XV CONGRESO IBEROAMERICANO Y IX CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DE TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

CORTESIA DEL JURIDICO ORIENTAL

1er. Tema
Nuevas Formas de Contratacin y Derecho Laboral

XV Congresso de Direito de Trabalho e de Segurana Social

Novos contratos, novas realidades e Direito laboral (Novas formas de contratao e Direito laboral) Bernardo da Gama Lobo Xavier Presidente da Academia Ibero-Americana de Direito do Trabalho e Segurana Social Universidade Catlica Portuguesa (Lisboa)

1. Novas realidades. O Direito do trabalho teve subjacente um modelo emprico de trabalhador. J h algumas dcadas que se regista a obsolescncia desse modelo, que teve as seguintes notas de caracterizao: a) trabalhador homem, pai de famlia; b) a tempo inteiro, estvel, ocupando o mesmo tipo de emprego, no qual faz carreira, por durao indeterminada; c) executando tarefas predominantemente manuais parcelares e repetitivas, como especializado ou semi-especializado (mas fungvel, por curta formao e posse de tcnicas relativamente constantes); d) dependente e subordinado, sob autoridade hierrquica; e) num esquema empresarial taylorstico ou fordstico de

produo; f) que possui apenas o seu trabalho e est desprovido de outros bens1. De facto, a produo, o sistema empresarial e os mercados mudaram drasticamente, continuam em rpida evoluo e exigiram a mudana do paradigma. A diminuio do nmero dos operrios, o desenvolvimento do tercirio e a proliferao de empregados de elevada qualificao e de quadros, muitas vezes com considervel patrimnio, torna injustificvel o antigo designativo de direito operrio. A cada passo os saberes profissionais alis bem mais sofisticados - se tornam obsoletos, fazendo-se necessrias novas competncias. O acesso macio das mulheres ao mercado de trabalho e as concepes que se divulgaram sobre o seu papel na sociedade e na famlia tm tambm incidncia nos figurinos laborais. Verifica-se tambm, a partir da dcada de 802, uma mudana nas tcnicas e modos de management - modificao do sistema empresarial e da prpria produo, cada vez mais diversificada. O modelo hierrquico em pirmide da empresa de Taylor e de Ford caiu. A grande empresa holstica e quase auto-suficiente, integrada verticalmente e que dominava todo o ciclo de uma produo de massa, d lugar a uma empresa emagrecida, de outsourcing, recolhendo-se nos sectores nucleares do seu know how e nas suas core competences. As organizaes empresariais diferenciam-se para preparao de produtos em constante inovao, exploram nichos de mercado, passam a identificar-se como ilhas de produo, e trabalham em rede, como arquiplago. Essas empresas em rede, que colaboram de forma contnua para a preparao dos produtos em constante inovao, descentralizam-se3 elas prprias em tcnicas de subcontratao, colocando-se nestes casos problemas
1 H muitas descries, desde as de GHEZZI/ROMAGNOLI, Diritto del lavoro, (Bolonha, 1987) s do relatrio SUPIOT, Les transformations du travail, 20 e 104 (e tambm 696). As anlises dos juristas, dos economistas e dos socilogos so em geral coincidentes. V., com informaes relativas a vrias disciplinas, ZACHERT (2003). 2 V. RIVERO (2000), 22; SILVA (2002), com anlise das novas formas de organizao do trabalho, nas vertentes da estrutura e organizao empresarial e da nova organizao do trabalho; e, tambm, CARVALHO (1999). 3 Foi cunhada a expresso espanhola descentralizacin productiva RIVERO (2000), 23 ss.

de determinao de um padro laboral4. No plano jurdico-societrio, as empresas estruturam-se em grupos e em diversas formas de associao e domnio. ainda uma das faces deste fenmeno o evanescimento das figuras patronais5, apresentando-se como empregador formal uma sociedade (ainda que pertencente a um grupo) jogando com as possibilidades de configurao societria, s vezes em prejuzo dos interesses dos trabalhadores. 6. Fala-se j de empresa virtual, significando a sua quase imaterialidade. O facto que a rigidez emergente da disciplina do contrato de trabalho, os esquemas de segurana e risco incidindo sobre a empresa a ele associados levaram a um imaginar de novas formas flexveis e eficientes. Cria-se, assim, uma psicologia de mudana do Direito do trabalho, que para alm de se dever reportar s novas realidades do prprio mercado interno, tem agora de tomar em conta o facto de no se dirigir a um mercado nacional e defendido, no qual possui fora coactiva. Com efeito, assiste-se a um recuo da fora dos meios jurdicos destinados a actuar na esfera do trabalho, j que as foras de mercado actuam fora do domnio dos Estados soberanos. Os empresrios podem jogar no investimento em pases sem regulamentao social e que praticam o dumping social, em termos dificilmente controlveis pelas organizaes votadas vigilncia da lealdade da concorrncia7. A chamada globalizao, que permite aos empresrios uma fcil deslocalizao das empresas (alis, cada vez mais geis no plano fsico-material, j que progressivamente aliceradas na comunicao e no conhecimento), assim demasiadas vezes nefasta para certos estratos de trabalhadores, agora sem quadros jurdiconacionais de referncia. E se tal no tomar em contar, o Direito do trabalho dirigir-se- em vo a entidades econmicas que se desenvolvem num mercado

4 Relatrio SUPIOT, 400. 5 BERNARDO XAVIER, O despedimento cit., 23 ss. 6 De facto, a concentrao societria dos grandes grupos tem uma lgica diferente da do emprego e mesmo quanto ao emprego um fenmeno ilusrio (SILVA, 101). 7 A OMC (Organizao Mundial do Comrcio) tem dificuldade em propor clusulas sociais. V., sobre estas questes, MOURA JACINTO, A clusula social, em Trabalho e relaes laborais cit.,133 ss.

global, extremamente competitivo, sem regras, e em que muitos se privilegiam da anomia para uma explorao desenfreada. 2. Problemas de emprego Os impactos no plano do emprego, sobretudos relativamente aos postos de trabalho de menor qualificao, tm sido graves. O descrito conjunto de factores de carcter econmico e de gesto, de carcter nacional e internacional, e tambm de carcter jurdico, em termos de difcil destrina, coloca novas questes ao Direito do trabalho8 tal como ele esteve construdo na sua poca urea nos anos 60. Isto vai para alm da permanente crtica economicista ao Direito do trabalho: a nossa disciplina, na medida em que induz um alto nvel de tutela permanente aos trabalhadores, tem desde sempre sido apontado como causador da rigidez do mercado de emprego e da alta do custo do preo do trabalho, com repercusses negativas sobre o nvel do emprego9. Muito embora a crtica economicista ao Direito do trabalho seja to recorrente e insistente que no pode ser demasiadamente tomada a srio, o facto que o problema do emprego surge justamente com determinante do novo Direito do trabalho. Da que as legislaes tendam para a flexibilizao 10 ou para o que se chama criticamente de desregulamentao, admitindo com mais facilidade a suspenso e cessao dos contratos de trabalho, a maleabilidade da durao dos tempos do trabalho e a mobilidade geogrfica e profissional dos trabalhadores.

8 Sobre este tema, v. B. XAVIER, A crise e alguns institutos de Direito do trabalho, em RDES, 1984, tambm, MRIO PINTO, A funo do Direito do trabalho e a crise actual em RDES, 1986. Mais recentemente, NUNES DE CARVALHO, Ainda sobre a crise do Direito do trabalho, Sep. do II Congresso Nacional de Direito do Trabalho e ROSRIO RAMALHO, Ainda a crise do direito laboral, separata do III Congresso de Direito do Trabalho (Lisboa, 2000), 253 ss. 9 A verdade que problemas de emprego concitam, desde h muito, especialmente a ateno dos juslaboristas: v. de MONTOYA MELGAR, Un debate europeo sobre crisis de empleo y reparto de trabajo, separata da Revista Espaola de Derecho del Trabajo, 1984, n. 20. V., ainda, ROSRIO RAMALHO, Insegurana ou diminuio do emprego, em Estudos do Direito do Trabalho, (Lisboa, 2003), ed. Almedina. 10 Para uma anlise de Direito comparado, v. de HOYOS (Arturo), La flexibilizacin del Derecho laboral tradicional, separata da Revista Espaola de Derecho del Trabajo, 1987, n. 30. V., tambm, RUPRECHT, Flexibilidad laboral, sep. de Contrato de trabajo, empleo y desocupacin, (Buenos Aires, 1992).

A legislao do trabalho est agora mais aberta economia e s necessidades de adaptao conjuntural, mas ainda assim no consegue reter a mo-de-obra na sua trama. E assim parece ter de se conformar com novas formas de emprego. Seguramente, a tutela intensa do trabalho subordinado propicia o aparecimento de novas formas de mo-de-obra, tituladas por contratos que se contm ainda em moldes semelhantes aos que regem o trabalho, mas que so evidentemente atpicos11. Estas formas so desde logo aproveitadas pelas empresas numa espcie de fuga ao Direito do trabalho (RODRGUEZ PIERO)12. Verifica-se ainda um desligar da coeso e de solidariedade dos trabalhadores das empresas, segmentizados em trabalhadores fortes e trabalhadores fracos, de acordo com a sua profissionalidade13, segmentao apoiada em formas diversificadas de contratao14. E o desinteresse pelos novos trabalhadores pelo sindicalismo ou pela luta formal e colectiva na prossecuo dos seus interesses torna-se cada vez ntida15. H, por certo, reaces. Respondendo nova economia e s novas formas de organizao que no deixam de postular novas formas de contratao, persiste a reivindicao antiga16 de algumas correntes mais laborsticas no (re)ingresso na cobertura jurdica tutelar prpria das relaes de trabalho dos trabalhadores em sentido sociolgico, ou dos semi-autnomos (tarefeiros, teletrabalhadores) ou dos ex-trabalhadores transformados em pequenssimos empresrios (nos casos de externalizao, sobretudo por reestruturao das empresas) . E o problema parece estar ainda no dilogo conflitual entre os

11 Pretendemos aqui evocar o luminoso estudo de MANUEL ALONSO OLEA, Los contratos de trabajo atpico, publicado em Cuestiones Laborales en Homenaje al Maestro Russomano, em que o Mestre que neste Congresso recordamos, j em 1988 antecipa com extraordinria viso os problemas colocados pelos novos contratos. 12 O mesmo termo aparece no relatrio SUPIOT, Transformaes do trabalho e futuro do Direito do trabalho na Europa (Coimbra, 2003), ed. Coimbra Ed., 19 (22). 13 NUNES DE CARVALHO, ob.cit., 65. 14 Estamos a pensar nos vrios contratos de trabalho especiais. 15 OJEDA, 188. 16 o problema de sempre de considerar situaes de para-subordinao como conducentes aplicao de um regime laboral.

valores de tutela ao trabalho e os da liberdade da empresa em conseguir melhores resultados. 3. Crise do Direito do trabalho e interpelao ao conceito de subordinao Parece esclarecido que se verifica a falta de adequao de certos parmetros jurdico-laborais para os novos tempos. J no se trata da crise persistente do Direito do trabalho, que se instalou h muito e est para ficar. Mas haver que pensar que esta inadequao centrada em eventual rigidez do Direito do trabalho e das recomendaes constantes para a flexibilidade vem de longe. Trata-se de requisitrio conhecido, que justifica a fuga ao Direito do trabalho, como esquema jurdico anquilosante (na sua estruturao de tutela contra a subordinao e dependncia) e a predileco da nova economia por formas mais maleveis. Interpela-se agora a prpria capacidade do conceito de subordinao como critrio de normao sobre o qual assenta o Direito do trabalho. Ajudar talvez atentar no seguinte: a concepo da subordinao foi evoluindo, sobretudo a partir dos meados do sc. XX, para um conceito restrito, limitado subordinao jurdica na prestao e na empresa, (aquilo que a doutrina italiana considerou um significado moderno e civil). Aceita-se a subordinao do objecto contratual, mas apenas como sujeio do trabalhador especificao de actividades e aos reflexos na actividade laboral e organizativa da autoridade e direco do empresrio. Generaliza-se a partir da para defesa dos trabalhadores - a adopo pelos juslaboristas de tcnicas civilsticas de determinao e consolidao do objecto contratual e consequente rigidificao do consenso jurdico para defesa da posio dos trabalhadores. Para trs ficou o sentido mais oculto e mais profundo da dependncia que se exprimia por uma soberania patronal, ligada inteira vida do contrato de trabalho, prosseguindo um modelo unilateral de autoridade empresarial na constante redefinio desse mesmo contrato. Com efeito, o empresrio do incio do sculo XX no se preocupava demais com o consenso e, menos ainda, com

um fundamento jurdico-contratual para ordenar uma mudana de funes, exigir um novo horrio e obrigar a horas suplementares ou transferncia do local do trabalho17, at porque tinha sua disposio as possibilidades quase ilimitadas de um despedimento sem custos. A falta de segurana no emprego conduziu quase ilimitada soberania do empresrio no contrato de trabalho e foi sem dvida a face oculta da mais dura forma de subordinao de facto 18. Ora esta subordinao de facto, (a soberania contratual do empresrio) oculta embora, sofreu no sculo passado ao menos nos pases latinos - os limites colocados pela prpria evoluo do Direito do trabalho, no sentido em que este re-civilizou o contrato e estabilizou a situao do trabalhador com tcticas contratualsticas de limite subordinao e de exigncia de novo consenso, para modificar funes ou tempos ou lugares. Mas o limite maior foi colocado subordinao de facto, pela adopo do princpio da segurana no emprego, restringindo o Direito do trabalho o arbtrio patronal no despedimento. Foi seguramente nobre o intuito jus-laborstico de pr limites discricionariedade patronal, que se valia da supremacia de facto para impor modificaes contratuais. O percurso do Direito laboral latino vai assim no sentido de cristalizar as condies de trabalho nos momentos constitutivos do negcio jurdico, mantendo-as fixas em qualidade, quantidade, tempo e lugar. Porventura, tais limites subordinao (recentrando o poder de direco no objecto, local e tempo contratuais) insistiram demasiadamente no pacta sunt servanda sem o correctivo da condio rebus sic stantibus. Por outro lado, esta obcecao pelos quadros do contrato individual no permite forjar uma ferramenta jurdica adequada para considerar as necessidades de padronizao e a interferncia recproca do conjunto dos contratos de trabalho conexos com a

17 Registando-se at constantes tentativas de redues unilaterais de salrios, a que os trabalhadores eram compelidos a ripostar com greves. 18 Formas que persistem ainda, alis. Estamos aqui a pensar nas tcnicas de despedimento modificativo, que permitem a efectivao de um poder patronal de modificar o contrato de trabalho. Tal de qualquer modo um minus relativamente a uma extino ad nutum, muito fcil nos primrdios do Direito do trabalho, quando no estava ainda definida uma estabilidade do emprego. Sobre o tema, RIVERO, O despedimento modificativo e suas variantes, em Cdigo do trabalho Alguns aspectos cruciais (Lisboa, 2003).

empresa19. Da que se tenha tornado necessria uma mudana de mentalidades, surgindo um significativo movimento de flexibilizao, despreocupado com a perspectiva contratual, at para manter em limites tolerveis a possibilidade de emprego. Nem sempre se seguiu este percurso. Em outros lugares, sobretudo no Norte da Europa, o contrato de trabalho continuou aberto a um paradigma no civilstico, que ainda hoje se exprime na doutrina alem pela ideia de contrato incompleto (unvollkommenheit Vertrag) ou inacabado, contrato aberto ao futuro (nach vorne ofennen Vertrag), com indeterminao e incompletude, a resolver no forosamente pelo consenso das partes, mas a solucionar no seio da empresa com abertura a uma perspectivao colectiva dos outros contratos presentes20 - pela autoridade do empregador e com a informao, negociao e envolvimento dos rgos representativos dos trabalhadores. Contudo, esta atitude, seguramente mais chegada realidade, no conseguiu tambm evitar os problemas de emprego e a desconfiana da nova organizao empresarial.
19 Queremos referir-nos ao contrato de trabalho como um contrato de organizao. Cada um dos
contratos de trabalho no vale apenas por si. Na realidade, o empregador/empresrio gere conjuntamente todos os vrios contratos de trabalho do estabelecimento e eles encontram-se entre si conexionados e organizados (todas as tarefas produtivas tm de ser desempenhadas integralmente, sem duplicaes, sem lacunas, em perodos de tempo prefixados, dentro de um sistema). Todos sabem que a organizao postula regras; no se conforma com ajustes contratuais travados individualmente por cada trabalhador com o empregador. Assim, por exemplo: o empregador, economicamente constrangido a alterar as condies das pausas, do intervalo de descanso que divide a jornada ou a adaptar as tarefas a uma renovao de maquinaria ou as condies de atribuio de um prmio de produtividade, ou um sistema de carreiras, de promoes e densidades, no pode discutir com xito as alteraes ao quadro destas condies de trabalho com cada trabalhador, pois bastaria que um no aceitasse para se tornar impossvel a mudana! por isto que se torna mais sustentvel a concepo germnica referenciada a seguir no texto. O sistema do contrato de trabalho, como tem de estar aberto ao futuro, e traado em boa medida pelo poder patronal, superando precisamente os bloqueamentos individualsticos. Em nosso entender, porque necessrio emancipar o empregador do nus de obter consenso contratual para qualquer mudana, torna-se correspondentemente indispensvel um reequilbrio. O reequilbrio opera-se pelo controlo da supremacia patronal, quer pela presena da representao dos trabalhadores, quer pela contratualizao colectiva de poderes patronais, quer por outros meios. Este controlo torna-se uma questo fundamental do Direito do trabalho, que se afasta muito dos esquemas civilsticos, mesmo quando estes se preocupam com o equilbrio e justia dos contedos contratuais ou com a defesa do contraente mais dbil. Os procedimentos e as possibilidades de controlo de faculdades empresariais de completamento do contrato de trabalho constituem tpicos fundamentais. 20 Referimo-nos aos vrios contratos de trabalho que titulam a posio na empresa dos trabalhadores do quadro de pessoal.

De facto, a subordinao jurdica, e, portanto, limitada, pde dar os seus frutos na empresa forte e compacta dos trinta gloriosos anos. Mas, agora, empresas ps-modernas, evolutivas, na medida em que deixam de contar com contratos de trabalho adaptveis aos seus interesses, ainda por cima num mundo cada vez mais imprevisvel, j no aceitam comprar a subordinao com a segurana de emprego e com o envolvimento dos rgos representativos dos trabalhadores21. E, desinteressando-se essas empresas pela subordinao jurdica limitada, temos pois o discreto retorno ao arrendamento de servios (MARTINEZ VALVERDE), o qual permite um amplo controlo dos riscos. E se a prestao de servio e o trabalho pea postos de parte no avano do industrialismo sempre foram questionados pela doutrina juslaboral, radicalmente contrria tentativa empresarial de redistribuir os riscos, agora a incerteza e a tcnica da externalizao tornaram-se demasiado grandes para que o Direito do trabalho no tenha de reabrir este dossier. De facto, as empresas j no esto interessadas em oferecer segurana em troca de uma subordinao limitada que deixou de ter para elas prstimo22 e, incitando autonomia os novos trabalhadores/empresrios, exigem-lhes a assuno do risco. Para alm disso, convm recordar que nunca as empresas se conformaram facilmente com a segurana de emprego e a sua alegada falta de eficincia23.

21 Pretendemos, sobretudo, ter em conta a obrigatoriedade de audio, pronncia e negociao dos aspectos ligados evoluo dos contratos de trabalho, em que o Pas que seguramente tem ido mais longe a Alemanha, com o instituto de Betriebsrat. 22 SUPIOT, Transformaes do trabalho e futuro do Direito do trabalho na Europa (Coimbra, 2003), ed. Coimbra Ed., 152 (353). 23 De facto, no so apenas dos nossos dias estes problemas: a prestao de servios; o trabalho eventual; o trabalho sazonal; o trabalho a termo; - todas estas formas corresponderam a um desejo antigo de precarizao. Por exemplo, segurana no emprego, que foi ganhando terreno na segunda metade do sculo XX pela restrio ao despedimento, contraps o patronato o uso e abuso do trabalho a termo, a que o legislador debalde pretendeu obstar com limitaes legais, sempre frustes. As necessidades de animao do mercado de emprego implicaram o levantamento dessas restries e eis que o contrato a prazo ou termo retoma o seu papel, como instrumento predilecto de contratao e transformado em pacto de prova ou de experincia. Em Portugal e tambm na Espanha (MARTINEZ GIRN, 459). Queremos aludir ao primeiro perodo de existncia do contrato de trabalho (perodo de experincia ou de prova, em que a qualquer das partes lcita a denncia imediata e sem indemnizaes).

 ainda de notar que o Direito laboral se debate de h muito entre dois impulsos de sinal contrrio: um, o da sua generalizao a todo o mundo do trabalho (deixa de ser um direito operrio para abranger os trabalhadores autnomos economicamente dependentes, os trabalhadores agrcolas e os tcnicos e s vezes os trabalhadores da administrao pblica) e outro, o de excluir tendencialmente do seu quadro tutelar certos estratos privilegiados. O que parece certo que no suficiente um nico critrio para caracterizar o tipo de trabalho objecto da regulamentao do Direito do trabalho24 e exige-se uma mudana de paradigma, pois. Ora a mudana de paradigma envolve um novo enquadramento jurdico e neste tema obrigatrio a decadncia do princpio da subordinao25. Surgem, assim, novas formas contratuais de angariar mo-de-obra para a economia e revivescem as antigas que prescindiam dos quadros da subordinao. Seja como for, o que parece evidente que estas formas respondem a uma diminuio de encargos e riscos para as empresas: encargos acessrios com tempo de labor (trabalho extraordinrio, nocturno e por turnos), com o risco do tempo (pagamento ao tempo, haja ou no produo), com a lea da durao do contrato e segurana no emprego (pelos custos fixos de mo de obra, durante as situaes de paralisao ou crise); encargos com o espao (nos custos e nas responsabilidades higiene, segurana, sade); encargos com a prpria hierarquia indispensvel subordinao (poupada pelo pagamento em funo do resultado e pelo auto-controlo do trabalho em equipas). E assim se tem intentado a deslocao de riscos e custos para o lado de quem presta a actividade. 4. Novos contratos. As recentes figuras contratuais. No que as emergentes figuras contratuais ligadas ao trabalho, apesar da sua novidade,
24 Relatrio SUPIOT, 66 ss. 25 SUPIOT cit., 51 ss. E j anteriormente, Les nouveaux visages.... Tambm RIVERO (2000), 67. A noo de dependncia integrao na empresa aparece referida no Relatrio SUPIOT, ligada a OLEA ( 80), o qual desde sempre colocou o problema da flexibilizao da dependncia (1989, 131). Tambm, desde h muito, HERNANDEZ RUEDA, Impacto de las nuevas tecnologias, 76.

no tenham um passado! De qualquer maneira, o que interessa fazer um rpido percurso por essas novas figuras, tendo apenas em conta as novas realidades. Teremos novas situaes relativas aos trabalhadores, s empresas e s formas de organizao de trabalho. Saber se so novas formas de trabalho ou se so novas formas de contratao no ser excessivamente importante 26. O que interessa que as empresas preferem novas formas de recrutamento e perpassa no presente reconhecimento pelo Direito destas formas uma ideia de criao de emprego, ou de auto-emprego e uma meditao sobre o emprego no formal. por isso lcita a dvida sobre se o Direito do trabalho se no est transformando num Direito do emprego ou num Direito relativo actividade humana. Far-se- assim percurso por estas formas de atipicidade, do qual exclumos o contrato de trabalho a termo, que alis ocupa um lugar to importante no conjunto do emprego, porque se transformou mal ou bem numa forma privilegiada de proceder primeira contratao, mas que no se pode considerar propriamente contrato de trabalho atpico27: a) Quanto aos trabalhadores activos, prestadores de actividade: aa) O contrato de prestao de servios, antigo trabalho autnomo do prestador, ampliou-se consideravelmente. Eram j conhecidas as velhas formas de trabalho autnomo (dos representantes, comissionistas, distribuidores). Mas os nossos dias registam uma ampliao do fenmeno pela presso empresarial
26 Gostaramos deixar aqui arquivada a sistematizao proposta por REBELO (2003, 97), que apresenta um interessante diagrama em 3 crculos, em que ocupa o lugar central e nuclear o trabalho subordinado por tempo indeterminado, volta do qual gravitam outras formas de trabalho subordinado menos tpicas (para alm do falso trabalho autnomo, o trabalho a termo, o trabalho a tempo parcial, o trabalho temporrio, o teletrabalho subordinado e outras formas de trabalho subordinado) e, finalmente, um crculo externo de trabalho no-subordinado (independente, subcontratado e teletrabalho independente). 27 V. nota 23. Em Portugal, mantm-se constante uma proporo de mais de 15% do trabalho com prazo relativamente ao contrato sem prazo, no seu conjunto. Na fase de admisso, em regra as empresas contratam com prazo, ainda que o sistema legal s o admita para situaes determinadas.

para perda de estatuto subordinado e at para aquisio da situao de pequeno empresrio. sabido que os tcnicos de reparao, de instalao, motoristas, taxistas, transportadores, controladores, cobradores, operadores de informtica e outros so incitados pelos empregadores a trocar o seu estatuto subordinado pela posio de pequeno empresrio independente. Assim, teremos como novo trabalho autnomo o do trabalhador empresrio. Por outro lado, encontramos uma multiplicao de situaes pela subcontratao28 ou externalizao, quer para profissionais livres quer para sociedades (de pequena dimenso e praticamente unipessoais). Como consta do clebre relatrio SUPIOT, verificar-se- neste caso valorizao do trabalho se houver libertao de capacidade de inovao e de adaptao de trabalhadores qualificados (face feliz do auto-emprego); haver desvalorizao se o figurino adoptado se destina apenas a excluir os profissionais das garantias do Direito do trabalho29. Num caso ou noutro, h sempre o risco de uma forma de sobre-explorao, em que o prprio se afadiga num esforo alucinante para conseguir o rendimento que almeja. O problema est obviamente em encontrar formas jurdicas de reconhecimento de estatuto profissional do trabalho autnomo que garantam a sua proteco social. O relatrio SUPIOT30 considera evidente a necessidade de uma categoria jurdica intermdia entre assalariado e empresrio. ab) A tendncia expansiva do Direito do trabalho tem permitido a tutela de certos estratos laborais de que j GINO GIUGNI referia a sobre-proteco. Estamos a pensar no trabalhador directivo, que em pases como Portugal detm um estatuto de idntica proteco a qualquer trabalhador, o que envolve rigidez e inamovibilidade incompatvel com a gesto empresarial31. Em debate estar sempre ainda o estatuto de trabalhadores possidentes, directores de empresa,
28 Registe-se o desgnio da OIT desde 1997 para encontrar formas de tutela para estes profissionais. 29 30 a 32 de Transformaes. Tambm 50, 73 ss, 82 ss. 30 46 ss. 31 Para estes teve de ser escogitado em Portugal um regime decalcado na funo pblica de comisso de servio, permitindo a amovibilidade nos lugares de chefias.

desportistas, artistas de espectculos. O relatrio SUPIOT assinalou bem a injustia do estatuto daqueles que pretender juntar o melhor de dois mundos. ac) Deve-se considerar o caso dos trabalhadores benvolos ou em regime de voluntariado, categoria que esteve sempre naturalmente fora do Direito de trabalho, mas a que se pretende agora consagrar um mnimo de proteco32 e em que alguns visionam um segundo mercado de trabalho33. ad) Tornou-se necessrio ainda definir melhor o estatuto para os trabalhadores em formao, estgio e prticas, que postulam sistemas contratuais prprios, que j no tem tanto a ver com a frmula do velho contrato de aprendizagem, mas com a necessidade de resolver os problemas de desemprego juvenil e do primeiro emprego. Mas, para alguns, nem por isso se tornar desejvel um estatuto feito base de subvenes ao emprego34.

b) Quanto s empresas: ba) Mesmo para alm do pluri-emprego, h fenmenos de trabalho de um trabalhador para vrios empregadores que sempre existiram (por exemplo, uma realidade antiga o servio da empregada do consultrio em que h vrios mdicos). Para alm disso, tambm se verifica o trabalho para vrios empregadores de certos tcnicos especializados. Ainda, tm-se registado com interesse certas formas de emprego sucessivo, num mesmo molde contratual, para vrios empregadores. Mas, postulando solues apropriadas, so formas no muito significativas de emprego. bb) Moderno j o fenmeno do trabalhador que tem a sua vida profissional no seio de um grupo de sociedades ou de empresas. Por razes
32 Por exemplo, em Portugal, a L n. 71/98, de 3 de Novembro, e o DL n. 389/99, de 30 de Setembro. 33 Relatrio SUPIOT, 148 ss 34 Relatrio SUPIOT, 138 ss.

vrias e s vezes mesmo por motivos ligados ao factor trabalho as sociedades organizam-se em grupos. Coloca novos problemas o trabalho para os grupos de sociedades: tal tem sido alis um tema muito estudado pela doutrina portuguesa dos ltimos anos. bc) Situaes semelhantes so as de emprego sucessivo ou em certos casos o que em Portugal se chama cedncia ocasional. c) Quanto organizao do trabalho, ca) O trabalho em equipa tem razes antigas de m memria 35.

Actualmente, o aligeiramento da subordinao, a partilha de competncias, o esprito de auto-controlo e o estmulo inventiva, os prmios de grupo, so uma moda de management. Contudo, bom de ver que nem todas as formas de trabalho (profisses) so susceptveis de um equilibrado aproveitamento de processos, que podem redundar numa espcie de stakhonovismo capitalista. cb) O problema do tempo do trabalho, e o avultar dos riscos a propsito (remunerao em funo do tempo, desaproveitamento de tempos mortos no decurso do contrato, persistncia da relao de trabalho mesmo em situao de desinteresse ou inutilidade) levam a procurar formas mais flexveis. Poderemos encontrar: o trabalho sazonal36 o trabalho chamada37. o trabalho a tempo parcial o trabalho temporrio

35 Relatrio SUPIOT, 86 e 89. 36 um fenmeno antigo, que hoje h tendncia em convolar no do trabalho a tempo parcial. 37 Certas formas, como o trabalho partilhado (ocupao rotativa de postos de trabalho); o trabalho chamada on call, i.e, em que h disponibilidade sem garantia de ocupao e sem fixao de distribuio dos tempos (horrio zero). Obviamente que se trata de fenmenos em que a falta de disciplina jurdica extremamente perigosa. V. relatrio SUPIOT, 306.

cc) H ainda a considerar uma modalidade especial quanto ao espao: o trabalhador distncia, ou teletrabalhador.

5. Pormenorizao quanto s novas figuras: Vamos considerar, apenas, as mais importantes destas novas figuras, pelo nvel de emprego que representam e, ainda, pelo grau de complexidade que representam. Referiremos, assim, o contrato de trabalho a tempo parcial, o contrato de trabalho temporrio, o contrato de trabalho distncia. a) O contrato em part time - tempo parcial Talvez se trate da forma mais prxima com o modelo do contrato de trabalho, at porque aparentemente no mais do que uma forma de contrato de trabalho a tempo reduzido, que pode corresponder at, hoje em dia, a uma certa modalidade que ocorre ocasionalmente durante a vida do contrato38. Poderemos distinguir o tempo parcial horizontal (diminuio de horas em cada dia), vertical (diminuio de dias na semana) e cclico (algumas semanas ou meses por ano)39. Antigamente, os problemas jurdicos do trabalho a tempo parcial (fenmeno infrequente) enquadravam-se apenas nas questes relativas s modalidades temporais da prestao.

38 Assim, por exemplo, actualmente acontece que num mesmo contrato de trabalho o empregador e o trabalhador convencionem a prestao durante alguns meses de trabalho a tempo parcial para ser retomado um trabalho a tempo total.
39 O que se designava, antigamente, por trabalho sazonal e pensamos que no deve ser abrangido por esta designao de part-time.

