captulo 1

O Estudo do Direito Internacional Pblico

Neste captulo voc: Aprender algo sobre as origens do Direito Internacional Pblico (DIP). Compreender alguns conceitos importantes para o estudo do DIP.

1. Consideraes iniciais. Conceito

Da mesma forma que as sociedades, no interior dos pases, necessitam da existncia de um conjunto de normas capazes de pacic-la, o meio internacional que tambm denominamos sistema internacional tambm no pode prescindir da existncia destas. Existe uma dinmica no cenrio internacional, tal qual aquela que se observa no interior dos Estados. Dentro desta perspectiva, no podemos olvidar que o conito inerente natureza humana e, como tal, ele tambm se reete no sistema internacional. Assim, no parece ilgica a suposio de que necessria a existncia de um conjunto de normas capaz de atuar tambm na regulao das relaes entre os Estados. Este direito, internacional por sua vocao externa s realidades nacionais, cuidar ento da tutela dos diversos interesses existentes no macroambiente no qual interage a grande maioria dos pases do mundo. Todavia, como veremos mais tarde, neste ambiente dinmico no somente existiro os Estados como possuidores de legitimidade internacional, outros atores tambm se mostraro aptos a exercer direitos e cumprir obrigaes no meio internacional.

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Obviamente este conjunto de normas destinado a reger as interaes existentes no sistema internacional no se constitui num ramo do direito possuidor das mesmas caractersticas observveis em grande parte dos direitos ptrios, contudo, a despeito de suas peculiaridades, no se poderia negar-lhe a existncia diante das realidades observadas quotidianamente nas relaes internacionais. deste direito que pretendemos tratar neste livro: o Direito Internacional, tambm chamado Direito das Gentes. Mas o que seria de fato este Direito Internacional? A doutrina rica em conceituaes. Inicialmente preciso lembrar que o Direito das Gentes no um direito novo, tendo ganhado vida a partir do momento em que um povo necessitou de regras capazes de regular suas relaes com outros povos. Assim, encontraremos elementos deste direito em tempos remotos1.
1. Desde os primrdios da histria humana, possvel observar a existncia de registros nos quais h sinais do que se poderia considerar direito internacional. Um exemplo seria o tratado entre as cidades de Lagash e Unura, com participao de Messilin, soberano de Kish, datado de 3100 a.C. Outro seria o tratado entre Ramss II com o rei dos Hititas, datado de 1279 a.C. Ao mesmo tempo, alguns estudiosos procuram ver no jus fetiale dos antigos romanos as origens remotas de um sistema jurdico regulador das relaes entre os povos. Todavia este raciocnio parece por demais limitado no sentido de que tal regra nada mais era do que um conjunto de normas de carter religioso, unilateralmente estabelecidas, limitadas xao do ritual relativo declarao de guerra, ao reconhecimento de sua legitimidade e celebrao da paz aps a rendio ou a conquista. Na Idade Mdia, embora ainda no se concebesse o Estado como hoje se concebe, por fora das necessidades de comrcio, particularmente o martimo, os povos cristos estabeleceram regras que posteriormente seriam incorporadas ao acervo jurdico internacional, constituindo-se como as primeiras manifestaes de um ordenamento internacional. Por exemplo, as leis de Rodes, coligidas entre os anos 600 e 800, a Tabula amalphitana, do sculo X, os Rles dOlron, no sculo XII, as Leges wisbuenses, de Gotland, e o consulado do mar, nos sculos XIII ou XIV, bem como outras pequenas codicaes de menor importncia, constituram um direito martimo de carter internacional. Foi no Renascimento, entretanto, com o surgimento dos Estados modernos e o estabelecimento das relaes diplomticas, que de fato comeou a existir um

