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Tribunal de Contas do Estado do Cear
Instituto Escola de Contas e Capacitao Ministro Plcido Castelo
Dez Anos da Lei de Responsabilidade Fiscal: Avanos e Percalos

Doutor em Economia pela Universidade de Braslia. Bacharel em Direito e Economia. Conselheiro do TCE-CE
Resumo: A Lei de Responsabilidade Fiscal trouxe grandes expectativas. Muitos a apontavam como uma mudana profunda na forma de gerir as finanas pblicas no Brasil. Os diversos mecanismos de controle inseridos pela lei impediriam que uma srie de prticas corriqueiras, mas extremamente nocivas para a administrao pblica brasileira, continuassem a existir. Suas regras que incluam limites de gastos de pessoal por Poder, limites de endividamento pblico, de operaes de crdito, mecanismos para evitar que uma gesto transferisse nus para as gestes seguintes, entre outros instrumentos de austeridade - teriam aplicaes em todos os Poderes e em todas as esferas de governo. Desde o incio, reconhecia-se que os desafios para a implementao seriam enormes, porque a lei contrariava uma cultura poltica h muito consolidada. O primeiro grande teste pelo qual a lei passou foi o da sua constitucionalidade. Foi ajuizada por 3 partidos polticos e apoiada por diversas associaes de magistrados e de membros do Ministrio Pblico - uma ADI que impugnava a constitucionalidade de toda a lei, por suposto vcio formal, alm de diversos dispositivos essenciais. O segundo grande teste foi o da modificao. Muitos analisavam que assim que o grupo de foras que a patrocinou deixasse o Poder, ela seria alterada em seus objetivos mais importantes. Nesses quase 10 anos de vigncia da Lei de Responsabilidade Fiscal, esta s foi alterada uma vez, alterao que reforou os seus objetivos, uma vez que ampliou a obrigatoriedade de transparncia. Por fim, no teste da implementao, houve alguns problemas, notadamente na interpretao dos gastos com pessoal, em algumas unidades da federao, mas, de uma forma geral, a lei tem sido bem-sucedida.
Edilberto Carlos Pontes Lima
1. Introduo Em maio de 2010, a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar 101, de 2000) completou 10 anos. Muitos no acreditavam que ela seria aprovada e que, se isso acontecesse, no seria respeitada ou mesmo que seria modificada em sua essncia assim que o grupo de foras que a patrocinou deixasse o poder. Tambm se questionava a constitucionalidade de diversos de seus dispositivos mais relevantes. Diversas aes diretas de inconstiRevista Controle Vol VIII N 1 Setembro 2010
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tucionalidade foram ajuizadas que, se julgadas procedentes, desfigurariam, em grande parte, os seus objetivos. Em todos esses anos, a LRF sofreu apenas uma modificao, embora inmeros projetos de lei tenham tramitado e ainda tramitem no Congresso Nacional com esse intuito. Uma questo que sempre intrigou os mais crticos foi a sua efetividade. Argumentava-se que ela poderia vigorar, mas que seria minada na prtica, com seus ditames sendo seguidos formalmente, mas, que, de fato, seriam desrespeitados. Sem compromisso poltico, a lei seria mera pea decorativa, incapacitada de conter o descontrole fiscal. Esse debate internacional. Como se sabe, o Brasil foi um entre inmeros pases que adotaram regras com a finalidade de restringir a liberdade do governo de gastar, arrecadar e se endividar. Os argumentos dos crticos desse tipo de poltica centravam-se no fato de que o mais importante o compromisso poltico. Com ele, os limites impostos seriam suprfluos, porque os governantes buscariam o equilbrio das contas pblicas por eles mesmos, sem necessidade de regras de autorrestrio. Ao contrrio, caso no desejassem o equilbrio fiscal, as regras tenderiam a ser ignoradas em face de interesses polticos distintos (Alesina e Perroti, 1996). Para reforar o argumento, essa corrente costuma apontar a experincia dos Estados Unidos com o Budget Enforcement Act, que passou a ser desrespeitado quando os republicanos retomaram o poder nos anos 90 e do prprio Tratado de Maastricht, ano aps ano desrespeitado por Frana e Alemanha, sem maiores consequncias. verdade que a chamada contabilidade criativa desafia a contabilidade pblica da mesma forma que o faz com a contabilidade privada. Os escndalos nesse campo nos Estados Unidos, com o emblemtico caso da Enron, mostram que o problema alm da escala internacional - tambm atinge o setor privado, no sendo exclusividade do setor pblico ou de pases com instituies mais frgeis. No caso da Lei de Responsabilidade Fiscal, as dvidas mais citadas eram a contabilizao das despesas com pessoal, dos limites de endividamento e da receita corrente lquida. A forma de contabilizao poderia alterar os limites sem modificao na situao real das contas pblicas. Nesse campo, registraram-se alguns problemas
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ao longo dos anos, de forma heterognea entre os diversos entes federativos, mas que no chegaram a comprometer com profundidade a integridade da lei. Um rgo central, o Conselho de Gesto Fiscal, que iria harmonizar as diferentes interpretaes e padronizar os demonstrativos contbeis, embora previsto pela LRF, at hoje no foi instalado, por falta de aprovao de lei ordinria para definir sua composio e forma de funcionamento. Na ausncia do referido conselho, a Secretaria do Tesouro Nacional a responsvel pela padronizao, mas com um dficit de legitimidade muito grande, pois se trata de um rgo exclusivamente do governo federal. O referido conselho, ao contrrio, teria representantes de todas as esferas de governo e de todos os poderes. No desenho original, o papel da STN - nitidamente precrio nesse campo - seria transitrio. J no teste da constitucionalidade, a LRF foi bem-sucedida, pois o Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucionais em carter cautelar, ressalte-se - apenas dispositivos acessrios, mantendo intacto o seu ncleo essencial. Uma questo que vem intrigando os defensores mais conservadores da Lei de Responsabilidade Fiscal a aprovao, em 2009, pela Cmara dos Deputados, do Projeto de Lei Complementar n 132, que modifica a LRF, eliminando a restrio para operaes de crdito do ente federativo em que um de seus rgos exceda os limites das despesas com pessoal. No texto vigente, se o Poder Judicirio, por exemplo, excedesse os limites de despesa com pessoal, o Estado ficaria impedido de realizar operaes de crdito. Com a modificao, apenas se o Poder Executivo vier a exceder o seu limite que as operaes de crdito ficariam vedadas. O modelo original partiu do pressuposto de que o aumento das despesas de pessoal de qualquer rgo ou poder uma deciso conjunta, envolvendo necessariamente o Poder Legislativo e o Poder Executivo. Por exemplo, se o Ministrio Pblico quiser implementar um plano de carreira para seus servidores, este dever ser aprovado pelo parlamento e sancionado pelo Governador ou Presidente da Repblica, conforme a esfera. Alm disso, o Poder Executivo, como se sabe, exerce forte influncia sobre a agenda legislativa, sendo normalmente difcil serem aprovados projetos de lei que no o inteRevista Controle Vol VIII N 1 Setembro 2010
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ressem. Por tal razo que, alm da sano direta ao rgo que a infringiu, estabeleceu-se uma sano tambm ao ente federativo como um todo, vedando-lhe novas operaes de crditos. Com isso, imaginava-se criar os incentivos para forar o Chefe do Executivo a coibir excessos nos outros Poderes. Os defensores mais aguerridos dos termos originais da lei lanaram um movimento nacional contra a modificao proposta, avaliando-a como um afrouxamento dos seus propsitos. O jornal O Estado de So Paulo, em editorial de 9 de junho de 2009, classificou a mudana como Golpe de Morte na Lei Fiscal. No momento, o projeto tramita no Senado. Talvez essa alterao desvirtue parte dos objetivos da lei, mas a postura rgida, que no permite aperfeioamentos do texto aprovado em 2000, tambm no parece o melhor caminho. Embora seja inegvel que a LRF trouxe avanos, cometeram-se alguns equvocos que devem ser corrigidos. No caso mesmo dos limites de despesa com pessoal, dividiu-se a despesa entre os rgos com base em uma mdia dos ltimos trs anos que antecederam lei. Com esse procedimento, alguns rgos ficaram em situao extremamente difcil e outros em situao muito confortvel. Por exemplo, um rgo que tivesse com boa parte de sua fora de trabalho prxima da aposentadoria em 2000, por exemplo, ficou impossibilitado de repor os servidores nos anos seguintes, para no ultrapassar os limites. Muitos rgos essenciais tiveram por isso suas atividades comprometidas. Por outro lado, houve muito do que a literatura tem chamado de efeito-farol, isto , para alguns rgos os limites foram to altos que, em vez de restringir, serviram como referencial para a expanso das despesas (Pinheiro e outros, 2008). Alm disso, o engessamento da diviso dos limites entre os rgos no corresponde dinmica da sociedade, que altera permanentemente as prioridades e, consequentemente, demanda mudanas no escopo de atuao dos rgos pblicos. preciso, pois, criar espaos para revises peridicas na diviso, de modo a no inviabilizar o funcionamento de instituies importantes. Nesse sentido, a proposta apresentada pelo Conselho de Altos Estudos da Cmara dos Deputados, no mbito do documento Responsabilidade da Gesto Pblica, editado em novembro de 2008, em que se criam
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mecanismos de reviso da repartio de limites, conforme sugesto do conselho de gesto fiscal, oportuna. Nesses dez anos, o balano positivo, mas com alguns percalos relevantes. A cultura da responsabilidade fiscal se incorporou ao dia a dia das administraes pas afora. Muitos gestores deixaram de conceder benefcios e realizar certas despesas temendo sanes, notadamente no fim de mandato, prtica que era corriqueira e comprometia as gestes seguintes. Os resultados das contas pblicas, por sua vez, melhoraram de uma forma geral, no s pelo efeito da lei, claro, mas por ela tambm. Infelizmente, apesar da criao de mecanismos de maior controle social, este no se intensificou na proporo esperada. As audincias pblicas registram baixo comparecimento popular e h poucas entidades no-estatais que colocam o acompanhamento sistematizado do oramento pblico como prioridade. Alm disso, algumas regras no tm sido observadas, como as duras exigncias para a criao de despesas permanentes, e os gastos com pessoal, em alguns Estados, tm sido interpretados de forma flexvel, permitindo a expanso, alm do que se imaginava na discusso original da lei. Nas sees seguintes, sem a preocupao de ser exaustivo, analisam-se com mais detalhes a aplicao da Lei de Responsabilidade Fiscal ao longo dos anos, identificando alguns problemas. 2. Teste da Constitucionalidade Um dos grandes testes por que passou a Lei de Responsabilidade Fiscal foi sobre a sua constitucionalidade. Trs partidos polticos (Partido dos Trabalhadores PT, Partido Comunista do Brasil PCdoB e Partido Socialista Brasileiro PSB) ajuizaram, em 29 de junho de 2000, aps menos de dois meses, portanto, de aprovada a lei, a Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2238-5, em que se questionava a constitucionalidade da lei como um todo, alm de diversos dispositivos especficos, que, se julgados procedentes, descaracterizariam em boa parte os seus objetivos. O Supremo Tribunal Federal at a presente data no se pronunciou em definitivo sobre a matria. No julgamento do pedido de cautelar, entretanto, muitos aspectos do julgamento de mrito foram
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aprofundados, constituindo profcuo debate. de se notar, todavia, que a composio do Supremo Tribunal Federal foi muito alterada desde o incio da apreciao da cautelar, ocorrida ainda em 2000 e s concluda em 2007, com o voto do Ministro Seplveda Pertence, sobre os arts. 56 e 57. Dos ministros que compunham o Supremo, em 28 de setembro de 2000, data do incio do julgamento da cautelar, nove se aposentaram, incluindo o prprio relator original, Ministro Ilmar Galvo. Daquele julgamento s restam os Ministros Celso de Mello e Marco Aurlio. Tal fato relevante porque, embora muitas consideraes de mrito tenham sido feitas no julgamento da cautelar, que tem mais de 200 pginas, o julgamento definitivo, em tese, pode ser bem diferente. O interessante que os partidos que patrocinaram a ADI no mais manifestam oposio poltica lei, que, de uma forma geral, goza de significativo apoio popular. Isso pode ser constatado pelas fortes crticas sofridas por aqueles que tentam modificar os termos mais significativos da lei 1 . O primeiro ponto apontado na ADI foi a inconstitucionalidade formal, por suposta desobedincia ao pargrafo nico do art. 65 da Constituio Federal, que estabelece que um projeto de lei iniciado em uma Casa legislativa e emendada pela outra deve retornar Casa iniciadora. Como a matria iniciou na Cmara dos Deputados, foi modificada pelo Senado e seguiu para sano presidencial, alegou-se que o devido processo legislativo foi ferido, o que constituiria atentado contra o sistema bicameral, mesmo que alteraes fossem apenas de redao, uma vez que a Carta da Repblica no fez distines entre o carter de emendas, sendo tal distino apenas atinente aos regimentos internos das casas legislativas, regimentos que no poderiam obviamente - sobrepor-se ao texto constitucional. A inicial comparou o texto aprovado na Cmara dos Deputados com o texto aprovado pelo Senado Federal, buscando evidenciar que os arts. 3, 5, 20 e 63 foram modificados na Casa Revisora.
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Por exemplo, o editorial O Estado de So Paulo, 1/06/2008, e a reportagem na Folha de So Paulo, 27/04/2009.
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No art. 5, nota-se um efeito claro da interveno do Senado. Embora no tenha havido nenhuma modificao de contedo, a mudana realizada possibilitou que o Presidente da Repblica vetasse o dispositivo modificado. que, nos termos do 2 do art. 66 da Constituio Federal, o veto parcial somente abranger texto integral de artigo, de pargrafo, de inciso ou de alnea. No projeto aprovado na Cmara, o mandamento de que o projeto de lei do plano plurianual de cada ente fosse enviado ao Poder Legislativo at 30 de abril do primeiro ano do mandato do Chefe do Poder Executivo constava do caput do artigo. Para vet-lo, o presidente da Repblica teria que vetar todo o caput. Com a alterao da redao dada pelo Senado, incluindo tal disposio em pargrafo parte ( 7) e retirando-a do caput, o veto se tornou possvel, como de fato veio a acontecer. Comparem-se os textos: Texto aprovado pela Cmara:
Art. 5. O projeto de lei; oramentria anual, elaborado de forma compatvel com o plano plurianual, com a Lei de diretrizes oramentrias 8 com as normas desta Lei Complementar, ser encaminhado ao Poder Legislativo at o dia 15 de agosto de cada ano, e
Texto aprovado pelo Senado:

Art. 5.. O projeto de lei oramentria anual, elaborado de forma compatvel com o plano plurianual, com a lei de diretrizes oramentrias e com as normas desta Lei Complementar: ..... 7 O projeto de lei oramentria anual ser encaminhado ao Poder Legislativo at o dia 15 de agosto de cada ano.(grifos nossos)
No art. 20, houve algo semelhante ao ocorrido no art. 5, mas com repercusses muito mais importantes. O Senado retirou do caRevista Controle Vol VIII N 1 Setembro 2010
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put a disposio de que a repartio dos limites globais referentes a despesas de pessoal seria a fixada pela Lei de Responsabilidade Fiscal, caso a lei de diretrizes oramentrias no fixasse repartio distinta, e o incluiu como 6. Texto aprovado pela Cmara dos Deputados:
Art. 20. A repartio dos limites globais do artigo anterior, caso no seja fixada na lei de diretrizes oramentrias, no poder exceder os seguintes percentuais:
. Texto aprovado pelo Senado:

