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FACULDADE DE CINCIAS SOCIAIS APLICADAS DE CASCAVEL - UNIVEL CASCAVEL PR

CURSO DE PS-GRADUAO LATU SENSU DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL LUCIANO MATHEUS RAHAL O PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E O REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO

Cascavel/PR 2009 LUCIANO MATHEUS RAHAL O PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E O REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO Monografia apresentada ao programa de Ps-graduao como pr-requisito para obteno do Ttulo de Especialista em Direito Penal e Processo Penal. Orientador: Fbio Forselini, Esp.

Cascavel/PR 2009 LUCIANO MATHEUS RAHAL O PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E O REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO Esta monografia foi julgada e aprovada como pr-requisito para obteno do grau de Especialista em Direito Penal e Processo Penal da Faculdade de Cincias Sociais Aplicadas de Cascavel - Univel. Cascavel PR, 01 de Outubro de 2009. Prof. Lcio Scheuer, Ms. Coordenador da Ps-Graduao UNIVEL

Prof. Fbio Forselini, Esp. Orientador DEDICATRIA A Deus, autor e consumador de minha f e a razo de meu existir.

Os castigos tm por fim nico impedir o culpado de ser nocivo futuramente sociedade e desviar seus concidados da senda do crime. Entre as penas, e na maneira de aplic-las proporcionalmente aos delitos, mister, pois, escolher os meios que devem causar no esprito pblico a impresso mais eficaz e mais durvel, e, ao mesmo tempo, menos cruel no corpo do culpado. [...] Quanto mais atrozes forem os castigos, tanto mais audacioso ser o culpado para evit-los. Acumular os crimes, para subtrair-se pena merecida pelo primeiro. [...] Para que o castigo produza o efeito que dele se deve esperar, basta que o mal que causa ultrapasse o bem que o culpado retirou do crime. Devem contar-se ainda como parte do castigo os terrores que precedem a execuo e a perda das vantagens que o crime devia produzir. Toda severidade que ultrapasse os limites se torna suprflua e, por conseguinte, tirnica. (Cesare Beccaria)

SUMRIO 1. INTRODUO ......................................................................... .............................. 08 1.1 Contextualizao ............................................................... ..................................10 1.1.1 Definio do Tema ........................................................................ .................... 13 1.2 Objetivos .................................................................. ............................................14 1.2.1 Objetivo Geral ........................................................... ........................................15 1.2.2 Objetivos Especficos ...................................................... ................................. 15 1.3 Justificativa do Trabalho .................................................. ....................................16 1.4 Procedimentos Metodolgicos .................................................. .......................... 17 2 REFERENCIAL TERICO ............................................................ .........................17 2.1 Princpio da dignidade da pessoa humana ...................................... ................... 17 2.2 Dos direitos e garantias fundamentais ligados ao tema ...................... ................20 2.3 O regime disciplinar diferenciado .......................................... .............................. 22 3. CONCLUSO ..................................................................... .................................. 30 4. REFERNCIAS ................................................................... ..................................33

1. INTRODUO A Carta Magna de 1988 inaugurou junto ao Estado brasileiro uma revolucionria ordem constitucional e estabeleceu novas bases democrticas a uma sociedade em rpida transformao, recm advinda de anos obscuros , notadamente do regime militar. O princpio da dignidade da pessoa humana foi inserido pela Constituio Federal de 1988 j no Ttulo I, Dos Princpios Fundamentais, mais precisamente no inciso III, do artigo 11, de modo a balizar todo o ordenamento infraconstituciona l vindouro, revelando ntido carter jusfundamental. Neste panorama, a Lei Federal n 10.792, de 1 de dezembro de 2003, introduziu o Regime Disciplinar Diferenciado no mbito da Lei Federal n 7.210, de 11 de julho de 1984, denominada Lei de Execuo Penal, por meio de significativas modificaes no sistema de execuo da pena, bem como trouxe uma nova modalidade de encarceramento dentro do sistema j existente. 1 Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fund amentos: (...) III -a dignidade da pessoa humana;

Paralelamente, a realidade oculta do sistema carcerrio brasileiro, incgnita perante nossa sociedade, comeou a ser revelada com o surgimento de grupos criminosos organizados que passaram a atuar dentro e fora das instituies prisionais. Uma das causas desta preocupante realidade no sistema penitencirio nacional foi e ainda a carncia de padronizao quanto ao seu gerenciamento e manuteno, haja vista que nos Estados membros no existe uniformidade quanto estrutura das prises ou um modelo padro para o cumprimento da execuo penal prevista na Lei Federal n 7.210, de 11 de julho de 1984. Este distorcido sistema, portanto, fruto da desestruturao do prprio sistema carcerrio, o qual inchou vertiginosamente como reflexo da influncia do movimento Lei e Ordem e Hard Control (controle duro), nascidos no sistema norte-americano (dentre outros fatores), cujo maior expoente no Brasil foi a edio da Lei Federal n 8.072, de 25 de julho de 1990, conhecida como Lei dos crimes hediondos, e a consequente criao do regime integralmente fechado, cuja inconstitucionalidade foi reconhecida recentemente pelo Supremo Tribunal Federal.2 2 Texto extrado do Supremo Tribunal Federal: <www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp? numero=82959&classe=HC&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M>.

Assim, pela prpria incapacidade do Estado em exercer seu direito de punir de maneira eficaz, deu-se o surgimento, no seio do sistema penitencirio, de organizaes criminosas intramuros altamente eficazes, pela primeira vez na histria. Por conseguinte, para combater esta patologia, criada pela prpria ineficincia do sistema penitencirio, o legislador criou um mecanismo de encarceramento mais rgido denominado Regime Disciplinar Diferenciado, por meio da Lei Federal n 10.792, de 1 de dezembro de 2003. Nesta razo, o presente trabalho tem como objetivo analisar o Regime Disciplinar Diferenciado e os inevitveis e muitas vezes insolucionveis conflitos com o Princpio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana. 1.1Contextualizao O Regime Disciplinar Diferenciado foi inspirado no "crcere duro" do direito italiano3, aplicado largamente no combate ao crime organizado, com base no Cdigo Penitencirio Italiano, bem como no movimento Lei e Ordem e Hard Control norte-americanos, j mencionados. 3Texto extrado da revista mbito jurdico: <www.ambito-juridico.com.br/pdfsGerados/artigos/725.pdf>.

