre-
ventiva), em delitos de natureza culposa, devendo-se ter por reIerncia
os prprios incisos do art. 313 do CPP.
se o crime envolver violncia domestica e Iamiliar, no objetivo de garan-
tir a execuo das medidas protetivas de urgncia: esta hiptese foi inse-
rida pelo art. 42 da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), no intuito
de dar maior eIetividade as medidas protetivas, disciplinadas nos artigos
22, 23 e 24 do reIerido diploma normativo. Estas so medidas adminis-
trativas visando a proteo da mulher, de cunho nitidamente cautelar,
com carater obrigacional, imprimindo uma serie de imposies ao agres-
sor, como o aIastamento do lar, proibio de aproximao da oIendida,
implemento de alimentos provisorios ou provisionais, etc. Seguindo essa
tendncia, e ampliando a proteo aos hipossufcientes no seio Iamiliar
de Iorma no restrita a mulher, a Lei n. 12.403/2011 deu nova redao
ao inciso III, do art. 313, do Codigo, para assentar o cabimento da segre-
gao preventiva quando a violncia domestica e Iamiliar envolver no
so a mulher, como tambem a criana, o adolescente, o idoso, o enIermo
a as pessoas com defcincia, assegurando-se mais uma vez o nitido ob-
jetivo da implementao das medidas protetivas urgentes.
PRISES
556
Ressalta Rmulo Moreira que se revela 'mais um absurdo e uma inconsti-
tucionalidade da Lei Maria da Penha. Permite-se que qualquer que seja o crime
(doloso), ainda que apenado com deteno (uma ameaa, por exemplo), seja
decretada a priso preventiva, bastando que estejam presentes o fumus commissi
delicti (indicios da autoria e prova da existncia do crime art. 312, CPP) e
que a priso seja necessria para garantir a execuo das medidas protetivas de
urgncia. A lei criou, portanto, este novo requisito a ensejar a priso preventiva.
No seria mais necessria a demonstrao daqueles outros requisitos (garantia
da ordem publica ou econmica, convenincia da instruo criminal e aplicao
da lei penal, alem da magnitude da leso causada art. 30 da Lei n. 7.492/1986,
que defne os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional)
28
. Conclui assim o
autor que a preventiva no teria cabimento por esse fundamento.
Rechaamos a hipotese da preventiva fgurar como verdadeira priso de
cunho obrigacional, para imprimir eIeito coativo a realizao das medidas prote-
tivas. E dizemos isso pela propria previso do 3 do art. 22, Lei n. 11.340/2006,
autorizando ao magistrado valer-se da Iora policial, a qualquer tempo, para dar
eIetividade as medidas protetivas, sem para isso ter que decretar priso cautelar.
Da mesma Iorma, o 4 do reIerido dispositivo invoca a aplicao dos 5 e 6
do art. 461 do CPC, que tratam das Ierramentas de coao para dar eIetividade
as obrigaes de Iazer ou de no Iazer, como imposio de multa, busca e apre-
enso, remoo de pessoas e coisas, etc.
Entendemos que durante a persecuo penal por crime de violncia domes-
tica (essencialmente dolosos), para que tenha cabimento a preventiva, os pressu-
postos desta medida devem estar presentes, leia-se, indicios de autoria e prova
da materialidade (fumus commissi delicti), alem de uma das hipoteses de de-
cretao, quais sejam, garantia da ordem publica, econmica, convenincia da
instruo ou ainda para evitar fuga. Estas so as hipteses legais autorizadoras.
O descumprimento de uma medida protetiva pelo inIrator durante a persecuo,
pode revelar que ele, se solto permanecer, continuara a delinquir, oIendendo a
ordem publica, o que caracterizaria o atendimento ao requisito legal autorizador
de decretao da segregao cautelar. O desatendimento de uma medida prote-
tiva, por via transversa, pode desaguar na necessidade da priso, se enquadravel
em uma das hipoteses de decretao do art. 312 do CPP. Se no Ior assim, o
dispositivo e insustentavel.
28. MOREIRA, Rmulo de Andrade. A Lei Maria da Penha e suas inconstitucionalidades. Artigo doutrinrio,
2007.
557
Por Iora do art. 21 da Lei n. 11.340/2006, a oIendida deve ser inIormada
do ingresso e saida do agressor do carcere, justamente para no ser tomada de
surpresa, podendo novamente ser vitimada.
Antes do advento da Lei 12.403/2011, existia a hipotese de decretao da
preventiva para o caso de criminoso reputado vadio: pelo texto do art. 59 do
Decreto-lei n. 3.688/41, vadio e aquele que vem a entregar-se 'habitualmente a
ociosidade, sendo valido para o trabalho, sem ter renda que lhe assegure meios
bastantes de subsistncia, ou prover propria subsistncia mediante ocupao lici-
ta. Pelo texto anterior do Codigo, caso o vadio praticasse crime apenado mera-
mente com deteno (antes a preventiva era passivel de ser decretada, em regra,
para crimes punidos com recluso), e presentes o fumus boni juris e o periculum
in mora, admitia-se a decretao da preventiva. A ideia que norteava a admissi-
bilidade da preventiva nessa hiptese era consagrar tratamento mais spero no
por aquilo que o individuo cometeu, mas sim pelo seu modo de vida, revelando
um direito penal voltado ao autor, e no ao Iato delituoso por ele praticado, numa
seleo comezinha para o cabimento de medida to agressiva quanto preven-
tiva, o que no resistia ao fltro constitucional. Com a modifcao do art. 313 e
com a revogao expressa do inciso IV, do art. 323, do CPP, pelo art. 4, da Lei
n. 12.403/2011, fcou clara a supresso da vadiagem como criterio para a apli-
cao de medidas cautelares, quaisquer que sejam elas.
7.5. Decretao e sistema recursal
A priso preventiva e medida cuja decretao e de competncia do juiz, sem-
pre por deciso Iundamentada (art. 315, CPP), que tera lugar:
(1) em qualquer Iase da investigao (inquerito policial ou procedimento
de apurao preliminar equivalente), sempre por provocao de um dos
legitimados, e dizer, MP ou autoridade policial. No e mais possivel
a decretao H[ RIFLR na Iase investigativa, respeitando-se o sistema
acusatorio e aIastando defnitivamente a fgura do juiz inquisidor. Por
outro lado, como o querelante e o assistente de acusao no so fgu-
rantes na Iase investigativa, sua atuao deve estar reservada a etapa
processual;
(2) em qualquer Iase do processo penal, de oIicio ou por provocao do
legitimo interessado (Ministerio Publico, assistente, querelante ou por
representao da autoridade policial). Nada impede que durante o pro-
cesso a autoridade policial perceba a prtica de atos que simbolizem
risco a persecuo penal, como a reiterao de delitos que aIrontem a
ordem publica, representando ao juiz pela decretao da preventiva.
PRISES
558
Por outro lado, insere-se agora a fgura do assistente de acusao como
legitimado, ganhando papel de destaque na persecuo penal, atuando
ao lado do MP na persecuo publica, e nos interesses desta, podendo
pleitear a preventiva.
A preventiva tera cabimento durante toda a persecuo, tanto nos crimes de
ao publica, quanto nos de ao penal privada, desde que atendidos os requi-
sitos legais (arts. 312 e 313, CPP). Nos Tribunais, a medida podera ser tomada
pelo relator, nos crimes de competncia originaria, seja nos Tribunais Superiores
(art. 2, paragraIo unico da Lei n. 8.038/1990 c/c art. 311, CPP), nos TJ`s ou nos
TRF`s (Lei n. 8.658/1993).
Nada impede que uma vez relaxada a priso em fagrante, pelo no enquadra-
mento da situao Iatica em uma das hipoteses legais, ou pelo desatendimento
das Iormalidades essenciais na lavratura do auto, que seja decretada, na sequn-
cia, a preventiva, se atendidas todas as exigncias legais e se no Ior mais ade-
quado uma das medidas cautelares no privativas de liberdade (art. 319, CPP).
Quando a priso em fagrante era relaxada por excesso prazal, no era razo-
avel decretar-se, na sequncia, a preventiva, afnal, o tempo de encarceramento
cautelar e que passava a ser decisivo para a ilegalidade, no cabendo trocar uma
medida por outra. Essa advertncia perdeu a razo de ser, afnal, uma vez homo-
logado o auto de fagrante, para que o carcere persista, o fagrante devera ser con-
vertido em preventiva, o que ocorre nas 24 horas apos a captura. Dessa Iorma, a
preventiva e que justifcara a manuteno do agente recluso.
A preventiva e absolutamente incompativel com o instituto da liberdade
provisoria, seja ela com ou sem fana. Sendo cabivel a liberdade provisoria, e
porque no esto presentes os requisitos da medida cautelar. E se estiverem pre-
sentes os requisitos da preventiva, incompatibilizada esta a liberdade provisoria.
A medida no podera ser executada em ate cinco dias antes e quarenta e oito
horas depois das eleies (art. 236 do Cdigo Eleitoral).
Quanto ao sistema recursal, as decises interlocutorias sobre o tema pri-
so e liberdade curiosamente so recorrveis quando desfavorveis ao pleito
carcerario. Se Iavorecerem o carcere, em regra, no cabera recurso, devendo
a defesa valer-se da ao de habeas corpus. Seno vejamos: se o juiz de pri-
meiro grau indeIerir requerimento de priso preventiva, ou revogar a medida,
colocando o agente em liberdade, as duas decises, Iavorecendo o status liber-
tatis, podem ser combatidas atraves do recurso em sentido estrito (art. 581, V,
CPP), que apreciado pelo tribunal competente, podera desaguar na decretao
da medida.
559
E se a preventiva j existente for substituda por medida cautelar no privati-
va de liberdade? Em que pese a ausncia de disciplina expressa, havendo irre-
signao da acusao, entendemos cabivel recurso em sentido estrito, por ana-
logia ao que ocorre quando o juiz revoga a preventiva (inc. V, art,. 581, CPP).
Ja se o juiz negar o pedido de revogao da preventiva, ou decreta-la, estas
decises, por ausncia de previso legal, no comportam recurso, cabendo a
defesa invocar a ao de habeas corpus.
Se a deliberao e do relator, nas hipoteses de competncia originaria dos
Tribunais, cabera o recurso de agravo, no prazo de cinco dias, como averba o
art. 39 da Lei n. 8.038/1990.
7.6. Fundamentao
O art. 315 do CPP exige fundamentao da deciso (interlocutria) que
decreta, substitui por outra medida cautelar ou denega a priso preventiva.
Tal exigncia decorre tambem do principio constitucional da motivao das
decises judiciais (art. 93, IX, CF). O magistrado esta obrigado a indicar no
mandado os fatos que se subsumem hiptese autorizadora da decretao da
medida. Decises vazias, com a simples reproduo do texto da lei, ou que
impliquem meras conjecturas, sem destacar a real necessidade da medida pelo
perigo da liberdade, no atendem a exigncia constitucional, levando ao reco-
nhecimento da ilegalidade da priso.
No entanto, no e necessario que a deciso seja extensa, advirta-se. Basta
que de forma objetiva o magistrado demonstre o preenchimento dos requisitos
legais, extraidos dos autos do inquerito ou do processo, que contribuiram para
a Iormao do seu convencimento. Tem-se admitido, contudo, que o juiz arri-
me a deciso com os fundamentos trazidos na representao da autoridade po-
licial ou na representao do Ministerio Publico. Entendemos que esta e uma
discusso esteril, pois se o pedido dos orgos da persecuo pela decretao da
medida esta amparado por elementos extraidos dos autos, basta que o magis-
trado se valha daquilo que ja Ioi compilado pelo promotor ou pelo delegado,
indicando a Ionte. Se no houver tal amparo, estando o requerimento baseado
em especulaes, a toda evidncia, no podera o magistrado valer-se de tais
elementos, e se o fzer, a priso sera ilegal.
Faltando fundamentao e uma vez impetrado habeas corpus, no havera
a convalidao da preventiva e supresso da omisso pelas informaes pres-
tadas pela autoridade ao Tribunal. A Iundamentao deve existir no momento
em que a preventiva Ioi decretada. No havendo, o prejuizo e presumido, no
PRISES
560
podendo o Tribunal manter a medida, no curso da apreciao do HC, por se con-
formar com as informaes prestadas pela autoridade coatora.
Em arremate, interessa Irisar a necessidade de Iundamentao das decises
judiciais como garantia Iundamental constitucional, como Iorma de assegurar o
carater democratico do processo, viabilizando o controle dos julgados, bem co-
mo de maximizar a compreenso dos Iatos narrados nos autos. Com essa viso,
Ovdio Arajo Baptista da Silva sublinha ainda uma outra base da motivao
das decises judiciais, no menos importante que aquela: 'e a que decorre da
necessidade de que nossa Iormao juridica dogmatica seja superada, atraves do
reconhecimento de que o direito no pode submeter-se aos princpios epistemo-
logicos das cincias naturais e menos ainda das matematicas
29
.
7.7. Revogao
A priso preventiva, como medida cautelar, ira futuar ao sabor da presena
ou ausncia dos elementos que autorizariam a decretao. movida pela clu-
sula rebus sic stantibus, assim, se a situao das coisas se alterar, revelando
que a medida no e mais necessaria, a revogao e obrigatoria. Deve o ma-
gistrado revogar a medida, de oIicio, ou por provocao, sendo historicamente
desnecessaria a previa oitiva do Ministerio Publico, que era apenas intimado da
deciso judicial, para se desejasse, apresentar o recurso cabivel a especie. Ago-
ra, entretanto, o contraditorio previo deve ser respeitado, ressalvada a urgncia,
normalmente insita a situao prisional (art. 282, 3, CPP). Uma vez presentes
novamente os permissivos legais, nada obsta a que o juiz a decrete novamente,
quantas vezes se fzerem necessarias (art. 316, c/c o 5, do art. 282, CPP).
A titulo de exemplo, se o reu Ioi preso preventivamente porque estava con-
taminando a instruo criminal em Iace de ter ameaado testemunhas, demons-
trando a defesa que este risco no mais existe porque todas as provas j foram
colhidas, a preventiva devera ser revogada. Nada impede que seja novamente
decretada se a acusao demonstrar que existe um risco iminente de Iuga, e neste
caso, a medida estaria embasada na garantia da aplicao da lei penal.
A seu turno, se a priso preventiva e temporalmente excessiva, oIendendo
a razoavel durao da priso cautelar, ela se transIorma em medida tipicamen-
te ilegal, impondo-se o relaxamento. O expediente judicial de relaxar a priso
(temporalmente excessiva) e renovar o decreto alterando os fundamentos do cr-
cere preventivo no deve ser tolerado.
29. SILVA, Ovidio Araujo Baptista da. Jurisdio, direito material e processo. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
p.137.
561
E uma via indireta que Iragiliza a garantia constitucional, afnal, o excesso
de tempo deve ser interpretado pelo cmputo geral de permanncia no carcere
cautelar, e no pela individualizao dos Iundamentos da preventiva, como se
Iossem considerados de maneira estanque. Assim, se o reu esta detido para pre-
servao da instruo criminal, e a priso e relaxada por excesso de tempo, no
cabe ao juiz, na sequncia, renovar o decreto prisional para garantir a ordem
publica. Seria desconsiderar o criterio objetivo suscitado para reconhecer a le-
galidade, qual seja, a razoavel durao do carcere, que Ioi desatendida, indepen-
dente do embasamento que justifcou a manuteno da segregao. Em sentido
contrario ao aqui esposado, o STF ja admitiu a substituio dos Iundamentos
para manuteno do carcere cautelar, mesmo com anterior relaxamento por ex-
cesso de tempo, pautando-se na necessidade de preservao da ordem publica,
notadamente apos a decretao da sentena condenatoria, negando assim ao reu
o direito de recorrer em liberdade
30
.
7.8. Apresentao espontnea
Como ja ressaltado anteriormente (item 3.2.10), a apresentao espontnea
do agente a autoridade ilide a priso em fagrante, por ausncia de previso legal
autorizando o fagrante nestas situaes. Nada impede, uma vez presentes os re-
quisitos legais, que se represente pela decretao da priso preventiva (malgrado
no mais disponha nesse sentido o art. 317, CPP, essa possibilidade decorre da
logica do sistema), ou ate mesmo pela temporaria (Lei n. 7.960/89).
A antiga redao do art. 318 do CPP, suplantada pela Lei n. 12.403/2011,
previa ainda, como beneIicio da apresentao espontnea, que a apelao de
eventual sentena absolutoria Ieita pela acusao no teria eIeito suspensivo,
permitindo que aquele que se apresentou espontaneamente permanecesse em
liberdade na fase recursal. Este dispositivo j tinha perdido a razo de existir
em Iace da redao do art. 596, do CPP, dada pela Lei n. 5.941/1973, eis que,
ocorrendo sentena absolutoria, o reu sera imediatamente colocado em liberda-
de, independentemente de sua apresentao espontnea ou no, o que e corro-
borado com a redao do inc. II, paragraIo unico, do art. 386, dada pela Lei n.
11.690/08, asseverando que com a sentena absolutoria, o magistrado 'ordenara
a cessao das medidas cautelares e provisoriamente aplicadas.
O registro aqui consignado a respeito da redao do art. 318 do CPP, na
redao originaria disposta no CPP de 1941, e historico. Com o advento da Lei
n. 12.403/2011, o Codigo de Processo Penal no disciplina mais a apresentao
30. HC 103881, rel. Min. Dias Toffoli, 31.8.2010. 1 T. (Info 598).
PRISES
562
espontnea e seus eIeitos, por ser regramento desnecessario, levando em conta
o sistema processual penal vigente baseado no 'estado de inocncia. No lugar
da apresentao espontnea, os artigos 317 e 318 do CPP passaram a cuidar da
priso domiciliar, estudada mais adiante.
7.9. Preventiva X excludentes de ilicitude
Se pela anlise dos autos percebe-se que o agente atuou sob o manto de uma
excludente de ilicitude (art. 23, CP), a preventiva no sera decretada (art. 314,
CPP). Trata-se de causa impeditiva a decretao da medida prisional. A preven-
tiva deve ser encarada como medida excepcional, e em havendo elementos que
Iaam crer estar a conduta justifcada pela lei, como ocorre na legitima deIesa,
ela no ter cabimento. No s as excludentes de ilicitude previstas na parte geral
do Codigo Penal estariam elencadas, mas tambem, por analogia (art. 3, CPP) as
previstas na parte especial e na legislao extravagante.
De lege ferenda, e nos valendo mais uma vez da analogia, entendemos que
as causas que aIastam a culpabilidade tambem obstariam a segregao cautelar
preventiva, afnal, se e provavel a absolvio, em razo da presena das justif-
cantes ou das dirimentes, no ha razo para o carcere. E nesse sentido que milita
Herclito Mossin
31
.
No e necessario um juizo de certeza quanto a presena das excludentes.
Bastariam apenas indcios (fumus boni juris) que convencessem o julgador.
8. PRISO TEMPORRIA
8.1. Conceito
A temporaria e a priso de natureza cautelar, com prazo preestabelecido de
durao, cabivel exclusivamente na Iase do inquerito policial ou de investiga-
o preliminar equivalente, consoante art. 283, CPP, com redao dada pela Lei
n. 12.403/2011 , objetivando o encarceramento em razo das inIraes seleta-
mente indicadas na legislao. A Lei n. 7.960/1989 s indica o cabimento de pri-
so temporaria durante a tramitao de inquerito policial, porem o CPP ampliou
o mbito de incidncia da medida cautelar ao disciplinar o seu cabimento durante
as investigaes, sem restringir-se ao inquerito policial (art. 282, 2, CPP).
A temporaria esta disciplinada na Lei n. 7.960/1989, que substituiu a Medi-
da Provisria n. 111/1989. A est a primeira mcula do instituto. A temporria
ingressou no ordenamento por iniciativa do executivo, dissociada no so do Iator
31. MOSSIN, Heraclito Antnio. Comentrios ao cdigo de processo penal. So Paulo: Manole, 2005. p.634.
563
relevncia e urgncia, essencial as medidas provisorias, e o pior, instituiu-se res-
trio a um direito Iundamental liberdade ambulatorial , sem lei no sentido
estrito, como ato inerente ao Poder Legislativo. Em que pese a converso pos-
terior da medida provisoria na lei inIante, e de se ressaltar que a macula no se
convalida, e a inconstitucionalidade perpetua ate os dias atuais, apesar de os
nossos tribunais no a reconhecerem, tendo o STF na ADIN 162/DF rejeitado a
liminar que poderia sepultar o instituto.
8.2. Decretao
Como no poderia deixar de ser, a temporaria esta adstrita a clausula de
reserva jurisdicional, e, em Iace do disposto no art. 2 da Lei n. 7.960/1989,
somente pode ser decretada pela autoridade judiciaria, mediante representao
da autoridade policial ou requerimento do Ministerio Publico. Ressalte-se de
logo, que a temporaria no pode ser decretada de ofcio pelo juiz, pressupondo
provocao, afnal, trata-se de medida cautelar inerente a Iase investigativa. O
mesmo se diga em relao a preventiva, que so podera ser decretada H[RIFLR
na fase processual.
A lei no contemplou a vtima como legitimada a requerer a temporria. Na
Iase do inquerito por crime de iniciativa privada, cabera ao delegado representar
pela medida. A lei tambem no tratou do assistente de acusao, haja vista que,
de acordo com suas atribuies, ele no poderia requerer decretao de nenhuma
modalidade prisional, como tambem pelo Iato da fgura do assistente so existir
na Iase processual, sendo a temporaria insita a Iase do inquerito.
Com a reIorma promovida pela Lei n. 12.403/2011, o assistente do Ministe-
rio podera requerer medida prisional, porem so a preventiva (e na fase proces-
sual, quando sua atuao se inicia).
8.3. Cabimento (manter redao original)
Sendo a cautelaridade da priso temporaria sua tnica, e essencial a presen-
a do fumus commissi delicti e do periculum libertatis para que a medida seja
decretada, pois estes elementos e que podem denotar a necessidade da priso.
Para a decretao da medida temporaria, devem ser atendidos os requisitos espe-
cifcos, a par dos pressupostos gerais regrados no art. 282, do CPP, com redao
determinada pela Lei 12.403/2011, que impe, para a imposio de toda medida
cautelar, que seja observado juizo de proporcionalidade a partir:
(1) da necessidade para aplicao da lei penal, para a investigao ou a
instruo criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a
prtica de infraes penais; e
PRISES
564
(2) da adequao da medida a gravidade do crime, circunstncias do Iato
e condies pessoais do indiciado ou acusado.
O cabimento da priso temporaria e excepcionalissimo, pelo que, alem des-
ses pressupostos, devem ser preenchidos os requisitos especifcos para a sua de-
cretao que, com supedneo no art. 1 da Lei n. 7.960/1989, e admitida nas
seguintes hipteses:
8.3.1. Imprescindibilidade para as investigaes do inqurito policial (inciso I)
O dispositivo em exame revela a estrita necessidade para que a temporria
seja decretada. No e a mera convenincia, e sim a essencialidade da medida pa-
ra que as investigaes possam lograr xito, ja que o indiciado, se em liberdade,
sera um obstaculo ao desvendamento integral do crime, pois a sua liberdade e
um risco ao sucesso das diligncias. essencial que este fundamento esteja devi-
damente demonstrado para que a medida possa ser decretada. Mirabete ressalta
que a reIerida hipotese 'permite a priso no so do indiciado, como tambem de
qualquer pessoa (uma testemunha, por exemplo), ja que, ao contrario dos demais
incisos do art. 1, no se reIere ele especifcamente ao indiciado`
32
. Entende-
mos que o inciso I deve ser lido em consonncia com os demais incisos do art.
1, e como revelaremos mais adiante, os mesmos obrigatoriamente precisam ser
conjugados, o que restringe em absoluto a temporaria a fgura do indiciado, e a
ninguem mais.
Ja Marcellus Polastri Lima, maniIesta-se no sentido de que a temporaria po-
deria ser decretada no apenas no curso do inquerito policial, mas tambem dentro
de outros procedimentos preliminares de investigao, ressaltando que 'como e
intuitivo, existem outros procedimentos administrativos de apurao de crimes,
e no so o inquerito policial. Aplica-se, neste caso, interpretao extensiva do
caput do art. 1 da Lei, adequando-a, assim, ao sistema processual
33
. Queremos
aqui discordar do ilustre membro do Ministerio Publico do Rio de Janeiro, no
s por entender que a interpretao extensiva em sede de restrio da liberdade
no seria cabivel, mesmo quanto a indicao do procedimento em que a medida
teria cabimento, mas tambem porque haveria alterao na propria legitimidade
para requerer a priso, afnal, pela reIerida posio, teriamos que reconhecer que
a representao caberia ao presidente da investigao extra-policial, o que de
todo no foi contemplado pela Lei n. 7.960/1989.
33. LIMA, Marcellus Polastri. A tutela cautelar no processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p.243.
565
No entanto, com o advento da Lei n. 12.403/2011, o Codigo passou a Iazer
meno ao instituto da priso temporaria quando tratou das especies de priso
possiveis no sistema patrio, dispondo, em seu art. 283, que 'ninguem podera ser
preso seno em fagrante delito ou por ordem escrita e Iundamentada da autori-
dade judiciaria competente, em decorrncia de sentena condenatoria transitada
em julgado ou, no curso da investigao ou do processo, em virtude de priso
temporria ou priso preventiva (griIo nosso).
De tal maneira, a restrio da decretao da priso temporaria a existncia
de inquerito policial em sentido estrito cede diante do novo texto legal do CPP,
bastando haver investigao criminal instaurada, tal como pode ocorrer no m-
bito do Ministerio Publico, pelo que se inIere a possibilidade de sua decretao
a requerimento da autoridade que estiver conduzindo a respectiva investigao.
E o que se depreende no so do novo texto do art. 283, CPP, mas tambem do art.
282, CPP, que cuida dos pressupostos gerais para a decretao de toda e qualquer
medida cautelar, estudados anteriormente (item 7.2.1).
8.3.2. Indiciado no tem residncia pxa ou no fornece elementos para sua
identipcao (inciso II)
Supostamente, por estes Iundamentos, haveria um risco da investigao no
se concretizar, em Iace do provavel desaparecimento do inIrator, ja que este no
possui residncia nem esta identifcado civilmente. Qualquer priso cautelar so
tem cabimento em razo de sua estrita necessidade, sendo o simples Iato de o
individuo no ter residncia fxa insufciente para decretar a medida. Queremos
crer que a justifcao da priso temporaria neste caso so e possivel se houver um
risco efetivo do agente fugir. O simples fato de no ter comprovao de residn-
cia certa, como no caso de ciganos ou sem terra, que levam uma vida itinerante,
no poderia justifcar medida to odiosa quanto a priso temporaria, em Iace de
uma suposta presuno de fuga.
Quanto a ausncia de elementos para a identifcao civil, o que e comum
no interior do pais, com Iamilias inteiras sem nenhum documento de identi-
fcao, a saida, dada pela propria Lei n. 12.037/09 (que revogou a Lei n.
10.054/2000), e a realizao da identifcao criminal, e no a priso. Ora, se a
suposta necessidade da priso seria a ausncia de identifcao, realizada esta,
desaparecido esta o motivo do carcere. No cremos viavel, ante a ordem consti-
tucional, a priso temporaria pela simples ausncia de identifcao, devendo a
autoridade, em casos deste jaez, proceder a identifcao criminal, permanecen-
do o indiciado em liberdade.
PRISES
566
8.3.3. Quando houver fundadas razes, de acordo com qualquer prova admiti-
da na legislao penal, de autoria ou participao do indiciado nos seguintes
crimes relacionados (inciso III)
O que a legislao procurou Iazer Ioi indicar, de Iorma taxativa, as inIraes
que admitem a priso temporaria. Por estrategia legislativa, cabe ao texto legal
defnir os delitos que a comportam, sem prejuizo que outras leis extravagantes
tragam no seu texto a admissibilidade do instituto. Assim temos:
a) homicidio doloso (art. 121, caput, e seu 2);
b) sequestro ou carcere privado (art. 148, caput, e seus 1 e 2);
c) roubo (art. 157, caput, e seus 1, 2 e 3);
d) extorso (art. 158, caput, e seus 1 e 2);
e) extorso mediante sequestro (art. 159, caput, e seus 1, 2 e 3);
I) estupro (art. 213, caput, e sua combinao com o art. 223, caput, e para-
grafo nico);
g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinao com o art.
223, caput, e paragraIo unico);
Com base no principio da continuidade normativa tipica, o legislador mante-
ve o Iato como criminoso, mas alterou sua roupagem (art. 213 alterado pela Lei
n. 12.015/2009).
h) rapto violento (art. 219, e sua combinao com o art. 223, caput, combina-
do com o art. 285. Esta fgura penal Ioi extinta pela Lei n 11.106/2005);
i) epidemia com resultado morte (art. 267, 1);
j) envenenamento de gua potvel ou substncia alimentcia ou medicinal
qualifcada pela morte (art. 270, caput, combinado com o art. 285);
l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Codigo Penal;
m) genocidio (artigos 1, 2 e 3 da Lei 2.889, de 1.10.1956), em qualquer de
suas formas tpicas;
n) trafco de drogas (correspondendo atualmente aos artigos 33, caput e
1, alem dos artigos 34 a 37 da Lei n 11.343/2006);
o) crimes contra o sistema fnanceiro (Lei 7.492, de 16.06.1986);
p) e necessario ressaltar ainda que os crimes hediondos e assemelhados,
quais sejam, trafco, tortura e terrorismo, mesmo os no contemplados
no rol do art. 1 da Lei n. 7.960/1989, por Iora do 4 do art. 2 da
Lei n. 8.072/1990 (Lei de Crimes Hediondos), so suscetiveis de priso
temporria.
567
A grande discusso sobre o cabimento da temporria diz respeito ao preen-
chimento dos elementos que justifquem a decretao da medida. Sera que os
incisos do art. 1 acima elencados trabalhariam cada um de Iorma isolada, sendo
bastantes individualmente para decretao da temporaria, ou necessario se Iaz
uma conjugao de dispositivos, como antecipado inicialmente? A resposta deve
ser extraida das principais posies sobre o tema, abaixo indicadas:
1 posio: Irancamente majoritaria, admite a temporaria com base no inci-
so III obrigatoriamente, pois ele materializaria a Iumaa do bom direito para a
decretao da medida (fumus commissi delicti), por exigir os indicios da concor-
rncia nas inIraes acima aludidas, e alem dele, uma das hipoteses dos incisos
I ou II: ou e imprescindivel para as investigaes, ou o indiciado no possui
residncia fxa, ou no Iornece elementos para a sua identifcao. Assim, em um
esforo esquemtico:
PRISO TEMPORRIA Inciso I ou inciso II Inciso III = +
Neste sentido, posicionam-se Guilherme Nucci
34
e Antnio Scarance Fer-
nandes
35
.
2 posio: defendida por Marcellus Polastri Lima
36
e Luiz Flvio Gomes
37
,
ao Iundamento de que os incisos I e III sempre deveriam estar presentes, sendo
a temporaria decretada se Ior imprescindivel para as investigaes, e alem disso,
existirem indicios da pratica de um dos delitos listados legalmente. O inciso II,
na viso dos autores, seria meramente complementar, subsidiario, pois a presen-
a dos dois anteriores e sempre obrigatoria.
3 posio: como o texto legal no Iez restries, ha entendimento no senti-
do de que os incisos isoladamente autorizariam a medida. Independente de qual
crime praticado, por exemplo, poderia ser decretada a temporaria ao argumento
de que e imprescindivel para as investigaes. Neste sentido, o magisterio de
Mirabete
38
.
Inciso III ou PRISO TEMPORRIA Inciso I =
ou Inciso II
34. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execuo penal. 3. ed. So Paulo: RT, 2007.
p.529.
35. FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 2. ed. So Paulo: RT, 2000. p.296-297.
36. LIMA, Marcellus Polastri. Curso de processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. v.2. p.286.
37. GOMES, Luiz Flavio. Direito processual penal. So Paulo: RT, 2005. p.248.
38. MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 15. ed. So Paulo: Atlas, 2004. p.398-399.
PRISES
568
4 posio: encontramos ainda o entendimento de que para a decretao da
temporaria os trs dispositivos deveriam ser conjugados conjuntamente, o que
Iatalmente restringiria muito o cabimento do instituto, ao se exigir que no mes-
mo caso o indiciado se enquadrasse nos trs incisos cumulativamente. Esta,
inicialmente, a posio de Antonio Scarance Fernandes, de sorte a restringir a
admissibilidade da medida. Contudo, o autor, em nova refexo, mudou de posi-
o, admitindo atualmente a temporaria com base no inc. III, conjugado ao inc.
I ou ao II
39
.
Inciso III +
PRISO TEMPORRIA Inciso I = + Inciso II
5 posio: ja Vicente Greco entende que a temporaria so poderia ser
decretada em situaes que autorizariam a decretao da preventiva. Seria
uma simbiose entre as duas Ierramentas cautelares, com equiparao dos
seus requisitos.
6 posio: Elmir Duclerc por sua vez, descortinando o instituto, alia o Iun-
damento da inconstitucionalidade Iormal, em razo da origem repousar em re-
pugnante medida provisoria, ao aspecto da inconstitucionalidade material, ja que
a temporaria 'nada tem de cautelar, mas constitui apenas uma odiosa antecipao
dos eIeitos da sentena condenatoria, inconstitucional, portanto
40
.
A nosso sentir, a discusso a ser colocada e a real utilidade da temporaria.
Os incisos I e II do art. 1, que simbolizam o perigo da demora para a decreta-
o da medida, podem perIeitamente ser inseridos nas hipoteses que compor-
tariam a decretao da preventiva. Ademais, os crimes que comportam a tem-
poraria (inciso III), todos apenados com recluso, tambem admitem, em tese,
a segregao preventiva. O cardpio de prises cautelares tem de ser reduzido
a sua absoluta necessidade, com Iundamentos um minimo consistentes para
justifcar a necessidade prisional. A zona da temporaria e por demais fuida, o
que pode ser facilmente demonstrado pela diversidade de posies quanto a
sua admissibilidade. Aliado a isso, temos um deIeito de Iorma insuperavel, que
e o nascedouro do instituto atraves de medida provisoria. Neste contexto, na
Iase do inquerito policial, para o encarceramento, aIora o fagrante, temos que
a unica medida cabivel e a preventiva, se presentes os seus Iundamentos, no
tendo a temporaria guarida constitucional. Com razo o ProIessor Elmir, em
que pese, Irise-se, a primeira posio ser prevalente.
39. FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 2. ed. So Paulo: RT, 2000. p. 297.
40. DUCLERC, Elmir. Curso bsico de direito processual penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. v.II. p.178.
569
8.4. Prazos
A priso 'temporaria e assim adjetivada por ter prazo predefnido em lei
quanto a sua durao. E importante atentar que a priso em fagrante e a preven-
tiva no encontram restrio desta ordem, perdurando, supostamente, enquanto
se fzerem necessarias. Ja na temporaria, o indiciado ao menos sabera o dia em
que sera liberado, salvo se, ao fnal do lapso temporal, Ior decretada a priso
preventiva, o que e plenamente possivel, se presentes os requisitos desta medida.
A questo prazal est assim distribuda:
8.4.1. Regra geral (art. 2 da Lei n. 7.960/1989)
Cinco dias, prorrogaveis por mais cinco dias em caso de comprovada e extre-
ma necessidade. A prorrogao pressupe requerimento Iundamentado, cabendo
ao magistrado deliberar quanto sua admissibilidade. No cabe prorrogao de
oIicio. Na prorrogao, deve o juiz ouvir o MP quando o pedido Ior realizado pela
autoridade policial.
8.4.2. Crimes hediondos e assemelhados, quais sejam, trpco de drogas, terro-
rismo e tortura (pargrafo 4, art. 2, Lei n. 8.072/1990)
O prazo da priso temporaria e de 30 dias, prorrogaveis por mais 30 dias, em
caso de comprovada e extrema necessidade, atendidas as mesmas Iormalidades
acima destacadas.
Acrescente-se que o prazo da temporria ser somado ao prazo que a auto-
ridade policial desIruta para concluir o inquerito policial, dentro da perspectiva
de tratamento do indiciado preso. A titulo de exemplo, se o indiciado esta solto
numa investigao por crime hediondo, e a autoridade policial, apos 20 dias
de investigao, representa pela temporaria, em sendo a mesma decretada, o
delegado ganha mais 30 dias para concluir o inquerito, que estara encerrado no
tempo maximo de 50 dias. Se houver prorrogao, somando-se mais 30 dias,
vamos a 80 dias. Pergunta-se: e se a autoridade policial concluir o inquerito
antes de esgotado o prazo da temporaria, enviando os autos ao juizo, a medida
perdura pelo prazo restante ou estar automaticamente encerrada? A nosso sen-
tir, como a temporaria e insita a Iase inquisitorial, fnalizado o inquerito antes
do prazo de encerramento da priso, a liberdade e de rigor, afnal, os proprios
fundamentos da temporria esto ligados ao xito das investigaes. Se o in-
querito chegou ao fm, a necessidade da temporaria desaparece, e a liberdade
e obrigatoria, so havendo a manuteno no carcere, como ja ressaltado, se o
magistrado decretar a preventiva.
PRISES
570
8.5. Procedimento
O procedimento para a decretao da medida e bastante escorreito, impri-
mindo celeridade na sua tramitao da medida, seno vejamos.
a) Como no se admite a decretao da temporaria de oIicio, contamos com
a provocao da autoridade policial, mediante representao, ou requeri-
mento do Ministerio Publico.
b) O juiz, apreciando o pleito, tem 24 horas para, em despacho Iundamen-
tado, decidir sobre a priso, ouvindo para tanto o MP, nos pedidos origi-
narios da policia. Em razo da exiguidade do prazo, prev o art. 5 da Lei
n. 7.960/1989 que em 'todas as comarcas e sees judiciarias havera um
planto permanente de 24 (vinte e quatro) horas do Poder Judiciario e do
Ministerio Publico para apreciao dos pedidos de temporaria.
c) Decretada a priso, o mandado sera expedido em duas vias e uma delas,
que sera entregue ao preso, serve como nota de culpa, justamente para
atender ao mandamento constitucional de informar a ele os motivos da
priso e quem so os seus responsveis.
d) EIetuada a priso, a autoridade policial inIormara o preso dos direitos
assegurados na CF, entre eles o de permanecer em silncio, alem de as-
sistncia da Iamilia e de advogado (art. 5, LXIII, CF);
e) Durante o prazo da temporaria, pode o juiz, de oIicio, a requerimento do
MP ou deIensor, 'determinar que o preso lhe seja apresentado, solici-
tar informaes e esclarecimentos da autoridade policial e submet-lo a
exame de corpo de delito (art. 2, 3, Lei n. 7.960/1989). Por demais
salutar a preocupao legal com a fscalizao judicial no transcorrer da
priso, aIerindo assim eventual coao do preso temporario, inclusive
coibindo a tortura;
I) Decorrido o prazo legal (cinco ou trinta dias, conIorme o caso) o preso
deve ser posto imediatamente em liberdade, salvo, como ja visto, se Ior
decretada a preventiva. A liberdade e imediata, por Iora da lei, no ne-
cessitando o delegado de alvara de soltura para liberar o indiciado. Alias,
deve estar atenta a autoridade policial quanto ao prazo, afnal, por Iora
do art. 4, alinea 'i, da Lei n. 4.898/1965, caso no libere o preso, po-
der incorrer em abuso de autoridade.
