NATUREZA JURDICA DA POSSE

Denise de Oliveira Bento*

RESUMO

O estudo expe a controvertida questo acerca da natureza jurdica da posse: se fato ou direito, e sendo direito se real ou pessoal. Aborda-se, neste trabalho, a evoluo histrica do instituto da posse; as teorias clssicas que a definem bem como os efeitos jurdicos produzidos por tal instituto. Alm disso, traa as principais diferenas entre direito real e pessoal (obrigacional) delimitando cada um, levando em considerao o seu objeto e suas caractersticas peculiares, a fim de que se possa inserir o instituto da posse em uma dessas categorias. Ou seja, pretende-se mostrar por este estudo, que a posse por suas caractersticas deve ser considerada em uma categoria prpria, qual seja, direito real imprprio tendo em vista a impossibilidade de classific-la na diviso clssica entre direito real e direito obrigacional. Palavras-chave: Posse. Direito real. Direito obrigacional. ABSTRACT

The study exposes the controversial issue about the legal nature of ownership, whether fact or law, and being entitled to real or personal. It addresses, in this work, the historical evolution of the Institute of possession; classical theories that define it as well as the legal effects produced by this institute. In addition, outlines the main differences between real and personal right (obligatory) delimits each, taking into account its object and its unique characteristics, so that it can enter the Institute office in one of these categories. That is, we shall show, in this study, that possession by their characteristics should be considered a separate category, which is right in inappropriate in view of the inability to classify it in the classical division between law and actual law obligatory. Keywords: Ownership. Real right. Obligational right.

SUMRIO
INTRODUO. 1. INSTITUTOS BASILARES ACERCA DO TEMA. 1.1 O que so Direitos Reais. 1.1.1 Diviso do Direito Positivo. 1.1.2 Direito Obrigacional. 1.1.3 Direito Real. 1.2 O instituto da posse. 1.2.1 Teorias a respeito da definio de posse. 1.2.2 A posse no ordenamento jurdico brasileiro. 1.2.3 Aspectos processuais dos interditos possessrios. 2 DIREITOS REAIS NO CDIGO CIVIL BRASILEIRO DE 2002. 2.1 A taxatividade do artigo 1.225 do Cdigo Civil. 2.2 Caractersticas dos
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Acadmica do 9 perodo do Curso de Direito da Universidade de Uberaba- Campus Uberlndia.

Direitos Reais. 2.3 Classificao dos Direitos Reais. 3 POSSE: DIREITO REAL OU OBRIGACIONAL. 3.1 Natureza jurdica da posse. 3.2 Direito Real imprprio. CONCLUSO. REFERNCIAS.

INTRODUO
A origem da posse justificada no poder fsico do homem sobre a coisa e na necessidade do homem de se apropriar de bens. Deste modo, diversas teorias surgiram para justificar a necessidade da proteo possessria, dentre as quais se destacam a de Savigny e Ihering. Para o primeiro a posse o exerccio de um poder sobre a coisa com o animus de possu-la como se proprietrio fosse j para o segundo a posse seria um mero exerccio da propriedade. Grande controvrsia trazida pelo tema a respeito da natureza jurdica da posse, se trata de um direito subjetivo ou de um simples fato jurdico. A verdade que a posse goza de proteo prpria e especfica e, deste modo, confere ao possuidor direitos e obrigaes exclusivos da condio de possuidor. Ademais, por intermdio da posse que se exerce a funo social da propriedade, o mais amplo direito real, e se atende ao direito fundamental de moradia. Para o desenvolvimento do tema foi utilizada a pesquisa bibliogrfica, tendo em vista que tal tipo de pesquisa permite aprimorar as ideias preestabelecidas sobre o assunto, alm de proporcionar maior familiaridade com o problema com vistas a tornlo mais explcito e construir hipteses, partindo de material j elaborada acerca do assunto, permite um grau de amplitude maior e possibilita um levantamento de dados histricos, os quais so utilizados para a elaborao conceitual e definio dos marcos tericos. Tal pesquisa utilizou o mtodo dedutivo e histrico. Sendo assim, o tema desta pesquisa justifica-se uma vez que num Estado Democrtico em que vivemos um dos direitos mais prezados, seno o mais prezado em determinadas circunstncias, o direito de propriedade e que a posse est intimamente ligada a este direito, sendo que em determinadas situaes se sobrepe a este direito Desta forma, nada mais justo que seja conferido posse um proteo especfica e seja reconhecida a sua natureza de direito real, mas, pelo fato de apresentar as caractersticas bsicas inerentes os direitos reais de modo restrito e limitado, a posse tem natureza de direito real imprprio.

1 INSTITUTOS BASILARES ACERCA DO TEMA

Discute-se, a seguir, sobre o conceito de direitos reais e sobre o instituto da posse.

1.1 O que so Direitos Reais

Como primeiro passo, apresenta-se a diviso do Direito Positivo, adentrando-se, em seguida, a discusso do Direito Obrigacional e do Direito Real.

1.1.1 Diviso do Direito Positivo

Toda cincia, assim como a cincia do Direito, para ser melhor estudada e compreendida precisa ser dividida e ter suas partes claramente delimitadas. A diviso do Direito Positivo remonta desde a poca do Direito Romano, sendo que, a primeira grande diviso que encontramos na histria feita entre Direito Pblico e Privado. Tal diviso leva em considerao basicamente dois elementos: sujeitos envolvidos na relao e interesse tutelado. Tm-se assim que Direito Pblico o ramo do direito que dita as normas que iro regular as relaes em que o Estado figura como sujeito, bem como suas funes e organizao tutelando interesse geral, ou seja, interesse da coletividade. Note-se que neste ramo possvel notar claramente a prevalncia do Princpio da Supremacia do Interesse Pblico, desta forma, as relaes jurdicas aqui realizadas representam interesse da sociedade como um todo e sendo assim, tem interveno direta do Estado.