Art. 20. A repartio dos limites globais do art. 19 no poder exceder os seguintes percentuais: .. 6 Somente ser aplicada a repartio dos limites estabelecidos no caput, caso a lei de diretrizes oramentrias no disponha de forma diferente. (grifos nossos)
O Presidente da Repblica vetou o 6, o que fez com que a Lei de Responsabilidade Fiscal restasse como o nico diploma a fixar a repartio dos limites globais. Isso teve um impacto substancial, porque a lei de diretrizes oramentrias uma lei anual, com vigncia limitada no tempo. A possibilidade de ela disciplinar a matria daria muito mais flexibilidade repartio, que seria negociada ano a ano entre os diferentes rgos referidos na lei. Com o veto, a diviso de limites tornou-se fixa, no existindo nenhum mecanismo previsto de reviso peridica. Como a diviso de limites foi feita a partir de uma mdia simples de gastos de pessoal nos trs anos anteriores publicao da lei, muitas distores surgiram, porque alguns rgos estavam no pico do gasto de pessoal e outros, no vale, em razo de alguma dificuldade pontual para realizar concurso pblico, por exemplo.
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Isso ensejou muitas interpretaes criativas sobre o que seria classificado como gastos de pessoal, exatamente para tentar contornar os rgidos limites a que muitos rgos ficaram submetidos, assunto que este trabalho trata mais frente com mais detalhes. A modificao tambm acabou por ensejar a controvrsia mais acirrada sobre a constitucionalidade da Lei de Responsabilidade Fiscal, com um apertado placar de 6 ministros votando pela improcedncia da inconstitucionalidade e 5 ministros entendendo o contrrio, ponto que se analisar em mais detalhes quando da anlise especfica do art. 20. Essas impugnaes foram rejeitadas por unanimidade pelo STF. O Relator, Ministro Ilmar Galvo, citando precedente da Corte na Ao Declaratria de Constitucionalidade n 3, argumentou que o pargrafo nico do art. 65 do texto constitucional s determina o retorno do projeto Casa iniciadora se a modificao realizada pela outra Casa alterar o sentido da proposio jurdica, produzindo proposio jurdica distinta da proposio emendada. Ao argumento de que as modificaes do Senado permitiram o veto presidencial, o que, como se demonstrou acima, acabou por modificar o sentido da lei. O Relator entendeu que mesmo que a modificao empreendida pelo Senado tenha sido feita com o intuito de ensejar o veto, no pode o STF declarar inconstitucional o novo texto, uma vez que a ADI tem necessariamente natureza abstrata, devendo, o texto normativo impugnado, ser examinado de forma objetiva, sem consideraes vontade ou inteno do legislador. Afirmou o Relator ainda que, mesmo se a alterao realizada pelo Senado fosse considerada substancial, no teria ela o condo de comprometer todo o texto da lei (ADI 2.238-MC/DF, pg. 49):
Ademais, no se pode deixar de ter em conta que a alterao, se considerada substancial, no teria o efeito de comprometer todo o texto da lei, como sustentado na inicial. (grifos nossos)
Note-se que muito relevante esse ponto do voto do Relator: no bastaria que uma parte da lei fosse modificada no mrito pela outra Casa Legislativa, sem o previsto retorno Casa iniciadora, paRevista Controle Vol VIII N 1 Setembro 2010
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ra que fosse considerada formalmente inconstitucional, nos termos do pargrafo nico do art. 65 da CF. Seria preciso, como tambm apontou o Ministro Seplveda Pertence, que os dispositivos alterados tivessem entrelaamento tal com o restante da lei a ponto de gerar a sua inconstitucionalidade total. Com isso, o STF aprovou a seguinte ementa referente a essa parte da ao ajuizada:
Lei Complementar n 101/2000. Vcio formal. Inexistncia. III O pargrafo nico do art. 65 da Constituio Federal s determina o retorno do projeto de lei Casa iniciadora se a emenda parlamentar introduzida acarretar modificao no sentido da proposio jurdica.
Outro ponto objeto de impugnao na Ao Direta em anlise foi a regulamentao parcial de dispositivo constitucional. Argumentou a inicial que a Lei Complementar n 101/2000 s regulamentou uma parte do art. 163 da Constituio Federal, dos incisos I a IV, no tratando dos incisos seguintes. Apontou que havia deciso do prprio STF sobre a obrigatoriedade de regulamentao total (ADI n4-7, Relator Ministro Sydney Sanches). Ponderou ainda que o art. 30 da Emenda Constitucional n 19/98 teria exigido um nico projeto de lei complementar para regulamentar o art. 163 de CF e o citou expressamente:
Art. 30. O projeto de lei complementar a que se refere o art. 163 da Constituio Federal ser apresentado pelo Poder Executivo no prazo mximo de cento e oitenta dias da promulgao desta Emenda. (grifos na citao original)
O argumento que, ao utilizar o artigo definido o antecedendo projeto de lei complementar, em vez de artigo indefinido, a Emenda teria tornado obrigatrio que apenas uma nica lei complementar regulamentasse o art. 163.
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O argumento obviamente frgil, porque o mtodo de interpretao gramatical insuficiente (Maximiliano, 1940). Apegar-se apenas a esse detalhe para declarar inconstitucional toda uma lei complementar, aprovada por ampla maioria poltica, seria subestimar o STF. O Ministro-Relator apontou que o precedente citado tratava de situao distinta. Ali, o objeto de lei complementar era o art. 192 da Constituio Federal, que disporia de um nico assunto, o Sistema Financeiro Nacional, a demandar um tratamento global. J o art. 163 da CF referir-se-ia a matrias de diversas ordens, como oramento, dvida pblica, concesso de garantias, fiscalizao de instituies financeiras, operaes de cmbio e desenvolvimento regional, no conformando, assim, um nico corpo, impossibilitado de ser regulamentado por partes. Concluiu o Relator (pg. 50):
Assim, no obstante a EC n 19/98 houvesse preconizado, no art. 30, a apresentao do projeto de lei complementar prevista no art. 163, inexiste razo para que a lei seja uma s, abrangente dos diversos assuntos enfocados no referido dispositivo. (grifos nossos)
O voto foi acolhido pela Corte, vencido apenas o Ministro Marco Aurlio, que entendeu que o art. 30 da Emenda Constitucional n 19 determinava que o art. 163 fosse disciplinado por uma nica lei complementar. O STF, contudo, assentou a seguinte ementa:
Lei Complementar n 101/2000. Vcio formal. Inexistncia. IV. Por abranger assuntos de natureza diversa, pode-se regulamentar o art. 163 da Constituio por meio de mais uma de uma lei complementar. (grifos no original)
Em seguida, a inicial da ao ajuizada passa a impugnar dispositivos especficos. O primeiro o inciso II do 2 do art. 4, que assim dispe:
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Art. 4 A lei de diretrizes oramentrias atender o disposto no 2 do art. 165 da Constituio e: .................. 2 O anexo conter ainda: .................... II demonstrativo das metas anuais, instrudo com memria e metodologia de clculo que justifiquem os resultados pretendidos, comparandoas com as fixadas nos trs exerccios anteriores, e evidenciando a consistncia delas com as premissas e os objetivos da poltica econmica nacional.
Alegou que, como a Lei Complementar n 101/2000 se aplica a todas as esferas de governos - Unio, Estados e municpios , a obrigatoriedade de Estados e municpios apresentarem demonstrativo evidenciando a consistncia de suas metas anuais com as premissas e objetivos da poltica econmica nacional afrontaria o princpio da autonomia das unidades federativas, clusula ptrea da Carta da Repblica (art. 60, 4, I), uma vez que a poltica econmica nacional seria de competncia exclusiva da Unio. O Relator, no entanto, entendeu que o dispositivo no obrigava os entes federativos a seguirem a poltica econmica nacional. A exigncia alcanaria apenas a demonstrao da viabilidade das metas anunciadas com a poltica econmica definida pelo governo federal para o perodo. O Ministro Nelson Jobim tambm se manifestou especificamente sobre a matria (pg. 160):
Como bem referiu o Relator, no h absolutamente nenhuma integrao do Poder Executivo ou do Estado federado poltica econmica nacional. O governo do Estado, por lei, vai fixar a sua prpria meta. Ao fazer isso, evidente que esta ter de ter certa consistncia com as tendncias da economia nacional, porque no pode uma meta fiscal, estabelecida no oramento do Estado federado, prever, por exemplo, uma expanso acelerada da arrecadao, se voc encon22

tra em grave crise mundial uma situao econmica recessiva. Ora, prever numa situao econmica recessiva uma grande arrecadao, falso.
A despeito do entendimento do STF, parece que a norma insculpida na Lei de Responsabilidade Fiscal tinha objetivos mais ambiciosos: envolver todos os entes da federao na chamada funo estabilizadora do governo. que vem de longe a crtica de que as responsabilidades pelo controle da inflao e o crescimento da economia so excessivamente concentradas na Unio, o que acaba por obrigar a Unio a adotar uma poltica monetria muito restritiva, uma vez que esta controlaria a poltica fiscal apenas em parte, pois parcela substancial das decises de gastos e de arrecadao ocorre nos Estados e municpios (Velloso, 1996). Por exemplo, em um momento de tentativa de controle da inflao, recomenda-se uma poltica fiscal mais restritiva, com reduo de gastos pblicos e aumento da tributao, mas, de fato, o que pode estar havendo uma expanso dos gastos pblicos de alguns Estados, com concesso de aumentos de salrios para servidores, alm de reduo de alquotas de tributos. Veja-se, portanto, que a Unio restringe e alguns Estados expandem, quando o correto, do ponto de vista macroeconmico, seria que todos os entes caminhassem na mesma direo. Como no nem sempre o caso, a Unio, para atingir seus objetivos de controle inflacionrio, acaba por ter que carregar demais no instrumento que ela de fato controla, a poltica monetria, notadamente a taxa de juros bsica. Ao lado de diversos outros mecanismos, o previsto no inciso II, 2 do art. 4 foi uma tentativa de obrigar os Estados e municpios a se integrarem aos objetivos da poltica nacional. A inicial percebeu esse objetivo, da o argumento de que o dispositivo violaria o princpio da autonomia das unidades federadas. A interpretao dada pelo STF, contudo, reduziu sobremaneira a sua densidade normativa, uma vez que entendeu que a norma deve ser interpretada como mera indicao, demonstrao, pelo ente federado, da compatibilidade de suas metas com a poltica econmiRevista Controle Vol VIII N 1 Setembro 2010
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ca nacional, sem maior fora para obrigar os entes federados a se adequarem poltica econmica nacional. De fato, com o carter de mera indicao, no h que se discutir o ataque ao princpio da autonomia das unidades federativas. Tambm impugnado foi o 4 do art. 4:
Art. 4...... 4. A mensagem que encaminhar o projeto da Unio apresentar, em anexo especfico, os objetivos das polticas monetria, creditcia e cambial, bem como os parmetros e as projees para seus principais agregados e variveis, e ainda as metas de inflao, para o exerccio subsequente.
O argumento da inicial foi que os objetivos das polticas monetria, creditcia e cambial deveriam constar do corpo da lei de diretrizes oramentrias, e no da mensagem que encaminhasse o projeto de LDO ao Congresso Nacional. A ementa da deciso refletiu com preciso o voto do Relator, que tambm mereceu comentrios do Ministro Nelson Jobim:
Lei Complementar n 101/2000. Vcios materiais. Cautelar indeferida. VI Art. 4, 4: a circunstncia de certos elementos informativos deverem constar de determinado documento (Lei de Diretrizes Oramentrias) no impede que venham eles a ser reproduzidos em outro, principalmente quando destinado apresentao do primeiro, como simples reiterao dos argumentos nele contidos.
A inicial partiu de pressuposto de que o fato de a Mensagem trazer as informaes implicaria a excluso das mesmas informaes do corpo da norma. O que h, na prtica, que a mensagem traz informaes detalhadas, com memria de clculos, tabelas, parmetros muito desagregados, possibilitando aos tcnicos do Congresso Nacional recalcularem os valores apresentados. No texto da lei, tais
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informaes constam de forma mais agregada, sem maiores explicaes sobre os pressupostos que levaram aos nmeros apresentados. Foram impugnados ainda diversos outros dispositivos, dispostos em artigos, pargrafos e incisos, mas este artigo vai se restringir a comentar aqueles que geraram maior controvrsia. O primeiro item que teve a cautelar deferida foi o 3 do art. 9, que assim dispe:
Art. 9........... 3 No caso dos Poderes Legislativo e Judicirio e o Ministrio Pblico no promoverem a limitao no prazo estabelecido no caput, fica o Poder Executivo autorizado a limitar os valores financeiros segundo os critrios fixados pela lei de diretrizes oramentrias
O argumento da inicial que o dispositivo implicaria a interferncia do Poder Executivo nos demais Poderes, o que o colocaria na condio de superpoder. Tal interferncia afetaria o princpio da separao de Poderes, infringindo, entre outros artigos da Constituio Federal, o art. 60, 4, clusula ptrea. O STF entendeu como procedente, caracterizando-a como hiptese de interferncia indevida do Poder Executivo nos demais Poderes e no Ministrio Pblico. Relevante o fato de o Relator, Ministro Ilmar Glavo, no ter, de incio, acatado o argumento da inicial. Transcreve-se o seu voto:
O mal entendido patente. O que se tem no interferncia do Poder Executivo nos outros Poderes, mas providncia destinada a prevenir os efeitos de inobservncia de limites estabelecidos na lei de diretrizes oramentrias, pelos meios suscetveis de serem utilizados pelo primeiro, ou seja, a limitao dos valores financeiros
O voto do Ministro Seplveda Pertence que acabou prevalecendo, fazendo alguns ministros, alm do prprio Relator, alterar o seu entendimento inicial. Em sntese, argumentou o Ministro PerRevista Controle Vol VIII N 1 Setembro 2010
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tence que o texto impugnado permitiria que o Poder Executivo julgasse se os outros Poderes haviam descumprido a lei de diretrizes oramentrias e, ele prprio, executaria aes que os outros Poderes deveriam ter executado. O Ministro Jobim mostrou-se muito resistente aos argumentos do Ministro Pertence. Vale a pena transcrever um trecho do debate, com as palavras do Ministro Jobim (pg. 170):
Mas, veja bem, a Lei de Diretrizes Oramentrias, isso no foi atacado, alnea b do inciso I do art. 4, vai determinar critrios e formas de limitao de empenho. Se a Lei de Diretrizes Oramentrias fixa critrios e formas de limitao de empenho naquela hiptese ocorrida, o art. 9 determina que cada um dos Poderes o faa. O que eu concordaria que se os Poderes e o Ministrio Pblico, por ato prprio, fixam os montantes necessrios nos trinta dias, mas mesmo assim no cumprem, como que faz? (grifos nossos)
Ao que o Ministro Pertence respondeu convencendo toda a Corte, incluindo o Ministro Jobim (pg. 170):
E se o Poder Executivo no cumprir, Ministro, como que faz? Isso se chama autonomia financeira, onde se cometem ilegalidades. Nenhum Poder ser juiz do outro. (grifos nossos)
A controvrsia mais significativa do julgamento da cautelar foi em torno do art. 20, que, como se mencionou anteriormente, foi decidida por 6 votos pela constitucionalidade do dispositivo e 5 votos contrrios, com o Ministro Marco Aurlio alterando o voto inicial pela inconstitucionalidade. Vale a pena reproduzir o artigo na ntegra:
Art. 20. A repartio dos limites globais do art. 19 no poder exceder os seguintes percentuais: I - na esfera federal:
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a) 2,5% (dois inteiros e cinco dcimos por cento) para o Legislativo, includo o Tribunal de Contas da Unio; b) 6% (seis por cento) para o Judicirio; c) 40,9% (quarenta inteiros e nove dcimos por cento) para o Executivo, destacando-se 3% (trs por cento) para as despesas com pessoal decorrentes do que dispem os incisos XIII e XIV do art. 21 da Constituio e o art. 31 da Emenda Constitucional no 19, repartidos de forma proporcional mdia das despesas relativas a cada um destes dispositivos, em percentual da receita corrente lquida, verificadas nos trs exerccios financeiros imediatamente anteriores ao da publicao desta Lei Complementar; d) 0,6% (seis dcimos por cento) para o Ministrio Pblico da Unio; II - na esfera estadual: a) 3% (trs por cento) para o Legislativo, includo o Tribunal de Contas do Estado; b) 6% (seis por cento) para o Judicirio; c) 49% (quarenta e nove por cento) para o Executivo; d) 2% (dois por cento) para o Ministrio Pblico dos Estados; III - na esfera municipal: a) 6% (seis por cento) para o Legislativo, includo o Tribunal de Contas do Municpio, quando houver; b) 54% (cinquenta e quatro por cento) para o Executivo. 1 Nos Poderes Legislativo e Judicirio de cada esfera, os limites sero repartidos entre seus rgos de forma proporcional mdia das despesas com pessoal, em percentual da receita corrente lquida, verificadas nos trs exerccios financeiros imediatamente anteriores ao da publicao desta Lei Complementar.
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2 Para efeito deste artigo entende-se como rgo: I - o Ministrio Pblico; II- no Poder Legislativo: a) Federal, as respectivas Casas e o Tribunal de Contas da Unio; b) Estadual, a Assembleia Legislativa e os Tribunais de Contas; c) do Distrito Federal, a Cmara Legislativa e o Tribunal de Contas do Distrito Federal; d) Municipal, a Cmara de Vereadores e o Tribunal de Contas do Municpio, quando houver; III - no Poder Judicirio: a) Federal, os tribunais referidos no art. 92 da Constituio; b) Estadual, o Tribunal de Justia e outros, quando houver. 3 Os limites para as despesas com pessoal do Poder Judicirio, a cargo da Unio por fora do inciso XIII do art. 21 da Constituio, sero estabelecidos mediante aplicao da regra do 1. 4 Nos Estados em que houver Tribunal de Contas dos Municpios, os percentuais definidos nas alneas a e c do inciso II do caput sero, respectivamente, acrescidos e reduzidos em 0,4% (quatro dcimos por cento). 5 Para os fins previstos no art. 168 da Constituio, a entrega dos recursos financeiros correspondentes despesa total com pessoal por Poder e rgo ser a resultante da aplicao dos percentuais definidos neste artigo, ou aqueles fixados na lei de diretrizes oramentrias. 6 (VETADO)
A ADI argumentou que a repartio dos limites de pessoal entre os Poderes e o Ministrio Pblico seria inconstitucional, pois violaria o art. 169 da Constituio Federal:
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Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios no poder exceder os limites estabelecidos em lei complementar.
Segundo a inicial, o Congresso Nacional j deparara com a tentativa de dividir os limites de gasto de pessoal por Poder, quando da tramitao da Emenda Constitucional n 19/1998, cuja redao aprovada na Comisso Especial mas rejeitada pelo plenrio da Cmara dos Deputados - estabelecia que lei complementar traria diviso de gasto de pessoal por Poder. Argumentou ainda que, segundo o 1 do art. 99, apenas a lei de diretrizes oramentrias que poderia fixar limites totais de gastos, mas tais limites seriam fixados conjuntamente pelos 3 Poderes, e no unilateralmente, ou sem a participao de um dos Poderes. A diviso de limites por lei complementar afrontaria a Constituio porque esta previra expressamente que apenas a lei de diretrizes oramentrias poderia dispor sobre o limite de gastos, e tal disposio seria conjunta. Alm da espcie de norma ser diferente da prevista na CF, lei complementar s conta com a participao do Poder Legislativo e do Poder Executivo, que tem a iniciativa e o veto como prerrogativas. Assim, violaria o art. 99, 3, que dispe que os limites seriam estabelecidos conjuntamente. Refora o argumento com o fato de que o texto aprovado pelo Congresso Nacional anteriormente reproduzido - fixava expressamente que a repartio dos limites entre os Poderes s prevaleceria se a lei de diretrizes oramentrias no dispusesse de forma diferente, dispositivo vetado pelo presidente da Repblica, sob o argumento de que iria de encontro ao interesse pblico, uma vez que o gasto de pessoal de um Poder poderia crescer em detrimento dos outros, o que pressionaria o limite total, comprometendo os objetivos da Lei de Responsabilidade Fiscal. O Ministro-Relator acolheu o argumento da inconstitucionalidade quanto repartio dos limites por lei complementar. Escreveu o relator:
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Na verdade, o que foi reservado lei complementar pelo referido art. 169 foi a fixao de limites de despesa com pessoal, para a Unio, para os Estados e para os Municpios, e no a fixao de limites pelos Poderes e pelos rgos integrantes da estrutura de tais entes, como aconteceu, cuja rigidez desconsidera dessemelhanas de realidades e diversidade de circunstncias conjunturais, impossibilitando ajustes e acomodaes, suscetveis de ser postas em prtica, sem afetar o todo, que , justamente, a observncia do teto preconizado pela Constituio.
Concluiu o Ministro que o referido artigo estaria restringindo, sem amparo da Constituio, a autonomia dos Estados e Municpios, com ofensa ao princpio federativo. Abriu divergncia o Ministro Nelson Jobim, que fez um longo histrico sobre os limites de gastos de pessoal. Mostrou que a Lei Camata, que precedeu a Lei de Responsabilidade Fiscal e trazia limite global de gastos de pessoal, no teve a efetividade esperada, pois apenas o Poder Executivo que acabava por arcar com o nus de perseguir os limites. Os demais Poderes e rgos alegavam que no tinham responsabilidade pelos limites ali impostos e no havia meios de envolv-los de forma compulsria. Mostrou uma srie de dados sobre a evoluo de gastos com pessoal em vrios Estados, procurando evidenciar como, na prtica, em muitas unidades da federao, havia descontrole e descompasso em alguns rgos e Poderes, o que tornaria patente a necessidade das providncias adotadas pela LRF de impor limites separados. Por fim, ponderou que no havia vedao constitucional na distribuio de limites entre poderes e rgos (art. 169). O voto mais contundente pela inconstitucionalidade foi o do Ministro Nri da Silveira. Aps tecer longas consideraes sobre a independncia do Poder Judicirio, fazendo uma anlise histrica a partir da Constituio do Imprio, o Ministro retomou o argumento do Relator de que a lei complementar s poderia estabelecer limites globais. Apenas a lei de diretrizes oramentrias que poderia esta30