Por exigncia legal, o preso temporario deve permanecer obrigatoriamente
separado dos demais detentos, justamente para evitar as mazelas no contado com
os presos defnitivos (art. 3). Todavia, na pratica, o que se tem aplicado e o art.
300 do CPP (norma geral), condicionando a separao a existncia de estrutura
carcerria.
571
9. PRISO DECORRENTE DA DECISO DE PRONNCIA
A deciso de pronncia encerra a primeira fase do julgamento no proce-
dimento escalonado do juri, remetendo o reu ao judicium causae, que conta
com a participao dos jurados. Figurando a primeira fase do jri como um
fltro quanto a admissibilidade da acusao, esta interlocutoria mista consagra
a presena da justa causa (existncia do crime e indcios de autoria) para a con-
tinuidade do julgamento, que passara a contar com a participao popular, no
mbito da atuao dos jurados. Sendo eles juizes leigos, a Iora simbolica de
uma priso pode ser decisiva para o julgamento, e e justamente na pronuncia
que o magistrado deve deliberar se o reu permanecera, durante a segunda Iase,
em liberdade ou no crcere.
Nesta ordem de ideias, tinhamos o seguinte tratamento legal, na antiga reda-
o do art. 408 do CPP:
a) Primrio e portador de bons antecedentes: poderia o magistrado deixar de
decretar-lhe a priso ou revoga-la, caso ja se encontrasse preso ( 2, art.
408). Nesta linha, os bons antecedentes e a no reincidncia autorizariam
que o individuo enIrentasse a segunda Iase em liberdade, gozando de
liberdade provisria sem ana.
b) Crimes afanaveis: se o crime objeto do julgamento era afanavel,
como no caso do auto-aborto (art. 124, CP), seria ento arbitrado o valor
da fana, que constaria do mandado de priso ( 3, art. 408, CPP),
desde que o reu atendesse aos requisitos legais para desIrutar da medida.
Adimplindo, responderia a segunda Iase em liberdade.
A conjuntura legal era de Iacil assimilao, afnal, havendo pronuncia, se o
reu tivesse bons antecedentes e no Iosse reincidente, gozaria da liberdade provi-
soria sem fana. Caso contrario, seria admitido a prestar fana, nos crimes que a
comportassem e desde que o agente atendesse aos requisitos legais.
A crtica endereada ao instituto era de que qualquer priso cautelar deve
estar pautada na estrita necessidade da medida, afnal, a liberdade e a regra. Os
maus antecedentes ou a reincidncia, por esta razo, no simbolizavam Iunda-
mento valido para o encarceramento do reu, pois distanciados da ideia de peri-
culum libertatis. Neste contexto, ja eramos partidarios do entendimento que na
pronuncia, so caberia o encarceramento daquele que se encontrava em liberdade,
se estivessem presentes os requisitos que autorizariam a decretao da priso
preventiva. Caso contrario, a liberdade e de rigor. Nem se diga, na atual or-
dem constitucional, que a priso e eIeito juridico-processual da pronuncia. Este
PRISES
572
argumento e inaceitavel, simbolizando verdadeira antecipao de pena, o que
viola a presuno de inocncia
41
.
E o reu que chegou na Iase da pronuncia encarcerado? Bem, ai a questo e
quanto a manuteno da priso preexistente, seja a preventiva que ja tinha sido
decretada ou o fagrante. Em situaes deste jaez a indagao e se a continuidade
da priso se Iaz necessaria, seja porque os seus elementos Iundantes no mais es-
to presentes, seja em razo do excessivo tempo de priso cautelar, o que levaria
a que a medida Iosse declarada ilegal, apesar do STJ, na sumula n. 21, inIormar
que 'pronunciado o reu, fca superada a alegao de constrangimento ilegal da
priso por excesso de prazo na instruo.
Com o advento da Lei n. 11.689/08, os maus antecedentes e a reincidncia
como fundamento do crcere cautelar foram expressamente revogados. Cabe ao
juiz, pronunciando o reu, sendo o crime afanavel, arbitrar o valor da fana
para concesso ou manuteno da liberdade provisoria, sem prejuizo da admis-
sibilidade da liberdade provisoria sem fana e/ou cumulao com outra medida
cautelar cabvel (art. 319 do CPP). Neste ltimo caso (liberdade provisria sem
fana), tera que ouvir o MP ( 2, art. 413, CPP), oportunizando assim sempre o
contraditrio s partes afetadas quando tiver de impor medida cautelar prisional
(ou no), salvo urgncia ou risco de inefcacia da providncia ( 3, do art. 282
do CPP).
Por outro lado, o juiz decidira, 'motivadamente, no caso de manuteno,
revogao ou substituio da priso ou medida restritiva de liberdade anterior-
mente decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decre-
tao da priso ou imposio de qualquer das medidas previstas no Titulo IX
deste Codigo ( 3, art. 413, CPP). Exige-se do magistrado a Iundamentao
da gesto do carcere ou da liberdade provisoria, e a pronuncia e o momento
para reafrmar os motivos ja existentes, ou detectar as razes que apareceram
para decretao prisional, que nesta hipotese, no mais se justifca pelos maus
antecedentes ou pela reincidncia, que fcam absolutamente superados, substitu-
idos pela presena ou no dos Iundamentos da priso preventiva. Logo, priso
decorrente de pronuncia, propriamente dita, acabou. O que prepondera e que no
momento da pronuncia deve o juiz analisar, assim como em qualquer outra etapa
41. Contra o entendimento esboado, o magisterio de Mirabete: 'A priso decorrente de pronuncia constitui,
portanto, segundo a lei, eIeito natural e necessario desse ato judicial, no a obstando o principio da presun-
o de inocncia consagrado no art. 5, LVII da Constituio Federal de 1988. A Carta Magna no veda a
decretao de qualquer especie de priso provisoria decretada pelo juiz, entre elas a decorrente de pronuncia,
e no autoriza indiscriminadamente a liberdade do acusado durante a ao (MIRABETE, Julio Fabbrini.
Cdigo de processo penal interpretado. 11. ed. So Paulo: Atlas, 2006. p.1101).
573
da persecuo, se a priso e ou no necessaria, e em caso positivo, centraliza-se
a base na priso preventiva.
Deve o juiz, ao decretar a priso, obrigatoriamente Iundamentar a medida,
informando quais os motivos que o convenceram da necessidade do crcere.
Ainda que venha a ratifcar a priso previamente existente, devera Iundamentar
o porqu da sua manuteno
42
. A Iundamentao e da essncia do ato, e sua
ausncia ou defcincia, em evidente ilegalidade, enseja relaxamento. Anulada
a pronuncia, desaparece o titulo prisional, devendo a priso ser prontamente re-
laxada, ressalvada a hipotese de decretao da preventiva em nova deliberao.
10. PRISO DECORRENTE DE SENTENA CONDENATRIA RECOR-
RVEL
Mais uma vez temos uma fase processual onde ser discutido o encarcera-
mento cautelar, que sera vital para a defnio se o reu ira ou no enIrentar a Iase
recursal em liberdade. Como somos presumivelmente inocentes ate o trnsito
em julgado de eventual sentena condenatoria, o simples Iato do advento da
sentena, que ainda podera ser submetida a recurso e por consequncia reIor-
mada no seio do tribunal, no e, por si so, Iator impositivo da priso, consoante
entendimento do STF
43
. Esta precisa estar arrimada na mais estrita necessidade,
como veementemente insistimos, e os contornos para que o magistrado vede o
apelo em liberdade, e por consequncia decrete a priso, no que se chamava de
priso decorrente de sentena condenatoria recorrivel, vinham estampados no
art. 594 do CPP, na mesma linha do que ja fcou dito para a priso decorrente de
pronuncia, seno vejamos:
a) Sendo o sentenciado primario e portador de bons antecedentes, poderia
apelar em liberdade da sentena condenatoria, gozando de liberdade
provisoria sem fana. A critica aqui ja era a mesma construida acima,
afnal, antecedentes e reincidncia no podem balizar, sozinhos, a
necessidade ou no do encarceramento cautelar.
Nesta ordem, ja deIendiamos ser possivel a vedao do recurso em liberdade
apenas se estivessem presentes os requisitos da preventiva.
b) Sendo a inIrao afanavel, seria o reu admitido a prestar fana, em se
enquadrando nos requisitos legais para tanto (artigos 323 e 324, CPP).
42. Neste sentido, STF: 'Quer mantenha ou revogue a priso anteriormente decretada, quer, estando o reu solto,
venha a decreta-la ou dispense de Iaz-lo, a sentena de pronuncia deve motivar tal ou qual deciso, tendo
em vista os termos do art. 408, 1 e 2 do CPP, sob pena de ilegalidade (1 T. HC 68530/DF Rel.
Min. Celso de Mello DJ 12/4/1991. p.4159).
43. STF: HC 84.078, em 05/02/2009.
PRISES
574
c) Poderia ainda o reu permanecer em liberdade caso viesse a se livrar
solto, ou seja, caso tendo sido condenado por inIrao que no tenha
pena privativa de liberdade cominada abstratamente, ou ainda, caso a
infrao praticada tenha pena privativa de liberdade no superior a trs
meses. Estas inIraes so de to pouca gravidade, que a lei permitia,
na sistematica original do CPP de 1941, que o reu permanecesse na
Iase recursal em liberdade. Contudo, para tanto, no poderia ser vadio
e tambem no poderia ter sido anteriormente condenado por crime
doloso em sentena transitada em julgado, conIorme redao anterior
do art. 321, CPP. A possibilidade de 'livrar-se solto Ioi abolida pela
Lei n. 12.403/2011, conIorme destacamos no item 4.5, afnal, a pouca
gravidade de tais delitos j os enquadra no contexto das infraes de
menor potencial oIensivo, de Iorma que a manuteno do status libertatis
ja e regra, desde a elaborao do termo circunstanciado de ocorrncia
(art. 69 da Lei n. 9.099/95).
Com o advento da Lei n. 11.719/08, o art. 594 do CPP que tratava da
priso decorrente de sentena condenatria recorrvel foi revogado expressa-
mente, de sorte que a materia passa a ser disciplinada pelo paragraIo unico
do art. 387, CPP, asseverando que na sentena condenatoria o juiz 'decidira,
Iundamentadamente, sobre a manuteno ou, se Ior o caso, imposio de pri-
so preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuizo do conhecimento da
apelao que vier a ser interposta. O direito do acusado de recorrer em liber-
dade Ioi reafrmado com a edio da Lei n. 12.403/2011, que expressamente
revogou o art. 595, do CPP (ja desprovido de efcacia, conIorme jurisprudncia
do STF), que dispunha que a apelao seria julgada deserta na hipotese de Iuga
do condenado aps a interposio da apelao.
Deve o magistrado expressamente revelar a justifcativa da priso, pa-
ra que esta no se transmude em ilegal, desafando relaxamento. Cabendo li-
berdade provisoria, devera conced-la, com ou sem fana, ou ainda aplicar
medida cautelar cabivel, tomando por base o rol do art. 319 do CPP, com es-
teio na estrita necessidade. Se o reu esta preso, tera a obrigao de justifcar
a pertinncia da manuteno do carcere, ratifcando na deciso os motivos da
medida. Se o reu responde ao processo em liberdade, a justifcao da priso
tambem e de rigor, e o movel passa a ser basicamente a presena ou no dos
Iundamentos da preventiva, ja que os maus antecedentes e a reincidncia como
base para priso Ioram revogados. De qualquer sorte, o recolhimento do reu
ao carcere no e requisito objetivo para o conhecimento do recurso de apela-
o, e no ha desero pela Iuga do apelante, o que ja se extraia da sumula
n. 347 do STJ, e agora da norma em exame (paragraIo unico, art. 387,CPP).
575
A legislao extravagante e prodiga em imprimir tratamento a priso decor-
rente de sentena condenatoria recorrivel, por vezes entendendo que seria um
eIeito automatico da sentena, por outras, repetindo a antiga regra geral do CPP,
ou inovando nos argumentos, seno vejamos:
a) Crimes hediondos: a Lei n. 8.072/1990, em seu art. 2, 3, inIorma
que 'o juiz decidira Iundamentadamente se o reu podera apelar em
liberdade. Cabera ao magistrado, pouco importando se o reu tem maus
antecedentes ou se e reincidente, defnir quanto a possibilidade do apelo
livre do carcere. Cremos, como ja dito, que so os requisitos da preventiva
podem justifcar a priso, o que passa a ser endossado pelo paragraIo
unico do art. 387, CPP.
b) Crime organizado: o art. 9 da Lei n. 9.034/1995 inIorma que o 'reu no
poder apelar em liberdade nos crimes previstos nesta Lei (griIo nosso).
De logo, a impropriedade e maniIesta, afnal a Lei n. 9.034/1997 no
prev nenhum tipo penal, tratando dos meios operacionais de combate e
represso as aes praticadas por organizaes ou associaes criminosas,
quadrilhas ou bandos.
Alem disso, vedar por absoluto o apelo em liberdade e retirar do magistrado
a possibilidade de aIerir a real necessidade da medida, aIora o rasgo maniIesto
ao princpio da presuno de inocncia. Acreditamos que em condutas de tal na-
tureza, so cabera a vedao do apelo em liberdade, insistimos mais uma vez, se
estiverem presentes os requisitos da preventiva, devendo o juiz, a toda evidncia,
justifcar o respectivo enquadramento para determinar o recolhimento ao carcere
para recorrer.
c) Trafcco de drogas e condutas equiparadas: previstas no artigo 33,
caput e 1, e artigos 34 a 37 da Lei n. 11.343/2006, tm o recurso em
liberdade condicionado primariedade e aos bons antecedentes (art. 59).
As mesmas crticas aqui so aplicveis.
d) Lavagem de dinheiro: o art. 3 da Lei n. 9.613/1998 prev que o juiz decidir
Iundamentadamente sobre o direito do reu apelar em liberdade, cabendo ao
magistrado indicar os motivos que impliquem na necessidade do crcere.
e) Crimes contra o sistema fnanceiro: a Lei n. 7.492/1986 prev no art. 31
que 'o reu no podera prestar fana, nem apelar antes de se recolher a
priso, ainda que primario e de bons antecedentes, se estiver confgurada
situao que autoriza a priso preventiva (griIo nosso). Ate que enfm
temos um exemplo na legislao especial onde o fator necessidade da
priso para recorrer e os seus Iundamentos Ioram objetivamente defnidos.
PRISES
576
Entendemos que a previso do art. 31 e a regra, e deve se irradiar para
todas as outras leis extravagantes. Priso antes do trnsito em julgado da
sentena condenatoria e exceo, e a excepcionalidade estara justifcada
pela presena dos requisitos da preventiva, com Iundamentao
obrigatoria pelo magistrado. E inadmissivel que leis bem mais recentes,
como a lei de toxicos (Lei n. 11.343/2006), continuem condicionando
o recurso em liberdade aos maus antecedentes e a reincidncia. um
anacronismo maniIesto, e as repercusses processuais ao reu devem se
dar por aquilo que ele Iez, e no pelo que ele e ou representa.
11. PRISO DOMICILIAR
A priso domiciliar e medida cautelar cerceadora de liberdade prevista ex-
pressamente nos artigos 317 e 318 do Codigo, e tem lugar toda vez que a execu-
o da priso preventiva no seja recomendada em cadeia pblica (para os presos
provisrios) ou em priso especial (para os acusados que detm essa prerrogativa
por Iora de lei), em razo de condies especiais, mormente as relacionadas a
idade e sade do agente.
A priso domiciliar e decretada em substituio da preventiva, sempre por
ordem judicial. Consiste no recolhimento do indiciado ou do acusado em sua
residncia, so podendo dela se ausentar por ordem do juiz. Para seu deIerimento
e exigida prova idnea evidenciando a situao especifca que a autorize.
Nos termos do art. 318, do CPP, o juiz podera substituir a preventiva pela pri-
so domiciliar quando o agente: (1) contar com mais de oitenta anos; (2) estiver
extremamente debilitado por motivo de doena grave; (3) for imprescindvel aos
cuidados especiais de pessoa menor de seis anos de idade ou com defcincia; e (4)
Ior gestante a partir do setimo ms de gestao ou se sua gravidez Ior de alto risco.
Pensamos que o rol de hipteses para a decretao da substituio da preven-
tiva pela priso domiciliar e meramente exemplifcativo, visando o legislador,
com este elenco, evidenciar que o cumprimento da priso preventiva em domici-
lio e permitido para casos excepcionais, mediante ordem judicial. O juiz podera
assim determinar a priso domiciliar em outras situaes anlogas toda vez que
se revelar mais adequada (art. 282, CPP), a partir dos casos do art. 318, que ser-
viro como vetores interpretativos, sempre por deciso Iundamentada (art. 93,
IX, CF).
Esse entendimento pode ser depreendido a partir da jurisprudncia do Supre-
mo Tribunal Federal, reconhecendo o cabimento da priso domiciliar em situao
que o novo texto do art. 318 do CPP no menciona, ao reafrmar que ela deve ser
deferida aos advogados onde no exista na localidade sala com as caractersticas
577
daquela prevista no art. 7, V, do Estatuto da OAB (Lei n. 8.906/1994) sala
de Estado-Maior , enquanto no houver sentena condenatoria transitada em
julgado
44
.
12. PRISO ADMINISTRATIVA
A priso administrativa no encontra mais sede no Direito Processual Penal
brasileiro. Com o advento da Lei n. 12.403/2011, os artigos 319 e 320, do CPP,
no cuidam mais desse instituto, mas da possibilidade de imposio de outras
medidas cautelares diversas da priso. Se havia dvida a respeito da sobrevi-
vncia da priso administrativa depois da Constituio do Brasil de 1988, com a
reforma processual penal foi ela banida do sistema.
Todavia, resta no CPP uma meno a priso administrativa no 2, do seu
art. 650, avivando o no cabimento de 'habeas corpus contra a priso adminis-
trativa, atual ou iminente, dos responsaveis por dinheiro ou valor pertencente a
Fazenda Publica, alcanados ou omissos em Iazer o seu recolhimento nos prazos
legais, salvo se o pedido Ior acompanhado de prova de quitao ou de deposito
do alcance verifcado, ou se a priso exceder o prazo legal.
O dispositivo em tela, embora Iormalmente vigente (plano da expresso), es-
ta desprovido de efcacia em Iace de no mais existir previso legal que autorize
a decretao de priso administrativa, sendo caso autntico de revogao tacita
(plano normativo).
Pelos mesmos motivos, o art. 201, da Lei de Execuo Penal, que reza que
'na Ialta de estabelecimento adequado, o cumprimento da priso civil e da priso
administrativa se eIetivara em seo especial da Cadeia Publica, esta sem efca-
cia no que se reIere ao cerceamento administrativo, ocorrendo aqui derrogao
tcita (plano normativo).
O registro da priso administrativa tem aqui, portanto, to somente impor-
tncia histrica.
De Iorma inapropriada, o CPP previa o tratamento da priso de natureza ad-
ministrativa, ligada desta maneira a uma autoridade administrativa e com fns da
mesma natureza. Como leciona Mirabete, em 'seu sentido mais estrito, portanto,
e administrativa a priso quanto ao rgo que a decreta, quanto a razo que a
dita, e quanto ao P que visa
45
.
44. STF Pleno Rcl 5212 Rel. Min. Carmen Lucia j. 27/3/2008.
45. MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 15. ed. So Paulo: Atlas, 2004.p.402-403.
PRISES
578
A defnio da priso administrativa era construida a partir de triplice aIe-
rio, qual seja, orgo decretante, motivo e fnalidade. A antiga redao do art.
319 do CPP, que tratava da materia, para ser aproveitada, deveria ser lida a
luz do art. 5, inciso LXI da CF, que reala que 'ninguem sera preso seno em
fagrante delito ou por ordem escrita e Iundamentada da autoridade judiciria
competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente
militar, defnidos em lei (griIo nosso). Desta Iorma, quanto a legitimidade pa-
ra a decretao da medida, aIora as excees constitucionais, o encarceramento
no mais estava a cargo das autoridades administrativas, sendo da alada do
judicirio.
Nesse passo, restava ainda saber se os motivos e a fnalidade da priso ad-
ministrativa continuavam em vigor. O texto anterior do art. 319 fazia a seguinte
previso, contemplando a priso administrativa:
I contra remissos ou omissos em entrar para os cofres pblicos com dinheiros
a seu cargo, a fm de compeli-los a que o Iaam;
O omisso e aquele que deixa de eIetivar o recolhimento aos coIres publicos
de valores que tenha recebido em razo da Iuno, ao passo que o remisso e o
que retarda tal entrega. Omisso ou remisso, o agente era tratado como deposita-
rio infel, materia esta disciplinada pela Lei n 8.866/1994, e por Iora do art. 4,
2: 'No recolhida nem depositada a importncia, nos termos deste artigo, o
juiz, nos quinze dias seguintes a citao, decretara a priso do depositario infel,
por periodo no superior a noventa dias. Todavia, de acordo com o atual enten-
dimento do STF, inclusive com a sumula vinculante n. 25, no e mais toleravel a
priso do depositario infel. Portanto, o Iundamento prisional neste caso ja tinha
perdido a razo de existir.
II contra estrangeiro desertor de navio de guerra ou mercante, surto em porto
nacional;
A priso tinha cabimento para obriga-lo a retornar a bordo, e o requerimento
era Ieito pelo cnsul do pais a que pertencesse o navio ao juiz Iederal competente.
III nos demais casos previstos em lei.
Tinhamos aqui uma previso generica, que suIragava o entendimento que
outras situaes, disciplinadas legislativamente, podiam autorizar a priso ad-
ministrativa, como ocorria na priso do estrangeiro ou brasileiro naturalizado,
nos casos de deportao, expulso ou extradio (artigos 61, 69 e 81 da Lei n,
6.815/1980). De todo modo, a analise competia ao judiciario.
Nessa otica, percebemos que a legitimidade para a decretao havia migra-
do, ressalvadas as hipoteses constitucionais como a transgresso militar, para a
579
apreciao do judiciario. Ja os motivos e os fns continuavam administrativos,
mas a legitimidade da medida no mais. Nesta linha, Guilherme Nucci
46
e Mira-
bete
47
. Em sentido contrario, Tourinho Filho, que entendia que a medida (priso
administrativa) j se encontrava expungida do ordenamento brasileiro
48
, o que de
fato ocorreu com a vigncia da Lei n.12.403/2011.
13. PRISO CIVIL
No mais prev o Cdigo de Processo Penal que a priso decretada na esfera
civel, ao que ocorre com o inadimplente voluntario e inescusavel de alimentos
e com o depositario infel (art. 5, LXVII, CF), seja 'executada pela autoridade
policial a quem Iorem remetidos os respectivos mandados (antiga redao do
art. 320, CPP, modifcado pela Lei n. 12.403/2011).
Contudo, o art. 201 da Lei de Execuo Penal, ainda indica que 'na Ialta de
estabelecimento adequado, o cumprimento da priso civil e da priso administra-
tiva se eIetivara em seo especial da Cadeia Publica.
A no previso pelo CPP da execuo da priso civil pela autoridade policial
no impede que assim determine o juiz civel, com base em seu poder geral de
cautela previsto no art. 798 do Codigo de Processo Civil, cuja execuo da me-
dida deve ocorrer em cela especial de Cadeia Publica (art. 201, LEP).
De todo modo, a execuo da medida, no aspecto procedimental, aproxi-
ma-se do tratamento na esIera criminal, por se tratar de cerceamento legal de
liberdade. Advirta-se, quanto ao depositario infel, que o STF cotejou a admis-
sibilidade da priso civil nessa hipotese com o art. 7, paragraIo 7 da Conven-
o Americana de Direitos Humanos, que no contempla a medida, admitindo-a
apenas quanto ao devedor de alimentos. O mesmo se diga com relao ao art. 11
do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Politicos, patrocinado pela ONU,
com adeso brasileira em 1990. A liberdade e direito Iundamental, no cabendo
a banalizao em sua restrio. Ao que parece, a garantia da divida pelo corpo,
como na priso do infel depositario, no se enquadra no atual Estado Demo-
crtico de Direito
49
[1]. Este entendimento acabou consolidado no enunciado n.
25 da sumula vinculante do STF, verbis: 'E ilicita a priso civil de depositario
infel, qualquer que seja a modalidade do deposito. E tambem a posio do STJ,
46. NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de processo penal comentado. 3. ed. So Paulo: RT, 2004. p.575.
47. MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 15. ed. So Paulo: Atlas, 2004.p.403.
48. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Cdigo de processo penal comentado. 5. ed. So Paulo: Saraiva,
1999. v.1. p.570.
49. STF: RE 466.343-SP.
PRISES
580
afrmada no enunciado n. 419 da sua sumula: 'Descabe a priso civil do depo-
sitario judicial infel.
14. PRISO PARA AVERIGUAES
Instrumento utilizado como Iorma maniIesta de constrangimento, implicava
no arrebatamento de pessoas pelos orgos de investigao, que eram literalmente
presas, para aIerir a vinculao destas a alguma inIrao, ou para investigar a sua
vida pregressa, pesquisando-se, por exemplo, se existe algum mandado de priso
pendente, ou se trata de Ioragido. Sendo a Constituio enIatica de que so cabe
priso, aIora o fagrante e as transgresses militares, por ordem escrita e Iunda-
mentada da autoridade judiciaria competente (art. 5, LXI, CF), a priso para ave-
riguao e de todo ilegal, caracterizando abuso de autoridade (art. 4, alinea 'a,
Lei n. 4.898/1967).
15. QUADRO SINTICO
CAPTULO IX PRISES
Conceito
A priso e o cerceamento da liberdade de locomoo, e o encarceramento. Pode
advir de deciso condenatoria transitada em julgado, que e a chamada priso
pena ou, ainda, ocorrer no curso da persecuo penal, dando ensejo a priso
sem pena, tambem conhecida por priso cautelar, provisoria ou processual.
Formalidades
e execuo
Mandado de priso: em regra, e o titulo a viabilizar a realizao da pri-
so. Deve atender aos seguintes requisitos: ser lavrado pelo escrivo e
assinado pela autoridade competente; designar a pessoa que tiver de ser
presa pelo nome, alcunha ou sinais caracteristicos; indicar o valor da fan-
a; ser dirigido ao responsvel pela execuo da priso.
Sera passado em duas vias, sendo uma entregue ao preso (inIormando dia,
hora e o local da diligncia), fcando a outra com a autoridade (devidamente
assinada pelo preso). Considera-se realizada a priso em virtude de mandado
quando o executor, identifcando-se, apresenta o mandado e intima a pessoa
a acompanha-lo. A captura podera ser requisitada, a vista de mandado judi-
cial, por qualquer meio de comunicao, tomadas pela autoridade, a quem se
fzer a requisio, as precaues necessarias para averiguar a autenticidade
desta (art. 299, CPP, com redao dada pela Lei n. 12.403/2011), sendo o
preso imediatamente apresentado autoridade que tenha expedido a ordem.
Visando conIerir ainda maior eIetividade a ordem de priso, o juiz deve-
r providenciar o registro do respectivo mandado no banco de dados do
Conselho Nacional de Justia a ser criado com essa fnalidade, conIorme
preconiza o art. 289-A, do CPP (acrescido pela Lei 12.403/2011). O registro
do mandado no banco de dados do CNJ Iacilitara o cumprimento da priso
por qualquer agente policial, mesmo Iora da jurisdio do juiz processante,
eis que conIere, de um lado, ampla publicidade ao mandado e, de outro,
segurana fonte de informao sobre a deciso judicial prisional (autenti-
cidade presumida).
581
Formalidades
e execuo
Restrio de horrio e inviolabilidade domiciliar: a priso poder ser
realizada durante o dia ou noite, respeitando-se as restries relativas a
inviolabilidade domiciliar. Havendo a necessidade de realizao da priso
com ingresso domiciliar, seja a casa de terceiro ou da propria pessoa a ser
presa, o morador sera intimado a entregar o preso ou a entregar-se, a vista
da ordem de priso.
Priso em perseguio: e possivel que o capturando empreenda Iuga para
ilidir a diligncia, ou para evitar a realizao do fagrante, dando ensejo ao
inicio da perseguio. Nesses casos (art. 290, 1, CPP), permite-se que a
priso seja realizada em outro Municipio ou Estado. Em caso de fagrante,
a autoridade do lugar da priso procedera a lavratura do auto, remetendo
o mesmo ao juiz local, para aIerio de sua legalidade. So apos, os autos
e o preso sero remetidos comarca originria.
Priso em territrio diverso da atuao judicial: se o infrator estiver
Iora do pais, a realizao da priso deve atender as leis ou tratados que
dizem respeito a extradio. Ja se o mesmo se encontra no territorio na-
cional, em local diverso da jurisdio da autoridade judicial que expediu
o mandado, podera ser deprecada a sua priso, devendo constar da pre-
catoria o inteiro teor do mandado. Havendo urgncia, pode-se dispensar
a expedio de precatoria, nos termos do 1, do art. 289, CPP, com
redao dada pela Lei n. 12.403/2011, podendo o juiz requisitar a priso
por qualquer meio de comunicao, do qual devera constar o motivo da
priso, bem como o valor da fana se arbitrada.
Priso especial: algumas pessoas, em razo da Iuno desempenhada,
tero direito a recolhimento em quarteis ou a priso especial, enquanto
estiverem na condio de presos provisrios. O jurado que tenha exercido
a Iuno de Iorma eIetiva no tem mais a prerrogativa de priso especial,
em face do advento da Lei n. 12.403/2011.
Emprego de fora e uso de algemas: a autoridade policial deve garan-
tir o cumprimento do mandado de priso, ou a eIetivao da priso em
fagrante. O uso da Iora, bem como de algemas, deve ser evitado, salvo
quando indispensvel no caso de resistncia ou tentativa de fuga do preso.
(Ver sumula vinculante n.11 do STF).
Formalidades
e execuo
Regime disciplinar diferenciado: inserido pela Lei n 10.792/2003, tem
cabimento, tanto aos presos provisorios como defnitivos.
a) Cabimento: crime doloso constituindo falta grave e ocasionando a sub-
verso da ordem ou da disciplina interna do estabelecimento; presos que
apresentem alto risco para a segurana do estabelecimento penal ou da
sociedade; Iundadas suspeitas de envolvimento ou participao, a qual-
quer titulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou bando.
b) Consequncias: recolhimento em cela individual; visitas semanais de
duas pessoas, sem contar as crianas, com durao de duas horas; saida
da cela por duas horas dirias para banho de sol.
c) Durao: 360 dias, sem prejuizo de repetio da sano em caso de Ialta
grave da mesma especie, respeitado o limite de 1/6 da pena aplicada.
Admite-se o isolamento preventivo do preso Ialtoso pelo prazo de ate
10 dias. o que impropriamente se tem chamado de RDD cautelar.
PRISES
582
Formalidades
e execuo
d) Algumas criticas: a insero em RDD, sem julgamento defnitivo quanto a
pratica de crime doloso, Iere a presuno de inocncia; a incluso no RDD
em razo de o detento representar alto risco para a segurana do estabele-
cimento ou da sociedade e imputar o nus da Ialncia do sistema prisional
exclusivamente ao preso, caracterizando o direito penal do autor, vedado
em nosso ordenamento juridico; o ideal ressocializador, ressaltado pelo
art. 1 da LEP, Ioi esquecido, pois o RDD imprime ao inIrator uma sano
estatica, onde nada e permitido, leitura, esportes, trabalho, jogos etc.
PRISO EM FLAGRANTE
Conceito
A priso em fagrante e a que resulta no momento e no local do crime. E uma
medida restritiva de liberdade, de natureza cautelar e carater eminentemente ad-
ministrativo, que no exige ordem escrita do juiz, porque o Iato ocorre de inopino.
Espcies de
agrante
Flagrante prprio (art. 302, I e II, CPP): o agente e surpreendido co-
metendo a infrao penal ou quando acaba de comet-la. A priso deve
ocorrer de imediato, sem o decurso de qualquer intervalo de tempo.
Flagrante imprprio (art. 302, III, CPP): o agente e perseguido, logo
apos a inIrao, em situao que Iaa presumir ser o autor do Iato. No
existe um limite temporal para o encerramento da perseguio.
Flagrante presumido (art. 302, IV, CPP): o agente e preso, logo depois de
cometer a inIrao, com instrumentos, armas, objetos ou papeis que presumam
ser ele o autor da inIrao. Note que esta especie no exige perseguio.
Flagrante compulsrio ou obrigatrio (art. 301, LQQH, CPP): as policias
civil, militar, rodoviaria, Ierroviaria e o corpo de bombeiros militar, desde
que em servio, tm o dever de eIetuar a priso em fagrante, sempre que a
hiptese se apresente.
Flagrante facultativo (art. 301 CPP): e a Iaculdade legal que autoriza
qualquer do povo a eIetuar ou no a priso em fagrante.
Flagrante esperado: a atividade da autoridade policial antecede o incio
da execuo delitiva. A policia antecipa-se ao criminoso, e, tendo cincia
de que a inIrao ocorrera, sai na Irente, Iazendo campana (tocaia), e rea-
lizando a priso quando os atos executorios so defagrados. Nada impede
que o fagrante esperado seja realizado por particular.
Flagrante preparado ou provocado: o agente e induzido ou instigado
a cometer o delito, e, neste momento, acaba sendo preso em fagrante.
Ressalte-se, no entanto a sumula n 145 do STF: 'No ha crime quando a
preparao do fagrante pela policia torna impossivel a sua consumao.
Flagrante prorrogado: a autoridade policial tem a Iaculdade de aguardar,
do ponto de vista da investigao criminal, o momento mais adequado
para realizar a priso, ainda que sua atitude implique na postergao da
interveno.
Flagrante forjado: e aquele armado, Iabricado, realizado para incriminar
pessoa inocente. E uma modalidade ilicita de fagrante, onde o unico in-
Irator e o agente Iorjador, que pratica o crime de denunciao caluniosa, e
sendo agente publico, tambem abuso de autoridade.
Flagrante por apresentao: quem se entrega polcia no se enquadra
em nenhuma das hipoteses legais autorizadoras do fagrante. Assim, no
ser autuado.
583
FLAGRANTE NAS VRIAS ESPCIES DE CRIME
Crime
permanente
Para Cezar Roberto Bitencourt, permanente e o crime cuja consumao se
alonga no tempo, dependente da atividade do agente, que podera cessar
quando este quiser. Enquanto no cessar a permanncia, a priso em fa-
grante podera ser realizada a qualquer tempo, mesmo que para tanto seja
necessrio o ingresso domiciliar.
Crime
habitual
O crime habitual e aquele que materializa o modo de vida do inIrator, exi-
gindo, para a consumao, a reiterao de condutas, que por sua repetio,
caracterizam a ocorrncia da inIrao. Pela difculdade no caso concreto de
aIerir a reiterao de atos, somos partidarios do entendimento de que no
cabe fagrante nas inIraes habituais.
Crime de ao
penal privada
e pblica
condicionada
Nesses casos, para a lavratura do auto de priso em fagrante, devera haver
a manifestao de vontade do respectivo legitimado. Se a vtima no puder
imediatamente ir a delegacia para se maniIestar, por ter sido conduzida ao
hospital ou por qualquer motivo relevante, podera Iaz-lo no prazo de entre-
ga da nota de culpa. Caso a vitima no emita autorizao, deve a autoridade
policial liberar o oIensor, sem nenhuma Iormalidade, documentando o ocor-
rido em boletim de ocorrncia, para eIeitos de praxe.
Crime
continuado
Na hipotese de continuidade delitiva (art. 71, CP), temos, indubitavelmente,
varias condutas, simbolizando varias inIraes; contudo, por uma fxao
juridica, ira haver, na sentena, a aplicao da pena de um so crime, exaspe-
rada de um sexto a dois teros. Como existem varias aes independentes, ira
incidir, isoladamente, a possibilidade de se eIetuar a priso em fagrante por
cada uma delas. o que se chama de agrante fracionado.
Infrao
de menor
potencial
ofensivo
Nas inIraes de menor potencial oIensivo, ao inves da lavratura do auto de
fagrante, teremos a realizao do termo circunstanciado, desde que o inIra-
tor seja imediatamente encaminhado aos juizados especiais criminais ou as-
suma o compromisso de comparecer, quando devidamente notifcado. Caso
contrario, o auto sera lavrado, recolhendo-se o mesmo ao carcere, salvo se
Ior admitido a prestar fana, nas inIraes que a comportem, ou se Ior ade-
quada aplicao de medida cautelar diversa da priso, nos termos dos artigos
282 e 319, do CPP, com redao dada pela Lei n.12.403/2011.
SUJEITOS DO FLAGRANTE
Sujeito ativo
E aquele que eIetua a priso; pode ser qualquer pessoa, integrante ou no da
Iora policial. Ja o condutor e a pessoa que apresenta o preso a autoridade
que presidira a lavratura do auto, nem sempre correspondendo aquele que
efetuou a priso.
Sujeito
passivo
E aquele detido em situao de fagrncia. Em regra, pode ser qualquer
pessoa. Excees: a) o Presidente da Repblica somente poder ser preso
com o advento de sentena condenatria transitada em julgado; b) os di-
plomatas estrangeiros podem desfrutar da possibilidade de no ser presos
em fagrante, a depender dos tratados e convenes internacionais; c) os
membros do Congresso Nacional so podem ser presos em fagrante por
crime inafanavel.