J no ramo do Direito Privado temos as normas que iro regular as relaes dos particulares, tutelando seus interesses privados, havendo a preponderncia do Princpio da Autonomia da Vontade, o qual prescreve ser possvel fazer tudo aquilo que no seja proibido em lei. Nesta seo do Direito Positivo os efeitos gerados pelas relaes desenvolvidas afetam diretamente interesses particulares. Dentro de cada um desses grandes ramos existem ainda vrias subdivises. Assim sendo, so ramos de Direito Pblico, dentre outros, o Direito Constitucional; Direito Administrativo; Direito Tributrio; Direito Processual (penal e civil); Direito Penal e Direito Internacional. Nesta senda, temos ento que so ramos de Direito Privado o Direito Civil; Direito Comercial; Direito Agrrio; Direito Industrial e Direito Martimo. H de ressaltar que ao lado dessa dicotomia entre Direito Pblico e Privado, temos uma terceira categoria denominada Direito Difuso, que uma categoria de direito sui generis, em que h fuso entre o Pblico e o Privado. o caso do Direito do Trabalho e do Direito do Consumidor. Registre-se que para o presente estudo ter grande relevncia apenas o Direito Civil, ramo do Direito Privado, com suas subdivises. O Direito Civil atualmente considerado o direito comum que rege as relaes entre os particulares, disciplinando o modo de ser e agir das pessoas sem quaisquer referncias s condies sociais ou culturais. O principal diploma legal de Direito Civil, o Cdigo Civil Brasileiro que considerado a Constituio do homem comum, por reger toda a vida social do indivduo. Nos dizeres de Carlos Roberto Gonalves, no direito civil estudam-se as relaes puramente pessoais, bem como as patrimoniais. (GONALVES, 2009, P.15). O Direito Civil pode ser dividido entre dois grandes ramos: os dos direitos no patrimoniais, que engloba os direitos da personalidade e o direito de famlia; e os direitos patrimoniais, a includos os direitos reais e direitos obrigacionais.

1.1.2 Direito Obrigacional

O Direito das Obrigaes surge da necessidade do homem viver em convivncia, em grupos, uma vez que, o homem ser individual no alcanava seus objetivos por si s. No entanto junto com a convivncia em sociedade se fez necessrio a atribuio de deveres e obrigaes que naturalmente eram impostos sociedade. A obrigao representava uma limitao ao pleno exerccio de determinado direito, e ao mesmo tempo um exerccio de outro direito. Neste contexto as obrigaes ganhavam espao passando a constituir parte de um ramo do direito, o Direito Civil. Entende-se por obrigao o vnculo pelo qual algum se comprometa a cumprir determinada prestao em favor de outrem. Desta forma, temos que o Direito Obrigacional regula as relaes jurdicas de cunho patrimonial, que tm por objeto prestaes de um sujeito em proveito de outro. Para Orlando Gomes o Direito das Obrigaes disciplina precisamente, as relaes travadas entre pessoas para a satisfao de interesse 1. Tem-se ento que o sujeito ativo a pessoa em proveito de quem se deve efetuar a prestao que pode exigir ou pretender o seu cumprimento, e passivo sendo aquele que tem recado sobre si o dever de realiz-la. Em outras palavras, o direito obrigacional tem por finalidade fornecer ao credor, meios para exigir do devedor o cumprimento da prestao. Portanto, conclui-se que tal ramo do direito civil relativo, pois, se dirige s pessoas determinadas, credor e devedor, no podendo ser oponvel a terceiros. Em suma, a relao obrigacional contempla dois elementos: o subjetivo que diz respeito aos sujeitos (ativo e passivo); e objetivo que diz respeito prestao. Por sua vez a prestao pode ser de dar; fazer ou no fazer. Diz-se obrigao de dar aquela que exige uma conduta positiva do devedor em entregar bens ao credor. A obrigao de fazer se refere conduta positiva do devedor consistente na realizao de uma atividade pessoal. J a obrigao de no fazer implica numa conduta negativa do sujeito passivo, em que este se abstm de praticar determinado ato ou tolerar ato do credor.

Apud Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias em: Direito das Obrigaes, 3 Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. P-13.
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No ordenamento jurdico brasileiro, o Direito Obrigacional est disciplinado no Livro I da Parte Especial do Cdigo Civil e engloba o exame dos contratos; dos atos unilaterais; dos ttulos de crdito e da responsabilidade civil. Os contratos e os atos unilaterais so verdadeiras fontes de obrigaes, enquanto que os primeiros demandam o acordo de vontade, os segundos requerem apenas a exteriorizao da vontade de uma das partes. Os ttulos de crditos so documentos que representam obrigaes pecunirias cambiais ou extracambiais que tm por funo instrumentalizar a obrigao. J a responsabilidade civil do sujeito passivo nasce do ilcito cometido por ele, includo a os atos culposos, ou por expressa previso legal ou pelo exerccio de atividade de risco. Sendo assim uma vez constatada a responsabilidade civil, gera a obrigao de indenizar a vtima (sujeito ativo).

1.1.3 Direito Real

O ser humano como ser imperfeito que , depende da natureza e do mundo da cultura para lograr sobrevivncia e realizar o desenvolvimento de suas potncias ativas. Em seu atuar necessita de exercer poder sobre as coisas que lhe so essenciais. E, por viver em sociedade, onde concorre com seus semelhantes, torna-se indispensvel o surgimento de regras bsicas que disciplinem o exerccio desse poder sobre as coisas. Desta forma, nasce ento o Direito das Coisas ou Direito Real, que o ramo do Direito Civil que consiste em um conjunto de normas que regulam o direito atribudo pessoa sobre bens corpreos de contedo econmico. Sucintamente, nos dizeres de Clvis Bevilqua, Direito das Coisas o complexo de normas reguladoras das relaes jurdicas referentes s coisas suscetveis de apropriao pelo homem. Tais coisas so, ordinariamente, do mundo fsico, porque sobre elas que possvel exercer o poder de domnio.