Conforme ser demonstrado, o Regime Disciplinar Diferenciado configurou flagrante represlia ao surgimento de grupos criminosos organizados dentro do prprio sistema carcerrio brasileiro, os quais passaram a abalar e confrontar a estrutura organizacional dos Poderes Pblicos constitudos (Judicirio, Executivo e Legislativo), eis que tais entidades continuaram a comandar atividades criminosa s extremamente estruturadas e eficazes, tanto dentro do sistema penitencirio como fora dele. Entre os grupos criminosos organizados que surgiram neste contexto podemos destacar os seguintes: a) no Estado do Rio de Janeiro: (i) o Comando Vermelho (CV), criado entre os anos de 1969 e 1975; (ii) o Terceiro Comando (TC), surgido nos anos 90; e, (iii) a Amigos dos Amigos (ADA), criado na dcada de 90; b) no Estado de So Paulo: (i) Terceiro Comando da Capital (TCC), cuja data de criao desconhecida; (ii) o Primeiro Comando da Capital (PCC), criado em 1993, no Centr o de Reabilitao Penitenciria de Taubat/SP4 . O Estado de So Paulo foi quem primeiramente tomou a iniciativa de instituir o Regime Disciplinar Diferenciado dentro do sistema prisional por meio da Resoluo SAP-026 de 04 de maio de 20015. Para fundamentar referida medida, o referido ente da federao lastreou-se na regra constitucional contida no art. 24, inciso I, que concede legitimidade concorrente aos Estados Federados para legislar sobre direito penitencirio. 44 Texto extrado do Jus Navigandi: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=982 8>. 5 Publicado no Dirio Oficial do Estado de So Paulo, volume111 Nmero 84, de 05 de ma io de 2001.

No obstante, a doutrina predominante criticou duramente referida medida, argumentando que a forma utilizada para cri-lo foi inconstitucional, por entender que a competncia concorrente mencionada na Carta Magna dizia respeito exclusivamente ao direito penitencirio, ou seja, as normas peculiares de organizao prisional em cada ente federado. Ademais, o Regime Disciplinar Diferenciado, diziam os crticos, criou nova regra de execuo penal, e no mera disciplina prisional, motivo pelo qual deveria ter sido, desde o incio, objeto de norma federal. Visando pacificar a dura discusso entravada poca, o Presidente da Repblica, inspirado pelo aparente sucesso do Regime Disciplinar Diferenciado no Estado de So Paulo, editou a Medida Provisria n 28, de 04 de fevereiro de 2002, que, a pretexto de dispor sobre normas gerais de direito penitencirio, na realidade legislava sobre execuo penal, ou em outras palavras, sobre direito penal, mesmo contra a vedao expressa do art. 62, 1, "b" da Constituio Federal. A referida Medida foi rejeitada pelo Congresso Nacional em 24 de abril de 2002. No curso deste acirrado debate jurdico e legislativo, no dia 15 de maro de 2003 foi cruelmente assassinado o Juiz-Corregedor da Vara de Execues Penais de Presidente Prudente/SP, Dr. Jos Machado Dias6 , por ordem de uma das organizaes criminosas atuantes no Estado de So Paulo. 6 Texto extrado do wikipedia: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Primeiro_Comando_da_Capital#Refer.C3.AAncias>.

Neste contexto, o Poder Executivo Federal, aproveitando-se do Projeto de Lei n 4204/01(interrogatrio do acusado e defesa efetiva), de autoria de Comisso constituda pelo Ministrio da Justia e presidida pela Professora Ada Pellegrini Grinover, acrescentou o Regime Disciplinar Diferenciado, culminando com a edio da Lei federal n 10.792, de 1 de dezembro de 2003, que deu nova redao ao artigo 52 da Lei de Execues Penais, objeto de estudo detido no presente trabalho. Em sntese, o preso que cometer falta grave ou aquele sobre o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participao em organizaes criminosas, quadrilha ou bando, estar sujeito ao Regime Disciplinar Diferenciado, ou RDD, como tambm conhecido, ou seja, seu objetivo combater esta nova espcie de detentos, penalizando com mais rigor os reclusos considerados de alta periculosidade , segundo critrios at certo ponto subjetivos. Da criao do Regime Disciplinar Diferenciado surgiram diversos questionamentos sobre sua constitucionalidade, principalmente sua desconformidade aos direitos e garantias individuais da Constituio Federal de 1988, como a garantia do preso em no ser submetido a tratamento desumano ou degradante (art. 5, III), a proibio de penais cruis (art. 5, XLVII, e ) e o respeito integridade fsica e moral do preso (art. 5, XLIX). Por fim, em afronta a um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil (art.1, inciso III): a dignidade da pessoa humana.