Hoje, ao trabalho a tempo parcial tem vindo a ser prestada uma ateno especial no sentido do respectivo estmulo como oportunidade de emprego 40, como modalidade particularmente relevante para conexo com outros valores sociais (conciliao trabalho/apoio familiar) e ainda como factor de eficincia empresarial, pela flexibilidade41. Tem-se afirmado que quem diz trabalho a tempo parcial diz trabalho de mulheres, e da tambm a tentao de discriminao. Nas estatsticas, mostra-se que 1/3 da mo-de-obra feminina da Unio Europeia est ocupado em part-time, sendo um componente muito considervel do actual emprego42. H uma multiplicidade de razes para o recurso ao trabalho a tempo parcial. Pelo lado dos trabalhadores: especiais qualificaes de certo tipo de trabalho, que no exigem trabalho a tempo inteiro (reparaes, contabilidade, informtica, mas tambm hotelaria, caixa, limpeza); pr-disposio especial de certos trabalhadores que preferem a pluralidade de vnculos (diversificao), culto do tempo livre como forma de qualidade de vida); sobretudo, a conciliao de tempo de trabalho/vida familiar por parte de trabalhadores com responsabilidade parental. Da banda patronal e da banda das empresas podem convergir interesses no sentido do tempo parcial: dificuldades legais especficas colocadas pela rigidez de certas normas43; existncia de volumes de trabalho que no justificam a utilizao plena da jornada de trabalho de uma pessoa44 Talvez no se possa dizer que se trata de um contrato cuja nica peculiaridade a de visar prestaes de trabalho sensivelmente abaixo da durao normal. A ptica comunitria, por exemplo, reporta o contrato a tempo
40 Estmulo partilha de emprego, reduzindo assim as tenses sociais e os nveis de desemprego. 41 Segundo o relatrio SUPIOT, 277: 42 REBELO, cit., 108, que mostra os dados do Eurostat (17, 4% da mo-de-obra), encontrando-se Portugal na ordem de 11, 1%, com 17,2% da mo-de-obra feminina. 43 Estamos a pensar em problemas especficos da laborao contnua, relativamente ao funcionamento dos turnos de fim-de-semana (trabalhadores que trabalham o horrio dirio normal, mas apenas nos dias de fim-de-semana). 44 MONTEIRO FERNANDES (2004), 373, REBELO, 106. Dever ainda acrescentar-se que sero casos em que a prestao de trabalho suplementar (horas extraordinrias) no pode suprir tal necessidade.

parcial a uma possibilidade aberta flexibilidade de emprego. A verdade que se colocam no s as questes de apoio a este trabalho, mas a considerao de que ele mascara muitas vezes um sub-emprego e, por natureza, envolve no plano prtico uma limitao estabilidade de emprego45. E, insista-se, muito embora a fisionomia do contrato tenha necessariamente de respeitar o princpio de igualdade homem/mulher, a verdade tambm que o trabalho a tempo parcial - pelos indicadores sociais - ligado ao sexo feminino, do que decorrem tentativas de discriminao, que tm de ser eliminadas46. Para o efeito, ponham-se em relevo a OIT (Conveno n. 175 e Recomendao n. 182) e a UE (Directiva n.97/81/CE, do Conselho, de 15 de Dezembro). Os traos gerais podem definir-se por uma ideia de estmulo e de facilitao, mantendo-se um princpio de voluntariedade/reversibilidade, no discriminao/proporcionalidade. bvio que h assim um lado sombrio no trabalho a tempo parcial 47. Contudo, o ordenamento tem naturalmente de resolver certos problemas tendentes evitao do trabalho a tempo parcial, sobretudo pelo lado sindical. A propenso sindicalizao dos trabalhadores a tempo parcial baixa e da a relativa hostilidade sindical, em tais termos que pretendem que seja proibida a respectiva prestao. Em Portugal, impede-se at legalmente que as convenes colectivas probam o trabalho suplementar (art. 181. do CT). O esquema , pelo contrrio, o da facilitao, sendo criada at a obrigao de o empregador atender, na medida do possvel, a solicitao pelo trabalhador, da passagem ao regime de trabalho a tempo parcial (assim, art. 187., 1, a do CT portugus). Na facilitao est tambm compreendida a possibilidade de ficcionar o consentimento patronal relativo a solicitao do trabalhador nesse sentido que tenha ficado sem resposta48. Tambm, faz parte desta ideia de facilitao a consagrao legal de um princpio de reversibilidade (art. 186. do
45 Mesmo nos sistemas (como, alis, o portugus) em que a segurana do emprego exactamente a mesma para os casos de trabalho a tempo integral, a verdade que o turn-over tem outro ritmo, pelo prprio perfil do trabalhador e das suas expectativas. 46 DIAS COIMBRA, REBELO, 107 47 GOMES (2001), 60. 48 Assim, no Direito alemo (EISEMANN, Anspruch auf Teilzeitarbeit, em RdA, 2004, 3, 137, ss.

CT portugus). De qualquer modo, o estmulo deve deixar salvaguardado o princpio da voluntariedade e, sobretudo, impedir presses ilcitas no sentido de reduo49. Nessa mesma linha de no-discriminao, o ordenamento procura a proporcionalidade nas remuneraes, nas indemnizaes, nas frias e outras regalias sociais, o que no demasiadamente complicado, j que todas as prestaes dependem mais ou menos do tempo do trabalho efectivo. Pontualmente, surgem questes especficas mais difceis, sendo que na legislao portuguesa expressamente previsto o problema do subsdio de refeio50. H questes quanto prestao de trabalho suplementar, que ter de ser limitado para evitar defraudao da lei. Difceis problemas jurdicos se colocam logo a nvel de definio do parttime, o que ocorre, sobretudo, no plano de apoio do Estado. Este est compreensivelmente interessado em estimular apenas a possibilidade da partilha do posto de trabalho (e, portanto, sobretudo a ideia do meio tempo) ou, pelo menos, uma percentagem de trabalho/salrio que aceitavelmente determine uma ocupao, pelo menos com virtualidades estatsticas51. Mas, no plano dos interesses dos interlocutores, nada impede que se no estabeleam os mais variados quadros de definio do tempo parcial, ainda que seja necessrio abrir distines relativamente a uma mera reduo do tempo de trabalho, para evitar benefcios injustos. O sistema portugus, seguindo
49 claro que existe uma parcela significativa de part-time indesejado pelos trabalhadores que prefeririam emprego em full-time (em Portugal estima-se que cerca de 25% optariam pelo tempo completo ou integral). 50 Na realidade, pode ser invocado para o subsdio de refeio uma causa especfica que tem a ver com a jornada completa (a circunstncia de o trabalhador estar ausente continuadamente longas horas do seu domicilio priva-o de tomar neste as suas refeies, sendo pois justo compens-lo por um subsdio de refeio. Assim, seria teoricamente defensvel privar o trabalhador a tempo parcial do subsdio nos casos de tempo parcial. O art. 185, 6, diz que o trabalhador tem direito a tal subsdio excepto quando a sua prestao de trabalho dirio seja inferior a 5 horas. 51 Como sabido, a estatstica de emprego/desemprego tem um impacto poltico enorme como indicador do sucesso das polticas governamentais. De qualquer modo, relevar a oportunidade de emprego criada pela possibilidade de se criar mais um posto de trabalho, ainda que de horrio reduzido.

precedentes europeus, fixa em tempo igual ou inferior a 75% do tempo em situao comparvel52. Em Espanha de 77% e em Frana, o mnimo de 1/5. Na frmula da OIT sensivelmente mais curta, recorrendo o Eurostat autoavaliao dos trabalhadores53. O aspecto promocional do tempo parcial tem sobretudo a ver com o sistema de segurana social: sobretudo, no sentido de manter em parte o subsdio de desemprego e o aligeiramento de contribuies. Assim aconteceu em Portugal no diploma de 1999, que se ocupou especificamente do part-time. O exemplo italiano , sobretudo, de considerar: redues de contribuies para situaes de part-time para jovens desempregados, trabalhadores prximos de reforma, situaes especiais (sectores novos ambiente, ordenamento do territrio, recuperao de patrimnio cultural e urbano, economia de energia). Igualmente na Alemanha, onde se exonera de contribuies sociais o part-time inferior a 15horas54. No desprezvel o impacto fiscal55 do part-time nos regimes de impostos que no tributam o casal, mas diversificam a cobrana tributando separadamente marido/mulher. Importante sempre ser distinguir as situaes voluntrias de part-time, com as foradas emergentes de crise empresarial que d origem ao lay off. Ou ainda de simples diminuio ao abrigo de pactos de solidariedade, em que os colectivos dos trabalhadores (comisses de trabalhadores e sindicatos) reduzem convencionalmente a prestao do trabalho/remunerao para estabilizar o efectivo empregue e evitar despedimentos. b) Contrato de trabalho temporrio

52 Como evidente, a definio de situao comparvel (v.g., idntico trabalho em idntica empresa) sempre o busilis da questo. 53 REBELO (2003), 105. 54 Assim, SUPIOT, 278. 55 SUPIOT, 279.

Trata-se tipicamente de um processo de angariar servios atravs de uma tcnica comercialstica de agenciao, com intermediao de uma sociedade prestadora, que disponibiliza os trabalhadores necessrios. Partiremos da realidade imediata bem conhecida. O mecanismo do trabalho temporrio possibilita s empresas utilizadoras disporem de pessoal nos perodos de ponta ou em outros casos especiais - sem precisar de admitir mo-de-obra permanente. Assim, uma empresa (empresa utilizadora EU, como passaremos a designar), que necessita de preencher temporariamente determinadas posies, recorre aos servios de uma Empresa de Trabalho Temporrio (ETT). Esta tem por objecto ceder onerosamente (e lucrativamente), a disponibilidade da fora de trabalho de trabalhadores que para o efeito contrata. Deste modo se partilha a posio patronal entre quem contrata o trabalhador e quem o utiliza. Como veremos tudo isto tem a ver com determinada fisionomia e algumas imperfeies do mercado de emprego, bem como com a rigidez das leis laborais ou as suas carncias. Diz-se geralmente que trabalho temporrio assume uma estrutura triangular, cujos vrtices so: a empresa de trabalho temporrio, a empresa utilizadora e o prestador de trabalho. Seja ou no o tringulo a metfora geomtrica apropriada, o facto que o trabalho temporrio supe uma relao com trs partes, em que existe a angulao provocada por dois contratos distintos, mas profundamente conexionados: o contrato de utilizao (como contrato comercial de servios) e o prprio contrato de trabalho temporrio (este verdadeiro contrato de trabalho em que o trabalhador aceita ser disponibilizado pelo empregador). Na realidade, atravs do contrato de utilizao, a ETT obrigase a garantir a prestao de terceiro idneo, pela celebrao de contratos de trabalho temporrio. Relativamente ao trabalhador, a empresa de trabalho temporrio fica com os encargos de remunerao e de segurana social, competindo-lhe o exerccio do poder disciplinar. A empresa utilizadora fica responsvel pelas condies de higiene e segurana.

Como que o Direito reage ao fenmeno? sabido que esta maneira de angariao de servio tem sido alvo, no correr dos tempos, de justificada detraco. Tratou-se, durante muito tempo, da conhecida marchandage como negcio abominvel sobre o trabalho humano. S recentemente, nas ltimas dcadas, que o sistema italiano ultrapassou a ideia de intermediazione ou interposizione fraudolenta para permitir agncias de trabalho temporrio e o francs olvidou o negativo nsito na ideia de marchandage e se abriram a esta realidade do trabalho temporrio. E justamente o sistema espanhol reprime penalmente e laboralmente o trafico de mano de obra56, ainda que aceite formas de subcontratao. A grande crtica, centrada no problema da intermediao lucrativa relativamente ao trabalho humana, afigura-se hoje mais emotiva do que fundada na realidade jurdica. Actualmente, o ponto est em assegurar que a cedncia pela ETT, contra remunerao, da fora de trabalho de um trabalhador com as qualificaes pretendidas e para os fins expressos, no seja tratada pelo Direito como o aluguer de um computador ou de uma fotocopiadora. De facto, o contrato de trabalho temporrio um contrato semelhante aos de trabalho com um elemento de originalidade, traduzido no desmembramento da situao patronal. O que equivale a dizer que o contrato de utilizao desse trabalho temporrio lana, desde logo, as bases para uma intencionada gesto conjunta dos vnculos laborais que em sua execuo venham a constituir-se. Trata-se de contratos de configurao prxima da do trabalho, cujo contedo apresenta alguns desvios como relao fragmentada pela repartio dos poderes patronais. Assim sendo, nem tem sentido insistir muito no peso bblico de servir dois senhores. O que interessa que o trabalhador - ou aquele que pretende ser trabalhador - no veja o seu salrio diminudo pela interposio fictcia ou parasitria de terceiro. O ponto est tambm em que a intermediao feita pela empresa de trabalho temporrio tenha justificao econmica e social.

56 MARTINEZ GIRN, 126.

 bvio que se trata de trabalho mais caro, j que incorpora os custos e lucros da ETT, mas nem por isso deixa de tentar as empresas. Partiremos da realidade imediata bem conhecida. O mecanismo do trabalho temporrio possibilita s empresas utilizadoras como vimos - disporem de pessoal nos perodos de ponta ou em outros casos especiais (como as de imprevisvel procura de bens ou servios), sem precisar de recrutar e admitir mo-de-obra permanente. Assim uma empresa, que necessita de preencher temporariamente determinadas posies, recorre aos servios de uma ETT. Deve-se aqui lembrar que a construo do modelo de trabalho temporrio pode fazer-se em teoria segundo um de dois sistemas internacionalmente praticados: a) prvia vinculao dos trabalhadores temporrio empresa de trabalho temporrio atravs de contratos de trabalho temporrio de durao indeterminada e independente da de eventuais contratos de utilizao que aquela venha a celebrar ficando a empresa de trabalho temporrio obrigada, durante os perodos em que o trabalhador (que se compromete a prestar a sua actividade a sucessivos utilizadores) se encontra inactivo por no ter sido afectado a uma empresa utilizadora, a pagar-lhe uma espcie de retribuio este o sistema alemo; b) desencadeamento de todo o mecanismo do trabalho temporrio a partir da celebrao do contrato entre a empresa de trabalho temporrio e o utilizador, que necessariamente antecede e condiciona, quer na sua celebrao, quer na sua durao, os contratos de trabalho temporrio a celebrar por aquela empresa em sua execuo (modelo francs)57. O trabalho temporrio susceptvel de ser explicada com recurso a figuras tradicionais - como o sub-contrato, o contrato para pessoa a nomear, o contrato a favor de terceiro, a coligao funcional de contratos ou a cesso da posio contratual. Mas no menos certo que uma tal aproximao se revelar, as mais das vezes, redutora, pois, ao evidenciar aquelas que so as 57 Este ltimo sistema (que o modelo francs) foi o consagrado em Portugal pelo DL n 358/89. Actualmente so lcitas as duas formas de trabalho temporrio, mas afigura-se-nos que o esquema alemo (introduzido em 1999), por mais oneroso, no praticado.

notas caractersticas de um modelo preexistente, deixa na sombra todos os demais aspectos que definem o trabalho temporrio como fenmeno a se, na sua especificidade e complexidade. De qualquer modo, semelhana de outras formas recentes de contratar, o sistema do trabalho temporrio assenta na convergncia de dois contratos entre trs sujeitos interessados predispostos para uma finalidade comum, seguindo um modelo tpico legalmente fixado. Esse modelo legal tpico supe no s uma conexo finalstica, mas uma solidariedade e congruncia funcionais que nos deve fazer arredar solues de que resulte a inutilizao prtica de qualquer dos negcios jurdicos em causa. Claro que se trata de uma forma de precarizao (sem a qual no se explicaria a vantagem das empresas e subsequente frustrao do valor da segurana no emprego. Atravs da relao fragmentada (REDINHA), a diviso da posio patronal permite afinal aos dois empregadores escaparem ao nus de segurana de emprego que competiria a cada um! Mas no se esquea que a segurana no emprego pressupe, antes de mais, o emprego, o que reveste aqui o alcance de no ser descurada a possibilidade de adaptao aos vrios nveis possveis de actividade, designadamente adoptando os mecanismos do trabalho temporrio. Se no se tiver isto em ateno, o preo a pagar ser o sobredimensionamento, o qual s poder levar a solues bem mais drsticas, morosas e traumatizantes: o despedimento colectivo e o despedimento por extino do posto de trabalho. Ora o trabalho temporrio, permite s empresas satisfazer necessidades de mo-de-obra atravs de um mecanismo mais flexvel que se afasta dos esquemas tpicos do Direito do trabalho, e permite ainda, na perspectiva do mercado de trabalho, colocar, mesmo transitoriamente, trabalhadores que de outro modo estariam desempregados58.

58 Por outro lado, pensamos que no caso portugus - as crescentes restries ao contrato a termo e as duras penalidades que se colocam a qualquer irregularidade (passagem do contrato a contrato sem tempo determinado, i.e., perptuo, na perspectiva das empresas) tm responsabilidades na utilizao do contrato com empresas de trabalho temporrio.

A observao da realidade torna claro que necessrio sistematizar um certo tipo de disponibilidade para o trabalho, pelo menos quanto ao estrato de pessoas que foge ao modelo do trabalhador que pretende uma situao laboral consolidada. Observadores insuspeitos detectaram a oferta de pequenas franjas de trabalhadores que rejeitam compromissos duradouros e preferem vnculos menos estratificados ou que eventualmente no esto interessados em vincularse permanentemente e a tempo completo (estudantes ou pessoas cujas responsabilidades familiares lhes retirem a disponibilidade para trabalhos permanentes. Ora as empresas de trabalho temporrio tem importante funo na sistematizao dessa oferta, qual no acedem facilmente as empresas que correlativamente tenham necessidades efmeras, no justificativas de processos autnomos de recrutamento. E parece ajustado que essa efemeridade ou intermitncia ou interinidade ou excepcionalidade no seja economicamente assumida em termos de custos fixos, como so os que decorrem das formas contratuais de trabalho tpicas. Mas no se tenham iluses! bvio que muitos trabalhadores temporrios prefeririam esquemas tradicionais e permanentes. Sendo embora demonstrvel a necessidade econmico-social do trabalho temporrio e a licitude da intermediao, nem por isso ele escapa de um juzo negativo, formulado com acutilncia em muitos jogos de palavras. O empregador contrata quem no emprega e o utilizador emprega quem no contrata! Ou :empresas sem trabalhadores fornecem mo-de-obra a empresas que no querem contratos de trabalho. So estas coisas que se dizem e h uma verdade amarga em tudo isto. Mas verdade tambm que muitas das necessidades de trabalho temporrio radicam na rigidez dos sistemas em que o prprio contrato a prazo ou a termo 59 59 H grande aproximao entre as situaes de trabalho temporrio e de trabalho a termo. Substantivamente, em ambos os casos o legislador pretende refrear a precarizao de postos de trabalho permanentes. Contrato a termo e trabalho temporrio perfilam-se, assim, como esquemas alternativos de admisso temporria de pessoal. Na verdade, a similitude de situaes dos trabalhadores no que se refere precariedade dos respectivos vnculos de

se tornou empresarialmente arriscado e limitativo, em moldes de convir utilizar empresas de trabalho temporrio como diafragmas teis. Por isso mesmo a Unio Europeia, mais que proibir, se tem preocupado em encontrar regulamentao adequada, havendo a registar a proposta de Directiva do Conselho (CM/2002/014960). Esta pretende deixar bem marcado o princpio de no discriminao e acesso aos servios sociais do utilizador, o acesso ao emprego na empresa utilizadora, cmputo nos limiares para constituio de instncias representativas dos trabalhadores. Assim tambm em Portugal, onde o diploma regulamentador movido por uma preocupao fundamental de garantir, no tanto a represso e condenao desta modalidade de contratao, mas antes a clarificao do exerccio da actividade e a proteco social dos trabalhadores envolvidos61. Ponto fundamental, o da clarificao da actividade, que tem a ver com a estruturao das prprias empresas62, exigindo-se solidez financeira e uma especial fiscalizao estadual do exerccio das suas funes, atravs de molde a justificar uma identidade de tratamento, nomeadamente em aspectos como o clculo do perodo de frias ou a compensao em caso de cessao ante tempore. Em todo o caso, e para l das inquestionveis afinidades funcionais existentes entre um e outro, enquanto esquemas contratuais votados satisfao de necessidades caractersticas mediante a admisso precria de trabalhadores, trabalho a termo e trabalho temporrio constituem realidades bem diversas. Do que se trata aqui de assegurar, atravs do recurso ao trabalho temporrio, no j o preenchimento de postos de trabalho temporrios ou, transitria e excepcionalmente, de postos de trabalho permanentes, mas antes a resposta a necessidades de mo-de-obra, no contnuas nem constantes.
60 JO, n. C203E de 27.8.2002 (001-007). 61 O trabalho temporrio regulado, em Portugal, pelo DL n 358/89, de 17 de Outubro, depois revisto pela L n 39/96, de 31 de Agosto, e pela l n. 146/99, de 1 de Setembro, que republicou por inteiro o diploma. 62E, para alm daqueles que o prprio Prembulo do diploma directamente associa aos objectivos fundamentais prosseguidos pela disciplina nele contida: a) Condicionamento do exerccio de actividade pelas empresas de trabalho temporrio por autorizao prvia e posse de de um alvar, imposio de um caucionamento da responsabilidade, consagrao de uma coresponsabilizao das empresas utilizadoras sempre que estas recorram a trabalho temporrio fornecido por quem no est autorizado ou em condies no permitidas, para clarificao do exerccio da actividade; b) No que se refere proteco social regulamentao em termos restritivos do recurso ao trabalho temporrio, definio de forma equilibrada do problema das remuneraes devidas ao trabalhador temporrio, bem como da celebrao de sucessivos contratos, de modo a evitar que esta modalidade de contratao prejudique a contratao de trabalhadores para o prprio quadro, seja por tempo indeterminado, seja por tempo determinado.

competente licenciamento. Na realidade, o grande problema do trabalho temporrio da existncia de ETT sem qualquer credibilidade, sem meios financeiros para solver eventuais responsabilidades e que escapam ao controlo, e que quando lhes so exigidas responsabilidades desaparecem. Ultimamente foi introduzido em Portugal o requisito de capacidade tcnica63. Por outro lado, torna-se necessria a previso de um conjunto de restries de natureza substantiva e de limites temporais que condicionam o recurso ao trabalho temporrio. Subjacente a esta opo, expressa em Portugal no prembulo do diploma respectivo, de regular, em termos restritivos, o recurso ao trabalho temporrio ter estado a preocupao fundamental de evitar o preenchimento em definitivo com trabalhadores temporrios de postos de trabalho permanentes ou com algum grau de permanncia ("evitar que esta modalidade de contratao prejudique a contratao de trabalhadores para o prprio quadro, seja por tempo indeterminado, seja a termo"). A ocasionalidade das situaes s quais se pode validamente responder com recurso ao trabalho temporrio ainda reforada. O grande problema de estabelecer penalizaes adequadas, que podem envolver a requalificao como contrato de trabalho por tempo indeterminado. Obviamente, esta ser uma boa soluo para o caso de fraude perpetrada por empresas utilizadoras, mas o mesmo no ser forosamente quando a fraude for feita por ETT. Deve ser definido um sistema de responsabilizao (e eventualmente de seguro) entre a ETT e a EU, quando vtima de prestaes laborais inaceitavelmente lesivas. Finalmente, gostaramos de lembrar que os estudos oficiais publicados do ao trabalho temporrio uma expresso baixa (3% na Europa). De qualquer modo, se estas estiverem certas no pode assacar-se ao trabalho temporrio, com to diminuta expresso, qualquer responsabilidade pela precariedade ou
63 Na L n 144/99.

defraudao das leis do trabalho. Mas o que interessa encontrar um regime em que todos (EU, ETT, trabalhadores temporrios) se reconheam! c) Teletrabalho O teletrabalho64 surge como forma realmente nova proposta pela tecnologia e com utilizao da internet e de meios telemticos (fuso da informtica com as telecomunicaes), em termos de permitir a actividade distncia, com poupanas considerveis na deslocao, local de produo, e outros custos associados ao trabalho. Como diz REDINHA, a sua incidncia est funcionalmente limitada ao domnio da informao65. No possvel saber at que ponto o teletrabalho se vai desenvolver e vulgarizar (alguns dizem que ocupar no horizonte previsvel cerca de 3% da mo-de-obra). De qualquer modo, trata-se de fenmeno suficientemente expressivo para merecer ateno66. Muitas situaes de teletrabalho envolvem apenas uma sofisticao tecnolgica de certas actividades distncia: inspeco e controlo, manuteno, venda, leitura e cobrana. Poder distinguir-se o trabalho prestado em centros especializados67 e o trabalho domicilirio, este ltimo tambm com vantagens considerveis no que se refere conciliao vida profissional/vida familiar, libertao de problemas de transporte nos meios urbanos, oportunidade de trabalho aos minus-vlidos. H que distinguir as situaes de trabalho autnomo, que no colocam problemas muito diversos daqueles que em geral so colocados pelo trabalho domicilirio, das situaes de teletrabalho subordinado, com meios pertencentes empresa, em que existem directivas concretas sobre o trabalho e o controlo sobre a respectiva durao, com obrigao do trabalhador se encontrar disponvel em certos horrios. A imaterialidade da prestao torna pouco ntidos os ndices de
64 Para a noo de teletrabalho, REDINHA (1999), 86. 65 (1999), 88. 66 Recordamos que OLEA em cuja memria realizado este Congresso - se interessou por esta forma de trabalho desde o seu incio e j a refere nos anos oitenta, no seu estudo sobre contratos de trabalho atpicos! 67 REDINHA, 92.

subordinao. Nos casos de subordinao parece indispensvel adaptar as condies de trabalho legais a estas especficas formas, garantindo: a) igualdade de tratamento; b) proteco da privacidade; c) horrios compatveis; d) salubridade, higiene e segurana no trabalho; e) possibilidades de participao na empresa e na vida sindical. Quanto a este ltimo aspecto, assinalar-se- que o prestador da actividade se encontra desintegrado da vivncia empresarial, da solidariedade da vida sindical e do contacto com os seus camaradas de trabalho O CT portugus, entrado em vigor no final de 2003, estabelece algumas regras sobre a matria, que referimos porque se trata de disciplina pioneira (onze artigos 233. a 243.). Em primeiro lugar a disciplina do CT reporta-se prestao laboral subordinada, habitualmente fora da empresa do empregador, com recurso a tecnologias de informao e de comunicao (233.). O legislador preocupa-se em extremo em deixar perfeitamente indicados, por escrito, os elementos essenciais do contrato68. O princpio da igualdade de tratamento est solenemente consagrado69. Procuram resolver-se os problema ligados aos instrumentos de trabalho, estabelecendo-se a presuno de que pertencem ao empregador70.
68 Transcreve-se o art. 234.: 1. Do contrato para prestao subordinada de teletrabalho devem constar as seguintes indicaes: a) Identificao dos contraentes; b) Cargo ou funes a desempenhar, com meno expressa do regime de teletrabalho; d) Actividade antes exercida pelo teletrabalhador ou, no estando este vinculado ao empregador, aquela que exercer aquando da cessao si trabalho em regime de teletrabalho, se for esse o caso; e) Propriedade dos instrumentos de trabalho a utilizar pelo teletrabalhador, bem como a entidade responsvel pela respectiva instalao e manuteno e pelo pagamento das inerentes despesas de consumo e de utilizao; f) Identificao do estabelecimento ou departamento da empresa ao qual deve reportar o teletrabalhador; g) Identificao do superior hierrquico ou de outro interlocutor da empresa com o qual o teletrabalhador pode contactar no mbito da respectiva prestao laboral. 2. No se considera sujeito ao regime de teletrabalho o acordo no escrito ou em que falte a meno referida na alnea b) do nmero anterior. 69 Art. 236.: 70 Art. 238.

Um dos pontos que mereceu a ateno do legislador, sobretudo para evitar presses ilcitas, foi a situao do trabalhador da empresa que transita do quadro e do regime normal para o teletrabalho, procurando assegurar-se a reversibilidade da situao (art. 235.). No plano do contedo da relao de trabalho, para alm de se defender a privacidade71 e a abrangncia das regras ligadas segurana, higiene e sade do trabalhador (sempre um pouco terica, pela estreita ligao dessas regras ao ambiente empresarial72), define-se o princpio de que o trabalhador est sujeito aos limites mximos do perodo de trabalho dirio e semanal (art. 240.), admitindo-se largamente a iseno do horrio de trabalho73. O trabalhador est constitudo na obrigao de sigilo quanto a informaes e tcnicas (art. 243., 3) e o empregador tem especiais deveres de formao74. Fica consignada o dever (ainda que de difcil expresso prtica) de o empregador proporcionar contactos regulares com a empresa e respectivos trabalhadores, a fim de evitar o seu isolamento (art. 242.,2). particularmente interessante a disciplina no plano das relaes colectivas, em ordem a proporcionar a participao do teletrabalhador na vida sindical e na representao dos trabalhadores na empresa75.

6. Concluso: O novo Direito do trabalho

71 Art. 237.: 1. O empregador deve respeitar a privacidade do teletrabalhador e os tempos de descanso e de repouso da famlia, bem como proporcionar-lhe boas condies de trabalho, tanto do ponto de vista fsico como moral. 2. Sempre que o teletrabalho seja realizado no domiclio do trabalhador, as visitas ao local de trabalho s devem ter por objecto o controlo da acividade laboral daquele, bem como dos respectivos equipamentos e apenas podem ser efectuadas entre as nove e as dezanove horas, com a assistncia do trabalhador ou de pessoa por ele designada. 72 ,Art. 239. 73 No plano retributivo, a iseno est ligada em regra a um acrscimo correspondente ao equivalente remunerao 1h de trabalho suplementar (hora paga com o acrscimo de 50%)/dia. 74 Art. 242., 1): O empregador deve proporcionar ao teletrabalhador formao especfica.... 75 Art. 243.. Pelo preceito considera-se que o teletrabalhador considerado para efeitos dos limiares exigveis para constituio das estruturas representativas; que pode participar nas reunies, nomeadamente atravs das tecnologias de informao e comunicao que habitualmente utiliza, podendo os sindicatos e as comisses de trabalhadores manter contactos com os teletrabalhadores atravs dessas tecnologias.

A transformao radical do sistema empresarial, as modificaes no mercado de trabalho, a necessidade de aproveitar as oportunidades de emprego, e a crise da prpria ideia da subordinao, tornam necessria estas novas formas de contratao, com afastamento em grau varivel do esquema tpico do contrato de trabalho subordinado. Por certo que as formas de defraudao s leis de proteco ao trabalho devem ser reprimidas. Para as situaes patolgicas, tem toda a razo ERMIDA quando fala no esvaziamento de contedo tico da relao capital/trabalho. E neste aspecto deve ser mantida ampla possibilidade de requalificao do contrato, ilicitamente nominado de contrato de prestao de servios, como contrato de trabalho. Com razo o relatrio SUPIOT insiste na manuteno dessa possibilidade de actuao dos tribunais76. Mas no nos parece possvel ignorar a necessidade de estabelecer regras para novas formas de contratao e no as deixar inteiramente fora de esquemas de proteco. Os contratos que relevam para efeitos de Direito do trabalho no so apenas, desde h muito, os contratos de trabalho subordinado. Tambm, desde h muito, se encetaram esforos para proteger certas formas de actividade a cargo de hiposuficientes (como costumam dizer os nossos fraternos amigos brasileiros) e assim a equiparao da subordinao econmica jurdica (em Portugal, desde 193777) e a disciplina tutelar de certas formas de actividade. Situaes atpicas exigem solues atpicas. As formas menos tpicas de relao laboral tm recrudescido e destinam-se sobretudo a aproveitar nichos do mercado de emprego. Mesmo considerando o contrato de trabalho como o modelo preferencialmente elegido pelo legislador para as relaes de servio, no de per si ilcito que as empresas procurem tipos negociais que lhes garantam colaborao em termos diversos dos inerentes ao contrato de trabalho clssico. Os sujeitos de direito no tm de se determinar pelos quadros jurdicos tpicos que obtiveram a preferncia do legislador. Desde que no haja
76 Relatrio, 21 e 102. 77 Ainda que num contexto de reduzida tutela para os trabalhadores subordinados.

fraude lei, lcito aos privados adoptar as formas jurdicas que lhes paream convenientes para a obteno dos seus fins. certo que ficaro de fora frmulas consagradas de proteco social e recairo sobre o prestador de trabalho riscos que a longa luta do Direito do Trabalho tinha j feito suportar pela empresa. Mas nem tudo negativo: a real autonomia dos prestadores de trabalho, o adoamento das relaes hierrquicas pelo auto-controlo entre iguais, a interiorizao de objectivos na equipe do um novo sentido tica do trabalho. Se a fuga subordinao no de si um mal, devem ser evitadas formas ocultas de dependncia em que o constrangimento interiorizado78. Por isso, devero ser aproveitadas ainda que com cautela - concepes de alargamento da subordinao, para alm da dependncia de ordens, s situaes de dependncia econmica e de integrao em empresa de outrem. O Direito do trabalho, porventura, abandonar o cnone estrito da subordinao jurdica, para integrar com modificaes - as situaes de prestao onerosa de actividade dependente. De qualquer modo, no parece adequado tratar as diversas formas de subordinao da mesma maneira e ignorar a tipicidade social que forjou novas formas para contratualizar a actividade humana. Afigura-se-nos mais construtivo procurar encontrar formas especficas de tutela legislativa para a zona gris e assim proteco jurdica adequada para os prestadores de actividade. Dever, sobretudo, ter-se em conta que muitas destas formas de contratar, que fogem ao clssico esquema da subordinao, tm por si uma legtimo afastamento de esquemas obsolescentes de proteco, os quais s tinham razo de ser no paradigma clssico. necessrio, sobretudo, legislar a tempo para evitar que se instale o trabalho subterrneo e a defraudao que dele emerge (no s aos prestadores de actividade, mas a toda a comunidade, em face da excluso de contribuies para a segurana social).