Sendo assim temos que nesse ramo do Direito Civil, no h dualidade de sujeitos, existe somente um sujeito ativo que exerce o poder fsico sobre a res, ou seja, o exerccio do direito se opera de modo direto sem a interveno de quem quer que seja. Em sentido jurdico, observa-se que nem todos os bens, ou coisas, interessam ao Direito Real, sendo certo que o homem s se apropria de bens teis satisfao de suas necessidades, em outras palavras, de coisas teis raras e que contm valor econmico. Aquilo que existe em abundncia no universo, sobre a qual o homem no pode exercer o domnio, no regulado pelo direito. Alguns doutrinadores, dentre eles Maria Helena Diniz, entendem estar inserido nos Direito Reais a relao do homem com os bens imateriais, o direito autoral, pois apesar de tais direitos terem cunho moral esto intimamente ligados s questes patrimoniais. Todavia, tais direitos por serem expresso da personalidade no integram o mbito do direito real, nem mesmo a vertente patrimonial e econmica desse direito no autoriza sua insero no mbito dos Direitos Reais. O contedo dos Direitos das Coisas est inserido no Cdigo Civil, no livro III da Parte Especial. Os artigos 1196 a 1510 abrangem a posse; a propriedade e os direito reais sobre coisas alheias, tanto os de gozo (enfiteuse; superfcie; servido; usufruto; uso; habitao e moradia), como os de garantia (penhor; anticrese; hipoteca e propriedade fiduciria) e, ainda os de aquisio (o compromisso de compra e venda). Conclui-se ento que algumas distines bsicas entre Direito Real e Obrigacional precisam ser delimitadas. Desta forma tem-se que no Direito Obrigacional os sujeitos da relao so determinados no momento em que se constitui a obrigao, sendo que os efeitos se operam somente para estes, estabelecendo desta forma um direito relativo. J no Direito Real, no incio da relao poder-se-ia dizer que existe apenas um sujeito o ativo, pois, tem-se que o sujeito passivo toda coletividade, sendo que a identificao do sujeito passivo s possvel quando da violao do direito, sendo assim, os direitos reais so considerados direito absolutos, que geram efeitos erga omnes. Aqui se tem a relao direta do sujeito ativo com a coisa sem a intermediao de outrem.

1.2 O instituto da posse

Discutem-se, a seguir, sobre as teorias a respeito da definio de posse, para, ento, estudar sobre a posse no ordenamento jurdico brasileiro, bem como os aspectos processuais dos interditos possessrios. Historicamente a posse antecedeu propriedade, pois, nos tempos primitivos no havia organizao jurdica, desta forma a apreenso e utilizao das coisas necessrias vida dos rudes estavam ao alcance daqueles que detinham maior fora fsica e estabeleciam uma relao de poder imediato sobre a coisa. A origem do vocbulo possidere (possuir) e possessio (posse), embora haja controvrsia ao respeito, prevalece o entendimento de que derivam do verbo sedere, que significa sentar-se, estar sentado, e do prefixo pos, que provm provavelmente, de pot (pos-sum, potens), o qual traduz a idia de poder. Da reunio de sedere e pos resulta, assim, a idia de estar estabelecido. Na linguagem comum, posse significa ter, reter, ocupar, desfrutar de alguma coisa, sentidos que dizem respeito noo jurdica do vocbulo. Entretanto na legislao brasileira o vocbulo posse empregado em vrios ramos com significao diversa. No Direito das Coisas, empregado em referncia a um dos poderes essenciais propriedade. J no Direito de Famlia a expresso posse do estado de casado conota vida em comum de pessoas no casadas. Por fim no mbito do Direito Administrativo, o vocbulo empregado para expressar o ato de investidura em cargo pblico. Na linguagem popular, na maioria das situaes significa propriedade, a exemplo da expresso Beltrano possui uma casa.

1.2.1 Teorias acerca da definio de posse

Por ser a posse um dos temas da Cincia Jurdica mais complexos e desafiadores, gera entre os estudiosos do tema um dissdio doutrinrio.

Dentre os estudiosos consagrados do tema, em funo da repercusso que alcanou o brilhantismo de suas idias, destacam-se Savigny e Ihering. A teoria Subjetiva, defendida por Friedrich Karl Von Savigny2, dita que a posse o poder de dispor fisicamente da coisa com nimo de consider-la sua e de defend-la contra a interveno de outrem. Sendo assim, a posse apresenta dois elementos constitutivos: o objetivo e o subjetivo. O elemento objetivo decorre do poder fsico da pessoa sobre a coisa, ou seja, se traduz no controle material da pessoa sobre a coisa. J o elemento subjetivo, consiste na vontade da pessoa de ter a coisa como prpria, ou seja, a inteno do possuidor de exercer o seu direito de posse como se proprietrio fosse, sentir-se dono da coisa. Desta forma, conclui-se que nem somente o poder fsico (corpus), nem exclusivamente, a inteno de ter a coisa como sua (animus domini) constitui posse, necessrio a somatria dos dois elementos. Assim sendo, aqueles que dispem apenas de poder fsico sobre a coisa, mas, sem animus domini, ou seja, em nome de algum, no ter posse e to somente a deteno. Assim o comodatrio e o locatrio, por exemplo, so meros detentores e no possuidores. Para Maria Helena Diniz:
Essa teoria de fundamento subjetivista marcante teve grande receptividade nas legislaes do sculo XIX. Atualmente na condiz com a mentalidade jurdica moderna no merecendo ser acolhida pelo mundo do direito. Apesar disso, fcil perceber alguns resqucios dessa concepo em certas legislaes, at o nosso Cdigo Civil no conseguiu desvencilhar-se totalmente dessa doutrina, como se pode verificar no confronto entre 1.204 e 1.223, alusivos aquisio e perda da posse.3

Entretanto, o grande mrito da teoria subjetiva de Savigny, no entendimento de Nelson Rosenvald, foi o de projetar autonomia posse, por explicar, que o uso dos bens adquire relevncia jurdica fora da estrutura da propriedade privada, e que a titularidade deste direito subjetivo no encerra todas as possibilidades de amparo jurdico (ROSENVALD, 2008, p.30).