PRISES
584
Sujeito
passivo
Ateno para a interpretao dada pelo STF no inIormativo n.135 que en-
tende que h perda da imunidade parlamentar para congressista que se afasta
para exercer cargo no Poder Executivo; d) os magistrados s podero ser
presos em fagrante por crime inafanavel, devendo a autoridade Iazer a
imediata comunicao e apresentao do magistrado ao Presidente do res-
pectivo Tribunal; e) os membros do MP so podero ser presos em fagrante
por crime inafanavel, devendo a autoridade Iazer em 24 horas a comuni-
cao e apresentao do membro do MP ao respectivo Procurador-Geral;
I) os advogados somente podero ser presos em fagrante, por motivo de
exercicio da profsso, em caso de crime inafanavel, sendo necessaria a
presena de representante da OAB, nas hipoteses de fagrante em razo do
exercicio profssional, para a lavratura do auto, sob pena de nulidade; g)
'Nenhum adolescente sera privado de sua liberdade seno em fagrante de
ato infracional ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciria
competente (art. 106, Lei n 8.069/1990); h) o motorista que presta pronto e
integral socorro a vitima de acidente de trnsito no sera preso em fagrante,
nem lhe sera exigida fana (art. 301, CTB).
Autoridade
competente
Em regra, a autoridade policial da circunscrio onde Ioi eIetuada a priso e
a que possui atribuio para presidir a lavratura do auto.
PROCEDIMENTOS E FORMALIDADES
a) A autoridade, antes de lavrar o auto, deve comunicar a Iamilia do preso ou pessoa por ele
indicada a ocorrncia da priso. Tambem devem ser comunicados imediatamente o juiz
competente e o Ministerio Publico (art. 306, caput, CPP, com redao dada pela Lei n.
12.403/2011).
b) Aquele que levou o preso ate a presena da autoridade sera ouvido, sendo suas declaraes
reduzidas a termo, colhida a sua assinatura, e sendo-lhe entregue copia do termo e recibo
de entrega do preso.
c) Na sequncia, sero ouvidas as testemunhas que tenham algum conhecimento do ocorrido,
e que acompanham o condutor.
d) Em que pese a lei ser omissa quanto a oitiva da vitima nesta Iase, e de bom tom que a
mesma seja ouvida, prestando sua contribuio para o esclarecimento do Iato e para a ca-
racterizao do fagrante.
e) A lei Iala em interrogatorio do acusado (quando deveria Ialar conduzido), o que e uma evi-
dente impropriedade, afnal ainda no existe imputao nem processo. O preso sera ouvido,
assegurando-se o direito ao silncio. Admite-se a presena do advogado, embora no seja
imprescindvel lavratura do auto.
I) Ao fnal, convencida a autoridade que a inIrao ocorreu, que o conduzido concorreu para
a mesma e que se trata de hipotese legal de fagrante delito, determinara ao escrivo que
lavre e encerre o auto de fagrante. No estando convencida a autoridade de que o Iato
apresentado autorizaria o fagrante, deixara de autuar o mesmo, relaxando a priso que ja
existe desde a captura. Tambem no permanecera preso o conduzido se Ior admitido a pres-
tar fana, a ser concedida pela autoridade policial. Os termos de declarao do condutor e
das testemunhas sero anexados ao auto, e este ultimo sera assinado pela autoridade e pelo
preso.
585
Nota de culpa
A nota de culpa se presta a informar ao preso os responsveis por sua
priso, alem dos motivos da mesma, contendo o nome do condutor e das
testemunhas, sendo assinada pela autoridade. Sera entregue em 24 horas
da realizao da priso, mediante recibo. A entrega da nota de culpa e de
vital importncia para a validade da priso. A nulidade que dai decorre,
contudo, e relativa, dependendo de demonstrao de prejuizo (inefcacia
do direito a ampla deIesa e ao contraditorio, em Iace de no estar ciente
o conduzido dos motivos e das demais formalidades para a validade da
priso).
Remessa
autoridade
O auto de priso em fagrante, acompanhado de todas as oitivas colhidas,
ser encaminhado autoridade judicial competente em 24 horas da reali-
zao da priso e, caso o autuado no inIorme o nome de seu advogado,
copia integral a DeIensoria Publica, no mesmo prazo.
PRISO PREVENTIVA
Conceito
E a priso de natureza cautelar mais ampla, sendo uma efciente Ierramen-
ta de encarceramento durante o inquerito policial e na Iase processual. A
preventiva s se sustenta se presentes o lastro probatrio mnimo a indicar
a ocorrncia da inIrao, os eventuais envolvidos, alem de algum motivo
legal que fundamente a necessidade do encarceramento. A decretao da
preventiva deve ser Iundamentada na ideia de medida extrema, subsidi-
aria, residual, que so tera lugar quando no sufciente e adequada outra
medida cautelar diversa da priso (art. 319, CPP, com redao dada pela
Lei n. 12.403/2011), e presentes os pressupostos gerais de decretao de
medida cautelar dispostos no art. 282, do CPP (com redao dada pela Lei
n. 12.403/2011).
Pressupostos
especcos
a) prova da existncia do crime;
b) indicios sufcientes da autoria.
As hipteses
de decretao
Alem dos pressupostos indicados, e necessario que se apresente o Iator de
risco a justifcar a eIetividade da medida. Vejamos assim quais os Iunda-
mentos legais para a preventiva:
a) garantia da ordem pblica: fliamo-nos a corrente intermediaria, con-
Ierindo uma interpretao constitucional a acepo da ordem publica,
acreditando que a mesma est em perigo quando o criminoso simboliza
um risco, pela possivel pratica de novas inIraes, caso permanea em
liberdade.
b) convenincia da instruo criminal: tutela-se a livre produo proba-
toria, impedindo que o agente comprometa de qualquer maneira a busca
da verdade.
c) garantia de aplicao da lei penal: evita-se a Iuga do agente, que de-
seja eximir-se de eventual cumprimento da sano penal.
d) garantia da ordem econmica: visa a evitar que o individuo, se solto
estiver, continue a praticar novas inIraes aIetando a ordem econmi-
ca.
PRISES
586
As hipteses
de decretao
e) descumprimento de qualquer das obrigaes impostas por fora de ou-
tras medidas cautelares (art. 282, 4, CPP, com redao dada pela Lei
n. 12.403/2011): trata-se de caso acrescentado ao CPP, em Iace do carater
subsidirio da priso preventiva (medida cautelar extrema). O legislador
reIormador previu varias medidas cautelares, menos gravosas ao direito de
liberdade do acusado (art. 319, CPP), que devem preIerir a priso preventiva
(medida residual, subsidiaria) e que so impostas se atendidos os pressupos-
tos gerais do art. 282 do Codigo. Uma vez descumprida, percebe-se que a
medida cautelar em tela pode no se revelar adequada ou sufciente ao caso,
admitindo-se a sua substituio ou cumulao com outra, ou em ultimo caso,
a decretao da preventiva, desde que o delito praticado comporte a medida,
ja que, de regra, a preventiva so e admitida para os crimes dolosos com pena
superior a quatro anos (art. 313, I, CPP).
Infraes que
comportam
a medida
Em regra, a preventiva tem cabimento na persecuo penal para apurao dos
crimes dolosos: (1) punidos com pena privativa de liberdade mxima superior
a 4 (quatro) anos; (2) se tiver sido condenado por outro crime doloso, em
sentena transitada em julgado, ressalvado o periodo depurador da reincidn-
cia; e (3) se o crime envolver violncia domestica e Iamiliar contra a mulher,
criana, adolescente, idoso, enIermo ou pessoa com defcincia, para garantir
a execuo das medidas protetivas de urgncia.
admitida a decretao da preventiva se existe dvida sobre a identidade e o
agente no oIerece elementos para esclarec-la, bem como se Ior descumprida
medida cautelar substitutiva, presentes as condies legais (art. 312, CPP)
No distingue mais o CPP os crimes apenados com recluso ou deteno, nem
tem mais importncia a circunstncia relativa a ser o reu vadio.
Decretao
e sistema
recursal
O juiz pode decretar a priso preventiva de ofcio (se existente ao penal);
atendendo a requerimento do MP, do querelante ou do assistente; ou provo-
cado por representao da autoridade policial. A preventiva ter cabimento
durante toda a persecuo, tanto nos crimes de ao publica, quanto nos de
ao penal privada, desde que atendidos os requisitos legais. Nos Tribunais, a
medida podera ser tomada pelo relator, nos crimes de competncia originaria.
A medida no podera ser executada em ate cinco dias antes e quarenta e oito
horas depois das eleies.
Decretao
e sistema
recursal
Nada impede que uma vez relaxada a priso em fagrante, seja decretada, na
sequncia, a preventiva, se atendidas as exigncias para a decretao da me-
dida. Todavia, a preventiva e absolutamente incompativel com o instituto da
liberdade provisoria, seja ela com ou sem fana, bem como com a aplicao
das medidas cautelares do art. 319, CPP, diante da sua residualidade.
As decises interlocutrias que versem sobre priso e liberdade so recorrveis
quando desIavoraveis ao pleito carcerario. Negando a liberdade, normalmente
so irrecorriveis, hipotese em que a deIesa devera valer-se do habeas corpus.
Se o juiz de primeiro grau indeIerir requerimento de priso preventiva, ou re-
vogar a medida, colocando o agente em liberdade, as duas decises podem ser
combatidas atraves do recurso em sentido estrito. Ja se o juiz nega o pedido
de revogao da preventiva, ou decreta a mesma, estas decises, por ausncia
de previso legal, no comportam recurso, cabendo a deIesa invocar a ao
de habeas corpus. Se a deliberao e do relator, nas hipoteses de competncia
originaria dos Tribunais, cabera o recurso de agravo, no prazo de cinco dias,
ao teor do art. 39 da Lei n 8.038/1990.
587
Fundamen-
tao
O magistrado est obrigado a indicar no mandado os fatos que se subsumem
a hipotese autorizadora da decretao da medida, sob pena de, no atendendo
a exigncia constitucional, reconhecimento da ilegalidade da priso. Tem-se
admitido, contudo, que o juiz arrime a deciso com os Iundamentos trazidos
na representao da autoridade policial ou na representao do Ministerio
Pblico. Faltando fundamentao e uma vez impetrado habeas corpus, no
haver a convalidao da preventiva e supresso da omisso pelas informa-
es prestadas pela autoridade ao Tribunal, pois a Iundamentao deve existir
no momento em que a preventiva foi decretada.
Revogao
A priso preventiva e movida pela clausula rebus sic stantibus, assim, se a
situao das coisas se alterar, revelando que a medida no e mais necessa-
ria, a revogao e obrigatoria, podendo, se adequado e necessario, aplicar
medida cautelar em substituio, de acordo com o autorizativo do 5, do
art. 282, CPP (redao da Lei n. 12.403/2011). Deve o magistrado revogar
a medida, de oIicio, ou por provocao, sem a necessidade de oitiva previa
do Ministerio Publico. O promotor sera apenas intimado da deciso judicial,
para se desejar, apresentar o recurso cabivel a especie. Todavia, uma vez
presentes novamente os permissivos legais, nada obsta a que o juiz a decrete
novamente, quantas vezes se fzerem necessarias.
Apresentao
espontnea
A apresentao espontnea do agente a autoridade ilide a priso em fagran-
te, por ausncia de previso legal autorizando o fagrante nestas situaes.
Nada impede, uma vez presentes os requisitos legais, que se represente pela
decretao da priso preventiva, ou ate mesmo pela temporaria.
Preventiva X
excludentes
de ilicitude
Se pela anlise dos autos percebe-se que o agente atuou sob o manto de
uma excludente de ilicitude, a preventiva no sera decretada, podendo
ser concedida pelo juiz liberdade provisoria, sem Iiana, mediante termo
de comparecimento a todos os atos do processo sob pena de revoga-
o (paragraIo unico, do art. 310, CPP, com redao dada pela Lei n.
12.403/2011).
PRISO TEMPORRIA
Conceito
A temporaria e a priso de natureza cautelar, com prazo preestabelecido de
durao, cabivel exclusivamente na Iase do inquerito policial ou procedi-
mento investigativo equivalente, objetivando o encarceramento em razo
das infraes seletamente indicadas na legislao.
Decretao
A priso temporaria esta adstrita a clausula de reserva jurisdicional, e, em
Iace do disposto no art. 2 da Lei n 7.960/1989, somente pode ser decretada
pela autoridade judiciaria, mediante representao da autoridade policial ou
requerimento do Ministerio Publico. A temporaria no pode ser decretada de
oIicio pelo juiz, pressupondo provocao.
Cabimento
essencial a presena do fumus commissi delicti e do periculum libertatis
para que a medida seja decretada, aplicando-se o criterio de proporcionali-
dade estampado nos incisos I e II, do art. 282, do CPP (redao da Lei n.
12.403/2011). O art. 1 da Lei n 7.960/1989 trata da materia, admitindo a
temporria nas seguintes hipteses:
PRISES
588
Cabimento
(inc. I) quando imprescindivel para as investigaes do inquerito policial;
(inc. II) quando o Indiciado no tiver residncia fxa ou no Iornecer ele-
mentos ao esclarecimento de sua identidade;
(inc. III) quando houver Iundadas razes, de acordo com qualquer prova
admitida na legislao penal, de autoria ou participao do indiciado nos
seguintes crimes: a) homicdio doloso; b) sequestro ou crcere privado; c)
roubo; d) extorso; e) extorso mediante sequestro; f) estupro; g) atentado
violento ao pudor; h) rapto violento; i) epidemia com resultado de morte;
j) envenenamento de gua potvel ou substncia alimentcia ou medicinal
qualifcado pela morte; l) quadrilha ou bando; m) genocidio, em qualquer
de suas Iormas tipicas; n) trafco de drogas; o) crimes contra o sistema
fnanceiro; p) os crimes hediondos e assemelhados, quais sejam, trafco,
tortura e terrorismo, mesmo os no contemplados no rol do art. 1 da Lei
n. 7.960/1989, por Iora do 4 do art. 2 da Lei n. 8.072/1990 (Lei de
Crimes Hediondos), so suscetiveis de priso temporaria.
A grande discusso sobre o cabimento da temporria diz respeito ao preen-
chimento dos elementos que justifquem a decretao da medida. So diver-
sas as correntes sobre o tema, prevalecendo a que admite a temporaria com
base no inciso III obrigatoriamente, pois ele materializaria a Iumaa do bom
direito para a decretao da medida (fumus commissi delicti), e, alem dele,
uma das hipoteses dos incisos I ou II: ou e imprescindivel para as investi-
gaes, ou o indiciado no possui residncia fxa, ou no Iornece elementos
para a sua identifcao.
Prazos
Regra geral: 5 dias, prorrogaveis por mais 5 dias em caso de comprovada
e extrema necessidade;
Crimes hediondos e assemelhados, quais sejam, trafco, terrorismo e tor-
tura (paragraIo 4, art. 2, Lei n 8.072/1990): o prazo da priso tempora-
ria e de 30 dias, prorrogaveis por mais 30 dias, em caso de comprovada e
extrema necessidade.
A prorrogao pressupe requerimento Iundamentado, cabendo ao magis-
trado deliberar quanto a sua admissibilidade. No cabe prorrogao de of-
cio. Na prorrogao, deve o magistrado ouvir o MP quando o pedido Ior
realizado pela autoridade policial.
Procedimento
a) O juiz e provocado pela autoridade policial, mediante representao, ou
por requerimento do Ministerio Publico;
b) O juiz, apreciando o pleito, tem 24 horas para, em despacho Iundamen-
tado, decidir sobre a priso, ouvindo para tanto o MP, nos pedidos origi-
nrios da polcia;
c) Decretada a priso, o mandado sera expedido em duas vias, sendo que
uma delas, que sera entregue ao preso, serve como nota de culpa;
d) EIetuada a priso, a autoridade policial inIormara o preso dos direitos
assegurados na CF;
e) Durante o prazo da temporaria, pode o juiz, de oIicio, a requerimento
do MP ou deIensor, 'determinar que o preso lhe seja apresentado, soli-
citar informaes e esclarecimentos da autoridade policial e submet-lo
a exame de corpo de delito ( 3, art. 2).
f) Decorrido o prazo legal o preso deve ser posto imediatamente em liber-
dade, salvo se Ior decretada a preventiva.
589
Priso
decorrente
da deciso
de pronncia
Cabe ao juiz, pronunciando o reu, sendo o crime afanavel, arbitrar o va-
lor da fana para concesso ou manuteno da liberdade provisoria, sem
prejuizo da admissibilidade da liberdade provisoria sem fana e/ou com
aplicao de outra medida cautelar diversa da priso (art. 319, do CPP, com
redao dada pela Lei n.12.403/2011). Neste ultimo caso, tera que ouvir o
MP ( 2, art. 413, CPP) e/ou a parte aIetada pela cautelar, oportunizando o
contraditorio previo, salvo em situao de urgncia ou quando houver risco
de inefcacia da medida.
O juiz decidira, 'motivadamente, no caso de manuteno, revogao ou
substituio da priso ou medida restritiva de liberdade anteriormente de-
cretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decretao
da priso ou imposio de qualquer das medidas previstas no Titulo IX deste
Codigo ( 3, art. 413, CPP).
Exige-se do magistrado a fundamentao da gesto do crcere ou da
liberdade provisoria, e a pronuncia e o momento para reaIirmar os moti-
vos ja existentes, ou detectar as razes que apareceram para decretao
prisional, que nesta hipotese, no mais se justiIica pelos maus antece-
dentes ou pela reincidncia, que Iicam absolutamente superados (Lei n.
11689/20008), substituidos pela presena ou no dos Iundamentos da
priso preventiva. Logo, priso decorrente de pronuncia, propriamente
dita, acabou.
Priso
decorrente
de sentena
condenatria
recorrvel
O paragraIo unico do art. 387, CPP (em virtude da Lei n. 11.719/08), dispe
que na sentena condenatoria o juiz 'decidira, Iundamentadamente, sobre a
manuteno ou, se Ior o caso, imposio de priso preventiva ou de outra
medida cautelar, sem prejuizo do conhecimento da apelao que vier a ser
interposta.
Cabendo liberdade provisoria, devera conced-la, com ou sem fana, po-
dendo ainda aplicar medida cautelar diversa da priso, inclusive de Iorma
cumulada, na Iorma do art. 319, do CPP (com redao dada pela Lei n.
12.403/2011), cujo rol no e taxativo.
Se o reu responde ao processo em liberdade, a justifcao da priso tambem
e de rigor, e o movel passa a ser basicamente a presena ou no dos Iunda-
mentos da preventiva, ja que os maus antecedentes e a reincidncia como
base para priso foram revogados.
Priso
domiciliar
A priso domiciliar e decretada em substituio da preventiva, sempre por
ordem judicial. Consiste no recolhimento do indiciado ou do acusado em
sua residncia, so podendo dela se ausentar por ordem do juiz. Para seu
deIerimento se exige prova idnea evidenciando a situao especifca que
a autorize.
Nos termos do art. 318, do CPP, o juiz podera substituir a preventiva pela
priso domiciliar quando o agente: (1) contar com mais de oitenta anos; (2)
estiver extremamente debilitado por motivo de doena grave; (3) for impres-
cindvel aos cuidados especiais de pessoa menor de seis anos de idade ou
com defcincia; e (4) Ior gestante a partir do setimo ms de gestao ou se
sua gravidez for de alto risco.
PRISES
590
PRISO ADMINISTRATIVA
A priso administrativa no encontra mais sede no Direito Processual Penal brasileiro. Com o
advento da Lei n. 12.403/2011, os artigos 319 e 320, do CPP, no cuidam mais desse instituto,
mas da possibilidade de imposio de outras medidas cautelares diversas da priso. Se havia
dvida a respeito da sobrevivncia da priso administrativa depois da Constituio do Brasil de
1988, com a reIorma processual penal Ioi ela banida do sistema.
PRISO CIVIL
A priso decretada na esIera civel, ao que ocorre com o inadimplente voluntario e inescusa-
vel de alimentos e com o depositario infel (art. 5, LXVII, CF), deve ser cumprida em seo
especial de Cadeia Publica, na Iorma do art. 201, da Lei de Execuo Penal. O juiz civel
determinara as providncias necessarias ao seu cumprimento, requisitando, por mandado, a
autoridade policial.
PRISO PARA AVERIGUAES
Instrumento utilizado como Iorma maniIesta de constrangimento, implicava no arrebatamento
de pessoas pelos orgos de investigao, que eram literalmente presas, para aIerir a vincu-
lao das mesmas a uma inIrao, ou para investigar a sua vida pregressa. Esta priso para
averiguao e de todo ilegal, caracterizando abuso de autoridade.
16. SMULAS APLICVEIS
16.1. STJ
21. Pronunciado o reu, fca superada a alegao do constrangimento ilegal da priso por excesso
de prazo na instruo.
419. Descabe a priso civil do depositario judicial infel
16.2. STF
4. No perde a imunidade parlamentar o congressista nomeado Ministro de Estado (cancelada).
145. No ha crime, quando a preparao do fagrante pela policia torna impossivel a sua consu-
mao.
397. O poder de policia da cmara dos deputados e do senado Iederal, em caso de crime cometido
nas suas dependncias, compreende, consoante o regimento, a priso em fagrante do acusa-
do e a realizao do inquerito.
717. No impede a progresso de regime de execuo da pena, fxada em sentena no transitada
em julgado, o Iato de o reu se encontrar em priso especial.
Sumla Vinculante n 11.
So e licito o uso de algemas em casos de resistncia e de Iundado receio de Iuga ou de
perigo a integridade Iisica propria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justifca-
da a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal
do agente ou da autoridade e de nulidade da priso ou do ato processual a que se reIere,
sem prejuzo da responsabilidade civil do Estado.
591
Sumla Vinculante n 25.
E ilicita a priso civil de depositario infel, qualquer que seja a modalidade do deposito.
17. INFORMATIVOS RECENTES
17.1. STJ
HC. Priso preventiva. Garantia. Ordem pblica.
A Turma conheceu parcialmente da ordem de 'habeas corpus e, nessa parte, denegou-a ao entendimento de
que o pedido de trancamento da ao penal fundado na irregularidade e ilicitude dos procedimentos
realizados durante a investigao, alm de ausncia de justa causa para a instaurao de persecutio
criminis, no foi sequer suscitado no Tribunal de origem, cando impedido este Superior Tribunal de
examinar tal questo sob pena de supresso de instncia. No que se refere alegada falta de fundamentao
da priso preventiva, o min. rel. destacou que, na hipotese, a priso esta satisIatoriamente Iundamentada na
garantia da ordem publica. A priso preventiva justifca-se desde que demonstrada sua real necessidade com a
satisIao dos pressupostos a que se reIere o art. 312 do CPP, no bastando a mera explicitao textual de tais
requisitos. No se exige, contudo, Iundamentao exaustiva, sendo sufciente que o decreto constritivo, ainda
que de Iorma sucinta, analise a presena, no caso, dos requisitos legais da priso preventiva. Assim, o STF
tem reiteradamente reconhecido como ilegais as prises preventivas decretadas, por exemplo, com base na
gravidade abstrata do delito, na periculosidade presumida do agente, no clamor social decorrente da pratica da
conduta delituosa, ou, ainda, na afrmao generica de que a priso e necessaria para acautelar o meio social.
Mas, na hipotese, o paciente acusado de pertencer faco criminosa cuja atuao controla o trco de
entorpecentes de dentro dos presdios e ordena a prtica de outros crimes como roubos e homicdios, tu-
do de forma organizada. De fato, a periculosidade do agente para a coletividade, desde que comprovada
concretamente, apta a manuteno da restrio de sua liberdade. HC 134.340, Rel. Min. Felix Fischer,
j. 9.3.10. 5 T. (Info 426)
Lei Maria da Penha. Ameaa. Leso corporal.
'In casu, o ora paciente Ioi preso em fagrante, sendo denunciado por, supostamente, ter ameaado de morte,
por duas vezes, e agredido fsicamente sua ex-companheira (arts. 129, 9, e 147 c/c 71, todos do CP). O
juiz singular deIeriu-lhe a liberdade provisoria, entendendo ausentes os requisitos que autorizam a custodia
preventiva, ressaltando mostrar-se sufciente a aplicao de medidas protetivas. O tribunal 'a quo, ao julgar
o recurso em sentido estrito do MP, restabeleceu a priso provisoria do paciente, entendendo-a necessaria em
razo de sua periculosidade. Destacou que ele havia ameaado a vtima anteriormente e vinha comportando-se
de maneira inadequada, levando o flho de ambos a Iora, alem de no comprovar trabalho licito. Ressaltou
a existncia de registro anterior pelo cometimento de violncia contra outra vitima. Nesta superior instncia,
contudo, entendeu-se que no se justifca a custodia cautelar do paciente, pois no se logrou demonstrar, de
Iorma concreta, que sua liberdade oIerea risco a ordem publica. Salientou-se que, embora haja inIormao
de que o paciente ja havia proIerido ameaas contra a ex-companheira, o proprio magistrado sentenciante
entendeu desnecessaria a priso provisoria, fxando medidas protetivas que se revelam sufcientes para garantir
a segurana da vtima. Destacou-se que o paciente j se encontra em liberdade h mais de um ano e no h
notcia de que tenha descumprido tais determinaes. Destarte, inexistindo descumprimento de medidas
protetivas, a hiptese em questo no se enquadra naquelas que admitem a decretao de priso preven-
tiva, notadamente porque os delitos imputados ao paciente so punidos com pena de deteno. Assim,
tratando-se de crimes punidos com tal pena, no sendo o paciente vadio e inexistindo dvida sobre sua
identidade, condenao anterior ou descumprimento de medidas protetivas, torna-se injusticvel sua
custdia cautelar. Diante disso, a Turma concedeu a ordem. HC 151.174, Rel. Min. Maria Thereza de Assis
Moura, j. 20.4.10. 6 T. (Info 431)
Preventiva. Adulterao. Alimento. Interdio. Empresa.
A Turma concedeu a ordem de 'habeas corpus para revogar a priso preventiva de paciente denunciado pela
suposta pratica do delito tipifcado no art. 272 do CP (adulterao de produto alimenticio destinado a consumo,
PRISES
592
tornando-o nocivo a saude). Segundo a min. rel., no mais subsiste o fundamento relativo necessidade de
garantia da ordem pblica, tendo em vista que a empresa de laticnios da qual o denunciado proprie-
trio j foi interditada pelas autoridades sanitrias. HC 177.036, rel. Min. Maria T. A. Moura, j. 7.10.10.
6 T. (Info 450)
Priso preventiva. Condies favorveis.
Para o min. rel., as condies pessoais favorveis no tm o condo de, por si ss, garantir a revogao
da priso preventiva, se h nos autos elementos hbeis a recomendar a manuteno da custdia. Alem
disso, ao contrario do que afrma a impetrao, no caso dos autos, a priso preventiva esta satisIatoriamente
Iundamentada na garantia da ordem publica, tendo em vista a periculosidade do paciente, evidenciada no so
na gravidade do crime, mas tambem em razo do 'modus operandi de sua conduta criminosa que, tal como
praticada, extrapola o convencional. Ressalta que, segundo consta dos autos, o paciente vem cometendo crimes
sexuais contra menores e, entre elas, sua propria flha. Dai ter sido denunciado como incurso nas sanes do art.
214 c/c o 224, a; 213 c/c 224, a, e 226, II, por varias vezes, na Iorma do art. 71, todos do CP (antiga redao).
Ademais, consta tambem dos autos que o paciente vem promovendo diversas ameaas contra os Iamiliares
das vitimas, o que e Iundamento sufciente para manuteno da segregao cautelar, uma vez que ha concreta
possibilidade de ameaa contra a vitima e testemunhas. Diante do exposto, a Turma denegou a ordem. HC
155.702, Rel. Min. Felix Fischer, j. 20.4.10. 5 T. (Info 431)
Priso preventiva. Destempo. Motivao idnea.
'In casu, o TJ manteve priso preventiva decretada em desIavor do recorrente, denunciado pela suposta pra-
tica de duas tentativas de homicidio qualifcado e trafco de drogas, em 12.2.2008. Sucede que a determinao
da priso preventiva somente ocorreu em 27.11.2009, por ocasio do recebimento de denuncia, tendo em
vista que houve idas e vindas dos autos da ao penal, com as maniIestaes de juizes e um promotor sobre
no se tratar de crime doloso contra vida. Para a min. rel., importante ter presente que os fundamentos
para priso preventiva necessitam de concretizao e devem ser atuais ao tempo dos fatos, sob pena de
degenerarem em arbtrio. Observa que, no caso dos autos, entre o suposto delito e o advento da segregao,
no houve ocorrncias a indicar riscos para o processo ou para a ordem publica. Ademais, segundo a min. rel.,
a medida acautelatria prisional teve como foco a gravidade dos fatos e a circunstncia de o recorrente
no residir no distrito da culpa, portanto, careceu de motivao idnea. Destacou ainda, no ser possivel
o tribunal 'a quo acrescentar novos Iundamentos aqueles ja lanados pelo juiz por ocasio da decretao da
priso preventiva. Diante do exposto, a Turma concedeu a ordem. HC 172.727, rel. Min. Maria T. A. Moura,
j. 19.8.10. 6 T. (Info 443)
Priso preventiva. Governador. Garantia. Ordem pblica.
Trata-se de inquerito requerido pelo procurador-geral da Republica e por subprocuradora-geral da Republica
com base no art. 312 do CPP no qual o min. rel. decretou a priso preventiva do governador do Distrito Federal
e de outras cinco pessoas, para garantia da ordem publica e por convenincia da instruo criminal. Investiga-
-se, entre outros, a suposta pratica dos crimes de Ialsidade ideologica de documento privado (art. 299 do CP)
e de corrupo de testemunha (art. 343 do mesmo codigo) em coautoria. Nessas situaes, segundo o min.
rel., a lei penal autoriza a decretao de priso preventiva, para que a aplicao da lei penal no que
comprometida. O Min. Nilson Naves posicionou-se contrario a decretao da priso preventiva e, em preli-
minar, sustentou que o STJ so poderia adotar a medida contra o governador se houvesse, antes, autorizao da
Cmara Legislativa do Distrito Federal (art. 60, XXIII, da Lei Orgnica do Distrito Federal). Diante disso, a
Corte Especial, por maioria, rejeitou a preliminar levantada pelo Min. Nilson Naves de impossibilidade
de apreciao pelo STJ em face da ausncia de autorizao legislativa. No merito, por maioria, fcou reIe-
rendada a deciso do min. rel. de decretao da priso preventiva. Inq 650, Rel. Min. Fernando Gonalves, j.
11.2.10. Corte Especial. (Info 422)
Priso preventiva. Inuncia. Testemunhas.
Trata-se de paciente pronunciado pela suposta pratica dos crimes previstos no art. 121, 2, I e IV, art. 211, am-
bos do CP, e art. 14 da Lei 10.826/03. No momento da pronuncia, tambem Ioi decretada sua priso preventiva por
593
convenincia da instruo criminal, visto que o paciente estaria infuenciando as testemunhas. Para o min. rel.,
em se tratando de processo de competncia do Jri, essas testemunhas podero vir a ser chamadas para
depor em plenrio. Ademais, explica que h provas nos autos que indicam a existncia de inuncia do
acusado no depoimento das testemunhas, o que suciente para motivar sua segregao provisria como
garantia da regular instruo do feito. Quanto aos argumentos da impetrao sobre as condies pessoais
Iavoraveis ao paciente, o min. rel. entende que elas no so garantidoras de eventual direito subjetivo a liberdade
provisoria, quando a necessidade da priso e recomendada por outros elementos, como na hipotese dos autos.
Diante do exposto, a Turma denegou a ordem. HC 177.774, rel. Min. Gilson Dipp, j. 7.10.10. 5 T. (Info 450)
Priso preventiva. Requisitos autorizadores.
Trata-se de 'habeas corpus contra deciso proIerida pelo tribunal 'a quo que proveu o recurso do MP, revogan-
do o relaxamento da priso cautelar por entender que a ausncia de advogado na lavratura do auto de priso em
fagrante no enseja nulidade do ato. Alegam os impetrantes no haver justifcativa para a mantena do paciente
sob custodia, uma vez que, apos eIetuada a priso, Ioi-lhe negado o direito de comunicar-se com seu advogado,
o que geraria sim nulidade na lavratura do auto de priso. Alem disso, sustentam inexistirem os pressupostos
autorizadores da priso preventiva. A Turma, ao prosseguir o julgamento, concedeu parcialmente a ordem pelos
Iundamentos, entre outros, de que a jurisprudncia do STF, bem como a do STJ, reiterada no sentido de
que, sem que se caracterize situao de real necessidade, no se legitima a privao cautelar da liberdade
individual do indiciado ou do ru. Ausentes razes de necessidade, revela-se incabvel, ante a sua excepcio-
nalidade, a decretao ou a subsistncia da priso cautelar. Ressaltou-se que a privao cautelar da liberdade
individual reveste-se de carater excepcional, sendo, portanto, inadmissivel que a fnalidade da custodia provisoria,
independentemente de qual a sua modalidade, seja deturpada a ponto de confgurar antecipao do cumprimento
da pena. Com eIeito, o principio constitucional da presuno de inocncia se, por um lado, no Ioi violado diante
da previso no nosso ordenamento juridico das prises cautelares, por outro no permite que o Estado trate como
culpado aquele que no soIreu condenao penal transitada em julgado. Dessa Iorma, a privao cautelar do di-
reito de locomoo deve-se basear em Iundamento concreto que justifque sua real necessidade. Desse modo, no
obstante o tribunal de origem ter agido com acerto ao declarar a legalidade da priso em agrante, assim
no procedeu ao manter a custdia do paciente sem apresentar qualquer motivao sobre a presena dos
requisitos ensejadores da priso preventiva, mormente quando suas condies pessoais o favorecem, pois
primrio e possui ocupao lcita. HC 155.665, rel. Min. Laurita Vaz, j. 2.9.10. 5 T. (Info 445)
Trco. Associao. Priso preventiva.
A impetrao insurge-se, preliminarmente, contra a pendncia de dois processos sobre os mesmos Iatos, pois
a priso em fagrante do paciente Ioi homologada por juiz da capital do estado-membro, enquanto as prises
temporaria e a preventiva, com base em outro processo, deram-se em comarca do interior. Tambem, debate a
necessidade da priso preventiva do paciente, acusado de ser integrante de quadrilha de trafco. Noticiam os
autos tratar-se de organizao criminosa com sofsticado esquema de distribuio de drogas, tendo sido apre-
endido signifcativo volume de entorpecentes, alem de dinheiro e veiculos utilizados como pagamento da subs-
tncia ilicita. Isso posto, esclarece a min. rel. que no pendem mais os processos perante juizos distintos, visto
que o juiz da capital enviou os autos ao juizo prevento da comarca, de onde partiu ordem para interceptao
teleInica. Mediante essa interceptao, identifcou-se a atuao delitiva do grupo em municipios da mesma
regio. Dai, observa a min. rel. que se leva em conta, no caso dos autos, a proximidade entre as comarcas, para
reconhecer que no houve violao do Juizo Natural. Ressalta ainda que, diante das circunstncias de gravi-
dade concreta, como na hipotese dos autos, a jurisprudncia tem admitido a priso provisoria para garantia da
ordem publica. Por fm, assevera que os bons antecedentes, residncia fxa no distrito da culpa, nas situaes
em comento, no so aptas para garantir a desconstituio de priso preventiva. Diante do exposto, a Turma
denegou a ordem. HC 150.187, rel. Min. Maria Thereza da Assis Moura, j. 19.8.10. 6 T. (Info 443)
17.2. STF
Priso cautelar: excesso de prazo e nova decretao
O relaxamento de priso preventiva, por excesso de prazo, no impede sua decretao por outros fun-
damentos explicitados na sentena. Com base nessa orientao, a Turma, por maioria, indeIeriu 'habeas
PRISES
594
corpus em que se pleiteava o direito de recorrer em liberdade. No caso, o paciente, preso em fagrante delito
por transportar e trazer consigo substncias entorpecentes, tivera sua constrio relaxada em virtude do excesso
de prazo. Apos a prolao da sentena condenatoria (Lei 11.343/06, arts. 33 e 35), o juiz decretara nova segre-
gao cautelar, invocando os Iundamentos do art. 312 do CPP. A impetrao sustentava a Ialta de motivao
da custodia, bem como a ausncia dos seus pressupostos autorizadores. Reputou-se que o reu, por ostentar a
suposta condio de lider de grupo de trafco, se solto, representaria Iundado risco a ordem publica e que, por
se tratar de crime hediondo, caberia ao magistrado, motivadamente, decidir sobre eventual direito de o senten-
ciado recorrer em liberdade. Vencido o Min. Marco Aurelio, que deIeria a ordem por entender que essa nova
priso, com aparncia de cautelar, confguraria execuo precoce da pena imposta. Reputava no ser possivel,
num mesmo processo, considerado o mesmo quadro, ter-se novamente uma priso, uma vez reconhecido o an-
terior excesso de prazo, o qual seria defnitivo e no se interrompera com a liberdade do acusado. HC 103881,
rel. Min. Dias Toffoli, 31.8.2010. 1 T. (Info 598)
HC 98.006-SP. Rel. Min. Ayres Britto
'Habeas corpus. Priso preventiva. Increpaes de Iormao de quadrilha e estelionato. Decreto de priso
que faz mera referncia s expresses do art. 312 do CPP. Falta de fundamentao real da ordem de priso.
Excesso de prazo. Tese no enIrentada pelas instncias precedentes. Ordem parcialmente conhecida e, nes-
sa extenso, concedida. 1. No cabe ao STF examinar a tese do excesso de prazo na custdia cautelar
do paciente. Isso porque se trata de uma matria que no foi apreciada pelo ST1. Pior: nem sequer
passou pelo crivo do TJ/SP, instncia judicante que se limitou a examinar os fundamentos da priso
processual do paciente. O que impede o julgamento do tema diretamente por esta nossa Corte, pena
de indevida supresso de instncia. 2. Em materia de priso provisoria, a garantia da Iundamentao das
decises judiciais implica a assuno do dever da demonstrao de que o aprisionamento satisfaz pelo me-
nos um dos requisitos do art. 312 do CPP. Sem o que se da a inverso da logica elementar da Constituio,
segundo a qual a presuno de no culpabilidade prevalece ate o momento do trnsito em julgado da senten-
a penal condenatoria. 3. No caso, tenho por desatendido o dever jurisdicional de Iundamentao real das
decises. E que a ordem constritiva esta assentada, to somente, na reproduo de algumas das expresses
do art. 312 do CPP. Pelo que no se enxerga no decreto de priso o contedo mnimo da garantia da funda-
mentao real das decises judiciais. Garantia constitucional que se l na segunda parte do inc. LXI do art.