belecer limites por Poder, e tais limites seriam estabelecidos conjuntamente pelos Poderes. Ele ponderou que fora desejo da prpria Constituio que os Poderes dialogassem a cada ano, por ocasio da elaborao da lei de diretrizes oramentrias, sobre os limites de despesa com pessoal. Sobre a falta de efetividade da regra que, afinal, era a que estava em vigor antes da LRF, argumento do Ministro Nelson Jobim, o Ministro apontou a necessidade de se reforarem os canais institucionais de dilogo, considerando no admissvel que, por conta de dificuldades, a lei complementar infringisse a Constituio Federal. O Ministro Carlos Velloso, que tambm entendeu como inconstitucional o dispositivo, apontou ainda ofensa ao princpio da autonomia das unidades federativas, pois seria atribuio de cada Estado e de cada Municpio dividir, por deciso conjunta, na respectiva lei de diretrizes oramentrias, os limites de cada com pessoal por Poder e rgo. O que decidiu a matria seis votos contra cinco , como mencionado anteriormente, foi a mudana de voto do Ministro Marco Aurlio, que anteriormente votara pela inconstitucionalidade do dispositivo, sob o argumento de que o art. 20 discreparia da previso do art. 99, 1 da CF, repetindo o argumento esposado por outros ministros de que os limites haveriam que ser estipulados conjuntamente. No seu novo voto, o Ministro Marco Aurlio trouxe uma srie de consideraes sobre o descontrole de gastos de pessoal, notadamente nos Poderes Judicirio e Legislativo. Entendeu, por fim, ser salutar a diviso por Poder, de forma a comprometer todos os Poderes com os limites, no sobrecarregando o Poder Executivo, como, na prtica, acontecia sob a vigncia da Lei Camata. Observe-se um trecho de seu novo voto:
Valho-me, Senhor Presidente, de artigo publicado no Estado de So Paulo, do ltimo dia oito, revelando a situao dos Estados e certa diminuio, que posso asseverar sem receio de erro, decorrente de atividade desenvolvida apenas por um dos Poderes, o Poder Executivo. O
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enxugamento das despesas fez-se, isso notrio, no mbito do Poder Executivo. Passamos, ento, a ter o seguinte quadro: Rio Grande do Sul, absoro de 81,1% da receita; Distrito Federal, 75,4% - bem acima, portanto, da percentagem de 60%, percentagem-teto, que, a meu ver, j elevada -; Alagoas, 74,3%; Rondnia, 73,9% (...). Quinze Estados no lograram o enquadramento das despesas na percentagem mxima de 60%. No lograram, repito, porque o enxugamento deu-se, apenas de forma setorizada, no mbito do Poder Executivo. (grifos nossos)
O Supremo Tribunal Federal entendeu procedentes ainda a impugnao do art. 23, 1 e 2, que trazia a possibilidade de reduo dos valores dos cargos e funes, a fim de adequao aos limites de despesa de pessoal (1) e possibilitava reduo de carga horria, com adequao dos vencimentos nova carga horria ( 2). O STF decidiu que tal reduo feriria o princpio constitucional da irredutibilidade da remunerao e extrapolava providncias autorizadas no art. 169, 3 da Constituio Federal. Por fim, em 2007, sete anos, portanto, do incio do julgamento, com o voto-vista do Ministro Seplveda Pertence, os arts. 56 e 57 foram, ainda em carter cautelar, considerados inconstitucionais. O art. 56 inclua, nas contas prestadas pelo Chefe do Poder Executivo, alm das prprias, as dos Presidentes dos rgos do Poderes Legislativo, do Judicirio e a do Chefe do Ministrio Pblico, para fins de parecer prvio pelos Tribunais de Contas. O STF entendeu que dispositivo contraria o art. 71, II da CF, que restringe a apreciao pelo Congresso Nacional apenas s contas do Presidente da Repblica. J o art. 57, 2, inclua referncia a parecer prvio de contas de Poder ou rgo. O STF decidiu que dispositivo afrontava CF, uma vez que as contas dos Poderes ou rgos abrangem os clculos decorrentes da atividade financeira dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos, estando sujeitos a julgamento pelos Tribunais de Contas (art. 71, II da CF), e no a parecer prvio. Alm disso, reafirmou o STF o entendimento que
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somente o Tribunal de Contas respectivo julga tais contas e no o Poder Legislativo. Outra ao direta (ADI 2250-4) foi ajuizada pelo Governador de Minas Gerais, questionando os arts. 35 e 51, sob a alegativa de que violariam o princpio federativo, ao retirar dos entes federados autonomia para realizar operaes de crditos por meio de fundos (art. 35) e atribuir supremacia Unio ante os estados, dando-lhe o controle sobre as transferncias voluntrias (art. 51). O STF entendeu que o art. 35 estava em consonncia com o 9, II do art. 165 da CF e que o art. 51 guarda conformidade com a referida norma constitucional. Nota-se, portanto, que o ncleo essencial da LRF foi considerado constitucional pelo STF, afastando, cautelarmente, repita-se, os contundentes argumentos sobre sua inconstitucionalidade. 3. Teste da Modificao Inmeros projetos de lei tramitaram ao longo dos anos com o intuito de modificar a LRF. A maior parte propunha alteraes pontuais, mas outros a alteravam profundamente, implicando a desfigurao quase que total da lei. Em maio de 2009, foi sancionada a primeira modificao, a Lei Complementar n 131/2009, alterando o art. 48 e acrescentando trs novos artigos. Reforou-se o esprito original da lei, no sentido de ampliar a transparncia das contas pblicas. Nos termos originais, no havia referncia a acesso, em tempo real, de informaes pormenorizadas sobre a execuo oramentria e financeira. Preocupou-se a alterao da lei em definir que tipo de informao deveria estar disponibilizada (art. 48-A). Na despesa, a disponibilizao de todos os atos praticados pelas unidades gestoras no decorrer da execuo da despesa, incluindo o nmero do processo, o bem fornecido ou o servio prestado, o nome da pessoa fsica ou jurdica beneficiria do pagamento e o procedimento licitatrio realizado, quando for o caso. Na receita, o lanamento e o recebimento de toda a receita das unidades gestoras, inclusive referente a recursos extraordinrios. Tambm determinou que os entes federativos adotassem sisteRevista Controle Vol VIII N 1 Setembro 2010
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ma integrado de administrao financeira e controle, que atenda a padro mnimo fixado pelo governo federal. Alm disso, deixou claro (art. 73-A) que qualquer cidado, partido poltico, associao ou sindicato parte legtima para denunciar ao respectivo Tribunal de Contas e ao rgo competente do Ministrio Pblico o descumprimento de preceitos da LRF. Como se nota, as alteraes foram muito positivas, reforando a transparncia e facilitando o controle social. No pouca coisa que em uma dcada apenas essa modificao tenha sido aprovada, tendo em vis-ta que quase 150 projetos de lei complementar propondo alteraes foram apresentados. verdade, contudo, que alguns deles so muito semelhantes, outros tratam das mesmas matrias, razo por que diversos desses projetos tramitam conjuntamente. Como dito anteriormente, algumas modificaes propostas so pontuais, muitas at aperfeioariam certos dispositivos, mas outros projetos reduziriam boa parte da eficcia da lei. o caso do PLP n132/2007, do Poder Executivo, j aprovado na Cmara dos Deputados, que visa a modificar o art. 23 da LRF para que apenas o rgo ou Poder que desrespeite os limites de despesa de pessoal receba as sanes previstas (no-recebimento de transferncias voluntrias, no-obteno de garantias de outro ente e proibio de se contratar operaes de crdito). No texto original da lei, as sanes se aplicam ao ente como um todo se qualquer dos Poderes ou rgo ultrapassar os limites de despesa de pessoal. A lgica que dirigiu essa regra foi de que o gasto de pessoal de qualquer Poder uma deciso conjunta dos Poderes. Se o Ministrio Pblico ou o Poder Judicirio, por exemplo, desejarem implementar um aumento de salrios para seus servidores, o projeto de lei ter que necessariamente ser aprovado pelo Poder Legislativo e sancionado pelo Chefe do Poder Executivo. Alm disso, como se sabe, o Chefe do Executivo costuma ter relativo controle sobre a agenda legislativa, sendo difcil a aprovao de projetos de lei sem um sinal positivo. Assim, estabelecer sanes pelo descumprimento da despesa de pessoal de qualquer rgo ou Poder para o ente como um todo foi estratgico. um forte incentivo para que o Chefe do Poder Executivo busque conter presses por expanses excessivas das despesas de pessoal dos outros Poderes. As sanes estabelecidas so pratica34