1.1.1 Definio do Tema A definio do tema do presente trabalho foi norteada a partir do confronto da sistemtica trazida pelo Regime Disciplinar Diferenciado com os direitos e garantias fundamentais, bem como fundamentos da Repblica, previstos na Constituio Federal, j mencionados anteriormente, destacando-se o princpio da dignidade da pessoa humana, insculpido no art. 1, inciso III, da Carta Magna. Com efeito, a necessidade de tratamento diferenciado a determinadas espcies de presos, mormente aqueles membros ou envolvidos com as j mencionadas organizaes criminosas, inegvel. Afinal, a extrema sofisticao e violncia das quadrilhas geradas no cerne do prprio sistema prisional colocou em questionamento a prpria credibilidade dos poderes institudos, bem como exigiram (e ainda exigem) um tratamento diferenciado para seus lderes, sob pena de minar o direto fundamental da segurana, descrito no caput7 do j citado artigo 5 da Constituio Federal8 . 7 Substantivo masculino. Rubrica: termo jurdico. Enunciado de artigo de lei ou re gulamento. Traduo extrada do Dicionrio de Lngua Portuguesa Houaiss: <http://houaiss.uol.com.br/busca.jhtm?verbete=caput&stype=k>. 8 Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantind o-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vid a, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:

Porm, entende-se inaceitvel a forma como referido regime foi disciplinado, sob a perigosa justificativa do resguardo da Ordem Pblica, mormente quando nitidamente conflitante com os fundamentos basilares da Carta Magna (a Constituio Cidad), infligindo uma crueldade desmedida a certos detentos encarcerados, produzindo nestes sequelas fsicas e psicolgicas de propores muitas vezes irreversveis. Neste panorama, o questionamento que o presente trabalho visa solucionar o seguinte: Em que medida o Regime Disciplinar Diferenciado conflita com o princpio da dignidade da pessoa humana? 1.2 Objetivos O presente trabalho est subdividido em objetivos Geral e Especficos, no qual o primeiro consistir numa anlise abrangente do Regime Disciplinar Diferenciado frente Carta Magna. Sobre os objetivos especficos, sero aprofundados os temas que envolvem o assunto, bem como sero trazidos a lume conceitos, doutrinas e posicionamentos de operadores do Direito e, tambm, decises de Tribunais Ptrios.

1.2.1 Objetivo Geral O objetivo principal do presente ser analisar o Regime Disciplinar Diferenciado e seus institutos, sua adequao e confrontao Constituio Federal, bem como propor alteraes legislativas atual sistemtica, de modo a harmonizlo aos ditames da Carta Magna, notadamente o princpio da dignidade da pessoa humana. 1.2.2 Objetivos Especficos Entre os objetivos especficos esto trazer a lume o conceito de Regime Disciplinar Diferenciado, seus pressupostos, requisitos e efeitos sobre os preso s a ele submetidos. Ainda, sero levantados argumentos tanto favorveis quanto contrrios sua implementao, sempre sob a tica constitucional, com fundamentos em doutrinadores, operadores do direito e decises dos mais diversos tribunais ptrios.

Outrossim, buscaremos propor modificaes atual sistemtica, harmonizandoa Constituio Federal no que diz respeito ao princpio da dignidade da pessoa humana, de forma a conservar sua constitucionalidade, eis que indispensvel para o combate do crime organizado. 1.3 Justificativa do Trabalho A justificativa do trabalho est em reconhecer a necessidade de manuteno do Regime Disciplinar Diferenciado no contexto da atual poltica carcerria e de segurana pblica brasileira, visando o combate aos poderosos grupos criminosos j mencionados, desde que devidamente aperfeioado e efetivadas as devidas adaptaes para a preservao de sua constitucionalidade. Sob este enfoque, justifica-se, portanto, o estudo do Regime Disciplinar Diferenciado o qual gerador de acaloradas discusses junto a doutrinadores, juristas, formadores de opinio nos meios de comunicao e operadores do Direito (Juzes, Promotores de Justia, Advogados etc.) a ponto de sua constitucionalidade j estar sendo objeto de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, atravs de Ao Direta de Inconstitucionalidade ADI9 impetrada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. 9Publicada no Supremo Tribunal Federal: Ao Direta de Inconstitucionalidade (Adin) n 4.162. <http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp? base=ADIN&s1=4162&processo=4162>.

1.4 Procedimentos Metodolgicos O presente trabalho de concluso de curso foi desenvolvido por mim, em conjunto com o aluno e colega de turma SANDRO MIGUEL SOUZA, sendo que para o uso deste material em outros trabalhos como referncia dever ser mencionado os nomes de ambos os autores. Trata-se de um estudo terico-reflexivo de carter exploratrio, por meio de pesquisa bibliogrfica em livros, artigos cientficos, internet, legislao, entre outro s. A anlise ser qualitativa luz dos referenciais tericos pesquisados, objetivando demonstrar que o regime implantado na Lei de Execuo Penal trouxe prejuzos a presos provisrios e sentenciados, ao sistema carcerrio brasileiro como um todo, bem como conflitou com fundamentos constitucionais, especialmente o princpio da dignidade da pessoa humana.

REFERENCIAL TERICO 2.1 Princpio da dignidade da pessoa humana A Constituio Federal de 1988 estabeleceu, j em seu artigo primeiro, os princpios basilares da Repblica Federativa do Brasil, merecendo especial relevo a norma insculpida no inciso III10, notadamente porquanto balizadora de toda a nor ma infra-constitucional e constitucional (poder constituinte derivado) em territrio nacional. Na realidade, a origem de referida norma principiolgica remonta Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969, mais precisamente em seu artigo 5, itens 1 e 2, promulgada pelo Decreto Presidencial n 678, de 06 de novembro de 1992, e publicada no Dirio Oficial da Unio em 09 de novembro de 1992. Art. 5. Direito Integridade Pessoal. 1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua integridade fsica, psquica e moral. 2. Ningum deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada da liberdade deve ser tratada com o respeito devido dignidade inerente ao ser humano. A importncia universal e absoluta deste alicerce do Estado Democrtico de Direito, como valor supremo de toda a sociedade , reforada de maneira contundente por Cunha Jnior: 10 Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fu ndamentos: (...) III -a dignidade da pessoa humana;