5 e na parte inicial do inc. IX do art. 93 da Constituio e sem a qual no se viabiliza a ampla defesa nem
se afere o dever do juiz de se manter equidistante das partes processuais em litgio. Noutro falar: garantia
processual que junge o magistrado a coordenadas objetivas de imparcialidade e propicia s partes conhecer
os motivos que levaram o julgador a decidir neste ou naquele sentido. 4. Pedido parcialmente conhecido e,
nessa extenso, concedido para cassar a ordem de priso. (Info 573)
Gravidade em abstrato do delito e priso preventiva
Ante o empate na votao, a Turma deIeriu 'habeas corpus para que a paciente aguarde em liberdade o
encerramento da ao penal, ressalvada a possibilidade de nova decretao de priso de natureza cautelar,
se necessaria. Na especie, a paciente e o correu Ioram presos em fagrante pela suposta pratica do delito
previsto no art. 121, 2, I, III e IV, e no art. 211, ambos do CP. Asseverou-se que a priso da paciente
fora decretada tendo por nico fundamento a gravidade em abstrato do delito. Consignou-se que tal
justicativa somada hipottica periculosidade do agente - no demonstradas nos autos - no autori-
zariam por si ss a custdia cautelar, consoante reiterado pela jurisprudncia da Corte. Vencidos os mins.
Ellen Gracie e Ayres Britto que indeIeriam a ordem, por considerarem que a deciso do magistrado estaria
devidamente fundamentada. A Min. Ellen Gracie observava que o delito hediondo teria sido praticado com
extrema crueldade e que o juiz circunstanciara, inclusive, as condies em que perpetrado. O Min. Ayres
Britto entendia que Iora consubstanciado um juizo de alta periculosidade da re quanto ao modo de execuo
de crime, e que o magistrado fzera o vinculo entre a garantia da ordem publica e a necessidade de acaute-
lamento do meio social no caso concreto. Ressaltava, ainda, o Iato de o juizo de periculosidade que teria
relao com o acautelamento do meio social, portanto, com o pressuposto da ordem publica de que trata o
art. 312 do CPP ser exatamente aquele sobre a gravidade no modo de execuo do delito. HC 95460, rel.
Min. Joaquim Barbosa, 31.8.2010. 2 T. (Info 598)
595
Priso cautelar e fuga
A Turma indeIeriu 'habeas corpus no qual se alegava Ialta de Iundamentao da deciso que determinara a
segregao cautelar do paciente. Esclareceu-se que os diversos registros atinentes a gravidade do delito, ao
clamor publico, a insegurana do meio social e a credibilidade das instituies aIastar-se-iam da jurisprudncia
consolidada pela Corte, em tema de Iundamento apto a embasar as denominadas prises processuais. Todavia,
asseverou-se que, da leitura dos demais argumentos, apontados pelo juizo, constatar-se-ia a existncia de Iatos
concretos que justifcariam a custodia, tanto para garantir a aplicao da lei penal, como para resguardar a
ordem pblica. No obstante destacando entendimento da Turma no sentido de que a simples fuga no
justicaria, per se, a determinao da priso provisria, consignou-se que, conforme os motivos do men-
cionado decreto, fora demonstrada inequvoca inteno de o paciente se furtar aplicao da lei penal,
pois estaria foragido antes mesmo da expedio do decreto prisional. Enfatizou-se que a fuga ocorrera
antes mesmo de decretada, e no para impugnar deciso constritiva tida por ilegal, sendo, por isso, causa
idnea a ensejar a segregao cautelar. Asseverou-se que o decreto de priso preventiva tambem se baseara
na necessidade de colocar a salvo a ordem publica, patente a confgurao do 'periculum libertatis. Constatou-
-se, ademais, a indicao de Iatos concretos que justifcariam o alegado risco tambem para a tranquilidade e a
paz do meio social. Assentou-se, portanto, que o paciente Iora conduzido ao carcere por questes instrumentais
devidamente justifcadas, razo de ser da priso preventiva. HC 101206, rel. Min. Gilmar Mendes, 17.8.2010.
2 T. (Info 596)
Priso cautelar e fundamentao
A Turma, por maioria, desproveu recurso ordinario em 'habeas corpus para manter a priso cautelar do
paciente. Na especie, preso em fagrante e condenado a pena de 5 anos e 4 meses de recluso, em regime
inicial Iechado, pela pratica do delito de roubo duplamente qualifcado, o paciente permanecera custodiado
com o advento da sentena condenatria. Reputou-se que o juzo sentenciante teria mantido a priso em
agrante lastreado em motivao idnea, com o objetivo de resguardar a ordem pblica e a aplicao
da lei penal. Considerou-se o fato de o recorrente haver permanecido preso durante todo o processo
como elemento a corroborar a mantena do decreto. Vencido o Min. Marco Aurelio, que provia o recurso
por entender que o fundamento alusivo necessidade de garantia da aplicao da lei penal no estaria satis-
Ieito, pois baseado na presuno de culpa do recorrente, bem como que o simples Iato de haver permanecido
preso durante o processo no se prestaria como justifcativa para a manuteno da cautelar. Em seguida,
concedeu-se 'habeas corpus de oIicio, ante o empate na votao, para determinar ao juizo das execues
que verifque a possibilidade de progresso de regime, tendo em vista que a priso em fagrante teria ocorri-
do em 5.2.2009, portanto, passado mais de um sexto da pena no transitada em julgado. RHC 103744, red.
p/ac. Min. Dias Toffoli, 31.8.2010. 1 T. (Info 598)
Priso cautelar: fundamentao e cota ministerial
A Turma, por maioria, indeIeriu 'habeas corpus em que se questionava decreto de priso preventiva expedido
contra acusado pela suposta prtica dos crimes de adulterao de combustveis e falsidade ideolgica. A impe-
trao sustentava a inobservncia dos requisitos previstos no art. 312 do CPP, bem como argumentava que o
decreto prisional teria adotado como razo de decidir apenas o pedido ministerial. Entendeu-se, primeiramente,
que, muito embora a sucinta ordem judicial tivesse adotado como fundamentao o requerimento do
Ministrio Pblico, sem, entretanto, transcrev-lo, a constrio cautelar teria sido baseada em fatos
concretos, portanto, em conformidade com o citado dispositivo legal. Consignou-se estar evidenciado que
o paciente e seu scio na empresa seriam contumazes na comercializao clandestina de combustveis adulte-
rados. EnIatizou-se, ademais, a Iuga do paciente em momento anterior ao decreto prisional. Salientou-se, por
fm, que as condies subjetivas Iavoraveis ao paciente no obstariam a segregao cautelar. Vencido o Min.
Marco Aurelio, que, ao aduzir a excepcionalidade da custodia preventiva, deIeria o 'writ por considerar que o
decreto atacado baseara-se em meras presunes, tanto em relao a culpa do acusado quanto em relao a sua
possibilidade de fuga. HC 102864, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 3.8.2010. 1 T. (Info 594)
Priso preventiva e mudana de domiclio
A simples mudana, para o exterior, de domiclio ou residncia de indiciado, com a devida comunicao
autoridade competente, no justica, por si s, a priso preventiva. Com base nesse entendimento, a 2
PRISES
596
Turma, concedeu 'habeas corpus a acusada por suposto crime de estelionato na modalidade emisso de che-
que sem fundo cuja segregao cautelar tivera como exclusivo fundamento o fato de ela haver se mudado para
outro pas por efeito de casamento. Considerou-se no se estar diante de nenhuma das hipteses enquadradas
no art. 312 do CPP. HC 102460, rel. Min. Ayres Britto, 23.11.2010. 2 T. (Info 610)
HC 94.179-PE. Rel. Min. Gilmar Mendes
Habeas Corpus. 2. Priso Preventiva. Decreto que, a titulo da ordem publica, baseia-se na gravidade do Iato e
na possibilidade de reiterao delitiva. Inadmissibilidade. 3. A priso preventiva, pela excepcionalidade que
a caracteriza, pressupe deciso judicial devidamente fundamentada, amparada em elementos concre-
tos que justiquem a sua necessidade, no bastando aludir-se a qualquer das hipteses do art. 312 do
CPP. 4. Constrangimento ilegal confgurado. 5. Ordem concedida para tornar defnitiva a liminar. (Info 595)
HC 95.653-BA. Rel. Min. Gilmar Mendes
Habeas Corpus. 2. Homicidio qualifcado. 3. Priso Preventiva. Decreto que, a titulo da ordem publica e da
convenincia da instruo criminal, baseia-se no clamor publico causado pela gravidade do Iato. Inadmis-
sibilidade. 4. A priso preventiva, pela excepcionalidade que a caracteriza, pressupe deciso judicial
devidamente fundamentada, amparada em elementos concretos que justiquem a sua necessidade, no
bastando aludir-se a qualquer das hipteses do art. 312 do CPP. 5. Constrangimento ilegal confgurado. 6.
Ordem concedida para tornar defnitiva a liminar. (Info 595)
HC 98.781-PA. Rel. Min. Ellen Gracie
Direito processual penal. 'Habeas corpus. Priso preventiva. Garantia da ordem publica e convenincia da
instruo criminal. Circunstncias pessoais Iavoraveis. Insufcincia. Excesso de prazo. Processo complexo.
Imputao criminosa. Fatos e provas. Extenso de beneIicio concedido a correu. Competncia. Denegao
da ordem. 1. ConIorme deciso proIerida pelo magistrado de primeira instncia, verifco que a constrio
cautelar do paciente, ao que me parece, Ioi sufcientemente Iundamentada, ja que, diante do conjunto pro-
batorio dos autos da ao penal, a decretao da priso preventiva se justifca para a garantia da ordem
publica e para convenincia da instruo criminal, nos termos do art. 312 do CPP. 2. A decretao da priso
cautelar, na realidade, se baseou em Iatos concretos observados pelo Juiz de Direito na instruo processual,
notadamente a periculosidade do paciente, no so em razo da gravidade do crime perpetrado, mas tambem
pelo 'modus operandi da empreitada criminosa. 3. A circunstncia de o paciente ser primrio, ter bons
antecedentes, trabalho e residncia xa, evidncia, no se mostra obstculo ao decreto de priso pre-
ventiva, desde que presentes os pressupostos e condies previstas no art. 312 do CPP (HC 83148). 4.
Ha elementos, nos autos, indicativos da complexidade do processo, que 'envolve 8 (oito) acusados, que teve
necessidade de expedio de carta precatoria, alem de renovao de diligncias em razo de inIormao
de mudanas de endereo; e que existem acusados que se encontram Ioragidos, tendo seus processos sido
suspensos, o que justifca a demora na Iormao da culpa. 5. Esta Corte tem orientao pacifca no sentido
da incompatibilidade do 'habeas corpus quando houver necessidade de apurado reexame de Iatos e provas
(HC 89877), no podendo o remedio constitucional do 'habeas corpus servir como especie de recurso
que devolva completamente toda a materia decidida pelas instncias ordinarias ao STF. 6. A deciso objeto
do pedido de extenso Ioi proIerida pelo TJ/PA. Nesse diapaso, a jurisprudncia desta Corte Suprema ja
assentou que 'competente para apreciar a extenso e o orgo jurisdicional que concedeu o beneIicio a outro
correu (HC 82582). 7. 'Habeas corpus denegado. (Info 573)
HC 99.210-MG. Rel. Min. Eros Grau
'Habeas corpus. Processual penal. Priso preventiva. Garantia da ordem econmica. Desnecessidade. Exi-
gncia de base concreta. Magnitude da leso e reIerncia hipotetica a possibilidade de reiterao de inIraes
penais. Fundamentos inidneos para a custodia cautelar. 1. Priso preventiva para garantia da ordem eco-
nmica. Ausncia de base ftica, visto que o paciente teve seus bens sequestrados, no possuindo dispo-
nibilidade imediata de seu patrimnio. 2. A magnitude da leso no justifca, por si so, a decretao da priso
preventiva. Precedentes. 3. Referncias meramente hipotticas possibilidade de reiterao de infraes
597
penais, sem dados concretos a ampar-las, no servem de supedneo priso preventiva. Precedentes.
Ordem deIerida, a fm de cassar o decreto de priso cautelar. (Info 588)
HC 100.375-R1. Red. p/ ac. : Min. Dias Toffoli
'Habeas corpus. Processual penal. Priso preventiva mantida na sentena condenatoria. Fundamentao id-
nea. Cautelaridade demonstrada. 1. A anlise da sentena condenatria autoriza o reconhecimento de que existe
fundamento suciente para justicar a privao processual da liberdade dos pacientes, porque revestida
da necessria cautelaridade, no sendo sufcientes os argumentos da impetrao para justifcar a revogao
daquela priso. 2. 'Habeas corpus denegado. (Info 579)
HC 100.395-SP. Rel. Min. Gilmar Mendes
'Habeas corpus. 2. Priso preventiva. Insubsistncia dos requisitos autorizadores da segregao cautelar. A
priso preventiva, pela excepcionalidade que a caracteriza, pressupe deciso judicial devidamente fun-
damentada, amparada em elementos concretos que justiquem a sua necessidade, no bastando apenas
aludir-se a qualquer das previses do art. 312 do CPP. 4. Constrangimento ilegal caracterizado. 5. Supera-
o da Sumula 691/STF. 6. Ordem concedida. (Info 595)
HC 101.300-SP. Rel. Min. Ayres Britto
'Habeas corpus. Roubo. Formao de quadrilha. Priso preventiva. Garantia da ordem publica e aplicao da
lei penal. Priso preventiva embasada na contextura factual dos autos. Risco concreto de reiterao na prtica
delituosa. Acautelamento do meio social. Paciente que permaneceu foragido por mais de dois anos. Alegao de
Ialta de provas idneas para a condenao. Ordem denegada. 1. O conceito jurdico de ordem pblica no se
confunde com incolumidade das pessoas e do patrimnio (art. 144 da CF). Sem embargo, ordem pblica
se constitui em bem jurdico que pode resultar mais ou menos fragilizado pelo modo personalizado com
que se d a concreta violao da integridade das pessoas ou do patrimnio de terceiros, tanto quanto da
sade pblica (nas hipteses de trco de entorpecentes e drogas ans). Da sua categorizao jurdico-po-
sitiva, no como descrio do delito nem cominao de pena, porm como pressuposto de priso cautelar;
ou seja, como imperiosa necessidade de acautelar o meio social contra fatores de perturbao que j se lo-
calizam na gravidade incomum da execuo de certos crimes. No da incomum gravidade abstrata desse
ou daquele crime, mas da incomum gravidade na perpetrao em si do crime, levando consistente ilao
de que, solto, o agente reincidir no delito. Donde o vnculo operacional entre necessidade de preservao
da ordem pblica e acautelamento do meio social. Logo, conceito de ordem pblica que se desvincula do
conceito de incolumidade das pessoas e do patrimnio alheio (assim como da violao sade pblica),
mas que se enlaa umbilicalmente noo de acautelamento do meio social. 2. E certo que, para condenar
penalmente algum, o rgo julgador tem de olhar para trs e ver em que medida os fatos delituosos e suas
coordenadas do conta da culpabilidade do acusado. J no que toca decretao da priso preventiva,
se tambm certo que o juiz valora esses mesmos fatos e vetores, ele o faz na perspectiva da aferio da
periculosidade do agente. No propriamente da culpabilidade. Pelo que o quantum da pena est para
a culpabilidade do agente assim como o decreto de priso preventiva est para a periculosidade, pois
tal periculosidade que pode colocar em risco o meio social quanto possibilidade de reiterao delitiva
(cuidando-se, claro, de priso preventiva com fundamento na garantia da ordem pblica). 3. Na concreta
situao dos autos, o Iundamento da garantia da ordem publica, tal como lanado, basta para validamente susten-
tar a priso processual do paciente. No h como refugar a aplicabilidade do conceito de ordem pblica se o caso
em anlise evidencia a necessidade de acautelamento do meio social quanto quele risco da reiterao delitiva.
Situao que atende a fnalidade do art. 312 do CPP. 4. No ha que se Ialar em inidoneidade do decreto de priso,
se este embasa a custodia cautelar a partir do contexto empirico da causa. Ate porque, sempre que a maneira
da perpetrao do delito revelar de pronto a extrema periculosidade do agente, abre-se ao decreto prisional a
possibilidade de estabelecer um vinculo Iuncional entre o 'modus operandi do suposto crime e a garantia da
ordem publica. 5. No caso, a priso preventiva tambem se justifca na garantia de eventual aplicao da lei penal.
Isso porque o paciente permaneceu Ioragido por mais de dois anos. 6. A via processualmente contida do 'habeas
corpus no e o 'locus para a discusso do acerto ou desacerto na analise do conjunto Iactual probatorio que
embasa a sentena penal condenatria. 7. Ordem denegada. (Info 609)
PRISES
598
HC 103.378-DF. Rel. Min. Crmen Lcia
'Habeas corpus. Processo penal e constitucional. Imputao dos crimes de roubo circunstanciado e corrupo
de menores. 1. Periculosidade evidenciada pelo 'modus operandi. Fundamento sufciente e idneo para a
priso do ora paciente. 2. Pedido de fxao de regime semiaberto para o cumprimento da pena privativa de
liberdade imposta. Perda de objeto. 1. Garantia da ordem pblica evidenciada pela periculosidade e pelo
~modus operandi. Fundamento suciente e idneo para a manuteno da priso do ora paciente. 2.
Pedido de fxao de regime prisional semiaberto para o inicio do cumprimento da pena privativa de liberdade.
Perda superveniente de objeto. Pleito atendido no julgamento do recurso de apelao da defesa. 3. Ordem
denegada. (Info 610)
HC 104.087-RO. Rel. Min. Ricardo Lewandowski
'Habeas corpus. Penal. Processual penal. Homicidio qualifcado e tentativa de homicidio qualifcado.
Fundamentos da priso preventiva. Legitimidade. Priso por garantia da ordem pblica e convenincia da
instruo criminal. Possibilidade. Condies subjetivas favorveis do paciente no obstam a segregao
cautelar. Ordem denegada. I. Priso cautelar que se mostra sufcientemente motivada para a garantia da ins-
truo criminal e preservao da ordem publica, ante a periculosidade do paciente, verifcada pela gravidade
em concreto dos crimes, e pelo 'modus operandi com que Ioram praticados os delitos. II. As condies
subjetivas favorveis do paciente no obstam a segregao cautelar, desde que presentes nos autos
elementos concretos a recomendar sua manuteno, como se verifca no caso presente. III. Denegada a
ordem. (Info 606)
18. QUESTES DE CONCURSOS PBLICOS
01. (DPE/ES/2009) Quando h elementos sucientes a fundamentar a constrio da liber-
dade, tal como a gravidade em concreto da conduta delituosa, a priso preventiva pode
ser decretada mesmo que o ru seja primrio, possua bons antecedentes e exera pros-
so lcita.
02. (MPF 24 concurso) A opinio do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime:
(A) pode ser motivo para imposio de regime inicial de cumprimento da pena mais gravoso;
(B) justifca o incremento da pena base a luz das circunstncias do art. 59 do Codigo Penal;
(C) e sufciente para Iundamentar, em qualquer hipotese, a priso cautelar;
(D) no e sufciente para caracterizar risco a ordem publica como pressuposto da priso preven-
tiva.
03. (DPE/ES/2009) A priso do depositrio judicial pode ser decretada no prprio processo
em que se constituiu o encargo, independentemente da propositura de ao de depsito.
04. (DPE/ES/2009) Na hiptese de posse de drogas para consumo pessoal, no se impe pri-
so em agrante. Nessa situao, o autor do fato deve ser imediatamente encaminhado
ao juzo competente ou, na falta desse, assumir o compromisso de a ele comparecer,
lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisies dos exames e das
percias necessrios.
05. (DPE/ES/2009) Setores da doutrina entendem que, nas infraes permanentes, inca-
bvel a priso em agrante, pois seria necessrio, para tanto, prova de uma durao
mnima do crime.
06. (T1/SC/1uiz/2009) (adaptada) Assinale a alternativa correta:
599
I. A priso preventiva e medida de exceo que visa garantir o regular andamento do processo
e somente pode ser decretada como garantia da ordem publica, por convenincia da instruo
criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal.
II. Dentre as prises cautelares, a priso temporaria pode ser deIerida caso haja imprescindibili-
dade para as investigaes do inquerito policial, quando houver elementos obtidos por prova
licita de que seja autor ou participe dos crimes previstos no art. 1, inciso III, da Lei 7.960/89,
por cinco dias, prorrogavel uma vez, por igual periodo.
III. Quando se tratar de apurao de crime hediondo ou a ele equiparado, a priso temporaria
pode ser decretada por no maximo 15 dias, prorrogavel por mais 15 dias.
IV. O clamor popular esta expresso na legislao vigente como um dos motivos autorizadores da
priso preventiva como garantia da ordem pblica.
(A) Somente as proposies III e IV esto corretas
(B) Somente as proposies I e III esto corretas.
(C) Somente a proposio II est correta.
(D) Somente as proposies I, II e IV esto corretas.
(E) Somente as proposies II e III esto corretas.
07. (TJ/MG/Juiz/2009) Marque a opo CORRETA.
No podera ser autuado em fagrante, em qualquer hipotese:
(A) Os magistrados.
(B) Os familiares de agentes diplomticos.
(C) Os membros do congresso nacional.
(D) Os delegados de policia no especifco exercicio da Iuno.
08. (T1/RS/1uiz/2009) (desmembrada) Para efeito de lavratura do auto de priso em a-
grante por um delito de trco de entorpecentes, a Lei Antidrogas exige um laudo de
constatao da natureza e quantidade da droga. Para ter validade, o laudo dever ser
rmado por perito ocial ou por duas pessoas idneas.
09. (TJ/RS/Juiz/2009) (desmembrada) Na prtica de violncia domstica e familiar contra
a mulher, a priso preventiva medida reservada unicamente fase posterior ao rece-
bimento da denncia.
10. (TJ/RS/Juiz/2009) Nos casos dos delitos previstos no Cdigo de Trnsito Brasileiro, ao
condutor do veculo no se impor priso em agrante se prestar pronto e integral so-
corro vtima.
11. (TJ/RS/Juiz/2009) A circunstncia de o magistrado ter deixado de homologar o auto
de priso em agrante, por ausncia dos requisitos legais, veda a decretao da priso
preventiva.
12. (DPE/MA/2009) A Constituio Federal estipula vrias disposies pertinentes ao pro-
cesso penal, com eccia imediata. A natureza jurdica da necessidade do decreto de
uma priso cautelar, sob este vis, o de:
(A) pena antecipada, sendo considerada, em caso de condenao, no seu tempo de cumprimento.
(B) medida excepcional.
PRISES
600
(C) instrumentalidade do processo penal justo.
(D) medida necessaria, ainda que no esteja previsto o requisito do periculum in mora.
(E) medida necessaria, ainda que no esteja previsto o requisito do fumus boni juris.
13. (MP/CE/2009) Em matria de priso processual, o Cdigo de Processo Penal e leis ex-
travagantes dispem que:
(A) a priso em fagrante pode ser relaxada pela autoridade policial em casos de inIraes puni-
das com deteno ou priso simples.
(B) a priso preventiva podera ser decretada como garantia da ordem publica, da ordem econmi-
ca, por clamor social, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao
da lei penal, quando houver prova da existncia do crime e indicios sufcientes de autoria.
(C) o prazo da priso temporaria, em qualquer caso, e de trinta dias, prorrogavel por igual perio-
do, na hipotese de extrema e comprovada necessidade.
(D) a priso temporaria sera decretada pelo juiz, em Iace da representao da autoridade policial
ou de requerimento do Ministerio Publico.
(E) a priso preventiva e obrigatoria nos crimes hediondos e nos praticados por organizao
criminosa.
14. (MP/PR/2008) Assinale a alternativa INCORRETA:
Quando houver prova da existncia do crime e indicio sufciente de autoria, a priso preven-
tiva poder ser decretada:
(A) Como garantia da ordem pblica.
(B) Por convenincia da instruo criminal.
(C) Para assegurar a aplicao da lei penal.
(D) Como garantia da ordem econmica.
(E) Como garantia da ordem tributria.
15. (MP/PR/2008) (desmembrada) Considera-se em agrante delito quem encontrado,
logo, depois, com instrumentos, armas, objetos ou papis que faam presumir ser ele
autor da infrao.
16. (TJ/PR/Juiz/2010) Sabemos que o instituto da priso e da liberdade provisria tem sido
objeto de muito debate e aprofundamento do tema no mundo jurdico. Diante dessa
matria, analise as questes e marque a alternativa CORRETA.
I. Joo Tergino roubou uma agncia do Banco do Brasil no centro de Curitiba. Perseguido,
passou para o municipio de Araucaria, e, nesta cidade, Iora preso em fagrante delito. Sen-
do apresentado imediatamente a autoridade local, no podera ser autuado em fagrante em
Araucaria, pois o crime ocorreu em Curitiba, para onde deve ser encaminhado nos termos do
Cdigo de Processo Penal e pela teoria do resultado.
II. Considera-se em fagrante presumido quem e perseguido, logo apos, pela autoridade, pelo
oIendido ou por qualquer pessoa, em situao que Iaa presumir ser autor da inIrao.
III. Em qualquer Iase do inquerito policial ou da instruo criminal, cabera a priso temporaria
decretada pelo juiz, de oIicio, a requerimento do Ministerio Publico, ou do querelante, ou
mediante representao da autoridade policial.
IV. A apresentao espontnea do acusado a autoridade no impedira a decretao da priso
preventiva nos casos em que a lei a autoriza.
601
(A Apenas a assertiva IV esta correta.
(B) Apenas as assertivas II e III esto corretas.
(C) Apenas as assertivas I e II esto corretas.
(D) Apenas as assertivas III e IV esto corretas.
17. (TRF 5 Regio/Juiz/2007) Existe doutrina que aponta vcio de iniciativa insanvel na
Lei da Priso Temporria, tendo em vista que foi criada pela Medida Provisria n
111/1989, posteriormente convertida na supracitada lei. Sendo de competncia privati-
va da Unio a legislao acerca de direito penal e processual penal, nos termos do art.
22, inciso I, da Constituio Federal, a matria no poderia ter sido disciplinada por
medida provisria.
18. (TJ/AC/2007) (desmembrada) No permitida a priso preventiva de eleitor, desde
cinco dias antes at 48 horas aps as eleies, exceto se o mandado seja decorrente de
priso decretada anteriormente a tal prazo, ou em caso de agrante delito ou, ainda, em
virtude de sentena criminal condenatria por crime inaanvel.
19. (TJ/PI/Juiz/2007) (desmembrada) Em caso de decreto de priso preventiva fundado
em convenincia da instruo criminal, encerrando-se esta, no h que se concluir pela
desnecessidade daquela, no havendo, pois, constrangimento ilegal.
20. (TJ/MS/Juiz/2010) A priso temporria ser decretada pelo Juiz, em face
(A) apenas de requerimento do Ministerio Publico, e tera prazo de cinco dias, prorrogavel por
igual perodo em caso de extrema e comprovada necessidade.
(B) de representao da autoridade policial ou de requerimento do Ministerio Publico, e tera,
em qualquer caso, prazo de trinta dias, prorrogavel por igual periodo em caso de extrema e
comprovada necessidade.
(C) de representao da autoridade policial ou de requerimento do Ministerio Publico e tera, em
caso de crimes hediondos e equiparados, prazo de trinta dias, no se admitindo prorrogao.
(D) de representao da autoridade policial ou de requerimento do Ministerio Publico, e tera,
na hipotese de crimes hediondos e equiparados, prazo de trinta dias, prorrogavel por igual
perodo em caso de extrema e comprovada necessidade.
(E) apenas de representao da autoridade policial, e tera prazo de cinco dias, prorrogavel por
igual perodo em caso de extrema e comprovada necessidade.
21. (PGM/Boa Vista/Procurador/2010) A priso preventiva somente poder ser decretada,
mediante ordem judicial devidamente fundamentada, no curso de ao penal regular-
mente instaurada perante o juzo competente.
22. (MPE/ES/Promotor/2010) (desmembrada) Assinale a opo correta com relao aos
institutos da priso e da liberdade provisria.
(A) Considere que uma mulher de 35 anos de idade tenha sido vtima de estupro mediante grave
ameaa e que, logo apos a consumao do delito, o seu autor tenha sido perseguido e preso
por populares que testemunharam o crime. Nessa situao, apresentados o Iato e o agente a
autoridade policial competente, o auto de priso em fagrante somente podera ser lavrado a
vista de manifestao de vontade positiva da ofendida.
(B) Estando o reu solto e sendo pronunciado pela pratica de crime doloso contra a vida, no
podera recorrer da sentena de pronuncia seno depois de preso, salvo se prestar fana, nos
casos em que a lei a admitir.
PRISES
602
(C) Considere que a policia tenha encontrado um grande deposito de entorpecente, o que
resultou na apreenso de cerca de 200 kg de maconha, acondicionada em pacotes para a
diIuso ilicita, e que o dono do galpo, que no se encontrava no local, tenha sido aborda-
do, logo em seguida a apreenso, em um shopping situado na vizinhana. Nessa situao,
no e cabivel a priso em fagrante do responsavel pelo deposito, pois a tipifcao da
conduta de ter em depsito substncia entorpecente exige a presena do agente no local
da apreenso.
(D) Considere que determinada pessoa, penalmente imputavel, tenha sido presa em fagrante pela
pratica de inIanticidio, com pena de deteno de dois a seis anos. Nesse caso, concluido o
auto de priso, no cabera a autoridade policial a concesso de fana.
(E) A liberdade provisoria sem fana e o direito de livrar-se solto se equivalem processualmente,
pois ambos impem a imediata soltura do indiciado, mesmo que em decorrncia de priso em
fagrante, e vinculam o sujeito a obrigaes juridicas impostas no momento da concesso do
benefcio.
23. (MPE/SE/Promotor/2010) A respeito de priso processual, liberdade provisria e priso
temporria, assinale a opo correta.
(A) Segundo o CPP, a priso especial consiste exclusivamente no recolhimento em local distinto
da priso comum. No havendo estabelecimento especifco para o preso especial, ele deve ser
recolhido em cela distinta em estabelecimento prisional comum.
(B) No havendo autoridade policial no lugar em que se tiver eIetuado a priso em fagrante, o
preso deve ser imediatamente apresentado ao promotor ou ao juiz competente, vedada sua
apresentao a autoridade policial de localidade proxima, por Ialta de atribuio.
(C) Nas hipoteses em que se livre solto, o reu devera ser posto em liberdade, no havendo ne-
cessidade de lavratura do auto de priso em fagrante, mas somente do boletim de ocorrncia
policial.
(D) Quando verifcar pelo auto de priso em fagrante que o agente praticou o Iato em legitima
deIesa, o juiz deve conceder ao reu liberdade provisoria imediata e desvinculada, indepen-
dentemente de oitiva do MP.
(E) Com a reIorma parcial do CPP, ocorrida em 2008, Ioi expressamente revogado o dispositivo
que possibilitava ao juiz a decretao de priso preventiva de oIicio, em homenagem a ado-
o irrestrita do sistema acusatrio.
24. (Procurador Federal/2010) (desmembrada) O juiz no pode, caso o ru tenha respon-
dido ao processo solto, impor priso preventiva quando da prolao da sentena penal
condenatria.
25. (DPE/SP/2010) Assinale a alternativa correta:
Decretao da priso preventiva.
(A) A gravidade em abstrato do delito capitulado na denuncia, quando signifcativa, e Iundamen-
to que pode ser sufciente para Iundamentar a priso preventiva.
(B) No acordo confrmatorio da condenao, e desnecessaria a Iundamentao acerca dos requi-
sitos de cautelaridade da priso preventiva porque os recursos especial e extraordinrio no
possuem efeito suspensivo por fora de lei.
(C) A primariedade e os bons antecedentes do acusado so elementos que impedem a decretao
da priso preventiva porque demonstram a baixa periculosidade do reu e aIastam o risco a
ordem pblica.
603
(D) A credibilidade da justia afetada pela demora na soluo das causas penais no pode ser
elemento de fundamentao para a priso preventiva decretada para a garantia da ordem
pblica.
(E) No procedimento do juri, tendo o acusado respondido preso ao sumario da culpa, a manuten-
o de sua priso provisoria, quando o magistrado decide levar o reu a julgamento popular, e
medida que no exige nova fundamentao.
26. (Delegado/AP/2010) Relativamente ao tema priso temporria, analise as armativas a
seguir:
I. A priso temporaria sera decretada pelo Juiz, em Iace da representao da autoridade policial
ou de requerimento do Ministerio Publico, e tera o prazo de 5 (cinco) dias. A prorrogao
dispensara nova deciso judicial, devendo entretanto a autoridade policial colocar o preso
imediatamente em liberdade fndo o prazo da prorrogao.
II. Ao decretar a priso temporaria, o Juiz podera, de oIicio, determinar que o preso lhe seja
apresentado, solicitar esclarecimentos da autoridade policial e submeter o preso a exame de
corpo de delito.
III. Os presos temporarios devero permanecer, obrigatoriamente, separados dos demais deten-
tos.
Assinale:
(A) se somente a afrmativa I estiver correta.
(B) se somente a afrmativa II estiver correta.
(C) se somente a afrmativa III estiver correta.
(D) se somente as afrmativas II e III estiverem corretas.
(E) se todas as afrmativas estiverem corretas.
27. (Delegado/MG/2008) possvel a no lavratura do Auto de Priso em Flagrante, na hi-
ptese de crime de Omisso de Cautela, previsto no artigo 13 da lei 10.826/03, conhecida
como Estatuto do Desarmamento.
28. (Delegado/MG/2008) Analise os itens abaixo:
1. A priso em fagrante de qualquer pessoa devera ser comunicada imediatamente a DeIenso-
ria Publica, com remessa do Auto de Priso em Flagrante, acompanhado de todas as oitivas
colhidas.
2. No pode ser sujeito passivo do fagrante o diplomata.
3. Quando o acusado se recusar a assinar, no souber ou no puder Iaz-lo, o Auto de Priso em
Flagrante sera assinado por duas testemunhas, que lhe tenham ouvido a leitura na presena
do acusado, do condutor e das testemunhas.
4. No pode ser preso em fagrante delito o membro da Mesa Receptora, durante o exercicio de
suas Iunes, segundo o Codigo Eleitoral.
Agora, marque a opo CORRETA:
(A) Apenas um item acima e verdadeiro.
(B) Somente dois itens acima so verdadeiros.
(C) Todos os itens acima so Ialsos.
(D) Apenas um item acima e Ialso.
PRISES
604
29. (Delegado/SC/2008) (desmembrada) O Presidente da Repblica, durante o seu man-
dato, nas infraes penais comuns, no est sujeito a nenhuma modalidade de priso
provisria.
30. (Delegado/SC/2008) Correlacione a segunda coluna de acordo com a primeira, conside-
rando as modalidades de agrante com os seus respectivos conceitos.
(1) Flagrante prprio
(2) Flagrante imprprio
(3) Flagrante fcto ou assimilado
(4) Flagrante esperado
(5) Flagrante preparado
( ) Ocorre quando o agente e preso, logo depois de cometer a inIrao, com instrumentos, armas,
objetos ou papeis que Iaam presumir ser ele o autor da inIrao.
( ) Ocorre quando a ao policial aguarda o momento da pratica delituosa, valendo-se de inves-
tigao anterior, para eIetivar a priso, sem utilizao de agente provocador.
( ) Ocorre quando o agente e perseguido, logo apos cometer o delito, pelo oIendido ou por qual-
quer pessoa, em situao que Iaa presumir ser autor da inIrao.
( ) Ocorre quando alguem provoca o agente a pratica de um crime, ao mesmo tempo em que
toma providncias para que o mesmo no se consume.
( ) Ocorre quando o agente e surpreendido cometendo uma inIrao penal ou quando acaba de
comet-la.
A seqncia correta, de cima para baixo, e:
(A) 4 - 3 - 2 - 1 - 5
(B) 2 - 4 - 1 - 5 - 3
(C) 5 - 1 - 3 - 2 - 4
(D) 3 - 4 - 2 - 5 - 1
31. (TJ/TO/Juiz/2007) Os crimes para os quais est prevista priso temporria no incluem
(A) os crimes contra o sistema fnanceiro.
(B) o homicdio culposo.
(C) o envenenamento de agua potavel ou substncia alimenticia ou medicinal qualifcado pela
morte.
(D) o crime de quadrilha.
32. (PGE/ES/2008) Determinada organizao criminosa voltada para a prtica do trco
de armas de fogo esperava um grande carregamento de armas para dia e local previa-
mente determinados. Durante a investigao policial dessa organizao criminosa, a
autoridade policial recebeu informaes seguras de que parte do bando estava reunida
em um bar e receberia o dinheiro com o qual pagaria o carregamento das armas, re-
passando, ainda no local, grande quantidade de droga em troca do dinheiro. Mantido o
local sob observao, decidiu a autoridade policial retardar a priso dos integrantes que
estavam no bar de posse da droga, para que os policiais pudessem segui-los, identicar
o fornecedor das armas e, enm, prend-los em agrante. Nessa situao, no obstante
as regras previstas no Cdigo de Processo Penal, so vlidas as diligncias policiais e
as eventuais prises, em face da denominada ao controlada, prevista na lei do crime
organizado.
605
33. (MPF 23 concurso) Responda no mximo em 30 linhas, seguinte questo: Quais so
os pressupostos e requisitos indispensveis decretao vlida da priso preventiva do
acusado e por que se diz que essa custdia cautelar submete-se clusula de imprevi-
so?
34. (MPE/RO/Promotor/2006) A priso preventiva apresenta o carter rebus sic stantibus.
No que este carter consiste?
35. (TJ/SP/Juiz/2008/Prova oral) A Autoridade Policial pode prender o Promotor de Justi-
a em agrante?
50
36. (TJ/SP/Juiz/Prova oral) O fato do Ru, durante o julgamento do Jri, ter sido algema-
do, constitui nulidade?
51

GABARITO
Questo Alternativa Anotao
01 C
E frme nos Tribunais Superiores que as condies subjetivas Iavo-
raveis em Iavor do acusado, como primariedade, bons antecedentes,
residncia fxa e ocupao licita, no obstam a decretao da priso
preventiva, se a gravidade em concreto demonstrada por outros ele-
mentos constantes nos autos recomendarem a constrio da liberdade.
Vide:
STJ HC 100018.