mente suprfluas para os demais Poderes. Elas so, ao contrrio, decisivas para o Poder Executivo, responsvel pelo recebimento de transferncias voluntrias, de garantias e pela contratao de operaes de crdito. Se alterao enviada pelo Poder Executivo j enfraquecia a disposio inicial da lei, muito mais longe foi a Cmara dos Deputados ao aprovar seu substitutivo (PLP 132-B), j tramitando no Senado. que ele excluiu das sanes impostas pelo descumprimento dos limites das despesas de pessoal as operaes de reestruturao e recomposio de principal de dvidas. Alm disso, permitiu que a Unio concedesse garantia s operaes de reestruturao e recomposio de principal de dvidas para entes federativos que no tivessem prestado contas de recursos anteriormente recebidos e que no tivessem cumprido os limites constitucionais relativos educao e sade, bem como no houvessem respeitado os limites das dvidas consolidada e mobiliria, de operaes de crdito, inclusive por antecipao de receita, de inscrio de Restos a Pagar e despesa total de pessoal. Tais propostas foram classificadas pelo jornal O Estado de So Paulo como Golpe de morte na Lei Fiscal (editorial de 01/06/2008). 4. Teste da Interpretao Aqui, os resultados so mais heterogneos. Alguns dispositivos tm sido interpretados de maneira bastante elstica, distanciando-se dos objetivos de rigor fiscal. o caso da criao de despesas de carter continuado e da concesso de incentivos fiscais, das despesas com terceirizados, dos limites de despesa de pessoal por rgo e poder. O cumprimento das exigncias para a criao de despesas de carter continuado talvez uma das maiores fragilidades da LRF ao longo dos anos. Aqui, a lei foi extremamente cuidadosa. De fato, bastaria este artigo, dispensados todos os demais artigos da LRF, para se ter uma postura fiscal extremamente austera. que o art. 17, 2, inspirado na experincia do governo federal americano do Budget Enforcement Act (pay-go bill), implementado nos anos 90 (retomado no governo Obama), exige expressamente que lei, medida provisria
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ou ato administrativo normativo que crie despesas com durao em mais de dois exerccios financeiros devem ter seus efeitos financeiros compensados, nos perodos seguintes, pelo aumento permanente de receita ou pela reduo permanente de despesa. O cumprimento da exigncia deve ser expressamente demonstrado e a despesa s ser executada aps a implementao das medidas de compensao (art. 17, 5). Apenas as despesas destinadas ao servio da dvida pblica e ao reajuste geral de pessoal foram excetuadas da regra. Assim, planos de carreira, de reestruturao administrativa, criao de cargos pblicos, ampliao de benefcios previdencirios e assistenciais, tudo estaria sujeito regra da compensao. Por exemplo, se o governo federal desejasse expandir o Bolsa-Famlia, deveria cortar ou reduzir outro programa de igual magnitude ou aumentar alquota ou base de clculo de tributo. Uma primeira interpretao que se fez, j afrouxando os termos iniciais da lei, foi a da margem de expanso de despesa a partir do crescimento automtico da receitas em virtude do crescimento do PIB. Assim, seria possvel criar novos cargos pblicos sem aumentar alquotas de tributos, criar tributos novos ou cortar despesas permanentes. menos restritivo que a ideia inicial, mas uma interpretao aceitvel, pois do contrrio a despesa iria cair continuamente em proporo do PIB. Por tal interpretao pelo menos se evita que a despesa cresa como proporo do PIB, o que j algo bastante razovel, tendo em vista o crescimento da despesa pblica brasileira nos ltimos 50 anos. Um exame das prticas dos governos Brasil afora, governo federal inclusive, mostra que o art. 17 tem sido praticamente ignorado. As medidas provisrias no costumam trazer nenhuma indicao de medidas compensatrias, os projetos de lei tampouco. O mximo que se faz garantir que os limites de despesas de pessoal (art. 20) no so alcanados e que h compatibilidade com a lei oramentria anual. H inmeros exemplos que ilustram o que se afirmou. Citamse 2 casos, em 2 governos distintos, apenas para ilustrar que o problema no exclusividade de governo especfico. O primeiro, em 2002, pleno governo Fernando Henrique, que patrocinou a LRF. A MP n 21/2002 instituiu o Auxlio-aluno, com recursos de R$ 105
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milhes. A exposio de motivos explica que os recursos viro de emprstimos externos e do Fundo do Amparo ao Trabalhador, no fazendo nenhuma meno a corte de despesas ou aumento de receitas. No governo Lula, o procedimento semelhante. A MP 441, de 2008, que dispe sobre a estruturao e reestruturao de planos de cargos e planos de carreiras e a reorganizao e simplificao das estruturas remuneratrias, com impactos de algumas centenas de milhes de reais, no traz nenhuma medida de compensao. Reproduzo a nica referncia ao art. 17 da LRF:
125. Quanto ao disposto nos artigos 16 e 17 da Lei Complementar n 101, de 4 de maio de 2000, Lei de Responsabilidade Fiscal LRF, pode-se considerar atendido, uma vez que o Projeto de Oramentria Anual para 2008 contempla reserva alocada no Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto, destinada reestruturao da remunerao de cargos, funes e carreiras no mbito do Poder Executivo suficiente para suportar as despesas previstas.
Como se nota, no h nenhuma observao sobre a criao de receitas permanentes ou a reduo de despesas de carter continuado. Apenas se mencionou que a lei oramentria reservou recursos para tal despesa. Como se mencionou, as exigncias so muito mais amplas. De fato, a referncia que foi feita s atende o inciso I do 1 do art. 16, que se reproduz:
Art. 16.... 1 Para os fins desta Lei Complementar, considera-se: I adequada com a lei oramentria anual, a despesa objeto de dotao especfica e suficiente, ou que esteja abrangida por crdito genrico, de forma que somadas todas as despesas da mesma espcie, realizadas e a realizar, previstas no pro-
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grama de trabalho, no sejam ultrapassados os limites estabelecidos para o exerccio.
Outra interpretao flexvel Lei de Responsabilidade Fiscal foi com as despesas com servidores terceirizados. O art. 18 assim definiu as despesas de pessoal:
Para os efeitos desta Lei Complementar, entende-se como despesa total com pessoal: o somatrio dos gastos do ente da Federao com os ativos, os inativos e os pensionistas, relativos a mandatos eletivos, cargos, funes ou empregos, civis, militares e de membros de Poder, com quaisquer espcies remuneratrias, tais como vencimentos e vantagens, fixas e variveis, subsdios, proventos da aposentadoria, reformas e penses, inclusive adicionais, gratificaes, horas extras e vantagens pessoais de qualquer natureza, bem como encargos sociais e contribuies recolhidas pelo ente s entidades de previdncia. 1 Os valores dos contratos de terceirizao de mo-de-obra que se referem substituio de servidores e empregados pblicos sero contabilizados como "Outras Despesas de Pessoal.
A questo, no caso em tela, a interpretao do pargrafo 1. Que gastos com terceirizados devem ser contabilizados como despesas de pessoal? De certo, a inteno do legislador no era incluir todos os gastos com terceirizados na despesa de pessoal, seno qual a razo da qualificao que se referem substituio de servidores e empregados pblicos? A Lei de Diretrizes Oramentrias federal desde 2001 (o art. 89 da LDO para 2009 repete o entendimento) vem dispondo expressamente que no considera como substituio de servidores e empregados pblicos e portanto, nos termos da LRF, no se contabiliza nas despesas de pessoal, os contratos de terceirizao relativos execuo indireta de atividades que contenham simultaneamente as seguintes caractersticas:
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I) sejam acessrias aos assuntos que constituem rea de competncia legal do rgo; II) no sejam inerentes a categorias funcionais abrangidas no plano de cargos do rgo; III) no caracterizem relao direta de emprego. Em sntese, a LDO vem excluindo da despesa de pessoal toda a despesa com atividade-meio exercida por cargo que no conste no PCC respectivo e que seja objeto de contratao indireta. Assim, motoristas, copeiras, analistas de sistema, recepcionistas, todos foram excludos dos limites dos gastos com pessoal, o que acabou por constituir um incentivo adicional para a expanso desse tipo de gasto. Muitos rgos que contavam com essas categorias de servidores em sua estrutura de cargo acabaram por extingui-las, passando a contar com terceirizados no lugar. Como os servidores que ocupavam as funes eram estveis e no podiam ser demitidos, os governos os aproveitam em outras reas. Dessa forma, na prtica, o gasto de pessoal sobe, mas a contabilidade no registra o incremento para fins de cumprimento dos limites da LRF. Esse tipo de interpretao, repita-se, patrocinado pelo governo federal, artfice e principal interessado na LRF, abriu caminho para que Estados e Municpios tambm afrouxassem os controles sobre essa categoria de despesa. Outro problema, em parte relacionado com o problema da classificao de servidores terceirizados, o da contabilizao das despesas de pessoal por rgo e poder. Em muitos estados, as despesas com pessoal de alguns rgos estavam muito prximos do limite quando a LRF foi sancionada. A soluo para se enquadrar no limite foi excluir certos itens de despesa, notadamente as despesas com inativos e pensionistas, mas tambm o Imposto de Renda retido na fonte de servidores pblicos estaduais (Afonso e Nbrega, 2009). Em outros, quando o ente como um todo tinha alguma folga, transferiam-se as despesas com inativos e pensionistas para o Poder Executivo, sob o argumento de que o pagamento desses servidores deve ficar a cargo dos institutos de previdncia e no do rgo ou poder a que o servidor estava vinculado quando ativo. Trata-se do problema da efetividade outra vez. A lei formalmente respeitada, mas, na
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prtica, a despesa de pessoal no foi contida dentro dos limites estabelecidos. Ela pode at crescer em relao situao anterior aprovao da lei, um resultado oposto ao seu objetivo. A Folha de So Paulo detectou esse problema em matria de 27 de abril de 2009 (Estados maquiam gastos com pessoal para cumprir LRF), em que se apontam diversos Estados que utilizam esse tipo de interpretao. Esse problema surgiu, em parte, porque os limites principalmente a sua repartio entre os rgos e poderes foram estabelecidos pela observao da mdia dos trs anos anteriores aprovao da LRF, sem mecanismos de reviso para tal distribuio. No caso da Unio, do limite de 50% da receita corrente lquida, o art. 20 estabeleceu 2,5% para o Poder Legislativo, incluindo o Tribunal de Contas da Unio, 40,9% para o Poder Executivo e 6% para o Poder Judicirio e 0,6% para o Ministrio Pblico da Unio. Do limite de 60% nos Estados, 3% vo para o Legislativo, incluindo os Tribunais de Contas dos Estados (nos Estados que tambm tiverem Tribunais de Contas dos Municpios, esse limite acrescido de 0,4%, reduzindo no mesmo montante destinado ao Poder Executivo). Nos municpios, 54% so destinados ao Poder Executivo e 6% ao Poder Legislativo. 2 Naquele momento, muitos rgos, por uma razo ou por outra, poderiam estar com seus gastos de pessoal muito baixos. Outros, ao contrrio, poderiam estar em momento de pico, com contrataes e aumentos de salrios recentes. A mdia simples, sem previso de nenhum mecanismo de ajuste ao longo do tempo, gerou inevitveis presses para a distenso dos limites. Como no h frmula na LRF para tanto, esse tipo de arranjo em muitos Estados acabou por acontecer. De outro modo, argumenta-se que os rgos morreriam por inanio, restringindo-se a pagar inativos e pensionistas, praticamente sem espao para reposio de servidores e cumprir suas atribuies fixadas pela Constituio e pela leis. Mencione-se, ainda,
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Aqui, surgiu uma questo interessante quando a Cmara Legislativa do Distrito Federal entendeu que o DF deveria, para efeitos de LRF, ser tratada como municpio e no como estado (limite menor para o Poder Legislativo), o que foi rejeitado pelo Supremo Tribunal Federal (ADI 3756).
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o fato de que os rgos vo adquirindo novas atribuies ao longo do tempo. o caso dos prprios tribunais de contas, que receberam diversas competncias novas da LRF. O projeto de lei proposto pelo Conselho de Altos Estudos da Cmara dos Deputados, anteriormente referido, cria mecanismo de ajustes peridicos da diviso dos limites, que resolve questo que no foi bem tratada pela LRF. 4. Outras Questes Efeito-farol Fioravante, Saboya e Vieira (2008) mostram que a Lei de Responsabilidade Fiscal paradoxalmente contribuiu para aumentar as despesas de pessoal de muitos municpios. que o limite de 60% da receita corrente lquida acabou por funcionar como um parmetro para muitos municpios que estavam bem abaixo do limite. Como a regra foi nica para todos os municpios, para muitos deles a LRF funcionou como um incentivo para expanso de despesas. Os autores mostram que a mdia de despesas de pessoal, antes e depois da LRF permaneceu praticamente a mesma, mas o desvio padro diminuiu de 0,22 para 0,07. Concluem (pg. 71):
Quando a lei imps um limite universal para todos os municpios, sem discriminao, os gastos municipais tornaram-se mais homogneos (quantitativamente), o que parece ser contraditrio em relao realidade deles. H que se verificar se os municpios que aumentaram seus gastos realmente apresentavam essa necessidade e, por outro lado, se os municpios que diminuram seus gastos no esto passando por um estrangulamento de servios pblicos
Os autores destacam um aspecto do problema que j se comentou aqui, qual seja o da homogeneidade de regras nacionais aplicveis a todos os municpios, sem respeitar as especificidades. Se muitos gestores reclamam que tiveram que interromper programas
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governamentais importantes para se adaptar aos limites, muitos outros devem ter contratado servidores ou concedido aumentos sem maiores critrios, atendendo a presses polticas respaldadas no intencionalmente pela LRF. Quanto aos limites de endividamento, os mesmos mostram que houve reduo substancial da dvida consolidada em relao receita corrente lquida na mdia dos municpios, embora no esteja perfeitamente claro que esse fato se deve principalmente LRF. Uniformidade de Exigncias para Todos os Entes da Federao Esse um problema comum a outras leis nacionais. Como se sabe, a federao brasileira muito assimtrica, mas membros da federao muito distintos recebem o mesmo tratamento. Desde apresentao de relatrios (metas fiscais, riscos fiscais) at limites de despesas (embora nesse caso, seja atenuado o efeito por ser percentual da receita respectiva), tudo uniformizado nacionalmente. Pequenos municpios (menos de 50 mil habitantes) recebem apenas a vantagem de apresentarem alguns relatrios semestralmente em vez de quadrimestralmente (art.63). O resultado que, como as burocracias dos pequenos municpios so geralmente incipientes, a elaborao dos relatrios acaba ficando a cargo de escritrios de assessoria a prefeituras, que, em muitos casos, os elaboram de maneira padronizada, com os nmeros pouco refletindo a realidade do municpio em apreo. Em outras palavras, cumpre-se uma formalidade exigida pela lei, mas no se tem o instrumento de planejamento e transparncia que o objetivo dos dispositivos. H relatos de tcnicos de tribunais de contas sobre municpios que apresentam tais relatrios exatamente com os mesmos nmeros, mudando apenas o cabealho com o nome do municpio... Capacidade de adaptao ao ciclo econmico Alm das questes j referidas, um dos grandes desafios da LRF a capacidade de resistir ao ciclo econmico, particularmente a crises. Como se sabe, o crescimento da economia faz as receitas subirem e algumas despesas pblicas carem. So os estabilizadores
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automticos que aplainam as flutuaes da renda. Tais estabilizadores tambm operam quando o produto declina, fazendo a receita cair e a despesa subir, consequentemente piorando o dficit. Esse mecanismo natural de ajuste da economia, que funciona com mais intensidade quanto mais sofisticados forem os sistemas tributrios e de dispndio, no pode ser impedido de funcionar por conta da Lei de Responsabilidade Fiscal. Ou seja, a LRF no pode se constituir em camisa de fora, que aprofunde crises da economia. Pensando nisso, a LRF estabeleceu mecanismos que permitem alguma flexibilidade para seus limites. Os prazos para enquadramento so tratados no art. 66:
Art. 66.Os prazos estabelecidos nos arts. 23, 31 e 70 sero duplicados no caso de crescimento real baixo ou negativo do Produto Interno Bruto (PIB) nacional, regional ou estadual por perodo igual ou superior a quatro trimestres.
O prazo do art. 23 se refere eliminao do percentual excedente no limite de gastos de pessoal nos dois quadrimestres seguintes, sendo pelo menos um tero no primeiro quadrimestre. A exigncia de reduo persiste na crise, mas o prazo para o ajuste se amplia para quatro quadrimestres. O prazo do art. 31 o da reconduo da dvida consolidada ao limite estabelecido pelo Senado Federal (2 vezes a receita corrente lquida para Estados e 1,2 vez para Municpios) at o trmino dos trs quadrimestres subsequentes, reduzindo j em 25% no primeiro quadrimestre. Amplia-se, assim, tal prazo para seis quadrimestres. Por fim, a regra do art. 70 foi apenas para assegurar a transio para o enquadramento aos limites da LRF aps o incio de sua vigncia, no mais se aplicando, portanto. Os limites de endividamento e de operaes de crdito podem ser revistos por proposta do Presidente da Repblica, sempre que alterados os fundamentos das propostas que fundamentaram tais limites, em razo de instabilidade econmica ou alterao na poltica monetria ou cambial (art. 30, 6). Fica claro, portanto, que a Lei de Responsabilidade Fiscal no traz bice intransponvel para polticas anticclicas e prev meRevista Controle Vol VIII N 1 Setembro 2010
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canismos de adaptao para situaes de crise econmica. Os limites de pessoal podem ter seus prazos de enquadramento adiados e os limites de endividamento e de operaes de crdito podem ser ampliados. fato que, em quase uma dcada de Lei de Responsabilidade Fiscal, o governo no alterou nem uma vez os limites previstos. fato tambm que, at 2009, o espao para polticas anticclicas estava muito reduzido. Em 2009, o governo comeou a ensaiar esse tipo de poltica, com reduo de alquotas de IPI para alguns setores e de Imposto de Renda, alm de expanso do investimento pblico, embora, neste caso, por uma srie de razes, no se tenha avanado muito. No se cogitou, contudo, modificar os limites fixados. A razo talvez seja que os limites de endividamento para a Unio principal patrocinadora das polticas anticclicas no tenham sido estabelecidos at agora, ou seja, no h que se alterar um limite inexistente. A falta de crescimento do PIB, caso de 2009, dobra, portanto, o prazo de enquadramento dos entes federativos que ultrapassarem os limites com despesas de pessoal. Se o PIB permanecer dois ou trs anos sem crescimento, algo que, sabe-se, j ocorreu algumas vezes na histria brasileira, os prazos de ajustamento vo sendo sucessivamente estendidos. Embora esse entendimento no esteja expresso na LRF, parece esta a melhor interpretao, j que enquanto a economia no se recuperar, a receita pblica tambm no se recupera, o que dificulta ajustes mais drsticos na despesa de pessoal. A LRF fixa (art. 66, 3), entretanto, que as demais medidas de ajuste (vedao de concesso de vantagens, de criao de cargos, de alterao de estrutura de carreira que implique aumento de despesa, entre outras) sejam mantidas. 5. Comentrios Finais A Lei de Responsabilidade Fiscal representou um avano significativo. Se outra providncia no tomou, no mnimo trouxe o foco para a questo da disciplina fiscal, do equilbrio intertemporal do oramento, da necessidade de planejamento, de no-onerao das futuras administraes.
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Como qualquer lei, a implementao quase to importante quanto existncia da lei. Como se sabe, a referncia a leis que pegam e leis que no pegam um velho bordo nacional. Analisouse aqui que muitos dispositivos da LRF no tm sido aplicados adequadamente. Alm disso, providncias importantes, como o Conselho de Gesto Fiscal, ainda no foram implementadas. Tambm relevantes so os movimentos de modificao no sentido de afrouxamento de alguns de seus dispositivos que, at o momento, no tm sido bem-sucedidos. Tais presses, contudo, so legtimas. a regra do jogo da democracia. Alis, talvez a nica forma legtima. Em vez de interpretaes criativas, que distanciam a lei de seus objetivos de austeridade fiscal, a via legislativa da modificao, quando a maioria entender conveniente, o caminho condizente com o princpio democrtico. Outro grande desafio a intensificao do controle social, objetivo explicito da lei. Na prtica, pouco se avanou nesse campo. As audincias pblicas para tratar das questes oramentrias registram baixo comparecimento e poucas instituies da sociedade civil se organizaram para fazer um acompanhamento sistemtico das contas pblicas, fenmenos que se repetem em todo o Brasil. A aprovao da Lei Complementar 131, em maio de 2009, que aprofunda as exigncias de transparncia para todas as esferas de governo, um passo importante nessa direo.
Referncias AFONSO, J. R. R e NBREGA, M. Responsabilidade Fiscal uma obra inacabada. Revista Controle, Fortaleza, v. VII, n1, p. 1530, abril 2009. ALESINA, A e PERROTI, R. Budget deficits and budget institutions. NBER Working Paper, n 5556,1996. FIORAVANTE, D. G, SABOYA, M e Vieira, R . Finanas Pblicas Municipais: uma reflexo dos impactos da Lei de Responsabilidade Fiscal. Em Responsabilidade Gesto Pblica: Os Desafios dos
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Municpios. Srie Avaliao de Polticas Pblicas, Braslia, n 2., 2008 LIMA, E.C.P. Regras Fiscais: Teoria e Evidncia. Braslia: Editora Plenarium, 2005.
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Teto Remuneratrio dos Servidores dos Tribunais de Contas