A dignidade da pessoa humana assume relevo como valor supremo de toda sociedade para o qual se reconduzem todos os direitos fundamentais da pessoa humana. uma qualidade intrnseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecer do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimais para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e co-responsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos. 11 (CUNHA Jnior, 2009, p. 527-528) No mesmo sentido Jacintho: Hoje j no se pode falar em Estado de Direito democrtico sem se falar em direitos fundamentais universais e indivisveis, plenamente assegurados, assim como em um determinado momento histrico no se podia falar em Constituio quando no havia tripartio de poderes e uma declarao de direitos. (...) O Estado de Direito brasileiro pugna pelo modelo democrtico, em tudogarantidor da evoluo da pessoa humana. , portanto, princpio-matriz do Estado de direito democrtico brasileiro a dignidade humana. princpio que se sobrepe a todos os outros e que orienta interpretao de todos os outros e que orienta a interpretao de todos os regimes constitucionais postos em vigor a partir da Carta Poltica de 1988. (JACINTHO, 2009. p. 205-206) Neste contexto, at pela privilegiada posio geogrfica, logo no art.1 da Constituio Federal, antes mesmo dos direitos e garantias fundamentais da pessoa humana (dentre os quais situa-se o direito segurana pblica, contido no caput do artigo 5), o princpio sob estudo matriz e norma interpretativa orientadora de toda s as demais leis subseqentes, dentre as quais, obviamente, incluem-se os dispositivos referentes execuo de pena. Nesse sentido, tambm caminha o professor Silva, ao fixar o aludido princpio da dignidade da pessoa humana como limitador expresso do poder de punir do Estado: Para ficar apenas na principal referncia, o poder de punir encontra limite no princpio da dignidade humana, estabelecido como fundamento da Repblica enquanto Estado Democrtico de Direitos (CF, art. 1, III). Acerca desse princpio, que se traduz num direito absoluto e que se situa acima de qualquer outro na hierarquia das leis, e que no pode ser violado nem mesmo em caso de guerra. [...] a dignidade do indivduo, como primeiro limite material a ser respeitado por um Estado democrtico, que fixa limites mximos rigidez das penas e 11 SARLET, Ingo Wolfgang, 2002, apud Cunha Jnior, 2009, p. 527-528.

agua a sensibilidade de todos com relao aos danos por elas causados. [...] que o Estado que mata, que tortura, que humilha o cidado, no s perde qualquer legitimidade como contradiz a sua prpria razo de ser, que servir tutela dos direitos fundamentais do homem, colocando-se no mesmo nvel dos delinqentes. (SILVA, 2009, p. 66-67) Em sntese, por ocasio da elaborao legislativa, o princpio da dignidade da pessoa humana em nenhum momento pode ser relegado a mera norma de intenes , definidora de orientaes gerais abstratas e sem validade concreta, sob pena de minarmos o prprio Estado Democrtico de Direito, e retrocedermos poca, no to longnqua, de violao diuturna aos direitos mais elementares do homem: vida, liberdade sexual da mulher, integridade fsica, dentre outros. Como muito bem colocado por Silva, trata-se de direito absoluto e que se situa acima de qualquer outro na hierarquia das leis, no podendo ser violado nem mesmo em caso de guerra, pelo menos enquanto sob a gide da nossa Constituio Cidad. 2.2 Dos direitos e garantias fundamentais ligados ao tema Fundamentado no princpio da dignidade da pessoa humana, a Carta Magna, ainda, enumerou direitos e garantias fundamentais intimamente relacionados ao tema sob estudo, os quais, por encontrarem-se inseridos dentre os princpios fundamentais do art.5, so clusulas ptreas, e, portanto, igualmente servem de norte e limite para qualquer produo legislativa, principalmente em matria penal. Dentre tais, destacam-se os inseridos nos incisos III, XLVII, alnea e , e inciso XLIX, todos do artigo 5 da Constituio Federal12 , os quais disciplinam 12 Art. 5 (...)

respectivamente que: ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante, no haver penas cruis e assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral. Nesse sentido, Motta Filho e Douglas comentam com absoluta preciso: III ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; Redundante e contumaz variao do direito vida, que busca assegurar a integridade fsica e psquica do indivduo, a fim de que o mesmo possa efetivamente exercer outros direitos fundamentais. Conditio sine qua non13 para a implementao ftica da dignidade da pessoa humana (art. 1, III). No plano objetivo, podemos inferir que ele probe os castigos corporais impingidos s crianas ou aos detentos. [...] XLVII (...) e) cruis; As penas cruis so igualmente excludas por serem incompatveis com a sadia evoluo do Direito Penal e no corroborarem o prprio esprito da Constituio quando, por exemplo, neste mesmo artigo, veda a tortura e o tratamento degradante (inciso III). [...] XLIX assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral; no haver penas:

O preso s perder a sua liberdade de locomoo, mantendo todos os demais direitos que dela no derivam. Dispositivo idntico encontramos no artigo 38 do Cdigo Penal14 e nos arts. 40 a 43 da Lei n 7.210/8415. (Motta e (...) III -ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; (...) XLVII -no haver penas: (...) e) cruis; (...) XLIX - assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral; 13 Sine qua non ou condio sine qua non originou-se do termo legal em latim para sem o qual no pode ser . Traduo extrada do wikipedia: < http://pt.wikipedia.org/wiki/Sine_qua_non>. 14 Art. 38 -O preso conserva todos os direitos no atingidos pela perda da liberda

de, impondo-se a todas as autoridades o respeito sua integridade fsica e moral. 1 15 Art. 40 -Impe-se a todas as autoridades o respeito integridade fsica e moral dos c ondenados e dos presos provisrios. Art. 41 -Constituem direitos do preso: I -alimentao suficiente e vesturio;