Savigny exteriorizou sua teoria na obra intitulada Trait de La Possession em Droit Romain, escrita em 1879, quando o jurista ainda contava com apenas vinte e quatro anos de idade. 3 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito das coisas.v.4, 18 Ed. So Paulo: Saraiva, 2005.
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A teoria Objetiva criado por Rudolf Von Ihering4 contestou veemente a teoria criada por Savigny. Para a teoria objetiva a posse consiste no exerccio de alguns dos direitos inerentes propriedade, independentemente da inteno do possuidor. Em outras palavras a exteriorizao da propriedade, sendo que a posse seria o poder de fato e a propriedade o poder de direito sobre a coisa. Para esta teoria a posse no reconhecida como modelo jurdico autnomo, pois o possuidor seria aquele que concede destinao econmica propriedade. A teoria objetiva de Ihering no considera o elemento subjetivo, animus domini como integrante da posse, considera apenas o corpus. Entretanto o elemento objetivo aqui no significa apenas a dominao fsica sobre a coisa, leva-se em considerao o fato do possuidor agir como agiria o proprietrio, concedendo destinao econmica ao bem, fazendo valer a finalidade para qual naturalmente vocacionada. Pra esta teoria, o que deve ser levado em considerao o uso econmico facilmente reconhecido por qualquer pessoa, tenha ou no o possuidor a vontade de ser proprietrio daquele bem. Note-se que essa doutrina ao mesmo tempo em que separa a posse da propriedade, coloca a relao possessria ao servio integral da propriedade, extirpando a autonomia conferida posse, por reduzir a posse a um direito nfimo, mera exteriorizao do direito de propriedade. Na defesa de Ihering, Bevilqua (2003), preceitua que:
O pensamento de Jhering, na passagem referida, era mostrar que entre a posse e a deteno no h, como ensina Savigny, a diferena resultante da falta do animus domini para a deteno, elemento que h de existir na posse jurdica. Por isso affirma que se comprehende a posse sem a propriedade; mas dahi no se infere que a posse no seja normalmente, visibilidade da propriedade. Historicamente, a posse antecede propriedade; estabelecida esta, porem, a posse a exterioridade da propriedade. O facto transformou-se em direito. A crysalida fez-se borboleta.

No obstante a grande contribuio de Savigny e a adoo de sua teoria nos cdigos de diversos pases, a teoria objetiva de Ihering revela-se mais adequada e satisfatria, tendo por esta razo sido perfilhada pelo Cdigo Civil de 2002, como se demonstrar no decorrer deste trabalho.

Este autor escreveu tambm a clebre obra A luta pelo direito, na qual defendia a idia de que a paz era o fim ltimo do homem, somente podendo ser obtida por meio da luta, uma luta pelo direito.
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1.2.2 A posse no ordenamento jurdico brasileiro

A Constituio Federal de 1988 elevou a proteo possessria sob a luz das regras e princpios referentes funo social da propriedade (art.5., XXIII, art. 170, III). Essa proteo, portanto, deve ser focalizada sob o abrigo do Direito Civil e da Constituio. Inicialmente cumpre salientar que o novo Cdigo Civil, no modificou a orientao objetiva firmada por Clvis Bevilqua, tendo em vista a redao do artigo 1.196, que conceitua possuidor. Isto no impediu que o legislador introduzisse inovaes na disciplina da posse. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno ou no de algum dos poderes inerentes propriedade. Assim, possuidor quem, em seu prprio nome, exterioriza alguma das faculdades da propriedade seja proprietrio ou no. As faculdades da propriedade so usar; gozar; dispor e reaver. Usar a faculdade de servir-se da coisa de acordo com a sua destinao econmica, podendo o uso ser direto ou indireto. Gozar consiste na explorao econmica da coisa mediante a extrao de frutos e produtos, que ultrapassem a percepo dos simples frutos naturais. J dispor a faculdade ou poder de dispor da coisa, abrangendo o poder de alien-la a ttulo oneroso ou gratuito; o poder de consumi-la e o poder de grav-la de nus. Reaver significa recuperar a coisa de quem injustamente a possua H de ressaltar que o conceito de posse no se encerra somente no artigo 1.196, o diploma civilista em outras oportunidades complementa a definio de posse, nos artigos 1.198 e 1.208, ao tratar respectivamente, da deteno que quando algum achando-se em relao de dependncia para com outro conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instrues suas (flmulo da posse); e dos atos de mera permisso ou tolerncia. Entretanto no caso de deteno no conferida a tutela possessria. Ou seja, o detentor no pode invocar em nome prprio as aes possessrias A posse um fato inevitvel no meio social, pois, sempre ser indispensvel a apropriao de bens pelo homem. Desta forma a proteo da posse representa no

apenas um meio de garantia de estabilidade social, mas o reconhecimento de um estado de fato marcado. Sendo assim, como a posse um fato que admite significao autnoma nada mais natural do que tambm possuir tutela jurdica especfica. Alcanando disciplina no direito material e processual, sob o manto do direito pblico e privado, a posse sempre recebeu tratamento diferenciado, o que levou o legislador a regular seu procedimento em captulo especial. Tal fato se explica pelos reflexos sociais que so gerados e pela necessidade de que os conflitos, uma vez que instaurados, sejam solucionados de forma efetiva, rpida e segura, desta forma tem-se que a tutela possessria diferenciada, pois, foge dos moldes clssicos da atividade de prestao jurisdicional. No ensinamento de Fbio Caldas de Arajo:
O ordenamento processual concretiza sua atividade bsica, a grosso modo, em duas etapas. Inicialmente, atravs do processo de conhecimento, momento em que o juiz toma contato com o conflito estabelecido entre as partes. Sua interferncia acaba por transformar os fatos em direito, uma vez que a deciso judicial reflete uma verdadeira norma aplicada ao caso concreto. Em sequncia, mediante o processo de execuo, implementa a transformao do direito afirmado, fase em que se opera uma nova converso, ou seja, do direito afirmado em fatos concretos, mediante a prtica de atos executivos.