02 D
Admitir a gravidade abstrata do crime como circunstncia apta a
confgurar ameaa a ordem publica e justifcar a priso cautelar da-
quele que soIre a persecuo penal e aceitar que se 'puna sem pro-
cesso (RTJ 137/287).
'A garantia da ordem publica, caracterizada pelo perigo que o agen-
te representa para a sociedade, e Iundamento apto a manuteno da
segregao cautelar, desde que calcada em circunstncias objetivas
e no na mera gravidade abstrata do delito (STF HC 93862).
Vide:
Item '7.3. As hipoteses de decretao, letra a.
03 E
'No mais subsiste, no sistema normativo brasileiro, a priso civil
por infdelidade depositaria, independentemente da modalidade de
deposito, trate-se de deposito voluntario (convencional) ou cuide-se
de deposito necessario, como o e o deposito judicial. Revogao da
sumula 619/STF (STF HC 96772).
Vide:
Sumula vinculante n. 25.
Item '13. Priso civil.
50. Disponvel em http://www.faviotartuce.adv.br/secoes/concursosp.asp. 29 de dezembro de 2009.
51. Disponvel em http://www.faviotartuce.adv.br/secoes/concursosp.asp. 29 de dezembro de 2009.
PRISES
606
04 C
Vide:
Art. 48, 2 da Lei n. 11.343/2006.
Item '4.5. InIrao de menor potencial oIensivo.
05 E
Vide:
Art. 303 do CPP.
Item '4.1. Crime permanente.
06 C
Vide:
Art. 282, 6, 312 do CPP e itens '7.1. Conceito, '7.2.1. Gerais
e '7.3. As hipoteses de decretao.
Art. 1, I e III c/c art. 2 da Lei n 7.960/89 e itens '8.3.1. Impres-
cindibilidade para as investigaes do inquerito policial (inciso I),
'8.3.3. Quando houver Iundadas razes, de acordo com qualquer
prova admitida na legislao penal, de autoria ou participao do
indiciado nos seguintes crimes relacionados (inciso III) e '8.4.1.
Regra geral (art. 2 da Lei n. 7.960/1989).
Art. 2, 4 da Lei n 8.072/90 e item '8.4.2. Crimes hediondos e
assemelhados, quais sejam, trafco, terrorismo e tortura (paragraIo
4, art. 2, Lei n. 8.072/1990).
Item '7.3. As hipoteses de decretao, letra a. 'O CLAMOR PU-
BLICO NO BASTA PARA JUSTIFICAR A DECRETAO
DA PRISO CAUTELAR. - O estado de comoo social e de
eventual indignao popular, motivado pela repercusso da pratica
da inIrao penal, no pode justifcar, so por si, a decretao da
priso cautelar do suposto autor do comportamento delituoso, sob
pena de completa e grave aniquilao do postulado fundamental
da liberdade. - O clamor pblico - precisamente por no constituir
causa legal de justifcao da priso processual (CPP, art. 312) -
no se qualifca como Iator de legitimao da privao cautelar da
liberdade do indiciado ou do reu (STF HC 93352).
07 B
A Conveno de Viena, promulgada no ordenamento juridico por
meio do Decreto n 56.435/65, assegura inviolabilidade pessoal aos
agentes diplomaticos e a seus entes Iamiliares. Isso signifca que eles
s respondem penalmente perante o Estado acreditante e no pode
lhes ser imposta qualquer tipo priso.
08 E
Vide:
Art. 50 da Lei n. 11.343/06.
09 E
Vide:
Art. 20 da Lei n. 11.340/06.
10 C
Vide:
Art. 301 do CTB (Lei n. 9.503/97).
Item '5.2. Sujeito passivo, letra h.
11 E
'A jurisprudncia e pacifca na admisso de relaxamento da priso
em fagrante e, simultaneamente, do decreto de priso preventiva
(STF HC 94661). Eventuais irregularidades apuradas no auto de pri-
so em fagrante so superadas com o decreto da priso preventiva se
presentes os elementos que justifquem a medida.
607
12 B
Vide:
Art. 5, LIV e LVII da CF.
Item '1. Conceito.
13 D
Vide:
Art. 2 da Lei n. 7.960/89.
Item '8.2. Decretao.
14 E
Vide:
Art. 312 do CPP.
Item '7.3. As hipoteses de decretao.
15 C
Vide:
Art. 302, IV do CPP.
Item '3.2.3. Flagrante presumido (fcto ou assimilado).
16 A
Vide:
Art. 290 do CPP e item '5.3. Autoridade competente.
Art. 302, IV do CPP e item '3.2.3. Flagrante presumido (fcto ou
assimilado).
Art. 2 da Lei n. 7.960/89 e itens '8.1. Conceito e '8.2. Decretao.
Art. 317 do CPP e item '7.8. Apresentao espontnea.
17 C
Vide:
Item '8.1. Conceito.
18 E
Vide:
Art. 236 do Codigo Eleitoral (Lei n. 4.737/65).
Item '7.5. Decretao e sistema recursal.
19 E
'Decretada a preventiva do reu por convenincia da instruo cri-
minal (...) e, tendo sido encerrada a instruo processual, a priso
cautelar deve ser revogada (STJ HC 53.856).
Vide:
Art. 316, CPP c/c o 5, do art. 282 do CPP.
20 D
Vide:
Art. 2 da Lei n. 7.960/89 e Art. 2, 4 da Lei 8.072/90.
Itens '8.2. Decretao e '8.4.2. Crimes hediondos e assemelha-
dos, quais sejam, trafco, terrorismo, e tortura (paragraIo 4, art. 2,
Lei n. 8.072/1990).
21 E
Vide:
Art. 311 do CPP.
Item '7.1. Conceito.
22 C
Vide:
Item '4.3. Crime de ao penal privada e publica condicionada.
23 A
Vide:
Art. 295, 1 e 2 do CPP.
Item '2.5. Priso especial.
24 E
Vide:
Art. 387, paragraIo unico do CPP.
Item '10. Priso decorrente de sentena condenatoria recorrivel.
PRISES
608
25 D
Vide:
Art. 312 do CPP.
Item '7.3. As hipoteses de decretao, letra a.
26 D
Vide:
Art. 2 da Lei n. 7.960/89 e item '8.4.1. Regra geral.
Art. 2, 3 da Lei n. 7.960/89 e item '8.5. Procedimento, letra e.
Art. 3 da Lei n. 7.960/89 e item '8.5. Procedimento.
27 C
O crime de omisso de cautela (art. 13 da Lei n. 10.826/03) e inIra-
o de menor potencial oIensivo e, portanto, sujeito ao art. 69, para-
graIo unico da Lei n. 9.099/95 que impede a lavratura do fagrante,
desde que o agente assuma o compromisso de comparecer ao Juizado
Especial Criminal quando devidamente notifcado, ou seja, imediata-
mente encaminhado ao mesmo.
Vide:
Item 4.5. InIrao de menor potencial oIensivo.
28 C
Vide
Art. 306, 1 do CPP e item '6.2. Remessa a autoridade.
Item '5.2 Sujeito passivo, letra b.
Art. 304, 3 do CPP e item '6. Procedimentos e Iormalidades.
Art. 236, 1 do Codigo Eleitoral (Lei n. 4.737/65).
29 C
Vide:
Art. 86, 3 da CF.
Item '5.2. Sujeito passivo, letra a.
30 D
Vide:
Art. 302, IV do CPP e item '3.2.3. Flagrante presumido (fcto ou
assimilado).
Item '3.2.6. Flagrante esperado.
Art. 302, III do CPP e item '3.2.2. Flagrante improprio (irreal ou
quase fagrante).
Sumula 145 do STF e item '3.2.7. Flagrante preparado ou provo-
cado.
Art. 302, I do CPP e item '3.2.1. Flagrante proprio (propriamente
dito, real ou verdadeiro).
31 B
Vide:
Art. 1, III da Lei n. 7.960/89.
Item '8.3.3. Quando houver Iundadas razes, de acordo com qual-
quer prova admitida na legislao penal, de autoria ou participao
do indiciado nos seguintes crimes relacionados (inciso III).
32 C
Vide:
Art. 2, II da Lei n. 9.034/95.
Item '3.2.8. Flagrante prorrogado (retardado, postergado, diIerido
ou ao controlada).
609
33
A decretao da priso preventiva exige a presena dos pressupostos gerais (art.
282) e especifcos (fumus commissi delicti), bem como de ao menos um dos requi-
sitos elencados no art. 312 do CPP: garantia da ordem publica, garantia da ordem
econmica, convenincia da instruo criminal ou garantia de aplicao da lei penal
(periculum in mora). Se no estiver presente pelo menos um destes requisitos, a
priso preventiva no pode ser imposta.
Do mesmo modo que as demais custodias provisorias, a priso preventiva tem a
sua durao condicionada aos motivos que a determinaram, em razo do seu carater
excepcional. Isso signifca que a priso preventiva esta subordinada a clausula da
impreviso, podendo ser revogada com desaparecimento das causas de sua decreta-
o ou restaurada quando surgirem razes que a justifquem.
33
Vide:
Art. 312 e 316 do CPP.
Item '7.2. Pressupostos, '7.3. As hipoteses de decretao e '7.7. Revogao.
34
Vide:
Art. 316 e Item '7.7. Revogao.
35
Vide:
Art. 40, III da LONMP (Lei n. 8.625/93).
Item '5.2. Sujeito passivo, letra e.
36
Vide:
Sumula vinculante n. 11.
Item '2.6. Emprego de Iora e uso de algemas.
PRISES
611
CAPTULO X
LIBERDADE PROVISRIA E OUTRAS MEDIDAS
CAUTELARES DIVERSAS DA PRISO
Sumrio 1. Conceito 2. Especies: 2.1. Liberdade provisoria obrigatoria; 2.2. Liberdade provisoria permiti-
da; 2.3. Liberdade provisoria vedada 3. Liberdade provisoria sem fana: 3.1. Liberdade provisoria sem fana
e sem vinculao; 3.2. Liberdade provisoria sem fana e com vinculao: 3.2.1. Restries; 3.2.2. Fundamen-
tao; 3.2.3. Outras hipoteses de cabimento; 3.2.4. Sistema recursal 4. Liberdade provisoria mediante fana:
4.1. Fiana X liberdade provisoria mediante fana; 4.2. Objetivos da fana; 4.3. Valor da fana: 4.3.1. Demais
criterios para o arbitramento 4.4. Modalidades de fana; 4.5. Obrigaes do afanado; 4.6. Vedaes legais:
4.6.1. Vedaes do art. 323, CPP; 4.6.2. Vedaes do art. 324, CPP; 4.6.3. Demais vedaes 4.7. Quebra da
fana; 4.8. Perda da fana; 4.9. Cassao da fana; 4.10. ReIoro da fana; 4.11. Dispensa da fana; 4.12.
Procedimento; 4.13. Execuo; 5. Outras medidas cautelares diversas da priso; 5.1. Consideraes gerais;
5.2. Momento e legitimidade; 5.3. Requisitos; 5.4. Cautelares em especie 6. Quadro sinotico 7. Sumu-
las aplicaveis: 7.1. STJ 8. InIormativos recentes: 8.1. STJ; 8.2. STF 9. Questes de concursos publicos.
1. CONCEITO
Para que o processo penal atinja os seus escopos, o Codigo de Processo Penal
prev uma serie de medidas cautelares. Podemos dizer que medida cautelar e
gnero, da qual so especies:
(1) as prises cautelares (medida cautelar prisional), que visam a proteo
da efetividade do processo toda vez que ocorra situao da qual se de-
preenda, por exemplo, o fumus comissi delicti consistente na existncia
do crime e nos indicios de autoria do crime, bem como hipotese que
caracterize periculum libertatis, tal como se da com a necessidade de se
garantir a aplicao da lei penal em virtude da fuga do agente (sobre o
assunto, remetemos o leitor ao Capitulo IX);
(2) a liberdade provisoria, com ou sem vinculao (medida cautelar no pri-
sional) que, por seu turno, pode consistir no so em prestao de fana,
mas em assuno de outras obrigaes, como comparecimento aos atos
da persecuo penal;
(3) outras medidas cautelares diversas da priso, conIorme disposto no art.
319 CPP,tais como o uso de monitoramento eletrnico, a proibio de
freqentar determinados lugares e aproximar-se de determinadas pesso-
as, dentre outras.
Todas englobam as medidas cautelares lato sensu, cujo regramento deve ser
lido em compasso com os pressupostos gerais aplicveis a todas as medidas cau-
telares, a teor do art. 282 do CPP.
612
Como vimos, o cardapio de prises cautelares (medidas cautelares prisio-
nais) era por demais extenso. Tinhamos ao menos cinco prises cautelares na
legislao processual, a saber: a priso em fagrante, a preventiva, a temporaria,
a priso decorrente de pronncia e a priso decorrente de sentena condenatria
recorrivel. Estas duas ultimas, como antecipado no Capitulo IX, na sua estrutura
originaria, Ioram retiradas do ordenamento pelas Leis n. 11.689/08 e 11.719/08,
sendo substituidas pela priso preventiva. Acreditamos, como ja visto no Capi-
tulo sobre prises, que aIora o fagrante, so existe razo para a disciplina de mais
uma priso cautelar, que e a preventiva.
Contudo, partindo da atual realidade, passamos a enIrentar as Iormas de
combate s prises cautelares. Se o status de inocncia s pode ser ilidido
com o advento da sentena condenatoria transitada em julgado, a regra e a
manuteno da liberdade, e a priso cautelar so pode existir ou se perpetuar
enquanto for necessria. Caso contrario, deve-se assegurar ao indiciado ou ao
reu a liberdade e, se preciso Ior, aplicar outra medida cautelar no cerceadora
de liberdade (art. 319, CPP). Assim, o intuito inicial e estudar as Iormas de
combate as prises cautelares, sendo a liberdade provisoria uma destas Ierra-
mentas, ao lado de outras medidas cautelares diversas da priso que podem ser
cumuladas com aquela.
A liberdade provisoria e um estado de liberdade, circunscrito em condies
e reservas, que impede ou substitui a priso cautelar, atual ou iminente. E uma
Iorma de resistncia, uma contracautela, para garantir a liberdade ou a sua manu-
teno, ilidindo o estabelecimento de algumas prises cautelares. A Constituio
Federal assegura que 'ninguem sera levado a priso ou nela mantido, quando a
lei admitir liberdade provisoria, com ou sem fana (art. 5, LXVI). E um direi-
to, e no um Iavor.
Precisamos aqui especifcar as Iormas de combate das variadas prises cau-
telares, para saber quando utilizar de Iorma adequada o pedido de liberdade pro-
visoria. Vejamos:
Percebemos que o instituto da liberdade provisria se presta a combater a
priso em fagrante legal, ja que a priso decorrente de pronuncia e a priso de-
corrente de sentena condenatoria recorrivel, amparadas nos maus antecedentes
e/ou na reincidncia, encontram-se revogadas, pois nestas etapas, o lastro do
encarceramento cautelar e o da priso preventiva. Por sua vez, se o fagrante Ior
ilegal, cabera relaxamento. Quanto a temporaria, sendo a unica priso cautelar
que tem prazo preestabelecido em lei, encerrado este, ela estara automaticamen-
te revogada. Ja quanto a preventiva, verifcando o juiz que os requisitos que
a Iundamentavam desapareceram, ela deve ser revogada (art. 316, CPP). Esta
613
diIerenciao de institutos tem a sua razo de existir, pois quanto a revogao da
preventiva ou da temporaria, essas, em essncia, eram legais, contudo devem ser
revogadas porque passaram a no mais estar respaldadas pelos elementos autori-
zadores. Na temporaria, pelo encerramento do prazo. Na preventiva, porque no
mais subsistem as hipoteses de decretao (art. 312, CPP). Ja quanto ao relaxa-
mento, ele tem cabimento para combater qualquer priso ilegal, assegurando a
Constituio no art. 5, LXV, que 'a priso ilegal sera imediatamente relaxada
pela autoridade judiciaria. Desta Iorma, para que o juiz conceda a revogao ou
o relaxamento das cautelares, ele no impora nenhuma condio ao benefciado.
Libera-se o preso e pronto.
Na liberdade provisoria, esta Iunciona como moeda de troca, combatendo
priso legal, em que, por autorizao normativa, o preso podera permanecer em
liberdade, desde que atenda aos requisitos, e se comprometa a atender as condi-
es que como regra lhe sero impostas. Havera um nus para que ele se livre
do carcere cautelar, variavel a depender de qual liberdade provisoria seja preten-
dida, se com ou sem fana, com a possibilidade de cumulao de uma ou mais
medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP.
2. ESPCIES
Fazer uma classifcao objetiva da liberdade provisoria e partir de um duplo
enIoque. O primeiro, em razo da admissibilidade legal. Assim teremos:
2.1. Liberdade provisria obrigatria
Suplantada pela Lei n. 12.403/2011, a liberdade provisoria obrigatoria cons-
titua-se em direito incondicional do infrator nos crimes em que a lei previa que
ele 'se livrasse solto.
O agente fcava em liberdade mesmo tendo sido surpreendido em fagrante,
ou seja, se livrava solto, no se submetendo a nenhuma obrigao para Iazer
jus a este direito, nem prestando fana, quando a inIrao no estipulasse pena
privativa de liberdade ou quando cominada, esta no excedesse a trs meses, nos
termos do art. 321, incisos I e II, do CPP, em sua redao anterior.
Com a vigncia do novo texto (Lei n. 12.403/2011), o artigo 321 do CPP
passou a dispor que estando ausentes os requisitos que autorizam a decretao da
priso preventiva, o juiz devera conceder liberdade provisoria, impondo, se Ior
o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 do Codigo, sempre com ob-
servncia do criterio da proporcionalidade (necessidade e adequao) constantes
do seu art. 282.
LIBERDADE PROVISRIA
614
Desse modo, podemos concluir que a liberdade provisoria: (1) sera concedi-
da pela autoridade policial mediante fana, nas inIraes que a comporte e que
sejam de sua alada (no se falando mais em liberdade provisria obrigatria);
(2) pela autoridade judicial, com ou sem fana, podendo aplicar em cumulao
uma ou mais medidas cautelares diversas da priso, elencadas no art. 319 do
CPP, bem como entender que no e o caso de impor condio alguma para a
concesso da liberdade provisoria (vale dizer, a liberdade provisoria sem qual-
quer vinculao, sequer a de comparecer aos atos do processo, continua possivel,
porem seu deIerimento passa a ser de competncia exclusiva do juiz).
Com essas consideraes, necessario Irisar que no ha mais no CPP par-
metro para defnir quais as inIraes que possibilitariam ao agente 'livrar-se
solto, pelo que a liberdade provisoria obrigatoria, imposta a autoridade policial
em prol do autuado em fagrante, deixou de existir. Por outro lado, ainda encon-
tramos precedentes na legislao especial, como ocorre na Lei de Toxicos, que
obsta o carcere cautelar no porte para uso de substncia entorpecente, mesmo
que o capturado no assuma o compromisso de comparecimento aos juizados
especiais, caracterizando verdadeira situao em que se livrara solto (art. 28, Lei
n. 11.343/06).
No entanto, o legislador no cuidou de suprimir a expresso 'livrar-se solto
de outros dispositivos do Codigo de Processo Penal. Pensamos, no entanto, que
os artigos que trazem em seu texto essa expresso esto desprovidos de efcacia.
Com eIeito, embora permaneam no Codigo, esto sem aplicabilidade pratica os
seguintes dispositivos, na medida em que se refram aquela expresso:
(1) o 1, do art. 304: 'Resultando das respostas Iundada a suspeita contra
o conduzido, a autoridade mandara recolh-lo a priso, exceto no caso
de livrar-se solto ou de prestar fana, e prosseguira nos atos do inque-
rito ou processo, se para isso Ior competente; se no o Ior, enviara os
autos a autoridade que o seja;
(2) o art. 309: 'se o ru se livrar solto, devera ser posto em liberdade, de-
pois de lavrado o auto de priso em fagrante;
(3) o art. 392, II, que dispe que a intimao da sentena sera Ieita 'ao reu,
pessoalmente, ou ao deIensor por ele constituido, quando se livrar sol-
to, ou, sendo afanavel a inIrao, tiver prestado fana;
(4) o art. 675, caput: 'no caso de ainda no ter sido expedido mandado de
priso, por tratar-se de inIrao penal em que o ru se livra solto ou por
estar afanado, o juiz, ou o presidente da cmara ou tribunal, se tiver
havido recurso, Iara expedir o mandado de priso, logo que transite em
julgado a sentena condenatoria.
615
2.2. Liberdade provisria permitida
admitida quando no estiverem presentes os requisitos de decretao da
preventiva, e quando a lei no vedar expressamente. A liberdade provisoria per-
mitida tera cabimento, de acordo com o novo texto do CPP (redao dada pela
Lei n. 12.403/2011):
(1) nos termos do seu art. 321, quando o juiz, verifcando a ausncia dos
requisitos que autorizam a decretao da priso preventiva, devera con-
ced-la, impondo, se Ior o caso, as medidas cautelares previstas no art.
319, sempre em compasso com os criterios constantes do art. 282 do
CPP; e
(2) a teor do paragraIo unico, do art. 310, quando, a vista do auto de priso
em fagrante, o juiz constatar que o agente praticou o Iato em situao
excludente de ilicitude (art. 23, I a III, do Codigo Penal), quando podera
conceder a liberdade provisoria, mediante termo de comparecimento a
todos os atos do processo, sob pena de revogao.
2.3. Liberdade provisria vedada
vedada quando couber priso preventiva e nas hipteses que a lei estabele-
cer expressamente a proibio.
No STF, verifcamos, a partir de repetidos precedentes de sua 1 Turma, a
tendncia de se reputar vedada a liberdade provisoria (sem fana) toda a vez
que a lei afrmar de Iorma expressa que o crime e inafanavel. A vedao da
liberdade provisoria decorreria da inafanabilidade da inIrao, por entender a
Suprema Corte que o deIerimento daquele instituto e incompativel com a natu-
reza inafanavel do delito.
No concordamos com essa posio, pois toda restrio a direitos Iundamen-
tais deve ser interpretada estritamente e no de Iorma extensiva. Desse modo,
pensamos que o juiz no fca impedido de conceder liberdade provisoria (sem
fana) em razo da inafanabilidade do delito.
Portanto, no esto presentes os requisitos para a segregao cautelar do
agente, admite-se a concesso da liberdade provisoria (sem fana), cumula-
da ou no com outra medida cautelar diversa da priso (art. 319, CPP). Nes-
se sentido, a 6 Turma do STJ vem decidindo que 'com o advento da Lei n
11.464/07, que alterou a redao do art. 2, II, da Lei 8.072/90, tornou-se possi-
vel a concesso de liberdade provisoria aos crimes hediondos ou equiparados,
nas hipteses em que no estejam presentes os requisitos do art. 312 do Cdigo
de Processo Penal.
LIBERDADE PROVISRIA
616
No segundo enIoque, identifcamos em que termos o instituto pode ser con-
cedido, e dizer:
a) com ou sem a prestao de fana;
b) com a cumulao de outra medida cautelar ou no (art. 319, CPP);
c) mediante o cumprimento de obrigaes ou no.
Vejamos detidamente cada uma delas:
3. LIBERDADE PROVISRIA SEM FIANA
Pela sistematica anterior a Lei n. 12.403/2011, a liberdade provisoria sem a
prestao de fana tinha sido despida de maiores Iormalidades. Soava estranho
ao interprete perceber que havia uma maior Iacilidade, em razo do menor indice
de exigncias, de permanecer em liberdade sem pagar fana, do que pagando.
A fana, pelo que tinha sido disciplinado no Codigo, fndava por ser um insti-
tuto em desuso, de segundo plano, pois intuitivamente, em Iace do menor nus,
acabava-se lanando mo da liberdade provisoria sem a prestao de fana. A
liberdade provisoria, por sua vez, podia ser condicionada a obrigaes, ou incon-
dicionada.
Com o novo texto do Codigo, conIerido pela Lei 12.403/2011, a fana Ioi re-
vigorada. Agora, em tese, todo delito e afanavel. So no o sera nas hipoteses da
seletividade expressa de proibio para sua concesso, como ocorre em alguns
crimes (racismo, tortura, trafco, terrorismo, hediondos, delitos cometidos por
grupos armados civis ou militares e contra o Estado Democrtico de Direito art.
323, CPP) ou nos caso em que, embora no haja previso de inafanabilidade, o
no cabimento da fana decorre de impedimento legal a sua concesso, seja por
motivos de quebra da fana, de priso civil ou militar, seja quando presentes os
requisitos da preventiva (art. 324, CPP).
Assim teremos:
3.1. Liberdade provisria sem ana e sem vinculao
Antes do advento da Lei n.12.403/2011, essa especie de liberdade provisoria
ocorria naquelas situaes em que a liberdade devia ser concedida compulsoria-
mente, sem nenhuma imposio ao benefciado. Ele apenas 'se livrava solto
(gozava de liberdade provisria obrigatria). Permanecia em liberdade sem ne-
nhum constrangimento, no se submetendo a condies legais para tanto. Tinha
cabimento nos casos que eram previstos na redao anterior do art. 321, CPP (nas
infraes cuja pena de multa era a nica cominada e nas infraes cujo mximo
617
de pena privativa de liberdade, isolada, cumulada ou alternadamente, no ultra-
passava trs meses).
Tais inIraes, por sua infma gravidade, cediam espao para que o inIrator
permanecesse em liberdade durante a persecuo penal. A titulo de exemplo, se
o agente era surpreendido em fagrante por uma delas, a autoridade policial la-
vrava o auto, e em seguida liberava o agente (art. 309, CPP), no o submetendo
a nenhum compromisso.
No gozavam do instituto os vadios e aqueles que j tinham sido condenados
por crime doloso, em sentena transitada em julgado, e praticavam um novo
crime doloso (art. 321, caput, CPP, redao anterior). Com a vigncia da Lei
n. 12.403/2011, Ioram expressamente revogadas as restries a liberdade pro-
visoria, com ou sem fana, em virtude da circunstncia pessoal de ser o agente
vadio.
A utilidade do instituto 'liberdade provisoria sem fana e sem vinculao
ja era questionada por nos, afnal, as hipoteses relatadas estavam dentro do con-
ceito de inIrao de menor potencial oIensivo (crimes com pena maxima de ate
dois anos e as contravenes). Nestes delitos, o inIrator no permanece preso
nem se lhe exige fana, e ao inves do auto de fagrante, e lavrado o termo cir-
cunstanciado (art. 69, caput, paragraIo unico, Lei n. 9.099/1995). E bom lem-
brar, contudo, que para que o TCO seja lavrado, o autor do Iato deve ser enca-
minhado imediatamente ao Juizado ou assumir o compromisso de comparecer.
Assim, como salta aos olhos, e uma hipotese de liberdade provisoria sem fana
condicionada ao compromisso de comparecimento ao Juizado Especial. Quem
no se compromete, em tese pode permanecer preso, e ao inves do TCO, sera
lavrado o auto de fagrante. Ja nos casos supra relatados (em que o inIrator se
livrava solto), o direito a liberdade era incondicional. No havia compromisso a
ser exigido.
No obstante, em qualquer caso de delito de menor potencial oIensivo, a
autoridade policial, ate em nome da celeridade, ja dava prevalncia a elaborao
do TCO, colhendo o respectivo compromisso de comparecimento aos Juizados.
Apenas se o agente se negasse a assinar o compromisso, e tratando-se de hipo-
tese em que se livrava solto, era que o delegado lavrava o auto, e na sequncia
liberava o inIrator (art. 309, CPP). Ainda assim, o Ieito era encaminhado aos
Juizados Especiais, pois dele a competncia e, se o inIrator realmente no com-
parecia, podia ser conduzido coercitivamente.
Mesmo antes da revogao expressa da referncia a ser o agente vadio ou
ao Iato de ter sido condenado defnitivamente por crime doloso (art. 323, III e
IV, CPP, redao anterior) para o fm de ser vedada a liberdade provisoria, ja
LIBERDADE PROVISRIA
618
deIendiamos que essas restries tinham perdido por completo o sentido, sen-
do de duvidosa constitucionalidade, ainda mais levando em conta o cabimento
da lavratura do termo circunstanciado. Com o advento da Lei n. 12.403/2011,
no ha mais hipotese de vedao da fana so por conta da condenao por
crime doloso ou em virtude de ser o reu vadio (hipoteses revogadas expressa-
mente).
Resta a pergunta: a liberdade provisoria incondicionada, em Iace da altera-
o do art. 321 do CPP, Ioi sepultada? Entendemos que no. E preciso sublinhar
a possibilidade de ser concedida liberdade provisoria sem fana e sem qualquer
obrigao, segundo o sistema do CPP instituido pela Lei n. 12.403/2011.
Trata-se da possibilidade de o juiz entender desnecessaria ou inadequada a
imposio de qualquer medida cautelar do art. 319, CPP, ou a imposio de outra
obrigao, concedendo a liberdade provisoria simples, no vinculada a qualquer
condio. E o que decorre do art. 321 do CPP, ao Irisar que uma vez ausentes os
requisitos que autorizam a decretao da priso preventiva, o juiz devera conce-
der liberdade provisoria, impondo, se Ior o caso, as medidas cautelares previstas
no art. 319 do Codigo e observados os criterios constantes do art. 282 (necessi-
dade e adequao para aplicao de medida cautelar).
Percebe-se que se o magistrado reputa inadequado ao caso a imputao de
qualquer obrigao, concedera ao agende, mesmo quando capturado em fagran-
te, o direito de responder a persecuo em liberdade, incondicionalmente.
Existem outras regras, em leis especiais, que possibilitam a concesso de
liberdade provisoria sem fana e sem vinculao.
Uma hipotese e a liberdade provisoria sem fana e sem vinculao prevista
no art. 301 do Codigo de Trnsito (Lei n. 9.503/1997), aduzindo que ao 'con-
dutor de veiculo, nos casos de acidentes de trnsito de que resulte vitima, no se
impora a priso em fagrante, nem se exigira fana, se prestar pronto e integral
socorro. Como Iorma de estimular o socorro as vitimas, a lei de trnsito insti-
tuiu mais uma hipotese de liberdade incondicional, de todo salutar.
Outro caso, ja apontado anteriormente, e o da Lei n. 11.343/2006 (To-
xicos), nos apresenta uma hipotese ao menos sui generis, pois o usuario de
drogas, tratado no mbito da lei dos Juizados, sera encaminhado a presena do
juiz para a lavratura do TCO, com a colheita do respectivo compromisso de
comparecimento. Contudo, mesmo no se comprometendo, ainda assim esta
vedada a sua deteno ( 3, art. 48). Ora, se mesmo no assumindo o compro-
misso ainda assim no fcara preso, e mais um caso de liberdade provisoria sem
fana incondicionada.
619
3.2. Liberdade provisria sem ana e com vinculao
E a liberdade provisoria condicionada, apesar de no exigir fana. O inIrator
permanecera em liberdade, submetendo-se as exigncias legais, sem necessidade
de realizar nenhum implemento pecuniario. Enquanto na sistematica anterior,
o referido instituto tinha ampla aplicabilidade (na mesma razo da parca inci-
dncia do instituto da fana), com a Lei n. 12.403/2011, Ioram restauradas e
ampliadas as hipoteses de deIerimento da fana, passando a ser regra a de que
todo crime seja afanavel, salvo vedao ou impedimento preconizado por lei.
No entanto, continua possivel a concesso de liberdade provisoria sem fana
e com vinculao (a obrigaes ou a outras medidas cautelares no prisionais do
art. 319, CPP), embora em um rol menos extenso de casos.
Vejamos as hipoteses de cabimento.
a) Auto de agrante X excludentes de ilicitude (art. 310, paragraIo unico,
CPP): a priso em fagrante e o local onde o preso se encontre deve ser
comunicada imediatamente ao juiz competente, ao Ministerio Publico e
a Iamilia do preso ou a pessoa por ele indicada (art. 306, caput, CPP).
Por seu turno, o auto de priso em fagrante, apos lavrado, devera ser
remetido, em ate 24 horas, ao magistrado competente (art. 306, 1,
CPP). Cabe ao Judiciario a fscalizao do fagrante. Dessa Iorma, e co-
mo ja visto, sendo a priso ilegal, devera ser prontamente relaxada, sem
a necessidade sequer de previa oitiva do MP. Contudo, em sendo licito o
fagrante, resta a seguinte indagao: sera que a manuteno do carcere e
necessaria? Percebendo o magistrado, pela leitura do auto, que o inIrator
atuou amparado por uma excludente de ilicitude, e um sinal da probabili-
dade da ausncia de crime. Cabera ao juiz conceder liberdade provisoria,
de oIicio ou por provocao, sem pagamento de fana.
Malgrado o art. 310, paragraIo unico, no Iaa mais meno a oitiva pre-
via do MP, e recomendado que seja oportunizado o contraditorio, eis que
se cuida de concesso de medida cautelar liberatria e assim preconiza
o 3, do art. 282 do Codigo, com a ressalva dos casos de urgncia e do
perigo de efcacia da medida.
O benefciado apenas ira se comprometer ao comparecimento a todos os
atos do inquerito e do processo, para os quais seja devidamente intimado.
O instituto e um direito daquele que atende aos requisitos legais, e no
uma mera Iaculdade judicial, como Iaz crer erroneamente o paragraIo
unico do art. 310, CPP, quando usa a expresso 'podera conceder. No
se brinca com o direito de liberdade. No h favor nestas hipteses.
direito, e com este no se transige.
LIBERDADE PROVISRIA
620
Apesar do Cdigo se reportar s excludentes de ilicitude previstas na parte
geral do CP (art. 23), nada impede, por interpretao extensiva, que o instituto
seja tambem aplicado quando presente uma excludente contemplada na parte
especial. De lege ferenda, somos partidarios da aplicao do instituto tam-
bem quando presente excludente de culpabilidade ou de punibilidade, afnal, se
existe a probabilidade da ausncia de responsabilizao penal (ou de punio),
e sinal que a priso cautelar deve ceder espao a liberdade. No mesmo senti-
do, Heraclito Mossin, aduzindo que 'nada mais logico adotar-se a inteligncia
segundo a qual o preceito examinado deve incidir em todas as circunstncias
onde o legislador prev a adoo da absolvio, como as excludentes de ilici-
tude, da culpabilidade e da punibilidade, por Iora de interpretao extensiva
(art. 3, CPP), uma vez que o legislador no caput da norma processual penal
adotada disse menos do que deveria ter dito, cabendo ao interprete aumentar o
alcance do preceito legal. Isso decorre do prprio esprito da lei (mens legis).
Exclua-se apenas a inimputabilidade, afnal, o simples Iato de o agente no ter
capacidade de entender e querer no afasta a necessidade eventual do cercea-
mento da liberdade, notadamente nas hipoteses de periculosidade acentuada,
admitindo-se, para os crimes praticados com violncia ou grave ameaa, e ha-
vendo risco de reiterao da conduta, a determinao judicial da internao
provisoria (art. 319, inc. VII, CPP).
No e necessaria a certeza da excludente. Bastam indicios sufcientes neste
sentido.
b) Auto de agrante X inexistncia de hiptese autorizadora da priso
preventiva apresenta-se quando o magistrado, pela apreciao do auto de
priso em fagrante, verifca a inocorrncia de qualquer das hipoteses que
autorizariam a decretao da priso preventiva (art. 321, CPP). Se pela
leitura do auto o juiz entende que no ha risco a ordem publica, econmica,
no se Iaz conveniente a instruo criminal, pois o individuo no apre-
senta risco a livre produo probatoria, nem ha risco de Iuga, deve haver
a concesso da liberdade provisoria, cumulada ou no com as medidas
cautelares no cerceadoras de liberdade, a teor do art. 319, CPP. Da mesma
Iorma, o MP deve ser previamente ouvido, com Iundamento no estatuido
pela nova redao 3, do art. 282, do CPP. Perceba-se que a ideia e a
mesma: a priso e legal, contudo a sua manuteno so e necessaria caso
estejam presentes os requisitos da preventiva. Do contrario, o agente vai
permanecer em liberdade durante toda a persecuo penal. Esta e a regra.
Mais uma observao e necessaria: a fana e tambem medida cautelar
prevista no inciso VIII, do art. 319, CPP, de modo que a concesso da
liberdade provisria no caso em tela (quando ausentes os requisitos que
621
autorizam a decretao da priso preventiva) poder ocorrer com ou sem
fana, a depender do caso concreto e por deciso Iundamentada, obser-
vados os criterios constantes do art. 282 (necessidade e adequao para
aplicao da medida).
3.2.1. Restries
E interessante notar que o legislador, quando pretende dar um tratamento
mais rigido ao processamento de algumas inIraes, se vale do expediente de
vedar a concesso da liberdade provisoria. Desta maneira, havendo priso, o
agente responderia a persecuo penal no carcere, em verdadeira antecipao de
pena, suprimindo-se do magistrado, no caso concreto, a aIerio da necessidade
do carcere cautelar. E, sem duvida, uma indevida intromisso do Legislativo nas
atividades tipicas do Judiciario. No estamos diante de uma cincia exata. Um
caso no e igual ao outro, nem os presos se equivalem. Vedar por completo a
liberdade provisoria e conduzir a persecuo penal as cegas, Iazendo pouco caso
da presuno de inocncia.
Para nossa sorte, as restries historicamente emblematicas soIreram um
Iorte abalo, seja pela atividade sensata do legislador, reIormando a legislao,
seja pela interveno do STF, declarando a inconstitucionalidade de disposi-
tivos legais. A nosso ver, a vedao legal absoluta da liberdade provisoria e
inconstitucional, Ierindo a presuno de inocncia e retirando do magistrado a
atividade que lhe e peculiar na gesto da convenincia da medida. Nessa otica,
os textos legais que ainda no foram declarados inconstitucionais no controle
concentrado pelo STF, e queremos crer que e apenas questo de tempo, e nem
alterados pelo Legislativo, devem ser aIastados incidentalmente pelo magis-
trado, pois a vedao absoluta do instituto em estudo no e admitida pelo texto
constitucional. Nem se Iaa uma interpretao as avessas da Carta Magna,
quando consagra do art. 5, LXVI, 'que ninguem sera levado a priso ou ne-
la mantido, quando a lei admitir a liberdade provisoria, com ou sem fana
(griIo nosso). Nessa linha, se a lei supostamente vedasse a medida, o instituto
seria incabvel.