Douglas, 2005, p. 78, 108-110). (sublinhas nossas) Como visto, referidos fundamentos so derivativos do prprio princpio fundamental da dignidade humana, previsto no art. 1, inciso III, da CF, como fundamento do Estado Brasileiro. Por este princpio, veda-se a adoo de penas atentatrias dignidade da pessoa humana, vedao esta que as normas supra transcritas procuram reforar e detalhar, de modo a assegurar maior eficcia. 2.3 O regime disciplinar diferenciado II -atribuio de trabalho e sua remunerao; III -Previdncia Social; IV -constituio de peclio; V -proporcionalidade na distribuio do tempo para o trabalho, o descanso e a recreao; VI -exerccio das atividades profissionais, intelectuais, artsticas e desportivas a nteriores, desde que compatveis com a execuo da pena; VII -assistncia material, sade, jurdica, educacional, social e religiosa; VIII -proteo contra qualquer forma de sensacionalismo; IX -entrevista pessoal e reservada com o advogado; X -visita do cnjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados; XI -chamamento nominal; XII -igualdade de tratamento salvo quanto s exigncias da individualizao da pena; XIII -audincia especial com o diretor do estabelecimento; XIV -representao e petio a qualquer autoridade, em defesa de direito; XV -contato com o mundo exterior por meio de correspondncia escrita, da leitura e de outros meios de informao que no comprometam a moral e os bons costumes. atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena da responsabilidade XVI da autoridade judiciria competente. (Includo pela Lei n 10.713, de 13.8.2003) Pargrafo nico. Os direitos previstos nos incisos V, X e XV podero ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento. Art. 42 -Aplica-se ao preso provisrio e ao submetido medida de segurana, no que co uber, o disposto nesta Seo. Art. 43 - garantida a liberdade de contratar mdico de confiana pessoal do internado ou do

submetido a tratamento ambulatorial, por seus familiares ou dependentes, a fim d e orientar e acompanhar o tratamento. Pargrafo nico. As divergncias entre o mdico oficial e o particular sero resolvidas pe lo Juiz da execuo.

O Regime Disciplinar Diferenciado, conforme j amplamente mencionado, foi inserido pela Lei Federal n 10.792/03, alterando alguns artigos da Lei n 7.210/84. Vejamos suas principais alteraes: Art. 52. A prtica de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione a subverso da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisrio, ou condenado, sem prejuzo da sano penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes caractersticas: I durao mxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuzo de repetio da sano por nova falta grave de mesma espcie, at o limite de um sexto da pena aplicada; II recolhimento em cela individual; III visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianas, com durao de duas horas; IV o preso ter direito sada da cela por 2 horas dirias para banho

de sol. . 1. O regime disciplinar diferenciado tambm poder abrigar presos provisrios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurana do estabelecimento penal ou da sociedade. 2. Estar igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisrio ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participao a qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou bando. (...) Art. 54. As sanes dos incisos I a IV do art. 53 sero aplicadas por ato motivado do diretor do estabelecimento e a do inciso V, por prvio e fundamentado despacho do juiz competente. 1. A autorizao para a incluso do preso em regime disciplinar depender de requerimento circunstanciado elaborado pelo diretor do estabelecimento ou outra autoridade administrativa. 2. A deciso judicial sobre incluso de preso em regime disciplinar ser precedida de manifestao do Ministrio Pblico e da defesa e prolatada no prazo mximo de quinze dias. (sem destaque no original) Sinteticamente, pode-se definir o Regime Disciplinar Diferenciado como um conjunto de regras disciplinadoras do cumprimento da pena privativa de liberdade do

preso j condenado ou a custdia do preso provisrio em condies especiais, mais severas que o preso chamado comum .

Destarte, de acordo com o caso concreto, o instituto pode assumir duas feies, quais sejam: o RDD "punitivo" (art. 52, caput e incisos, da Lei 7.210/84) e o RD D "cautelar" (art. 52, pargrafos 1 e 2, do referido diploma legal).

Na verdade a regra traada pelo legislador um tanto confusa, pecando pela falta de tcnica, dando margens a diferentes interpretaes, o que em se tratando de execuo penal e de normas to duras um tanto temerrio. Em linhas gerais, entretanto, os requisitos para decretao do RDD so: a) a prtica de falta grave (artigo 50, I a VI, da Lei 7.210/84), devidamente comprovad a em procedimento prprio, com observncia de ampla defesa; b) a existncia de fundado risco para a ordem e segurana do estabelecimento penal ou da sociedade; e, ainda, c) a fundada suspeita de envolvimento ou participao do custodiado, a qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou bando. Ainda, estas duas ltimas hipteses esto reguladas nos pargrafos do art. 52 da Lei 7.210/84. Afora o excessivo subjetivismo das expresses fundada suspeita de envolvimento ou participao do custodiado, a qualquer ttulo, em organizaes criminosas , e, fundado risco para a ordem e segurana do estabelecimento penal ou da sociedade , o RDD, na forma como posta originalmente, violenta frontalmente as normas principiolgicas constitucionais j discorridas acima, quais sejam, a dignidade da pessoa humana (art. 1, inciso III); vedao da tortura e a tratamento desumano ou degradante (art. 5, inciso III), vedao de penas cruis (XLVII, e ), respeito integridade fsica e moral dos presos (XLIX); na medida que no estabelece limites temporais bem definidos para sua durao. Com efeito, a lei prev durao mxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuzo de repetio da sano por nova falta grave de mesma espcie, at o limite de um sexto da pena aplicada. Desta forma, imaginando uma condenao de 60 (sessenta) anos de recluso (o que no difcil em se tratando de presos de alta periculosidade), 1/6 (um sexto) da pena significa 10 (dez) anos. Neste raciocnio, pela atual legislao, seria possvel o recolhimento do preso pelo prazo de at 10