A tutela possessria foge do sistema tradicional, pois, congrega a atividade congnitiva e executiva numa nica fase, sem a necessidade de renovar a instncia para garantir o cumprimento do comando judicial. Isto sem levar em considerao a possibilidade de concesso de medida antecipatria de carter satisfativo e provisrio. Processualmente a posse, tutelada por meio dos interditos possessrios, sendo certo que pode valer-se de tais institutos qualquer pessoa que submeta a coisa ao seu poder fsico independentemente de ser a posse justificada por qualquer ttulo jurdico. Em outras palavras tutela-se a posse com base no fato jurdico da posse. Para que a posse seja tutelada necessrio a demonstrao de uma preexistente situao ftica, na qual algum sofra uma agresso que corresponde a um ofensa quela situao ftica. O juzo possessrio se difere do juzo petitrio, pois, neste o que se tutela no to somente a posse, mas sim a propriedade ou outro direito dela derivado, busca-se a proteo da posse com base numa titularidade formal.

No jus possessionis o titular do direito fundamentar sua pretenso com base na posse que afirma exercer e no de seu ttulo, sendo esta discusso prpria do jus possidendi. Desta forma, conclui-se que na ao possessria no permitida a discusso da propriedade, pois, a causa de pedir e o pedido versam apenas sobre posse. O diploma civilista, revogando tacitamente o diploma processualista, determina que havendo pendncia de ao possessria defeso parte a exceo de propriedade. Tal determinao limita o exerccio abusivo e ilcito do direito de propriedade. H de ressaltar que a supresso da excpetio proprietaris extingue ainda a procrastinao da prestao da tutela jurisdicional, ao impossibilitar a insero no pleito de matria a ela alheia. Em outras palavras pode-se dizer que a exceo da propriedade se encontra banida no direito material e no direito processual.

1.2.3 Aspectos processuais dos Interditos Possessrios

O sistema jurdico estabelece uma variada srie de remdios processuais de que pode lanar mo o possuidor para defender sua posse. A proteo deferida a qualquer possuidor, independentemente da qualidade de sua posse. O artigo 1.210 do Cdigo Civil confere ao possuidor o poder de invocar os interditos possessrios, ou seja, de propor aes possessrias quando for ameaado, molestado ou esbulhado em sua posse, para repelir tais agresses e continuar na posse. J o Cdigo de Processo Civil, no captulo V, do Livro IV do diploma legal, artigos 920 a 933, disciplina as aes possessrias, sendo procedimentos de rito especial. As aes possessrias so trs, a saber: reintegrao de posse; manuteno de posse e interdito proibitrio. A ao de reintegrao de posse o remdio processual adequado, quando o possuidor for esbulhado na posse. Esbulho, que pode ser total ou parcial, perda da possibilidade de controle material do bem. A pretenso nesta ao a reposio do possuidor situao pregressa ao ato de excluso. J a ao de manuteno de posse o meio de que se pode servir o possuidor que sofrer turbao na sua posse. A turbao por sua vez todo ato que embaraa o livre exerccio da posse, haja ou no dano. Note-se que aqui no h perda da posse, mas

sim uma limitao ao pleno exerccio da posse. A pretenso neste tipo de ao obrigar o causador do incmodo a abster-se da prtica de atos contrrios ao pleno e livre exerccio da posse do autor, garantindo a permanncia do estado de fato. J o interdito proibitrio, uma ao de proteo preventiva da posse ante a ameaa de turbao ou esbulho, que objetiva impedir a consumao do ato temido. As aes possessrias possuem caractersticas prprias, que revelam ainda mais, a extrema importncia da posse no nosso ordenamento. Aos interditos possessrios aplica-se o princpio da fungibilidade, que uma exceo ao princpio da correlao. Este, dita que o juiz ao proferir sentena esta ser balizada pela pretenso deduzida e pelos fundamentos jurdicos. Aquele, que dita que o juiz pode nas aes possessrias adaptar a causa de pedir ao pedido e conceder a proteo adequada. Em suma, o princpio da fungibilidade dos interditos possessrios, prescreve que uma ao possessria pode ser convertida em outra ao possessria quando a petio inicial descrever equivocadamente a agresso ou quando no curso da demanda a agresso se intensificar. Alm de possuir a fungibilidade, as aes possessrias so aes de natureza dplice, o que equivale dizer que o ru pode oferecer um contra-ataque ao autor nos prprios autos sem necessidade de reconveno. Sendo assim, no h predeterminao de legitimado ativo ou passivo, pois, o juiz independentemente de reconveno do ru pode conferir a este a proteo possessria deduzida em sede de contestao. Outra peculiaridade das aes possessrias diz respeito ao prazo decadencial de um ano e um dia, que no importa em perda do direito potestativo do possuidor de desconstituir a situao jurdica do ru, mas, apenas a privao do procedimento especial, restando-lhe a deduzir a pretenso por meio do procedimento comum.

2 DIREITOS REAIS NO CDIGO CIVIL BRASILEIRO DE 2002

No prximo passo, discorre-se sobre a taxatividade do artigo 1.225 do Cdigo Civil, apresentando-se, em seguida, as caractersticas dos Direitos Reais., bem como sua classificao.

2.1 A taxatividade do artigo 1.225 do Cdigo Civil

Doutrinariamente prevalece a opinio de que os direitos reais so numerus clausus, no existindo fora do elenco reconhecido pelo ordenamento jurdico. Trata-se do princpio da tipicidade ou legalidade dos direitos reais. Desta forma temos que os particulares no podem assim criar outros direitos reais. Tal limitao se deve ao fato do carter absoluto dos direitos reais, pois como so opostos contra toda a coletividade, no podem ser livremente deliberados pelos particulares. Contudo, s quando da anlise do caso concreto que poder dizer se um artigo de lei traz um rol taxativo ou exemplificativo, tarefa esta que cabe ao intrprete da lei. A taxatividade de alguns artigos de lei significa limitaes no atuar dos particulares, no podendo estes criar novas situaes alm das previstas em lei. Em se tratando de rol taxativo ou exemplificativo, a grande dificuldade encontrada quanto identificao, quando se trata de um e de outro. Existe uma tcnica de redao que facilita nesta identificao. Quando o artigo de lei trouxer expresses que demonstrem ideia de adio, como dentre ouros; alm destes, etc, estaremos diante de um rol exemplificativo. Mas como toda regra, esta tambm comporta excees, no possvel aplicar tal regra bsica a todas as situaes. O fato de existirem direitos reais tpicos no rol do art. 1.225 certamente impede criao de novos direitos reais pelos particulares, quando da criao da relao jurdica entre si, mas no elimina a possibilidade de modelao expansiva dos direitos reais j existentes, claro que uma minuciosa anlise do contexto em que se desenvolvem as situaes crucial. Ademais, a taxatividade do artigo 1.225 do Cdigo Civil no importa em dizer que no existam direitos reais em outros textos legais, pois no prprio decorre deste diploma legal, bem como, em leis esparsas possvel identificar direitos reais.