Mestre em Direito Pblico, Professor de Direito Constitucional da Universidade Federal do Cear (UFC) e Desembargador do Tribunal de Justia do Cear
Resumo: A Constituio de 1988, desde seu texto original, ocupou-se em fixar um limite mximo de remunerao dos servidores pblicos das diversas esferas de Poder como meio de corrigir as distores verificadas, ao longo do tempo, no sistema remuneratrio do servio pblico brasileiro, fruto de uma m poltica de recursos humanos detectada em todos os nveis de governo no tendo, contudo, alcanado os fins almejados ante as minudncias e imperfeies das normas constitucionais sobre a matria, a ensejar uma permanente atuao do Poder Judicirio na busca de interpretao adequada, com o escopo de lhes dar efetiva concretude, o que no tem sido uma tarefa simples. Essa dificuldade se amplia quando se cuida dos servidores pblicos dos Tribunais de Contas Estaduais e Distrital, j que o art. 37, inciso XI, da Constituio Federal, ao estatuir na rbita dos Estados-Membros e do Distrito Federal os chamados subtetos, com a fixao de limites diferenciados de remunerao para os servidores do Legislativo, do Executivo e do Judicirio, estendendo o deste ltimo aos membros do Ministrio Pblico, aos Procuradores e aos Defensores Pblicos, no faz qualquer aluso aos servidores das Cortes de Contas, deixando ao intrprete a incumbncia de enquadr-los corretamente em um dos paradigmas constitucionais. Para se proceder adequadamente a esse enquadramento, imperioso penetrar na natureza jurdica dos Tribunais de Contas, a fim de desvendar a posio destes dentro da estrutura orgnica do Estado brasileiro. Sempre que semelhante tema vem tona, traz consigo os mais diversos entendimentos doutrinrios, desde aqueles que os concebem como rgos integrantes do Poder Legislativo ou como seu rgo auxiliar na misso constitucional de realizar a fiscalizao contbil, financeira, oramentria e patrimonial da Administrao direta, autrquica e fundacional de todas as ambincias estatais; bem como aqueles que os reconhecem como rgos independentes, desvinculados da estrutura de quaisquer Poderes do Estado. Apesar da autonomia e independncia dos Tribunais de Contas em relao aos Poderes Polticos, so inegveis suas afinidades histricas e funcionais com o Poder Legislativo, com o qual sempre colaboram intimamente na fiscalizao financeira e oramentria da gesto pblica, o que torna razovel sustentar a submisso de seus servidores ao teto estabelecido constitucionalmente para esse Poder, qual seja, o subsdio dos Deputados Estaduais ou Distritais. Por outro lado, o Superior Tribunal de Justia, por fora de simetria constitucional (arts. 73, 3, e 75 da Constituio) e partindo da premissa de que os Tribunais de Contas no guardam vnculo de subordinao com o Poder Legislativo, entendeu devesse ser aplicado, no mbito das Cortes de Contas dos Estados, o subteto estabelecido para os servidoRevista Controle Vol VIII N 1 Setembro 2010
Fernando Luiz Ximenes Rocha
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res do Poder Judicirio, ou seja, os subsdios dos Desembargadores dos Tribunais de Justia e no necessariamente e para todos os efeitos, o teto mximo atinente ao valor dos subsdios dos Deputados Estaduais. Asseverou-se, tambm, que o art. 73, 3, da Carta Poltica, explicitamente previu que os Ministros do Tribunal de Contas da Unio teriam as mesmas garantias e prerrogativas dos Ministros do Superior Tribunal de Justia, inclusive no aspecto vencimental, o que demonstra no estarem relacionados a parmetros pertinentes ao Poder Legislativo, porm atrelados aos referenciais do Poder Judicirio Federal. Tal compreenso se estenderia para as Cortes de Contas estaduais, em face do que dispe o art.75 da Constituio da Repblica. Quanto aos Conselheiros dos Tribunais de Contas dos Estados, no paira qualquer dvida de que o limite mximo de sua remunerao idntico ao dos Desembargadores dos Tribunais de Justia, por fora das disposies constitucionais mencionadas; o mesmo ocorre com os Auditores, porque atuam como substitutos dos Conselheiros, sendo-lhes assegurados as mesmas garantias, impedimentos e vencimentos dos titulares, por conta do que estabelece o 4 do art. 73, combinado com o art. 75 da Lei Fundamental. O problema aflora quando se trata dos demais servidores das referidas Cortes de Contas, ante a ausncia de norma constitucional expressa sobre a matria, pelo que s resta ao intrprete palmilhar dois nicos caminhos possveis: aplicar-lhes como limite mximo de seus estipndios o subsdio dos Deputados Estaduais, em decorrncia do liame funcional existente entre o Parlamento e os Tribunais de Contas; ou, com esteio nos os fortes argumentos delineados no acrdo do Superior Tribunal de Justia, apoiado na dico dos arts. 73, 3, e 75, da Constituio Federal, atribuir-lhes como teto remuneratrio o subsdio dos Desembargadores do Tribunal de Justia. Ambas as interpretaes encontram respaldo constitucional, cabendo ao legislador fazer sua opo poltica por dessas alternativas. Eis a as reflexes que permeiam este trabalho. Palavras chaves: Tribunal de Contas. Autonomia. Estrutura orgnica do Estado brasileiro. Vinculao finalstica com o Legislativo. Prerrogativas do Judicirio. Servidores. Teto Remuneratrio. Subtetos. Omisso constitucional. Interpretaes legitimas. Opo poltica do legislador.
Sumrio: 1. Introduo. 2. Teto remuneratrio dos agentes pblicos. 3. Autonomia dos Tribunais de Contas e a posio destes na estrutura orgnica do Estado brasileiro. 4. O teto remuneratrio dos servidores dos Tribunais de Contas. 5. Concluso. Bibliografia.
1. Introduo O presente trabalho tem por escopo uma breve reflexo sobre um tema que, desde a promulgao da Carta Poltica de 1988, vem
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sendo objeto de permanente discusso pelos tribunais ptrios, sempre apresentando peculiaridades em face das mincias e imperfeies das normas constitucionais que tratam do assunto, o que tem tornado problemticas sua eficincia e execuo, a ensejar contnua atuao do Judicirio na misso de interpretar tais preceptivos, para aplic-los aos casos concretos, com suas respectivas nuanas. Estamos a falar dos famigerados tetos remuneratrios dos agentes pblicos. Nosso estudo tem como foco os servidores dos Tribunais de Contas Estaduais, porquanto a maior dificuldade se encontra no mbito dos Estados-Membros e do Distrito Federal, j que para estes entes federativos o constituinte derivado, por meio da Emenda Constitucional n 41, que alterou uma vez mais o art. 37, XI, da Constituio, estabeleceu o que se convencionou chamar de subteto, fixando trs limites remuneratrios distintos: o subsdio do Governador para os servidores do Poder Executivo; o dos Deputados Estaduais e Distritais para os servidores do Poder Legislativo, e para os do Poder Judicirio o subsdio dos Desembargadores, os quais, por sua vez, tm sua remunerao limitada a noventa inteiros e vinte e cinco centsimos por cento do subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicvel aos membros do Ministrio Pblico, aos Procuradores e Defensores Pblicos, no fazendo qualquer referncia expressa aos servidores dos Tribunais de Contas, cabendo ao intrprete, portanto, enquadr-los adequadamente em um dos paradigmas contemplados na Carta da Repblica. Para tanto, faz-se necessrio incursionar no mbito da autonomia administrativa e financeira das Cortes de Contas e de sua posio na estrutura orgnica do Estado brasileiro. Por tais razes que dividimos este breve ensaio em trs itens. No primeiro, abordaremos de uma maneira geral a instituio de limites mximos de remunerao de agentes pblicos das diversas esferas de Poder, que teve assento constitucional a partir da Lei Fundamental de 1988, cuja eficcia e aplicabilidade tm gerado muita polmica nos campos doutrinrio e jurisprudencial. Em seguida, discorreremos a respeito da independncia das Cortes de Contas e da expanso de suas competncias e garantias, com a incumbncia de promover a fiscalizao contbil, financeira e
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oramentria, operacional e patrimonial de todos os rgos e entidades da administrao direta, autrquica e fundacional dos trs Poderes do Estado. Finalmente, ingressaremos no tema central do nosso lavor, concernente ao teto remuneratrio dos servidores dos Tribunais de Contas, levando em considerao toda essa problemtica atinente limitao de remunerao dos agentes pblicos, a complexa natureza jurdica desses colegiados e seu espao no sistema tripartite do Poder estatal adotado pela ordem constitucional vigente. Eis a o desafio. 2. Teto Remuneratrio dos Agentes Pblicos Iniciando a apreciao do tema, achamos de bom alvitre trazer baila comentrio do consagrado constitucionalista Jos Afonso da Silva sobre a m poltica de recursos humanos que impera na Administrao Pblica brasileira, a gerar graves distores no servio pblico, a ponto de o constituinte de 1988 se ocupar de inserir na Lei Maior regra que viesse corrigir ou pelo menos inibir esses desvirtuamentos. Diz o mestre:
A m poltica de recursos humanos em todos os nveis de governo possibilitou enormes distores no sistema remuneratrio do servio pblico, de tal sorte que alguns servidores, por diversos meios legais at, ou mesmo na via judicial, obtiveram vencimentos muito acima da mdia do funcionalismo, enquanto a massa dos servidores pblicos sempre esteve muito malremunerada. Em consequncia dessas distores, os governantes, em vez de implementar uma poltica de pessoal condizente com o interesse pblico, passaram a buscar mecanismos para tolher esses abusos de uns poucos. Com isso se vo enxertando na Constituio mincias regulatrias despropositadas, e nem sempre eficazes enquanto perdurar a desastrosa poltica de
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recursos humanos no servio pblico. (Silva, 2006)
De fato, no texto constitucional originrio ficou estatudo, em seu art. 37, inciso XI, que a lei fixaria o limite mximo e a relao de valores entre a maior e a menor remunerao dos servidores pblicos, observando-se como limites mximos, no mbito dos respectivos Poderes, os valores percebidos como remunerao, em espcie, a qualquer ttulo, por membros do Congresso Nacional, Ministros de Estado e Ministros do Supremo Tribunal Federal e seus correspondentes nos Estados, no Distrito Federal e nos Territrios, e, nos Municpios, os valores percebidos, em espcie, pelo Prefeito. Essa norma, contudo, no atingiu seu desiderato, em face de controvrsias em sua interpretao, notadamente pelo Judicirio que, a partir de seu rgo de cpula, entendeu estarem excludas do teto remuneratrio as denominadas vantagens pessoais, por fora do que dispunha o 1 do art. 39 da Carta da Repblica, em sua redao de origem. Foi editada ento a Emenda Constitucional n 19/1998, que alterou o texto inicial, para instituir um teto nico, que seria o subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. Entretanto, para dar eficcia a esse dispositivo, a mesma Emenda acrescentou ao art. 48 o inciso XV, determinando que o tal subsdio fosse fixado em lei de iniciativa conjunta dos Presidentes da Repblica, da Cmara dos Deputados, do Senado Federal e do prprio Supremo Tribunal Federal. No difcil perceber que esse mecanismo jamais poderia dar certo, porquanto bastava que um s dos agentes polticos mencionados divergisse para que nada se concretizasse. Foi o que efetivamente ocorreu. E no poderia ser diferente, pois, como ensina o j citado Jos Afonso da Silva, a regra importava em conferir a outras autoridades poderes de intromisso em tema que a Constituio tinha reservado apenas Corte Suprema, retirando-lhe, por via de consequncia, uma prerrogativa expressamente estabelecida, consistente
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no poder de iniciativa exclusiva para deflagrar o processo legislativo sobre a fixao de subsdios de seus membros (CF, art.96, II, b). 1 Por fim, sobreveio a Emenda Constitucional n 41/2003, a modificar uma vez mais o artigo 37, XI, da Constituio, dispondo acerca do limite mximo da remunerao e do subsdio dos ocupantes de cargos, funes e empregos pblicos da Administrao direta, autrquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes polticos nos seguintes termos:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: [] XI - a remunerao e o subsdio dos ocupantes de cargos, funes e empregos pblicos da administrao direta, autrquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes polticos, e os proventos, penses ou outra espcie remuneratria, percebidos cumulativamente ou no, includas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, no podero exceder o subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municpios, o subsdio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsdio mensal do Governador no mbito do Poder Executivo; o subsdio dos Deputados Estaduais e Distritais no mbito do Poder Legislativo; e o subsdio dos Desembargadores do Tribunal de Justia, limitado a noventa
1
Idem, ibidem, p. 341.