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Podemos entender o Direito Internacional como o conjunto destas normas, que se perfazem por meio dos princpios e das regras, bem como pelos costumes internacionais. Ser pblico, quando se referir aos direitos e deveres dos prprios Estados em suas relaes; e privado, quando tratar da aplicao, a particulares sujeitos a um determinado Estado, de leis civis, comerciais ou penais emanadas de outro Estado.2 Ou, ainda, como ensinou Hildebrando Accioly em seu consagrado Manual de Direito Internacional Pblico: O direito internacional pblico ou direito das gentes o conjunto de princpios ou regras destinadas a reger os direitos e deveres internacionais, tanto dos Estados ou outros organismos anlogos, quanto dos indivduos.3 Levando-se ento em conta a inquestionabilidade da existncia de um sistema internacional no qual interagem os chamados atores internacionais, aquela matriz composta precipuamente de normas, costumes e princpios direcionados e vocacionados a reger as relaes no mbito externo aos Estados deve ser reconhecida como Direito Internacional. Os atores dos quais se fala em Direito Internacional seriam os Estados e demais entes capazes da titularidade de direitos e obrigaDireito Internacional Pblico, cuja evoluo foi lenta, a partir de meados do sculo XVI. A fase contempornea do direito internacional pblico corresponde a sua maior sistematizao. 2. 3. BREGALDA, Gustavo. Direito Internacional Pblico e Direito Internacional Privado. So Paulo: Atlas, 2007, p. 3. ACCIOLY, Hildebrando. Manual de Direito Internacional Pblico. 10a ed. revista pelo embaixador Geraldo Eullio do Nascimento e Silva. So Paulo: Saraiva, 1973.

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es na esfera internacional. No caso, os entes aos quais nos referimos aqui seriam os organismos internacionais.

2. Fundamentos
Inmeros estudiosos se dedicaram atravs dos tempos a encontrar uma justicativa para a existncia deste direito e sua obrigatoriedade. Sendo assim, a busca pelo estabelecimento de uma origem para sua obrigatoriedade justicou os esforos de diferentes escolas e teorias. De tal esforo terico, nasceram doutrinas procurando estabelecer o fundamento deste direito internacional.4

Voluntarismo e objetivismo
Dois grupos de teorias, entretanto, se destacam atravs dos tempos: o das teorias voluntaristas, ou seja, aquelas segundo as quais o Direito Internacional resultava da vontade dos Estados, e as teorias objetivistas, que afastavam o elemento subjetivo ao propugnar serem os princpios, costumes e normas internacionais o alicerce do Direito Internacional. Dentre aquelas teorias pertencentes ao grupo voluntarista5, quatro mereceriam aqui uma explicao mais detalhada: a teoria da

4.

A preocupao com o fundamento do Direito Internacional muito antiga, sendo que diversos autores consideram o fundamento do Direito Internacional a prpria essncia deste. Os internacionalistas, ao abordarem o tema do fundamento do Direito Internacional, liam-se, na maior parte das vezes, a duas grandes correntes distintas: a voluntarista e a objetivista. A grande importncia do estudo do fundamento do Direito Internacional est na relao que este tema tem com o conceito de soberania. Os voluntaristas encontram a obrigatoriedade do Direito Internacional na vontade dos prprios Estados (em conjunto ou isoladamente). A vontade estatal expressa, na maior parte das vezes, em tratados ou convenes internacionais. Ou seja, para os adeptos dessa doutrina, a validade do Direito Internacional emana sempre da ndole da vontade que o exprime.

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autolimitao, a teoria da vontade coletiva, a teoria da delegao do direito interno e a teoria do consentimento das naes, todas elas, nunca ser demais rearmar, fundamentadas na livre manifestao de vontade do Estado ao exercitar sua soberania. Georg Jellinek Teoria da autolimitao: Destaca-se aqui o consentimento, uma vez que, de acordo com esta teoria, somente em funo de sua vontade o Estado soberano se submete ao Direito das Gentes. A autolimitao do Estado perante o ordenamento jurdico internacional , portanto, voluntria, colocando por conseguinte este Direito sob exclusiva dependncia das intenes estatais.6

Heirich Triepel Teoria da vontade coletiva: Por esta teoria, a origem do Direito das Gentes resultaria da manifestao da vontade unnime de uma coletividade de Estados soberanos.