2.2 Caractersticas dos Direitos Reais

Inicialmente cumpre ressaltar que o Direito Real o direito que se prende coisa direta e imediatamente. Liga-se ao objeto de maneira integral, vincula o sujeito coisa. Partindo deste conceito, podem-se extrair algumas caractersticas bsicas, destes direitos. Oponibilidade erga omnes: diretamente relacionada ao princpio do absolutismo, dita que os direitos reais acarretam sujeio universal ao dever de absteno sobre a prtica de qualquer ato capaz de interferir na atuao do titular sobre o objeto, ou seja, significa dizer que todos, indistintamente, devem respeitar a dominao do titular do direito sobre a coisa, abstendo de praticar qualquer ato que embarace ou impea o exerccio de tal direito; Direito de sequela: como o direito real adere coisa, sujeitando-a imediatamente ao poder do seu titular, a aderncia do direito real faz com que o seu titular possa perseguir a coisa em poder de terceiros onde quer que se encontre. O direito de sequela tambm decorre do princpio do absolutismo, pois, se o titular do direito real pode exigir de todos um dever de absteno, nada impede que este titular possa retirar a coisa do poder daquele com quem se encontra; Direito de preferncia: o direito de preferncia decorre do direito de sequela, e significa dizer que o titular de direito real, tem preferncia em obter o pagamento de um dbito com o valor do bem, desta forma, havendo concurso de credores referentes a dbitos que recaiam sobre o objeto de direito real, o titular desse direito tem o privilgio de obter o pagamento do seu crdito em primeiro lugar. Tal caracterstica restrita aos direitos de garantia. Imediatividade: diz respeito ao modo de exerccio do direito real, que se d pela efetivao direta, sem a interveno de quem quer que seja e, no depende de nenhuma colaborao de um sujeito passivo para existir e ser exercido.

 Permanente: significa dizer que o direito real no tem termo final, no se perde pelo no uso, mas somente pelos meios e pelas formas legais, tende perpetuidade. Note-se que tais caractersticas, que no so exclusivas dos direitos reais, norteiam a disciplina e traam o perfil de tais direitos, sendo um trao delimitador de tais direitos com os direitos obrigacionais.

2.3 Classificao

Doutrinariamente os direitos reais so classificados em duas categorias: a) Direito real sobre a prpria coisa (jus in re propria) que se resume na propriedade; b) Direito real sobre coisa alheia (jus in re aliena) que abrange os direitos de gozo e fruio; direitos de garantia; direito de aquisio. A propriedade o mais completo e amplo direito real, pois, confere ao seu titular os poderes de usar; gozar e dispor da coisa, bem com reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. Em contrapartida os direitos reais sobre coisa alheia somente se manifestam quando do desdobramento eventual das faculdades contidas no domnio. Nos ensinamentos de ROSENVALD, Assim, sua existncia jamais ser exclusiva, eis que na sua vigncia convivem com o direito de propriedade, mesmo estando ele fragmentado. Em outras palavras os direitos reais em coisa alheia significam efetiva limitao ao direito de propriedade. Os direitos reais em coisa alheia se desdobram em trs grupos: 1- Direitos reais de gozo e fruio: so aqueles que habilitam o titular a tirar proveito direto e imediato do objeto, aproveitando sua utilidade funcional ou serventia. Esto inseridos neste grupo: a superfcie, a servido; o usufruto; direito real de habitao; direito real de uso; a concesso de uso especial para fins de moradia e de uso.

2- Direitos reais de garantia: so aqueles que conferem ao credor obter a pretenso de pagamento de uma dvida com o valor do bem aplicado exclusivamente sua satisfao. Esto inseridos neste grupo hipoteca; o penhor; anticrese e a propriedade fiduciria. 3- Direito Real de aquisio: diz respeito ao direito do promitente comprador, quando da celebrao do contrato de compromisso de compra e venda, de exigir do promitente vendedor a transferncia definitiva do bem, objeto do contrato.

3 POSSE: DIREITO REAL OU OBRIGACIONAL

Nesse ponto da pesquisa, discute-se sobre a natureza jurdica da posse e sobre o direito real imprprio.

3.1 Natureza jurdica da Posse

Um dos temas mais controvertidos do Direito Civil, seno o mais controvertido, a respeito da natureza jurdica da posse: se fato ou direito. Desta forma surgem trs correntes doutrinrias que trazem suporte jurdico a tal controvrsia. Uma primeira corrente doutrinria5, defendida por Windscheid; Trabucchi considera a posse com um fato, uma vez que no tem autonomia nem valor jurdico prprio. J uma segunda corrente, tambm conhecida como corrente ecltica amparada por Savigny, dentre outros, concebem a posse como um fato e um direito. Desta forma, considerada em si mesmo a posse seria um fato, toda via em funo dos efeitos que lhe so atribudos um direito. J a terceira corrente doutrinria encabeada por Ihering, defende a posse como um direito, tendo em vista, tratar-se de um interesse juridicamente protegido, e como tal um direito.