(dez) anos em cela individual, visitas semanais de apenas duas pessoas, com durao de duas horas, e sada (banho de sol) limitada a 2 (duas) horas dirias. Com efeito, o isolamento absoluto talvez a pior das penas que pode ser afligida ao ser humano, pois priva-o do exerccio de atributo que lhe inerente, qu al seja, o relacionamento. O ser humano uma criatura eminentemente social, nascido, desenvolvido e extinto em sociedade. Retirar-lhe a possibilidade do mnimo contato por perodo que pode chegar a mais de um ano fere de morte sua dignidade, sua higidez mental, ainda mais desprovido de acompanhamento mdico ou psicolgico, conferindo carter de inegvel crueldade pena, o que inadmissvel sob a Ordem Constitucional vigente. De outro vrtice, entendemos absolutamente sensata a posio do professor Luiz Flvio Gomes acerca do tema, ao adotar como referncia para o limite mximo de tempo para a insero do preso no RDD, o prazo j previsto na LEP para sanes disciplinares, qual seja, 30 (dias): A grave e preocupante questo da disciplina do preso que se encontra recolhido em algum estabelecimento penal de segurana mxima (fechado) ou mdia (semi-aberto) j se encontrava (e se encontra) devidamente regulada na Lei de Execuo Penal (LEP -Lei 7.210/1984), especialmente nos artigos 53, IV, 54 e 58. Uma das mais severas sanes previstas nesta lei consiste no "isolamento do preso na prpria cela". Cuida-se de conseqncia penal a ser imposta pelo diretor do presdio, em ato motivado, por prazo no superior a 30 (trinta) dias. Esse conjunto de dispositivos legais que acaba de ser enumerado j era (e ) mais do que suficiente para manter a devida disciplina e a ordem dentro dos estabelecimentos penais. Parece muito evidente a razoabilidade e superioridade tcnica e garantista da LEP em relao ao famigerado RDD e, agora, ao RMAX (regime de segurana mxima, que estaria na iminncia de ser aprovado pelo Congresso Nacional). Quando a LEP foi redigida (1984) ainda no se falava em "Direito penal do inimigo", que uma idia difundida mais recentemente na Amrica Latina (estamos nos referindo doutrina de Jakobs, Derecho penal del enemigo, Madrid: Thonson-Civitas, 2003, obra que tem como coautor Cancio Meli). Todo endurecimento penal ofensivo dignidade humana, para alm de constituir expresso desse modelo de "direito" penal, enquadra-se no movimento punitivista simblico e emergencial, desenvolvido desde os anos 80, sobretudo na Itlia (para combater inicialmente -as organizaes mafiosas). (GOMES, 2009)

Talvez o limite de 30 (trinta) dias j previsto na LEP seja insuficiente para afas tar o risco gerado pelo exerccio da atividade em organizaes criminosas por presos, ou mesmo a punio pela falta grave praticada, em certos casos, porm, de outra parte, entende-se absolutamente desarrazoado um isolamento celular superior a 90 (noventa) dias, porquanto evidentemente desautorizado pelo fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana, portanto, inconstitucional. Com efeito, o total isolamento celular e social destri a personalidade, tornando a prtica degradante, atuando to somente como mecanismo de segregao dentro da carceragem em decorrncia da incapacidade do Estado em impedir a comunicao (via telefones celulares, rdios, etc.) dos membros da organizao criminosa e puni-los de acordo com a lei, j existente. Na prtica, os presos inseridos no regime sob comento esto privados de contato fsico (as visitas limitadas e semanais no permite este tipo de contato), ademais o detento proibido tambm de assistir televiso, ouvir rdio e ler jornais ou revistas. Nesta razo, ficou evidenciado que a criao do RDD pelo legislador ptrio foi inspirada no famigerado Direto Penal do Inimigo , propagandeado pelo jurista alemo Gunther Jackobs, que prev sinteticamente a criao de leis mais duras a determinados criminosos: Direito penal do inimigo uma teoria enunciada por Gnther Jakobs, um doutrinador alemo que sustenta tal teoria (Feindstrafrecht, em alemo) desde 1985, com base nas polticas pblicas de combate criminalidade nacional e/ou internacional. A tese de Jakobs est fundada sob trs pilares, a saber: a) antecipao da punio do inimigo; b) desproporcionalidade das penas e relativizao e/ou supresso de certas garantias processuais; c) criao de leis severas direcionadas clientela (terroristas, delinqentes organizados, traficantes, criminosos econmicos, dentre outros) dessa especfica engenharia de controle social. Jakobs refere-se ao inimigo como algum que no admite ingressar no Estado e assim no pode ter o tratamento destinado ao cidado, no

podendo beneficiar-se dos conceitos de pessoa. A distino, portanto, entre o cidado (o qual, quando infringe a Lei Penal, torna-se alvo do Direito Penal) e o inimigo (nessa acepo como inimigo do Estado, da sociedade) fundamental para entender as idias de Jakobs.16 O professor Igor Raphael de Novaes Santos, tambm, comentou sobre o assunto, se referindo ao RDD como consectrio do direito penal do inimigo : Em suma, sustenta o jurista alemo que, paralelamente aos cidados, existem aqueles que deveriam ser chamados de inimigos, ou seja, "indivduos cuja atitude na vida econmica, mediante sua incorporao a uma organizao, reflete seu distanciamento, presumivelmente duradouro em relao ao Direito" [19], razo por que, em face do perigo e ameaa que proporcionariam existncia da sociedade, deveria ser instaurada uma guerra na qual o legislador pudesse se valer de instrumentos como a "otimizao de bens jurdicos em detrimento da tutela esfera da liberdade" e a formulao de tipos que se dirigem "conservao com respeito a fatos futuros e no sano de fatos j perpetrados" [20], o que, permissa venia, implicaria em "uma renncia s garantias materiais e processuais do Direito Penal da normalidade" [21]. 17 No mesmo sentido, o professor Paulo Cesar Busato preciso e definitivo a este respeito: A imposio de uma frmula de execuo da pena diferenciada segundo caractersticas do autor relacionadas com "suspeitas" de sua participao na criminalidade de massa no mais que um "Direito Penal do Inimigo, quer dizer, (...) a adoo do Regime Disciplinar Diferenciado representa o tratamento desumano de determinado tipo de autor de delito, distinguindo evidentemente entre cidados e inimigos. (CARVALHO, 2007, p. 297) de se observar que a disciplina do RDD, especialmente os 1 e 2 do art. 52 da Lei de Execuo Penal enquadra-se justamente nessa punio antecipada de atos que, em si, no constituem fato tpico algum, atribuindo, como visto, aos indivduos que "a qualquer ttulo" participem de organizaes criminosas , a presuno de culpa, o que se revela, em tese, uma arbitrariedade injustificvel sob a atual tica constitucional, se no temperada pelo contraditrio e ampla defesa. 16 Texto extrado do Wikipedia: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_penal_do_ini migo>. 17 Texto extrado do Jus Navigandi: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id= 11957>.