78 Relatrio SUPIOT, 53.

A reduo do Direito do trabalho pela eliminao das formas atpicas no corresponde a um posio realista. A verdade que o Direito do trabalho no tem de ser uno e pode assumir carcter pluralista. O relatrio SUPIOT parece ter apontado um bom caminho quando aceita um Direito comum do trabalho em que determinados ramos podem ser adaptados79. Alis, apenas se tentou historicamente a unidade do Direito do trabalho: hoje necessrio reconhecer a constante diferenciao regulativa que ele exige80. No certo ainda se se pode unificar a actividade, a profisso, o emprego, o trabalho subordinado e parasubordinado numa disciplina comum. Mas chame-se poltica de actividade ou outra coisa parece sempre de considerar-se prioritrias a poltica de emprego 81 e a luta contra o trabalho informal (melhor dizendo, subterrneo ou negro) e para isto mais vale encontrar legislao adequada. So conhecidas as reservas dos que temem que o Direito do trabalho se transforme num Direito do emprego, mas reunir consenso dizer que o Direito do trabalho deve ter uma relao saudvel com o emprego. Deveremos sempre meditar na chamada de ateno de OLEA, h mais de 20 anos, sobre o trabalho como o bem econmico mais escasso82. Temos por certo que se trataro de formas mais precrias que as tpicas. Mas no deve esgrimir-se toa com o princpio da segurana no emprego. Desde logo, porque no justo que a garantia emergente do princpio da segurana de emprego beneficie unicamente os trabalhadores empregados, devendo ser compaginada com o direito ao trabalho. Ora, para os trabalhadores que nunca foram empregados ou para os que se encontram desempregados a prioridade, mais do que a segurana, o emprego - tout court. Importa pois a criao de postos de trabalho, no necessariamente permanentes, atravs de polticas legislativas em que desempenham papel tambm os modelos menos

79 102. 80 MONEREO, Introduccin al nuevo Derecho del trabajo (Valncia, 1996). Em Portugal, CARVALHO, (2001), 272-4 ss, 283. 81 Conceitos, REBELO, 16 e 29. 82 OLEA (1982).

tpicos de relao laboral ou formas semelhantes s do contrato de trabalho, de modo a aproveitar todas as possibilidades de emprego. Depois, porque a segurana no emprego pressupe a solidez e viabilidade das prprias empresas. Na realidade, o trabalho atpico, permite s empresas satisfazer necessidades de mo-de-obra atravs de um mecanismo mais flexvel que permite ainda, na perspectiva do mercado de trabalho, colocar, mesmo transitoriamente, trabalhadores que de outro modo estariam desempregados. Acima de tudo, no nos deveremos deixar abater pela ideia de crise que, de h tanto tempo instalada, se tornou um compagnon de route do Direito de trabalho (PALOMEQUE). Alis, mais do que crise teremos um repto, como acentuou BIRK, grande jurista alemo, h tempos presente em Portugal. Para os problemas emergentes poderemos aceitar a diversidade regulativa, mas num slido contexto jurdico, que preconiza JOO PAULO II. Enquadramento jurdico, que no pode abrir mo de um conjunto, mnimo, mas firme e inflexvel de leis estatais de regulamentao tutelar do trabalho (RUSSOMANO)83, inspiradas naquela liberdade e sentido tico que HERNANDEZ RUEDA, justamente homenageado neste Congresso, h tanto tempo reclama. E haver aqui que proclamar a estruturao jurdica de todas as formas do trabalho humano, i.e., o Direito do trabalho. certo que LUPO HERNANDEZ DE RUEDA nos adverte, em sagacssimo estudo, que a vida sempre mais engenhosa que o legislador84 Mas no nos podemos arriscar a que o Direito mercantil seja o terreno privilegiado de discusso, onde se encontrem as solues eficazes para que as empresas angariem mo-de-obra e acedam por meios jurdicos indirectos ao trabalho humano.

Bibliografia

83 (2001), 26. 84 Novedades y tendencias actuales del derecho del trabajo, em

AA.VV., Descentralizacin productiva y nuevas formas organizativas del trabajo, X Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Madrid, 2000) BIRK, Le droit du travail au seuil du 21. sicle, em X Jornadas Luso-hispanobrasileiras (Coimbra, 1999) BOLEGO (Giorgio), La gestione individualizzata dellorario di lavoro nel nuovo part-time, em Rivista Italiana di Diritto del Lavoro, Anno XIX, Giuffr Editore (Milo, 2000) BONARDI (Olivia), Prime osservazioni sul lavoro temporaneo tramite agenzia, em Rivista Italiana di Diritto del Lavoro, Anno XVI, Giuffr Editore (Milo, 1997) CARBY-HALL (J0), New frontiers of labour law: - dependent and autonomous workers, em Du travail salari au travail indpendant : permanences et mutations, Cacucci Editore (Bari, 2003) CARVALHO (Nandim de), Conflitualidade no teletrabalho, em II Congresso Nacional de Direito do Trabalho, Almedina (Coimbra, 1999) CARVALHO (Nunes de), Ainda sobre a crise do Direito do trabalho, em II Congresso Nacional de Direito do Trabalho, Almedina (Coimbra, 1999) O pluralismo do Direito do trabalho, em III Congresso Nacional de Direito do Trabalho, Almedina (Coimbra, 2001) Durao e organizao do tempo de trabalho no Cdigo de Trabalho, em IV Congresso de Direito do Trabalho, Almedina (Coimbra, 2004) CHAUCHARD (Jean-Pierre), Entre travail salari et travail indpendant lmergence du travail autonome, em Du travail salari au travail indpendant: permanences et mutations, Cacucci Editore (Bari, 2003) COIMBRA (A. Dias), Negociao Colectiva Europeia: O trabalho a tempo parcial, em Questes Laborais, Ano VI, Coimbra Editora Coimbra, 1999) DRAY (Guilherme Machado), Trabalho temporrio, em Estudos do Instituto de Direito do Trabalho, Vol. IV, Almedina (Coimbra, 2003) ERMIDA URIARTE (Oscar), Critica de la subordinacin, em Revista Espaola de Derecho del Trabajo, n. 116 (2003)

GHERA (Edoardo), La subordinazione e i rapporti atipici nel diritto italiano, em Du travail salari au travail indpendant: permanences et mutations, Cacucci Editore (Bari, 2003) GOMES (Jlio), Trabalho a tempo parcial, em III Congresso Nacional de Direito do Trabalho, Almedina (Coimbra, 2001) HERNANDEZ RUEDA (Lupo), Novedades y tendencias actuales del derecho del trabajo, Cuestiones Laborales en homenaje al Maestro Russomano (Mxico, 1988) Crisis economica y relaciones de trabajo, em Homenaje a Russomano (Colombia, 1985). Impacto de las nuevas tecnologias en las condiciones de trabajo y empleo, em El derecho del trabajo ante el siglo XXI (Mxico, 1989) LISO (Francesco), Lavori atipici e nuovo percorsi del diritto del lavoro, em Du travail salari au travail indpendant : permanences et mutations, Cacucci Editore (Bari, 2003) MARTINEZ GIRON/ ARUFE/CARRIL, Derecho del trabajo (2004) MONTEIRO FERNANDES, Direito do trabalho, 12. ed. (Coimbra, 2004) MONTOYA MELGAR, Sobre el trabajo dependiente como categoria delimitadora del Derecho del trabajo, em Revista Espaola de Derecho del Trabajo, n. 91 (1998). OJEDA (Antonio), La sindicacin de los trabajadores autnomos y semiautnonomos, em Sindicatos y cambios econmicos y sociales, Separata OLEA (Manuel Alonso), Los contratos de trabajo atpicos y la adaptacin del derecho del trabajo a la crisis econmica y al cambio econmico, em Cuestiones Laborales en homenaje al Maestro Russomano (Mxico, 1988) El trabajo como bien escaso (Crculo de Empresarios Madrid 1982) OLIVEIRA CARVALHO (Catarina), Da mobilidade dos trabalhadores no mbito dos grupos de empresa nacionais (Porto, 2001) REBELO (Glria), Emprego e Contratao Laboral em Portugal, Ed. RH, Lda. (Lisboa, 2003) REDINHA (Maria Regina), A relao de trabalho fragmentada (Coimbra, 1995)

O teletrabalho, em II Congresso Nacional de Direito do Trabalho, Almedina (Coimbra, 1999) REIS (Clia), Cedncia de trabalhadores (Coimbra, 2000) RIVERO, O despedimento modificativo e suas variantes, em Cdigo do trabalho Alguns aspectos cruciais (Lisboa, 2003) RIVERO, La Descentralizacin Productiva y las Nuevas Formas Organizativas (Madrid, 2000) RIVERO/MONEREO/OJEDA), Trabajo asalariado y trabajo autnomo: las nuevas fronteras del derecho del trabajo, em Du travail salari au travail indpendant: permanences et mutations, Cacucci Editore (Bari, 2003) RIVERO/VAL TENA, Descentralizacin Productiva y Responsabilidades Empresariales. El Outsourcing, Ed. Aranzadi (Navarra, 2003) RUSSOMANO, Direito do trabalho e globalizao econmica Curitiba, 2002) SILVA (Maria Manuela Maia da), Flexibilidade e rigidez das leis laborais As novas formas de contratao, em IV Congresso Nacional de Direito do Trabalho, Almedina (Coimbra, 2002) SUPIOT (Alain), Transformaes do Trabalho e futuro do Direito do Trabalho na Europa, Coimbra Editora (Coimbra, 2003), edio portuguesa Les nouveaux visages de la subordination , em Droit Social (2000). ZACHERT (Ulrich), Die Neuen Grenzen des Arbeitsrechts: Abhangige und Autonome Arbeit, em Du travail salari au travail indpendant : permanences et mutations, Cacucci Editore (Bari, 2003) ZENHA MARTINS, Cedncia de trabalhadores e grupo de empresas (Coimbra, 2002)

PONENCIA DEL LIC. ARTURO MARTNEZ Y GONZLEZ PARA EL XV CONGRESO INTERNACIONAL DE LA ASOCIACIN IBEROAMERICANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y PREVISIN SOCIAL A CELEBRARSE EN SANTO DOMINGO, REPBLICA DOMINICANA .
LOS CONTRATOS DE TRABAJO ADOPTADOS POR LA LEGISLACIN MEXICANA. Concepto.- El propio Artculo 20 de la Ley Laboral Mexicana indica que el contrato individual de trabajo, cualquiera que sea su forma o denominacin, es aquel en virtud del cual una persona se obliga a prestar a otra un trabajo personal subordinado mediante el pago de un salario. Nuestro legislador estableci como elementos de definicin: el servicio personal subordinado y el pago de un salario. La subordinacin la entendemos, por parte del empleador, como una facultad de mando, correlativo a un deber de obediencia por parte de quin presta el servicio, claro est, siempre que se trate de trabajo contratado.

Se entiende por salario la retribucin que debe pagar el patrn al trabajador por su trabajo. En efecto, en nuestro Pas el contrato de trabajo deber contenerse por escrito, debiendo quedar un ejemplar en poder del trabajador y otro en poder del patrn. Lo anterior es as, para dar seguridad y certidumbre a las partes. En caso contrario, la falta de esa formalidad sera imputable al patrn y en caso de conflicto siempre la carga probatoria acerca del contrato y de las condiciones de trabajo contenidas en l, ser de la parte empresarial.

La Legislacin Mexicana, establece los siguientes tipos de contratos de trabajo: CONTRATACIN POR TIEMPO INDETERMINADO En Mxico, la regla general en la contratacin de trabajadores es la de tiempo indeterminado. En efecto, el artculo 35 de la Ley Federal del Trabajo de 1970 establece que: las relaciones de trabajo pueden ser para obra o tiempo determinado o por tiempo indeterminado. A falta de estipulaciones expresas, la relacin se da por tiempo indeterminado. Lo anterior obedece a que en Mxico se ha contemplado el principio de estabilidad en el empleo. Entendemos por estabilidad, el derecho del trabajador de conservar su empleo en tanto no medie causa justa de despido y subsistan las causas y materia que dieron origen a la relacin laboral. Se entienden por causas que dan origen a la relacin laboral, el conjunto de circunstancias que motivan la prestacin de servicios; y por materia del trabajo, el objeto al cual es aplicada la actividad del trabajador. Principio de estabilidad en el empleo se justifica desde varios puntos de vista: a).- El trabajo es por regla general el nico patrimonio del hombre que labora, de ah, que sea necesario para l, el poderlo conservar. b).- La estabilidad es condicin necesaria para que el trabajador obtenga mejoras en su salario, ascensos, derecho a la jubilacin, etctera.

c).- La estabilidad es una pretensin universal de nuestros tiempos, pues contribuye a solucionar el problema de la desocupacin y proporciona al trabajador y a su familia, seguridad y tranquilidad. Este principio de estabilidad en el empleo, resulta relativo en nuestro pas. En efecto, de acuerdo a la Ley Fundamental de Mxico, la persona que es separada de sus labores puede ejercitar dos acciones, las cules son excluyentes entre s, es decir, o se opta por una, o se opta por otra. Estas acciones son: El pago de la indemnizacin constitucional (tres meses de salarios) o el cumplimiento del contrato individual de trabajo (la reinstalacin en el puesto). Decimos que la estabilidad es relativa, ya que la propia Constitucin Mexicana y su Ley Secundaria establecen casos en que el empleador queda eximido de la obligacin de reinstalar al trabajador en su puesto que vena desempeando, a pesar de existir condena al respecto por los Tribunales Laborales, cuando se trata de: I.- Trabajadores que tengan una antigedad menor de un ao. II.- Si se comprueba ante los Tribunales de Trabajo, que el trabajador, por razn del trabajo que desempea o por las caractersticas de sus labores, sta en contacto directo y permanente con el empleador y la Autoridad estima, tomando en consideracin las circunstancias del caso, que no es posible el desarrollo normal de la relacin de trabajo. III.- En caso de trabajadores de confianza. IV.- Cuando la persona que demanda es un trabajador domstico o del hogar; y V.- Cuando se trata de trabajadores eventuales (es decir que no realiza labores necesarias y permanentes para los fines habituales de la empresa). En Mxico existen casos de excepcin a la regla general como son: la contratacin por tiempo u obra determinados, los que se justifican, siempre y cuando se especifique en dichos contratos el porqu de su naturaleza de excepcin, es decir, debe justificarse plenamente su naturaleza jurdica, ya que por otra parte, la Ley Laboral Mexicana protege al hombre que trabaja bajo dichos contratos al establecer que si vencido el trmino en que se hubiese fijado subsiste la materia del trabajo, la relacin quedar prorrogada por todo el tiempo que perdure dicha circunstancia. Analizaremos sucintamente los contratos de excepcin regulados por nuestra Legislacin Laboral. CONTRATO POR TIEMPO DETERMINADO Esta contratacin es de excepcin a la regla general y en caso de que el contrato se celebre por tiempo fijo o determinado, debe precisarse con toda claridad el porqu es de excepcin; es decir, se debe justificar su naturaleza, tambin debe establecerse la fecha de su terminacin, ya que si vencido el trmino que se

hubiera fijado, subsisten las causas y materia que dieron origen a dicha contratacin, la relacin laboral quedar prorrogada por todo el tiempo que perduren dichas circunstancias, segn lo determina el artculo 39 de la Ley Federal del Trabajo. Se entienden por causas que dan origen al Contrato, el conjunto de circunstancias que motivan la prestacin de servicios; y por materia del trabajo, el objeto al cul es aplicada la actividad del trabajador. CONTRATO POR OBRA DETERMINADA Lo mismo sucede cuando la relacin de trabajo es por obra determinada, en cuyo caso debe expresarse con toda claridad en qu consiste dicha obra, que por ejemplo puede ser promocional o bien, tratarse de un pedido especial, en cuyo caso debe de precisarse en el mismo, la fecha probable de entrega, etc. CONTRATO PARA LA INVERSIN DE CAPITAL DETERMINADO El contrato para la inversin de capital determinado est totalmente en desuso en nuestro Pas, ya que se estableci para la industria minera, en la explotacin de minas que carecieran de minerales costeables o para la restauracin de minas abandonadas, inundadas o paralizadas. En estos casos el patrn inverta un capital determinado y si al terminarse ste, si no tena xito en la explotacin de la mina, daba por terminada la relacin de trabajo sin responsabilidad para l, de lo contrario, se prorrogaba dicho contrato durante el tiempo que perdurara la explotacin correspondiente. Insistimos en que los trabajos temporales, se justifican cuando la naturaleza de los servicios o la realizacin de una obra lo requieran, pero siempre hemos manifestado que estos trabajos son jurdicamente inadmisibles si se utilizan en forma generalizada, pues se incurre en el trabajo precario, son inestables y lesionan los derechos humanos del trabajador en detrimento de la productividad. El abuso del trabajo precario y la falta de empleo nos lleva en la mayora de los casos al trabajo informal, por su propia naturaleza es difcil atraerlo a la normatividad laboral, pues las causas que lo originan tienden precisamente a soslayar esa regulacin; por lo que la diversidad de sus manifestaciones tiene que motivar el tratamiento jurdico y social apropiados. En nuestro pas nada se ha hecho sobre el particular y da con da ms personas engrosan las filas de este tipo de trabajo que representa por una parte una necesidad por falta de empleos, oportunidades y raquticos salarios y por la otra representa una lacra para la sociedad, ya que fomentan la competencia desleal y para el gobierno ya que no le tributan cantidad alguna. Se considera que en Mxico de cada cinco personas en edad productiva, dos de ellas se encuentran en la economa informal.

En el primer semestre del ao 2003, segn las encuestas las empresas grandes y medianas de nuestro pas redujeron su personal en un 32%; congelaron contrataciones en un 27%; contrataron por tiempo determinado un 25%; contrataron por la va del outsourcing un 21% y congelaron sueldos a los empleados de confianza un 19%. INICIATIVA DE REFORMAS A LEY FEDERAL DE TRABAJO MEXICANA En el mes de diciembre del 2002, el Ejecutivo Federal, por conducto de el Titular de la Secretara del Trabajo y Previsin Social envi a la Cmara de Diputados del Congreso de la Unin una iniciativa de reformas y adiciones a nuestra Legislacin Laboral, las que todava no han sido discutidas, ni mucho menos aprobadas. Sobre el tema que nos ocupa es interesante dar a conocer las mismas: Captulo Duracin de las Relaciones de Trabajo Artculo 35. Las relaciones de trabajo pueden ser para obra o tiempo determinado, por temporada, de capacitacin inicial o por tiempo indeterminado. A falta de estipulaciones expresas, la relacin ser por tiempo indeterminado. Artculo 39. Si vencido el trmino que se hubiese fijado subsiste la materia del trabajo, la relacin quedar prorrogada por todo el tiempo que perdure dicha circunstancia con la misma naturaleza. Artculo 39-A. En las relaciones de trabajo por tiempo indeterminado o cuando excedan de ciento ochenta das, podr establecerse un periodo a prueba, el cual no podr exceder de treinta das, con el nico fin de verificar que el trabajador cumple con los requisitos y conocimientos necesarios para desarrollar el trabajo que se solicita. El periodo de prueba a que se refiere el prrafo anterior, podr extenderse hasta ciento ochenta das, cuando se trate de trabajadores para puestos de direccin, gerenciales y dems personas que ejerzan funciones de direccin o administracin en la empresa o establecimiento de carcter general o para desempear labores tcnicas o profesionales especializadas. Durante ese tiempo el trabajador disfrutar del salario de la categora o puesto que desempee. Al trmino del periodo de prueba, de no acreditar competencia el trabajador, se dar por terminada la relacin de trabajo, sin responsabilidad para el empleador. Artculo 39-B. Se entiende por relacin o contrato de trabajo para capacitacin inicial, aqul por virtud del cual un trabajador se obliga a prestar sus servicios

subordinados, durante un periodo determinado bajo la direccin y mando del empleador, con el fin de que adquiera los conocimientos o habilidades necesarios para la actividad para la que vaya a ser contratado. La vigencia del contrato a que se refiere el prrafo anterior, tendr una duracin hasta de tres meses o hasta de seis meses cuando se trate de trabajadores para puestos de direccin, gerenciales y dems personas que ejerzan funciones de direccin o administracin en la empresa o establecimiento de carcter general o para desempear labores tcnicas o profesionales especializadas. Durante ese tiempo el trabajador disfrutar del salario de la categora o puesto que desempee. Al trmino de la capacitacin inicial, de no acreditar competencia el trabajador; se dar por terminada la relacin de trabajo, sin responsabilidad para el empleador. Artculo 39-C. La relacin de trabajo con periodo a prueba o de capacitacin inicial, se har constar por escrito; en caso contrario se entender que es por tiempo indeterminado. Artculo 39-D. Los periodos a prueba y de capacitacin inicial son improrrogables y no podrn aplicarse al mismo trabajador simultnea o sucesivamente, ni en ms de una ocasin, ni tratndose de puestos de trabajo distintos, ni de ascenso, ni aun cuando, concluida la relacin de trabajo surja otra con el mismo empleador. Artculo 39-E. Cuando concluyan los periodos a prueba o de capacitacin inicial y subsista la relacin de trabajo, sta se considerar por tiempo indeterminado y el tiempo de vigencia de aquellos se computar para efectos del clculo de la antigedad. Artculo 39-F. Las relaciones de trabajo por tiempo indeterminado sern continuas por regla general, pero podrn pactarse para labores discontinuas cuando los servicios requeridos sean para labores fijas y peridicas de carcter discontinuo, en los casos de actividades de temporada o que no exijan la prestacin de servicios toda la semana, el mes o el ao. Los trabajadores que presten servicios bajo esta modalidad tienen los mismos derechos y obligaciones que los trabajadores por tiempo indeterminado, en proporcin al tiempo trabajado en cada periodo. En primer lugar, esta iniciativa contina estableciendo que si vencido el trmino que se hubiese fijado subsiste la materia del trabajo, la relacin quedar prorrogada por todo el tiempo que perdure dicha circunstancia (artculo 39); sin embargo, se agrega el trmino con la misma naturaleza, el cul es muy desafortunado, pues quiere decir que un trabajador contratado temporalmente, siempre estar inmerso en la temporalidad. Nada ms alejado de la realidad, pues pensemos en un trabajador que es contratado para suplir a otro trabajador que se encuentre incapacitado por enfermedad y este ltimo no se reincorpora a sus labores por fallecimiento

Por otra parte, se puede observar que dicha iniciativa contempla los contratos de trabajo de temporada y de capacitacin inicial, as como diversos perodos de prueba. Por lo que respecta a los contratos de temporada para aqullas actividades cclicas, como la captura de camarn; la industria hotelera, la pizca del algodn, tomate, etc., se debe preferir a aqullos trabajadores que hayan servido con anterioridad en temporadas anteriores, ya que los trabajos que realiza se consideran como trabajos de planta, habida cuenta de que no es el factor tiempo el que distingue a un trabajador de planta con uno eventual, sino que, de acuerdo con el criterio de la H. Suprema Corte de Justicia de la Nacin los elementos de distincin entre uno y otro trabajo son: La permanencia (no quiere decir continuidad absoluta, ya que puede ser periodicidad) y la necesidad, para los fines habituales de la empresa; si falta alguno de estos elementos, el trabajo ser de carcter eventual. El contrato de trabajo para capacitacin inicial es aqul en virtud del cul una persona fsica llamada trabajador queda obligado a prestar sus servicios personales subordinados durante un lapso de tiempo determinado bajo la direccin y mando del empleador, a efecto de que se le capacite para adquirir los conocimientos o habilidades necesarios y ser contratado para el puesto requerido. En este tipo de contratos el empleador, puede abusar de la facultad que tiene de dar por terminada la relacin laboral si el trabajador no acredita a su juicio competencia para el puesto en el que se le capacita, por lo que, los despidos injustificados sin la supuesta responsabilidad patronal, podran llegar a proliferar. Por lo que respecta a los contratos de temporada, estamos totalmente de acuerdo en su inclusin dentro de nuestra Legislacin Laboral, considerando que al ser trabajadores de planta, el empleador tendr la obligacin de llamar para los trabajos de el siguiente ciclo y en caso de no hacerlo, se podra considerar la existencia de un despido injustificado. Los trabajadores que prestan sus servicios en este tipo de contratos tendrn derecho a las prestaciones legales como cualquier trabajador, solamente que se les cubrir en proporcin por el tiempo laborado en cada perodo. De igual manera se establece los perodos de prueba en la contratacin por tiempo indeterminado y/o en contratos por tiempo fijo cuya duracin exceda de ciento ochenta das. A este respecto consideramos que el empleador puede aprovecharse al determinar que el trabajador no acredit competencia o habilidad para el puesto requerido, dando por terminada la relacin laboral sin responsabilidad para l, acabando con el principio de estabilidad en el empleo, que presume siempre la permanencia en la empresa y de que exista una causa justa para terminar con ella, lo que conllevara a una inseguridad jurdica del hombre que trabaja. CONTRATO DE PRESTACIN DE SERVICIOS PROFESIONALES

Los empleadores han encontrado formas de contratacin que desde nuestro punto de vista explotan los servicios del hombre que trabaja. Una de ellas es que firmen contratos de prestacin de servicios profesionales de carcter civil, no obstante de que existe relacin laboral entre trabajador y empleador. Tanto en la iniciativa privada, como en el servicio pblico, miles de trabajadores han sido llevados ficticiamente al campo del Derecho Civil, es decir, a una normatividad que le resulta abiertamente impropia y notoriamente desventajosa. En este mbito, se da una clara desproporcin entre los sujetos de la relacin, trabajador y patrn, pues aunque tericamente dentro del contrato de prestacin de servicios profesionales las partes estn en igualdad de circunstancias, en la prctica ocurre todo lo contrario, pues el patrn es quien impone las condiciones y el trabajador no tiene ms remedio que aceptarlas a la manera de un contrato de adhesin. Dentro del Servicio Pblico Mexicano, el Artculo 8. de la Ley Burocrtica, niega la tutela en este marco jurdico a estos trabajadores al sealar: Quedan excluidos del rgimen de esta Ley.... aquellos que prestan sus servicios mediante contrato civil o que sean sujetos al pago de honorarios. De acuerdo a lo anterior, existe en nuestro Pas tanto en el Sector Privado como en el Gubernamental un cmulo de verdaderos trabajadores contratados como si fuesen prestadores de servicios profesionales a quienes de forma sistemtica les son violados sus derechos laborales y de la seguridad social. La anterior pretensin patronal, constituye una verdadera simulacin de la relacin de trabajo. Existe simulacin de la relacin de trabajo cuando el patrn celebra con un trabajador un contrato distinto al de trabajo, aparentando que los une una relacin diversa a la laboral. El Legislador Mexicano de 1970, previ con toda claridad este problema al definir al contrato individual de trabajo, manifestando que independientemente del nombre o denominacin que se d a dicho contrato, es aqul en virtud del cual, una persona le presta a otra un trabajo personal subordinado mediante el pago de un salario. En este orden de ideas, un empleador podr contratar a un trabajador, mediante un contrato de prestacin de servicios profesionales, de comisin mercantil, etc., pero si se demuestra que existe el elemento caracterstico de la subordinacin (la facultad de mando por parte del empleador y el deber correlativo de obediencia por parte del trabajador, en tratndose de trabajo contratado), dichos contratos a pesar de su denominacin, sern considerados como verdaderos contratos de trabajo. CONTRATACIN LABORAL MEDIANTE EL OUTSOURCING

Se ha venido establecido, cada vez con mayor frecuencia la contratacin de trabajadores por medio de empresas legalmente constituidas y cuyo objeto principal es: La prestacin de servicios, por lo que comnmente se les denomina empresas prestadoras de servicios. En este caso, las empresas contratan por la llamada va del outsourcing personal para que les presten servicios personales subordinados, liberndose de toda carga laboral, fiscal y de seguridad social. La prctica del outsourcing se ha generalizado en muchos pases de Iberoamrica y se ha constituido en un instrumento jurdico sin control legal. Consideramos que no se debe permitir la existencia del outsourcing, cuando ste se contrate para defraudar los derechos de la clase trabajadora. Sin embargo, estamos de acuerdo de que existan empresas especializadas, que presten servicios con elementos propios a negociaciones, para la realizacin de trabajos que no son primordiales para las mismas; es decir, que se apartan de su principal objeto social. Tales son los casos como empresas que prestan servicios especficos de comedor, limpieza, etc., en industrias cuyo objetivo por ejemplo sea la de la elaboracin de cementos, artculos metlicos, etc. Existe fraude a los derechos de los trabajadores, cuando stos son contratados por empresas prestadoras de servicios, que son constituidas por las fuentes de trabajo con el nico fin de reducir su carga y riesgo laboral, y no cubrir las prestaciones con las que cuentan sus dems trabajadores, como son: mayor nmero de das de aguinaldo, vacaciones, prima vacacional, bonos por rendimiento etc., y adems como carecen de activos suficientes, por una parte y en caso de un problema grave, resultan ser insolventes y por la otra, los empleadores dejan de cubrir a sus trabajadores la participacin de utilidades obtenidas en sus empresas, lo que, definitivamente, constituye una simulacin de actos jurdicos en contra del hombre que trabaja. En nuestro pas, y previendo lo anterior, existen diversas disposiciones, como son los artculos 12, 13, 14 y 15 de la Ley Federal del Trabajo, que habla del intermediario como la persona que contrata o interviene en la contratacin de otra u otras para que presten servicios a un patrn. Se establece que no se consideran intermediarios sino verdaderos patrones las empresas establecidas con contraten trabajos para ejecutarlos con elementos propios y suficientes para cumplir las obligaciones que deriven con sus trabajadores, ya que en caso contrario sern solidariamente responsables con los beneficiarios directos de las obras o servicios por las obligaciones contradas con los trabajadores.