Apud DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro: direito das coisas. 18 Ed, So Paulo: Saraiva, 2002 -p.48.
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Sendo a posse considerada direito surge outra indagao: direito real ou pessoal. Savigny a classifica como direito pessoal, uma vez que os interditos possessrios pertencem teoria das obrigaes e tendo estas aes por fundamento a posse, sendo esta a condio necessria para a existncia das referidas aes, claro que o ius possessions, o direito de posse pessoal. J pra Ihering a posse um direito real, pois, a posse uma instituio jurdica tendente proteo do direito de propriedade, pertencendo desta forma, aos direitos reais. Dentre os juristas ptrios grande a divergncia doutrinria, acerca da natureza jurdica da posse. Entretanto tal divergncia se mostra somente no campo doutrinrio, inexistindo qualquer enfrentamento do mrito da natureza jurdica da posse no mbito jurisprudencial. Os doutrinadores que defendem a posse como direito pessoal, se baseiam no fato de que os direitos reais so criados pela tcnica do numerus clausus; e por faltar posse o direito de sequela; a oponibilidade erga omnes e publicidade conferida aos direitos reais por meio do registro, e, alm disso, a dispensabilidade do cnjuge para a propositura de aes possessrias. Podemos citar como adeptos de tal entendimento, dentre outros, Paulo Nader, Marcus Vinicius Rios, Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves Faria; Darcy Berssone6 J os doutrinadores, tais como Maria Helena Diniz, Washington de Barros Monteiro que defendem a posse com sendo direito real baseiam-se no fato de que a posse o desmembramento da propriedade e seguindo a mxima de que o acessrio segue o principal, nada mais objetivo que integrar a posse na mesma categoria jurdica da propriedade. Entretanto h uma terceira corrente de doutrinadores ptrios, seguidores de Clvis Bevilqua, que entendem a posse com direito especial, ou seja, no direito pessoal nem direito real, mas sim uma categoria sui generis. Eis a definio desta categoria de direito especial nos ensinamento de Bevilqua (2003, p.42-43)

Citado por FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais, 5 Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p-35
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Exerccio de facto de um poder o exerccio que no se funda em um direito. A posse, considerada em si mesma, funda-se em um mero facto e se apresenta como estado de facto; mas uma vez firmada, nella a ordem jurdica, em atteno paz social a personalidade humana, respeita o que ella apparenta ser, reconhece o jus possessionis, o direito de posse, que os interditos defendem. Eis a explicao desta forma especial do direito. E um interesse, que a lei protege; portanto um direito. No direi q eu seja um direito real,porque na systematica do direito civil ptrio, no h outros direitos reaes, alm dos declarados no art. 674 do Codigo Civil; mas, segundo acima se disse, um direito especial, - a manifestao de um direito real, seja propriedade ou um de seus desmembramentos (4). A posse estado de facto. Se a lei a protege visando a propriedade de que ella manifestao. Assume, assim, o facto a posio de direito, no, propriamente, a categoria; situao anmala, imposta pela necessidade de manter a paz na vida econmica-juridia, e que se reflete na particularidade das aces possessrias.

Como se restou demonstrado, no h consenso acerca da natureza jurdica da posse, e nenhum posicionamento se sobrepe ao outro. O nico ponto incontroverso entre todos os estudiosos que a posse um direito, e como tal goza de tutela especfica.

3.2 Direito Real Imprprio

Tendo por base o pensamento de Clvis Bevilqua; de Carlos Roberto Gonalves e de Maria Lgia Coelho Mathias, nos filiamos na tese de que a posse seria uma categoria de direito especial. Entretanto no to especial assim. A posse trata-se categoricamente de um direito real, mas uma categoria especfica de direito real, qual seja, direito real imprprio. Para delimitar a posse como direito real, deve ser analisado cada um dos caracteres diferenciadores e inerentes aos direitos reais. Comecemos pelo prprio conceito de direito real. Diz-se direito real o conjunto de normas que regulam a apropriao pelo homem das coisas que lhe so essenciais, ou seja, a relao do homem com a coisa. Sendo assim, partindo do conceito de posse, que o exerccio do poder fsico, imediato e direto, do homem sobre a coisa, pode-se concluir de modo imperativo que a posse legitimamente um direito real.

Enfrentando o mrito da questo da taxatividade do artigo 1225 do Cdigo Civil, os doutrinadores ao afirmarem que o rol do referido artigo taxativo, asseguram ser taxativo por no permitir que as partes ao conceberem relaes jurdicas umas com as outras, criem novos tipos alm daqueles elencados, por referido artigo. Entretanto a doutrina unssona em reconhecer que taxatividade do artigo 1225, no quer dizer que apenas exista os direitos reais ali elencados, que existem outros direitos reais, em outros artigos do diploma civilista ou at mesmo em legislao esparsa. Citam como exemplo o pacto de retrovenda, previsto nos artigos 1140 a 1143 do Cdigo Civil; a propriedade fiduciria, regulada pelo artigo 1361 e seguintes do Cdigo Civil, e por diversas leis especiais, como a lei 9514/97, posteriormente alterada pela lei 11.481/07. Ora se h reconhecimento de direitos reais fora do artigo 1.225, tido como taxativo, e at mesmo fora do livro do diploma civilista destinado ao estudo do Direito das Coisas, bem como em leis esparsas, nada mais coerente do que reconhecer a natureza de direito real da posse, sendo que esta pelo menos est regulamentada no ttulo I do Livro III do Cdigo Civil. Ao partir para anlise das principais caractersticas dos direitos reais, possvel encontrar todas no instituto da posse, mas, de maneira restrita e limitada. Vejamos. A primeira caracterstica de direito real que encontramos na posse oponibilidade erga omnes. Note-se que a posse tambm apresenta tal caracterstica uma vez, que o possuidor pode exigir de todos, at mesmo do proprietrio, que se abstenham de qualquer ato que o prive ou diminua a sua posse. Entretanto tal caractere no se apresenta de modo amplo, uma vez que o possuidor no poder opor sua posse contra terceiros de boa-f, ao contrrio, por exemplo, do promitente comprador (direito real de aquisio). Em relao ao direito de sequela, tal atributo mais restrito ainda, do que o acima citado, uma vez que tal prerrogativa s poder ser observada no caso concreto. Citemos como exemplo o caso do locatrio - possuidor uma vez que o contrato de locao nada mais seno a forma escrita e exteriorizada da posse que tem o seu direito de preferncia, direito este conferido pela lei 8245/91, desrespeitado quando da venda do imvel locado.