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inteiros e vinte e cinco centsimos por cento do subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no mbito do Poder Judicirio, aplicvel este limite aos membros do Ministrio Pblico, aos Procuradores e aos Defensores Pblicos;
Pela leitura do comando constitucional acima transcrito, de redao no muito primorosa, verifica-se existir um teto uniforme, o qual serve de parmetro para todos os servidores e agentes polticos da Unio. Da mesma forma os servidores e agentes polticos municipais tm um teto nico, que a remunerao do Prefeito. No que respeita s regras remuneratrias na rbita estadual e distrital, observam-se trs limites mximos, quais sejam: na esfera do Poder Judicirio prevalece o subsdio dos Desembargadores de Tribunal de Justia; no mbito do Poder Executivo, a remunerao paga ao Governador e, finalmente, no campo do Poder Legislativo, o subsdio dos Deputados Estaduais e Distritais. Fcil constatar que o legislador constitucional derivado consagrou regras de pertinncia da remunerao dos servidores e agentes pblicos com balizas prprias em cada esfera de Poder. As excees correm por conta dos membros do Ministrio Pblico, dos Procuradores e dos Defensores Pblicos, que tm seus tetos remuneratrios vinculados ao limite constitucionalmente estabelecido para o Poder Judicirio. Nesse contexto, a ausncia de referncia aos Tribunais de Contas no dispositivo citado acima leva o intrprete a concluir que o silncio do constituinte reformador se deu por duas razes: a primeira pelo fato de os subsdios dos Ministros da Corte de Contas da Unio serem regulamentados pelo artigo 73, 3, da Constituio, que os vincula aos do Poder Judicirio; e a segunda para demonstrar a necessria incluso do corpo de servidores dos Tribunais de Contas no artigo 37, inciso XI, da Constituio Federal, dentro dos paradigmas ali mencionados, j que nenhuma ressalva foi feita quanto a estes. Impende ressaltar, porm, que a Emenda Constitucional n 47, de 5 de julho de 2005, acrescentou ao art. 37 o 12, facultando
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aos Estados e ao Distrito Federal fixar, em seu mbito, mediante emenda s respectivas Constituies e Lei Orgnica, como teto nico, o subsdio dos Desembargadores do respectivo Tribunal de Justia, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centsimos por cento do subsdio mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no se aplicando o disposto nesse pargrafo aos subsdios dos Deputados Estaduais e Distritais e dos Vereadores. 3. Autonomia dos Tribunais de Contas e a posio destes na Estrutura Orgnica do Estado Brasileiro Sempre que a doutrina procura estudar a natureza dos Tribunais de Contas, surgem inevitavelmente altercaes acerca de sua insero na estrutura organizacional dos Poderes do Estado. Odete Medauar, ao examinar a matria, afirma, de logo, que dificilmente se defenderia a incluso TCU no mbito do Poder Executivo, at mesmo porque desde a sua origem lhe fora confiada a funo de auxiliar o Congresso Nacional na tomada de contas do Executivo, no se podendo cogitar de subordinao de rgo controlador a rgo controlado.(Medauar, 1993) No que tange ao Poder Judicirio, assevera que a Corte de Contas no est arrolada entre os rgos que integram esse Poder. Tanto isso verdade que o art. 73 da Constituio Federal determina a aplicao ao Tribunal de Contas, no que couber, das disposies do art. 96, relativas eleio de seus dirigentes, organizao dos servios e elaborao de regimentos internos; o 3 do mesmo artigo concede as garantias, prerrogativas e impedimentos dos integrantes do Judicirio. Da inferir a citada autora: Se detivesse a natureza de rgo do Poder Judicirio desnecessrios seriam preceitos desse teor. 2 A respeito de sua vinculao ao Poder Legislativo, pondera que a meno do Tribunal de Contas como rgo auxiliar desse Poder acarreta uma ideia de subordinao. Porm, na verdade, em artigo algum a Constituio utiliza a expresso rgo auxiliar; dispe apenas que o controle externo ser exercido pelo Congresso Nacional com o auxlio do Tribunal de Contas. A sua funo, portanto
2
4 Idem,
ibidem.
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argumenta a ilustre administrativista de exercer o controle financeiro e oramentrio da Administrao em auxlio ao poder responsvel, em ltima instncia, por essa fiscalizao. 3 Diz mais, se a prpria Constituio assegurou ao Tribunal de Contas as mesmas garantias de independncia do Poder Judicirio, impossvel consider-lo subordinado ao Legislativo ou inserido em sua estrutura. 4 Por fim, conclui que se a funo da Corte de Contas a de atuar em auxlio ao Poder Legislativo, sua natureza, em razo das prprias normas constitucionais, a de rgo independente, desvinculado da estrutura de qualquer dos trs Poderes. 5 Nessa esteira, leciona Carlos Ayres de Brito que o Tribunal de Contas no rgo do Poder Legislativo, pois a prpria Constituio que diz, em seu art. 44, que esse Poder exercido pelo Congresso Nacional, que se compe da Cmara dos Deputados e do Senado Federal. Logo, no faz parte do Parlamento brasileiro o Tribunal de Contas da Unio. Afirma, ademais, que a sua atuao jurdica se d a latere do Congresso, junto dele, mas no do lado de dentro.(BRITO, 2002) Comungando com esse pensamento, Lucas Rocha Furtado aponta como sendo um equvoco do texto constitucional a insero do Tribunal de Contas da Unio no Poder Legislativo feita pelo art. 71, em contradio com o disposto no art. 44, supramencionado. E diz mais: A vinculao entre o TCU e o Poder Legislativo se estabelece to somente em razo de ser conferida ao Congresso Nacional competncia para indicar seis dos nove membros do TCU (CF, art.49, XIII). (Furtado, 2007) Sustenta ainda o mencionado autor que a Constituio, ao dispor sobre o exerccio do controle externo pelo Parlamento com o auxlio do Tribunal de Contas, est a indicar que apenas por intermdio do TCU pode o Congresso Nacional exercer suas atribuies constitucionais constantes do art. 71, relacionadas ao controle financeiro da atividade administrativa do Estado. 6
3 4 5 6
Id., ibid. Id., ibid. Id, ibid., p.141. Idem, ibidem.

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No h negar que, com o advento da Constituio de 1988, os Tribunais de Contas adquirem plena autonomia administrativa e financeira, tendo sido suas competncias e garantias ampliadas como forma de assegurar o exerccio pleno de suas relevantes funes republicanas, consoante bem destacou o ilustre Ministro Celso de Mello, em questo posta perante o Supremo Tribunal Federal, in verbis:
Com a supervenincia da nova Constituio, ampliou-se, de modo significativo, a esfera de competncia dos Tribunais de Contas, os quais, distanciados do modelo inicial consagrado na Constituio republicana de 1891 que limitava sua atuao mera liquidao das contas da receita e verificao de sua legalidade (art. 89) foram investidos de poderes mais amplos, que ensejam, agora, a fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial das pessoas estatais e das entidades de sua administrao direta e indireta. 7
Seguindo essa mesma trilha, a lio de Eduardo Lobo Botelho Gualazzi, ao proclamar:
A nova Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 1988, possibilitou que a instituio Tribunal de Contas, no Brasil, evolusse definitivamente da mera apreciao passiva da legalidade formal para a configurao de rgo administrativo de inquirio permanente, a priori, concomitantemente ou a posteriori, ativa e de ofcio, a respeito de todos os ngulos jurdicos e extrajurdicos, atinentes gesto administrativa integral do Estado, com relao s receitas e despesas pblicas. (Gualazzi, 1992)
Deveras, os Tribunais de Contas so rgos pblicos especializados, que tm por finalidade precpua auxiliar e orientar o Poder
7
STF, Med. Caut. na ADI 215-5-PB, j. em 07.06.1990, DJ 03.08.1990.

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Legislativo no exerccio do controle externo da pblica Administrao, sem, contudo, subordinarem-se ao Parlamento. Por isso, possuem total independncia, cumprindo-lhes, primordialmente, praticar atos de fiscalizao contbil, financeira e oramentria, operacional e patrimonial de todos os rgos e entidades da administrao direta, autrquica e fundacional dos trs Poderes do Estado. Todavia, tal autonomia no faz dos Tribunais de Contas um quarto Poder, pois a Constituio Federal adota a teoria da tripartio dos Poderes, compreendendo as trs funes essenciais do Estado executiva, legislativa e judiciria pelo que descabe, nessa estrutura estatal, dizer que as Cortes de Contas constituem um poder fora dessa trilogia. Em razo disso que grande parte dos doutrinadores nacionais entendem ser os Tribunais de Contas vinculados organicamente ao Poder Legislativo; alguns chegando ao exagero de dizer que tal rgo integra o Congresso Nacional, como o caso de Jos Carvalho dos Santos (Santos, 2009). Manuel Gonalves Ferreira Filho afirma que, embora vinculado ao Legislativo, o Tribunal de Contas assimilado aos tribunais judicirios no tocante s garantias de sua independncia (Ferreira Filho, 2006). Nelson Nery da Costa e Geraldo Magela Alves, no obstante o qualifiquem como rgo auxiliar do Poder Legislativo, reconhecem tratar-se de um rgo administrativo, com funcionamento autnomo, cuja funo consiste em exercer o controle externo sobre a execuo finaceiraoramentria, em face dos trs Poderes Polticos (Costa, 2006). Essa vinculao orgnica assinalada por um segmento da doutrina decorre do fato de que a prpria Lei Maior, ao tratar do Tribunal de Contas da Unio, o coloca expressamente no Captulo I Do Poder Legislativo, Seo IX Da fiscalizao contbil, financeira e oramentria, como rgo executor do controle externo a cargo do Congresso Nacional, sem que isto, naturalmente, signifique qualquer submisso hierrquica. Nesse sentido o esclio de Helio Saul Mileski, verbis:
No sendo poder, na forma da organizao estatal utilizada, o Tribunal teria de participar de um dos Poderes do Estado. O escolhido foi o Poder Legislativo, na medida em que ele o detentor
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do controle externo, mas sem estabelecer qualquer espcie de submisso hierrquica, possibilitadora de violncia autonomia e independncia do Tribunal de Contas perante o Legislativo. Tanto assim que, no art. 71 da Constituio, so estabelecidas competncias exclusivas e indelegveis para o Tribunal de Contas, com exerccio sobre os trs Poderes do Estado, em que, evidentemente, inclui-se o Legislativo, com estabelecimento de uma composio, a cujos membros so destinadas as mesmas garantias e prerrogativas da magistratura, que lhe assegurem uma atuao com absoluta independncia (Mileski, 2003).
Na verdade, apesar da autonomia e independncia dos Tribunais de Contas em relao aos Poderes do Estado, so inegveis suas afinidades histricas com o Poder Legislativo, com o qual sempre colaboraram intimamente na fiscalizao financeira e oramentria da gesto pblica. Da assentar Castro Nunes, citado por Victor Nunes Leal, que as Cortes de Contas no so delegaes do Parlamento, so rgos autnomos e independentes. Mas elas existem em funo da atribuio poltica dos parlamentos no exame das contas de cada exerccio financeiro (Leal, 1997). Diante dessa afinidade que Jos Afonso da Silva assere: As Cortes de Contas sempre seguem as posies do Poder Legislativo. Quando este est sufocado pelo autoritarismo ou pela perda de atribuies bsicas, aquelas sofrem as consequncias em grau mais profundo (Silva, 2005). Essa indisfarvel proximidade entre os Tribunais de Contas e o Parlamento no os tornam vinculados organicamente ao Poder Legislativo, haja vista no integrarem as Cortes de Contas nenhum dos Poderes Polticos; elas atuam entre eles e no no interior deles. Por isso, deduz-se que o vnculo que une tais rgos e o Legislativo unicamente finalstico, em face da misso constitucional que lhes confiada de exercer a fiscalizao contbil, financeira, oramentria e patrimonial da Administrao Pblica, agindo os Colegiados de Contas como rgos tcnicos especializados e plenamente independentes em auxlio ao Parlamento, que o Poder, em ltima instn58

cia, responsvel por este controle externo. Da assistir razo a Pedro Roberto Decomain, ao dizer que, para a finalidade do controle externo da Administrao Federal pelo Congresso Nacional e do ponto de vista estritamente funcional, no despropositado afirmar-se ser o Tribunal de Contas da Unio auxiliar do Poder Legislativo, no sentido de prestar-lhe efetiva colaborao, sem significar que lhe esteja subordinado, o que no ocorre nem mesmo quando exerce as funes previstas nos incisos I, IV e VII do art. 71 da Carta Poltica, concernentes em ofertar parecer prvio para apreciao das contas do Presidente da Repblica, atender s requisies de auditorias e prestar informaes solicitadas pelo Congresso Nacional (Decomain, 2006). 4. O Teto Remuneratrio dos Servidores dos Tribunais de Contas A completa autonomia dos Tribunais de Contas no autoriza, por si s, apart-los da sistemtica constitucional de fixao do teto remuneratrio, nem lhes garante o direito de criar excees no previstas na Lei Suprema em prol de seus servidores. No que toca ao Tribunal de Contas da Unio, nenhuma dificuldade h com relao ao assunto, porquanto na esfera federal existe um nico teto para todos os seus servidores, correspondente ao subsdio mensal, em espcie, percebido pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal, incluindo-se nessa moldura, por via de consequncia, aqueles servidores pertencentes aos quadros da citada Corte de Contas. J quando se trata dos Tribunais Estaduais e do Distrital, apesar, como j reportado anteriormente, de tais rgos no se subordinarem ao Poder Legislativo ante a autonomia constitucional que lhes garantida, indubitvel a afinidade histrica que os une, ensejando que alguns doutrinadores, inclusive, admitam integrem organicamente a estrutura do Parlamento; enquanto outros negam qualquer vnculo orgnico com este Poder, nada obstante reconheam haver um elo funcional decorrente das atribuies constitucionais que lhes so conferidas para a fiscalizao financeira e oramentria dos rgos e entidades da Administrao Publica direta, autrquica e fundacional dos Poderes do Estado.
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Em face de tudo isso e diante do silncio do legislador constituinte quanto indicao em qual dos paradigmas estampados na Constituio estariam enquadrado os servidores dessas Cortes de Contas, razovel sustentar ser o mais correto conceber que eles se submetam ao teto estabelecido constitucionalmente para o Poder Legislativo, qual seja, o subsdio dos Deputados Estaduais ou Distritais, haja vista a atuao conjunta desses Tribunais de Contas com as Casas Legislativas dos Estados-Membros e do Distrito Federal no exerccio do controle externo das contas pblicas dos rgos e entes que compem os Poderes estatais. Contudo, em julgamento recente, decidiu o Superior Tribunal de Justia que, por fora de simetria constitucional (arts. 73, 3, e 75 da Constituio da Repblica), haveria de ser aplicado, na rbita das Cortes de Contas dos Estados, o subteto estabelecido para os servidores do Poder Judicirio, ou seja, o subsdio dos Desembargadores dos Tribunais de Justia, embora reconhea ser facultado aos Estados Federados, discricionariamente, fixar, por lei, subteto remuneratrio inferior quele limite mximo extrado da sistemtica constitucional, motivo pelo qual sequer cogitou, no caso concreto, declarar a inconstitucionalidade da Lei n 13.464/2004 do Estado do Cear, que limitou a maior remunerao dos servidores do Tribunal de Contas do Estado ao valor do subsdio dos Deputados Estaduais; apenas no admitiu a supresso de valores excedentes percebidos por tais servidores antes da fixao do subteto institudo pela legislao estadual, em nome do princpio da irredutibilidade de vencimentos prevista no art. 37, inciso XV, da Carta Magna, devendo as importncias que sobejam ser convertidas em VPNI (Vantagem Pessoal Nominalmente Identificvel) at sua absoro gradativa pelos eventuais reajustes vencimentais da categoria, consoante se observa da ementa que segue transcrita:
RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. SERVIDOR PBLICO. TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL. REMUNERAO. TETO. ART. 37, INCISO XI, CF/88. OMISSO. ARTS. 73, 3, E 75, CF/88. SUBTETO. PODER JUDICIRIO 60