Por otra parte, los trabajadores tendrn entre otros derechos: que la prestacin de sus servicios lo harn en las mismas condiciones de trabajo y con los mismos derechos que correspondan a los trabajadores que ejecuten labores similares en empresa o establecimiento. Por ltimo en dichos numerales se establece que en las empresas que ejecuten obras o servicios en forma exclusiva o principal para otra y que no dispongan de elementos propios y suficientes, la empresa beneficiaria ser solidariamente responsable de las obligaciones contradas con los trabajadores. Por otra parte, la Ley del Seguro Social, adopta el anterior criterio, precisamente en el artculo 15-A que fue adicionado a dicho Ordenamiento Legal el 20 de diciembre del 2001, en cuanto a la responsabilidad solidaria de la prestadora de servicios, y de la empresa beneficiaria de los servicios de aqulla. Como podremos observar, nuestra Legislacin previ que para el caso de que se constituyan empresas prestadoras de servicios, con el objeto de defraudar los derechos de los trabajadores, sin contar con activos suficientes, la empresa beneficiaria de los servicios de los trabajadores ser solidariamente responsable de las obligaciones contradas con ellos, por la prestadora de servicios. En la iniciativa de reformas y adiciones a la Ley Federal del Trabajo vigente, en su artculo 13, se determina expresamente: Los empleadores que utilicen en sus empresas los servicios de trabajadores proporcionados por otro empleador, son responsables solidarios en las obligaciones contradas con aqullos Lo anterior no deja lugar a duda sobre el particular, por lo que, el hombre que trabaja, en caso de que se apruebe la reforma a este artculo, gozar de mayor seguridad jurdica en su relacin laboral con la empresa a la que verdaderamente le presta sus servicios. Hemos investigado que la defraudacin a los derechos de los trabajadores, no es privativa de nuestro pas, sino que afecta y es una realidad en diversos pases de Iberoamrica, por lo que, debemos de cerrar filas y llegar a un consenso sobre el particular en este IX Congreso Centroamericano de Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social, entregando a las Autoridades Laborales de nuestros pases el documento final que se levante para tal efecto al final de este Congreso. CONTRATO DE TRABAJO A DOMICILIO La Legislacin Laboral Mexicana, ha contemplado este tipo de trabajo, el que ha definido como: el convenio por virtud del cul el patrn vende materias u objetos a un trabajador para que ste los transforme o confeccione en su domicilio y

posteriormente los venda al mismo patrn o cualquier otro convenio u operacin semejante. El trabajador a domicilio puede cumplir con su trabajo con la ayuda de los miembros de su familia u otras personas. En estos casos queda prohibida la utilizacin de intermediarios y este tipo de contratos debe inscribirse en el Registro de Patrones del Trabajo a Domicilio, que para tal efecto lleva la Inspeccin del Trabajo como Autoridad Laboral. Las condiciones laborales se harn por escrito. Los salarios de los trabajadores a domicilio no podrn ser menores de los que se paguen por trabajos semejantes en la empresa o establecimiento para el que se realice el trabajo. Si el empleador deja de proporcionar el trabajo, el trabajador tendr derecho a la indemnizacin, ya que lo anterior se equipara a un despido injustificado. En la prctica el empleador le proporciona al trabajador los elementos y materia prima para realizar las labores; una vez concluidas stas, el patrn recoge el producto terminado para venderlo por su parte. CONTRATO DE TELETRABAJO En Mxico no est regulado este tipo de contratacin y como dice nuestro querido y dilecto amigo el Lic. Oscar Bejarano de Costa Rica, el enorme avance de las comunicaciones de todo tipo, telefnica, de redes como internet, correo electrnico, satelitales y similares, significa la aparicin de un tipo de labores que traspasa las fronteras invadiendo la esfera del Derecho Internacional del Trabajo y que es el denominado teletrabajo en donde el trabajador labora donde tenga su equipo de transmisin y enva el mismo por las ondas etreas, quin paga su trabajo, que en este caso es su empleador. Aunque este tipo de labores escapa a la regulacin del derecho del trabajo, seguro estamos no pasar mucho tiempo sin que llegue a regularse ya que su fuerza expansiva asume nuevas figuras jurdicas y su contenido es cada vez mayor y de uso ms frecuente en el mbito de la sociedad. Estos trabajos no reglamentados se prestan para abusos patronales aunque debe reconocerse que crean fuentes de trabajo tan necesarias en nuestros pases, por lo que es urgente su regulacin.

 XV CONGRESO IBEROAMERICANO DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL. IX CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

PONENCIA: CARACTERSTICAS DE LOS NUEVOS CONTRATOS EN EL DERECHO LABORAL ESPAOL

Dr. FRANCISCO PREZ AMORS Catedrtico de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Autnoma de Barcelona (Espaa).

Santo Domingo, 17 a 19 de noviembre de 2004.

Cumpliendo el encargo recibido por parte de los organizadores de este Congreso, las pginas que siguen tratarn de poner de relieve cual es el estado actual de la contratacin laboral en Espaa y cuales pueden ser las medidas que en tal cuestin se deberan adoptar de cara al futuro; no se trata pues de presentar un estudio de las modalidades contractuales laborales previstas en el ordenamiento jurdico espaol, ni siquiera de alguna de ellas en particular, sino

de advertir, a trazos generales, como se han utilizado los distintos tipos de contratacin y cuales son los resultados que se han obtenido. Es por ello que nuestra exposicin se dividir en dos grandes bloques: el primero dedicado a la presentacin del mercado de trabajo espaol, y el segundo, ms dialctico, para intentar demostrar que lo que ms conviene para superar la precariedad laboral es reconocer de nuevo la importancia que nunca debi perder el principio de causalidad como inspirador de la regulacin y utilizacin de la contratacin temporal, a la vez que buscar nuevas formas de empleo que generen trabajo asalariado. Partiendo de la idea que le Derecho el Trabajo tiene capacidad para transformar la realidad social en aras al respeto de la justicia social, las pginas que seguirn pretenden ser lo ms respetuosas y ajustadas posibles a lo que el Dr. Manuel Alonso Olea dej dicho y escrito sobre cual ha de ser la funcin del operador jurdico: El <<hacer>> que el jurista ha de aadir al acto de descubrimiento y constatacin de las reglas debe consistir bsicamente en la persecucin de que el ordenamiento jurdico como sistema de paz sea social y moralmente justo85. I. LAS DOS CARAS DEL MERCADO DE TRABAJO ESPAOL: EMPLEO Y DESEMPLEO.

Dicho sea en trminos generales, el mercado de trabajo espaol del ao 2003 despus tomaremos en consideracin los ltimos datos del ao 2004- se caracteriza por una ligera recuperacin pero con tendencia al estancamiento de su empleo y desempleo; pero adems y esta es una consideracin muy importante- es un mercado con resultados contradictorios a la vez que insuficientes.

85 Introduccin al Derecho del Trabajo. Editorial Revista de Derecho Privado. Editoriales de Derecho Reunidas. Madrid, 1981 (4 edicin), pg.11.

La contradiccin se explica por cuanto que, siendo cierto que el empleo crece ligeramente o en el peor de los casos se mantiene, lo es ms que, el desempleo no desciende sustancialmente, sino que incluso tiene algn repunte preocupante; y es un mercado de trabajo con resultados insuficientes por cuanto que la creacin de empleo y el descenso real del desempleo no se ajusta a un determinado ritmo que nos permita pensar que durante los prximos aos se alcanzarn los objetivos perseguidos por la Unin Europea86.

Es por todo ello que, si se nos permite una expresin coloquial, podemos decir que el mercado de trabajo espaol actual es una moneda que tiene dos caras, una ms positiva, pero otra ms negativa.

1. El empleo: su ligera pero insuficiente recuperacin. La tasa general de empleo del ao 2003 (fijada en 60,7%) correspondiente a la poblacin entre 16 y 24 aos, se increment en 1,2 puntos porcentuales, frente a los 0,8 de crecimiento alcanzado en el 2002 (fijada en 59,7), lo que represent un crecimiento aproximado de un 2.7 % frente al incremento del 2% alcanzado en el 2002, haciendo as que la poblacin activa ocupada en el ao 2003 fuera de 16.7 millones de personas (473.000 ms que en el 2002). Ni que decir tiene que dicho crecimiento interanual, que lgicamente tambin se vio reflejado en el nmero de afiliados y cotizantes a la Seguridad Social, se debe valorar positivamente, pero sin que ello nos impida advertir desde el principio que el mismo resulta insuficiente en los trminos que despus comentaremos, dicho se
86 En atencin a las caractersticas de esta Ponencia, y con la finalidad de no dispersar ms de lo necesario la utilizacin, consulta y cita de las estadsticas, advertimos que los datos sobre los indicadores del merdcado de trabajo espaol que citamos estn basados principalmente en la Memoria sobre la situacin socioeconmica y laboral. Espaa 2003, elaborada y publicada por el Consejo Econmico y Social (Madrid, 2004) [para mayor informacin y consulta ver: www.ces.es], y en la(s) Encuesta de la Poblacin Activa del Instituto Nacional de Empleo y el/los , Boletn de Estadsticas Laborales (fuentes consultadas, respectivamente en: www.ine.es/inebase y www.mtas.es/estadisticas].

todo ello sin desconocer que el crecimiento de la tasa de empleo espaola del ao 2003 es, en el marco europeo, superior a la media. En el mismo sentido positivo debemos resaltar que el aumento de dicha tasa de empleo al tambin se vio reflejada de forma particular en la de aquellos colectivos de trabajadores con mayor dificultad de colocacin y con mayor tasa de desempleo87. As la tasa de empleo de personas mayores de 55-64 aos, fijada en el 39.7 en el ao 2002, alcanz el 40.8% en el 2003. La tasa de empleo de mujeres (16-64 aos), cuantificada en 44.9 5 % en el ao 2002, creci hasta el 46.8% en el 2003, logrndolo adems de forma progresiva pues del incremento del 1.1 puntos del 2002 se ha pas al del 1.9 puntos en el 2003; estos casi 2 puntos de incremento de la tasa de empleo femenino hace que siga acortndose la distancia entre la tasa de empleo femenina y la masculina, reajuste por lo dems favorecido porque el incremento de la tasa de empleo de hombres durante el 2003 fue menor que el de las mujeres, alcanzando slo medio punto ms que en el 2002 y dejando su tasa de empleo en el 74.5 %, tasa que como puede comprobarse es todava preocupantemente muy superior a la de la mujeres. La referida insuficiencia de la tasa general de empleo y la de los colectivos de trabajadores referenciados, se basa en dichas tasas de empleo todava distan bastante de los objetivos inmediatos (los del 2005)- y de los previstos para el 2010, fijados, respectivamente por la Cumbres de Estocolmo y de Lisboa del la Unin Europea. Valga advertir aqu, que; la tasa general de empleo de 2003 ( el 60,7 % de la poblacin activa) est 6 puntos por debajo del objetivo intermedio para la UE-15 en el ao 2005, y a ms de 9 del objetivo fijado para la UE-15 ao 2010; que la tasa de empleo de las mujeres del ao 2003 (46,8 % aproximadamente) es inferior al objetivo de la UE-15 del ao 2005 (55,5 %); y que la tasa de empleo de los trabajadores mayores de 55 aos
87 Resulta importante recordar que, la tasa general de empleo y las particulares de las mujeres y de los trabajadores mayores de 55 aos son los indicadores del empleo establecidos por la Estrategia Europea del Empleo (EEE).

de 2003 (40.8%) guarda considerable distancia con la prevista para la UE-15 del 2005 (50%). Resulta pues que el ritmo de crecimiento de la referidas tasas de empleo espaolas hacen difcil pensar que se alcanzaran los referidos objetivos comunitarios en los que se basa la Estrategia Europea del Empleo (EEE). Si adems de todo lo apuntado hasta aqu en torno al estado actual del empleo espaol, recordamos que sus principales indicadores son mejores que los de hace varios aos, se entender mejor porque en vez da referirnos a un crecimiento del empleo en sentido estricto, hablamos simplemente de una ligera pero insuficiente recuperacin del mismo, sin que ello sea bice para que reiteremos una conclusin ya adelantada: la evolucin del empleo es la cara amable del mercado de trabajo espaol. Tratar del empleo es sin duda alguna exigencia imprescindible para configurar el mercado de trabajo, pero no suficiente, pues resulta necesario poner de relieve todo cuanto se refiere al desempleo; porque en definitiva qu sentido tiene que crezca el empleo sino no se reduce el paro?

2. El desempleo: una primera persistencia preocupante.

Sin duda alguna el elevado desempleo ha venido siendo durante los ltimos aos una de las mayores preocupaciones para el buen funcionamiento del mercado de trabajo, pues como bien resulta conocido en Espaa haba alcanzado en aos anteriores un volumen de desempleo muy elevado y sin duda uno de los mayores de Europa comunitaria88; dato histrico este que recordamos para mejor poder reflexionar a la vez que comprender cual es el

88 Valga recordar que en 1996, sobre una poblacin activa de 12.835. (miles) de personas, el desempleo alcazaba a 3.6357, 3 (miles) de personas, resultando un paro del 22,2 % de la poblacin activa. Encuesta de la Poblacin activa (EPA) [www.ine.es/inebase]

estado de la cuestin hoy da, cuestin a la que pasamos a tratar a continuacin.

En el ao 2003 la tasa general de paro es doblemente preocupante: primero por que su ritmo de descenso es insignificante o incluso ligeramente regresivo en relacin a aos anteriores; y segundo porque la tasa continua siendo muy alta a la vez que supera bastante la media europea. As se comprueba con los siguientes datos ordenados por aos89:

b) En el ao 2001, con una poblacin activa de 17.814, 6 (miles) de personas, 1.869,1 (miles) era poblacin desempleada, siendo la tasa de paro del 10.5 % de la poblacin activa. c) En el ao 2002, con una poblacin activa de 18.340,5 (miles) de personas, 2.082, 9 (miles) eran poblacin desempleada, siendo la tasa de paro del 11,4 % de la poblacin activa. d) En el ao 2003, con una poblacin activa de 18.821,9 (miles) de personas, 2.127, 4 (en miles) eran poblacin desempleada (promedio medio anual), siendo la tasa de paro del 11.3% de la poblacin activa90.

Con dichos datos se constata que el ritmo de descenso del paro prcticamente no se incrementa en 2003 en relacin a 2002, y que en comparacin con el ao 2001, el descenso es slo de un poco ms de 1 punto porcentual, y a mayor abundamiento que en los ltimos tres aos el porcentaje de descenso retrocede paulatinamente. Es fcil pues formular la siguiente
89 Encuesta Poblacin Activa (EPA) [www.ine.es/inebase]. 90 El Instituto Nacional de Empleo (INEM), ha cifrado la media de parados registrados durante el ao 2003 en 1.657.600.

conclusin: el crecimiento del empleo durante el 2003 continua siendo insuficiente, y en consecuencia la tasa de paro no disminuye (En su momento nos referiremos al nmero de contratos registrados durante dicha ao que ya adelantamos que no fueron pocos-, lo cual ya nos permitir entrar de pleno en una primera valoracin sobre que papel juega la contratacin temporal en la configuracin del mercado de trabajo espaol). As pues la tasa de desempleo cada ao baja, es cierto y este dato resulta positivo sin duda alguna, pero teniendo en cuanta cual es el punto de partida en el caso espaol, es ms significativo por negativo el estancamiento que sufre del ritmo de descenso interanual del paro. A mayor precisin, las estadsticas oficiales tambin sealan una tendencia del empleo durante 2003: a medida que transcurre el ao, y especialmente en el cuarto trimestre, se estanca cada vez ms la ya de por si escasa progresin del descenso del paro.

Pero es que adems, la tasa general de paro del ao 2003 (11, 3 % de la poblacin activa), es sin duda preocupante, no slo porque es sostenida a la baja en los ltimos aos tal y como hemos expuesto, sino por su propia entidad cuantitativa (un 11.3 %); situacin preocupante que adquiere toda su dimensin si por lo dems constamos que es muy superior a la media europea y muy alejada de los objetivos que la UE-15 pretende alcanzar en los prximos 5 6 aos, meta, por lo dems, de difcil alcance si se tiene presente el ritmo de superacin del desempleo espaol.

En este contexto preocupante que genera la tasa de paro del ao 2003, se debe resaltar como la misma repercute en los colectivos que tradicionalmente han sufrido mayor desempleo.

En el desempleo femenino hay que sealar que frente a la tasa media anual del 16.4 % (sobre la poblacin activa femenina) en el ao 2202, se pas

en el 2003 al 15.9%, producindose as un descenso limitado de la tasa de paro de mujeres; pero si adems se tiene en cuanta que la tasa de paro de los varones -creciendo dos dcimas en relacin al ao 2002- se situ en el 2003 en un 8.2%, se observa que la de aqullas, prcticamente, dobla la de stos, situacin que por lo dems demuestra que las diferencias por razn de gnero se mantienen como una de la seales de identidad del mercado de trabajo espaol susceptible de mejora a todos los efectos por lo criticable que resulta. Si ahora se recuerdan las anteriormente comentadas tasas de empleo femenino, se llega a la conclusin que la situacin de la mujer en el mercado de trabajo espaol es anmala en el mbito de la UE-15.

Otros colectivo de ms difcil colocacin merecen nuestra atencin en orden a la valorar la incidencia que el desempleo tiene en los mismos: la tasa de paro en jvenes comprendidos entre los 16 a los 24 aos, calculada sobre la poblacin activa de tal franja de edades, ha seguido el siguiente proceso: en el ao 2000, la tasa se situaba en el 25,9 %; 2001 (21.0%); 2002 (22.2 %); y en el ao 2003 la tasa se ha fijado en 22,7 %; tasa alta pues, de evolucin irregular a largo de los ltimos aos, y en los tres ltimos prcticamente movindose en el margen de 1 punto porcentual, en el ltimo ao (2003) con un significativo repunte, resultando as que tasa de desempleo de jvenes en el 2003 vuelve a ser superior a la correspondiente a los dos aos anteriores, dato que si bien es cierto est muy condicionado por motivos ajenos al mercado de trabajo, como por ejemplo el de la duracin de escolaridad bsica y de los estudios, no deja de ser significativo por muchsimas razones y no todas estrictamente jurdicascomo puede ser el uso que se pueda hacer de los contratos formativos ya sea desviada, si se utilizan como meros contratos temporales, ya acertada, si se ponen en prctica como autnticas medidas de insercin laboral de los jvenes en el mercado de trabajo.

El desempleo, pues, resulta ser sin duda la otra cara del mercado de trabajo espaol: la cara negativa, pendiente, desde hace tiempo, de una necesaria pero difcil reconduccin; y es por lo dems el factor del mercado de trabajo espaol que impide que la esperanza que generan logros obtenidos en materia de creacin y mantenimiento de empleo se vea, en parte, desvanecida en la prctica. La relacin entre el constante y necesario crecimiento del empleo versus la connatural persistencia del desempleo, es como no poda ser de otra manera una relacin tanto conflictiva como dialctica porque as lo es tambin la relacin del factor trabajo versus factor capital en el contexto de un sistema de produccin de corte capitalista como el actual; y as, siendo dando por cierto que el crecimiento del empleo resulta necesario para todos, empezamos a dudar si todos estamos pensando en el mismo tipo de incremento del empleo y si todos tambin deseamos la reduccin del desempleo hasta cotas significativas haciendo as desaparecer lo que en su da se calific como ejrcito de reserva.

3. Inmigracin y mercado de trabajo.

Aunque sea con la brevedad que imponen las circunstancias, estimamos oportuno hacer una breve referencia al fenmeno de la inmigracin por entender que el mismo tiene hoy y tendr en el futuro inmediato una importante incidencia en la configuracin del mercado de trabajo. Hacindolo adems con las mismas reservas que lo hacen las estadsticas oficiales ante la dificultad de contrastar ciertos datos, apuntamos que segn las Encuestas de Poblacin Activa (EPA), en 1998, los extranjeros slo representaban un 1% de la poblacin ocupada en Espaa, mientras que en el ao 2003 alcanzan el 4% , y que en este mismo ao los datos del desempleo cifraban en el 5% los extranjeros que se encontraban en tal situacin91. Ni que decir tiene, que al margen de dichas cifras, el verdadero problema de la inmigracin sigue siendo el elevado numero de
91 Ver. El Informe 2/2004 sobre Inmigracin y mercado de trabajo en Espaa. Consejo Econmico y Social. Madrid. 2004, el que se constatan otras caractersticas particulares del empleo y desempleo de los inmigrantes en Espaa.

inmigrantes que no han podido todava regularizar su estancia en Espaa, quedando as obligados trabajar de forma irregular o en la economa sumergida. Esta previsto que en breve se inicie en Espaa un proceso de regularizacin de aquellos inmigrantes que puedan demostrar su arraigo laboral. El ltimo Informe del Instituto Superior de las empresas (IESE, Madrid, 2004), establece que 4 cada 10 de los nuevos empleos corresponden a extranjeros especialmente a latinoamericanos-, siendo as que calcula que sobre 17 millones de trabajadores, 1 son extranjeros, datos que ponen de relieve su participacin en el impulso econmico, y sobre cuya necesaria, pero ordenada, incorporacin se pronuncia favorablemente el Fondo Monetario Internacional (FMI) en su reciente informe del ao en curso, entendiendo que ello tambin coadyuvar a la reconduccin de la economa irregular y aportar beneficios fiscales92.

4. Los ltimos datos del segundo semestre del ao 200493.

Sobre una poblacin activa de 19.142,6 (miles) de personas (un 0.7 % de incremento sobre el trimestre anterior), 17.050,1 constan como ocupados (10.378,0 varones y 6.672,0 mujeres), de los que 9.664,0 (miles) son asalariados con contrato indefinido (0.9 % de incremento sobre el perodo anterior) y 4.213,0 los son con contrato temporal (2,1 % de incremento). Advirtase como la tendencia de incremento de la contratacin temporal es superiora la de la contratacin indefinida.

92 FMI: Informe anual Espaa 2004 (hecho pblico el da 10 de noviembre de 2004), sealando en sus conclusiones preliminares , y en concreto en la nm. 20 que, ... la intensa inmigracin que ha experimentado Espaa...requiere un mercado flexible y adaptable para su absorcin suave y eficiente...de otro modo, correra el riesgo de engrosar las filas de la economa sumergida, convirtiendo la inmigracin en una carga fiscal sin contrapartida. 93 Datos del segundo semestre, segn, CES: Panorama Econmico-Social de Espaa., nm. 118, de octubre de 2004. Y para consultas de las Encuestas de Poblacin Activa correspondientes a los dos primeros trimestres de 2004, ver www.mtas.es/estadisticas ; mientras que los datos de paro registrado en el Instituto Nacional de Empleo durante 2004 se pueden consultar en www.inem.es/cifras/datbas.

La Estadstica de Poblacin Activa seala que en el segundo semestre de 2004 existan un total de 2.092,6 (en miles) de parados, mientras que durante el primer semestre del mismo ao se cifraron en 2.164,0 (en miles); pero el paro registrado en el Instituto Nacional de Empleo se situ en septiembre situ en 1.618.415 personas, subiendo hasta 1.648.972 (en miles) en octubre del mismo aos. As pues, en cmputo anual el desempleo baja, pero el paro registrado en el Instituto Nacional de Empleo sube. En conclusin, que si anteriormente calificbamos de claroscuro el panorama del mercado de trabajo del aos 2003, no podramos adjetivar de forma distinta al del 2004: Espaa a diferencia de otros pases europeos- es capaz de mantener ligeras mejoras en materia de empleo, pero le resulta ms difcil mejorar el paro.

II. LA CONTRATACIN LABORAL EN ESPAA Y LA EVOLUCIN DE LA TEMPORALIDAD.

La contratacin registrada: incremento cuantitativo, pero poco cualitativo94.

Durante el ao 2003, el Instituto Nacional de Empleo (INEM), registr 14.1 millones de nuevos contratos, resultado que cuantitativamente slo puede ser calificado de positivo por lo elevado y por ser adems superior al del ao anterior (475.000 ms que durante el 2002). No poda ser de otra manera si tenemos en cuanta que ya hemos hecho mencin al incremento de la tasa de empleo durante el ao 2004.

94 Ver, INEM: Estadsticas de contratos registrados, 2001-2003.

Pero desde la ptica cualitativa, tal incremento en el nmero de contrataciones la valoracin no puede resultar tan positiva por las razones que a continuacin exponemos. El nmero de contratos indefinidos tanto ordinarios y de fomento del empleo- volvi a descender siguiendo as la tendencia a la baja de los ltimos tres aos, a pesar de que durante dicho ao aument el nmero de contratos temporales convertidos en indefinidos aunque el ritmo de crecimiento en el ao 2003 (2.6%) baj en relacin al del 2002 (14.2%), disminucin que bien podra explicarse, en parte, a la modificacin de los incentivos consiguientes; mientras que el volumen de contratacin temporal, no se modific sustancialmente en relacin al 2002, siendo nicamente reseable el ligero retroceso que sufri la contratacin temporal por medio de los contratos formativos (el de formacin y el de prcticas), dato este ltimo que ya pone de relieve que los contratos formativos se utilizan, en no pocas ocasiones, ms como contratos simplemente temporales que como contratos de insercin laboral.

En particular cabe incidir sobre una de las caractersticas de la contratacin laboral espaola, cual es: no slo tiene un ndice de temporalidad alto y superior a la media europea, sino que adems la duracin de los contratos temporales es corta. As se puede comprobar en los datos que siguen y que se toman en relacin precisamente de aquellos contratos temporales tipo, es decir los temporales estructurales: la duracin del contrato temporal eventual por necesidades de mercado o de produccin se puede fijar, aproximadamente, en 54 das (en la franja 2001-2002, se haba calculado en 52 das); el de interinidad en torno a los 38 das en el ao 2003 ( 40 das en el 2002), y el contrato de obra o servicio sobre 73 das en 2003 (82 en el 2001, y 78 en el 2002). En definitiva, la contratacin temporal corta cada vez ms tiende a: ser ms corta y a representar una mayor proporcin de la contratacin temporal globalmente considerada.

En relacin particular a la contratacin a tiempo parcial indefinido en el ao 2003 cabe significar que: su utilizacin decreci de forma ligera (contrariamente crecieron los fijos discontinuos); que en la actualidad slo cubre el 8% del empleo (ya era el 7.7% en 1996) y en particular representa el 17% de las mujeres ocupadas (ya estaba se alcanz el 16.0 % en 1006) y el 2.4% de los varones (en 1996, era el 2.5 %). De lo cual podemos deducir que, comparndolo con los resultados europeos (18 % del empleo), la utilizacin de tal modalidad contractual en Espaa es escasa y tendenciosamente ms utilizada por la mujeres (aunque en Europa se cifra en un 33% entre el total de mujeres ocupadas). Si es cierto, como lo es, que este contrato podra compaginar flexibilidad y estabilidad, tambin lo es que este equilibrio no se ha logrado en el mercado de trabajo espaol, y ms se tiene presente que estadsticamente slo una minora (aproximadamente el 7.8 %) manifiesta que lo utiliza voluntariamente, que su puesta en prctica se ha concentrado en ciertos puestos de trabajo y en determinados sectores, y adems, que muy posiblemente tampoco ha resultado ser corrector eficaz del desmesurado nmero de horas extraordinarias que, legal o ilegalmente, se continan realizando en ciertos sectores.

1. Tasas de temporalidad: una segunda persistencia preocupante.

La referida creacin de la tasa de empleo asalariado en el ao 2003 comport el aumento de la contratacin, la indefinida creci en un 4.1 % (media anual) en relacin al ao anterior, pero no obstante, la contratacin temporal slo se reduje en 4 dcimas, haciendo as que la tasa de temporalidad del el ao 2003 se mantenga en un 30.6%, lo que comporta que nicamente se redujo en 4 dcimas en relacin al ao anterior (31.7 % y 31.0% en los aos 2001 y 2002, respectivamente), haciendo as que la deseada transicin de la contratacin temporal a la estable sea muy lenta. Datos que con pequeos

cambios de escasa entidad se han venido manteniendo a lo largo del aos 200495.

Temporalidad contractual de la cual debemos sealar tres aspectos ms concretos: primero, que la tasa de temporalidad masculina en promedio anual del ao 2003 se situ en el 28.6% (29,0 % en el 2002), mientras que la femenina alcanz 33.5% (34.1% en el 2002)96, estableciendo as nuevas diferencias por razones gnero; segundo, que se trata de una temporalidad no voluntaria por parte de los trabajadores afectados; y en tercer lugar que se trata de una temporalidad que, como hemos comentado, en su mayor parte afecta siempre y forma significada a unos mismos trabajadores que se ven obligados a suscribir sucesivos contratos de trabajos temporales que adems son de duracin corta.

Mencin breve, pero particularizada merece el siguiente dato: la tasa de temporalidad en el sector pblico del ao 2003 (22.%), por cuarto ao consecutivo volvi a crecer (9.7 % en relacin al aos anterior), temporalidad, que al igual que en el sector privado, tambin incide ms en el empleo femenino que en el masculino. As pues, los resultados del empleo temporal en el sector pblico son sorprendentes y preocupantes en si mismo considerados a la vez que si los comparamos con el sector privado, en el que el fenmeno de la contratacin temporal, aunque continua siendo alta, decrece, aunque poco en los ltimos aos, y as desde un 40.75% en el ao 1995 ha devenido en un 32.5 % en el 2003.

95 Cifras de contratacin indefinida y temporal hasta octubre de 2004, en: www.inem.es/cifras /datbas. 96 Encuesta de Poblacin activa (asalariados por sexo y tipo de contrato, 1996-2003) [www.ine.es/inebase]. Para valorar la lentitud del ritmo de disminucin de la temporalidad, podemos recordar que en el ao 1996, la tasa de temporalidad -sin distincin de sexo- era del 33.9 % (promedio anual).

Ahora el momento apropiado para afirmar que la tasa de temporalidad en la contratacin laboral y la tasa de desempleo, son dos hechos persistentemente preocupantes, que aunque tcnicamente sean distintos, combinados en las dosis que lo estn en el actual mercado de trabajo espaol, nos permiten, a la vez que obligan, a afirmar que la inestabilidad y la consecuente precariedad son dos caractersticas que, por desgracia, todava califican al trabajo en Espaa. La tasa de desempleo y la tasa de temporalidad, son tambin las notas que diferencian el mercado de trabajo espaol del de los restantes pases de la UE15, es por ello que reconducir la utilizacin de la contratacin temporal a los justos trminos que exige una flexibilidad adecuada a la vez que buscar nuevos empleos para reducir el paro son dos objetivos prioritarios para Espaa, como sin duda lo son tambin aunque en diferente medida y contexto circunstancialpara los restantes Estados de la Unin Europea, y para Iberoamrica97, en donde la adecuacin del Derecho del Trabajo a las nuevas formas de trabajar tambin presenta claroscuros muy pronunciados98, a la vez que se advierte de la crisis y disolucin del Derecho el Trabajo99. III. RETOS DE FUTURO: NUEVAS CONTRATACIONES Y NUEVOS EMPLEOS.

Esta cara oscura, que no oculta, del mercado de trabajo espaol, genera una serie de problemas de variada condicin y naturaleza que hacen necesaria

97 Que ciertas cuestiones, y en particular la contratacin y la estabilidad laboral, que preocupan al presente y futuro del Derecho del Trabajo en Espaa son comunes con pases de Iberoamerica, se pone en clara evidencia, entre otros muchos estudios, en: SAVIO ZAINAGHI, D. y FREDIANI, y (Coord.): Novos rumos do Direito do Trabalho na Amrica Latina.LTR. Editorial Ltda.. Sao Paulo (Brasil), abril 2003; VALLADARES, F. Derecho Individual del Trabajo.BITECSA. Managua (Nicaragua), 2001; VALENZUELA HERRERA, A.: El Derecho del Trabajo en la globalizacin de la Economa. Cuaderno nm. 16 . Univsersidad Rafael Landivar. Instituto de Investigaciones Jurdicas. Guatemala, septiembre de 2001, pgs. 1 a 15; y, en AA.VV.: El Derecho del Trabajo ante el nuevo milenio. Secretara de Esatado de Trabajo.Santo Domingo, 1999 (obra publicada en conmemoracin de los sesenta aos de la incorporacin de la Repblica Dominicana en la OIT). 98 Ver al respecto la reciente publicacin de PALOMINO RAMREZ, T.: El futuro en blanco y negro. Maquiavelo existe. Iuris Laboral. Lima (Per), 2004. 99 GENRO, T.: Crisis de la democracia. Derecho, democracia directa y neoliberalismo en el orden global. Ediciones del Serbal. Madrid, 2003, en concreto sus pgs. 93 y ss., sobre Derecho del Trabajo.

la rpida adopcin de decisiones que pongan en prctica las debidas medidas correctoras.

Siguen a continuacin una serie de reflexiones generales formuladas en voz alta en torno a los problemas que la contratacin temporal y el desempleo generan, y a cuales podran ser las pautas generales que convendra valorar a los efectos de superarlos en el futuro inmediato; advirtiendo desde el principio dos cuestiones de orden: que no sern objeto de comentario aquellas cuestiones generales que han sido objeto de estudio en otros foros, sino que nicamente lo sern aquellas ms particulares que, en nuestra opinin, estn hoy da ms necesitadas de debate; y que las que se considerarn, lo sern en tono dialctico obviamente debido100 es decir abierto, reflexivo y constructivosin tomar como referencia concreta ni un mercado de trabajo en particular, ni un ordenamiento jurdico laboral concreto, sin que ello impida que se haga a la luz de la experiencia del caso espaol.