Max Wenzel Teoria da delegao do direito interno: O Direito das Gentes, de acordo com esta teoria, busca sua fundamentao no direito interno de cada um dos Estados soberanos. Deste modo, esta teoria se apresenta como uma extenso ou reexo da teoria da autolimitao.

6.

Ou seja, reconhecida a primazia do direito pblico interno, cada Estado pode no s submeter-se ao convencionado com outros Estados como tambm anular unilateralmente o que haja ajustado.

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Hall e Oppenheim Teoria do consentimento das naes: Seu fundamento a vontade da maioria numa coletividade de Estados, cada um dos quais individualmente considerado. Neste caso, a inteno dos Estados levada em conta conjuntamente, sujeitando-se o Direito Internacional aos caprichos do Estado. Para os objetivistas, o Direito Internacional possui princpios, costumes e normas que lhe informam com uma caracterstica de obrigatoriedade.7 Dentre aquelas teorias pertencentes ao grupo objetivista, cinco mereceriam aqui uma explicao mais detalhada: a teoria da norma fundamental, as teorias sociolgicas, a teoria do direito natural e a teoria do pacta sunt servanda, todas elas defendendo como base do Direito Internacional a existncia no corpo deste direito de princpios, costumes e normas. Hans Kelsen Teoria da norma-base ou objetivismo lgico ou teoria da norma fundamental: Grosseiramente rearmando os postulados de Kelsen, uma norma jurdica seria vlida a partir de sua integrao ao ordenamento jurdico como um todo. Ou seja, diante dos pressupostos de existncia de uma norma hipottica fundamental, a condio de validade de uma norma seria o seu respeito ao ordenamento jurdico preexistente, respeitada a hierarquia expressa na teoria da pirmide normativa. Como conseqncia, no se fala aqui da vontade dos Estados soberanos, agindo a norma-base para a construo tanto do Direito Internacional quanto do Direito interno.

7.

Considerada como uma reao aos voluntaristas, para essa corrente, a vontade estatal no determina a obrigatoriedade do Direito Internacional.

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Anzilotti Teoria da norma pacta sunt servanda: A obrigatoriedade do Direito Internacional no caso desta teoria fundamenta-se num princpio originado no Direito Romano pacta sunt servanda. No caso, as partes se sujeitaro ao que foi contratado, ou seja, quilo que previamente combinaram.

Duguit Teorias sociolgicas: Sero os fatos sociais, no caso desta teoria, que determinariam o Direito Internacional, tendo-se em conta o princpio da solidariedade internacional, sendo inadmissvel a existncia de qualquer ato capaz de prejudicar a sociedade.8

Santo Agostinho, Santo Toms de Aquino, Francisco de Vitria, entre outros Teoria do direito natural: Por esta corrente terica, certamente uma das mais antigas, o Direito Internacional encontra sua fundamentao num direito superior, o Direito Natural.

3. Fontes
De que maneira o Direito Internacional se expe, se exterioriza? Ora, como qualquer outro ramo do direito, o Direito Internacional Pblico tem nas fontes o caminho de sua exteriorizao. No caso,
8. Ou seja, para Duguit, a validez da ordem internacional no se encontra na vontade dos Estados, mas no princpio da solidariedade, sem a qual no sobreviveria a prpria comunidade humana.

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suas fontes foram elencadas em 1920, no art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justia, o qual reproduzimos abaixo: Art. 38. 1. A Corte, cuja funo decidir de acordo com o direito internacional as controvrsias que lhe forem submetidas, aplicar: a) as convenes internacionais, quer gerais, quer especiais, que estabeleam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes; b) o costume internacional, como prova de uma prtica geral aceita como sendo o direito; c) os princpios gerais do direito, reconhecidos pelas naes civilizadas; d) sob ressalva da disposio do art. 59, as decises judicirias e a doutrina dos publicistas mais qualicados das diferentes naes, como meio auxiliar para a determinao das regras de direito. 2. A presente disposio no prejudicar a faculdade da Corte de decidir uma questo ex aequo et bono, se as partes com isso concordarem. Vale mencionar que, segundo Rezek, os atos unilaterais e as decises oriundas das organizaes internacionais tambm se inserem no rol das fontes e meios auxiliares do Direito Internacional.9 Para boa compreenso do tema, convm ressaltar a classicao das fontes em duas classes: a) as fontes formais; e b) as fontes materiais. E o que seria uma fonte formal e uma fonte material? Formais delineiam os contornos das normas, o seu modo de exteriorizao. Materiais determinam a origem das fontes formais e auxiliam na sua compreenso.10 Tratados no-raticados e Declaraes de Plenipotencirios das Naes seriam exemplos de fontes formais do Direito Internacional, ou seja, procedimentos que conduzem criao de regras vinculati9. REZEK, Francisco. Direito Internacional Pblico. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 9.