ESTADUAL. APLICAO SIMETRIA. LEI N 13.464/2004 DO ESTADO DO CEAR. SUBTETO. DEPUTADO. PATAMAR INFERIOR. POSSIBILIDADE. I O art.37, inciso XI, da CF/88, ao definir os limites remuneratrios aplicveis aos servidores estaduais, no cuidou expressamente do subteto dos membros dos respectivos Tribunais de Contas, o que no significa estejam eles imunes a qualquer limitao estipendial. II Por simetria constitucional (arts. 73, 3, e 75 da Constituio Federal), h de se aplicar, no mbito das Cortes de Contas dos Estados, o subteto estabelecido para os servidores do Poder Judicirio (limitado a 90,25% do subsdio dos ministros do e. STF). III Mesmo assim, ainda facultado aos Estados Federados, discricionariamente, fixar, por lei, subteto remuneratrio inferior quele limite mximo extrado da sistemtica constitucional tal qual verificado, in casu, com a edio da Lei Estadual n 13.464/04. Precedentes do e. STF. SUBTETO. FIXAO POR LEI. REMUNERAO. DECESSO. IMPOSSIBILIDADE. IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. ART. 37, INCISO XV, CF/88. IV No admitida a supresso de valores excedentes (percebidos anteriormente fixao do subteto institudo por legislao estadual), nas hipteses em que a remunerao do servidor j se enquadrava dentro do mximo admitido pelas regras constitucionais. Aplicao, na hiptese, do princpio da irredutibilidade de vencimentos e subsdios (art. 37, inciso XV, da Constituio Federal). V- In casu, os valores excedentes anteriormente pagos aos recorrentes devero ser convertidos em VPNI, a ser absorvida gradativamente pelos eventuais reajustes vencimentais da categoria.
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Recurso ordinrio provido. 8
Em trecho de seu voto, o eminente Relator, Ministro Felix Fischer esclarece que, partindo da premissa de que os Tribunais de Contas no guardam vnculo de subordinao com o Poder Legislativo, no encontra razo jurdica para deduzir que aos servidores dessas Cortes haveria de se aplicar, necessariamente e para todos os efeitos, o teto mximo atinente ao valor dos subsdios dos Deputados Estaduais. Prossegue afirmando que o art. 73, 3, da Carta Poltica, explicitamente previu que os Ministros do Tribunal de Contas da Unio teriam as mesmas garantias e prerrogativas dos Ministros do Superior Tribunal de Justia, inclusive no aspecto vencimental, o que demonstra no estarem relacionados a parmetros pertinentes ao Poder Legislativo, porm atrelados aos referenciais do Poder Judicirio Federal. Desse modo, e levando em conta o que dispe o art. 75 da Constituio da Repblica, que manda aplicar aos Tribunais de Contas dos Estados, as normas estabelecidas para o Tribunal de Contas da Unio no que pertine organizao, composio e fiscalizao, conclui que o limite remuneratrio mximo constitucional dos servidores das Cortes de Contas Estaduais no poderia ser outro seno o referencial do respectivo Poder Judicirio. Em amparo ao seu posicionamento, recorre lio de Maral Justen Filho que, analisando a redao da Emenda Constitucional n 41 a respeito do teto mximo remuneratrio, pontua:
E, quanto ao Poder Judicirio, o teto o subsdio de Desembargador, que ser limitado a 90,25% do subsdio mensal do Ministro do Supremo Tribunal Federal. Esses limites so aplicveis ao Ministrio Pblico. Embora o silncio constitucional, tambm se estende a regra aos Conselheiros dos Tribunais de Contas Estaduais, por efeito da regra constitucional que subordina
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STJ, RMS n 30.878-CE, Rel. Min. Felix Fischer, j. 20.04.2010, DJE

2.8.2010.
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seu regime ao dos Ministros do Tribunal de Contas da Unio (os quais tm remunerao equivalente do Ministro do STJ, conforme o art. 73, 3, da Constituio) (Justen Filho, 2006).
Quanto aos Conselheiros dos Tribunais de Contas dos Estados, entendemos no pairar qualquer dvida de que o limite mximo de sua remunerao idntico ao dos Desembargadores dos Tribunais de Justia, por fora das disposies constitucionais mencionadas, o que encontra agasalho na doutrina supracitada de Maral Justen Filho; o mesmo ocorre com os Auditores, porque atuam como substitutos dos Conselheiros, sendo-lhes assegurados as mesmas garantias, impedimentos e vencimentos dos titulares, por fora do disposto no 4 do art. 73, combinado com o art. 75 da Constituio Federal, a fim de que exeram a substituio com autonomia e independncia, no se sujeitando a qualquer tipo de presso ou ameaa. A esse propsito, trazemos colao, uma vez mais, o ensinamento de Helio Saul Mileski, ao afirmar:
Na realidade, o Auditor, em decorrncia da atribuio de substituir Ministros ou Conselheiros, funo que, embora de natureza eventual, praticada regularmente, no pode nem deve, aps a substituio, ser conduzido a uma atividade subalterna, inexpressiva e vulnervel, que violente a garantia de atuao da substituio. Ele necessita, mesmo fora da substituio, de atividade que mantenha a dignidade e independncia do exerccio dessa substituio. Esta, a nosso ver, a inteno constitucional: manter o Auditor, mesmo quando no em substituio a Ministro ou Conselheiro, em atividade compatvel com a do cargo substitudo, inclusive com a mesma segurana e as mesmas garantias, a fim de que este no fique vulnervel nas substituies que venha a efetuar. 9
Op. cit., p. 226.

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Em razo disso que, como bem lembra o citado autor, a Lei Orgnica do Tribunal de Contas da Unio (Lei n 8.443/1992), em seu art. 78, pargrafo nico, atribui competncias ao Auditor, quando no convocado para substituir Ministro, de presidir a instruo dos processos que lhe forem distribudos, relatando-os como proposta de deciso a ser tomada pelos integrantes do Pleno ou da Cmara a que estiver designado. 10 A dificuldade desponta quando se trata dos demais servidores das referidas Cortes de Contas ante a ausncia de norma constitucional expressa sobre a matria, pelo que s resta ao intrprete palmilhar dois nicos caminhos possveis: o primeiro entender que a esses se aplica, como limite mximo de seus estipndios, o subsdio dos Deputados Estaduais, em decorrncia do liame funcional existente entre o Parlamento e os Tribunais de Contas, haja vista a efetiva colaborao que estes prestam ao Poder Legislativo como rgo de auxlio no exerccio da fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial da Administrao Pblica, mediante controle externo, fato que, dentro da teoria tripartite do Poder adotada em nossa organizao estatal, colocaria as Cortes de Contas bem mais prximas do Legislativo do que de qualquer outro Poder, em face da indisfarvel vinculao finalstica que os une. O segundo encontra-se expresso nos fortes argumentos esposados no citado voto do Ministro Felix Fischer, apoiado na dico dos arts. 73, 3, e 75, da Constituio, os quais, respectivamente, estabelecem sejam asseguradas aos Ministros do Tribunal de Contas da Unio as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Ministros do Superior Tribunal de Justia, e aplicadas, no que couber, as normas atinentes Corte de Contas da Unio, aos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como aos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municpios. Nesse caso, toma-se como referencial o teto remuneratrio dos servidores do Poder Judicirio, qual seja o subsdio dos Desembargadores do Tribunal de Justia. Em reforo a esse segundo caminho, poder-se-ia invocar mais uma vez as lies de Carlos Ayres de Brito, ao preconizar:
10
Id., ibid.
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A referncia organizativo-operacional que a Lei Maior erige para os Tribunais de Contas no reside no Poder Legislativo, mas no Poder Judicirio. Esta a razo pela qual o art. 73 da Carta de Outubro confere ao Tribunal de Contas da Unio no que couber, as mesmas atribuies que o art. 96 outorga aos tribunais judicirios. [...] Mas no se esgota nas atribuies dos tribunais judicirios o parmetro que a Lei das leis estabelece para o Tribunal de Contas da Unio, mutatis mutandis. que os ministros do Superior Tribunal de Justia tambm comparecem como referencial (em igualdade de condies, averbese) para garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos ministros do TCU, tudo conforme os expressos dizeres do 3 do art. constitucional de n. 73. 11
Alis, h autores que defendem que o Tribunal de Contas da Unio deveria compor o Poder Judicirio, como o caso de Ives Gandra Martins (Bastos, 1997) e de Lucas Rocha Furtado. Este ltimo chega mesmo a recomendar que em possveis futuras revises do modelo constitucional brasileiro de controle externo se deveria considerar a possibilidade de inserir o TCU no Poder Judicirio semelhana do que ocorre no modelo portugus , o que, segundo afirma, conferiria maior efetividade s decises do Tribunal, alm de reduzir o nvel de interferncia poltica decorrente da proximidade entre os Tribunais de Contas e as Casas Legislativas. 12 Retomando a polmica a respeito do teto remuneratrio dos servidores das Cortes de Contas dos Estados e do Distrito Federal, impe-se concluir que, diante do silncio da Carta da Repblica sobre a matria, o legislador infraconstitucional poder adotar na norma de regncia qualquer uma das interpretaes expostas, uma vez que ambas encontram respaldo constitucional, cabendo ao legislador fazer a opo poltica, pois, consoante ensina Carlos Maximi11 12
Op. cit., p. 73. Op. cit., p. 1091.

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liano, se existirem duas interpretaes defensveis ou duas correntes de ideias apoiadas por jurisconsultos de valor e o Poder Legislativo adotar uma delas, seu ato prevalece, no podendo o Judicirio invalid-lo, porquanto s far valer essa sua prerrogativa quando o Parlamento violar claramente o estatuto bsico e no quando apenas optar por determinada hermenutica no de todo desarrazoada (Maximiliano, 1981). Assim, poder estabelecer como limite mximo de remunerao dos servidores das Cortes de Contas dos Estados e do Distrito Federal tanto o subsdio dos Deputados Estaduais ou Distritais como o dos Desembargadores do Tribunal de Justia. Passemos, agora, ao exame da temtica com relao aos Tribunais de Contas dos Municpios. Nesse caso, preciso analisar, inicialmente, se, na espcie, trata-se de Corte de Contas integrante da organizao administrativa de um determinado Municpio, como ocorre unicamente com as cidades de So Paulo e do Rio de Janeiro; 13 nessa hiptese, no h dvida de que seus servidores, por pertencerem ao ente federativo municipal, tm como limite mximo remuneratrio o subsdio do Prefeito, como dispe o inciso XI do art. 37 da Constituio Federal. Todavia, quando se cuidar de um rgo estadual que tenha por atribuio precpua a fiscalizao contbil, financeira, oramentria e patrimonial de todos os Municpios que formam um determinado Estado-Membro, em auxlio s respectivas Cmaras dos Vereadores, como o caso do Tribunal de Contas dos Municpios do Estado do Cear, cuja competncia semelhante exercida pelo Tribunal de Contas do Estado, quando este auxilia a Assembleia Legislativa, o mesmo entendimento acima esposado deve ser estendido aos vencimentos de seus servidores. De outra parte, bom que se frise, para reforo dessa compreenso, que nos Estados Federados em que no h Tribunais de Contas dos Municpios, as atribuies destes so conferidas s Cortes de Contas Estaduais.
Esses tribunais foram criados antes da vigente Constituio, porquanto esta veda a criao desses rgos municipais, nos termos de seu art. 31, 4. Sobre a matria, vede FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Direito Municipal. 2 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 209-210.
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5. Concluso Para concluir, reiteramos que a preocupao do Constituinte de 1988 em fixar um limite mximo de remunerao dos servidores pblicos das diversas esferas de Poder como meio de corrigir as distores verificadas, ao longo do tempo, no sistema remuneratrio do servio pblico brasileiro, fruto de uma m poltica de recursos humanos detectada em todos os nveis de governo no tem alcanado os fins almejados ante as minudncias e imperfeies das normas constitucionais sobre a matria, a ensejar uma permanente atuao do Poder Judicirio na busca de interpretao adequada, com o escopo de lhes dar efetiva concretude, o que no tem sido uma tarefa simples. Essa dificuldade se amplia quando se cuida dos servidores pblicos dos Tribunais de Contas Estaduais e Distrital, j que o art. 37, inciso XI, da Constituio Federal, ao estatuir na rbita dos EstadosMembros e do Distrito Federal os chamados subtetos, com a fixao de limites diferenciados de remunerao para os servidores do Legislativo, do Executivo e do Judicirio, estendendo o deste ltimo aos membros do Ministrio Pblico, aos Procuradores e aos Defensores Pblicos, no faz qualquer aluso aos servidores das Cortes de Contas, deixando ao intrprete a incumbncia de enquadr-los corretamente em um dos paradigmas constitucionais. Para se proceder adequadamente a esse enquadramento, imperioso penetrar na natureza jurdica dos Tribunais de Contas, a fim de desvendar a posio destes dentro da estrutura orgnica do Estado brasileiro. Sempre que semelhante tema vem tona, traz consigo os mais diversos entendimentos doutrinrios, desde aqueles que os concebem como rgos integrantes do Poder Legislativo ou como seu rgo auxiliar na misso constitucional de realizar a fiscalizao contbil, financeira, oramentria e patrimonial da Administrao direta, autrquica e fundacional de todas as ambincias estatais, bem como aqueles que os reconhecem como rgos independentes, desvinculados da estrutura de quaisquer Poderes do Estado. Na verdade, apesar da autonomia e independncia dos Tribunais de Contas em relao aos Poderes Polticos, so inegveis suas
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afinidades histricas e funcionais com o Poder Legislativo, com o qual sempre colaboraram intimamente na fiscalizao financeira e oramentria da gesto pblica, o que torna razovel sustentar a submisso de seus servidores ao teto estabelecido constitucionalmente para esse Poder, qual seja, o subsdio dos Deputados Estaduais ou Distritais. Contudo, em julgamento recente, decidiu o Superior Tribunal de Justia que, por fora de simetria constitucional (arts. 73, 3, e 75 da Constituio), haveria de ser aplicado, no mbito das Cortes de Contas dos Estados, o subteto estabelecido para os servidores do Poder Judicirio, ou seja, os subsdios dos Desembargadores dos Tribunais de Justia. O eminente Relator, Ministro Felix Fischer, esclarece em seu voto que, partindo da premissa de que os Tribunais de Contas no guardam vnculo de subordinao com o Poder Legislativo, no encontra razo jurdica para deduzir que aos servidores dessas Cortes haveria de se aplicar, necessariamente e para todos os efeitos, o teto mximo atinente ao valor dos subsdios dos Deputados Estaduais. Assevera, ademais, que o art. 73, 3, da Carta Poltica, explicitamente previu que os Ministros do Tribunal de Contas da Unio teriam as mesmas garantias e prerrogativas dos Ministros do Superior Tribunal de Justia, inclusive no aspecto vencimental, o que demonstra no estarem relacionados a parmetros pertinentes ao Poder Legislativo, porm atrelados aos referenciais do Poder Judicirio Federal. Desse modo, e levando em conta o que dispe o art. 75 da Constituio da Repblica, que manda aplicar aos Tribunais de Contas dos Estados as normas estabelecidas para o Tribunal de Contas da Unio, infere que o limite remuneratrio mximo constitucional dos servidores das Cortes de Contas Estaduais no poderia ser outro seno o referencial do respectivo Poder Judicirio. Quanto aos Conselheiros dos Tribunais de Contas dos Estados, no paira qualquer dvida de que o limite mximo de sua remunerao idntico ao dos Desembargadores dos Tribunais de Justia, por fora das disposies constitucionais mencionadas; o mesmo ocorre com os Auditores, porque atuam como substitutos dos Conselheiros, sendo-lhes assegurados as mesmas garantias, im68