Por demais evidente a inteno do legislador em afastar os suspeitos de integrarem faces criminosas do convvio social, prisional e, mais grave, humano, tachando-os de inimigos do Estado Democrtico , afligindo-lhes penas intolerveis ao ser humano, como que travando uma suposta guerra contra o crime organizado, porm utilizando-se de armas defesas. Neste panorama, reiteramos que a lei traou duas classes de cidados, os comuns , que so amparados por todas as espcies de direitos e garantias constitucionais, e os inimigos do Estado, contra os quais foi reservado o RDD por prazo que pode exceder um ano de isolamento celular. Consoante j referido, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil ajuizou ADI18 (Ao Direta de Inconstitucionalidade) argumentando que o RDD inconstitucional por impor ao preso isolamento prolongado, restringir demasiadamente o recebimento de visitas e alterar o regime de cumprimento da pena, ao esta que pende de deciso pelo Supremo Tribunal Federal. Nessa mesma argumentao, em agosto de 2006, o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo julgou inconstitucional referido regime de pena por meio do Habeas Corpus N 00978.305.3, oriundo da comarca de So Paulo, em que foi Impetrante Maria Cristina De Souza Rachado, sendo Impetrado Marcos Willians Herbas Camacho, mediante o seguinte argumento: O chamado RDD (Regime disciplinar diferenciado), uma aberrao jurdica que demonstra saciedade como o legislador ordinrio, no af de tentar equacionar o problema do crime organizado, deixou de contemplar os mais simples princpios constitucionais em vigor.A questo j foi abordada por est 1 Colenda Cmara Criminal do Tribunal de Justia de So Paulo. Na ocasio, como muito bem asseverou o E. Des. Marco Nahum, no Habeas Corpus n 893.915-3/5-00 -So Paulo (v.u): "o referido regime disciplinar diferenciado determina que o preso seja recolhido em cela individual, com sadas dirias de 02 horas para banho de sol, que significa dizer que a pessoa fica isolada por 22 horas ao dia. Sua durao de um ano, sem prejuzo de que nova sano seja aplicada em virtude de outra falta grave, podendo o prazo de isolamento se estender at 1/6 da pena. Ainda proibido ao preso que oua, veja, ou leia qualquer meio de 18 ADI n 4.162

comunicao, o que significa dizer que no recebe jornais, ou revistas, assim como no assiste televiso, e no ouve rdio. Independentemente de se tratar de uma poltica criminolgica voltada apenas para o castigo, e que abandona os conceitos de ressocializao ou correo do detento, para adotar "medidas estigmatizantes e inocuizadoras" prprias do "Direito Penal do Inimigo', o referido "regime disciplinar diferenciado,' ofende inmeros preceitos constitucionais". E continua o insigne Magistrado, "trata-se de uma determinao desumana e degradante (art. 5o,III, da CF), cruel (art. 5o, XLVII, da CF), o que faz ofender a dignidade humana (art. 1o, III, da CF). Por fim note-se que o Estado Democrtico aquele que procura um equilbrio entre a segurana e a liberdade individual, de maneira a privilegiar, neste balanceamento de interesses, os valores fundamentais de liberdade do homem. O desequilbrio em favor do excesso de segurana com a conseqente limitao excessiva da liberdade das pessoas implica, assim, em ofensa ao Estado Democrtico". O Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria, ao entender como inconstitucional o citado regime disciplinar, ainda deixou evidente que a medida " desnecessria para a garantia da segurana dos estabelecimentos penitencirios nacionais e dos que ali trabalham, circulam e esto custodiados, a teor do que j prev a Lei 7.210/84 . Se o acima narrado j no bastasse, o prprio Ministrio da Justia afirmou que "o isolamento no boa prtica; (...); um modelo de gesto muito mais positivo o de abrigar os presos problemticos em pequenas unidades de at dez presos, com base de que possvel proporcionar um regime positivo para presos que causam transtorno, confinando-os em 'isolamento em grupos', em vez da segregao individual". evidente a inconstitucionalidade da lei, que instituiu o referido RDD, impondo-se o reconhecimento da ilegalidade da medida adotada contra o paciente, e a concesso do "writ, a fim de que o reeducando seja imediatamente transferido. A pena do reeducando est sendo executada alm dos limites permitidos por lei. H um desvio ou excesso de execuo, uma vez que alm de extrapolar o que foi fixado na sentena condenatria, ofende os princpios acima referidos, em especial o respeito dignidade humana. Este desvio ou excesso de execuo, previsto no artigo 185 e seguintes da Lei de Execuo Penai, pode e deve ser sanado por meio de "habeas corpus", por fora do artigo 647 do CPP, uma vez que se constitui em constrangimento ilegal sofrido pelo paciente. Por outro lado, entende-se que a despeito de contundentes crticas sistemtica prisional sob comento, no se pode ignorar a premente necessidade de efetivo e duro combate ao crime organizado e seus integrantes, sob pena, inclusive, de irreversvel infiltrao destas organizaes no mago dos poderes constitudos, corrompendo o sistema de forma indelvel. A este respeito, Guilherme de Souza Nucci bastante claro, sustentando que no se combate o crime organizado da mesma forma que a criminalidade comum, subsidiando sua tese no argumento da relativizao e harmonizao dos direitos e

garantias fundamentais:

