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A desigualdade dos direitos trabalhistas dos empregados domsticos e o princpio constitucional da isonomia
Marco Aurlio Waterkemper Ozol *

Analisa os motivos pelos quais os direitos trabalhistas dos empregados domsticos so reduzidos, fazendo confronto com o princpio constitucional da isonomia. O empregado domstico regido pela Lei 5.859/1972, regulamentada pelo Decreto 71.885/1973, tendo seus direitos previstos na Constituio Federal/1988, no pargrafo nico do artigo 7. Conforme a lei, que dispe sobre a prestao de servios domsticos, entende-se por empregado desta categoria aquele que presta servios de natureza contnua e de finalidade no lucrativa pessoa ou famlia no mbito residencial destas.

Das caractersticas Do conceito de empregado domstico, ento, destacam-se os seguintes elementos: natureza contnua (no eventual); finalidade no-lucrativa; dirigido pessoa fsica ou famlia, no mbito residencial das mesmas. A natureza contnua deve ser interpretada da forma mais simples possvel. Se h compromisso do trabalhador para comparecer em dia e horrio certos, ou em um nmero razovel de dias por semana ainda que no pr-fixados, por um perodo de tempo sem termo certo, a natureza do trabalho contnua.

Do contrrio, se a prestao de uma diria no permitir deduzir que haver outras, no gerando qualquer expectativa, ainda que esta situao extenda-se por longo tempo, ser trabalho eventual. Neste sentido, verificamos o julgado do TRT 2 Regio: DOMSTICA: TRABALHO EM DIAS ALTERNADOS. Domstica que trabalha duas ou trs vezes por semana, fazendo servios prprios de manuteno de uma residncia, empregada e no trabalhadora eventual, pois a habitualidade caracteriza-se prontamente, na medida em que seu trabalho desenvolvido em dias alternados, verificando-se uma intermitncia no labor, mas no uma descontinuidade; logo, estando plenamente caracterizada a habitualidade, subordinao, pagamento de salrio e pessoalidade, declara-se, sem muito esforo, o vnculo empregatcio. (Acrdo: 19990632513; Turma: 07 - TRT 2 Regio; data pub.: 17.12.1999; Processo: 02980599829; Relator: Rosa Maria Zuccaro) Como finalidade no lucrativa, deve ser entendido o trabalho que exercido fora da atividade econmica, com o exclusivo objetivo de manter o espao residencial e familiar. Entretanto, o atual estgio das atividades econmicas, onde a dona de casa geralmente tambm est no mercado de produo, resta questionvel se a pessoa que se ocupa dos afazeres domsticos permitindo a gerao de rendas extras famlia, j no teria participao, ainda que indireta, na ordem econmica da casa. A terceira condicionante, mais objetiva, comanda que o trabalho deve ser dirigido pessoa ou famlia e mais: no mbito residencial destas. Portanto, uma empresa no poder ter empregados domsticos, assim como nenhuma associao ou entidade, ainda que filantrpica. Uma chcara s ter empregados neste conceito, enquanto no tiver sua atividade direcionada ao lucro ou produo para comrcio.