1. Nuevos contratos o nueva distribucin del tiempo de trabajo?

El ordenamiento jurdico laboral espaol, al igual que el de los restantes pases europeos, junto a los contratos indefinidos, contempla y regula una amplia y generosa gama de contratos de duracin determinada, hecho que dicho sea en trminos generales- responde a la necesidad de tener que combinar y satisfacer dos necesidades contrapuestas: las que tienen su origen en la flexibilidad contractual que demandan las nuevas formas de organizar el trabajo, y el respeto del principio de estabilidad en el empleo que inspira el ordenamiento jurdico laboral, principio este que se ha venido a considerar como ...fundamental que envuelve el contenido tico ms importante del
100 RECIO, A.: Capitalismo y formas de contratacin laboral. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Madrid, 1988.

derecho individual del trabajo...101. Este equilibrio estable de la flexibilidad versus estabilidad es el objetivo perseguido; y para lograrlo no somos de la opinin que resulte imprescindible como regla general- configurar nuevos tipos de contratos de trabajo, sino ms bien de reconducir debidamente el configuracin jurdica de los ya existentes, a la vez que controlar debidamente la utilizacin prctica que de los mismos se hace102.

1.1 Principio de causalidad de la contratacin temporal.

Por mucho que reconozcamos el ingenio ya demostrado por el legislador, nos resulta difcil pensar que todava resulta posible idear nuevos tipos de contrato de trabajo; por ello quizs mejor sera valorar la posibilidad de racionalizar los ya existentes, o incluso suprimir algunos de los mismos, a partir de revitalizar el principio de causalidad, de tal manera que se adecuara la configuracin jurdica actual de ciertos tipos de contratos de modalidad temporal, pues consideramos que con el paso del tiempo y despus de tantas adaptaciones que han venido sufrido se han desvirtuado, generando as un notable confusionismo terico a la vez que prctico.

1.1.1 La contratacin temporal estructural.

Propugnamos que -en los trminos generales anticipados- los contratos de duracin determinada slo deberan utilizarse cuando existe una verdadera causa que lo justifique, causa que nosotros grficamente resumimos as: el contrato temporal slo debe utilizarse para cubrir trabajos que por definicin
101 DE BUEN, N.: Los factores de la produccin. El rgimen de trabajo, en, GARCA RAMREZ, S. (Coord.): Los valores en el derecho mexicano. Una aproximacin. Fondo de Cultura Econmica. Mxico, 1997, pg. 59. 102 Vid. MARTNEZ GONZLEZ, A.: Flexibiliao de normas e os novos rumos do Direito di Trabalho. En, SAVIO ZAINAGHI, D. y FREDIANI, Y. (Coords.). LTR Editorial Ltda. Sao (Brasil), abril 2003, pgs. 131 a 136.

sean temporales, circunstancia que, en principio, se da en dos supuestos: en casos de puestos de trabajo vacantes pero reservados al trabajador titular ausente por un tiempo determinado (contratos de interinidad); y en segundo lugar, cuando la causa del contrato, aunque mixta, sea predominantemente formativa, por cuanto que la formacin lgicamente no puede durar ms tiempo que el oportuno (contratos formativos), debindose en este supuesto tomar las medidas oportunas para garantizar que la utilizacin de tales contratos se haga cumpliendo dos fines, que sean realmente formativos, y a la vez que tambin sean autnticos mecanismos de insercin laboral de jvenes, es decir evitando que de forma subrepticia se utilicen como contratos temporales para cubrir puestos de trabajo estables, y asegurando a la vez que la formacin recibida sea de tales caractersticas profesionales que ofrezca al trabajador posibilidades reales para aspirar a la permanencia en el puesto de trabajo en la misma empresa o en distinta; pues si as resultare, el peligroso fenmeno del desempleo juvenil resultara ms fcil de reconducirse.

Ms complicado resulta someter al test de la causalidad a los contratos de obra o servicios determinados y al contrato eventual, pues aunque, arrastran una larga historia como contratos temporales estructurales, en la actualidad sus conceptuaciones jurdicas, son tan ambiguas y amplias, que facilitan su uso indebido, es decir que en ocasiones se utilizan para cubrir trabajos cuya temporalidad o perdurabilidad resultan ser tan previsibles como imprevisibles, resultando as necesario ajustar su conceptuacin de tal manera que se reconduzca su utilizacin, labor de precisin a veces, ingeniera- jurdica que si bien puede ser difcil de alcanzar por la ley, bien podra y debera- hacerse por medio de la negociacin colectiva; en definitiva, somos de la opinin que resulta necesario mantener dichos contratos entre los temporales estructurales otorgando as espacio suficiente a la necesaria flexibilidad laboral en la primera fase contractual, pero resulta necesario precisar ambos concepto al unsono y por ende sus respectivos mbitos de proyeccin en aras a la necesaria estabilidad en el empleo, evitando que por confundirse acten en ocasiones

como vasos comunicantes. Adems esta redefinicin que propugnamos, tambin resultara oportuna porque permitira deslindar los conceptos y los espacios, entre el contrato eventual por necesidades de produccin autntica ameba contractual en su concepcin actual- y el contrato fijo discontinuo y el contrato a tiempo parcial, clarificacin esta que pueda calificarse de alto inters si se advierte que estas modalidades contractuales resultan muy tiles tanto para flexibilizar la disposicin de los tiempos de trabajo necesarios, como para consolidar la estabilidad en el empleo.

1.1.2 La contratacin temporal coyuntural.

Los contratos, que bajo diferente denominacin, se han ido incorporando al elenco de los temporales como una medida ms de fomento del empleo, permitiendo as que trabajos de duracin indeterminada por definicin sean cubiertos por ciertos colectivos de trabajadores desempleados de ms difcil colocacin, son contrarios al principio de causalidad que debe imperar en la contratacin de duracin determinada; esta es la primera razn que aconseja dudar sobre el futuro de los mismos. Cuando surgieron estos contratos se presentaron como una excepcin temporal justificada en razn de la necesidad de controlar el desempleo coyuntural, pero mientras la realidad ya hace bastante tiempo que ha demostrado que dicho objetivo no se ha alcanzado vase si no el caso espaol-, la contratacin temporal coyuntural, no obstante, se ha mantenido sin ms, permitiendo as que la quiebra del principio de causalidad no slo y excepcionalmente se permita durante un tiempo corto y determinado hecho que de alguna manera podra considerarse ms o menos aceptable-, sino que dicha situacin anmala se haya estabilizado. Desaparecida la causa, debe desaparecer esta modalidad de contratacin temporal, y por ello , en nuestra opinin resulta necesario plantearse de forma abierta la posible necesidad de suprimir tal tipo de contratos temporales; opinin que a mayor abundamiento podemos fundamentar con la aportacin de cuatro

razones ms: son contratos ciertamente dirigidos a favorecer la contratacin de ciertos colectivos de desempleados, pero tambin lo es que estos colectivos son muy heterogneos entre si, resultando as muy mermada su eficacia; son contratos cuya razn de ser tiene unos objetivos que se deben alcanzar a corto plazo, haciendo as que en ciertas ocasiones los resultados si en parte se logran- sean efmeros en el tiempo; son contratos cuya regulacin acostumbra a modificarse con mucha frecuencia en atencin a las tasas desempleo de ciertos colectivos, generando as una inestabilidad y confusin que en ocasiones aconseja, incluso, no utilizarlos; y adems, son contratos incentivados econmicamente con importantes cantidades de dinero pblico, dispendio que no ha resultado ser de inters general por la razones precitadas. El loable objetivo perseguido por estos contratos bien podra intentar alcanzarse con otras medidas de poltica de empleo, ms diversificadas segn los colectivos de desempleados a beneficiar y cuyos resultados no se fijaran en un futuro inmediato sino a medio plazo. La contratacin temporal coyuntural, como se ha comprobado en el caso espaol, no ha resultado ser una medida de fomento del empleo con xito.

Postular la necesidad de recuperar el verdadero sentido del principio de causalidad, es, como resulta obvio, un planteamiento jurdico para defender una idea clsica: frente a la regla general de la contratacin indefinida, la temporal slo es la excepcin. La causalidad de la contratacin laboral se relaciona con la estabilidad en el empleo de la misma manera que esta lo hace con la disminucin del deempleo.

1.1.3 La contratacin a tiempo parcial.

En punto al contrato a tiempo parcial, que sin duda es uno de los que, tericamente, mejor puede combinar la flexibilidad de los tiempos de trabajo con

la estabilidad en el empleo, queremos denunciar el hecho de que en la actualidad ciertas regulaciones del mismo como es en parte el caso espaolponen de manifiesto una cuestin preocupante: su tendencia a desvirtuarlo como tal y a hacer del mismo un uso prctico que ms bien parece que se trate de un tipo ms de la modalidad contractual temporal. Esta temporalizacin del contrato a tiempo parcial, no slo se demuestra recordando que son los propios ordenamientos legales los que permiten utilizarlo tanto por tiempo indefinido como temporal posibilidad que nos parecera lgica si el escenario general de la contratacin temporal estuviera debidamente definido y controlado- , sino que ciertas reformas legales han rebajado el mnimo y ampliado el mximo de jornada laboral a cubrir mediante este contrato, a la vez que han posibilitado que la jornada parcial convenida se ample mediante la realizacin de ms horas de trabajo a modo y semejanza de las clsicas horas extraordinarias, datos todos ello que como hemos anticipados desvirtan el contrato a tiempo parcial, haciendo que en la prctica su utilizacin pudiera resultar innecesaria si se acude a la flexible contratacin temporal eventual o por obra y servicio, tipos stos de contrato que como hemos sealado, ya de por s estn ms inspirados en la flexibilidad laboral que en la estabilidad que comporta el respeto al principio de causalidad. Un contrato de trabajo a tiempo parcial debidamente destemporalizado podra ser, no slo una medida de reparto y fomento del empleo, sino una medida que aportara una buena dosis de racionalidad a la utilizacin de la contratacin temporal. Para advertir que el contrato de trabajo de referencia no cumple con los objetivos que realmente le son propios, basta con comprobar que las estadsticas ponen de relieve que: la inmensa mayora los trabajadores que lo utilizan lo hacen involuntariamente a modo de mal menor; que los suscritos temporalmente representa un porcentaje elevado del total los mismos, y adems que no es excepcional la contratacin a tiempo parcial de carcter temporal suscrita por un tiempo relativamente corto. Este no es un contrato a tiempo parcial, este es un contrato temporal, y adems es un contrato que distorsiona la correcta utilizacin de los autnticos contratos temporales, y a mayor abundamiento un contrato que no ha logrado en el caso

espaol y en otros- ni siquiera facilitar debidamente la conciliacin de la vida laboral con la familiar.

1.2 Negociacin colectiva y contratacin laboral.

Entendemos que las negociacin colectiva en general y los convenios colectivos en particular deben asumir una importante funcin en aras a racionalizar la contratacin laboral con la finalidad de coadyuvar a establecer el referido equilibrio entre la flexibilidad laboral y la estabilidad en el empleo y lograr as en definitiva que la tasa de empleo y la de desempleo que configuran el mercado de trabajo tengan las mejores dimensiones posibles. El amplio contenido material que los ordenamientos jurdicos, normalmente, otorgan a la negociacin colectiva, facilita que el convenio colectivo pueda coadyuvar a fomentar el empleo en general y a ajustar la prctica de la contratacin temporal a los lmites impuestos por la estabilidad en el empleo103.

Cada sector de produccin, y en ocasiones ciertas empresas de un mismo sector, tiene diferentes necesidades de contratacin ya sea indefinida o temporal en atencin a los puestos de trabajo que le son propios. Es por ello que el legislador no puede ni debe- intentar dar satisfaccin a todos y hacerlo a la vez en materia de contratacin laboral, slo le podemos pedir que marque unos lmites generales y que as lo haga de forma inexcusable, pero nada ms. Es por ello que los convenios colectivos sectoriales y de empresa, son el mecanismo ms apto para poder concretar de forma racional la configuracin terica y la puesta en prctica de las diferentes modalidades contractuales y sus correspondientes tipos, facilitando as el debido uso de los mismos y haciendo que cada contrato de trabajo de trabajo temporal cumpla los objetivos que le son propios.
103 Vid, tambin, en el supuesto iberoamericano: ALEMN MENA, D.: Derecho Colectivo del Trabajo. Universidad Politcnica de Nicaragua (UPOLI). Managua, 2002.

De entre el amplio abanico de cuestiones que podran atender los convenios al respecto de lo aqu nos interesa, algunas nos merecen especial mencin, como por ejemplo las siguientes: ajustar, dentro de los lmites establecidos por las leyes, la duracin mxima y mnima de los contratos temporales en atencin a la causa que los justifica; establecer medidas cautelares que eviten el encadenamiento indebido de sucesivos aunque distintos contratos temporales en relacin a un mismo trabajador ya sea en la propia empresa como en diferentes; concretar restricciones a su uso en evitacin de que el incremento de la contratacin temporal vaya en detrimento de la contratacin indefinida. Como se advierte estas, y otras que podramos citar, son cuestiones que si encomendamos a los convenios es con un objetivo concreto: que se respete la idea general que la contratacin temporal es excepcional; y que se respete el principio de causalidad.

El factor tiempo y la utilizacin del mismo la dictature du temps, en expresin clsica104- de la misma manera que resulta ser un referente clave para la organizacin personal y para conocer las sociedades en general, es tambin un elemento clave del mundo del trabajo, y por ello no debe extraar que la duracin de la contratacin y la consiguiente distribucin de los tiempos de trabajo adquieran hoy una nueva y mayor significacin debido, entre otras razones, a las nuevas formas de trabajar que se imponen en las empresas tecno-flexibles, y a los trabajos que de forma paulatina se descubren en los nuevos yacimientos de empleo.

2. Nuevos empleos.

104 VOLKOFF, S.: La dictature du temps. Liberation, de da 24 de febrero de 1997.

Tal y como hemos tenido ocasin de comentar en otros foros, somos de la opinin que la mejora del mercado de trabajo exige concentrar los esfuerzos en reconducir la contratacin temporal a sus justos trminos, pero a la vez, y con mayor intensidad si cabe en la bsqueda de nuevos empleos105, todo ello con la finalidad de que el trabajo disponible sea ms y mejor106.

Partiendo de la idea de que alcanzar el pleno empleo en sentido estricto resulta prcticamente inviable, una reflexin sobre el trabajo del futuro obliga a tener presente una doble exigencia: el trabajo disponible se ha de repartir a la vez que resulta necesario configura nuevos empleos ms all de las basadas en un trabajo estrictamente productivo y a salariado propio de una sociedad industrial superada en la actualidad, haciendo as posible afrontar un reto de futuro cual es crear ms y mejor trabajo, y a la vez alcanzar, sino el pleno empleo, s la plena ocupacin107. En la medida que las nuevas formas de organizar la produccin bajo el prisma capitalista actual basado en la globalizacin econmica no slo ha modificado el tipo de trabajo disponible sino que tambin lo ha convertido en un bien escaso-dicho sea utilizando la terminologa acuada por la mejor doctrina108- , resulta necesario repartirlo solidariamente a modo de redistribucin de rentas y riqueza para as evitar en lo posible la lacra del desempleo y los efectos negativos de todo tipo y condicin que del mismo se derivan.

105 Ver PREZ AMORS, F.: Desempleo y nuevas formas de empleo. Revista del Trabajo. La Ley (Buenos Aires. Argentina), ao LXIII, nm. 3 de marzo de 2003, pgs.312 a 324; estudio el que se recoge la Ponencia que se present en la XXIII Jornada Iberoamericana (Cumbre del Derecho del Trabajo), que se desarroll los das 24 a 27 se septiembre de 2002, y que organiz la Asociacin Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Guillermo Cabanellas Filial Per. 106 SANTOS ORTEGA, A. y POVEDA ROSA, M.: Trabajo, empleo y cambio social. Tirant lo Blanch. Valencia, 2002, especialmente su Tema VII sobre Nuevos debates, nuevos espacios para el empleo: escenarios futuros del Trabajao, pags. 288 a 311. 107 CETTE, G. y TADDEI , D. Temps de travail, modes demploi. La Dcouverte. Paris, 1994. 108 ALONSO OLEA, M.: El trabajo como un bien escaso y la reforma de su mercado. Civitas. Madrid, 1995.

El logro de la plena ocupacin tambin comporta buscar yacimientos y viveros de nuevos empleos y profesiones, lo que exige que los propios poderes pblicos potencien proyectos innovadores que no slo estn basados en criterios economicistas sino, y de forma principal, en los intereses sociales. El crecimiento econmico, por s solo y de un modo automtico, no va a resolver en el futuro el problema del desempleo109, y por ello desde una ptica solidaria resulta necesario potenciar la creacin de nuevas ocupaciones en determinados sectores, tales como por ejemplo, trabajos de ayudas a jvenes y personas mayores con dependencia, renovacin de viviendas antiguas, transportes pblicos, cuidado y mantenimiento del medio ambiente, de espacios pblicos y del patrimonio artstico110.

No es cierto, en nuestra opinin, que la sociedad moderna y la economa global acaben con el trabajo, lo que ocurre es que ciertos tipos de trabajo (personales, colectivos, sociales y solidarios), no menos importantes de los otros, no se potencian debidamente por la simple razn que el gran capital slo invierte sonde ms beneficios obtiene. Ni que decir tiene que el xito de la bsqueda de estas nuevas ocupaciones, en la actualidad an parcialmente sumergidas, exige un gran esfuerzo por parte de todos el Estado incluido-, pero si se alcanza, el beneficio ser doble, pues no slo se podr dar ocupacin a quienes no tienen trabajo, reduciendo as el desempleo, sino que tambin se lograr una mejor calidad de vida personal y social. Estos nuevos empleos, originariamente denominados en Francia servicios de proximidad, abren nuevas perspectivas al fomento del empleo, y de alguna manera convierte al trabajo en empleo, y desvinculan el salario del trabajo, todo ello oteando en el horizonte el salario social, haciendo as retomar el debate sobre el pleno empleo bajo el nombre de la plena ocupacin.

109 ESCUDERO, M.: Hacia un proyecto socialista del crecimiento econmico postcrisis., en AA.VV.: Nuevos horizontes tericos para el socialismo.Editorial Sistema. Madrid., pg. 243. 110 CHACN, L. (Ed.): Nuevos yacimientos de empleo en Espaa. Ministerio de de Trabajo. Madrid, 1998.

Y para concluir digamos que, estas reflexiones sobre la adecuacin de la contratacin laboral a las nuevas formas de organizar el trabajo, aunque basadas principalmente en la experiencia de la Unin Europea en general y en el caso espaol en particular, han sido planteadas en un tono general con la intencin de que tambin pudieran ser objeto de consideracin en Iberoamrica una Latinoamrica (que) se despierta111- , pues como bien ha escrito recientemente un antroplogo e historiador mexicano, Iberoamericanos y europeos nos asomamos a un mismo mar. De algn modo somos vecinos distantes. Pero sobre todo compartimos un mismo legado: varios siglos de historia, relacin humana, lengua y cultura...Hay que fomentar en el presente un recproco conocimiento para acercarnos y disear nuevas formas compartidas de desarrollo112. Todo ello es as de la misma manera que, si desde Iberoamrica se dice que No es desregulando las instituciones laborales que se crear pleno empleo113, nosotros, desde Espaa, tambin lo suscribimos enteramente114.
111 TOURAINE, A. : Amrica Latina se despierta. El Pas, de 11 de marzo de 2001. 112 LEN-PORTILLA, M.: Iberoamrica y la UE. El Pas, lunes de 8 de noviembre 2004, pg. 16 (edicin Catalua). 113 SANDINO ARGELLO, R.: Pasado, presente y futuro del Derecho del Trabajo en Nicaragua, en: Memoria. Reconocimiento al Maestro y Doctor Rodolfo Sandino Argello. Universidad Politcnica de Nicaragua. Editor: Francisco Arellano Oviedo. Managua, septiembre, 2002, pg. 42. 114 Vid la Declaracin Final de la 1 Cumbre Sindical Unin-Europea-Amrica Latina y Caribe (reunida en Madrid los das 16 y de 2002), cuyo texto puede consultar en www.utal.org/movimiento, demandando que la Unin Europea coadyuve al logro dela justicia social porque sin ella no hay democracia(pg. 3 de 6).

XV Congreso Iberoamericano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, en memoria de Don Manuel Alonso Olea y IX Congreso Nacional del Trabajo y de la Seguridad Social en homenaje y reconocimiento a nuestro ilustre profesor Dr. Lupe Hernndez Rueda, a celebrarse los das 17,18,19 de Noviembre del ao dos mil cuatro, en Republica Dominicana.

Ponencia:

a)

NUEVAS FORMAS DE CONTRATACIN Y DERECHO LABORAL.

Dr. Carlos Alberto Livellara (*)

1- INTRODUCCION.

En los ltimos aos, en diversos mbitos se discute el presente y futuro del derecho del trabajo. En un estudio sobre el tema, el Profesor Amrico Pla Rodrguez, seala que el derecho del trabajo se encuentra ante una encrucijada, derivada fundamentalmente de cuatro factores: a) de orden econmico: la desocupacin; b) de orden internacional: la globalizacin de la economa y la difusin de los esfuerzos de integracin regional; c) de orden social: el debilitamiento de los sindicatos y d) de orden ideolgico: el auge del neoliberalismo. Frente a ello, el autor citado afirma que la opcin subyacente es la de saber si debe mantenerse

NUEVAS FORMAS DE TRABAJO Y CONTRATACION

I. INTRODUCCIN Quiero iniciar esta exposicin recordndonos las etapas histricas que le ha tocado atravesar al Derecho del Trabajo en su aplicacin, su primera etapa es la que conocemos como la prohibida, no se poda hablar de ningn derecho en la orientacin que el derecho del trabajo ha tenido hasta ahora (proteger al empleo); o si, por el contrario debe cambiarla para facilitar la creacin de nuevos empleos y mejorar el nivel ocupacional (promover al empleo)1. En cambio, otros, inspirados en las ideas neoliberales, pregonan como recetas para luchar contra la desocupacin y mejorar la competitividad de las empresas, una paulatina desregulacin, que implicara en el futuro, lisa y llanamente la vuelta a la libre contratacin del derecho privado. Ello nos lleva a iniciar este trabajo con breves referencias sobre el origen del derecho del trabajo, y su desarrollo y crisis ulterior, para luego plantear algunas reflexiones para el debate. 2- BREVE REFERENCIA AL ORIGEN DE LA LEGISLACIN LABORAL Y SU DESARROLLO ULTERIOR. El derecho del trabajo se origin en el cambio econmico, social y tecnolgico que import la llamada Revolucin Industrial a fines del siglo XVIII: con la aparicin de la mquina se multiplican las posibilidades productivas hasta lmites insospechados. Otros factores que influyeron en el nacimiento de este derecho, fueron: las nuevas ideas filosficas; la personalidad poltica del hombre; y la accin de los propios trabajadores a travs de sus organizaciones sindicales. Junto a la mquina aparece el obrero, hombre en apariencia libre, que voluntariamente se subordina a otro hombre para trabajar y obtener su salario. Sin embargo frente a la desigual capacidad negocial de las partes, las normas del derecho privado resultaron insuficientes para regular la relacin y surge la legislacin laboral como respuesta de los estados, que fijan mnimos inderogables para salvaguardar la dignidad, libertad y salud del hombre que

materia laboral, no poda concebirse por la sociedad de ese entonces una relacin de trabajo. Con posterioridad comienza a reconocerse ciertos derechos pero si reconocer su legalidad que es la que conocemos como la poca de la tolerancia, y en la modernidad con el Tratado de Versalle y el surgimiento de la Organizacin Internacional del Trabajo (O.I.T.) comienzan los estados a legislar en materia laboral y en Nicaragua se crea el Ministerio del Trabajo en el ao, as mismo la inspeccin del trabajo con el fin de tutelar por la va administrativa la correcta aplicacin del los derechos consignados en Cdigo del Trabajo que fue promulgado en el ao de 1945 que es la etapa que conocemos como la de su trabaja. Su desarrollo ulterior responde a estas caractersticas: a a) se fue estructurando como una rama en continuo avance: se pensaba que las conquistas de los trabajadores no tenan lmites, y que lo logrado no poda ser dejado de lado en el futuro; b) las normas laborales se fueron caracterizando por su rigidez, para evitar el fraude laboral. Para Alfredo Montoya Melgar, esa rigidez deriva y se traduce en el intervencionismo estatal en el sistema de relaciones industriales; por eso, en su concepto, flexibilizacin consiste en contraponer "los sistemas de relaciones "rgidos" (en el sentido de intervenidos por el Estado) y "flexibles" (en el sentido de basados esencialmente en la voluntad de las partes sociales, los sindicatos de trabajadores y las asociaciones de empresarios)" 2 y, c) tambin en ese desarrollo la figura contractual tpica era el contrato por tiempo indeterminado, para un solo empleador y por tiempo completo, y una de la mxima conquistas por la que luchaban los trabajadores era la de tener estabilidad en el empleo. En la mayor parte de los pases econmicamente desarrollados, a partir de la finalizacin de la 2da Guerra Mundial, se produjo un fenmeno que facilit la tarea llevada a cabo por los trabajadores liberados por sus sindicatos (de actividad o de base): el extraordinario desarrollo econmico que dio lugar a 30 aos prosperidad. Como seala Vazquez Vialard ese perodo de xito econmico que la humanidad no haba experimentado a travs de la historia, posibilit satisfacer las peticiones, por lo menos, por dos razones: la 1ra, que las mejoras solicitadas podan ser econmicamente concedidas, y 2do, porque ante la situacin, las medidas de accin directa que los trabajadores podan

legalizacin, etapa en la que los trabajadores se estn debatiendo en la bsqueda de la tutela de sus derechos tanto de las autoridades administrativas como jurisdiccionales. Sin haberse logrado este objetivo nos estamos introduciendo en una etapa que ha iniciado con flexibilizar la interpretacin y aplicacin del derecho del trabajo y que si seguimos de espectadores concluira con su desregulacin. La falta de una inspeccin del trabajo eficiente, aunado por un alto ndice de desempleo creciente y la falta de tutela de los derechos de los trabajadores de ejercer en una poca de pleno empleo, en cuanto paralizaban la produccin, causaban un grave perjuicio econmico3 3- LA CRISIS DEL DERECHO DEL TRABAJO "CLSICO" A partir de la dcada de 1.970, cambian radicalmente las circunstancias de las relaciones laborales, y entra en crisis el llamado "Derecho del Trabajo Clsico". Esos cambios, en los paises industrializados, consisten en un incremento desmesurado del desempleo, como consecuencia de la "crisis del petrleo", y simultneamente se desarrolla una nueva revolucin, la revolucin tecnolgica, de la robtica, de la informtica, de la computacin, de los transportes cada vez ms veloces, de los medios de comunicacin, etc. Todos estos cambios implican un proceso de automatizacin con disminucin de la demanda de mano de obra no calificada. A su vez, este proceso permiti evidenciar la crisis del derecho del trabajo clsico, por cuanto puso en descubierto algunas falencias del mismo, al no tener respuestas para el llamado trabajo "atipico", y para los desocupados, ubicables en la zona del no derecho. Frente a ello se van a desarrollar dos corrientes una flexibilizadora, que tiende a adaptar la norma protectoria a las nuevas circunstancias, y otra tendencia, desreguladora, que tiende a eliminar a aqulla. Ya en 1986, el profesor Jean Claude Javillier, reflexionaba en el sentido que de una manera "clsica" el derecho del trabajo conoca una flexibilidad de proteccin, ya que en la labor de la doctrina y en los dispositivos de las Constituciones y Cdigos del Trabajo se ha proclamado que la articulacin e interpretacin de las normas deba efectuarse siempre en un sentido favorable al trabajador. Pero en numerosos pases se han desarrollado nuevas formas de

parte de las autoridades administrativas como jurisdiccionales, han venido creando las condiciones para que proliferen la contratacin de facto en materia laboral, en el que se marginan los mnimos establecidos en la ley y la correcta observancia de los principios fundamentales. La brecha entre la oferta de empleo y su demanda crece todos los das, y son pocos los esfuerzos que se notan para enfrentar esta crisis, pues, las polticas globalizantes que han tenido acogida en nuestros pases, han venido a disminuir el empleo y a desmejorar las condiciones de trabajo de los empleados. flexibilidad que pueden implicar un renovado cuestionamiento total o parcial del aludido objetivo proteccional. De ah que la flexibilidad puede constituir un instrumento de adaptacin del derecho del trabajo a situaciones econmicas o tecnolgicas particulares, o incluso ser el medio de desregular tanto el conjunto de las relaciones de trabajo como el sistema de relaciones profesionales 4. El profesor Javillier agrega dos observaciones que son de sumo inters. Por una parte seala, que es necesario convencerse de la relatividad de nuestras categoras jurdicas, y ms an de las estructuras mentales y culturales en uso. Por ello considera necesario concebir al derecho del trabajo en trminos dinmicos y de ningn modo de esttica jurdica. No se debe percibir una norma de derecho del trabajo sin situarla inmediatamente y a la vez, en el ordenamiento jurdico general y en el sistema de relaciones profesionales. Y la otra observacin es que la problemtica de la flexibilidad resulta diferente segn sean los ordenamientos jurdicos y los sistemas de relaciones profesionales donde aparece5. Otro autor francs Alain Supiot en un trabajo titulado Por qu un puede derecho del trabajo? seala que la evolucin del derecho del trabajo puede resumirse en tres preguntas: con qu fin?; para qu sirve? y prescindirse de l?. Seala que lo que llama la atencin desde la consolidacin del derecho del trabajo como rama autnoma del derecho es el paso progresivo de una a otra de estas tres preguntas. As menciona que hasta finales de los aos 70 que el interrogante que se haca la doctrina era sobre el fin del derecho del trabajo y la respuesta unnime se resuma en una palabra: la proteccin del trabajador. Luego en los aos 70 el debate se desplaza y la pregunta ser: para qu sirve?. Se pone en duda el carcter puramente protector del derecho

El desempleo produce condiciones precarias de empleo.

del trabajo y el anlisis de sus funciones conduce a subrayar el inters que l mismo ofrece tambin a los empresarios; de ah que se afirme su ambivalencia: el derecho del trabajo sirve a los trabajadores pero tambin a los empresarios. Por ltimo a partir de los aos 80 la pregunta es puede prescindirse de l?, y Supiot seala que nadie seriamente ha pensado en suprimirlo y que estos debates han hecho surgir una nueva nocin consensual: la del equilibrio entre lo econmico y lo social, la seguridad y la libertad, la eficacia y la equidad, lo individual y lo colectivo, etc.6 4- FACTORES QUE GRAVITARON EN LOS CAMBIOS OPERADOS EN EL DERECHO DEL TRABAJO. Sin pretender agotar su enunciacin, podemos sealar, entre otros, a los siguientes hechos o conjunto de fenmenos que mayor gravitacin han tenido en los cambios operados en el derecho del trabajo: 1) el debilitamiento de la figura del contrato de trabajo que se haba venido considerando normal o tpico(el contrato por tiempo indefinido y a jornada completa) como consecuencia del surgimiento de una diversidad de relaciones de empleo de carcter atpico o marginal.7 De tal modo se ha puesto en cuestionamiento la tradicional unicidad contractual del derecho del trabajo y con ello, la correlativa uniformidad regulatoria que corresponda a aquella modalidad casi excluyente8, 2) la creciente descentralizacin productiva, que ya no se circunscribe al uso masivo de la subcontratacin, sino que ha propiciado complejos sistemas de reorganizacin empresarial que han originado el surgimiento de la denominada empresa red, en la que la unidad de actuacin econmica no es tanto la empresa, sino cada uno de los proyectos en que sta colabora con otra u

II. FORMAS LEGALES DE CONTRATACION LABORAL EN LA REPUBLICA DE NICARAGUA: 1. Marco Jurdico de la contratacin laboral: Constitucin de la Republica.