10. BREGALDA, op. cit., p. 8.

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vas aos receptores desta norma. Outro exemplo seriam os princpios gerais do direito, fontes formais aplicveis a determinados contextos da vida internacional. O art. 38 da Corte Internacional de Justia acima reproduzido apresenta-se como o exemplo das fontes materiais do Direito Internacional.

O costume
Podemos caracterizar o costume como o resultado da realizao de determinadas prticas de modo reiterado na convivncia entre Estados atravs dos tempos, em funo de algum objetivo ou necessidade especca. No que se refere idia de fonte normativa, deve-se reconhecer que o costume j vem ocupando tal posio desde h muito tempo. Basta lembrarmos a existncia reconhecida durante o Imprio Romano, de uma espcie de direito fundado sobre regras que haviam sido aprovadas pela sua utilizao constante. No seria simplesmente o uso, a circunstncia denidora de um costume, mas tambm sua obrigatoriedade. De acordo com o Estatuto da Corte da Haia,

Art. 38 1. (...) c) o costume internacional, como prova de uma prtica geral aceita como sendo o direito;

Celso D. de Albuquerque, citando Philippe Marin, assevera: Philippe Marin sustenta que a maior parte dos costumes se formou, inicialmente, de modo inconsciente. Os Estados adotavam certas atitudes porque eram cmodas ou respondiam a uma necessidade. Gradativa-

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mente foi se tomando conscincia de que a repetio da prtica era boa para a ordem social.11 O sculo XX assistiu a uma valorizao da codicao normativa existente no mbito internacional. Dentro deste contexto, alguns doutrinadores vm assinalando um afastamento na importncia do costume na esfera internacional. Entretanto, a vocao do Direito Internacional moldada sobre esta fonte normativa quase uma prova de sua perenidade. Ora, a utilizao de um costume enquanto prtica, ou seja, a repetio de um comportamento diante de determinada circunstncia de fato, mostra-se como um compromisso e tambm um dever dos Estados. Esta compreenso nos remete ento a uma explicao um pouco mais detalhada, j que a prova de um costume competir parte que o alega. Assim que o costume se apresenta composto por dois elementos: um elemento material e um elemento formal. O elemento material caracteriza-se pelo uso, a repetio regular de determinado procedimento que ser positivo ou negativo. Positivo, em caso de comportamento ativo, e negativo, para comportamento omissivo. O elemento formal ou subjetivo caracteriza-se por ser subjetivo. a convico de que o comportamento adotado correto e de acordo com o direito. Pelo exposto, percebe-se que o elemento material no o bastante para caracterizar a norma costumeira. necessrio, no caso, a conjugao do elemento formal, o elemento subjetivo, para que ento se possa falar na existncia de um costume. Por m, nunca ser demais lembrar que, comparando valorativamente os tratados e os costumes, ambos fontes do Direito das Gentes, inexiste entre eles qualquer grau de hierarquia, do que se observa que, algumas vezes, costumes sero revogados por tratados e vice-versa.