Das regras e diferenciaes

As normas, constitucional e infraconstitucional, reguladoras da prestao de servio domstico, so extremamente restritivas quanto aos direitos dessa categoria, permanecendo tais trabalhadores excludos do campo de aplicao dos demais direitos garantidos aos empregados comuns por uma razo que no lhes diz direto respeito. A Constituio Federal de 1988, no captulo "DOS DIREITOS SOCIAIS", listou no art. 7, pargrafo nico, os direitos dos empregados domsticos, em nmero maior do que aqueles especificados na citada Lei n. 5.859/72. A lista dos direitos que so assegurados ao trabalhador, como regra geral, mas dos quais so excludos os domsticos, so em nmero bastante para justificar o debate: o PIS; a estabilidade provisria no emprego (gestante); o FGTS, se o empregador no fizer a opo; o seguro-desemprego, se o empregador no fizer opo pelos depsitos do FGTS; o adicional de hora extra; o adicional noturno; o adicional de insalubridade; o adicional de periculosidade; o salrio-famlia; os benefcios referentes a acidente do trabalho; e as frias proporcionais e em dobro. Neste cenrio, o anacronismo maior que a falta de alguns direitos aos empregados domsticos se justificam na falta de objetivo no lucro por parte do empregador, ou seja, uma caracterstica do tomador do servio que prejudica o trabalhador. A definio de empregado domstico, alm de critrios prprios, apresenta todos os critrios da configurao do empregado latu senso, prevista no art. 3 da Consolidao das Leis do Trabalho CLT: Considera-se empregado toda pessoa fsica que prestar servios de natureza no eventual a empregador, sob a dependncia deste e mediante salrio. Assim, tanto o trabalhador domstico quanto o empregado comum so pessoas fsicas que prestam servios no eventuais, de forma subordinada e mediante salrio. As nicas diferenas esto no fato de que a prestao de servio domstico se vincula ao mbito familiar, sem fins lucrativos, enquanto que o trabalhador comum se presta a uma atividade empresarial que visa lucro.

Nesta senda, no seria possvel dizer que o trabalhador domstico no um empregado comum, no fosse a exigncia quanto aos critrios do empregador.

Das razes sociais e axiolgicas para no diferenciar Parece ter razo Eliane Oliveira1, quando afirma que a sociedade est sofrendo transformaes que [...] afetam os valores e princpios, deslocando-os da proteo social para a proteo do econmico, valorizando o custeio. Ora, a A CLT uma legislao de cunho protecionista aos trabalhadores, naturalmente.. Entende-se, pela natureza protecionista dessa legislao que, na dvida, deve preponderar o direito do trabalhador. Neste particular, cabe colocar a questo referente ao princpio da igualdade e verificar as conseqncias da sua no aplicao. Os princpios, de um modo geral, so as normas extralegais que servem de arrimo a um ordenamento jurdico ou a uma sociedade. com esta importncia que Celso Antnio Bandeira de Melo2 o conceitua. Para ele : [...] mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia, exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido humano. E continua o autor, explicando que a violao de um princpio detm maior gravidade do que a transgreo de uma norma. A desateno a um princpio implicaria em ofensa no apenas a um especfico mandamento obrigatrio mas a todo o sistema de comandos. indica como sendo a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalo do princpio atingido, de seus valores fundamentais [...] porque, ao ofend-lo, abatem-se as vigas que sustm e alui-se toda a estrutura neles esforada.

Este realmente o preo de se dar tratamento inferior ao empregado domstico: colocar em xeque o sistema de princpios do nosso Estado Democrtico de Direito. O pargrafo nico do art. 7, embora seja uma norma constante na CF/88, no est de acordo com o princpio da igualdade, nem com o art. 193, tambm da Carta Magna: A ordem social tem como base o primado do trabalho , e como objetivo o bem-estar e a justia sociais. A Norma Maior, embora superior no plano legal, no tem autorizao de seus prprios princpios para discriminar o empregado domstico, concedendo-lhe menos direitos que ao trabalhador comum. No h justia social neste cenrio. Se todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, o trabalhador do mbito familiar deve ter regime jurdico equiparado ao dos demais. O professor Jos Cretella Jnior3, apesar de ter posicionamento contrrio ampliao dos direitos dos trabalhadores domsticos, assim manifestou a contradio do legislador constituinte: O art. 7, pargrafo nico da Constituio de 5 de outubro de 1988, que estamos comentando, alterou os princpios que informam a nossa Oitava Constituio da Repblica Federativa do Brasil, o da igualdade entre eles. Se "todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza", o regime jurdico do trabalhador domstico, advindo da relao empregatcia equiparado ao regime jurdico trabalhista dos demais empregados de fbricas, indstrias ou empresas [...]. Importa ressaltar que o trabalhador domstico no escravo e no est recebendo favor do patro, no merecendo tratamento inferior. Trata-se de um cidado como outro qualquer, to dono do Estado Brasileiro quanto todos os brasileiros, merecendo, pois, o mesmo respeito. Rousseau4 apregoava que os homens vivem em sociedade em razo de um contrato, denominado pacto ou contrato social, pelo qual: cada um de ns pe em comum sua pessoa e todo o seu poder sob a suprema direo da vontade geral; e recebemos,