"(...) proclamar a inconstitucionalidade desse regime, fechando os olhos aos imundos crceres aos quais esto lanados muitos presos no Brasil , com a devida vnia, uma contradio. Pior ser inserido em uma cela coletiva, repleta de condenados perigosos, com penas elevadas, muitos deles misturados aos presos provisrios, sem qualquer regramento e completamente insalubre, do que ser colocado em cela individual, longe da violncia de qualquer espcie, com mais higiene e asseio, alm de no se submeter a nenhum tipo de assdio de outros criminosos." (NUCCI, 2008, p.335) inegvel que o Estado brasileiro est padecendo da patologia do crime organizado, instalado no cerne do Sistema Penitencirio, porm, para tratar desse mal, no se pode faz-lo utilizando-se de instrumentos vedados pelo prprio ordenamento jurdico e regime democrtico que o Estado procura tutelar. O estudo detido do RDD revelou, portanto, sem maiores ilaes acadmicas, a disposio do legislador em demonstrar sociedade "a necessidade do Estado em retomar o controle do sistema penitencirio", mas para isso utilizou-se de um novo modelo de aprisionamento que na verdade revelou em seu mago o prprio reconhecimento da falncia da organizao do sistema carcerrio brasileiro. 3. CONCLUSO Em sntese, o presente trabalho prope-se a demonstrar a absoluta imprescindibilidade do Regime Disciplinar Diferenciado ante o atual contexto das organizaes criminosas no Brasil, as quais minam a prpria capacidade do Estado em exercer seu ius puniendi e garantir a segurana pblica como verdadeiro direito fundamental do cidado.

De outro vrtice, entende-se que sob a formatao atual, notadamente face ao excessivo tempo em que o reeducando pode ser colocado sob isolamento absoluto, bem como os critrios muitas vezes pouco claros e subjetivos para a implantao do preso em referido regime evidentemente mais gravoso, muitas vezes h o flagrante atrito com o princpio constitucional da dignidade da pessoal humana, por infligir sofrimento excessivo e desnecessrio ao detento. Nesta razo, prope-se a seguinte alterao legislativa, de modo a permitir um confronto menos gritante, eis que inevitvel em certa medida, com as normas superiores acima aludidas (art. 1, inciso III, art. 5, inciso III, inciso XLVII, a lnea e , e inciso XLIX, todos da Constituio Federal). Sugerimos a limitao do perodo mximo de isolamento celular para 90 (noventa) dias, prorrogvel uma nica vez por igual perodo, por entender que aludido interregno mais que suficiente para o afastamento da condio geradora do risco para a ordem e segurana do estabelecimento penal ou da sociedade , mediante a devida atuao dos rgos de represso e investigao estatal. Outrossim, a despeito de imprecisas e genricas, os requisitos de fundada suspeita de envolvimento ou participao do custodiado, a qualquer ttulo, em organizaes criminosas ( 2, art. 52) e fundado risco para a ordem e segurana do estabelecimento penal ou da sociedade ( 1, art. 52), merecem ser mantidas no instituto sob comento, desde que efetivamente observado o contraditrio, garantido defesa prvia manifestao, mediante despacho fundamentado do juiz competente e observada a limitao temporal acima sugerida, como meio estritamente cautelar e no punitivo. Enfim, concluindo, consignamos que a criminalidade atual incomparavelmente mais complexa, organizada, estruturada (tecnologia, abundantes recursos humanos

e financeiros) e letal que a de 30 ou 40 anos atrs, tornando arcaica, portanto, t odo o arcabouo legislativo oriundo do mesmo perodo. Prova disto so os alarmantes ndices de criminalidade nos grandes, mdios e pequenos centros urbanos, bem como zona rural de todo o Brasil, revelando no tratar-se de fenmeno social restrito a determinada regio, ou estrato social. Consigne-se ainda que a alta criminalidade no se combate to somente com os tradicionais instrumentos estatais: policiamento ostensivo, incremento das pe nas e segregao celular. As organizaes criminosas, as quais o RDD se prope a combater, no so mais contidas por referidas armas , eis que, reiteramos, valendo-se de graves lacunas presentes no sistema prisional e no prprio estado polcia, coordena ataques, roubos, seqestros, homicdios, administra empresas, dentre outros, isto ao arrepio do poder pblico. Um preso mantido por um ano sob o RDD, como prev a atual legislao, facilmente substitudo por outro agente na hierarquia criminosa, no mais das vezes mais jovem (no raro adolescente) e inconseqente. Obviamente, a soluo no o RDD na forma como idealizada, mas investimentos macios em inteligncia investigativa, reestruturao humana e tecnolgica da polcia judiciria, extino dos grandes presdios e construo de pequenas unidades prisionais pelo interior do pas, a par da sempre almejada (e nunca concretizada) reduo das desigualdades sociais, cuja profundidade do tema no permite maiores detalhamentos neste breve trabalho. Com fulcro nestas premissas, conclumos que o Estado Democrtico no pode, sob a nica justificativa do combate a criminalidade organizada, humilhar e em cer ta medida torturar fsica e psicologicamente o cidado, mediante o excessivo

isolamento celular, sob pena de perder sua prpria legitimidade social, contradizendo, assim, sua prpria razo de ser, qual seja, a tutela dos direitos fundamentais do ser humano. 4. REFERNCIAS MBITO JURDICO, Revista. O regime disciplinar diferenciado, o simbolismo penal e o princpio da humanidade das penas. Disponvel em: < http://www.ambito-juridico.com.br/pdfsGerados/artigos/725.pdf>. Acesso em: 05 fe v. 2009. BALTAZAR JUNIOR, Jos Paulo. A constitucionalidade do regime disciplinar diferenciado na execuo penal. Revista de Doutrina da 4 Regio, Porto Alegre, n. 17, abr. 2007. Disponvel em: <http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao017/Jose_Baltazar.htm>. Ac esso em: 09 fev. 2009. BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponvel em:

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