Perceba que as restries podem existir, como acontece por comando da pro-
pria CF, que determina que a lei considerara os crimes hediondos e assemelhados
(trafco, tortura e terrorismo) inafanaveis (art. 5, XLIII). Contudo, vedao
absoluta, obstando qualquer modalidade de liberdade provisoria, Ioge ao razo-
avel. No e este o proposito da CF. O jogo de palavras e por demais perigoso.
Ratifcando o que pretendemos demonstrar, atualmente a lei ordinaria contempla
liberdade provisoria sem fana aos hediondos, apesar de continuarem inafan-
aveis. Ora, se estas inIraes, supostamente extremamente graves, comportam
LIBERDADE PROVISRIA
622
liberdade provisoria sem fana, qual outra inIrao (de Iorma razoavel) no
comportaria a medida?
O principio da proporcionalidade, que era implicitamente presente no or-
denamento, agora vem depreendido de Iorma expressa a partir das noes de
necessidade e adequao referidas como pressupostos gerais para a aplicao de
toda e qualquer medida cautelar (art. 282, CPP).
Se as inIraes de maior gravidade, como as hediondas, comportam a medi-
da (liberdade provisoria, sem fana, com a possibilidade de aplicao de outras
cautelares no prisionais do art. 319, CPP), nenhuma vedao absoluta pode sub-
sistir. Nesta linha, vejamos o tratamento da materia na legislao extravagante,
pontuando as mais recentes alteraes, e identifcando de pronto que as vedaes
absolutas, em nossa opinio, so incompativeis com a Constituio Federal:
a) Crimes hediondos e assemelhados (trco, tortura e terrorismo): es-
tas inIraes, como ja relatado, no admitem a prestao de fana (art.
5, XLIII, CF). Contudo, por Iora da Lei n. 11.464/2007, alterando o
art. 2, II, da Lei n 8.072/1990, passaram a admitir liberdade provisria
sem ana. Por seu turno, a Lei n. 12.403/2011 deu nova redao ao
art. 323, do CPP, reiterando que no sera concedida fana nesses delitos
(incisos I e II).
O interessante e que o crime de tortura, que e assemelhado a hediondo, ja
comportava liberdade provisoria sem fana, em razo do art. 1, 6 da Lei n.
9.455/1997.
Ja quanto ao trafco de drogas, a questo exige bom senso. E que a Lei n.
11.343/2006, lei especial que disciplina o trafco e condutas assemelhadas, no
caput do art. 44 veda a fana e a liberdade provisoria sem fana a tais inIra-
es. Ora, mesmo sendo lei especial, acreditamos que houve revogao tacita
com o advento da Lei n. 11.464/2007 alterando a lei de crimes hediondos. Se
todos os hediondos e assemelhados comportam liberdade provisoria sem fana,
o trafco no Ioge a regra. A razoabilidade justifca a medida. Afnal, onde ha
a mesma razo, deve haver o mesmo direito. No Ioi outro o entendimento do
Superior Tribunal de Justia, que assim se maniIestou: 'A Lei 11.464/2007, ao
suprimir do artigo 2, II da Lei 8.072/1990 a vedao a liberdade provisria nos
crimes hediondos, adequou a lei inIraconstitucional ao texto da Carta Politica
de 1988, sendo inadmissivel a manuteno do acusado no carcere quando no
demonstrados os requisitos autorizadores de sua priso preventiva. Precedentes
desta 6 Turma. Ordem concedida. Entretanto o mesmo STJ, em deciso dia-
metralmente oposta, assim se maniIestou: 'a proibio de liberdade provisoria,
com ou sem fana, decorre, primariamente, da propria Constituio Federal,
623
Iazendo materialmente desinfuente a questo da revogao, ou no, do art. 44
da nova Lei de Toxicos (Lei n. 11.343/2006) pela Lei n. 11.464/2007, que deu
nova redao ao art. 2 da Lei n 8.072/1990. A proibio da liberdade provis-
ria a acusados pela pratica de crimes hediondos deriva da inafanabilidade dos
delitos dessa natureza preconizada pela Constituio da Repblica e da Lei n.
11.343/2006, que e, por si, Iundamento sufciente por se tratar de norma especial
especifcamente em relao ao paragraIo unico do art. 310 do CPP. Dessarte, e
incompatvel com a lei e com a Constituio Federal a interpretao que conclui
pela admissibilidade, no caso de qualquer desses crimes, da converso da priso
cautelar decorrente de fagrante delito em liberdade provisoria (HC 93.591-MS,
Rel. Min. Hamilton Carvalhido, julgado em 27/3/2008). Tal posio aviva a di-
vergncia, mas a nosso sentir, no pode prosperar. Como ja salientado, e natural
que caiba ao magistrado aferir no caso concreto a necessidade ou no do crcere
cautelar. Vedaes peremptorias, dissociadas da analise do Iato em exame, esto
distanciadas da atual ordem constitucional e dos motivos que levaram o Con-
gresso Nacional a alterar a Lei de Crimes Hediondos.
b) Estatuto do desarmamento: o art. 21 da Lei n. 10.826/2003 vedava a
concesso de liberdade provisria aos seguintes crimes:
Posse ou porte ilegal de arma de uso restrito (art. 16);
Comercio ilegal de arma de Iogo (art. 17);
Trafco internacional de armas (art. 18).
O STF, apreciando ao direta de inconstitucionalidade (ADI-3137), decla-
rou tal vedao incompativel com o texto constitucional. Nesta egide, tais inIra-
es passaram a admitir liberdade provisoria sem fana a partir dessa deciso.
Por outro lado, tambem passaram a ser aanveis com a vigncia da Lei n.
12.403/2011, ja que a quantidade da pena (minima) atribuida ao delito no e mais
Iator limitador para a concesso de fana.
Sobre a inconstitucionalidade reconhecida pela Corte Suprema, veja-se o tre-
cho do informativo n. 465 do Supremo:
Quanto ao art. 21 da lei impugnada, que prev serem insuscetiveis de liberdade
provisria os delitos capitulados nos artigos 16 (posse ou porte ilegal de arma
de Iogo de uso restrito), 17 (comercio ilegal de arma de Iogo) e 18 (trafco
internacional de arma de Iogo), entendeu-se haver aIronta aos principios cons-
titucionais da presuno de inocncia e do devido processo legal (CF, art. 5,
LVII e LXI). Ressaltou-se, no ponto, que, no obstante a interdio a liberdade
provisoria tenha sido estabelecida para crimes de suma gravidade, liberando-se
a Iranquia para os demais delitos, a Constituio no permite a priso ex lege,
sem motivao, a qual viola, ainda, os principios da ampla deIesa e do contra-
ditorio (CF, art. 5, LV).
LIBERDADE PROVISRIA
624
c) Crime organizado: o art. 7 da Lei n. 9.034/1995 veda qualquer mo-
dalidade de liberdade provisoria, com ou sem fana, 'aos agentes que
tenham intensa e eIetiva participao na organizao criminosa. Perce-
ba, pela exposio acima, que medida de tal natureza, vedando de Iorma
absoluta o instituto, aqueles que tenham intensa participao na organi-
zao criminosa, Iere a proporcionalidade e no se arrima com a Carta
Maior.
d) Lavagem de dinheiro: o art. 3, caput, da Lei n. 9.613/1998 veda qual-
quer liberdade provisria lavagem de capitais. Repita-se o que j se
disse quanto inconstitucionalidade da vedao absoluta.
e) Crimes contra a economia popular e de sonegao scal: estas infra-
es, por envolverem enriquecimento ilicito, no comportam liberdade
provisoria sem fana (art. 310, CPP), contudo, admitem a prestao de
fana (art. 325, 2, I, CPP). Encontramos aqui um bom exemplo de
equilibrio do legislador, admitindo a prestao de fana em inIraes
de conotao fnanceira, e vedando a liberdade provisoria sem fana.
Como se percebe, as vedaes podem existir. O que no admitimos,
dentro da leitura constitucional, e a existncia de vedaes de ordem
absoluta.
3.2.2. Fundamentao
Sempre deIendemos, por injuno do art. 93, inciso IX, da CF, que o ma-
gistrado esta obrigado a Iundamentar a concesso da liberdade provisoria, as-
sim como a manuteno da priso em fagrante, por entender que a medida no
era cabivel no caso concreto. Com eIeito, na transparncia necessaria, deve o
julgador sempre motivar a manuteno da priso em fagrante, deixando claros
os motivos que no o levaram a concesso da liberdade provisoria, em Iace da
necessidade da segregao cautelar. Este ato deve ser automatico, ja que o ma-
gistrado e o destinatario imediato do auto de fagrante. E isto se deve porque e
ele o fscal da necessidade prisional. Desta Iorma, deve revelar os motivos da
utilidade da manuteno da medida, ou seja, o periculum libertatis que justi-
fca a permanncia do encarceramento, afnal, isto no se presume do auto de
fagrante.
Contudo, prevalecia o entendimento contrario, sob o Iundamento de que a
motivao da manuteno do fagrante e desnecessaria, a no ser que o magistra-
do tenha sido provocado a se manifestar sobre a concesso da liberdade provis-
ria. Nesse sentido, o STF:
625
O pargrafo nico do artigo 310 do Cdigo de Processo Penal no impe ao
Juiz, a exarar, de oIicio, despacho Iundamentado de toda e qualquer priso que
lhe seja comunicada, se entender no confgurado qualquer dos pressupostos
da priso preventiva. Todavia, cabe-lhe a obrigao de Iundamentar a deciso
sempre que a liberdade provisoria e postulada e denegada.
Com o novo texto do art. 310 do CPP, a polmica esta superada. O juiz, ao
receber em ate 24 horas o auto de priso em fagrante, devera sempre exarar de-
ciso Iundamentada, pois necessariamente proIerira deciso motivada que tenha
por condo:
I - relaxar a priso ilegal; ou
II - converter a priso em fagrante em preventiva, quando presentes os requisi-
tos constantes do art. 312 deste Codigo, e se revelarem inadequadas ou insuf-
cientes as medidas cautelares diversas da priso; ou
III - conceder liberdade provisoria, com ou sem fana.
Agora, o juiz no devera simplesmente homologar a priso em fagrante. Em
outras palavras, o auto de priso em fagrante, por si so, no e titulo habil a man-
ter alguem preso sem ser corroborado por deciso Iundamentada da autoridade
judiciria que evidencie a presena dos requisitos da preventiva e a ausncia de
justifcativa para substitui-la por medida cautelar menos gravosa no cerceadora
de liberdade (art. 319, CPP). E que, se Ior o caso de manter a segregao cautelar
iniciada com o fagrante, esta priso deve ser convertida em priso preventiva
de maneira motivada.
Alias, tambem se o juiz entender por substituir a priso preventiva por outra
medida cautelar no prisional, ou mesmo cumular medidas cautelares a liberdade
provisoria concedida com ou sem fana, devera decidir Iundamentadamente, em
ato que tem o status de deciso interlocutoria (art. 315, CPP c/c art. 93, IX, CF).
3.2.3. Outras hipteses de cabimento
a) O art. 350 do CPP prev a dispensa da prestao de fana aqueles que
sejam considerados economicamente hipossufcientes. O estado de po-
breza no impediria a liberdade, e o magistrado relevaria o implemento
fnanceiro, condicionando o benefciado a todas as obrigaes daquele
que presta fana. Trata-se de mais uma hipotese de liberdade provisoria
sem fana, porem condicionada. Nada impede, pela nova sistematica,
que outras medidas cautelares do art. 319 do CPP sejam cumuladas ao
hipossufciente.
b) Ja o art. 69, paragraIo unico da Lei n. 9.099/1995, prev que aquele
surpreendido quando da pratica de inIrao de menor potencial oIensivo,
LIBERDADE PROVISRIA
626
em sendo 'imediatamente encaminhado ao juizado ou assumindo o
compromisso de a ele comparecer, 'no se impora priso em fagrante,
nem se exigira fana. Ora, e mais um exemplo de liberdade provisoria
sem fana, condicionada a assuno do compromisso de comparecimen-
to aos Juizados.
c) Os artigos 408, 2, e 594, do CPP, tratavam respectivamente da pro-
nuncia e da sentena condenatoria recorrivel, e admitiam que os bons
antecedentes e a ausncia de reincidncia podiam ensejar o direto de per-
manecer em liberdade (provisoria), mesmo diante das reIeridas decises.
Tal previso Ioi revogada pelas Leis n. 11.689/08 e 11.719/08, de sorte
que os bons ou maus antecedentes, alem da reincidncia, no dosam mais
o cabimento ou no de liberdade provisria. Retornaremos a esse ponto
adiante.
3.2.4. Sistema recursal
interessante notar que da concesso da liberdade provisria sem a presta-
o de fana cabe o recurso em sentido estrito, com Iundamento no art. 581, in-
ciso V do CPP. Ja a denegao do instituto, curiosamente, e irrecorrivel, cabendo
o socorro ao de habeas corpus.
4. LIBERDADE PROVISRIA MEDIANTE FIANA
A liberdade provisoria mediante fana havia cedido espao ao instituto cor-
relato, que e a liberdade sem a prestao de fana. Essa situao de baixa apli-
cabilidade da fana havia decorrido da alterao do CPP promovida pela Lei n.
6.416/1977, que tinha ampliado a admissibilidade da liberdade provisoria sem
fana. Admitia-se que aqueles surpreendidos em fagrante gozassem da liberda-
de se no estivessem presentes os requisitos da preventiva, bastando, para tanto,
que se comprometessem a comparecer a todos os atos da persecuo penal (art.
310, paragraIo unico, CPP, redao anterior).
Anos se passaram sem que o nosso legislador apresentasse mudanas quanto
ao tema. Alias, acabou por inserir uma serie de obstaculos a concesso do institu-
to, de sorte que, paradoxalmente, era mais Iacil obter a liberdade provisoria sem
fana do que mediante a sua prestao.
Com o advento da Lei 12.403/2011, esse contexto se modifcou. Em tese,
todo crime passou a ser afanavel, ressalvadas as hipoteses de vedao expressa
(proibio constitucional e/ou legal) e de bice a seu deferimento por falta de
requisito objetivo ou subjetivo (impedimento).
627
4.1. Fiana X liberdade provisria mediante ana
No primeiro momento, precisamos Iazer a distino entre o objeto e a Ier-
ramenta processual. A fana consiste no Iato juridico de caucionar obrigao
alheia, importando, pois, em abonao ou responsabilidade. Teria conotao
fdejussoria, sendo a expresso da confana em alguem, que se obrigaria por
outrem, suprindo a sua Ialta.
O tratamento legal toma a fana, por sua vez, como uma garantia real de
cumprimento das obrigaes do benefciario. No existe mais fana fdejusso-
ria no processo penal comum. A confana na palavra cedeu espao a prestao
fnanceira. A fana e uma cauo, uma prestao de valor, para acautelar o cum-
primento das obrigaes do afanado.
Ja a liberdade provisoria mediante fana e o direito subjetivo do benefcia-
rio, que atenda aos requisitos legais e assuma as respectivas obrigaes, de per-
manecer em liberdade durante a persecuo penal. a contracautela destinada
ao combate de algumas prises processuais, imprimindo uma implementao
fnanceira e condicionando o benefciario a uma serie de imposies. Pode haver
cumulao, inclusive, com as demais medidas cautelares diversas da priso (art.
319, CPP). Com isso, se ele esta preso, sera libertado; se esta na iminncia do
carcere, a priso no se estabelece. Negada arbitrariamente, da ensejo a cons-
trangimento ilegal sanavel pelo remedio heroico do HC, alem de se constituir em
abuso de autoridade (art. 4, alinea 'e, da Lei n. 4.898/1965).
4.2. Objetivos da ana
Busca-se com a fana obter a presena do agente a todos os atos da persecu-
o penal, evitando-se os eIeitos deleterios do carcere preliminar. Por consequ-
ncia, se houver condenao, objetiva-se tambem garantir a execuo da pena.
Ocorrida condenao, o valor prestado (dinheiro ou objetos dados em garantia)
ainda vai servir para um nobre papel, que e indenizao da vitima, o pagamento
das custas processuais, da prestao pecuniaria e de eventual multa, caso o reu
seja condenado (art. 336, caput, CPP). Mesmo que ocorra a prescrio da preten-
so executoria (art. 110 do CP), o valor da fana seguira este destino (paragraIo
unico). Se sobrar algo, sera devolvido aquele que prestou a fana. Em havendo
absolvio, havera pronta e integral devoluo, sem abatimento. Da mesma Ior-
ma, se ocorrer a extino da punibilidade antes do trnsito em julgado da senten-
a condenatoria ou pedido de arquivamento do inquerito policial.
4.3. Valor da ana
A redao anterior do art. 325 do CPP trazia trs Iaixas de fxao do quan-
tum da fana, variaveis em razo do quantitativo de pena abstratamente fxada
para a inIrao, da seguinte Iorma:
LIBERDADE PROVISRIA
628
a) de 1 (um) a 5 (cinco) salarios minimos de reIerncia, quando se tratasse
de inIrao punida, no grau maximo, com pena privativa da liberdade,
ate 2 (dois) anos;
b) de 5 (cinco) a 20 (vinte) salarios minimos de reIerncia, quando se tratas-
se de inIrao punida com pena privativa da liberdade, no grau maximo,
ate 4 (quatro) anos;
c) de 20 (vinte) a 100 (cem) salarios minimos de reIerncia, quando o ma-
ximo da pena cominada fosse superior a 4 (quatro) anos.
Dentro dessa sistematica, precisavamos Iazer uma atualizao quanto aos in-
dices monetarios, ja que o salario minimo de reIerncia (SMR) tinha sido extinto
pela Lei n. 7.789/1989. Dai recorriamos, primeiramente, a Lei n. 7.843/1989,
que determinava que os valores expressos em SMR passavam a ser calculados
com base no Bnus do Tesouro Nacional (BTN), na proporo de 40 BTN para
1 SMR. Em seguida, a Lei n. 8.177/1991, em seu art. 3, extinguiu o BTN e
ordenou a incidncia da TR (Taxa de ReIerncia), como criterio de correo e
calculo da fana.
A Lei n. 12.403/2011 tem o merito de tornar mais logica e simples a impo-
sio e a Iorma de calculo da fana. Agora, o valor sera fxado pela autoridade
que a conceder conIorme dois limites (art. 325, CPP, I e II):
a) de 1 (um) a 100 (cem) salarios minimos, quando se tratar de inIrao
cuja pena privativa de liberdade, no grau maximo, no Ior superior a 4
(quatro) anos;
b) de 10 (dez) a 200 (duzentos) salarios minimos, quando o maximo da
pena privativa de liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos.
O criterio de calculo do valor passou a ser o salario minimo nacional. Coe-
rente o legislador ao estabelecer este parmetro, que conIere segurana juridica
a imposio da medida cautelar pecuniaria, sem os riscos das oscilaes proprias
das legislaes de ndices de correo.
Seria possivel, todavia, objetar que o salario minimo no poderia ser vin-
culado para qualquer fm, conIorme disposio da CF/1988 (art. 7, IV) e, por
tal motivo, a aluso ao salario minimo como base de calculo para a fxao da
fana seria inconstitucional, eis que vedado o seu uso como indice indexador (de
correo monetria).
No entanto, no ha inconstitucionalidade na nova redao do art. 325, I e II,
do CPP, porquanto no se esta utilizando o salario minimo como Iorma de cor-
rigir monetariamente a fana ja fxada, mas to somente como parmetro para
629
serem defnidos os seus limites minimos e maximos, sem se Ialar em vinculao.
Valida, portanto, a opo do legislador.
Aliado ao criterio objetivo de calculo, exige-se ainda que se leve em conta
a situao fnanceira do afanado. Nesta linha, nem a fana pode ser um Iardo
impagavel, afnal haveria, indiretamente, a violao de um direito, nem pode ser
por demais branda, ja que sua insignifcncia em Iace do poderio econmico do
reu descredibilizaria a medida. Pode-se assim reduzir o valor encontrado em ate
2/3. Tanto a autoridade judicial quanto o delegado podem Iaz-lo. Havera ainda,
pela insufcincia do montante, a possibilidade de aumenta-la ate 1.000 (mil)
vezes, a teor do inciso III, do 1, do art. 325 do CPP (no mais ate o decuplo,
como previa a redao anterior). Alem dos juizes, os delegados tambem passam
a poder promover a exasperao.
A Lei n. 12.403/2011 revogou o 2 do art. 325, do CPP, que dava trata-
mento mais arido aos crimes contra a economia popular e de sonegao fscal,
ja que, por envolverem lucro Iacil e locupletamento ilicito, comportavam fana
com valores mais elevados, e no toleravam liberdade provisoria sem fana.
Revogada a situao peculiar, tais delitos passam a estar enquadrados na regra
geral, admitindo ambas as modalidades de liberdade provisoria, de acordo com
a adequao ao caso concreto.
Ja o Codigo de DeIesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), estabelece que a
fana sera arbitrada pelo magistrado ou pela autoridade que preside a investi-
gao, entre 100 (cem) e 200 (duzentas) mil vezes o valor do BTN, ou qualquer
outro indice que venha a substitui-lo. Ademais, em razo da situao econmica
do imputado, pode ser reduzida ate a metade do seu minimo valor, ou exasperada
judicialmente em ate vinte vezes.
4.3.1. Demais critrios para o arbitramento
Alem das Iaixas de valor, defnidas pelo art. 325 do CPP, o art. 326 elege
outros criterios para que a autoridade arbitre a fana. So eles:
a) natureza da inIrao: para o enquadramento nas Iaixas acima defnidas,
devem ser levadas em conta as qualifcadoras, assim como todas as cau-
sas de aumento e diminuio da pena. Nesta otica, nas causas de dimi-
nuio de pena, aplica-se o minimo da Irao sobre o maximo da pena
abstratamente considerada. Ja nas causas de aumento, aumenta-se da Ira-
o maxima, que vai incidir sobre o maximo de pena prevista;
b) condies pessoais de Iortuna: e a pedra de toque da defnio da fana,
para que ela atenda a razoabilidade necessaria. Nem adianta uma fana
debil, nem por demais elevada;
LIBERDADE PROVISRIA
630
c) vida pregressa: so os antecedentes criminais do agente, a constatao se
tem bons ou maus antecedentes, ou se e reincidente. Tendo um passado
criminoso, isso infuenciara negativamente no valor da fana. Se, por
sua vez, nunca se envolveu com a pratica de delitos, isso tambem deve
ser levado em conta;
d) periculosidade: diretamente ligada ao item anterior, esboa um risco
inerente ao proprio individuo, a merecer uma exasperao no valor da
fana. Como destaca Guilherme Nucci, 'trata-se de um elemento im-
ponderavel por si mesmo, constituindo a unio da vida pregressa com a
gravidade do crime, associado a personalidade do agente. Se Ior consi-
derado perigoso, o valor da fana deve ser mais elevado, difcultando-se
a sua soltura;
e) importncia provavel das custas: apesar de remota a aplicao, e possivel
a existncia de custas no mbito penal (artigos 805 e 806, CPP), nota-
damente nos crimes de iniciativa privada, o que tambem vai infuir na
fxao da fana.
A lei no Iez nenhum paralelo para defnio do valor, com a possivel multa
penal prevista para a inIrao, nem o eventual dano causado a vitima do crime.
Por isso, estes elementos no vo infuenciar no arbitramento.
4.4. Modalidades de ana
A fana pode ser prestada de duas maneiras: por deposito ou por hipoteca,
desde que inscrita em primeiro lugar. O deposito pode ser de dinheiro, pedras,
objetos ou metais preciosos, e titulos da divida Iederal, estadual ou municipal
(art. 330, CPP). Ja os bens dados em hipoteca esto defnidos no art. 1.473 do
Cdigo Civil.
Se o valor e prestado em dinheiro, este sera recolhido em instituio f-
nanceira ofcial, em conta vinculada a autoridade, com incidncia de juros e
correo monetaria, juntando-se a comprovao do deposito aos autos. Se em
Ieriados ou fnais de semana, quando no ha expediente bancario, o montante
deve ser entregue ao escrivo, e dentro de trs dias sera encaminhado a res-
pectiva conta, fcando tudo Iormalizado no termo de fana (art. 331, caput, e
paragraIo unico, CPP).
Havendo emprego de moeda estrangeira, deve haver converso para a moeda
nacional, pelo cmbio do dia, e por consequncia vai a deposito. Essa, tambem,
a posio de Guilherme Nucci. Mirabete, contudo, entende que se o dinheiro e
estrangeiro, deve ser aceito como metal precioso.
631
No caucionamento de pedras, objetos ou metais preciosos, ou prestao de
hipoteca, o bem dado em garantia deve ser avaliado por perito nomeado pela
autoridade, justamente para aIerio se corresponde ao valor indicado pelo afan-
ado, atendendo ao quantitativo da fana (art. 330, 1, CPP). Se Iorem titulos
da divida publica, sero tomados por sua cotao em bolsa, com a demonstrao
de que esto desonerados ( 2). Os bens fcaro com depositario publico.
Como ressalta o STJ, na sumula n. 332, a 'fana prestada sem autorizao
de um dos cnjuges implica a inefcacia total da garantia.
4.5. Obrigaes do aanado
A liberdade provisoria mediante fana e sempre condicionada, exigindo a
lei, alem do implemento fnanceiro, uma serie de obrigaes ao afanado, sendo
possivel, ademais, a aplicao cumulativa de uma ou mais medidas cautelares do
art. 319 do CPP.
Ao benefciario da fana sero impostas as seguintes regras/obrigaes (ar-
tigos 327, 328 e 341, incisos I a V, do CPP):
comparecimento perante a autoridade, toda vez que Ior intimado para os
atos do inquerito e da instruo;
impossibilidade de mudar de residncia, sem previa permisso da autori-
dade competente;
proibio de ausentar-se por mais de oito dias de sua residncia, sem co-
municar quela autoridade o lugar em que poder ser encontrado. Perce-
ba que a lei no impede que o agente viaje, nem exige previa autorizao
para tanto. A obrigao, nas ausncias por periodo superior a 8 dias, e a
de indicar onde poder facilmente ser localizado;
vedao de deliberadamente praticar ato de obstruo ao andamento do
processo;
obrigao de cumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a
fana;
dever de no resistir injustifcadamente a ordem judicial;
vedao prtica de novas infraes dolosas.
As obrigaes so impostas no objetivo de facilitar o encontro do agente e o
bom andamento da persecuo penal, garantindo que ele vai estar presente e sera
encontrado, sem obstaculos, quando necessario, alem de Iortalecer os laos de
confana entre inIrator e autoridade, na expectativa de que a liberdade no seja
LIBERDADE PROVISRIA
632
o mote para a pratica de novos delitos. Sera lavrado um termo de fana, sendo
o agente devidamente compromissado e, juntamente com aquele que eventual-
mente tenha pago a fana em seu lugar, sera notifcado das obrigaes assumidas
e das sanes pelo descumprimento. O termo deve ser claro e explcito quanto a
todo o seu conteudo, para que no ocorram equivocos que possam desaguar no
descumprimento das medidas. Havendo desatendimento injustifcado, acarretara
a quebra da fana (Item 4.7).
4.6. Vedaes legais
Temos uma serie de restries a admissibilidade da fana. Antes da reIorma
(Lei n. 12.403/2011), o cabimento da fana era inIerido de maneira negativa,
o que dava ensejo a difculdades para se verifcar quando deveria ser concedido
o instituto. A lei dizia quando no tinha lugar a fana, e se o agente, superando
todas as restries, no se enquadrava em nenhuma delas, era sinal que poderia
prestar fana.
Com o novo sistema de concesso de fana inaugurado pela Lei n.
12.403/2011, fcou mais coerente a possibilidade de sua concesso estatuida no
Cdigo de Processo Penal. No h mais vedaes ao deferimento da prestao
de fana em virtude de:
(1) crimes punidos com recluso cuja pena mnima seja superior a dois
anos: a pena mnima de recluso era o indicativo para a admissibilidade
ou no da fana. Delitos com pena minima superior a este patamar, eram
inafanaveis. A revogao desse parmetro para a negativa da fana re-
tira a efcacia da sumula n. 81, do STJ, com o seguinte texto: 'no se
concede fana quando, em concurso material, a soma das penas mini-
mas cominadas Ior superior a dois anos de recluso. Tambem toda a
jurisprudncia dos tribunais que girava em torno da qualidade da pena
(recluso) e da quantidade superior a dois anos para impedir a concesso
da fana perdeu o sentido com os novos contornos gizados nos artigos
323 e 324 do CPP.
Antes dessa inovao legislativa, ja anotavamos que esta limitao ti-
nha perdido a sua razo de existir. O sistema tinha de ser congruente,
razoavel, proporcional. A limitao excluia uma serie de inIraes do
instituto da fana, mas que admitiam liberdade provisoria sem fana,
se no consignados os requisitos da preventiva. Assim, por exemplo, no
fagrante por roubo, com pena em abstrato de 4 a 10 anos de recluso
(art. 157, CP), no se admitia a prestao de fana. Contudo, ausentes
os requisitos da preventiva, era cabivel liberdade provisoria sem fana,
633
com amparo no pargrafo nico do art. 310 do CPP. Era uma incoe-
rncia! Dai que ja eramos partidarios da revitalizao da fana, com a
extenso do instituto para os mesmos casos onde j se admitia liberdade
provisoria sem fana (ressalvadas as vedaes constitucionais). Afnal,
quem podia o mais, que era fcar livre sem pagar nada, deveria poder o
menos, que era permanecer em liberdade pagando. Nesse sentido, Gui-
lherme Nucci deIendia que, 'para aperIeioar o instituto da fana no
Brasil, todos os delitos deveriam ser afanaveis. Os mais leves |como ja
ocorria no texto anterior| comportariam a fxao da fana pela propria
autoridade policial, enquanto os mais graves, somente pelo juiz. Des-
se modo continua o autor , 'ela retornaria a ter um papel relevante,
abrangendo sempre o reu com melhor poder aquisitivo, vinculando-o ao
acompanhamento da instruo, desde que os valores tambem Iossem,
convenientemente, atualizados e realmente exigidos pelo magistrado.
(2) contravenes penais de vadiagem e mendicncia: tambem revogada
pela Lei n. 12.403/2011, tal limitao no Iazia sentido em Iace do mo-
delo acusatrio de processo penal assentado na Constituio do Brasil.
A vadiagem se caracteriza pela entrega habitual ao ocio, daquele que e
vlido para o trabalho e no tem renda para manter a prpria subsistncia
(art. 59, LCP). O mendigo e o pedinte, que o Iaz por ociosidade ou cupi-
dez (art. 60, LCP), em que pese o reIerido tipo penal ter sido revogado
pela Lei n. 11.983/09.
Soava ao mais absoluto despauterio, na atual ordem constitucional,
a vedao da admissibilidade de fana a tais inIraes (se e que tais
condutas merecem o status de inIrao penal). Ademais, os problemas
sociais e a Ialta minima de estrutura levam a que o Estado, por obriga-
o, socorra estas pessoas, ao inves de lhes dar tratamento penal mais
arido. Como se no bastasse, as contravenes penais so tratadas pela
Lei n. 9.099/1995, e por previso do art. 69, paragraIo unico, no se
impora priso em fagrante, nem sera exigida fana dos agentes para que
permaneam em liberdade. E na pior das hipoteses, caberia a liberdade
provisoria sem fana do art. 310, paragraIo unico, do CPP. Com o ad-
vento da Lei n. 12.403/2011, esto revogadas tacitamente as previses
de inafanabilidade da contraveno de aposta sobre corrida de cavalo
Iora do hipodromo (inafanabilidade estatuida no art. 9, 2, da Lei n.
7.291/1984) e das contravenes dos artigos 45 a 49 e 58 do Decreto-lei
n. 6.259/1944, dentre elas o 'jogo do bicho (inafanaveis segundo o
art. 59 desse diploma legal). Sob a egide do sistema anterior a Lei reIor-
madora de 2011, ja sustentavamos que, por serem contravenes e por
LIBERDADE PROVISRIA
634
consequncia inIraes de menor potencial oIensivo, eram de nenhuma
utilidade os dispositivos que proibiam a fana, bem como que deveriam
ser reproduzidas, mutatis mutandis, as mesmas criticas quanto a vadia-
gem e mendicncia.
(3) crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade, se o ru j
tinha sido condenado por outro crime doloso, em sentena transita-
da em julgado: a revogao operada pela Lei n. 12.403/2011 ratifca
a impertinncia de ser vedada a fana com base na simples existncia
de condenao defnitiva transita em julgado anteriormente. Pelo antigo
texto do CPP, quem ja tinha sido condenado defnitivamente por um cri-
me doloso, com sentena transitada em julgado, independentemente da
natureza da pena aplicada, no podia prestar fana no caso da pratica
de outro crime doloso, apenado com recluso ou deteno, durante o in-
querito ou o processo. Para a incidncia dessa vedao a fana, no era
necessario tecnicamente a reincidncia, potencializando a intolerncia
do legislador, enfm superada.
(4) qualquer caso, se houver no processo prova de ser o ru vadio: a
meno ao vadio foi banida pela Lei n. 12.403/2011. A perseguio ao
vadio era, ate ento, implacavel. Neste caso, o agente no estava sendo
processado pela contraveno de vadiagem. Havia so um processo, ver-
sando sobre outra inIrao, e levavam aos autos prova de ser o reu vadio.
Este motivo era sufciente para a inviabilidade da fana. E o mais ab-
surdo: no se exigia previa condenao pela vadiagem. Como o Codigo
Ialava em processo, a restrio em estudo no tinha cabimento na Iase do
inquerito policial.
(5) crimes punidos com recluso, que provoquem clamor pblico ou que
tenham sido cometidos com violncia ou grave ameaa pessoa: no
mais Iaz o Codigo meno a essa hipotese de vedao a fana, depois da
modifcao promovida pela Lei n. 12.403/2011, restando revogada. O
clamor pblico era a indignao social provocada pela repulsa infrao
praticada. Era a indignao em Iace da repugnncia do crime, como pode
ocorrer, por exemplo, com a violao da sepultura de uma criana (art.
210, CP), cuja pena e de recluso de 1 a 3 anos, e por isso, no caia na
vedao inerente a pena minima (no superior a dois anos). Alem desse
caso, tambem era prevista a proibio de ser prestada a fana nos cri-
mes apenados com recluso praticados com violncia ou grave ameaa
pessoa. Desse rotulo fcavam excluidas a violncia presumida (expresso
abolida pela Lei n. 12.015/09, que trata atualmente dos crimes sexu-
ais contra vulneravel- art. 217-A, CP) e a violncia contra objetos ou
635
animais, como ocorre no crime de dano (art. 163, CP) ou de maus tratos
(art. 32, Lei n. 9.605/1998). Mais uma vez, percebe-se que a incoerncia
era maniIesta, ja que a ocorrncia de violncia ou grave ameaa a pessoa
no impedia a liberdade provisoria sem fana, desde que inexistentes os
requisitos da preventiva.
Todas essas hipoteses cairam, porquanto revogadas pela Lei n. 12.403/2011.
A regra passou a ser a afanabilidade, de acordo com os limites legais e ressalva-
das as hipoteses em que o deIerimento da fana e vedado (proibio preconizada
pelo art. 323, do CPP) ou em que ha obice legal a sua concesso (impedimento
estabelecido pelo art. 324 do CPP).
Vejamos assim, pontualmente, cada uma dessas vedaes e impedimentos,
identifcando quando no sera admitida fana (artigos 323 e 324, CPP):
4..1. Jedaes do art. 323, CPP
As vedaes do art. 323, do CPP, com redao dada pela Lei n. 12.403/2011,
ja estavam dispostas no sistema processual penal brasileiro, seja na Constituio
do Brasil, seja na legislao extravagante. Dispe assim o Codigo que no sera
concedida a fana:
I - nos crimes de racismo;
Por previso do art. 5, inciso XLII da CF, e inIrao inafanavel, apesar de
comportar liberdade provisoria sem fana cumulada ou no com as demais me-
didas cautelares elencadas no art. 319, do CPP. A materia esta disciplinada na Lei
n. 7.716/1989, que trata dos crimes resultantes de preconceito de raa ou de cor.
II - nos crimes de tortura, trafco ilicito de entorpecentes e drogas afns, terroris-
mo e nos defnidos como crimes hediondos;
So inafanaveis (art. 5, XLIII, CF), mas pela alterao do art. 2, inciso
II, da Lei de Crimes Hediondos, realizada pela Lei n. 11.464/2007, passaram
a admitir liberdade provisoria sem fana, sem prejuizo de eventual cumulao
com as demais medidas cautelares (art. 319, CPP).
III - nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a
ordem constitucional e o Estado Democrtico
Tambem so inafanaveis tais condutas, por Iora do art. 5, inciso XLIV,
da Constituio do Brasil. Algumas delas podem ser enquadradas na Lei de Se-
gurana Nacional (Lei n. 7.170/1983). Entendemos possivel, conIorme criterio
de necessidade e adequao (art. 282, I e II, CPP), o deIerimento de liberdade
provisoria sem fana, com eventual cumulao com as demais medidas caute-
lares (art. 319, CPP).
LIBERDADE PROVISRIA
636
4..2. Jedaes do art. 324, CPP
O art. 324 do CPP apresenta restries infraconstitucionais admissibilidade
da fana, por incompatibilidade logica entre o instituto e a situao apresentada.
Vejamos:
I aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fana anteriormente conce-
dida ou inIringido, sem motivo justo, qualquer das obrigaes impostas;
A quebra da fana e a sano em razo do descumprimento das obrigaes
imputadas ao afanado. Nessa linha, quem quebra a fana rompe o vinculo de
confana com a autoridade, e naquele mesmo processo, no sera admitido a no-
vamente gozar do instituto. Ao julgar quebrada a fana, cabe ao juiz decidir so-
bre a imposio de outras medidas cautelares ou, se Ior o caso, decretar a priso
preventiva (medida extrema). De todo modo, pode o agente pleitear liberdade
provisria sem ana, sempre arrimado nos criterios do art. 282, I e II, do CPP
No obsta tambem a possibilidade de pleitear fana em outro processo.
II em caso de priso civil ou militar;
Tais prises tm carater nitidamente obrigacional, como no caso da priso
civil do inadimplente em alimentos, ou objetivam o restabelecimento imediato
da ordem e da disciplina, como nas transgresses militares, e a admissibilidade
de fana Irustraria todo o contexto e efcincia das medidas. Por isso a vedao.
Nada impede que tais prises sejam questionadas e combatidas quanto sua
legalidade, atraves da ao de habeas corpus.
Em consonncia com a ordem constitucional, no mais se Iaz reIerncia a
priso administrativa e disciplinar.