coletivamente, cada membro como parte indivisvel de todo. Os domsticos no contribuem menos para a nao e no podem ser tratados de forma prejudicialmente desigual. Conforme Benedita da Silva5: Existem hoje no Brasil mais de 3 (trs) milhes de trabalhadores domsticos, dos quais mais de 80% (oitenta por cento) so mulheres que, na maioria das vezes, deixam suas famlias, seus filhos ainda pequenos em casa, s vezes sozinhos, para trabalharem em outras residncias. uma questo de justia assegurar que essas mulheres tenham garantido seus direitos trabalhistas. Chegou a vez do trabalho domstico modernizar-se e ser valorizado

profissionalmente. Empregadas e empregados devem ser tratados no apenas como da famlia, mas como profissionais. Acreditamos que, depois de algumas trepidaes, o mercado de trabalho desse setor ir se adequar s novas regras, vantajosas para ambas as partes. Desta feita, romper com o princpio da igualdade, colocar todo o sistema democrtico em xeque, bem como incentivar um dos piores vcios que pode existir em uma sociedade: o preconceito, na senda da lio de Alcir Sperandio6: Define-se a discriminao a conduta pela qual nega-se a uma pessoa tratamento jurdico assentado para situao concreta por ela vivenciada. Desnecessrio enfatizar tratar-se de um preconceito Como indica Elaine Oliveira, na obra citada, necessrio que a forma de enxergar os direitos sociais, seja baseada no trabalho como valor social e humano sob a luz da dignidade 7 e, acrescentamos, da igualdade.

REFERNCIAS

CRETELLA JR, Jos. Comentrios Constituio Brasileira de 1988. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1994. MELLO, Celso Antnio Bandeira. Elementos do Direito Administrativo . So Paulo: Revista dos Tribunais, 1980. OLIVEIRA, Eliane D. da Silva. Previdncia social como direito fundamental do trabalhador. In: HASSON, Roland (Org.). Direito dos trabalhadores e Direitos fundamentais. Curitiba: Juru, 2003. ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do Contrato Social,. So Paulo: Martins Fontes, 1996. SILVA, Benedita da. Cartilha do Trabalho Domstico. Braslia: Senado, 1996. SPERANDIO, Alcir. Proteo contra a discriminao do trabalhador brasileiro. In: HASSON, Roland (Org.). Direito dos trabalhadores e Direitos fundamentais. Curitiba: Juru, 2003.

1 OLIVEIRA, Eliane D. da Silva. Previdncia social como direito fundamental do trabalhador. In: HASSON, Roland (Org.). Direito dos trabalhadores e Direitos fundamentais. Curitiba: Juru, 2003. pg. 154. 2 MELLO, Celso Antnio Bandeira. Elementos do Direito Administrativo . So Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p. 230. 3 CRETELLA JR, Jos. Comentrios Constituio Brasileira de 1988. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1994, v. 2, p. 1.036 4 Jean-Jacques Rousseau. Do Contrato Social,. So Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 22. 5 SILVA, Benedita da. Cartilha do Trabalho Domstico. Braslia: Senado, p. 5. 6 SPERANDIO, Alcir. Proteo contra a discriminao do trabalhador brasileiro. In: HASSON, Roland (Org.). Direito dos trabalhadores e Direitos fundamentais. Curitiba: Juru, 2003, p. 103. 7 OLIVERA, 2003, p. 155.

* Advogado, OAB/SC 22.426, atuante em Florianpolis, nas reas de direito trabalhista e do consumidor. Integrande do Escritrio Ozol, Lima & Schmidt Advogados | www.ols.adv.br

Disponvel em:< http://www.direitonet.com.br/artigos/x/37/46/3746/ > Acesso em.: 15 out. 2007.