otras9 . Ello se relaciona tambin con la llamada tercerizacin de actividades, por las cuales las empresas externalizan el empleo, transfiriendo parte de sus actividades a otras empresas. Pero en muchas ocasiones, la tercerizacin no es un proceso autntico, sino que se formula al solo efecto de evitar los costos laborales y de la seguridad social, y se acude a la creacin artificial de empresas unipersonales o inclusive sociedades comerciales, cuyos titulares son ex trabajadores dependientes ,que siguen desarrollando las mismas tareas que antes, pero que en apariencia pierden la condicin de empleados protegidos por el derecho laboral10. Igualmente, deben mencionarse las nuevas formas de intermediacin y subcontratacin laboral por las importantes consecuencias que han tenido sobre el derecho del trabajo. Si bien pueden asumir diversas alternativas y modalidades, cabe sealar especialmente el caso de las empresas suministradoras de mano de obra, que suponen una triangulacin de la relacin de empleo, donde se atena el vnculo tradicional de subordinacin entre trabajador y empleador11. 3) el proceso de "deslaboralizacin"
12

o de "huida del derecho del

trabajo"13, orientado a tratar como "no dependientes" a vnculos y prestaciones a las que se reconociera tradicionalmente la condicin que hoy se procura eludir, as como la aparicin o generalizacin de diversas figuras contractuales comerciales que directa o indirectamente implican la contratacin de trabajo humano bajo formas no laborales14, todo lo cual se ha traducido en el fenmeno de la prdida de la fuerza expansiva que otrora exhiba el derecho del trabajo, y en la reduccin de sujetos protegidos dentro de su mbito15. 4) la propia insuficiencia del concepto tradicional de subordinacin o dependencia para dar respuesta a los diversos casos planteados. El problema

El arto. 88 inco de la Constitucin de la Republica establece el Derecho Constitucional de los trabajadores de celebrar con sus empleadores Contratos de Trabajo. 2. Ley 185 Cdigo del Trabajo. Relacin Laboral y Contrato de Trabajo real que existe es que en el derecho del trabajo, entendido como derecho del contrato de trabajo subordinado, no se han logrado razonamientos estructurados sobre cmo deben graduarse las regulaciones de acuerdo con las variaciones de los datos de tipificacin16. De ah que nunca han llegado a integrar su campo de proteccin los autnticos trabajadores autnomos (que realizan labores sin dependencia, asumiendo los riesgos de su actividad, autodirigiendo sus operaciones y vendiendo sus servicios a terceros), y los llamados por la doctrina italiana como trabajadores "para subordinados" (que son aqullos trabajadores formalmente autnomos, pero materialmente dependientes, es decir econmicamente subordinados). Adems, la propia subordinacin no siempre se presenta en toda su plenitud, sino que en la realidad se platean diversos matices y gradaciones, que merecen la consiguiente respuesta protectoria. De donde podemos decir que como consecuencia de la influencia de factores econmicos, sociales, polticos, tecnolgicos y culturales, se han producido una serie de innovaciones en el derecho del trabajo, relacionadas no solo con la temtica de la flexibilidad, que ha llevado a reconocer nuevas formas de contratacin laboral, sino tambin con la controversia sobre los sujetos incluidos en su mbito de proteccin y con las nuevas tcnicas jurdicas para abordar su problemtica, que en realidad implican su adaptacin a las nuevas circunstancias, y una respuesta precisamente a la "crisis", que se plante con la configuracin del llamado derecho del trabajo clsico17. 5- EL DEBATE SOBRE LA REDIFINICION DE SUS FRONTERAS Y DE SUS OBJETIVOS. Seguidamente formularemos una serie de propuestas para la reflexin sobre el futuro del derecho del Trabajo, teniendo en cuenta diversas opiniones

El arto. 19. Relacin laboral o de trabajo, cualquiera sea la causa que le de origen, es la prestacin de trabajo de una persona natural subordinada a un empleador mediante el pago de una remuneracin. Contrato individual de trabajo es el convenio verbal o escrito entre un empleador y un trabajador, por el cual se establece entre ellos una relacin laboral para ejecutar una obra o prestar un servicio personal. de autores que han abordado el tema, y como un intento - en realidad de verdad- de dar respuesta a quienes sostienen que el Derecho del Trabajo no tiene futuro: 1. Reafirmacin de la necesaria existencia de un derecho especial que regule la actividad del hombre que trabaja, en salvaguarda de su dignidad. Una primera premisa que consideramos menester plantear es que mientras haya trabajo humano, hombres que trabajen, se justificar la existencia de un derecho especial que lo regule. Consecuentemente, como no se avizora la supresin total del trabajo en sus diversas formas, no es lgico suponer un ocaso final del derecho del trabajo, que culmine con su desaparicin como rama jurdica autnoma18. Incluso el economista norteamericano Jeremy Rifkin que abri un polmico debate con su libro El fin del trabajo, en el que sostiene que las computadoras, las telecomunicaciones, el software, reemplazaran el trabajo tradicional de las personas en la era industrial, luego llega admitir, que los excludos de un mercado laboral que se reduce podrn cubrir nuevas posibilidades de trabajo, en la actividad comunitaria que abandona un estado que disminuye su tamao, y en la actividad de una comunidad que las empresas no cubren. Es lo que se denomina el tercer sector, constituido por infinidad de asociaciones y corporaciones no gubernamentales ni empresariales que realizan un verdadero trabajo comunitario19. Tambin si acudimos a los datos de la realidad veremos que el trabajo humano, no est en vas de extincin y por el contrario, en los pases ms avanzados se mantienen reducidos ndices de desempleo. Ello se vio reflejado en un informe de la OIT para la Conferencia Internacional de 1996 en el que se seala que los datos globales no corroboran en absoluto la tsis de una

Nuestra Legislacin parece confundir el concepto de contrato individual de trabajo con el de relacin de trabajo. El contrato de trabajo es el instrumento jurdico a travs del cual se da inicio a ese vnculo jurdico denominado relacin laboral, debiendo participar del mismo para su perfeccin los elementos esenciales y naturales del mismo que son (prestacin efectiva y personal de un servicio, subordinacin, dependencia econmica, consentimiento, capacidad, objeto, causa). Su importancia radica en la demostracin de la fecha de iniciacin del vnculo, y de las condiciones iniciales de ste, tales como jornada, horario, salario, cargo desempeado, lugar de trabajo, plazo o duracin etc. desaparicin del trabajo inminente y ni siquiera anuncian un crecimiento sin nuevos empleos..... La realidad es que el ingente desempleo actual se debe en gran parte a un crecimiento ms lento de la produccin y de la productividad, ms que a los efectos de desalojo de mano de obra inherente a unas nuevas tecnologas hiperproductivas20 Por ello, frente a la discusin si en el futuro esa regulacin contar prevalentemente con normas de origen estatal o con normas convencionales colectivas, o con una "desregulacin" que implique la supresin de normas protectoras, para volver a la libertad individual de contratacin, consideramos que esta ltima alternativa debe descartarse afirmamos que origen legal o convencional de plano, y por el contrario la normativa regulatoria de ese trabajo humano, ya sea de deber mantener como rasgo distintivo la

preservacin y proteccin de la dignidad del hombre que trabaja. Como seala Carcavallo, "la razn de ser del derecho del trabajo es resguardar la dignidad, la libertad y la salud del hombre que acta en relacin de dependencia, noble objetivo traducido en el principio protectorio", cuya necesaria permanencia y operatividad se debe reafirmar, sin dejar de reconocer que "las transformaciones ya producidas y las que se producen casi a diario, obligarn indefectiblemente a otros enfoques de la metodologa protectoria y de las formas de efectivizarla."21. En sentido coincidente, Rodriguez Mancini seala que la novedad que implic en su momento el derecho del trabajo fue la de introducir un principio nuevo de favor al trabajador, que continua siendo su principal elemento diferenciador del derecho comn, y que encuentra su fundamento ltimo en "un designio ms genrico y profundamente trascendente como es el de posibilitar la realizacin

Por su parte la relacin de trabajo no es ningn convenio o acuerdo de voluntades, sino que est integrada por el conjunto de situaciones que sucesivamente van aconteciendo en el devenir de la duracin del contrato. En ella pueden producirse modificaciones del contrato de trabajo y de las condiciones mismas de dicho contrato de trabajo, as como pueden devenir causas de terminacin del mismo, sea este verbal o escrito.

personal del trabajador en cuanto a persona humana dotada de dignidad"22. 2. Necesidad de replantear o redisear la teora general del derecho del trabajo. Ello nos lleva a sealar que tal vez ha llegado el momento de replantear o redisear la teora general del derecho del trabajo, adaptndola a las nuevas circunstancias, con relacin entre otros aspectos, a los principios y tcnicas empleadas para implementarlos; mbito o sujetos del derecho del trabajo; y al sistema de fuentes normativas. 2a. Principios y tcnicas En primer lugar con relacin a los principios empleadas para implementarlos, Pla Rodriguez seala que hay principios como el de primaca de la realidad, el de razonabilidad y el de buena fe, que no se han visto afectados por la corriente flexibilizadora. En cambio, los principios que pueden verse afectados son los siguientes: el protector (en algunas de sus aplicaciones), el de irrenunciabilidad y el de continuidad23. El principio protectorio, no se ha visto afectado el principio en s mismo sino en las reglas de la norma ms favorable y la de la condicin ms beneficiosa, al haberse aceptado la posibilidad de bajar los niveles de proteccin laboral. Tambin el principio de irrenunciabilidad ha sufrido repercusiones negativas al admitirse, por ejemplo la disponibilidad colectiva de determinados derechos reconocidos legalmente. Y el principio ms afectado es sin duda el principio de continuidad, por cuanto "todo el proceso de precarizacin, que afecta tanto al ingreso como al egreso de la empresa, se ha afianzado a expensas del principio de continuidad"24. En cuanto a los medios tcnicos utilizados por el derecho del trabajo, tradicionalmente se han sealado los siguientes: 1-limitacin de la autonoma

Pero lo que en realidad sucede es que nuestro cdigo del trabajo vigente adopta la teora de la relacin de trabajo. Ello significa que para la demostracin del vnculo jurdico laboral no es necesario recurrir a buscar la existencia de un contrato de trabajo como conditio sine quanon, sino por el contrario, basta con buscar la existencia de los elementos naturales y esenciales de la relacin de trabajo tales como: Prestacin personal del trabajo, subordinacin tcnica y organizativa y dependencia econmica, y una vez determinados los mismos, se originan las consecuencias legales de la relacin de trabajo independientemente si se ha suscrito o no un contrato de trabajo. de la voluntad; 2- limitacin de las facultades jerrquicas del empleador; 3tratamiento privilegiado del poder de negociacin colectiva de los trabajadores; 4- reconocimiento de la autonomas colectivas laborales; 5- contralor administrativo; 6- cooperacin y unificacin en el plano internacional. En la actualidad, se debate la conveniencia de ampliar estas tcnicas de proteccin a nuevos mecanismos que aseguren una mejor implementacin de la proteccin del trabajador dependiente, y a su vez, uno de los aspectos recurrentes en el anlisis es la actuacin de los organismos administrativos laborales y qu hacer para que resulten ms eficaces en su actuacin de contralor de la aplicacin de la legislacin laboral 25.

2b. Ambito subjetivo de aplicacin del derecho del trabajo. 2.b.1) Objetivo bidimensional. En el mbito personal de esta rama jurdica se est produciendo un significativo cambio. Como seala Borrajo Dacruz, este "derecho nuevo" en su versin que ahora se considera clsica, tena un objetivo poltico social de proteccin "a ultranza" al trabajador. A tal fin desarroll un sistema normativo estatal que impuso al empleador ciertas cargas que surgan del esquema ideado. El nuevo "derecho", en cambio se propone un cierto nivel de proteccin a travs de otros mecanismos que tienen en cuenta la eficiencia de la empresa, como base para su continuidad, elemento indispensable para lograr el mantenimiento y crecimiento de los empleos. Por lo tanto ahora su objetivo es bidimensional: pro operario y pro-empresa. Segn esa concepcin, se admite que esta ltima puede adoptar medidas (entre ellas, despidos por razones de

El legislador, maneja en lo que hace a la denominacin de contrato de trabajo, el termino convenio, como sinnimo, pues convenio segn el arto. 235 C.T. dice que convenio es el acuerdo celebrado por escrito entre un trabajador y un grupo de empleadores y una o varias organizaciones de trabajadores con personalidad jurdica. Nuestro legislador usa en la definicin de convenio el acuerdo de voluntades, por lo que se puede decir que tcnicamente esta bien usado.

orden econmico), no solo cuando ellas son estrictamente necesarias para mantener su supervivencia, sino tambin cuando resultan convenientes en cuanto favorezcan su mayor competividad, situacin en el mercado.26 2.b 2) Evolucin sobre la figura del trabajador como sujeto del derecho del trabajo. . Tambin con relacin a la figura del trabajador como sujeto del derecho del trabajo se est produciendo una evolucin, ya que a partir de la concepcin "clsica", el instituto de la "dependencia" o "subordinacin" es -como ha dicho Goldn- la "llave maestra" que habilitaba la aplicacin efectiva de las normas del derecho del trabajo a las relaciones concretas que lo contienen27. En cambio en la actualidad, frente a la "creciente segmentacin de atributos y responsabilidades propias de la relacin de dependencia laboral derivadas de las fuertes tendencias a la descentralizacin productiva y a la externalizacin de funciones, as como a la aparicin o generalizacin de diversas figuras contractuales comerciales que directa o indirectamente implican la contratacin de trabajo humano bajo formas no tradicionales", se plantea la necesidad de elaborar un concepto de dependencia ms elstico o un nuevo concepto que comprenda tambin las contrataciones atpicas28 . Otro autores ponen el acento en remarcar que adems de la incorporacin de distintas categoras de prestadores de trabajo "parasubordinado" o de los agentes de la Administracin Pblica, los desocupados no pueden quedar excluidos al delimitarse el campo de aplicacin subjetivo del derecho del Trabajo29. 2.b.3) La subordinacin laboral como mdulo tipificante de la vinculacin laboral privada. lo que le permite mantener su

En el Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual del tratadista y maestro GUILLERMO CABANELLAS, define Convenio: Como el concierto de voluntades, expresado en convencin, pacto, contrato, tratado u ajuste. Sinnimo de cualquiera de estos vocablos que implican acuerdo, por la elasticidad y uso generalizado que al convenio se le da; no obstante las diferenciaciones tcnicas que en cada remisin se concretan.

El derecho del trabajo

desde sus orgenes

encuentr en el

contrato de trabajo subordinado el eje central

a travs del cual se ha ido

estructurando como disciplina autnoma. Alonso Olea, ha dicho con certeza que el contrato de trabajo constituye para el derecho del trabajo "su base y su fundamento, la razn de su existencia como disciplina jurdica"30. Ocurre que, cuando frente al particularismo que presentaba la vinculacin laboral, las normas del derecho civil resultaron insuficientes e insatisfactorias para regular tal relacin31, nace un nuevo derecho que centraliz en la subordinacin jurdica, el elemento tipificante y definitorio de su mbito de aplicacin. Este proceso es descripto por Galiana Moreno como la" crisis de nacimiento" del contrato de trabajo32. Para el profesor de la Universidad de Murcia hoy es axiomtico que el ordenamiento regulador de las relaciones laborales se forja precisamente como respuesta al individualismo jurdico, y que constituye la superacin legislativa del vaco jurdico que se produce en la poca liberal. De ah que el proceso de "laboralizacin" del arrendamiento civil es el resultado coherente de la inadeacuacin de los moldes individualistas del Derecho Civil para adaptarse a las exigencias de las nuevas relaciones entre empresarios y trabajadores. Consecuentemente, la que denomina "crisis de nacimiento" del contrato de trabajo, se encuentra caracterizada por el conflicto entre autonoma individual y heteronoma estatal que subyace en aqul proceso33. Al " desgajarse" de la figura genrica del arrendamiento civil, el contrato de trabajo nace y se desarrolla para proteger al trabajador dependiente o subordinado, que en sus inicios fue pensado con relacin al "trabajador de la industria". Precisamente la necesidad de delimitar las fronteras

No importa el nombre o el titulo de la denominacin que se le confiera al contrato de trabajo, pues lo importante esta constituido por lo elementos que lo radican inmediatamente en el campo laboral. Art. 20. El contrato escrito de trabajo debe contener: a) El lugar y la fecha de su celebracin;

entre la locacin de servicios civiles y el contrato de trabajo, acentu la importancia que se le dieron a las notas propias de la subordinacin jurdico laboral, como mdulo tipificante de tal vinculacin. Este proceso de construccin del concepto de dependencia laboral, conforme puntualiza Goldin, se lo debe describir como el producto del reconocimiento inductivo de las notas que singularizaran histricamente el modo en que el tpico trabajador industrial y el titular de la organizacin productiva se vinculan en el marco de la sociedad capitalista34. Al respecto se puede sealar que la sujecin a rdenes, instrucciones o, ms latamente al poder directivo y organizativo del empleador, la ajenidad en los frutos (o su apropiacin originaria por parte del empleador), en los resultados y en los riesgos, etc. son conjunta o alternativamente facetas o manifestaciones cuya presencia sirven para identificar el carcter dependiente del vnculo que se considera. De tal modo que a partir de esa "matriz conceptual" la dependencia laboral cumple su rol calificador, que posibilita o no el ingreso al rgimen protectorio del derecho del trabajo35. 2.b.4) Insuficiencia del concepto de subordinacin para receptar los diversos casos que la realidad platea. Hace ms de cuarenta aos, el recordado maestro Mario L.Deveali sealaba que la construccin segn la cual la subordinacin jurdica constituye el elemento fisonmico del contrato de trabajo, representaba un expediente jurdico a que haba recurrido la doctrina para justificar la intervencin del legislador en algunas relaciones de derecho privado en un momento en que imperaban los principios del Estado abstencionista. Pero luego adverta con su proverbial agudeza que "el concepto de subordinacin jurdica ha resultado bien pronto inadecuado ya que existen numerosas figuras de

b)

La identificacin y domicilio de las partes y en su caso, el nombre y apellido del representante legal de la entidad empleadora; Descripcin del trabajo y lugar o lugares donde deba realizarse; La duracin diaria y semanal de la jornada y si sta es diurna, mixta o nocturna;

c) d)

trabajadores autnomos que necesitan un amparo legislativo, a la par de los trabajadores subordinados, cuando no con mayor razn. La doctrina y la jurisprudencia han intentado extender el amparo legal En los ltimos tiempos, se han a esas situaciones, intensidad las estirando el concepto de subordinacin, a menudo hasta desnaturalizarlo"36. renovado con crticas al concepto de la subordinacin como tipificante de la vinculacin laboral amparada legalmente, al punto que se habla de la "crisis del contrato de trabajo", como "crisis flexibilizadora o crisis de disgregacin"37. 2.b.5) Diversas opiniones y tendencias. Ya en la dcada del sesenta, fue el propio profesor .Deveali, quien propuso substituir el esquema unitario del contrato de trabajo subordinado, por el concepto general de "contratos de trabajo" o "contratos de actividad". En su opinin "cada sector de trabajo debe tener el rgimen que mejor corresponda a sus necesidades y modalidades, sin constreirlo dentro del esquema del contrato de trabajo subordinado, que pasar a constituir simplemente una de las - la ms conspicua- de los contratos de trabajo o de actividad"38. Paradjicamente, en los ltimos aos, se retoma la idea de que el contrato tradicional de trabajo debera ser reemplazado por una nueva figura que mejor recepte, las diversas variantes que plantea la relacin entre el trabajador y la empresa a la que presta sus servicios. Algunos autores intentan dar solucin al tema dentro de la rbita del derecho del trabajo; en cambio otros han optado por acudir a figuras no laborales Dada la imposibilidad de resear las diversas posturas existentes, hemos de limitarnos a mencionar las que consideramos ms novedosas. Para Marcelo Pedrazzoli39, la relacin normal de trabajo- aqulla

e) f)

Indicacin de si el contrato es por tiempo determinado o de duracin indefinida; La cuanta de la remuneracin, su forma, perodos y lugar de pago, y si se conviene por unidad de tiempo, por unidad de obra, por tarea o a destajo, por comisin o por participacin en los cobros de ventas o en las utilidades y cualquier otro

por tiempo indefinido, continuada y a horario completo- est perdiendo velozmente importancia en todos los pases desarrollados, y esta constatacin se ha convertido incluso en Italia, en el punto de partida para quienes analizan los cambios del derecho del trabajo. Describe el siguiente panorama: los trabajos atpicos y sus formas jurdicas se multiplican, dejando a la vista un pluralismo en los esquemas normativos disponibles; el trabajo autnomo es utilizado para regular prestaciones que anteriormente se brindaban a travs del trabajo subordinado; incluso dentro del trabajo dependiente ms tpico, el impacto de la nuevas tecnologas y de la informatizacin acarrea la diversificacin de modalidades, formas y tipos de prestaciones. De esta forma se ha llegado a cuestionar el concepto tradicional de subordinacin o dependencia, y se hace necesario repensar los modelos de elaboracin en la materia. A su juicio, es bastante evidente que este complejo cuadro y las distinciones necesarias, no resultan de hecho contempladas, si tan solo se pregunta cul es el procedimiento lgico ms efectivo para resolver la distincin entre trabajo autnomo y subordinado. Ademas en el nuevo contexto, el derecho del trabajo "debe dotarse de sentido a la luz de informaciones mucho ms complejas que en el pasado; es decir, reflexionar sobre la estructura de los problemas generales que en l se presentan y orientar las soluciones que deben ser ofrecidas, con la consecuencia de que la materia est compuesta de certezas e incertezas, de aquello que est histricamente consolidado, y de aqullo que an no ha surgido ,de lo nuevo que en el presente supera lo viejo, si no cuantitativamente, al menos cualitativa tareas de la dogmtica o hipotticamente" 40. Propone un enfoque dualista, en el cual las tareas de la teora general sean distintas de las porque son lgicamente distintos los interrogantes

complemento salarial, as como la forma de clculo en la remuneracin; g) Las firmas de los otorgantes o su representante legal, o impresin digital o firma a ruego de los que no sepan o no puedan firmar, en presencia de dos testigos.

analticos a los que se responde. En su opinin, con ello, "decrece la antinomia que obstaculiza al derecho del trabajo es decir, la contradiccin de pretender que la subordinacin sea nica y mltiple al mismo tiempo y en el mismo nivel de anlisis. Esta es -remarca - nica en el nivel terico - cientfico (supraordenado y ms abstracto): pero mltiple en el nivel dogmtico-aplicativo (subordinado y ms concreto)"41. Considera que "dejando vivir separadamente estas dos dimensiones y empalmando sus recprocas tensiones, se abre el espacio metodolgico para una actitud ms neutra: aqulla que al analizar las nuevas fenomenologas del trabajo, las nuevas figuras ms o menos tpicas, la creciente diversificacin de las regulaciones protectoras, permite a la larga individualizar criterios unificantes de equidad (no de igualitrarismo acrlico que conduce a efectos perversos), que sirvan como guas de las diferenciaciones sociales"42. En definitiva, Pedrazzoli propone que a partir del anlisis de las nuevas realidades se llegue a determinar "criterios unificantes de equidad" que sirvan de gua para determinar la aplicabilidad de la legislacin laboral. Otras opiniones retoman la idea del denominado "contrato de actividad". En este sentido se orienta el informe de la Comisin BOISSONAT, en Francia43. El propio Jean Boissonat, en un estudio posterior44 explcita su alcance. Se trata del establecimiento de una nueva clase de contrato de trabajo, llamada "contrato de actividad", a partir de la idea bsica que resume en esta constatacin: el contrato de trabajo ha dejado de ser un marco adecuado para organizar las diferentes formas de actividad del trabajador. Frente a ello ,es muy fuerte la tentacin de dejar de lado el contrato de trabajo y ,en definitiva, de disolver el derecho laboral en el derecho mercantil, lo que supondra que el trabajador no estara ligado a su empleo ms que por un contrato ordinario entre

La falta de alguno de los elementos indicados no exime a las partes de cumplir con esta disposicin. En todo caso se entender completado en lo pertinente por lo dispuesto en la legislacin laboral o convencin colectiva. Este precepto comprende lo requisitos esenciales que debe contener un contrato de trabajo, an cuando en caso de que el contrato sea verbal o cuando siendo escrito se omitan algunos de ellos el presente cdigo acta supletoriamente para llenar su vaco. La importancia de dichos requisitos radica en: proveedor y cliente , e implicara un retroceso social enorme frente a la desigual capacidad negocial de las partes. Por consiguiente ,el contrato de actividad debera incluir un contrato de trabajo, y no suplirlo. Para Boissonat, la existencia del contrato de actividad " no permitira quizs suprimir pero s rebajar sensiblemente las barreras existentes entre los diferentes tipos de actividad a los que se dedican las personas: trabajo salariado de plena dedicacin o de dedicacin parcial, de duracin indeterminada o determinada, trabajo en formacin ,creacin de una empresa personal o de otra ndole, licencia por razones familiares, etctera. El trabajador conservara una proteccin social homognea al cambiar de condicion. Se firmara el contrato de actividad con una entidad que cabra calificar de "red" y que agrupara a empresas, instituciones de formacin, colectividades territoriales y organismos tales como las cmaras de comercio. Sera un contrato para unos aos y que requerira naturalmente compromisos recprocos"45. Seguidamente el autor citado se interroga, sobre quien pagar tal trabajo y se responde imaginando una forma de mutualizacin, abonando las empresas contratantes a un fondo comn de la red una parte de las sumas que pagan ahora a la colectividad pblica para indemnizar el desempleo, financiar la formacin o fomentar el empleo. Concluye afirmando que "el contrato de actividad es una manera diferente de establecer un trmino medio entre la flexibilidad que necesita el mercado y la legtima proteccin de las personas en este "modelo europeo", cuya importancia hemos poderado ya en nuestra historia y en nuestra cultura."46 En otros sectores doctrinales se ha expuesto la postura que afirma que el contrato tradicional de trabajo debera ser sustituido por una figura distinta, que sirva para acoger un nuevo y ms amplio concepto de relacin de

a) Para determinar la competencia por razn de territorio, de la autoridad laboral que conocera de eventuales conflictos que se originen en la ejecucin del contrato de trabajo segn el arto. 277 C.T., y para determinar a travs del conocimiento de la fecha de iniciacin de la relacin laboral, la cuanta o monto en que deban pagarse o gozarse de los derechos reclamados tales como antigedad, vacaciones, dcimo tercer Mes, etc;

trabajo. La respecto, Galiana Moreno

considera que desde tales pticas

asistimos al resurgir de lo que pudiramos denominar un nuevo relacionismo, aunque obviamente de signo diferente al de pocas prteritas. As como las tesis relacionistas alumbradas en el primer tercio del siglo XX se suscitaron como reaccin frente a los principios liberales, el relacionismo de los albores del siglo XXI quiere ser una constatacin de la exigencias flexibilizadoras de la prestacin de trabajo que viene imponiendo la globalizacin de la economa y el crecimiento del desempleo. Parece como que se quisiera indicar que "el arrendamiento de servicios lenta y penosamente laboralizado ya no es la va hbil-o cuando menos, nica-para canalizar la prestacin de trabajo dependiente y por cuenta ajena, y que las figuras atpicas de prestacin de servicios (trabajos a tiempo parcial, contratos formativos, trabajos temporales u ocasionales ...) o las derivadas de la nueva organizacin productiva deben diluirse en una flexible relacin de empleo que no venga encorsetada por el calificativo tradicional de laboral". Lo que se postura, en sntesis, es la disolucin del contrato de trabajo nominado en un difusa relacin de actividad cuyos perfiles laborales sean cada vez ms borrosos.47 Las diversas opiniones reseadas revelan una tendencia ,que ha adquirido en los ltimos tiempos- mayor presencia, que cuestiona al concepto de subordinacin, como nico mdulo o parmetro para admitir la aplicacin de la legislacin protectoria. Ello evidencia la necesidad de reformular tal concepto tradicional, para dar cabida a los diversos matices que presenta la subordinacin, y graduar de acuerdo a ellos las regulaciones. Ya sea que se acuda a la propuesta de quienes intentan tal reformulacin a travs de una nueva figura genrica de los "contratos de trabajo " o " contratos de actividad",

b) Es necesario identificar a plenitud desde el inicio de la relacin de trabajo a las partes que intervienen en la misma, para facilitar la exigibilidad en el cumplimiento de las obligaciones recprocas o las comunicaciones que deban hacerse entre ambas partes; e) En el contrato de trabajo debe establecerse con claridad el cargo o puesto a desempearse por el trabajador, con todas las facultades y funciones que comprende el ejercicio del mismo. Debe determinarse con especificidad las obligaciones del trabajador respecto al servicio que debe prestar para el

o se opte por un nuevo desarrollo conceptual de la subordinacin, que admita a travs de regulaciones especificas sus diversos grados de intensidad, se iniciar una nueva etapa en el desarrollo del derecho del trabajo, que delimitar sus fronteras, en cuanto a los sujetos protegidos. Sin embargo es necesario reafirmar que en esa reelaboracin de conceptos deliminatorios, debern quedar dentro del manto protectorio del derecho del trabajo quienes presten servicios a otro bajo su poder de direccin, por ms atenuado que parezca. Por ello se ha dicho con acierto que tal vez "la clave del derecho del trabajo del futuro siga como en el pasado, anclada en la continua reelaboracin de los conceptos de subordinacin o dependencia."48 2.c. Nuevas tendencias sobre las fuentes normativas. En cuanto al tema de las fuentes normativas del derecho del trabajo, la intensidad tutelar de un ordenamiento se mide por el modo como se distribuyen sus contenidos en sus tres fuentes: la ley, la autonoma colectiva (el convenio colectivo de trabajo) y el contrato individual celebrado entre cada trabajador y su empleador. Al respecto Goldn, que dentro de la doctrina nacional es quien con mayor profundidad ha estudiado el tema, observa que las demandas de flexibilidad normativa se traducen en una presin sistemtica orientada a restar contenidos a la ley y trasladarlos al mbito de la autonoma colectiva (por ejemplo la disponibilidad colectiva autorizada por la ley 24.467 (arts. 90/93) en el rgimen de trabajo de las pequeas empresas), y en sus variantes ms intensas a restar contenidos a la ley y los convenios colectivos para abrir espacios mayores para el ejercicio de la autonoma individual49. Al respecto debemos destacar que, en los ltimos aos se viene

empleador, lo que ofrece facilidades para establecer los incumplimientos de parte del trabajador que puedan dar lugar a sanciones o despidos. As tambin es importante dejar establecido el lugar de trabajo para proteger al trabajador en cuanto a los traslados que deben realizarse nicamente con el mutuo consentimiento de las partes segn lo reza el arto. 31 C.T., salvo los casos excepcionales contemplados en el mismo cdigo; f) Siendo que existen diferentes tipos de jornadas, y cada una de ellas tienen duraciones variadas segn lo sean, es necesario determinarlas en el un desplazamiento del punto de

produciendo un doble juego de circunstancias. Por un lado, las reformas laborales ms recientes han implicado equilibrio entre ley y convenio colectivo, esto es, entre heteronoma estatal y autonoma colectiva. As, normas que en el pasado constituyeron autnticos bastiones del considerado "derecho necesario o imperativo" se han visto desposedas de tal carcter para pasar a ser disponibles por la autonoma negocial, dando paso a lo que la doctrina espaola ha denominado como fenmeno de "repliegue legislativo", o de "desvanecimiento de la norma mnima"50. Por otro, la tendencia creciente de retorno al contrato se manifiesta en lo que Ojeda Avils ha sealado como una "crisis de autoridad" de las fuentes externas de fijacin de condiciones de trabajo, "tanto en su expresin legal como colectiva"51. Ello resulta indicativo de "una visin recuperadora de la autonoma individual y del contrato como expresin mxima de sta"; posicin que, en ltima instancia tiende a "robustecer las potencialidades del libre acuerdo de voluntades en la regulacin de las condiciones de trabajo"52. 3.Aceptacin de la diversidad de sistemas de relaciones laborales existentes. Tambin es importante puntualizar que no se puede pretender la uniformidad de los diversos sistemas de relaciones laborales existentes en el mundo. Al respecto, se debe sealar que los diversos pases han vivido los cambios sealados con matices particulares, y dieron respuestas distintas, segn sus propias circunstancias. Como ha sealado Vctor Tokman, Subdirector General de la OIT, en ocasin del XV Congreso Mundial de Derecho del Trabajo, de Buenos Aires, en Setiembre de 1.997, "la experiencia mundial nos ilustra que no se trata de que todos tengan el mismo sistema de relaciones

contrato para precisar lo relativo a los trabajos realizados en jornadas extraordinarias; g) Su importancia radica en contrastar si el salario pactado no es inferior al mnimo establecido para el sector econmico en que se suscribe el contrato de trabajo. De igual forma para determinar las multas o indemnizaciones que acarrean los retrasos en los plazos de pagos, y los montos para calcular el pago de prestaciones sociales;

laborales, pues los mismos son el producto de la historia de cada pas. Son instituciones que se van generando con distintas especificaciones, que responden a distintas cultura y que por ciento atienden a distintas necesidades. Por ello, no se trata de pensar simplistamente en que todos deben optar por los mismos sistemas sino que, por el contrario, el requisito es que produzcan ciertos resultados comunes de la diversidad de sistemas que permitan esta nueva asociacin en el campo internacional". Al respecto propone lo que denomina "la convergencia de los pisos", o sea que se logre un consenso internacional en el respeto a ciertos pisos mnimos, y en particular, los derechos fundamentales del trabajo, para evitar que se generen ventajas comparativas en el comercio internacional.53 4.La experiencia flexibilizadora y sus limites a. Ideas fundamentales. Sobre el debate de la flexibilidad ,creemos pertinente rescatar tres ideas fundamentales, que remarcara el profesor griego Georges Spyropoulus. En primer lugar seala una conviccin-ampliamente expandida en el seno de ciertas organizaciones internacionales, particularmente la OIT y luego la OCDE, el Consejo de Europa y la Unin Europea: que la flexibilidad no es una panacea y que habra que utilizar este trmino con mayor circunspeccin y precisin. En segundo lugar, que se debe otorgar una preferencia a acordar una flexibilidad negociada entre los interlocutores sociales y no unilateralmente impuesta por el empleador o el Estado, solucin que ha sido preconizada desde el comienzo por la OIT, la OCDE y las instituciones europeas. Y en tercer lugar, la necesidad de fijar lmites de la flexibilidad, o sea, de definir normas fundamentales de proteccin mnimas, no negociables, no derogables, es decir no susceptibles de

h)