11. Apud BREGALDA, Gustavo, op. cit., p. 8.

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Os atos unilaterais
No rol das fontes do Direito das Gentes elencado no art. 38 do Estatuto da Corte da Haia, no consta a presena dos atos unilaterais. Contudo, para a moderna doutrina estes atos produzem consequncias jurdicas em mbito internacional, geradoras de possveis regras jurdicas a serem integradas ao Direito Internacional. Na mesma direo, Bregalda assinala, com preciso, que a qualidade de fonte do Direito Internacional atribuda queles atos unilaterais determinadores de normas cujos reexos so sentidos pela comunidade internacional.12 O fato que tal elenco de fontes do Direito Internacional passou a ser codicado no comeo do sculo XX. Tivesse o Direito Internacional comeado sua codicao em dcadas posteriores e certamente, devido a sua dinmica, a qualidade de fonte seria indiscutivelmente atribuda aos atos unilaterais. Por esta razo, foroso admitir, portanto, que no deixa de apresentar coerncia, a compreenso de que os atos unilaterais se constituem em fontes do Direito Internacional. Assim sendo, liamo-nos a esta corrente. Nas palavras de Rezek: bvio, entretanto, que esses atos produzem conseqncias jurdicas criando, eventualmente, obrigaes , tanto quanto as produzem a raticao de um tratado, adeso ou a denncia.13 No realizaremos aqui a distino doutrinria entre atos unilaterais tcitos e expressos. Descreveremos apenas aquelas manifestaes estatais usualmente colocadas na categoria de atos unilaterais. So os seguintes: reconhecimento, protesto, noticao e renncia.

12. Op. cit., p. 9. 13. REZEK, Francisco, op. cit., p. 135.

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Condicionalmente, tem-se observado opinies doutrinrias qualicando a denncia como ato unilateral.14 Reconhecimento. Ato declaratrio que implica aceitao de um direito ou pretenso de outro sujeito de Direito Internacional. Protesto. Por este ato, tem-se por objetivo negar a validade de um direito ou pretenso que seja prejudicial ao Estado. Noticao. a manifestao formal da vontade estatal, por meio da qual se procura levar ao conhecimento de outro, ou outros Estados, determinada postura (fato ou opinio) no que se refere a um tema especco. Renncia. Ocorre quando da manifestao de vontade de um sujeito de Direito Internacional com o objetivo explcito de abandonar determinado direito. Denncia. Congura-se a denncia quando um Estado unilateralmente se desliga de um tratado. Ocorre que se faz necessrio que esta seja prevista pelo referido tratado, o que cria divergncias quanto a seu entendimento como ato unilateral. Vale mencionar os comentrios de Suy acerca da denncia, citados por Celso Mello. Para ele, a denncia resultante de represlia, admitida por fora de interpretao em tratados perptuos ou em caso de atuao como via de fato, pode ser admitida como ato unilateral.15

Os princpios gerais do direito

Os princpios gerais do direito so normas internacionais nas quais o Direito das Gentes encontra seu fundamento. Ou seja, so valores colocados no patamar de fundamentais existncia de de14. MELLO, Celso D. de Albuquerque, apud BREGALDA, Gustavo, p. 10. 15. Apud BREGALDA, Gustavo, op. cit., p. 10.

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terminadas coletividades no decorrer do tempo, bens jurdicos cujo destino pressupe proteo e preservao antes de se transformarem em normas obrigatrias.16 A doutrina e a jurisprudncia internacional atuais consideram os princpios gerais de direito elemento suplementar em relao s lacunas no solucionadas pelos tratados e costumes na ordem internacional (lex specialis derogat generali). Outra considerao que tem sido feita diz respeito necessidade de distino entre os princpios adotados pelos Estados e os princpios do Direito Internacional.17 Os princpios encontram sua plenitude ao suprir eventuais lacunas do direito internacional de modo a evitar que determinadas demandas relativas sobretudo a tratados ou costumes apresentadas Corte deixem de receber a devida apreciao.18 No seria demais lembrar que a regra do consentimento estatal, to bem recebida pelo Direito das Gentes em sua totalidade, continua aqui o seu primado, uma vez que, com relao aos princpios gerais do direito, tambm se faz necessrio o consentimento dos Estados para a plenitude de sua validade, qualquer que seja a sua origem, seja ela decorrente da lgica jurdica ou de algum imperativo tico. Numa perspectiva operacional, no chega a ser importante distinguir, entre os princpios gerais, os que so pura decorrncia da razo humana ou, caso se prera, da lgica jurdica e os que repousam, ademais, ou exclusivamente, sobre um valor tico.19
16. Cf. PEREIRA, Bruno Yepes. Curso de Direito Internacional Pblico. So Paulo: Saraiva, 2006. 17. Idem, p. 11. 18. Cf. GUERRA, apud FINKELSTEIN, Cludio. Direito Internacional. So Paulo: Atlas, 2007. 19. REZEK, Francisco, op. cit., p. 134.