III- aos que estivessem no gozo da suspenso condicional da pena ou do livra-
mento condicional;
O inciso III, do art. 324, do CPP, Ioi revogado pela Lei n. 12.403/2011, de
forma que o simples fato de o agente estar no gozo da suspenso condicional da
pena ou do livramento condicional, no o impede de prestar fana. A afanabi-
lidade dos delitos tornou-se regra.
de ver que quem est gozando do sursis ou do livramento condicional
no pode praticar novas inIraes, pois isso implicaria na propria revogao
dos institutos. Contanto, para que eles sejam revogados, a sentena pelo crime
praticado precisa transitar em julgado. Enquanto isso, durante a apurao da nova
inIrao, o agente podera ser admitido a prestar fana ou podera ser aplicada, se
adequada e necessaria, medida cautelar no prisional.
IV quando presentes os motivos que autorizam a decretao da priso
preventiva;
637
Se as hipoteses de decretao da preventiva esto presentes, seja a garantia
da ordem publica, econmica, convenincia da instruo penal ou para evitar
Iuga, a fana estara obstaculizada. Alias, a presena dos requisitos da preventiva
inviabiliza qualquer modalidade de liberdade provisria. Os institutos so
incompativeis. Se cabe preventiva, e porque no cabe liberdade provisoria, com
ou sem fana. E de ver que a preventiva e medida extrema, e so tera cabimento
se no adequada e sufciente outra medida cautelar menos gravosa.
4..3. Demais vedaes
Temos ainda uma serie de restries a fana, em Iace de algumas inIraes.
Esto diluidas no texto constitucional e na legislao extravagante. Vejamos.
a) Estatuto do desarmamento (Lei n. 10.826/2003): o pargrafo nico do
art. 14 (porte ilegal de arma de uso permitido) e o pargrafo nico do
art. 15 (disparo de arma de Iogo), vedavam a admissibilidade de fana
para tais inIraes. O STF, contudo, apreciando a ADI-3137, declarou
inconstitucionais esses dispositivos. Como j admitiam liberdade provi-
soria sem fana, tambem passaram ao rol de inIraes afanaveis. Com
a Lei n. 12.403/2011, e possivel tambem a aplicao de outras medidas
cautelares diversas da priso (art. 319, CPP). Do inIormativo n. 465 do
STF, extraimos:
(...) relativamente aos paragraIos unicos dos artigos 14 e 15 da Lei 10.868/2003,
que proibem o estabelecimento de fana, respectivamente, para os crimes de
porte ilegal de arma de Iogo de uso permitido e de disparo de arma de Iogo,
considerou-se desarrazoada a vedao, ao Iundamento de que tais delitos no
poderiam ser equiparados a terrorismo, pratica de tortura, trafco ilicito de
entorpecentes ou crimes hediondos (CF, art. 5, XLIII). Asseverou-se, ademais,
cuidar-se, na verdade, de crimes de mera conduta que, embora impliquem
reduo no nivel de segurana coletiva, no podem ser igualados aos crimes
que acarretam leso ou ameaa de leso vida ou propriedade.
e) Crime organizado (Lei n. 9.034/1995): os agentes que tenham tido in-
tensa e eIetiva participao na organizao criminosa, no sero admi-
tidos a prestar fana (art. 7). O dispositivo tambem vedou a liberdade
provisoria sem fana, o que para nos, por ser vedao absoluta, no pas-
sa pelo fltro constitucional. A partir da vigncia da Lei n. 12.403/2011
e possivel a imposio de medidas cautelares diversas da priso, com
vistas a evitar a decretao da preventiva ( 6 do art. 282, CPP).
I) Crimes contra o sistema fnanceiro (Lei n. 7.492/1986): o art. 31 veda
a admissibilidade de fana, nos crime contra o sistema fnanceiro ape-
nados com recluso, se estiverem presentes os requisitos da preventiva.
LIBERDADE PROVISRIA
638
Ja vimos que a preventiva e incompativel com qualquer modalidade de
liberdade provisoria. Portanto, ociosa a disposio legal.
g) Lavagem de dinheiro (Lei n. 9.613/1998): o art. 3 veda a admissibilida-
de de fana ao branqueamento de capitais, e tambem impede a liberdade
provisoria sem fana. Vedao absoluta, portanto inconstitucional.
4.7. Quebra da ana
A quebra e ocasionada pelo descumprimento injustifcado das obrigaes
do afanado (item 4.5). E a sano processual imposta (apenas) pelo Judiciario
aquele que rompeu com o lao de confana. Para que a quebra seja determinada,
acreditamos que o afanado deve ser ouvido, respeitando-se o contraditorio e
oportunizando eventual justifcativa. A quebra pode ser determinada de oIicio ou
por provocao, tendo as seguintes consequncias (art. 343, CPP):
perda de metade do valor caucionado, que sera recolhido ao Iundo peni-
tenciario, depois de deduzidas as custas e demais encargos a que o acusa-
do estiver obrigado. A outra parte sera devolvida. Mesmo que ao fnal o
reu seja absolvido, a quebra no e revertida. Assim, fca apenas com 50
do que prestou a titulo de fana;
imposio de outras medidas cautelares pelo juiz ou, se Ior o caso, a de-
cretao da priso preventiva, com recolhimento ao carcere, eIetivando-
-se a priso que Ioi evitada pela prestao de fana, ou restabelecendo-
-se aquela previamente existente. Naturalmente, na Iase investigativa,
a decretao da preventiva como conseqncia da quebra depender de
provocao judicial (art. 311, CPP). Enquanto o reu no Ior preso, o pro-
cesso segue sua revelia;
impossibilidade, naquele mesmo processo, de nova prestao de fana
(art. 324, I, CPP).
A deciso pela quebra da fana, sendo interlocutoria, comporta recurso em
sentido estrito (art. 581, VII, CPP), que tera eIeito suspensivo apenas quanto ao
perdimento da metade do valor prestado em garantia (art. 584, 3, CPP). Esse
recurso pode ser interposto ate mesmo pelo terceiro que prestou fana em Iavor
de outrem. A quebra no implica mais o recolhimento imediato ao carcere, de-
vendo o juiz aplicar outras medidas cautelares quando julgar quebrada a fana,
conIorme criterio de proporcionalidade e, so em ultimo caso, decretar a priso
preventiva. Uma vez provido o recurso contra o quebramento, a fana volta a
subsistir em todos os seus eIeitos, retirando-se imediatamente a efcacia de outra
medida cautelar imposta por ocasio da quebra e/ou colocando-se o agente em
liberdade, nas mesmas condies anteriores (art. 342, CPP).
639
4.8. Perda da ana
Uma vez transitada em julgado a sentena condenatoria que imprima ao reu
pena privativa de liberdade, independentemente do regime, se Iechado, aberto
ou semi-aberto, o condenado tera que se recolher ao carcere para iniciar o cum-
primento da pena. No pode Irustrar a eIetivao da punio, esquivando-se da
apresentao a priso, ou evadindo-se para no ser encontrado pelo ofcial ou ou-
tra autoridade encarregada de leva-lo ao carcere. Se o fzer, a fana sera julgada
perdida, e por consequncia, o valor remanescente da fana, que ja serviu para
pagar custas, adimplir prestao pecuniaria, indenizar a vitima, e cobrir eventual
multa, no sera devolvido, sendo canalizado ao Iundo penitenciario, na Iorma
da lei. Assim, 100 do que restar, apos as dedues das custas e mais encargos
a que o acusado estiver obrigado, sera destinado aos coIres Iederais (art. 345,
CPP).
A deciso que decreta a perda, privativa do juiz, comporta recurso em senti-
do estrito (art. 581, VII, CPP). Da mesma Iorma, tem eIeito suspensivo quanto a
destinao do valor remanescente (art. 584, caput, CPP).
4.9. Cassao da ana
Em regra, fana a ser cassada e aquela concedida por equivoco. A cassao
Iuncionaria como a retifcao de um erro, em razo de admisso da fana em
situao que no comportava. Ex: reu que presta fana em processo por crime
hediondo. Sendo a fana expressamente vedada (art. 5, XLIII, CF), deve ser
cassada, de oIicio, ou por provocao. So o Judiciario pode determinar a cassa-
o.
Admite-se ainda a cassao, caso ocorra uma inovao na tipifcao do de-
lito, reconhecendo-se a existncia de inIrao inafanavel (art. 339, CPP). Ima-
ginemos que o agente tenha sido indiciado por leso corporal grave, e durante o
inquerito, Ioi admitido a prestar fana. Concluido o inquerito, e no momento da
propositura da denuncia, o MP, analisando os autos, entende que o delito pratica-
do pelo agente na Iuno de delegado de policia, deve ser tipifcado como crime
de tortura, logo inafanavel. OIerecida a denuncia, a fana deve ser prontamen-
te cassada, seja por requerimento do MP, seja de oIicio, podendo o juiz aplicar
medida cautelar diversa da priso ou decretar, se necessario, a priso preventiva,
por deciso fundamentada.
Como o parmetro para a fana no e mais o quantitativo da pena do deli-
to ja que, independentemente da sano prevista em abstrato, todo crime e,
em tese, afanavel, salvo vedao ou impedimento previsto na Constituio
ou em lei , no e mais motivo para a cassao o aditamento da denuncia que
LIBERDADE PROVISRIA
640
impute mais uma inIrao ao reu. Pelo regime anterior a Lei n. 12.403/2011,
em Iace do concurso material implicar a soma das penas, caso Iosse ultrapas-
sado, em tese, o limite minimo legal (pena minima de dois anos), devia haver
a cassao.
A deciso de cassao da fana, tendo natureza interlocutoria, comporta re-
curso em sentido estrito (art. 581, V, CPP), sem eIeito suspensivo. O recolhi-
mento ao carcere no e mais imediato, dependendo de deciso Iundamentada do
juiz que o determine, caso no seja adequada medida cautelar diversa da priso.
Por sua vez, o bem caucionado sera devolvido integralmente, afnal no houve
nenhuma Ialta do afanado. Julgado procedente o recurso, a fana sera restau-
rada, voltando-se ao status quo ante.
A cassao pode ate mesmo ocorrer na Iase recursal. Uma vez cassada a
fana, dizemos que a mesma Ioi julgada inidnea.
4.10. Reforo da ana
O bem prestado em fana deve corresponder ao valor fxado para a sua con-
cesso durante toda a persecuo penal. Desta Iorma, o reIoro e a necessidade
de implementar a fana, seja porque ela Ioi tomada, por equivoco, em valor
insufciente; seja quando ocorrer a depreciao material ou perecimento de bens
hipotecados ou caucionados, ou depreciao dos metais ou pedras preciosas; ou
quando Ior inovada a classifcao do delito, que tenha repercusso, em razo da
alterao da pena, no quantitativo da fana. Imaginemos um indiciamento por
Iurto simples (art. 155, caput, CP), cuja pena em abstrato e de 1 a 4 anos (fana
pode variar de 1 a 100 salarios minimos), e no momento da denuncia, o MP im-
puta ao inIrator Iurto qualifcado, cuja pena e de 2 a 8 (fana pode ser fxada de
10 a 200 salarios minimos). A qualifcadora no impede a manuteno da fana
que tenha sido prestada na Iase do inquerito, contudo, como houve alterao da
pena (duplicao), e esta circunstncia infuencia na dosimetria da fana, esta
deve ser reforada.
Se o reIoro no Ior realizado, a fana vai ser julgada sem efeito (ato
Iundamentado do juiz), com a possibilidade de aplicao, pela autoridade judi-
ciaria, de outra medida cautelar diversa da priso ou, se necessaria, imposio
da priso preventiva. mais uma modalidade de inidoneidade da fana. Da
mesma Iorma, se a fana Ioi prestada sem autorizao de um dos cnjuges, ha-
vendo tal exigncia, implica inefcacia total da garantia (sumula n. 332, STJ).
O bem que tinha sido dado em garantia ser integralmente devolvido. A deciso
que julga sem eIeito a fana comporta recurso em sentido estrito, sem eIeito
suspensivo (art. 581, V, CPP).
641
Se em Iace da situao de pobreza, o agente no tem condies de reIorar
a fana, por ter passado a ser excessivamente onerosa em razo da exigncia do
reIoro, podera ser dispensado do implemento, permanecendo assim em liber-
dade, com pleno eIeito da fana prestada, afnal, se pode ser dispensado do todo
(art. 350, CPP), nada impede que o juiz o dispense do complemento.
4.11. Dispensa da ana
Sendo a fana um direito, e inimaginavel que os incluidos fnanceiramente
pudessem fcar livres, por terem condio de pagar, e os pobres tivessem que
fcar reclusos, pelo desprestigio da condio fnanceira. Como o art. 5, caput da
CF assevera o principio da igualdade, e esta tem que ser material, tratando-se de-
sigualmente os desiguais, prev o art. 350 do CPP que 'nos casos em que couber
fana, o juiz, verifcando a situao econmica do preso, podera conceder-lhe
liberdade provisoria, sujeitando-o as obrigaes constantes dos arts. 327 e 328
deste Codigo e a outras medidas cautelares, se Ior o caso.
De outra vertente, nos termos do paragraIo unico, do mesmo art. 350 do
Codigo, caso o benefciado descumpra, sem justo motivo, qualquer obrigao
que haja sido imposta por ocasio da dispensa do recolhimento da fana ou
outra medida cautelar aplicada (art. 319 do CPP), o juiz, de oIicio ou mediante
requerimento do Ministerio Publico, de seu assistente ou do querelante, podera
substituir a medida, impor outra em cumulao, ou, em ultima hipotese, decretar
a priso preventiva, se presentes os requisitos do art. 312, do Codigo, e no Ior
sufciente outra cautela no cerceadora de liberdade (art. 319, CPP).
A prova da situao econmica do preso pode ser Ieita por qualquer ele-
mento idneo, como contracheque, termo de declarao de testemunhas, ou
assistncia pela Defensoria Pblica. Entendemos que o atestado de pobreza
dado pela autoridade policial, com previso no art. 32, 2, do CPP, reIoge
as atribuies do delegado, contudo reconhecemos que e uma praxe, sendo
amplamente aceito.
A dispensa no e uma discricionariedade do magistrado, e sim um direito
do benefciario. Presentes os requisitos que admitiriam a fana e demonstrada a
hipossufcincia, a concesso e de rigor. Nesse sentido Frederico Marques e He-
raclito Antnio Mossin. Contra, o magisterio de Mirabete, ao argumento de que
a fana 'e uma Iaculdade judicial, podendo o magistrado concluir que o reu no
oIerece garantia de outras especies, pela Ialta de residncia fxa, de liame com
o distrito da culpa, da periculosidade do agente, de sua vida pregressa ou perso-
nalidade etc., devendo denegar o beneIicio, mesmo porque estaro presentes as
razes que autorizam a decretao da priso preventiva.
LIBERDADE PROVISRIA
642
4.12. Procedimento
A fana podera ser concedida a qualquer momento da persecuo penal.
Enquanto no transitar em julgado a sentena, admite-se o arbitramento de fan-
a, ate mesmo na pendncia de recurso especial ao STJ ou de extraordinario ao
STF. Nessa linha, o art. 334 do CPP preconiza que a fana podera ser prestada
enquanto no advier o trnsito em julgado da sentena condenatria.
No existe mais a fana provisoria, que era prestada em carater precario, e
depois se submetia ao procedimento verifcatorio das condies de admissibili-
dade. Atualmente a analise dos requisitos e previa, e assim, uma vez admitida a
fana, esta e defnitiva (art. 330, CPP).
A fana pode ser arbitrada tanto pela autoridade policial quanto pela judicia-
ria. A est uma das vantagens do instituto. Admitindo-se que o delegado arbitre
fana, somente nos casos de inIrao cuja pena privativa de liberdade maxima
no seja superior a quatro anos (art. 322, caput, CPP), ha uma celeridade na re-
soluo do problema.
Nos demais casos (se o crime for apenado com pena privativa de liberdade
maxima superior a quatro anos, se ja se tratar da Iase processual ou se Ior preciso
suprir a omisso ou negativa do delegado), cabera ao juiz o arbitramento da me-
dida, e uma vez requerida, tera 48 horas para decidir (art. 322, paragraIo unico,
CPP). De qualquer sorte, a deliberao, seja pelo delegado ou pelo magistrado,
independe da previa oitiva do MP. O promotor sera intimado da deciso, para
tomar as medidas que entendia cabiveis, e se quiser, podera recorrer (art. 333,
CPP). Em que pese a literalidade legal, deve-se respeitar o contraditorio previo,
salvo os casos de urgncia ou de risco de inefcacia da medida (art. 282, 3,
CPP). Nada impede tambem que se impetre habeas corpus para a obteno da
liberdade provisoria mediante fana. O interessado podera requerer o instituto
diretamente a autoridade que preside o procedimento, ou, indicando-a como au-
toridade coatora, se valer do HC (art. 648, V, CPP).
Como Iorma de documentao e organizao, 'nos juizos criminais e dele-
gacias de policia, havera um livro especial, com termos de abertura e de encerra-
mento, numerado e rubricado em todas as suas Iolhas pela autoridade, destinado
especialmente aos termos de fana. O termo sera lavrado pelo escrivo e assina-
do pela autoridade e por quem prestar a fana, e dele extrair-se-a certido para
juntar-se aos autos (art. 329, caput, CPP). O livro Iunciona como Ierramenta de
controle das fanas concedidas.
4.13. Execuo
Com o advento do trnsito em julgado da sentena condenatoria, os bens da-
dos em garantia devem ser convertidos em dinheiro, para propiciar o pagamento
643
das custas, indenizar a vitima, e quitar eventual multa. Se a fana consistir em
hipoteca, a execuo sera realizada na esfera cvel, com iniciativa do Ministe-
rio Publico (art. 348, CPP). Ja se houve o caucionamento de pedras, objetos ou
metais preciosos, o proprio juiz criminal determinara a venda, atraves de leilo-
eiro ou corretor, tentando assim obter a melhor arrecadao possivel. De igual
maneira se procedera se tiver havido a quebra ou a perda da fana, pois nestas
hipoteses, como ja visto, parte dos valores sera arrecadada para o Fundo Peni-
tencirio Nacional.
5. OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISO
5.1. Consideraes gerais
O sistema cautelar do processo penal sofreu reforma estrutural com a Lei
n. 12.403/2011. Alem de restabelecer o prestigio da fana, tornando regra a
admissibilidade de sua concesso, salvo nos casos de vedao ou impedimento,
o legislador trouxe um rol de medidas cautelares, com a previso expressa de que
devem ser impostas de forma preferencial priso.
Encerra-se, portanto, a angustiante dicotomia entre o carcere e a liberdade,
que eram os dois extremos existentes ao longo da persecuo penal, numa ver-
dadeira bipolaridade cautelar do sistema brasileiro. Agora, alberga-se um rol de
medidas constritivas no to extremas quanto o carcere, nem to brandas quan-
to a mera manuteno da liberdade do agente, ate ento condicionada ao mero
comparecimento aos atos da persecuo penal (antiga redao do art. 310, CPP).
Mesmo sob a egide da disciplina cautelar anterior, o juiz poderia impor medi-
das cautelares no previstas expressamente no texto legislativo, toda vez que se
revelassem menos gravosas que a priso processual. Entretanto, com a previso
de um elenco de medidas cautelares no art. 319 do CPP, tem-se a vantagem de se
indicar ao juiz, de Iorma exemplifcativa, a ampla possibilidade de aplicao de
medidas diversas da priso preventiva, sublinhando que esta so sera decretada
em ltimo caso.
Desse modo, embora exista um rol expresso de medidas cautelares, nada
impede que o juiz estabelea outras tantas que sejam adequadas ao caso con-
creto, desde que no exceda os limites autorizados pela legislao. Dai pode
o magistrado valer-se do rol do art. 319 do CPP, bem como de outras medidas
menos restritivas, mas no pode aplicar medida cautelar mais gravosa sem que
haja autorizativo legal expresso. Natural que seja assim, pois ninguem pode ser
privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal, pelo que
transbordaria essa limitao constitucional a adoo de medidas cautelares ou
assecuratrias mais speras que as acolhidas legislativamente.
LIBERDADE PROVISRIA
644
Sublinhe-se que o cumprimento da medida cautelar imposta pode servir, in-
clusive, para eIeitos de detrao, havendo equivalncia entre a cautelar cumprida
e a pena cominada em Iutura sentena condenatoria. Assim, aplicando-se ao fnal
do processo pena restritiva de direitos, nada impede que o tempo de submisso a
uma cautelar similar sirva para abatimento.
5.2. Momento e legitimidade
As medidas cautelares so passveis de aplicao ao longo de toda a perse-
cuo penal, e dizer, durante toda a investigao criminal, seja ela conduzida
pela policia ou por outros orgos de investigao, como as CPIs, e durante o
processo.
No ha, na lei, prazo de durabilidade da medida. Portanto, a dilao no tempo
depende do fator necessidade. A depender do estado das coisas (clusula rebus
sic stantibus), e da adequao ao caso concreto, a cautelar pode ser substituida,
cumulada com outra, ou mesmo revogada, caso no mais se Iaa necessaria.
Sobrevindo novas provas indicando a sua convenincia, nada impede que seja
redecretada.
Por outro lado, a razoavel durao das medidas cautelares e tambem vetor
interpretativo, por conduto do art. 5, inc. LXXVIII da CF. A dilao excessiva
da cautelar pode trazer constrangimento ilegal, afnal, mesmo sendo substituti-
vas do carcere, elas importam nus e limitao ao imputado, inclusive quando
ao seu direito de ir, vir e fcar, como no monitoramento eletrnico, na proibio
de Ireqentar determinados lugares, na proibio de ausentar-se da comarca e no
recolhimento domiciliar. Portanto, a irrazoabilidade temporal denota a ilegali-
dade da medida, desafando mandado de segurana e ate mesmo habeas corpus.
5.3. Requisitos
Como toda medida cautelar, pressupem a presena do fumus commissi
delicti (indicios de autoria e demonstrao da materialidade), que e a justa causa
para a decretao da medida, somando-se ao periculum ao regular transcorrer da
persecuo penal, ou o risco inerente a liberdade plena, de sorte que as amarras
ao agente caracterizam exatamente a pertinncia da constrio s circunstncias
do fato. Exigem assim:
(1) a necessidade para aplicao da lei penal, para a investigao ou a
instruo criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a
prtica de infraes penais. Espera-se com isso coibir a ocorrncia de
Iuga, preservar a colheita dos elementos indiciarios e/ou a prospeco
645
probatoria, assim como evitar a reiterao de delitos, seja quando a ma-
nuteno do agente no desempenho funcional facilite a perpetuao cri-
minosa, ou quando a convivncia social em horarios especifcos ou fns
de semana facilitem a delinqncia.
(2) a adequao da medida a gravidade do crime, circunstncias do Iato e
condies pessoais do indiciado ou acusado. Tem-se aqui vetores in-
terpretativos que vo balizar, inclusive, a escolha da cautelar que tenha
maior aderncia, levando em conta a gravidade (concreta) do delito,
as circunstncias de como o Iato criminoso Ioi praticado, retratando a
historiografa do crime, alem das condies pessoas do agente, indivi-
dualizando-se a conduta e o seu protagonista.
(3) Aplicao isolada, cumulada ou alternada de pena privativa de liber-
dade. E dizer, as cautelares em voga no se destinam a inIraes que
tm na multa a unica pena, caracterizando verdadeiras contravenes.
Da mesma Iorma, quando a unica sano prevista e a restrio de di-
reitos, como ocorre no porte para uso de drogas, caracterizado como
crime, porem sem reprimenda cerceadora da liberdade (art. 28, Lei n.
11.343/06).
5.4. Cautelares em espcie
Vejamos cada uma delas, que esto sempre a depender da presena dos pres-
supostos gerais (cnones interpretativos para imposio dessas restries):
I - comparecimento periodico em juizo, no prazo e nas condies fxadas pelo
juiz, para inIormar e justifcar atividades;
A frequncia de comparecimento deve ser estabelecida pelo juiz sempre com
a fnalidade de que o agente venha a inIormar e justifcar suas atividades, vin-
culando-o a persecuo penal. Nada impede que a fnalidade seja outra, menos
exigente (para o acusado simplesmente informar que no houve alterao de sua
situao fnanceira, que o impediu de prestar fana). Trata-se de medida cautelar
com possibilidade de ampla imposio.
A periodicidade, fxada judicialmente, deve atender a razoabilidade, de Ior-
ma que no prejudique a rotina de trabalho do individuo, e seja condizente com
sua condio pessoal (se idoso, a Irequncia ao Iorum, em regra, sera menor que
a dos demais acusados).
II - proibio de acesso ou Irequncia a determinados lugares quando, por cir-
cunstncias relacionadas ao Iato, deva o indiciado ou acusado permanecer dis-
tante desses locais para evitar o risco de novas infraes;
LIBERDADE PROVISRIA
646
A vedao deve ser revestida de plausibilidade, no sendo admissivel que se-
ja dissociada dos Iatos. Dai que, quando a Ireqncia a determinados ambientes
seja Iator de potencializao da pratica de delitos, como Iestas de largo, bares,
prostibulos, a restrio sera pertinente, desde que coerente com o contexto do
delito anteriormente praticado.
No se deve tolerar vedaes genericas, imprecisas. Por outro lado, a medi-
da tem cabimento quando, por si so, seja sufciente a evitar a pratica de novas
inIraes. Percebendo o magistrado que a medida pode no ser bastante, como
ultima ratio, e possivel a decretao da preventiva, como Iorma de garantir a
ordem publica, se o delito e as circunstncias comportarem a medida (adequa-
o).
III - proibio de manter contato com pessoa determinada quando, por circuns-
tncias relacionadas ao Iato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer dis-
tante;
Pode o agente ser proibido de entrar em contato com determinada pessoa,
mas a vedao, consoante criterio de proporcionalidade, deve guardar relao
com o Iato delituoso, a exemplo da necessidade dessa cautela no caso de inIrao
que envolva violncia ou grave ameaa contra o indivduo.
No podemos descurar das pessoas que vo contribuir com a persecuo pe-
nal, como testemunhas, peritos, assistentes tecnicos e a propria vitima. Por essa
razo, e para tutela da instruo criminal, a proibio tambem se Iaz pertinente.
Percebe-se que a vedao ao contato no se restringe ao mesmo ambiente
Iisico, coibindo-se teleIonemas, emails, cartas, e qualquer outra Iorma da qual
possa gerar intimidao. E de bom tom que o benefciado pela medida seja sem-
pre inIormado, alimentando o juizo com inIormaes sobre eventual descumpri-
mento, que serviro como mais uma Ionte de cognio, que pode gerar, inclusi-
ve, havendo revogao do instituto, a decretao eventual da priso preventiva,
se o delito comportar a medida.
IV - proibio de ausentar-se da Comarca quando a permanncia seja conve-
niente ou necessria para a investigao ou instruo;
Como se depreende, a vedao no pode ser arbitraria. Em regra, o acusado
deve responder ao processo em liberdade provisoria, comumente com a imposi-
o de obrigaes. A limitao deve ser justifcada pela necessidade de produo
indiciaria/probatoria, seja na Iase preliminar, seja na processual. Para que a me-
dida no seja inefcaz, o juizo encaminhara comunicao aos orgos de fscaliza-
o, com o fto de se certifcar que o agente no esta se ausentando da sua sede
jurisdicional. Nas grandes comarcas, a imposio dessa cautelar e de eIetividade
duvidosa. Caso se trate de proibio de ausentar-se do Pais, a decretao da
647
cautelar sera comunicada pelo juiz as autoridades encarregadas de fscalizar as
saidas do territorio nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar
o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas (art. 320, CPP).
V - recolhimento domiciliar no periodo noturno e nos dias de Iolga quando o
investigado ou acusado tenha residncia e trabalho fxos;
A medida cautelar em tela e a ideal para tornar a priso preventiva realmente
excepcional. Sendo sufciente o recolhimento domiciliar, desnecessaria e a se-
gregao cautelar. Para ser possivel sua imposio, exige-se que o agente possua
residncia e trabalho fxos. Dai no caber o recolhimento domiciliar quando se
constatar a necessidade de se garantir a aplicao da lei penal, por ja ter o acusa-
do Iugido do distrito de culpa, quando a cautelar indicada sera a preventiva (art.
312, CPP).
Por outro lado, para que no se fque reIem do mero senso de disciplina do
agente, pela nitida difculdade de fscalizao do real cumprimento da medida,
nada impede que seja cumulada com o monitoramento eletrnico.
VI - suspenso do exercicio de Iuno publica ou de atividade de natureza eco-
nmica ou fnanceira quando houver justo receio de sua utilizao para a pratica
de infraes penais;
As ramifcaes da atividade criminosa dentro do Iuncionalismo publico so
por demais deleterias. A Iacilitao da atividade delitiva sob o manto da atuao
publica e um obstaculo para estancar a reiterao de condutas, o que pode, inclu-
sive, resvalar no comprometimento da ordem publica.
Havendo pertinncia Iuncional, com Iacilitao da atividade criminosa pela
Iuno desempenhada, admite-se que ela seja cautelarmente suspensa, notada-
mente em se tratando dos crimes contra a administrao publica (no e sufciente
mera conjectura, mas possibilidade concreta da pratica de novas inIraes ca-
racterizada pelo histrico/circunstncias dos fatos e/ou pelos antecedentes do
infrator). Em face do status de inocncia, e por ser mera suspenso, o subsidio
continuara sendo provido. Por se tratar de medida cautelar, ela no se conIunde
com a perda da Iuno publica, do cargo ou do mandato eletivo, prevista no art.
92, inc. I, alinea 'a do CP como eIeito da condenao, pressupondo condenao
a pena igual ou superior a um ano nos crimes praticados com abuso de poder ou
violao de dever Iuncional. Em tal caso, a eIetivao pressupe o transito em
julgado da deciso.
Por outro lado, a suspenso do exercicio da atividade econmica ou fnan-
ceira tambem esto a exigir pertinncia tematica, como ocorre no risco de per-
petuao de delitos contra o sistema fnanceiro (Lei 7.492/86) ou contra a ordem
econmica (Lei n. 8.137/90 e 8.176/91).
LIBERDADE PROVISRIA
648
VII - internao provisoria do acusado nas hipoteses de crimes praticados com
violncia ou grave ameaa, quando os peritos concluirem ser inimputavel ou
semi-imputvel (art. 26 do Cdigo Penal) e houver risco de reiterao;
A previso e salutar, evitando-se o decreto da priso preventiva, com o re-
colhimento ao carcere, de pessoas com incapacidade absoluta ou reduzida de
entender o carater ilicito do Iato em virtude de doena mental. No entanto, a
medida deve ser justifcada pelo risco da reiterao delituosa, o que impede a
internao compulsoria em razo da simples pratica delitiva, como se Iosse um
efeito automtico da doena mental.
A deciso deve estar apoiada no respectivo incidente de insanidade ou simi-
lar, no apenas para aIerir a higidez mental do agente, como tambem para dosar
a probabilidade da reiterao de condutas.
A internao se dara no Hospital de Custodia e Tratamento, sendo adequada
aos crimes praticados com violncia ou grave ameaa, leia-se, aqueles com co-
notao mais gravosa. Como no houve restrio, alberga-se no so a violncia
contra a pessoa, como tambem contra objetos, como no crime de dano.
VIII - fana, nas inIraes que a admitem, para assegurar o comparecimento a
atos do processo, evitar a obstruo do seu andamento ou em caso de resistncia
injustifcada a ordem judicial;
Como estudado, a fana e a medida reservada a impugnao do carcere,
impondo implementao fnanceira e submetendo o agente a uma serie de obri-
gaes. De regra, Iunciona como contracautela, ou ate mesmo como cautelar
autnoma, assegurando o comparecimento do agente aos atos processuais, evi-
tando a obstruo da persecuo, ou sendo imposta quando o agente resiste in-
justifcadamente a ordem judicial, evitando o encarceramento.
IX - monitorao eletrnica.
A tecnologia tambem deve ser utilizada em Iavor da persecuo penal.
O monitoramento eletrnico tem seus contornos na decada de 60, ganhando
eIetividade nos idos da decada de 80, notadamente em territorio americano
e europeu. No Brasil, em que pese leis estaduais de duvidosa constitucio-
nalidade tratando do tema, como ocorreu no Estado de So Paulo (Lei n.
12.906/08), Iato e que a materia Ioi devidamente regulamentada por Iora da
Lei n. 12.258/08, alterando a execuo penal, e inserindo o instituto para o
seguinte tratamento:
a) Saida temporaria aos benefciarios do regime semiaberto;
b) Disciplina da priso domiciliar.
649
Com o advento da Lei n. 12.403/011, o instituto passa a permear toda a
persecuo penal, desde a Iase investigativa, contemplando inclusive a evoluo
processual, Iuncionando como verdadeiro substitutivo do carcere cautelar, para
aIerir a ida, vinda ou permanncia do individuo em determinados lugares, por
meio de aparato tecnologico no ostensivo, com impacto minimo na sua rotina,
em consonncia com o estipulado em deciso judicial motivada.
Como aponta Renato Brasileiro de Lima, o instituto conta com uma triplice
fnalidade:
a) deteno: manter o indivduo em lugar determinado;
b) restrio: para que o agente no freqente determinados ambientes;
c) vigilncia: da rotina do agente.
Por outro lado, em Iace da absoluta ausncia de disciplina procedimental
e dos regramentos da medida, que devem ser apontados no mandado judicial,
utilizaremos, por analogia, o art. 146-C da Lei 7.210/84, de Iorma que sera
imputado ao agente o dever de:
a) receber visitas do servidor responsavel pela monitorao eletrnica, res-
ponder aos seus contatos e cumprir suas orientaes;
b) abster-se de remover, de violar, de modifcar, de danifcar de qualquer
Iorma o dispositivo de monitorao eletrnica ou de permitir que outrem
o faa.
Naturalmente, o descumprimento de qualquer dos deveres pode ocasionar
a substituio da medida, a cumulao com outra, ou como medida extrema, a
decretao da preventiva (se o delito comportar).
6. QUADRO SINTICO
CAPTULO X LIBERDADE PROVISRIA
E OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISO
CONCEITO
A liberdade provisoria e um estado de liberdade, circunscrito em condies e reservas, que
impede ou substitui a priso cautelar, atual ou iminente.
ESPCIES
Liberdade
provisria
obrigatria
Suplantada pela Lei n. 12.403/2011, a liberdade provisoria obrigatoria
constitua-se em direito incondicional do infrator nos crimes em que a
lei previa que ele 'se livrasse solto.
LIBERDADE PROVISRIA
650
Liberdade
provisria
permitida
admitida quando no estiverem presentes os requisitos de decretao
da preventiva, e quando a lei no vedar expressamente e tera seu cabi-
mento de acordo com a reforma do CPP (lei 12.403/11).
Liberdade
provisria vedada
vedada quando couber priso preventiva e nas hipteses que a lei
estabelecer expressamente a proibio.
LIBERDADE PROVISRIA SEM FIANA
Com o novo texto do Codigo, conIerido pela Lei 12.403/2011, a fana Ioi revigorada. Agora,
em tese, todo delito e afanavel. So no o sera nas hipoteses da seletividade expressa de proi-
bio para sua concesso, como ocorre em alguns crimes (racismo, tortura, trafco, terrorismo,
hediondos, delitos cometidos por grupos armados civis ou militares e contra o Estado Demo-
cratico de Direito art. 323, CPP) ou nos caso em que, embora no haja previso de inafan-
abilidade, o no cabimento da fana decorre de impedimento legal a sua concesso, seja por
motivos de quebra da fana, de priso civil ou militar, seja quando presentes os requisitos da
preventiva (art. 324, CPP).
Liberdade
provisria
sem ana e sem
vinculao
E possivel ainda a concesso de liberdade provisoria sem fana e sem
qualquer obrigao, segundo o sistema do CPP instituido pela Lei n.
12.403/2011.
Trata-se da possibilidade de o juiz entender desnecessaria ou inade-
quada a imposio de qualquer medida cautelar do art. 319, CPP, ou a
imposio de outra obrigao, concedendo a liberdade provisoria sim-
ples, no vinculada a qualquer condio. E o que decorre do art. 321
do CPP, ao Irisar que uma vez ausentes os requisitos que autorizam
a decretao da priso preventiva, o juiz devera conceder liberdade
provisoria, impondo, se Ior o caso, as medidas cautelares previstas no
art. 319 do Codigo e observados os criterios constantes do art. 282
(necessidade e adequao para aplicao de medida cautelar).
Liberdade
provisria
sem ana e com
vinculao
E a liberdade provisoria condicionada, apesar de no exigir fana. O
inIrator permanecera em liberdade, submetendo-se as exigncias legais.
Trata-se de liberdade provisoria sem fana e com vinculao (a obri-
gaes ou a outras medidas cautelares no prisionais do art. 319, CPP).
1. Auto de agrante X excludentes de ilicitude: a priso em fagrante
e o local onde o preso se encontre deve ser comunicada imediatamente
ao juiz competente, ao Ministerio Publico e a Iamilia do preso ou a
pessoa por ele indicada (art. 306, caput, CPP). Por seu turno, o auto
de priso em fagrante, apos lavrado, devera ser remetido, em ate 24
horas, ao magistrado competente (art. 306, 1, CPP). Malgrado o art.
310, paragraIo unico, no Iaa mais meno a oitiva previa do MP, e
recomendado que seja oportunizado o contraditorio, eis que se cuida
de concesso de medida cautelar liberatoria e assim preconiza o 3,
do art. 282 do Codigo, com a ressalva dos casos de urgncia e do pe-
rigo de efcacia da medida. O benefciado apenas ira se comprometer
ao comparecimento a todos os atos do inquerito e do processo, para os
quais seja devidamente intimado. O instituto e um direito daquele que
atende aos requisitos legais, e no uma mera Iaculdade judicial.
651
Liberdade
provisria
sem ana e com
vinculao
2. Auto de agrante X inexistncia de hiptese autorizadora da
priso preventiva
Se o juiz entende que no ha risco a ordem publica, econmica, no se
Iaz conveniente a instruo criminal, pois o individuo no apresenta
risco a livre produo probatoria, nem ha risco de Iuga, deve haver a
concesso da liberdade provisoria, cumulada ou no com as medidas
cautelares no cerceadoras de liberdade, a teor do art. 319, CPP. Da
mesma Iorma, o MP deve ser previamente ouvido, com Iundamento no
estatuido pela nova redao 3, do art. 282, do CPP..