La importancia de la firma perfecciona el consentimiento de las partes. Recordemos que el consentimiento de los sujetos contratantes se ve limitado en esta materia laboral, puesto que las partes no son completamente autnomas para decidir, sino que estn limitados a cumplir con las garantas y condiciones mnimas establecidas por este cdigo del trabajo. Si se incumplieren las condiciones de un contrato de trabajo una

Art. 21.

vez convenido y antes del inicio de la prestacin de los servicios, podr acudirse ser flexibilizadas. As, como actualmente se reconocen con carcter intangible ciertos derechos fundamentales, tales como la libertad sindical, el derecho de organizacin y de negociacin, la prohibicin del trabajo forzado o la del trabajo de los nios, se debera ampliar el marco protectorio, entre otros, a las normas de proteccin de la salud y de la integridad de los trabajadores; de proteccin de la maternidad o de la igualdad de chances y de tratamiento de hombres y mujeres, etc.54 b. Situacin en la Repblica Argentina. b.1. Dcada del noventa. Aplicando estos conceptos a la Repblica Argentina, debemos sealar que es uno de los pases del Cono Sur de Amrica, en el cual el fenmeno de la flexibilizacin en materia laboral se ha desarrollado con mayor intensidad, pudiendo afirmarse que el debate entre el garantismo clsico, y las nuevas tendencias, continua en la actualidad, frente al an alto ndice de desempleo y la necesidad de bajar el costo laboral, para atraer las inversiones extranjeras. Durante la dcada del noventa, mientras el legislador ordinario discuta la flexibilidad de la norma estatal, se reforma la constitucin nacional en 1.994, que al constitucionalizar tratados y declaraciones de derecho humanos, ha impuesto un nuevo marco a aqul proceso. Indudablemente, este es uno de los aspectos ms trascendentes y significativos de la reforma constitucional de 1.994. As, en el art. 75, relativo a las atribuciones del Congreso de la Nacin, en su inciso 22, se incorporan ocho tratados internacionales y las tres declaraciones de derechos ms importantes del Siglo, con la aclaracin que "en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse

a los tribunales de trabajo, para que stos determinen la existencia y cuanta de los daos y perjuicios causados. El Cdigo del Trabajo de 1945 era an ms extensivo, en su arto. 117 estableca que el contrato por tiempo determinado al que se ponga fin por alguna de las partes sin causa justa, antes del trmino se resolver por daos y perjuicios contra la parte infractora, estimndose que los que se deban al trabajador despedido consistir en una suma igual al salario que pudiera complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos...". Con relacin a la temtica propia del derecho del trabajo y de la seguridad social, debe advertirse que no fue incorporada expresamente en los temas habilitados por la ley 24.309, y a su vez, por estar incluidos los derechos y garantas existentes al momento de la reforma (arts. 14 y 14 bis) en el captulo nico de la Primera parte de la Constitucin Nacional, le fue vedado a la Convencin Constituyente introducir modificacin alguna a los mismos (arts. 7, ley 24.309). Sin embargo, al constitucionalizarse los tratados y declaraciones de derechos humanos, se han incorporado aspectos relativos al derecho laboral y de la seguridad social, e igualmente, mientras por el texto anterior del art. 67 inc. 11 se autorizaba al Congreso a dictar el Cdigo del Trabajo y de la Seguridad Social, ahora, luego de la reforma de 1994, ello podr ser "en cuerpos unificados o separados" (art. 75, inc. 12, CN). En el tema de la flexibilizacin laboral, la constitucionalizacin de "un mnimo de derechos sociales", adquiere una trascendencia particular, por cuanto implican lmites infranqueables para el legislador ordinario. Como seala Barbagelatta, al referirse a los diversos lmites de la flexibilidad (sociales, sindicales, polticos y jurdicos)," en las sociedades democrticas dichos factores concurren para volver poco probable que pueda imponerse de modo permanente un modelo de flexibilidad del mercado de trabajo que elimine radicalmente las garantas laborales para todos los tipos de empleo"55. En cuanto a las vas en las que se ha desarrollado la flexibilidad , mientras la legislacin laboral argentina exhiba tradicionalmente una amplia flexibilidad de salida, al admitir el despido incausado del trabajador, nuestro

corresponderle por el tiempo que faltare del trmino estipulado. Es decir que el Cdigo del Trabajo vigente no contempla esta situacin, y aparentemente ambas partes y especialmente el trabajador quedara desprotegido frente a la terminacin unilateral e injustificada antes de tiempo del contrato de tiempo determinado por el empleador. Pero para suplir este vaco deben encargarse la costumbre, la jurisprudencia, el derecho comn y otras fuentes supletorias del derecho del trabajo.

pas, en la dcada del noventa, fue uno de los primeros en

adoptar

modalidades contractuales que posibilitan la flexibilidad de entrada y la disponibilidad colectiva de la norma estatal, con la ley de empleo N 24.013 de 1.99l, proceso que fue continuado por la reforma de 1.995 a travs de las leyes 24.465 (que introdujo el perodo de prueba, la modalidad contractual especial de fomento de empleo y el contrato especial de aprendizaje) y 24.467, que contiene normas regulatorias para las relaciones de trabajo en las pequeas empresas (P.E.). En cambio, la ley 25.013 de Octubre de 1.998 suprimi para el futuro las modalidades promovidas e introdujo un nuevo rgimen indemnizatorio, que fue dejado de lado por la reforma de Marzo del 2004 (Ley 25.877). b.2. Reformas de principio del Siglo XXI. 1) Emergencia econmica. Con motivo de la emergencia econmica que vive el pas, por la ley 25.561 vigente del 06-01-02 se suspende por 180 das los despidos sin causa justificada y se dispone que en caso de producirse los empleadores debern abonar a los trabajadores el doble de la indemnizacin que les correspondiese. Esta normativa ha sido prorrogada hasta 31-12-04. A su vez el decreto 264/02 establece el procedimiento aplicable en los supuestos de despidos sin causa justificada (art. 16 ley 25.561), y por el decreto 265/02 se reglamenta la apertura del procedimiento de crisis de empresa. 2) Reforma Laboral del 2004: Ley 25.877. a) Antecedentes. Con fecha 2/3/04 ( B.O 19/03/04) se sancion la ley 25.877, denominada de Ordenamiento Laboral, de 46 arts., que contiene un Titular Preliminar (derogatorio de la ley 25.250 y sus normas reglamentarias) y otros cuatro ttulos,

Art. 22. Son capaces para contratar en materia laboral, los mayores de diecisis aos de edad. Es notorio destacar que adems de ello, pueden trabajar los mayores de catorce y menores de diecisis aos cuando sean contratados a travs de sus padres o representantes legales, pero dichos menores no pueden contratar personalmente. As tambin, no pueden los adolescentes antes nominados por s solos, ante cualquier instancia o autoridad laboral reclamar o accionar para el cumplimiento de referidos a: I). Derecho Individual del Trabajo; II). Derecho Colectivo del Trabajo; III). Administracin del Trabajo; y IV. Disposiciones finales. Por aplicacin del art. 2 del Cdigo civil, la ley 25.877 entr en vigencia el 28/03/04. Conforme al Mensaje del Poder Ejecutivo al Senado, el objetivo principal de la reforma fue la derogacin de la cuestionada ley 25.250 del ao 2000, y adems introducir algunas modificaciones legislativas tendientes a reordenar algunos institutos que se encontraban afectados por la derogacin de aqulla. La ley 25.250, adems de ser objetada por el procedimiento que se habra seguido para su sancin, resultaba controvertible, entre otros aspectos, por la extensin que posibilit al perodo de prueba, y en materia de derecho colectivo, fundamentalmente, por haber modificado el principio de la ultraactividad de los convenios colectivos, y admitir la posibilidad de que un convenio menor prevalezca sobre un convenio mayor, an cuando contenga normas menos favorables. La ley 25.877 sustituye el texto de diversos artculos de la LCT (92 bis, 231, 233 y 245) y de las leyes 14.250 y sus modificatorias; y de la ley 23.546 y su modificatoria; incorpora cuatro nuevos captulos a la ley 14.250, y entre las diversas normas que deroga lo hace con la mayora de las normas que integraron la ley 25.013 de 1998. b) Principales Aspectos . En los prrafos siguientes hemos de referirnos a los principales aspectos de la reforma de la ley 25.877, respecto a institutos del derecho individual del trabajo (perodo de prueba, preaviso e indemnizacin por antigedad), fomento del empleo y administracin del trabajo.

sus derechos laborales, solamente a travs de sus representantes legales, sino hasta que hayan alcanzado la mayora de edad o capacidad procesal por las razones legales.

3. Formas o tipos de contratos En cuanto al perodo de prueba se establece que el contrato por tiempo indeterminado, con excepcin del contrato de temporada, se entender celebrado a prueba durante los primeros 3 meses de vigencia (art. 2). Con ello se unifica su duracin, dejando sin efecto la distincin existente por el tipo de empresa y la posibilidad del rgimen anterior de su ampliacin por va colectiva. Durante este perodo, cualquiera de las partes puede extinguir la relacin sin expresin de causa, sin derecho a indemnizacin con motivo de la extincin, pero con obligacin de preavisar segn lo establecido en los artculos 231 y 232. De tal normativa surge que rige un plazo de preaviso de 15 das que corre desde el da siguiente al de la notificacin, y en caso de omitirse, se debe abonar la indemnizacin sustitutiva de preaviso (15 das) pero no la integracin del mes de despido. En los dems aspectos se mantienen las reglas que regulan el instituto del perodo de prueba, del art.92 bis segn la redaccin de la ley 25.250: prohibicin al empleador de contratar a un mismo trabajador ms de una vez utilizando el perodo de prueba; sanciones de las previstas en los regmenes sobre infracciones del trabajo por el uso abusivo del perodo de prueba con el objeto de evitar la efectivizacin de trabajadores, considerndose especialmente abusiva la conducta del empleador que contratare sucesivamente a distintos trabajadores para un mismo puesto de trabajo de naturaleza permanente ;se mantiene la obligacin del empleador de registrar la relacin, caso contrario, se entender de pleno derecho que ha renunciado a dicho perodo; las partes tienen los derechos y obligaciones propias de la relacin laboral, incluidos los sindicales, con las excepciones que establece el artculo, y las partes estn obligadas al pago de los aportes y contribuciones a la Seguridad Social; durante

Art. 23.

El contrato de trabajo se redactar en dos ejemplares firmados por

ambas partes, entregndose uno de ellos al trabajador. Dichas copias podrn ser presentadas al ministerio del trabajo para su certificacin. La contratacin es una potestad exclusiva de las partes, es decir que no es necesaria la certificacin del ministerio del trabajo para que el contrato de trabajo tenga validez. Esta certificacin es nicamente para que la autoridad laboral autentique si el instrumento contractual cumple con los requisitos establecidos en el arto. 20 C.T. As entonces, si el contrato de trabajo no es el perodo de prueba el trabajador cuenta con las prestaciones por accidente o enfermedad del trabajo y los derechos establecidos para el caso de accidente o enfermedad inculpable, quedando excluida la aplicacin de lo prescripto en el cuarto prrafo del artculo 212 de la L.C.T. (indemnizacin por incapacidad absoluta), y el perodo de prueba se computa como tiempo de servicio a todos los efectos laborales y de la Seguridad Social. Las normas de la ley 25.877 sobre perodo de prueba, son de aplicacin a todas las relaciones laborales iniciadas a partir de su entrada en vigencia (28/03/04). Tambin con relacin al preaviso, la 25.877 introduce importantes modificaciones. Hasta su entrada en vigencia existan dos regmenes aplicables segn que el contrato se hubiese iniciado antes o desde el 3/10/98. En el primer caso rega la L.C.T. (preaviso de 1 mes por parte del trabajador y de 1 o 2 meses por parte del empleador, segn que la antigedad del trabajador fuera menor o mayor a 5 aos; si no se otorga debe abonarse la indemnizacin sustitutiva del preaviso; y como el plazo recin comenzaba a regir a partir del primer da del mes siguiente al que se practic la notificacin, cuando no coincida con el ltimo da del mes, rega la integracin del mes de despido); y en cambio, si el contrato se haba iniciado a partir del da 3/10/98 rega la ley 25.013 (preaviso de 15 das para el trabajador, y de 15 das, 1 mes o 2 meses para el empleador, segn que la antigedad del trabajador fuera de 31 das a 3 meses, de 3 meses a 5 aos, o mayor de 5 aos, respectivamente. El plazo comenzaba a correr a partir del da siguiente al de la notificacin y no rega la integracin del mes de despido.).

llevado ante la autoridad administrativa y adems de ello no cumple con los requisitos legales del citado arto. 20 C.T., este mismo precepto reza que La falta de alguno de los elementos indicados no exime a las partes de cumplir con esta disposicin. En todo caso se entender completado en lo pertinente por lo dispuesto en la legislacin laboral o convencin colectiva., por lo que no existe ningn perjuicio o inseguridad jurdica para las partes que forman la relacin de trabajo.

La nueva ley modifica los arts. 231 y 233 de la LCT y al derogar el art. 6 de la ley 25.013 unifica ambos sistemas. A partir de la vigencia de la ley 25.877, el preaviso debe otorgarse con un plazo de 15 das por el trabajador, y por el empleador de 15 das cuando el trabajador se encuentre en perodo de prueba, de 1 mes cuando el trabajador tuviese una antigedad en el empleo que no exceda de 5 aos y de 2 meses cuando fuera superior. Tratando de conciliar normas de los sistemas que se sustituyen, se establece que el plazo del preaviso comienza a correr a partir del da siguiente al de la notificacin, pero a la vez, se prev que cuando la extincin del contrato de trabajo dispuesta por el empleador se produzca sin preaviso y en fecha que no coincida con el ltimo da del mes, la indemnizacin sustitutiva debida al trabajador se integra con una suma igual a los salarios por los das faltantes hasta el ltimo da del mes en el que se produjera el despido. Esta integracin del mes de despido no procede cuando la extincin se produzca durante el perodo de prueba. En cuanto a la forma de clculo de la Indemnizacin por antigedad, se unifica el rgimen en el art. 245, LCT modificado por la ley 25.877, al haberse derogado el art.7 de la ley 25.013. Se mantiene como pauta general que la indemnizacin por antigedad ser equivalente a un mes de sueldo o fraccin mayor de tres meses, tomando como base la mejor remuneracin mensual, normal y habitual, y se introducen solo tres cambios: se sustituyen las expresiones percibida por devengada (cuando se refiere a la remuneracin, primer prrafo) y no amparados por convenios colectivos por excluidos del convenio colectivo (cuando se refiere a los trabajadores no convencionados), y se reduce el piso mnimo a 1 mes de la remuneracin mensual, normal y

Art. 24.

El contrato de trabajo puede celebrarse verbalmente cuando se refiera: a) b) c) Al trabajo en el campo; Al servicio domstico; y A los trabajos temporales u ocasionales que no excedan de diez das.

habitual (sin tope) en lugar de 2 sueldos. Como medida de fomento del empleo la ley 25.877 establece una reduccin de las contribuciones a la Seguridad Social ( exencin parcial equivalente a la tercera parte de las contribuciones vigentes, la que se eleva a la mitad, cuando el trabajador que se contrate para ocupar el nuevo puesto de trabajo sea un beneficiario o beneficiaria del Programa Jefes de Hogar) por el trmino de 12 meses y con relacin a cada nuevo trabajador (se excluye el trabajo eventual) incorporado hasta el 31 de diciembre de 2004 para aquella empresa que emplee hasta 80 trabajadores. Se deja librada a la reglamentacin las condiciones que debern cumplirse para el goce de este beneficio y la composicin de la reduccin, y se determina que la reduccin no puede afectar el financiamiento de la Seguridad Social ni los derechos conferidos a los trabajadores por los regmenes de la Seguridad Social ni alterar las contribuciones a las obras sociales, por lo que se prev su compensacin por va presupuestaria. Tambin la ley 25.877 crea el Sistema Integral de Inspeccin del Trabajo y de la Seguridad Social (SIDITYSS), destinado al control y fiscalizacin del cumplimiento de las normas del trabajo y de la seguridad social en todo el territorio nacional, a fin de garantizar los derechos de los trabajadores previstos en el artculo 14 bis de la Constitucin Nacional, y en los Convenios Internacionales ratificados por la Repblica Argentina, eliminar el empleo no registrado y las dems distorsiones que el incumplimiento de la normativa laboral y de la seguridad social provoquen. El sistema estar integrado por la autoridad administrativa del trabajo y de la seguridad social nacional y las autoridades provinciales y de la Ciudad

En estos casos, el empleador suministrar al trabajador dentro de los primeros tres das de trabajo, una constancia que contenga la fecha de iniciacin de la relacin de trabajo, el servicio a prestar u obra a realizar y el salario estipulado, salvo prueba en contrario, la constancia referida ser suficiente para demostrar la existencia de la relacin laboral. Se infiere de este precepto legal, que la forma escrita debe predominar en los contratos de trabajo, siendo esta la regla general, y por excepcionalidad los Autnoma de Buenos Aires, que actuarn bajo los principios de

corresponsabilidad, coparticipacin, cooperacin y coordinacin, para garantizar su funcionamiento eficaz y homogneo en todo el territorio nacional. Al efecto, se prev la celebracin convenios y la ejecucin de acciones con las provincias y la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, para alcanzar los fines y objetivos descriptos en los prrafos precedentes. Se invita a las provincias y a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, a dictar normas similares en sus respectivas jurisdicciones. Se determina como autoridad de aplicacin del nuevo sistema en todo el territorio Nacional al Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, y en tal carcter, se le asignan entre otros cometidos, la de velar para que los distintos servicios del sistema cumplan con las normas que los regulan y, en especial, con las exigencias de los Convenios 81 y 129 de la Organizacin Internacional del Trabajo; coordinar la actuacin de todos los servicios, y actuar, mediante acciones de inspeccin complementarias, en aquellas jurisdicciones donde se registre un elevado ndice de incumplimiento a la normativa laboral y de la seguridad social, informando al respecto al servicio local. La nueva normativa tambin alude a que los servicios de inspeccin comprendidos en el sistema debern contar con los recursos adecuados; se delimita su mbito de actuacin, las procedimiento ulterior para la aplicacin laborales. La ley 25.877 contiene un captulo referido a las cooperativas de trabajo, en el que se habilita a los servicios de inspeccin del trabajo para ejercer el contralor de las cooperativas de trabajo a los efectos de verificar el cumplimiento facultades de los inspectores, y el de sanciones por las infracciones

contratos de trabajo son verbales. Esto no implica que cuando la Ley ordena que el contrato deba ser escrito y este se hace de forma verbal, o viceversa, se acarree la nulidad del contrato o desmejora en los derechos y garantas de cada una de las partes. Siempre el contrato an cuando no se perfeccione en la forma requerida por la Ley, tendr plena validez, porque la relacin laboral se regir por las condiciones mnimas establecidas por el cdigo del trabajo y la legislacin laboral vigente, as como tambin por la teora de la relacin de trabajo. de las normas laborales y de la seguridad social en relacin con los trabajadores dependientes a su servicio y los socios que se desempearen en fraude a la ley laboral. Con relacin a estos ltimos determina que sern considerados trabajadores dependientes de la empresa usuaria para la cual presten servicios, a los efectos de la aplicacin de la legislacin laboral y de la seguridad social. Agregando que si durante esas inspecciones se comprueba que se incurri en una desnaturalizacin de la figura cooperativa con el propsito de sustraerse, total o parcialmente, a la aplicacin de la legislacin del trabajo denunciarn esa circunstancia a la autoridad especfica de fiscalizacin pblica a los efectos del artculo 101 y concordantes de la ley 20.337, sin perjuicio del ejercicio de su facultad de constatar las infracciones a las normas laborales y proceder a su juzgamiento y sancin. La norma tambin consigna que las cooperativas de trabajo no podrn actuar como empresas de provisin de servicios eventuales, ni de temporada, ni de cualquier otro modo brindar servicios propios de las agencias de colocacin. b.3. Consideraciones finales. Finalmente, es dable sealar que la flexibilizacin en la Repblica Argentina ha tenido dos mbitos particulares de desarrollo: uno genuino y otro espreo. El primero ha sido a travs de los convenios colectivos, principalmente, a nivel de empresa, que han receptado diversas clusulas que flexibilizan las relaciones laborales en cuanto a la jornada, a la polivalencia funcional; al tiempo de descanso; a vincular los salarios con la productividad, etc. Consideramos que esta es una flexibilizacin genuina porque es producto de la "autocomposicin profesional". En cambio, el otro mbito es el que ofrece el trabajo no registrado o en negro, en donde se presenta una flexibilizacin de

Art. 25. Art. 26.

La relacin de trabajo o contrato individual puede ser por tiempo determinado o indeterminado. El contrato de trabajo se presume concertado por tiempo indeterminado, excepto cuando: a) Cuando las partes convengan en un plazo;

hecho o se llega, en muchos casos, a la desregulacin lisa y llana de la legislacin protectoria laboral. De acuerdo a la informacin suministrada por el Ministerio de Trabajo, en tanto un tercio reciba pagos en negro durante 1.996, los clculos sealan que en el 2004, la situacin afecta al 45%. Por ello, nuestra reflexin ser que en las reformas laborales no slo nos debemos ocupar de los desempleados, sino tambin de los trabajadores no registrados, siendo el gran desafo su incorporacin paulatina al sistema.

-(*) Profesor de Derecho del Trabajo en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Cuyo, Mendoza, Argentina. Ex Vicepresidente de la Asociacin Iberoamericana de Derecho del Trabajo (1998-01). NOTAS

1. Pla Rodriguez, Amrico, El derecho Laboral ante una encrucijada, rev. Derecho Laboral t. XL- n 186-293. 2.Conf. Jimnez Fernndez, Adolfo y Snchez, Francisco Jacobo, La reforma de los sistemas de pensiones en Iberoamrica , en Las reformas de la seguridad social en Iberoamrica, editada por la Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social y la Organizacin Iberoamericana de Seguridad Social,1.998-265.

b)

Cuando para la realizacin de la obra o servicio el plazo este en funcin del tiempo de duracin de los mismos;

c) Cuando se trate de trabajos estacinales o cclicos sin perjuicio de lo estipulado en convenios o acuerdos colectivos. Por regla general los contratos de trabajo son siempre a tiempo indeterminados, excepcionalmente los contratos tienen plazo de duracin determinada. 3.Montoya Melgar, Alfredo, La funcin del Estado en el sistema espaol del Derecho del Trabajo, rev. Derecho Laboral N 146, Montevideo, OctubreNoviembre 1987, p. 808. 4.Vazquez Vialard, Antonio, Ayer, hoy y maana en el derecho del trabajo, Rev. Relaciones Laborales y Seguridad Social, ao 1, n1 -1.995-59. 5 Javillier, Jean Claude, Ordenamiento jurdico, relaciones 6. Alain Supiot, Por qu un derecho del trabajo? Acarl, pg. 4. 7.Galiana Moreno, Jess M., Crisis del contrato de trabajo, Revista de Derecho Social , n 2, (1.998), pgs.47 y s. 8.Goldin, Adrin, El futuro del derecho del trabajo (o un nuevo desafo para el derecho y la equidad), DT 1997-1509. 9.Galiana Moreno, Jess M.,Crisis del contrato de trabajo, Revista de Derecho Social , n 2, (1.998), pgs. 47 y s. 10.Conf. Castello, Alejandro, De la fuerza expansiva a la reduccin del circulo de sujetos protegidos por el derecho laboral. Una nueva tenencia de fines del siglo XX, Rev . Derecho Laboral, Montevideo, Abril-Junio 1998-300. 11.Conf. Castello, Alejandro, De la fuerza expansiva a la reduccin del crculo de sujetos protegidos por el derecho laboral..., Rev. Derecho Laboral, Montevideo, Abril-Junio 1998-300. 12.Goldin, Adrin, El futuro del derecho del trabajo , DT 1997-1509. 13.Conf.Rodriguez Piedo, Miguel, La huida del derecho del trabajo, Relaciones Laborales, Madrid, t.1992 ,p. 85, 14.Conf. Goldin, Adrin, El futuro del derecho del trabajo .. DT 1997-1509, 15.Conf. Castello, Alejandro, De la fuerza expansiva a la reduccin del circulo profesionales y flexibilidad. Enfoques comparativos e internacionales, TSS 1987-3.

Sobre este tpico, es til conocer que dicen los tratadistas del derecho del trabajo, en sus estudios sobre la duracin del contrato individual de trabajo. As el tratadista HUGO R. CARCAVALLO, en su estudio al contrato de trabajo a plazo fijo en la legislacin Argentina, contenido en el Libro "Estudios sobre Derecho Individual de Trabajo", en sus Pginas 456 y 459 dice textualmente: "Para proporcionar un antecedente moderno de Derecho Comparado, ms acorde con nuestra tendencia legislativa y jurisprudencial, podemos mencionar la Ley Federal de sujetos protegidos por el derecho laboral...Derecho Laboral, Montevideo, Abril-JunIo 1998-300. 16.Conf. Pedrazzoli, Marcelo, Las nuevas formas de empleo y el concepto de subordinacin o dependencia, DT 1989-1481. 17.Conf. Podetti, Humberto, Cambio social y adaptabilidad del derecho del trabajo, DT, L - 2519. 18.Conf. Carcavallo, Hugo, Reflexiones sobre el destino del derecho del trabajo, TSS 1.997- 770. 19.Rifkin, Jeremy, El fin del trabajo; nuevas tecnologas contra puestos de trabajo: el nacimiento de una nueva era; Paidos, Buenos Aires,1.996.Ver reportaje a dicho autor en -Diario La Nacin, Buenos Aires, 1 de junio de 1.997, Seccin sptima, pg.3. 20. OIT, Conferencia Internacional del Trabajo, 83 Reunin 1966 Informe V. Polticas de empleo en una economa mundializada. 21. Carcavallo, Hugo, Reflexiones sobre el destino del derecho del trabajo, TSS 1.997- 768. 22.Rodriguez Mancini,Jorge,Evolucin y permanencia de las instituciones del derecho del trabajo, separata de la Revista Jurdica de Buenos Aires, 1988-I11.Ver del mismo autor: Realismo y principios jurdicos en el derecho del trabajo, La Ley, suplemento del 18-8-88,p.1. 23.Pla Rodriguez, Amrico, Un enfoque sobre la flexibilizacin, DT 1.990-159. 24. Pla Rodriguez, Amrico, Un enfoque sobre la flexibilizacin, DT 1.990-159. 25. Ver los trabajos de Jorge Sappia y de Julio Csar Simn, sobre el tema: Tcnicas de proteccin del trabajador dependiente: actualidad, vigencia y perspectivas en los Anlisis del XIII Congreso Nacional de Derecho del

del Trabajo Mexicana (arts. 35 a 37) que para que el contrato sea por una obra determinada impone que lo requiera su naturaleza y que nicamente acepta el sealamiento de un plazo determinado en tres casos a saber: Cuando lo exija la naturaleza del trabajo que se va a prestar; cuando tenga por objeto sustituir temporalmente a otro trabajador; y en los dems casos previstos por la ley. (...) Consecuente con ese disfavor legal para con el contrato por tiempo determinado, el arto. 9 impone al empleador la carga de probar que el contrato es de ese tipo. Como bien lo aclara centeno, esa carga pesa sobre el empleador cuando es el trabajador quien invoca el principio general de la indeterminacin del plazo, pero Trabajo y de la Seguridad Social, Bariloche, abril99. 26.Borrajo Dacruz, Efrn, Reforma laboral o nuevo derecho del trabajo, en Actualidad Laboral, n 34/19, setiembre de 1.994, Madrid. 27.Goldn, Adrin, El futuro del derecho del trabajo.. DT 1.997-1507. 28. Goldn, Adrin, El futuro del derecho del trabajo... DT 1.997-1507. 29.Podetti, Humberto, El desempleo y el derecho del trabajo. Impacto y respuesta, rev. J.A., semanario del 13-6-90,p-1. 30.Alonso Olea, Manuel, en el Prlogo al libro de J.M.Galiana, "El contrato de trabajo en el derecho ingls", Bosch, Barcelona, 1978, p.7. 31.Hctor Hugo Barbagelata, El particularismo del derecho del trabajo, al trabajador Fundacin de cultura universitaria, Montevideo, 1.995, p.12, seala con cita de Gustavo Radbruch, que el Derecho Civil, no slo ignoraba individualmente considerado y su verdadera posicin ante el empresario, sino que tampoco saba nada de la solidaridad entre aqullos, ni de sus organizaciones y las acciones que llevaban a cabo, ni tena en cuenta el carcter colectivo de las relaciones de trabajo, ni se percataba del transfondo econmico de "supuestos contratos libres"). 32.Galiana Moreno,Jess M.,Crisis del contrato de trabajo, Revista de Derecho Social, n 2, (1.998), pgs.47 y s. 33.Galiana Moreno, Jess M., Crisis del contrato de trabajo, Revista de Derecho Social , n 2, (1.998), pgs.47 y s. 34. Goldin, Adrin, El futuro del derecho del trabajo ... DT 1997-1509. 35 Conf. Goldin, Adrin, El futuro del derecho del trabajo... DT 1997-1509. 36 Deveali, Mario L.,Tambero mediero, aparcero y contrato de trabajo subordinado, DT 1954-2l7.

en la situacin inversa, cuando es el trabajador quien pretende haber sido contratado por tiempo determinado, sobre l pesar la obligacin de probarlo." FRANCISCO GMEZ VALDEZ, en la Pgina 111 de su Libro " Relaciones Individuales de Trabajo" expresa sobre los contratos a tiempo determinado: "Como los presenta la norma, habra que entenderles como aquellos contratos de trabajo que obedecen a circunstancias especiales que se presentan en el que hacer empresarial, por lo que es conveniente la contratacin de cierto personal temporal, a fin de complementar las labores de los trabajadores estables que resultan 37.Galiana Moreno, Jess M., Crisis del contrato de trabajo, Revista de aparcero y contrato de trabajo