Poder o locador pugnar judicialmente pelo desfazimento do negcio de compra e vendo, pleiteando a venda do imvel para si, desde que o referido contrato de locao esteja registrado na escritura do imvel e o locatrio demonstre que tem condies de adquirir o imvel. Note-se que no caso deste exemplo em especfico possvel notar duas caractersticas bsicas dos direitos reais, a sequela e a publicidade. H de observar tambm que aqui o direito de sequela se opera como em qualquer outro direito real, como a hipoteca e a promessa de compra e venda, sendo imprescindvel o registro do fato ensejador da sequela. certo que, se a promessa de compra e venda, e, at mesmo a hipoteca, no for registrada no tem o condo de induzir a sequela. Analisando a questo da imediatividade, possvel notar que posse exercida direta e imediatamente sem a interveno de outrem. J em relao preferncia, no h que discorrer maiores comentrios, conforme dito em outro tpico do presente estudo tal caracterstica exclusiva dos direitos reais de garantia, no sendo possvel encontrla em outros direitos reais. Em relao perpetuidade, apesar da maioria esmagadora dos doutrinadores considerarem tal atributo exclusivo e distintivo dos direitos reais, vrias ressalvas devem ser feitas. Primeiramente observa-se que a perpetuidade no uma caracterstica absoluta de todos os direitos reais, haja vista que, por exemplo, os direitos de garantia no tende perpetuidade, eles vigoram at o cumprimento da obrigao principal. O mesmo pode ser dito em relao ao direito de propriedade, o proprietrio tem o livre arbtrio de dispor de seus bens quando bem entender. Desta forma, tal caracterstica tambm excepcionada em se tratando de posse. H que se mencionar neste ponto a funo social desempenhada pela posse. A funo social atualmente observada em vrios institutos jurdicos, como na propriedade; nos contratos; nas relaes familiares. Com a funo social busca-se que determinado instituto jurdico cumpra uma misso perante a sociedade na incessante busca pela solidariedade e pelo bem comum. Sendo assim, tem-se que a posse, como fato social que , que goza de autonomia no sendo uma mero apndice da propriedade, cumpre fielmente com a sua funo social, ao propiciar s pessoas o mnimo para viverem com dignidade, atendendo

ao direito social de moradia consagrada pela Carta Magna de 1988, funcionando deste modo a posse como instrumento de reduo das desigualdades sociais. Resumindo, por todas as peculiaridades inerentes ao instituto da posse, inegvel o seu reconhecimento como direito especial, seja pela sua prpria relevncia, ou por ser um instrumento redutor de desigualdades. Desta forma, h de ser conferida posse a natureza de direito real imprprio, por apresentar os principais atributos de todo e qualquer direito real, entretanto de forma restrita.

CONCLUSO

A posse um instituto dos mais controvertido de todo o direito lato sensu. Eis que o seu conceito tambm est longe de alcanar uma unanimidade na doutrina e legislao vigentes. Grosso modo pode-se definir posse como sendo o poder fsico de algum sobre alguma coisa. Quanto natureza jurdica da posse, vrias discusses so suscitadas, no havendo prevalncia de nenhuma sobre a outra. H quem diga tratar-se de fato; h os que digam tratar-se de fato e de direito; e os que dizer ser direito. Reconhecida a posse como direito resta enquadr-la na dicotomia clssica entre direito real e pessoal, observado os atributos de cada ramo. Sendo assim, no h que se falar que a posse um instituto do direito obrigacional, uma vez que, ao analisar as peculiaridades dos direitos obrigacionais e da posse, verifica-se a impossibilidade de classific-la entre os direitos pessoais, seja pela prpria definio de direitos pessoais, relao entre pessoas, seja pela caracterstica fundamental de subordinao dos sujeitos em que um dever cumprir uma prestao ao outro. Em sntese, tem-se que a posse tutelada em nosso ordenamento em face de sua importncia no contexto da paz social; configura-se a partir de uma situao ftica para a qual o legislador emprestou proteo jurdica; deste modo, a posse um direito em decorrncia do posicionamento no sistema jurdico brasileiro e como tal deve ser admitido, em uma categoria prpria, qual seja, direito real imprprio; pois, no h

como delimit-la entre a diviso clssica direito real e obrigacional e, tambm, deve ser admitida dentro da realidade adotada pela legislao civil que a tutela e a protege como direito subjetivo individual. REFERNCIAS ARAJO, Fbio Caldas de. Posse. Rio de janeiro: Forense, 2007. BESSONE, Darcy. Da Posse. So Paulo: Saraiva, 1996. BEVILQUA, Clvis. Direito das Coisas. Braslia: Senado Federal, Conselho Editorial, 2003. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). Lex: Vade Mecum Compacto, So Paulo: Saraiva, 3. ed, p.7-127, 2010. ______. Lei n 10.406, de 01 de janeiro de 2002. Lex: Vade Mecum Compacto, So Paulo: Saraiva, 3. ed, p.135-335, 2010. ______. Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Lex: Vade Mecum Compacto, So Paulo: Saraiva, 3. ed, p.373-501, 2010. DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro. v. 4. So Paulo: Saraiva, 2002. ______. Compndio de introduo cincia do Direito. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 5. Ed, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. ______. Direito das Obrigaes, 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. FRANCO, Jos Nobre. A posse e a propriedade. Disponvel em http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1024. Acesso em 26 out. 2010. FULGNCIO, Tito. Da posse e das aes possessrias. Trad. Jos de Aguiar Dias. Rio de Janeiro: Forense, 2000. GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. v. 1, 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. ______. Direito Civil Brasileiro. v. 5, 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. ______. Direito Civil Brasileiro. v. 2, 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. KUNIYOSHI, Joyce Shizue. Posse: teorias. Disponvel em http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=894. Acesso em 10 out. 2010.

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