3. Restries
a) Crimes hediondos e assemelhados (trco, tortura e terro-
rismo): estas inIraes, como ja relatado, no admitem a pres-
tao de fana (art. 5, XLIII, CF). Contudo, por Iora da Lei
n. 11.464/2007, alterando o art. 2, II, da Lei n 8.072/1990,
passaram a admitir liberdade provisoria sem fana. A Lei n.
12.403/2011 deu nova redao ao art. 323, do CPP, reiterando
que no sera concedida fana nesses delitos (incisos I e II).
b) Estatuto do desarmamento: o art. 21 da Lei n. 10.826/2003
vedava a concesso de liberdade provisria aos seguintes crimes:
Posse ou porte ilegal de arma de uso restrito (art. 16);
Comercio ilegal de arma de Iogo (art. 17);
Trafco internacional de armas (art. 18).
Por outro lado, tambem passaram a ser aanveis com a vigncia
da Lei n. 12.403/2011, ja que a quantidade da pena (minima) atribu-
ida ao delito no e mais Iator limitador para a concesso de fana.
O STF, apreciando ao direta de inconstitucionalidade (ADI-3137),
declarou tal vedao incompatvel com o texto constitucional. Nesta
egide, tais inIraes agora admitem liberdade provisoria sem fana.
c) Crime organizado: o art. 7 da Lei n. 9.034/1995 veda qual-
quer modalidade de liberdade provisoria, com ou sem fana,
'aos agentes que tenham intensa e eIetiva participao na orga-
nizao criminosa. Perceba, pela exposio acima, que medida
de tal natureza, vedando de Iorma absoluta o instituto, aqueles
que tenham intensa participao na organizao criminosa, Iere a
proporcionalidade e no se arrima com a Carta Maior.
d) Lavagem de dinheiro: o art. 3, caput, da Lei n. 9.613/1998
veda qualquer liberdade provisria lavagem de capitais. Repi-
ta-se o que j se disse quanto inconstitucionalidade da vedao
abso luta.
e) Crimes contra a economia popular e de sonegao scal: es-
tas inIraes, por envolverem enriquecimento ilicito, no com-
portam liberdade provisoria sem fana (art. 310, CPP), contudo
admitem a prestao de fana (art. 325, 2, I, CPP).
LIBERDADE PROVISRIA
652
4. Fundamentao: Deve o magistrado sempre motivar a manuteno
da priso em fagrante, deixando claros os motivos que no o levaram
a concesso da liberdade provisoria, em Iace da necessidade da segre-
gao cautelar.
Tinha prevalecido o entendimento contrario, sob o Iundamento de que
a motivao da manuteno do fagrante era desnecessaria, a no ser
que o magistrado tivesse sido provocado a se manifestar sobre a con-
cesso da liberdade provisria.
Com a Lei 12.403/2011, o juiz no devera simplesmente homologar a
priso em fagrante. Em outras palavras, o auto de priso em fagrante,
por si so, no e titulo habil a manter alguem preso sem ser corrobora-
do por deciso fundamentada da autoridade judiciria que evidencie
a presena dos requisitos da preventiva e a ausncia de justifcativa
para substitu-la por medida cautelar menos gravosa no cerceadora de
liberdade (art. 319, CPP). E que, se Ior o caso de manter a segregao
cautelar iniciada com o fagrante, esta priso deve ser convertida em
priso preventiva de maneira motivada.
5. Outras hipteses de cabimento
a) O art. 350 do CPP prev a dispensa da prestao de fana aqueles
que sejam considerados economicamente hipossufcientes. Nada
impede, pela nova sistematica, que outras medidas cautelares do
art. 319 do CPP sejam cumuladas ao hipossufciente.
b) O art. 69, paragraIo unico da Lei n 9.099/1995, prev que aquele
surpreendido quando da prtica de infrao de menor potencial
oIensivo, em sendo 'imediatamente encaminhado ao juizado ou
assumindo o compromisso de a ele comparecer, 'no se impora
priso em fagrante, nem se exigira fana.
6. Sistema recursal
Da concesso da liberdade provisoria sem a prestao de fana cabe o
recurso em sentido estrito. Ja a denegao do instituto curiosamente e
irrecorrivel, cabendo o socorro a ao de habeas corpus.
LIBERDADE PROVISRIA MEDIANTE FIANA
Havia uma serie de obstaculos a concesso do instituto, de sorte que paradoxalmente, em regra,
era mais Iacil obter a liberdade provisoria sem fana, do que mediante a prestao da mesma.
Com o advento da Lei 12.403/2011, esse contexto se modifcou. Em tese, todo crime passou
a ser afanavel, ressalvadas as hipoteses de vedao expressa (proibio constitucional e/ou
legal) e de bice a seu deferimento por falta de requisito objetivo ou subjetivo (impedimento).
Fiana X liberdade
provisria median-
te ana
A fana e uma cauo, uma prestao de valor, para acautelar o cum-
primento das obrigaes do afanado.
Ja a liberdade provisoria mediante fana e o direito subjetivo do be-
nefciario, que atenda aos requisitos legais e assuma as respectivas
obrigaes, de permanecer em liberdade durante a persecuo penal.
Pode haver cumulao, inclusive, com as demais medidas cautelares
diversas da priso (art. 319, CPP).
653
Objetivos da ana
Busca-se com a fana obter a presena do agente a todos os atos da
persecuo penal, evitando-se os eIeitos deleterios do carcere prelimi-
nar. Se houver condenao, objetiva-se tambem garantir a execuo da
pena. Ocorrida condenao, o valor prestado (dinheiro ou objetos da-
dos em garantia) ainda vai servir para um nobre papel, que e indeniza-
o da vitima, o pagamento das custas processuais, da prestao pecu-
niaria e de eventual multa, caso o reu seja condenado (art. 336, caput,
CPP). Mesmo que ocorra a prescrio da pretenso executria (art. 110
do CP), o valor da fana seguira este destino (paragraIo unico).
Valor da ana
a) de 1 (um) a 100 (cem) salarios minimos, quando se tratar de in-
Irao cuja pena privativa de liberdade, no grau maximo, no Ior
superior a 4 (quatro) anos;
b) de 10 (dez) a 200 (duzentos) salarios minimos, quando o maximo
da pena privativa de liberdade cominada for superior a 4 (quatro)
anos.
Valor da ana
Aliado ao criterio objetivo de calculo, exige-se ainda que se leve em
conta a situao fnanceira do afanado. Nesta linha, nem a fana
pode ser um Iardo impagavel, afnal haveria, indiretamente, a vio-
lao de um direito, nem pode ser por demais branda, ja que sua
insignifcncia em Iace do poderio econmico do reu descredibiliza-
ria a medida. Pode-se assim reduzir o valor encontrado em ate 2/3.
Tanto a autoridade judicial quanto o delegado podem Iaz-lo. Havera
ainda, pela insufcincia do montante, a possibilidade de aumenta-
-la ate 1.000 (mil) vezes, a teor do inciso III, do 1, do art. 325
do CPP (no mais ate o decuplo, como previa a redao anterior).
Alem dos juizes, os delegados tambem passam a poder promover a
exasperao.
Modalidades
de ana
A fana pode ser prestada de duas maneiras: por deposito ou por hi-
poteca, desde que inscrita em primeiro lugar. O deposito pode ser
de dinheiro, pedras, objetos ou metais preciosos, e titulos da divida
Iederal, estadual ou municipal (art. 330, CPP). Ja os bens dados em
hipoteca esto defnidos no art. 1.473 do Codigo Civil.
Obrigaes
do aanado
A liberdade provisoria mediante fana e sempre condicionada, exigin-
do a lei, alem do implemento fnanceiro, uma serie de obrigaes ao
afanado, sendo possivel, ademais, a aplicao cumulativa de uma ou
mais medidas cautelares do art. 319 do CPP, quais sejam: compareci-
mento perante a autoridade, toda vez que Ior intimado para os atos do
inquerito e da instruo; impossibilidade de mudar de residncia, sem
previa permisso da autoridade competente; proibio de ausentar-se
por mais de oito dias de sua residncia, sem comunicar aquela auto-
ridade o lugar em que poder ser encontrado; vedao de deliberada-
mente praticar ato de obstruo ao andamento do processo; obrigao
de cumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fana;
dever de no resistir injustifcadamente a ordem judicial; vedao a
prtica de novas infraes dolosas.
LIBERDADE PROVISRIA
654
Vedaes legais
Vedaes do art. 323, CPP:
1. nos crimes de racismo;
2. nos crimes de tortura, trafco ilicito de entorpecentes e drogas afns,
terrorismo e nos defnidos como crimes hediondos;
3. nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra
a ordem constitucional e o Estado Democrtico;
Vedaes legais
Impedimentos do art. 324, CPP:
1 - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fana anteriormen-
te concedida ou inIringido, sem motivo justo, qualquer das obrigaes
a que se referem os arts. 327 e 328 deste Cdigo;
2 - em caso de priso civil ou militar;
3 - quando presentes os motivos que autorizam a decretao da priso
preventiva (art. 312).
Demais vedaes:
a) Estatuto do desarmamento (Lei n. 10.826/2003): o pargrafo nico
do art. 14 (porte ilegal de arma de uso permitido) e o pargrafo nico
do art. 15 (disparo de arma de Iogo), vedavam a admissibilidade de
fana para tais inIraes. O STF, contudo, apreciando a ADI-3137,
declarou inconstitucionais esses dispositivos. Como j admitiam li-
berdade provisoria sem fana, agora passaram a ser tambem inIra-
es afanaveis. Com a Lei n. 12.403/2011, e possivel tambem a
aplicao de outras medidas cautelares diversas da priso (art. 319,
CPP).
b) Crime organizado (Lei n. 9.034/1995): os agentes que tenham tido
intensa e eIetiva participao na organizao criminosa, no sero
admitidos a prestar fana (art. 7). O dispositivo tambem vedou a
liberdade provisoria sem fana, o que para nos, por ser vedao
absoluta, no passa pelo fltro constitucional. A partir da vigncia
da Lei n. 12.403/2011 e possivel a imposio de medidas cautelares
diversas da priso, com vistas a evitar a decretao da preventiva (
6 do art. 282, CPP).
c) Crimes contra o sistema fnanceiro (Lei n. 7.492/1986): o art. 31
veda a admissibilidade de fana, nos crime contra o sistema fnan-
ceiro apenados com recluso, se estiverem presentes os requisitos da
preventiva.
d) Lavagem de dinheiro (Lei n. 9.613/1998): o art. 3 veda a admissi-
bilidade de fana ao branqueamento de capitais, e tambem impede
a liberdade provisoria sem fana.
Quebra da ana
A quebra e ocasionada pelo descumprimento injustifcado das obriga-
es do afanado, podendo ser determinada de oIicio ou por provoca-
o.
Consequncias: perda de metade do valor caucionado, que sera reco-
lhido ao Iundo penitenciario, depois de deduzidas as custas e demais
encargos a que o acusado estiver obrigado; imposio de outras me-
didas cautelares pelo juiz ou, se Ior o caso, a decretao da priso
preventiva, com recolhimento ao carcere; impossibilidade, naquele
mesmo processo, de nova prestao de fana.
655
Quebra da ana
A deciso pela quebra da fana comporta recurso em sentido estrito
(art. 581, VII, CPP), que tera eIeito suspensivo apenas quanto ao
perdimento da metade do valor prestado em fana (art. 584, 3,
CPP). Esse recurso pode ser interposto ate mesmo pelo terceiro que
prestou fana em Iavor de outrem. A quebra no implica mais o re-
colhimento imediato ao carcere, devendo o juiz aplicar outras medi-
das cautelares quando julgar quebrada a fana, conIorme criterio de
proporcionalidade e, so em ultimo caso, decretar a priso preventiva.
Uma vez provido o recurso contra o quebramento, a fana volta a
subsistir em todos os seus eIeitos, retirando-se imediatamente a ef-
ccia de outra medida cautelar imposta por ocasio da quebra e/ou
colocando-se o agente em liberdade, nas mesmas condies anterio-
res (art. 342, CPP).
Perda da ana
Transitada em julgado a sentena condenatoria, no pode o condena-
do Irustrar a eIetivao da punio, esquivando-se da apresentao a
priso, ou evadindo-se para no ser encontrado pelo ofcial ou outra
autoridade encarregada de leva-lo ao carcere. Se o fzer, a fana sera
julgada perdida, e por consequncia, o valor remanescente da fana,
que ja serviu para pagar custas, adimplir prestao pecuniaria, inde-
nizar a vitima, e cobrir eventual multa, no sera devolvido, sendo
canalizado ao Iundo penitenciario, na Iorma da lei. Assim, 100 do
que restar, apos as dedues das custas e mais encargos a que o acu-
sado estiver obrigado, sera destinado aos coIres Iederais (art. 345,
CPP).
A deciso que decreta a perda comporta recurso em sentido estrito
(art. 581, VII, CPP). Tem eIeito suspensivo quanto a destinao do
valor remanescente (art. 584, caput, CPP).
Cassao da ana
Possibilidades:
Concedida por equivoco (regra). Deve ser cassada, de oIicio, ou por
provocao. S o judicirio pode determinar a cassao.
Caso ocorra uma inovao na tipifcao do delito, reconhecendo-se
a existncia de inIrao inafanavel (art. 339, CPP). OIerecida a
denuncia, a fana deve ser prontamente cassada, seja por requeri-
mento do MP, seja de oIicio, podendo o juiz aplicar medida cautelar
diversa da priso ou decretar, se necessario, a priso preventiva, por
deciso fundamentada.
A deciso de cassao da fana comporta recurso em sentido estrito
sem eIeito suspensivo. Julgado procedente o recurso, a fana sera res-
taurada. A cassao pode ocorrer na Iase recursal. Cassada a fana,
diz-se que a mesma Ioi julgada inidnea.
Reforo da ana
O reIoro e a necessidade de implementar a fana (quando Ior tomada,
por equivoco, em valor insufciente; quando ocorrer a depreciao mate-
rial ou perecimento de bens hipotecados ou caucionados, ou depreciao
dos metais ou pedras preciosas; quando Ior inovada a classifcao do
delito, que tenha repercusso, em razo da alterao da pena, no quan-
titativo da fana).
LIBERDADE PROVISRIA
656
Reforo da ana
Se o reIoro no Ior realizado, a fana vai ser julgada sem efeito
(ato Iundamentado do juiz), com a possibilidade de aplicao, pela
autoridade judiciaria, de outra medida cautelar diversa da priso ou,
se necessaria, imposio da priso preventiva. E mais uma modalida-
de de inidoneidade da fana. O bem que tinha sido dado em garantia
sera integralmente devolvido. A deciso que julga sem eIeito a fana
comporta recurso em sentido estrito, sem eIeito suspensivo. Em Iace
de situao de pobreza, o agente podera ser dispensado do reIoro,
permanecendo em liberdade, com pleno eIeito da fana prestada.
Dispensa da ana
O art. 350 do CPP dispe que 'nos casos em que couber fana, o juiz,
verifcando a situao econmica do preso, podera conceder-lhe liber-
dade provisoria, sujeitando-o as obrigaes constantes dos arts. 327 e
328 deste Codigo e a outras medidas cautelares, se Ior o caso. Caso
o benefciado descumpra, sem justo motivo, qualquer obrigao que
haja sido imposta por ocasio da dispensa do recolhimento da fana
ou outra medida cautelar aplicada (art. 319 do CPP), o juiz, de oIicio
ou mediante requerimento do Ministerio Publico, de seu assistente ou
do querelante, podera substituir a medida, impor outra em cumulao,
ou, em ultima hipotese, decretar a priso preventiva, se presentes os
requisitos do art. 312, do Codigo, e no Ior sufciente outra cautela no
cerceadora de liberdade (art. 319, CPP)..
A dispensa no e uma discricionariedade do magistrado, mas um di-
reito do benefciario.
Procedimento
Enquanto no transitar em julgado a sentena, admite-se o arbitramen-
to de fana, ate mesmo na pendncia de recurso especial ao STJ ou
de extraordinario ao STF. A fana pode ser arbitrada pela autoridade
policial ou pela judiciaria, independentemente da previa oitiva do MP.
Execuo
Com o advento do trnsito em julgado da sentena condenatoria, os
bens dados em garantia devem ser convertidos em dinheiro, para pro-
piciar o pagamento das custas, indenizar a vitima, e quitar eventual
multa.
Outras medidas
cautelares diversas
da priso
1. Consideraes gerais: O sistema cautelar do processo penal sofreu
reIorma estrutural com a Lei n. 12.403/2011. Alem de restabelecer o
prestigio da fana, tornando regra a admissibilidade de sua conces-
so, salvo nos casos de vedao ou impedimento, o legislador trouxe
um rol de medidas cautelares, com a previso expressa de que devem
ser impostas de Iorma preIerencial a priso. Encerra-se, portanto, a
angustiante dicotomia entre o carcere e a liberdade, que eram os dois
extremos existentes ao longo da persecuo penal, numa verdadeira
bipolaridade cautelar do sistema brasileiro. Agora, alberga-se um rol
de medidas constritivas no to extremas quanto o carcere, nem to
brandas quanto a mera manuteno da liberdade do agente, ate ento
condicionada ao mero comparecimento aos atos da persecuo penal
(antiga redao do art. 310, CPP).
657
Outras medidas
cautelares diversas
da priso
2. Momento e legitimidade: As medidas cautelares so passveis de
aplicao ao longo de toda a persecuo penal, e dizer, durante toda
a investigao criminal, seja ela conduzida pela policia ou por outros
orgos de investigao, como as CPIs, e durante o processo. No ha,
na lei, prazo de durabilidade da medida. Portanto, a dilao no tempo
depende do fator necessidade. A depender do estado das coisas (clu-
sula rebus sic stantibus), e da adequao ao caso concreto, a cautelar
pode ser substituida, cumulada com outra, ou mesmo revogada, caso
no mais se faa necessria. Sobrevindo novas provas indicando a sua
convenincia, nada impede que seja redecretada.
3. Requisitos: (1) a necessidade para aplicao da lei penal, para a
investigao ou a instruo criminal e, nos casos expressamente pre-
vistos, para evitar a pratica de inIraes penais; (2) a adequao da
medida a gravidade do crime, circunstncias do Iato e condies pes-
soais do indiciado ou acusado; e (3) aplicao isolada, cumulada ou
alternada de pena privativa de liberdade.
4. Cautelares em especie (rol no taxativo): I - comparecimento pe-
riodico em juizo, no prazo e nas condies fxadas pelo juiz, para in-
Iormar e justifcar atividades; II - proibio de acesso ou Irequncia a
determinados lugares quando, por circunstncias relacionadas ao Iato,
deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para
evitar o risco de novas infraes; III - proibio de manter contato com
pessoa determinada quando, por circunstncias relacionadas ao Iato,
deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; IV - proibio
de ausentar-se da Comarca quando a permanncia seja conveniente ou
necessaria para a investigao ou instruo; V - recolhimento domici-
liar no perodo noturno e nos dias de folga quando o investigado ou
acusado tenha residncia e trabalho fxos; VI - suspenso do exercicio
de Iuno publica ou de atividade de natureza econmica ou fnan-
ceira quando houver justo receio de sua utilizao para a prtica de
inIraes penais; VII - internao provisoria do acusado nas hipoteses
de crimes praticados com violncia ou grave ameaa, quando os peri-
tos conclurem ser inimputvel ou semi-imputvel (art. 26 do Cdigo
Penal) e houver risco de reiterao; VIII - fana, nas inIraes que a
admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar
a obstruo do seu andamento ou em caso de resistncia injustifcada a
ordem judicial; IX - monitorao eletrnica.
7. SMULAS APLICVEIS
7.1. STJ
81. No se concede fana quando, em concurso material, a soma das penas minimas cominadas
for superior a dois anos de recluso.
332. A fana prestada sem autorizao de um dos cnjuges implica a inefcacia total da garantia.
LIBERDADE PROVISRIA
658
8. INFORMATIVOS RECENTES
8.1. STJ
Atentado violento ao pudor. Falsidade ideolgica.
'In casu, o ora recorrente Ioi preso em fagrante delito, pela suposta pratica dos crimes tipifcados nos arts.
214 e 299 do CP. ConIorme os autos, ele e uma turma de amigos participavam de uma Iesta popular, na qual
havia a presena de Iamilias, inclusive a da vitima, menor de 11 anos. Ali cometera contra ela o suposto
crime de atentado violento ao pudor, Iazendo-se, ainda, passar por membro de determinada corporao
da qual Iora exonerado por defcincia tecnica. A Turma deu provimento ao recurso, por entender que, na
deciso de primeiro grau, corroborada pelo tribunal a quo, que indeferiu a liberdade provisria
do recorrente, no foram tecidos fundamentos idneos e sucientes manuteno da priso cautelar,
pois, apesar de armarem a presena de indcios sucientes de autoria e materialidade para a dea-
grao da ao penal, no apontaram elementos concretos extrados dos autos que justicassem a
necessidade da segregao provisria, amparando-se, to somente, na gravidade abstrata do delito e
na aluso genrica necessidade de preservao da ordem social. RHC 26.755, rel. Min. Laurita Vaz,
j. 10.8.10. 5 T. (Info 442)
HC. Condenao superveniente.
Na hipotese dos autos, Ioi concedida liberdade provisoria ao paciente, que Iora preso em fagrante pela prati-
ca do crime previsto no art. 33, 'caput, da Lei 11.343/06. Todavia, em juizo de retratao, o magistrado de
primeiro grau revogou a liberdade provisoria e determinando a priso do paciente, deciso que Ioi mantida
pelo tribunal 'a quo. No 'habeas corpus, pretende-se a desconstituio do acordo recorrido com a expedi-
o de alvara de soltura. Para tanto, sustenta-se ausncia dos requisitos autorizadores da segregao cautelar,
elencados no art. 312 do CPP. Nesta Superior Instncia, ao se apreciar o 'writ, ressaltou o min. rel. que, em
19.11.2009, foi proferida sentena que condenou o paciente pena de um ano e nove meses de recluso,
em regime inicial fechado. Assim, entendeu-se que a supervenincia de sentena penal condenatria tor-
na prejudicado o pedido de liberdade provisria, por congurar, no caso, novo titulo da custodia cautelar
(arts. 387, paragraIo unico, e 659 do CPP). Diante disso, a Turma julgou prejudicado o 'habeas corpus. HC
142.261, rel. Min. Og Fernandes, j. 17.8.10. 6 T. (Info 443)
Trco. Drogas. Liberdade provisria.
A Turma concedeu a ordem de 'habeas corpus para restabelecer a deciso do juizo de primeiro grau que
havia deIerido a liberdade provisoria a paciente presa em fagrante pela suposta pratica do delito de trafco de
entorpecentes. Reiterou-se o entendimento ja noticiado na Turma de que a simples invocao do art. 44 da
Lei 11.343/06 e a meno quantidade de droga apreendida no so sucientes para o indeferimento do
pedido de soltura, quando ausente a demonstrao dos requisitos do art. 312 do CPP e, principalmente,
duvidosa a autoria do crime. HC 170.005, rel. Min. Maria T. A. Moura, j. 30.6.10. 6 T. (Info 441)
8.2. STF
Liberdade provisria e trco de drogas - 2
Aduziu-se que a necessidade de garantia da ordem estaria fundada em conjecturas a respeito da gravidade e das
consequncias dos crimes imputados a paciente, no havendo qualquer dado concreto a justifca-la. Asseverou-
-se que, no que tange a convenincia da instruo criminal tendo em conta o temor das testemunhas, a priso
deixara de Iazer sentido a partir da prolao da sentena condenatoria. Considerou-se que a circunstncia,
aventada na sentena, de que a priso em fagrante consubstanciaria obice ao apelo em liberdade no poderia
prosperar, dado que a vedao da concesso de liberdade provisoria ao preso em fagrante por trafco de entor-
pecentes, veiculada pelo art. 44 da Lei de Drogas, implicaria aIronta aos principios da presuno de inocncia,
do devido processo legal e da dignidade da pessoa humana (CF, arts. 1, III, e 5, LIV, LVII). Frisou-se, destarte,
a necessidade de adequao da norma veiculada no art. 5, XLII, da CF adotada pelos que entendem que
a inaanabilidade leva vedao da liberdade provisria a esses princpios. Enfatizou-se que a inaan-
abilidade, por si s, no poderia e no deveria considerados os princpios mencionados constituir causa
impeditiva da liberdade provisria. HC 101505, rel. Min. Eros Grau, 15.12.2009. 2 T. (Info 572)
659
Evidenciou-se, assim, inexistirem antinomias na CF. Ressaltou-se que a regra constitucional bem como a pre-
vista na legislao inIraconstitucional seria a liberdade, sendo a priso exceo, de modo que o confito entre
normas estaria instalado se se admitisse que o seu art. 5, XLII, estabelecesse, alem das restries nele contidas,
vedao a liberdade provisoria. Salientou-se ser inadmissivel, ante tais garantias constitucionais, compelir-
-se alguem a cumprir pena sem deciso transitada em julgado, impossibilitando-o, ademais, de usuIruir de
beneIicios da execuo penal. Registrou-se no se negar a acentuada nocividade da conduta do trafcante de
entorpecentes, nocividade aIerivel pelos maleIicios provocados no quanto concerne a saude publica, exposta
a sociedade a danos concretos e a riscos iminentes. Esclareceu-se, por fm, todavia, que se imporia ao juiz o
dever de explicitar as razes pelas quais cabvel a priso cautelar. HC 101505, rel. Min. Eros Grau, 15.12.2009.
2 T. (Info 572)
Em concluso de julgamento, a Turma deIeriu 'habeas corpus para que o paciente aguarde em liberdade
o trnsito em julgado da sentena condenatoria. Tratava-se de 'writ no qual se pleiteava a concesso de
liberdade provisoria a denunciado, preso em fagrante, pela suposta pratica dos crimes previstos nos arts. 33,
'caput e 1, II, e 35, 'caput, ambos combinados com o art. 40, I, todos da Lei 11.343/06 v. InIos 550 e
552. Reputou-se que a vedao do deIerimento de liberdade provisoria ao preso em fagrante por trafco de
entorpecentes, veiculada pelo art. 44 da mencionada Lei 11.343/06, consubstanciaria oIensa aos principios
da dignidade da pessoa humana, do devido processo legal e da presuno de inocncia (CF, arts. 1, III e 5,
LIV e LVII). Aduziu-se que incumbiria ao STF adequar a esses principios a norma extraivel do texto do art.
5, XLIII, da CF, a qual se reIere a inafanabilidade do trafco ilicito de entorpecentes e drogas afns. Nesse
sentido, asseverou-se que a inafanabilidade no poderia e no deveria, por si so, em virtude dos principios
acima citados, constituir causa impeditiva da liberdade provisoria e que, em nosso ordenamento, a liberdade
seria regra e a priso, exceo. Considerando ser de constitucionalidade questionavel o texto do art. 44 da Lei
11.343/06, registrou-se que, no caso, o juizo homologara a priso em fagrante do paciente sem demonstrar,
concretamente, situaes de Iato que, vinculadas ao art. 312 do CPP, justifcassem a necessidade da custodia
cautelar. Vencida a Min. Ellen Gracie, relatora, que, adotando orientao segundo a qual ha proibio legal para
a concesso de liberdade provisoria em Iavor dos sujeitos ativos do crime de trafco ilicito de entorpecentes,
denegava a ordem. HC 97579, red. p/ ac. Min. Eros Grau, 2.2.2010. 2 T. (Info 573)
Trco de drogas e liberdade provisria
Ante a peculiaridade do caso, a 1 Turma denegou 'habeas corpus, mas o concedeu, de oIicio, por votao ma-
joritaria, para que a paciente aguarde em liberdade o trnsito em julgado da ao penal, se por outro motivo no
estiver custodiada. Na especie, presa em fagrante, com outros reus, em 8.5.2007 por suposto crime de trafco
ilicito de entorpecentes em associao (Lei 11.343/06, arts. 33, 'caput, 1, I, e 35) , permanecera enclausu-
rada durante todo o processo. O juizo de primeiro grau a condenara a pena de 15 anos e 2 meses de recluso, em
regime inicialmente Iechado, e a sano pecuniaria, mantendo a custodia cautelar. A deIesa interpusera, dentre
outros recursos, apelao, desprovida por maioria, e embargos inIringentes. De inicio, salientou-se que o tema
acerca da vedao da liberdade provisria a preso em agrante por trco de entorpecentes aguarda
o posicionamento do Plenrio. Consignou-se, tambem, que a materia relativa ao excesso de prazo no Iora
submetida ao crivo do STJ, o que impediria o seu conhecimento, sob pena de supresso de instncia. Consi-
derou-se, entretanto, que a situao dos autos admitiria concesso da ordem de oIicio. No ponto, registrou-se,
com base no andamento processual constante do site do tribunal estadual, o transcurso de praticamente 1 ano
entre a sentena e o julgamento da apelao e, ainda, a distribuio dos embargos de inIringncia, opostos em
20.1.2010, apenas em 8.11.2010. Reputou-se patente o constrangimento ilegal, sobretudo por ser a paciente
maior de 60 anos e portadora de doena grave (cncer), tendo assegurado, por lei, prioridade na tramitao
em todas as instncias. Vencido o Min. Ricardo Lewandowski que, por no entender confgurado o excesso
de prazo, apenas denegava o 'writ. Por fm, negou-se a extenso da ordem aos demais correus. EnIatizou-se
que somente a paciente teria jus as benesses legais reIeridas, e que apenas ela obtivera um voto Iavoravel pela
absolvio e opusera embargos inIringentes. Ademais, observou-se que os correus, em Iace da deciso unnime
contra eles proIerida, interpuseram recursos especial e extraordinario, ambos em tramitao. Desse modo, em
relao a eles no haveria mais instncia ordinaria. Vencido, nesta parte, o Min. Marco Aurelio que estendia
a concesso do habeas aos correus. HC 102015, red. p/acrdo Min. Dias Toffoli, 9.11.2010. 1 T. (Info 608)
LIBERDADE PROVISRIA
660
HC 97.975-MG. Rel. Min. Crmen Lcia
'Habeas corpus. 1. Supervenincia da sentena condenatoria. Novo titulo prisional. No ocorrncia de prejuizo
da presente ao. 2. Paciente que a epoca da sentena condenatoria ainda estava preso em fagrante por colaborar
como inIormante com grupo, organizao ou associao destinado a pratica dos crimes previstos nos arts. 33,
'caput, e 34 da Lei 11.343/06. Impossibilidade de concesso de liberdade provisoria aos presos em fagrante por
crimes hediondos ou equiparados. 3. Paciente que no estava em liberdade ao tempo da sentena para postular o
beneIicio. Precedentes. 1. A supervenincia da sentena condenatoria, apesar de constituir novo titulo da priso,
no prejudica a ao no caso de trafco de drogas, uma vez que o reu somente podera apelar em liberdade se esti-
ver solto ao tempo da condenao. 'Habeas corpus conhecido. 2. A proibio de liberdade provisria, nos ca-
sos de crimes hediondos e equiparados, decorre da prpria inaanabilidade imposta pela Constituio da
Repblica legislao ordinria (CF, art. 5, inc. XLIII). O art. 2, inc. II, da Lei 8.072/90 atendeu o comando
constitucional, ao considerar inafanaveis os crimes de tortura, trafco ilicito de entorpecentes e drogas afns, o
terrorismo e os defnidos como crimes hediondos. Inconstitucional seria a legislao ordinaria que dispusesse
diversamente, tendo como afanaveis delitos que a Constituio da Republica determina sejam inafanaveis.
Desnecessidade de se reconhecer a inconstitucionalidade da Lei 11.464/07, que, ao retirar a expresso e
liberdade provisria` do art. 2, inc. II, da Lei 8.072/90, limitou-se a uma alterao textual: a proibio da
liberdade provisria decorre da vedao da ana, no da expresso suprimida, a qual, segundo a juris-
prudncia do STF, constitua redundncia. Mera alterao textual, sem modicao da norma proibitiva
de concesso da liberdade provisria aos crimes hediondos e equiparados, que continua vedada aos presos
em agrante por quaisquer daqueles delitos. 3. A Lei 11.464/07 no poderia alcanar o delito de trafco de
drogas, cuja disciplina ja constava de lei especial (Lei 11.343/06, art. 44, 'caput), aplicavel ao caso vertente.
4. Paciente preso em razo do fagrante por colaborar como inIormante com grupo, organizao ou associao
destinado a pratica dos crimes previstos nos arts. 33, 'caput, e 34 da lei 11.343/06. No ha Ialar, na especie ver-
tente, em direito de recorrer em liberdade, uma vez que, em razo da impossibilidade de concesso de liberdade
provisoria, o Paciente no esta solto a epoca da prolao da sentena. Precedente. 5. Ordem denegada. (Info 579)
HC 102.546-MS. Rel. Min. Ricardo Lewandowski
Processual penal. 'Habeas corpus. Priso em fagrante pelo crime de trafco de entorpecentes. Manuteno da
priso. Deciso lastreada na vedao do art. 44 da lei 11.343/06. Pressupostos do art. 312 do CPP. Demonstra-
o. Liberdade provisoria. Vedao. Ordem denegada. Jurisprudncia do STF. I. A vedao liberdade pro-
visria para o delito de trco de drogas advm da prpria CF, a qual prev a inaanabilidade (art. 5,
XLIII), e do art. 44 da Lei 11.343/06. II. Presentes os requisitos autorizadores da priso cautelar, previstos no
art. 312 do CPP, em especial o da garantia da ordem publica, por existirem solidas evidncias do envolvimento
do paciente na pratica delito de trafco de drogas. III. 'Habeas corpus denegado. (Info 589)
9. QUESTES DE CONCURSOS PBLICOS
01. (TJ/MG/Juiz/2009) Marque a alternativa CORRETA.
A liberdade provisria pode ser concedida no caso de:
(A) Priso em fagrante.
(B) Priso preventiva.
(C) Priso em fagrante viciado.
(D) Priso temporria.
02. (TRF 1 Regio/Juiz/2009) (desmembrada) A jurisprudncia do ST1 pacicou-se no
sentido de que a proibio da liberdade provisria para os autores de trco de drogas,
prevista na Lei n. 11.343/2006, no , por si s, fundamento suciente para a denegao
do benefcio.
03. (DPE/PI/2009) A proibio de liberdade provisria, nos casos de crimes hediondos e
equiparados, decorre da prpria inaanabilidade imposta pela CF legislao ordi-
nria.
661
04. (MPE/PB/Promotor/2010) (desmembrada) Fixado o valor da ana, se assim recomen-
dar a situao econmica do ru, poder ser reduzido at o mximo de dois teros ou
aumentada, pelo juiz, at o dcuplo. Nos casos de priso em agrante pela prtica de
crime contra a economia popular ou de crime de sonegao scal, poder ser reduzido
em at nove dcimos ou aumentada at o dcuplo.
5. (PGM/Boa Vista/Procurador/2010) (adaptada) A liberdade provisria dever ser con-
cedida sempre que o juiz vericar a ausncia de quaisquer das hipteses previstas em
lei para a decretao da priso preventiva, podendo impor, se for o caso, as medidas
cautelares, previstas no art. 319 do CPP.
6. (TJ/TO/Juiz/2007) (desmembrada) Segundo entendimento do STF, inconstitucional
a vedao de ana, legalmente prevista, nos crimes de porte ilegal de arma de fogo de
uso permitido.
07. (T1/SE/1uiz/2008) (desmembrada) A autoridade policial somente pode conceder ana
nos casos de infrao penal punida com priso simples.
08. (MPE/PB/Promotor/2010) (desmembrada) Ser declarada quebrada a ana quando
reconhecida a existncia de crime inaanvel, no caso de inovao na classicao do
delito.
09. (MPE/AM/Promotor/2007) Redija texto dissertativo acerca da ana no direito proces-
sual penal brasileiro.
GABARITO
Questo Alternativa Anotao
01 A
Vide:
Item '1. Conceito.
02 E
O tema ainda e pauta de acalorado debate jurisprudencial. 'Em
varios julgados a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia
acentuou que a vedao do art. 44 da Lei n 11.343/06 no e obsta-
culo, por si, a concesso da liberdade provisoria, no se olvidando
que a proibio ento contida na Lei de Crimes Hediondos foi su-
primida pela Lei n 11.464/07 (HC 131302). Mais recentemente,
porem, o STJ decidiu que 'a vedao de concesso de liberdade
provisoria, na hipotese de acusados da pratica de trafco ilicito
de entorpecentes, encontra amparo no art. 44 da Lei 11.343/2006
(nova Lei de Toxicos), que e norma especial em relao ao para-
graIo unico do art. 310 do CPP e a Lei de Crimes Hediondos, com
a nova redao dada pela Lei 11.464/2007. A referida vedao
legal e, portanto, razo idnea e sufciente para o indeIerimento
da benesse, de sorte que prescinde de maiores digresses a deci-
so que indeIere o pedido de liberdade provisoria, nestes casos
(HC 138362).
Vide:
Item '3.2.1. Restries, letra a.
LIBERDADE PROVISRIA
662
03 C
'A proibio de liberdade provisoria, nos casos de crimes hedion-
dos e equiparados, decorre da propria inafanabilidade imposta
pela Constituio da Repblica legislao ordinria (Constitui-
o da Republica, art. 5, inc. XLIII). O art. 2, inc. II, da Lei
8.072/90 atendeu o comando constitucional, ao considerar ina-
fanaveis os crimes de tortura, trafco ilicito de entorpecentes e
drogas afns, o terrorismo e os defnidos como crimes hediondos.
Inconstitucional seria a legislao ordinria que dispusesse diver-
samente, tendo como afanaveis delitos que a Constituio da
Republica determina sejam inafanaveis (STF HC 97915).
Vide:
Art. 5, XLIII da CF, art. 2, II da Lei n. 8.072/90 e art. 323, II
do CPP.
Item '3.2.1. Restries, letra a.
04 E
Vide:
Art. 325, 1 do CPP.
Item '4.3. Valor da fana.
05 C
Vide:
Art. 321 do CPP.
Item '3.2. Liberdade provisoria sem fana e com vinculao,
letra b.
06 C
O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do
paragraIo unico do art. 14 da Lei n. 10.826/03, em maio de 2007,
na ADI 3.112-1.
Vide:
Art. 14, caput e paragraIo unico da Lei n. 10.826/03.
Item '4.6.3. Demais vedaes, letra a.
07 B
Vide:
Art. 322 do CPP.
Item '4.12. Procedimento.
08 E
Vide:
Art. 343 e 339 do CPP.
Item '4.7. Quebra da fana e '4.9. Cassao da fana.
09
Vide:
Item '4. Liberdade provisoria mediante fana.

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