Derecho Social , n 2, (1.998), pgs.47 y s. 38.Deveali, Mario L.,Tambero mediero, subordinado, DT 1954-2l7 .El autor seala que a una conclusin similar

tambin lleg Durand, quien haba anunciado la "Naissance d' un droit noveau:du droit du travail au droit de l'activit professionelle", en Revista "Droit Social", Paris , Julio-Agosto 1952, pg.437. 39.Pedrazzoli, Marcelo, Las nuevas formas de empleo y el concepto de subordinacin o dependencia, DT 1989-1481. 40.Pedrazzoli, Marcelo, Las nuevas formas de empleo ...DT 1989-1481. 41 Pedrazzoli, Marcelo, Las nuevas formas de empleo...DT 1989-1481. 42 Pedrazzoli, Marcelo, Las nuevas formas de empleo...DT 1989-1481. 43.Jean Boissonat, miembro del Consejo de Poltica Monetaria del Banco de Francia, presidi la Comisin de la Comisara General de Planificacin que se encarg de estudiar el horizonte del trabajo y del empleo hasta el ao 2015. Dicho informe lleva por ttulo "Le travail dans vingt ans", y fue publicado por Editions Odile Jacob, La Documentacin Francaise, Paris, 1.995. 44.Boissonat, Jean ,Lucha contra el desempleo y reconstruccin del trabajo en Francia, Rev. Internacional del Trabajo, vol 115/1996, n 1, pgs.5 y ss. 45.Boissonat, Jean, Lucha contra el desempleo y reconstruccin del trabajo en Francia, Rev. Internacional del Trabajo, vol 115/1996, n 1, ps.5 y ss. 46.Boissonat,Jean, Lucha contra el desempleo y reconstruccin del trabajo en Francia, Rev. Internacional del Trabajo, vol 115/1996, n 1, ps.5 y ss. 47.Galiana Moreno, Jess M., Crisis del contrato de trabajo, Revista de Derecho Social , n 2, (1.998), pgs.47 y s.

insuficientes para satisfacer los requerimientos de un mayor trabajo advertido en un momento coyuntural concreto." El Mexicano Alberto Briceo Ruz, en su " Derecho Individual del Trabajo" Pgina 176, nos dice: " Luigi de Litala, en su libro "El Contrato de Trabajo" nos dice a este respecto que " por ejemplo, si un contador es aceptado como empleado para redactar un balance, si un ayudante es aceptado por todo el perodo de construccin de una casa, en estos casos nos parece que el contrato es por tiempo determinado, ya que el prestador de servicios sabe que a la cesacin de la redaccin del balance, o a la cesacin de la construccin de la casa, la relacin de trabajo habr terminado; termino que puede prever por lo menos de un modo muy aproximado. Por el contrario si un ayudante fuese aceptado para prestar su obra en todas las construcciones que una empresa realizara, el contrato ser por 48.Galiana Moreno, Jess M., Crisis del contrato de trabajo, Revista de

Derecho Social , n 2, (1.998), pgs.47 y s. 49.Conf. Goldn, Adrin, El futuro del derecho del trabajo (o un nuevo desafo para el derecho y la equidad), DT 1.997-1507. 50 Galiana Moreno, Jess M., Crisis del contrato de trabajo, Revista de Derecho Social , n 2, (1.998), pgs.47 y s . 51. Ojeda Avils, Antonio, Autonoma colectiva u autonoma individual, RL 1991,T II, p. 311. 52. Baylos, A. Derecho del trabajo modelo para armar, Trotta, 1.991-67. 53.Tokman, Vctor, Respuesta de las relaciones laborales a los cambios, DT 1997-869. 54.Spyropoulos, Georges, La dimensin internacional de una poltica de flexibilidad del empleo respetuosa de los intereses de los trabajadores, en Evolucin del Pensamiento Juslaboralista, Estudios de Homenaje al Prof. Hctor Hugo Barbagelata, Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, Uruguay, 1.997, p. 482. 55. Barbagelata, Hctor Hugo, El Particularismo del Derecho del Trabajo, Ed. Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 1.995, p.104.

tiempo indeterminado, ya que el prestador de servicios ignora cuando la empresa terminar la construccin." Por su parte el Espaol ALFREDO MONTOYA MELGAR, en su Libro "Derecho del Trabajo" en su Pginas 334 dice: " (...) la indefinicin temporal del contrato se viene reputando en nuestro derecho como una garanta de estabilidad del trabajador en su empleo, lo cual explica la tradicional inclinacin del legislador hacia ste mdulo temporal, as como la admisin restrictiva del contrato de duracin determinada." En este mismo sentido citamos al Mexicano Euquerio Guerrero en su "Manual de Derecho del Trabajo" Pginas 101, 102 y 103 dice textualmente: "Entonces el Contrato de trabajo que no sea por tiempo indefinido, debe considerarse como excepcin, ella es: el contrato para la ejecucin de una obra determinada. Como ejemplo clsico se cita la construccin de una casa, en que no se trata de un contrato a precio alzado, sino de un verdadero contrato de trabajo en que el obrero labora bajo la direccin y dependencia del constructor; pero concluye la relacin contractual con la terminacin de la obra para la que se haba contratado. El contrato de trabajo a tiempo determinado tiene su explicacin por la naturaleza misma de los trabajos que van a realizarse, no debiendo olvidar que en este caso, an vencido el trmino del contrato a tiempo fijo, si subsisten las causas que le dieron origen y la materia del trabajo deber prorrogarse el contrato. A continuacin citemos tesis de jurisprudencia y algunas ejecutorias de la Corte Suprema de la Nacin, relacionada con el tema que nos ocupa (...): "CONTRATO DE TRABAJO PARA OBRA DETERMINADA, CARGA DE LA PRUEBA: an cuando es cierto que un contrato de trabajo puede terminar legalmente por voluntad de las partes o por una causa distinta, tambin lo es que si la parte demandada afirma que el contrato de trabajo termin en virtud de haber concluido la obra para la que se haba contratado al trabajador, es a dicha parte a quien toca demostrar que ste haba sido contratado para la realizacin de una obra determinada y que sta concluy, y si no lo hizo, al fallar una Junta en su contra no viol sus garantas. Por otra parte, debe decirse que cuando el contrato de trabajo se celebra por tiempo determinado, es indispensable que con toda claridad se exprese cual es esa obra, ya que de lo contrario no podra hablarse de una obra determinada objeto del contrato." "CONTRATO DE TRABAJO TEMPORAL DEBE JUSTIFICARSE LA CAUSA MOTIVADORA DE SU LIMITACIN. De conformidad con los artculos 24, fraccin III, 39 y 40 de la Ley Federal del Trabajo, la contratacin temporal est legalmente permitida; ahora bien, para la licitud y validez de un contrato temporal, debe justificarse su causa motivadora, o sea que la naturaleza del servicio que se va aprestar as lo amerite, pues el espritu de la ley estriba en no dejar al arbitrio del patrn el trmino del contrato, segn se corrobora con el Arto. 39 del mismo ordenamiento, que consagra el principio de permanencia del

contrato, emergiendo de l el derecho del trabajador a continuar en el servicio mientras subsistan las causas que dieron origen a la contratacin." Con todo lo anteriormente transcrito debe dejarse totalmente claro que segn nuestra legislacin laboral vigente, solamente podr pactarse un contrato o relacin de trabajo a tiempo determinado, cuando as lo requiera la propia naturaleza de los servicios prestados por el trabajador, y en el caso del inciso a) del Arto. 26 aqu comentado, es necesario que la voluntad de las partes est condicionada por esa misma naturaleza del trabajo a prestarse, puesto que de no hacerse as las Autoridades Judiciales previa demanda del trabajador podrn declarar la existencia del vnculo jurdico laboral a tiempo indeterminado porque no existe justificacin legal alguna para haber pactado un contrato de trabajo a tiempo determinado, y se desprendern de ello todas las amplsimas consecuencias legales que originan los contratos de tiempo Indeterminado a diferencia de los de tiempo definido. Art. 27. El contrato o relacin de trabajo se considera por tiempo

indeterminado cuando no tiene plazo. Asimismo, cuando hubiere expirado el plazo del contrato por tiempo determinado y el trabajador contine prestando sus servicios por treinta das ms, o cuando vencido el plazo de su segunda prrroga se contine trabajando o se prorrogue nuevamente.

Por esta disposicin se trata de evitar la proliferacin o abundancia de sucesivos contratos a tiempo determinado, y la Ley por un mandato imperativo, cuando se cumplen las condiciones en ella sealados los transforma automticamente en contrato a tiempo indeterminados. Es explicable el espritu de estas normas jurdicas ya citadas, por cuanto pretende proteger a los trabajadores contra pretensiones de empleadores que tratan de usar algunas figuras legalmente establecidas en la misma legislacin laboral, para evadir la satisfaccin de derechos de los trabajadores y el cumplimiento de obligaciones para con stos. Y una de estas figuras utilizadas con propsitos evasivos es el contrato de trabajo a tiempo determinado, que se utiliza para obviar el pago de prestaciones laborales tales como la antigedad y otros que se adquieren con el simple transcurso ordinario del tiempo. As entonces, cuando transcurrido el plazo del contrato de trabajo a tiempo determinado y el trabajador sucesivamente sin la firma de uno nuevo contina prestando sus servicios por treinta das ms, o cuando transcurrido el plazo de un tercer contrato suscrito sucesivamente en las mismas condiciones, se firme uno nuevo o el trabajador sin firmarlo contine prestando el servicio, la Ley ordena su transformacin o conversin automtica en a tiempo indeterminado, sin necesidad de declaracin expresa de las partes, y una vez ocurridas cualesquiera de estas circunstancias, en caso de reclamaciones de derechos que le correspondan al trabajador por estar sujeto a un contrato de tiempo indeterminado, tales como la antigedad o la

indemnizacin por despido del arto. 45 C.T., las autoridades deben declarar la existencia del contrato a tiempo indeterminado, retrospectivamente desde la fecha de iniciacin de la relacin de trabajo y declarar la existencia de los derechos inherentes a ste. Art. 28. En los contratos por tiempo indeterminado, las partes pueden

convenir un perodo de prueba no mayor de treinta das durante el cual cualquiera de ellas podr poner fin a la relacin de trabajo sin ninguna responsabilidad para las mismas. El perodo de prueba es un elemento accidental del contrato de trabajo a tiempo indeterminado. Es una figura jurdica utilizada para los casos de contratacin de personal nuevo, sin experiencia en el cargo a desempear, por lo que la Ley prev que el trabajador tendr una etapa de adecuacin al trabajo y el empleador evaluar las aptitudes de ste para el desempeo del trabajo. De no ser satisfactorio para el empleador el trabajo ejecutado por el trabajador, o viceversa, dentro de estos primeros treinta das podrn las partes dar por terminado el contrato de trabajo. Pero nicamente dentro de los treinta das, porque una vez transcurridos los mismos, el contrato de trabajo ha adquirido el carcter absoluto de a tiempo indeterminado, y solamente puede ponerse fin al mismo por las dems causas contempladas en este cdigo del trabajo. La responsabilidad que existen, son nicamente las que conciernen al pago de los salarios devengados por el trabajador en los das laborados.

Art. 29.

Se prohbe estipular en el contrato que no se pagarn prestaciones

sociales. El derecho a las prestaciones sociales es irrenunciable. Las prestaciones sociales constituyen una Garanta Constitucional a favor del trabajador, as consignada en el arto. 82 Incisos 3 y 5 de la Cn. Es una manifestacin sustantiva del principio de la irrenunciabilidad de los derechos establecidos en el presente cdigo. Cuando este precepto habla de prestaciones sociales, se refiere a las vacaciones y el dcimo tercer mes. Estos derechos se adquieren por el trabajador independientemente a la modalidad del contrato (Determinado o Indeterminado), a la forma en que se suscribe (Verbal o escrito), con el simple hecho de laborar al servicio de un mismo empleador de forma contnua e interrumpida por ms de treinta das. En la realidad material mucho se observa la siguiente situacin: En las empresas hay distinciones de trabajadores por categoras: Los que se encuentran en planillas y los que estn excluidas de stas. A los primeros trabajadores los empleadores les facilitan el

goce de todos y cada uno de los derechos establecidos en la legislacin laboral, pero los segundos bajo la denominacin de Contratados se les excluye del goce de todos los derechos de tal forma que nicamente devengan su remuneracin o salario. Esta situacin es completamente Ilegal, no existe diferenciacin de trabajadores en dependencia de estar o no incluidos en una planilla de trabajadores en determinada empresa, y el estar o no incluidos en la misma no le otorga mas o menos derechos al trabajador, de ah entonces que todos los que son partcipes de una relacin de trabajo y que por ella prestan un servicio a la orden de un empleador, Irrenunciablemente tienen derecho a sus prestaciones sociales. Es tan extensa la irrenunciabilidad de los derechos a vacaciones y dcimo tercer, que an en el caso de la terminacin del contrato de trabajo por causa justificada imputable al trabajador, no son perdidas por ste y deben ser pagadas proporcionalmente al tiempo trabajado en que stas no se hayan gozado o disfrutado. Estas formas legales de contratacin se ha visto rebasadas por la realidad, por cuanto la celebracin de facto de contratos laborales al margen de la legalidad viene haciendo ineficaz la ley. III. FORMAS DE FACTO DE CONTRATACION LABORAL Nuestros gobernantes ante la incapacidad de crecer la oferta de empleo, salen al exterior a competir junto con otros gobernantes de pases forneos a ofrecer la mano de obra de nuestros trabajadores en condiciones de precariedad, por lo que nuestros pases han sido impactado por una oferta de empleo de las maquilas en donde la forma preferente de pactar el salario, es el salario al destajo con unas normas que hacen imposible que los trabajadores y trabajadoras las logre dentro de la jornada ordinaria por lo que se ven obligados a trabajar jornada de trabajo extenuantes de hasta doce horas diarias para poder obtener el salario mnimo. Este colectivo de trabajadores y trabajadoras antes y durante la prestacin de sus servicios son objeto de discriminacin por cuanto solo se contratan jvenes de 16 a 25 aos, preferiblemente mujeres, no gozan de estabilidad laboral, no se respetan las jornadas legales de trabajo y el resto de sus prestaciones laborales se ven disminuidas. Estos colectivos de trabajo se ven limitados a ejercer sus derechos colectivos, como el de la sindicalizacin, negociacin colectiva y la huelga. Otra forma de contratacin de facto es la contratacin a tiempo parcial, en la que los trabajadores y trabajadoras solo tienen derecho al salario por el tiempo

trabajado, sin tener derecho a ninguna prestacin laboral, por que no trabaja la jornada completa de trabajo. La contratacin por tiempo determinado en ocupaciones propias de la empresa con el fin de evadir las prestaciones laborales de las cuales son titulares los trabajadores contratados a tiempo indeterminado, pues a este colectivo de trabajadores se le priva del pago de indemnizacin por aos de servicio por el tipo de contratacin entre otras prestaciones. Otra forma de contratacin que se usa para evadir las prestaciones laborales de los trabajadores, es bajo la figura de servicios profesionales, figura con la que contrata hasta a una conserje, por que con esta forma de contratacin el trabajador no tiene derecho a ninguna prestacin laboral ni de seguridad social, por que su relacin no es de naturaleza laboral sino que civil. Otro colectivo de trabajadores que se encuentran en total desproteccin son los trabajadores del sector informal, este colectivo de trabajadores crece diariamente y constituye un porcentaje significativo de la poblacin laboral activa, son contratado por da, su salario lo gana por da, sin obligacin de recontratarlo el da siguiente, no tiene derecho a ninguna prestacin laboral ni de seguridad social. De todos estos colectivos de trabajadores contratados en estas condiciones, el sector empresarial se ve beneficiado de la mejor calidad de la fuerza de trabajo de nuestros trabajadores dejndole al estado nicamente la carga de los riesgos laborales de trabajo por la falta de cobertura del seguro social. La falta de empleo y la precariedad de las condiciones de trabajo tanto para obreros, tcnicos y profesionales han provocado la emigracin hacia otros pases de aproximadamente dos millones de nicaragenses, en busca de mejores oportunidades de empleos, que en la medida que pasa el tiempo ven mas lejas la posibilidad de volver a la tierra que los vio nacer. IV. LA FLEXIBILIZACIN EN MATERIA LABORAL EN NICARAGUA Creo oportuno abordar este tema, porque esta vinculado al poder de direccin del empleador, y esta constituye una de las limitaciones que se pretenden limar. La flexibilizacin en materia laboral consiste en abandonar la interpretacin rgida del derecho del trabajo, lo mismo que su aplicacin, y pasar a una interpretacin y aplicacin de la norma laboral de manera flexible. La flexibilizacin en materia laboral hay que analizarla desde dos momento, uno en el momento de la contratacin y el otro momento dentro de la marcha de las relaciones de trabajo.

En el primero de los casos es cuando a mi criterio se da la flexibilidad laboral para contratar en condiciones por debajo de los mnimos establecidos por la ley, o sea contratar al trabajador no por toda la jornada, sino por hora, por debajo de la jornada lo que se conoce como PARTAIN, por periodos temporales y consecutivos, bajo la modalidad de destajo o tarea, concertando la movilidad funcional a lo interno y externo, conocida esta ultima como la movilidad geogrfica , de paso se va afectando el salario mnimo porque al disminuir la jornada disminuye el salario mnimo, se desmejoran las prestaciones. En el marco de reducir el tiempo extraordinario y de proveer empleo a trabajadoras madres solteras con hijos menores de cuido, aprendices, jvenes estudiantes para que estos puedan ir a la escuela o universidad, una jornada de cuatro horas es aceptable, digerible, justificable socialmente. Estamos concientes que este tipo de contratacin desmejora condiciones mnimas protegidas, por ejemplo, no es que no se pague el salario mnimo, pero al trabajar menos horas su ingreso va a estar en proporcin a las horas trabajadas, se vera afectado el descanso semanal con goce de salario, los das feriados por cuanto no se esta trabajando la jornada completa, las vacaciones, el treceavo mes, la indemnizacin por aos de servicios, la seguridad social. De este corolario de derechos mnimos protegidos, habra que ver cuales pueden ser compensados por que de lo contrario estaramos en un franco retroceso con altos riesgos de dejar la relacin de trabajo al arbitrio de las partes, a la oferta y la demanda, ceder la tutela de los derechos laborales a la voluntad de las partes. En fin la flexibilizacin tiende a reducir el inventario de garantas y condiciones mnimas y a disminuir parcialmente las mnimas. En la implementacin de este remedio, por lo mas que se pretenda justificar sus virtudes frente a la pobreza y el desempleo de los pueblos, como deca Madre Teresa que el seor la tenga en su Santo Reino, dentro de los mas pobres de los pobres, no cave duda que se trastoca la naturaleza del derecho del trabajo, y que se vulnera su carcter humanitario y protector. Esta flexibilizacin en la contratacin de ser voluntaria, aceptada por el trabajador, debe de ser autorizada por el inspector del trabajo, para que sea controlada, porque se puede caer en la celebracin de contratos atpico que pueden invadir el mercado del trabajo y la relacin laboral misma. La implementacin de medidas flexibles en la aplicacin del derecho del trabajo requiere necesariamente de un mayor apoyo al Ministerio del Trabajo tanto en personal como en capacitacin, para que pueda ser controlado y no se ceda por

parte de las autoridades laborales la tutela de los derechos laborales y se caiga en abusos en la contratacin en condiciones por debajo de los mnimos legales. Cuando el conflicto se de por la tutela de varios derechos de igual o superior rango de manera simultanea, y dentro de ellos este el derecho a la estabilidad en el empleo, cabra preguntarse cual se priorizara, la repuesta salta a la vista, que tiene que ser el derecho a la estabilidad en el empleo, pues si se pone en riesgo el empleo y este se pierde, se pierden los dems derechos que nacen, se adquieren por la relacin misma. Todo el corolario de derechos laborales con rango constitucional deben de reconocerle preeminencia al derecho al empleo, a su estabilidad, reconocerle en orden de preeminencia el primer lugar. Cuando se esta frente al derecho al empleo, a la estabilidad laboral, el ejercicio de los derechos colectivos ceden ante el ejercicio del derecho individual al empleo, a la estabilidad laboral, del cual es titular cada uno de los trabajadores, pues el ejercicio de un derecho colectivo no puede llevar implcito la renuncia al derecho al empleo y a la estabilidad de los trabajadores. Si bien es cierto que los titulares de la negociacin colectiva son los sindicatos, a estos se les ha conferido poder para buscar mejores condiciones de trabajo, no para poner en riesgo o disponer del empleo de los trabajadores de la empresa. Las autoridades laborales, al momento de encontrarse frente a un conflicto donde estn en litis la aplicacin simultanea de varios derechos laborales, al momento de definirse cual tutelar, debe de proteger en premier lugar el derecho al trabajo, (arto. 80 Cn ) y a su estabilidad ( arto. 82 Inco. 6 Cn.). En el ejercicio al derecho al empleo, a su estabilidad, no existe ningn privilegio por razones de ejercer cargos de representacin sindical, en el sentido de que por esas razones ante un recorte de personal, se le reconozca ms derecho a la estabilidad a los dirigentes sindicales sobre el resto de los trabajadores. La aplicacin por parte del empleador de esa facultad direccional sin privilegios, y sin mas limitaciones que los factores de tiempo, servicio, capacidad, eficiencia y responsabilidad, no constituyen una violacin a la libertad sindical de parte del empleador.( arto. 82 Inco. 6 Cn) (Cabanellas) Cuando se invoca en el desarrollo de la relacin laboral por razones econmica o de fuerza mayor estas deben de ser debidamente comprobable, en este momento la flexibilizacin consiste en el desmejoramiento, alteracin, cambio de los elementos y condiciones esenciales en que se esta desarrollando la relacin laboral.

Estas medidas deben de hacerse acompaar de otras complementarias para que ayuden a apalear sus efectos, ms aun cuando traigan aparejada rescisin de contratos de trabajo. En Nicaragua no es nada nuevo lo de la flexibilizacin en materia laboral, nuestros legisladores en la aprobacin del nuevo cdigo, incursionaron en esta materia, al flexibilizar algunas disposiciones como las referidas al arto. 45 C.T. el despido encauzado o sin causa, donde la estabilidad se compensa con el abono de una indemnizacin; el aumento de la jornada ordinaria a diez horas diarias con tal de no trabajar los sbados arto.63 C.T.; el establecimiento legal del trabajo extraordinario hasta por nueve horas a la semana de manera obligatoria arto. 58 C.T., y convencional las que acuerden las partes arto. 57 C.T.; la movilidad funcional interna por acuerdo entre las partes arto. 31 C.T.; la celebracin de contratos determinados no importando su duracin original, indistintamente de la materia y su prorroga automtica por un periodo mas, o por acuerdo entre las partes art. 26 y 27 C.T.; la privatizacin de prestaciones de seguridad social en perjuicio de los asegurados, pues la privatizacin de estas prestaciones, como en el caso de la atencin medica integral no existe relacin con respecto a esta prestacin cuando se fundo el Seguro social y la que se esta prestando bajo una nueva modalidad Ley; la determinacin del salario mnimo por parte de la comisin nacional del salario, la que lo determina por acuerdo de mayora, sin que sea determinante la aprobacin del sector de los trabajadores que son los titulares de este derecho Ley 129 del 18 de Junio de 1991 y su Reglamento del 19 de Agosto de 1997.. Tambin la administracin del trabajo a experimentado la flexibilizacin con la incursin en Nicaragua de las empresas maquiladoras conocidas como ZONAS FRANCAS, las que entraron de primas a primera desconociendo el cdigo del trabajo, expandiendo los beneficios de la zonas francas a la materia laboral, o sea se consideraban exentos de la aplicacin del cdigo del trabajo, negando por tales razones por parte de los empresarios los derechos de la libertad sindical, no se permita la constitucin de sindicatos, la negociacin colectiva y el derecho de huelga. Tambin fueron objeto de denuncias los atropellos de que eran objeto los trabajadores y trabajadoras, de las violaciones constantes a sus derechos, laborales. Esta flexibilizacin se ve tambin en la aplicacin del derecho del trabajo a las trabajadoras domesticas que en la ultima tabla de salario mnimo no se considero, dejando el salario en manos del mercado, la oferta y la demanda. En el caso de los trabajadores del campo tambin se observa la interpretacin flexible en la aplicacin del cdigo del trabajo, este sector de la poblacin laboral, es el ms desprotegido, solo son objeto de inspeccin las finca aledaas a las cabeceras de los municipios, mas aya, todos quedan, slvese quien pueda.

Tambin por razones econmicas vemos como en aquellos sectores en crisis econmicas como los bananeros, cafetaleros, azucareros, ganaderos, queseros, donde los precios de sus productos esta determinados por el mercado internacional, de alguna manera las autoridades laborales son flexibles en la interpretacin y aplicacin de la legislacin laboral en la bsqueda de garantizar la estabilidad en el empleo y combatir el desempleo, siendo la ultima experiencia la de los cafetaleros, que al caerse los precios del caf se perdieron las cosechas enteras, y las que se pudieron sacar fueron vendidas a precios muy por debajo de sus costos que no le dio ni para pagar los prestamos que obtuvieron para sacar sus cosechas. Se expresa la flexibilizacin en los trabajadores del sector formal informal como lo de los mercados, los jardineros, los trabajadores a domicilios, entre otros, donde se desconocen sus derechos laborales y las autoridades laborales administrativas ni alcanzan llegar hasta donde ellos . Sostiene la doctrina, que cuando la flexibilidad se invoca para garantizar la estabilidad laboral, fomentar el empleo, no se entiende violados las condiciones mnimas. De la Cueva, el maestro, afirma en su tratado de derecho del trabajo que la ley solo es una manifestacin de contenido mnimo, pero que los contenidos crecern continuamente y en la proporcin que determinen... los cambios sociales, econmicos, las necesidades de los trabajadores las posibilidades de las empresas. Estas circunstancias armonizan las realidades del juego econmico social, expresan el reconocimiento a los derechos tanto de los trabajadores, como de los empleadores, incluso interpretado como posibilidad para flexibilizar el derecho positivo, pero siempre defendiendo los derechos mnimos. Hasta que punto seguir flexibilizando mas el derecho positivo, nuestra legislacin deja abierta la puerta para que se puedan modificar la condiciones de trabajo por razones econmica y de fuerza mayor que es lo que persigue la flexibilizacin en el desarrollo de la relacin laboral. Cuando se invocan razones de carcter econmico se puede disminuir las condiciones de trabajo, por acuerdo entre las partes comunicndolo al Inspector del trabajo y en su defecto solicitando la autorizacin respectiva al inspector del trabajo. En el primero de los casos el acuerdo debe de hacerse por escrito, estableciendo cuales condiciones de trabajo van a ser disminuidas, en que consiste esa disminucin, a cuantos trabajadores afecta, el tiempo de duracin, En el segundo de los casos la solicitud debe de expresar las causas en que funda su peticin, acompaar la documentacin en la que se acredita esa

situacin y permitir a las autoridades del Ministerio del Trabajo la facilidades para su comprobacin como a los representantes legales de los trabajadores y de ser aceptada su peticin la autorizacin misma debe de contener cuales condiciones pretende disminuir, en que consiste esa disminucin, a cuantos trabajadores afecta, el tiempo que van a durar esas afectaciones, su prorroga si se requiere. La flexibilizacin va dirigida a afectar directamente, en cuanto a los trabajadores de manera individual y colectiva, en cuanto al tiempo de manera temporal o permanente, en cuanto a las condiciones de trabajo de manera parcial o total, en cuanto a las prestaciones de manera principal y accesorias, en cuanto a los derechos principalmente,el tiempo de duracin de la relacin de trabajo, la jornada de trabajo, el salario, entre otros y de manera indirecta las prestaciones que estn vinculadas a la prestacin de servicios. Cabria preguntarse, se puede hablar de flexibilizacin sin afectar las condiciones y garantas mnimas? Muy difcilmente, al hablar de la flexibilizacin en la duracin de la relacin laboral, se trastoca el derecho de estabilidad; al hablar de reduccin de la jornada en algunos de los casos, se desmejora el salario y por ende las prestaciones que van aparejada a la sola relaciones laborales; al hablar de la flexibilizacin de la jornada tambin afectamos la seguridad social en cuanto al sistema de pensiones, atencin medica integral de acuerdo a su cobertura, habra que preguntarse hasta donde se estara obligado por parte del empleador a afiliar al trabajador a la seguridad social; cuando hablamos de flexibilizacin en el salario, tenemos que entender que si es cierto que no se esta pagando por debajo del salario mnimo, si es cierto que se esta recibiendo menos del salario mnimo por razn de trabajar una jornada completa. En esto de la flexibilizacin en materia laboral, sin duda entran en choque intereses que protege el estado, en primer lugar los derechos mnimos legales de los trabajadores y los derechos de los inversionistas, aqu no se trata de a quien dejar desprotegido, sino como conjugar estas dos situaciones, para que las afectaciones sean las mas mnimas. En esto de la implementacin de la flexibilidad en materia laboral, los interese particulares deben de ceder ante los intereses de la colectividad. V. EL TEMA DE LA EFICACIA DEL DERECHO DEL TRABAJO. Con esto de la flexibilizacin en materia laboral, es importante tocar este tema, porque tiene afectacin directa, la ley tiene sentido si tiene eficacia, si tiene materia donde aplicarse, quiere decir si tiene mercado, pero cuando no es as, cuando por su rigidez todos buscan como burlarla pierde respeto la ley. Esto se

observo cuando recin promulgado el Cdigo del trabajo el sector de los empleadores no tuvieron de acuerdo con la aplicacin de los artos 43, 45, 47 y 48C.T. entre otros, pues en primer lugar recurrieron de inconstitucionalidad, las indemnizaciones por antigedad o por despido sin causa solo lo pagaban por sentencia judicial por que desconocan estos derechos, entonces la eficacia del cdigo del trabajo se puso en el tapete publico y es hoy el sector empleador reciente los efectos de la aplicacin del cdigo del trabajo y lo cuestionan por intimidar la inversin tanto nacional como internacional y han hechos esfuerzos para que se reforme. Igual sucede cuando negociamos un convenio colectivo, sin tener un estudio previo de sus costos, su influencia en los costos de produccin, sin prever situaciones previsibles que pueden alterar su contenido y el empleador se vea en la situacin de pedir la revisin empresarial por verse imposibilitado de cumplirlo, pues las condiciones en que se negocio, no son las misma y han aparecido circunstancias que han modificado sustancialmente esas condiciones que lo hacen insostenible sin que se ponga en riesgo la estabilidad de la empresa y por ende de los trabajadores. Hasta donde sigue siendo correcto insistir en mantener la ley o la vigencia del convenio en esos mismos trminos, que priva? el empleo, la estabilidad o las condiciones pactadas en un convenio, a la postre el empleo y la estabilidad, y en cuanto a la ley, mantenerla o ajustarla, bueno, yo creo que ajustarla tambin para que no pierda respeto y por ende eficacia. VI. DISTINTOS MODOS EN QUE SE EXPRESA LA FLEXIBILIDAD EN EL MUNDO DEL TRABAJO. La prctica de la flexibilidad puede referirse a distintos campos, en el medio laboral. Los acomodos pueden ocurrir entre los sujetos, en las condiciones generales de trabajo, pueden tener efectos legales, parciales o totales, temporales o permanentes; ser principales o secundarios, tocar elementos esenciales o accesorios, afectar el orden individual o colectivo. En el campo jurdico laboral, especficamente existen otras variaciones conforme se aprecia mas adelante. La flexibilizacin total, principal, permanente, colectiva, y general, sin duda representa un radio de mayor riesgo. En cualquiera de estos casos, sus efectos sern de mayor peligro. De ah que frente a la necesidad de alterar esquemas tradicionales convenga sistematizar los procedimientos correspondientes. La sistematizacin tiene como fin principal manejar la aplicabilidad con mayor precaucin y evaluar los resultados en cada uno de los sectores social, poltico, y econmico.

VII. EL PAPEL DE LAS AUTORIDADES LABORALES FRENTE A LA FLEXIBILIZACIN. Por parte de las autoridades laborales, sean estas administrativas o judiciales, les corresponde en contribucin con la implementacin menos lesiva de la flexibilizacin en materia laboral, impulsar mecanismos giles para la solucin de los conflictos tantos individuales como colectivos, que recurrir a las instancias administrativas no signifique como hasta ahora una carga para las partes, que se garantice una seguridad jurdica, que las resoluciones sean ajustadas a la ley y no a la discrecin de los funcionarios que tiene acreditada jurisdiccin, que las resoluciones se den el tiempo establecido, que los procedimientos sean los establecidos en la ley y no lo que mejor le parezcan al funcionario. Se hace necesario que se asegure el ejercicio del derecho de libertad sindical. Igual exigencia se requiere de las autoridades judiciales.

Dr. DONALD ALEMAN MENA Msc. En Derecho del Trabajo. Docente Universitario. Managua, Nicaragua.