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E quais seriam estes princpios? Dentre outros, podemos destacar: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. princpio do pacta sunt servanda; princpio da autodeterminao dos povos; princpio da no-agresso; princpio da igualdade soberana dos Estados; princpio da no-interveno nos assuntos internos dos Estados; princpio da boa-f no cumprimento das obrigaes internacionais; princpio da coexistncia pacca; princpio da soluo pacca de litgios; princpio da proibio da propaganda de guerra.

Analogia e equidade
A utilizao da equidade como fonte normativa diz respeito possibilidade entendida vivel desde que consentida pelas partes da utilizao de um direito aplicvel a outro caso. No caso, move-se o julgador a partir de sua convico de que estas normas outras preenchem um vazio eventual, ou tomam o lugar da regra inqua ante a singularidade da espcie.20 Assim, na deciso ex aequo et bono, o julgador pode tanto valer-se da norma posta quanto desconsider-la no todo ou em parte, em virtude da impropriedade desta ou da insucincia da norma para resolver o caso de forma justa. Neste caso, o julgador poder adequar e dosar as sanes de forma a concatenar a mesma com sua convico. Mais do que uma espcie normativa, o julgamento por equidade uma forma autorizada pelas partes de se concluir um caso de acordo com a convico do julgador.21

20. REZEK, Francisco, op. cit., p. 146. 21. FINKELSTEIN, Cludio, op. cit., p. 27.

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E a analogia? Como compreend-la? De acordo com Franco Montoro, caracteriza-se a analogia quando da aplicao, a um caso no previsto, de uma norma cuja nalidade seria a de reger caso semelhante.22 O uso da analogia consiste em fazer valer, para determinada situao de fato, a norma jurdica concebida para aplicar-se a uma situao semelhante, na falta de regra que se ajuste ao exato contorno do caso posto ante o intrprete (...) Em direito das gentes no se podem construir, pelo mtodo analgico, restries soberania, nem hipteses de submisso do Estado ao juzo exterior, arbitral ou judicirio.23

Decises das organizaes internacionais

Ainda que no elencadas no rol do Estatuto da Corte da Haia (1920), as decises das organizaes internacionais enquadram-se no entendimento moderno de que estas se constituem em fontes do Direito das Gentes. Assim, uma deciso tomada no mbito de qualquer organizao internacional resulta numa diretriz normativa qual as partes se obrigam.

4. Exerccios de xao
Questo 1: Acerca do Direito Internacional Pblico (DIP), julgue os itens a seguir (se CERTOS ou ERRADOS) e explique sua resposta. a. embora no faam parte do rol de fontes idneas do Direito Internacional Pblico estabelecido no Estatuto da Corte
22. MONTORO, Andr Franco. Introduo Cincia do Direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 381. 23. REZEK, Francisco, op. cit., p. 145.

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da Haia em 1920, possvel aceitar-se que entre estas fontes, modernamente, tambm possam ser includos os atos unilaterais e as decises das organizaes internacionais; b. o Direito Internacional um ramo autnomo do direito, cuja funo disciplinar somente as relaes entre os Estados; c. enquanto as doutrinas objetivistas buscam fundamentar o Direito Internacional Pblico, ou Direito das Gentes, na livre manifestao de vontade do Estado, as doutrinas voluntaristas justicam este mesmo direito na existncia de princpios colocados em plano superior ao prprio Estado.

Desao:
(Concurso de Admisso Carreira de Diplomata 1999 M.R.E.): Escreva sobre a importncia, se houver, das resolues da Assembleia Geral das Naes Unidas no processo de criao/evoluo da norma costumeira no direito internacional.