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ARTIGO DO DIA - Exame criminolgico e smula 439 do STJ

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19/05/2010-09:30 | Autores: Luiz Flvio Gomes; urea Maria Ferraz de Sousa;

LUIZ FLVIO GOMES (www.blogdolfg.com.br) Doutor em Direito penal pela Universidade Complutense de Madri, Mestre em Direito Penal pela USP e Diretor-Presidente da Rede de Ensino LFG. Foi Promotor de Justia (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001). Pesquisadora: urea Maria Ferraz de Sousa. Como citar este artigo: GOMES, Luiz Flvio. SOUSA, urea Maria Ferraz de. Exame criminolgico e smula 439 do STJ. Disponvel em http://www.lfg.com.br - 18 maio. 2010.

O Superior Tribunal de Justia acaba de aprovar a Smula 439, com o seguinte teor: "Admite-se o exame criminolgico pelas peculiaridades do caso, desde que em deciso motivada". A celeuma que gira em torno do exame criminolgico advm de uma reforma legislativa da Lei das Execues Penais em 2003. At ento, exigia-se como requisito para progresso de regime, no s o cumprimento de pelo menos 1/6 da pena (requisito objetivo) e o mrito do sentenciado, mas tambm um parecer da Comisso Tcnica de Classificao e exame criminolgico (requisito subjetivo). Depois da alterao sofrida pelo artigo 112, no h mais previso expressa sobre a exigncia do exame criminolgico. Hoje, para progresso de regime, alm do requisito temporal, h exigncia de bom comportamento carcerrio apenas, que ser comprovado pelo diretor do estabelecimento. Desde ento, temos conhecimento de decises em todos os sentidos no que se refere exigncia ou mesmo possibilidade de se submeter o executando a exame criminolgico. Para acabar com a polmica o STJ editou a Smula 439, que afirma que o exame criminolgico admitido para atender as peculiaridades do caso e em deciso motivada. Num dos julgamentos que motivaram a redao da smula consignou-se o seguinte: HC 122850 RS EXECUO PENAL. HABEAS CORPUS. PROGRESSO DE REGIME. ART. 112 DA LEP. REQUISITO SUBJETIVO. NO PREENCHIMENTO. CONDUTA CARCERRIA. I - Para a concesso do benefcio da progresso de regime, deve o acusado preencher os requisitos de natureza objetiva (lapso temporal) e subjetiva (bom comportamento carcerrio), nos termos do art. 112 da LEP, com redao dada pela Lei n 10.792/2003, podendo o magistrado, excepcionalmente, determinar a realizao do exame criminolgico, diante das peculiaridades da causa, desde que o faa em deciso concretamente fundamentada (cf. HC 88052/DF, Rel. Ministro Celso de Mello, DJ de 28/04/2006) (Precedentes).

II - In casu, o diretor do estabelecimento prisional atestou como insatisfatria a conduta carcerria do apenado, o que demonstra o no preenchimento de requisito subjetivo necessrio para a progresso de regime prisional. Ordem denegada. Note-se a meno ao requisito subjetivo. Para o STJ, o bom comportamento carcerrio requisito subjetivo. Esta a orientao que devemos seguir ento, partindo-se do pressuposto que o exame criminolgico continua no sendo a regra, mas exceo que dever ser devidamente fundamentada pelo juiz das execues. O entendimento do Supremo est em consonncia com a nova smula. O STF j havia pacificado o assunto ao editar a smula vinculante n 26 que trata especificamente da progresso de regime no cumprimento de pena por crime hediondo: Smula vinculante n 26 Para efeito de progresso de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juzo da execuo observar a inconstitucionalidade do art. 2 da lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuzo de avaliar se o condenado preenche, ou no, os requisitos objetivos e subjetivos do benefcio, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realizao de exame criminolgico. Por fora da Smula Vinculante n. 26 o exame criminolgico j era possvel, excepcionalmente, nos crimes hediondos. Agora, em virtude da Smula 439 do STJ, ele pode ser determinado em casos "peculiares", desde que em deciso fundamentada. Expressamente nenhuma norma legal diz isso. Mais uma vez, o Judicirio (anomalamente) criando normas.