pedimentos e vencimentos dos titulares, por fora do disposto no 4 do art. 73, combinado com o art. 75 da Lei Fundamental. O problema aflora quando se trata dos demais servidores das referidas Cortes de Contas ante a ausncia de norma constitucional expressa sobre a matria, pelo que s resta ao intrprete palmilhar dois nicos caminhos possveis: aplicar-lhes como limite mximo de seus estipndios o subsdio dos Deputados Estaduais, em decorrncia do liame funcional existente entre o Parlamento e os Tribunais de Contas; ou, com esteio nos fortes argumentos delineados no citado voto do Ministro Felix Fischer, apoiado na dico dos arts. 73, 3, e 75, da Constituio Federal, atribuir-lhes como teto remuneratrio o subsdio dos Desembargadores do Tribunal de Justia. Nessas condies, e diante do silncio da Carta da Repblica a respeito do tema, impe-se a concluso de que o legislador ordinrio est autorizado a adotar na norma de regncia qualquer uma das interpretaes colacionadas, uma vez que ambas encontram respaldo constitucional, cabendo quele fazer sua opo poltica. Assim, poder estabelecer como limite mximo de remunerao dos servidores dos Tribunais de Contas do Estado tanto o subsdio dos Deputados Estaduais como o dos Desembargadores do Tribunal de Justia.
Referncias BRITO, C. A. de. O regime constitucional dos tribunais de contas. Revista da Esmese, Sergipe, n. 2, p. 71-84, 2002. Disponvel em: <http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/22287>. Acesso em: 29.07.2010. BASTOS, C. R. e MARTINS, I. G.. Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo: Saraiva, 1997. 4 vol., tomo II. COSTA, N. N. da e ALVES, G. M. Constituio federal anotada e aplicada. 3 edio. Rio de Janeiro: Forense, 2006. DECOMAIN, P. R. Tribunais de contas no Brasil. So Paulo: Dialtica, 2006.
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Controle Social das Polticas Pblicas no Brasil

Mestra em Direito Constitucional pela Universidade de Fortaleza/UNIFOR. Especialista em Direito Pblico pela Universidade Vale do Acara/UVA. Graduada em Cincias Econmicas pela Universidade Federal do Cear. Graduada em Direito pela Faculdade Farias Brito. Analista de Finanas e Controle da Controladoria-Geral da Unio, onde exerce as atividades de auditoria e Fiscalizao dos recursos pblicos federais.
Resumo: O controle social das polticas pblicas no Brasil o foco deste artigo. Seu objetivo principal foi investigar se o controle social um instrumento com capacidade para induzir o Estado a otimizar a execuo das polticas pblicas em busca da efetividade dos fins constitucionais. O enfoque metodolgico quanto natureza qualitativo, quanto ao tipo bibliogrfico, quanto ao fim explicativo e, relativamente utilizao dos resultados, pura. Conclui-se que o controle social, conforme exercido at ento, no demonstra capacidade plena para uma efetiva interferncia nas aes do Estado concernentes s polticas pblicas, sendo essa situao decorrente das resistncias impostas por parte de governos e polticos, situao que favorecida pelas limitaes dos cidados. Palavras-chave: Oramento participativo; Organizaes no-governamentais; Conselhos.
Jacqueline Maria Cavalcante da Silva
Introduo
O controle social, na perspectiva democrtica contempornea, tem suas bases na teoria de Rousseau que atribuiu ao povo o poder de controlar as aes do executivo, numa viso ideal do Estado totalmente controlado pelo povo, por ser este o real detentor da soberania e, o Estado a expresso da vontade geral. O controle da sociedade sobre o Estado em defesa do interesse pblico sobre o interesse privado nos negcios pblicos um bom referencial para analisar a atual realidade das polticas pblicas no Brasil. (Correia, 2004).
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A Constituio Federal brasileira de 1988, em seu artigo 3, estabelece como objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil construir uma sociedade livre, justa e solidria; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; e promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. Esses objetivos so reforados em outros artigos da Constituio, em especial, no 6 (assistncia aos desamparados), 170 (conforme os ditames da justia social), 193 (como objetivo o bem-estar e a justia sociais) e 219 (o mercado interno viabilizar o bem-estar da populao). 1 As polticas pblicas so o principal instrumento disponvel ao Estado para consecuo dos fins constitucionais, mediante atuao da Administrao Pblica na utilizao dos recursos pblicos que, em razo de serem escassos, exige sejam estabelecidas prioridades frente gama de direitos a serem concretizados. Mas ser que no momento de estabelecer essas prioridades a Administrao Pblica o faz do melhor modo possvel, otimizando os recursos e buscando a mxima efetividade dos fins constitucionais? Seria o controle social uma forma eficaz para induzir a Administrao Pblica prtica dessa otimizao? Em face desse contexto, o objetivo principal desta pesquisa foi investigar se o controle social tem capacidade para induzir o Estado a otimizar a execuo das polticas pblicas em busca da efetividade dos fins constitucionais. Como objetivos especficos buscou-se analisar as formas de participao direta da sociedade no que concerne ao controle da atuao do Estado na execuo das polticas pblicas e
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Art. 6o So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio. Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: Art. 193. A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justia sociais. Art. 219. O mercado interno integra o patrimnio nacional e ser incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e socioeconmico, o bem-estar da populao e a autonomia tecnolgica do Pas, nos termos de lei federal. (grifos nossos)
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os fatores que impedem o crescimento dessa participao com a consequente gerao de resultados concretos. A metodologia utilizada consiste nas seguintes caractersticas: quanto natureza qualitativa, por ter partido do referencial terico existente em direo a uma maior abrangncia e aprofundamento do tema; quanto ao tipo bibliogrfica, haja vista ter buscado as diversas vises sobre o assunto a partir de referencial terico; quanto ao fim explicativa porque buscou aprofundar o conhecimento da realidade sob o ngulo em estudo e por fim, no que concerne utilizao dos resultados, pura porque no se considera suficiente para alterar a realidade apenas contribuir. Os principais pontos abordados dizem respeito ao mapeamento das formas de participao popular mais difundidas no Pas, com suas caractersticas e principais fragilidades, tendo se concludo que o controle social, nos moldes em que exercido at ento, no se mostra um instrumento com capacidade plena para induzir o Estado a otimizar a execuo das polticas pblicas no sentido da efetividade dos fins constitucionais. Por outro lado, a pesquisa demonstrou que os processos de participao ou controle social no Brasil, de maneira geral, no tm conquistado grandes avanos em funo das resistncias impostas por parte de governos e polticos quanto a impedir a sua realizao efetiva, situao que favorecida pelas limitaes dos cidados. 1. A Construo dos Espaos de Participao da Sociedade No Brasil, as primeiras experincias de participao da sociedade civil na gesto pblica, visando democratiz-la, com o sentido que tem hoje, ocorreram ainda nos anos 1970 em Lages/SC e Boa Esperana/ES e nos anos de 1980 em Vila Velha/ES, todas voltadas para a participao da sociedade na gesto. (Oliveira, 2004). A Igreja Catlica exerceu importante papel na construo de ba-ses para efetivar os espaos de participao e conscientizar o cidado. Com fundamento na Teologia da Libertao, pregada por adeptos como Leonardo Boff e Frei Beto, inseriram-se padres, freiras e membros da ao pastoral na funo de orientar o povo em seu dia a dia para construo das ideias de organizao, conquista e deRevista Controle Vol VIII N 1 Setembro 2010
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fesa de direitos sociais as chamadas organizaes de base, cujas palavras de ordem eram: educao popular (fundamentada no mtodo de Paulo Freire), autonomia, auto-organizao, independncia, direitos humanos, democracia direta, etc. (Carvalho, 1998). Esse engajamento da Igreja propiciou mudana histrica na conscientizao do homem simples, funcionando como propulsora de desenvolvimento econmico e de construo de uma democracia mais social, tendo sido, tambm, o processo embrionrio da formao dos movimentos sociais despontados nas dcadas de 1970 e 1980, os quais tiveram grande participao no processo constituinte, sendo co-responsveis pela ampliao, no texto constitucional vigente, das formas de participao popular. (Carvalho, 1998). A Constituio Federal de 1988 inseriu o sentido de controle social como forma de participao da populao na elaborao, implementao e fiscalizao das polticas sociais. Dentre os movimentos sociais despontados nos anos de 1980, d-se destaque ao organizado pelos trabalhadores da metalurgia, em So Paulo, com a criao da Central nica dos Trabalhadores (CUT), com representao nos trs nveis federativos e a fundao do Partido dos Trabalhadores pelo Lula, mediante a percepo de que os trabalhadores deveriam fazer poltica partidria como forma de transformar em lei as conquistas obtidas nas lutas reivindicatrias. Da mesma forma que os movimentos conduzidos pela Igreja Catlica, foram capazes de romper com a tradicional subordinao e condio de cidados de segunda classe, mediante a conquista de espaos prprios, sendo por isso, considerados construtores de uma nova esfera pblica no Brasil, implicando, tambm, em avano da autonomia dos trabalhadores organizados frente ao Estado. 2. Alguns Exemplos de Controle Social no Brasil Com a abertura propiciada pela Constituio Federal de 1988, alm da continuidade de algumas formas de participao que j existiam com o sentido de controle social, surgiram outras formas, dando-se destaque para as que representam cogesto, em funo da possibilidade de influncia nas polticas pblicas e por entend-las em consonncia com as ideias de um Estado Democrtico de Direito
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que busca a legitimidade de suas aes nos seus cidados, conforme exemplos: o oramento participativo, os conselhos gestores de polticas pblicas e as organizaes no-governamentais.
2.1.O Oramento Participativo Um exemplo de participao direta da sociedade o oramento participativo, instrumento que potencializa a interlocuo e a negociao entre os diversos membros da sociedade e o Estado, desafiando a capacidade de ouvir, argumentar e conciliar interesses conflitantes, proporcionando a publicizao das polticas pblicas e o despertar do interesse coletivo nos indivduos. Tem autorizao constitucional para sua institucionalizao no inciso XII do art. 29 da Constituio Federal de 1988, tendo ganhado fora com o disposto no art. 48, pargrafo nico, inciso I da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) Lei Complementar n 101, de 4/5/2000 o qual reza que ser assegurada a transparncia, mediante incentivo participao popular e realizao de audincias pblicas durante os processos de elaborao e de discusso dos planos, leis de diretrizes oramentrias e oramentos. Essa prtica de participao teve sua implementao pioneira no municpio de Porto Alegre/RS, em 1989. O processo inicia-se mediante discusses ativas nos bairros visando escolha das demandas e prioridades de cada localidade, para, em seguida, a Prefeitura organizar reunies plenrias por temas, os quais so discutidos com os delegados regionais objetivando a aprovao de propostas por reas de investimentos, sendo, posteriormente, consolidadas no Conselho Municipal do Plano de Governo e Oramento. Durante os fruns regionais para aprovao do plano de investimento, so eleitas as comisses de fiscalizao, cuja misso consiste em fiscalizar a implementao do oramento, com vistas a certificar-se de que ocorre nos termos em que aprovado. (Garcia, 2003). Na gesto de 1997-2000, o oramento participativo ganhou fora e atingiu 140 municpios em todas as regies do Brasil, tendo se diversificado e atingido outros grandes centros urbanos como So
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Paulo, Goinia, Recife e outras cidades como Campina Grande (PB), Santo Andr (SP), Maring (PR), Camaragibe (PE), Icapu (CE), Alagoinha (PI) e outros. (Oliveira, 2004). Da prtica do oramento participativo destacam-se como efeitos positivos: o fato de representar instrumento com potencial de democratizao e inverso de prioridades, mediante o direcionamento dos recursos pblicos para os reais interesses da populao; a quebra da rigidez e centralizao da mquina administrativa; a capacidade de atrair a camada mais pobre da populao; e o fato de propiciar a participao dos indivduos em outros fruns e espaos de negociao a partir dessa experincia. Com relao aos efeitos negativos, o destaque para a falta de qualificao tcnica e poltica das lideranas sociais, no que diz respeito ao encaminhamento de propostas, de negociao e de superao dos particularismos corporativos e ideolgicos. Essas fragilidades fazem dessas lideranas presas fceis dos tentculos da cooptao. Outro fator importante a considerar o aspecto do compromisso dos governos que, em alguns casos, reduz-se a marketing e fachada democrtica a cargo de alguma secretaria de relaes com a comunidade com permanncia das setorizaes tecnocrticas nas demais secretarias, ou mesmo, quando submete deliberao do Conselho do Oramento um percentual irrisrio dos recursos, numa clara demonstrao de querer parecer uma administrao democrtica, mas sem nenhum interesse efetivo, prtica que s tem sido possvel em face do despreparo de algumas lideranas sociais. (Carvalho, 1998). Todavia, os processos do oramento participativo tm sido alvo de crtica de Cmaras Municipais Legislativas, com base no argumento de que os vereadores detm uma maior legitimidade em face do maior nmero de votos com que foram eleitos nos municpios maiores. (Carvalho, 1998). Essa crtica exige que se traga tona a questo da soberania popular, na afirmativa de que o povo o real detentor do poder e, embora eleja representantes, mantm legitimidade para participar das decises e exercer controle. Ademais, as reais razes dessas crticas residem no fato de que esses vereadores, via de regra, propem emendas proposta de oramento apresentada pelo Executivo, com base em compromissos clientelistas estabeleci76

dos nos currais eleitorais. Assim, o oramento participativo funciona, tambm, como um instrumento de reduo dessas prticas clientelistas por parte do Legislativo. Dois aspectos merecem reflexo: o primeiro consiste em identificar se as linhas dominantes dos debates e das decises nesse processo de participao tm origem genuna nos indivduos participantes ou se so frutos de ideias induzidas por uma elite dominante por meio de agentes polticos, vereadores, por exemplo, que, embora tenham discurso pr-comunidade, trabalham a favor dessas elites; o segundo consiste em identificar at que ponto a prtica fortalece organizaes sociais autnomas em nvel suficiente para mant-las funcionando, mesmo quando no possam contar com o apoio de governos. Com relao ao primeiro aspecto, no se tem registro estatstico dos nveis de interferncia negativa de agentes polticos, mas sabe-se que ocorre em face da j mencionada falta de qualificao tcnica e poltica de algumas lideranas sociais. Quanto ao segundo aspecto, de acordo com registros de Carvalho (1998), os processos de oramento participativo tm promovido mais a participao individual do que o fortalecimento do tecido social, situao evidenciada em Porto Alegre, por exemplo, em que determinadas regies j apresentam sinais de desconstituio de espaos prprios, embora, em outras pocas, tenham sido mais atuantes, sendo isso resultado da dificuldade de ultrapassar as barreiras ideolgicas e corporativas e pensar a cidade como um todo, ao invs de segregar os interesses em funo de um bairro, uma comunidade, uma rua, etc. Entende-se que o oramento participativo, alm de representar uma efetiva forma de controle social, tem o condo de propiciar o desenvolvimento da cultura da participao entre os indivduos que compem a sociedade, implicando na minimizao das lacunas existentes no funcionamento da democracia representativa, a qual passa a ser complementada pela democracia participativa. Mas no s. Uma de suas principais virtudes consiste em possibilitar aos prprios destinatrios das polticas pblicas o questionamento acerca de eventuais propostas de reduo dos recursos pblicos destinados s polticas sociais, propostas essas que no tm clareza quanto a demonstrar que no implicam em descumprimento do Princpio ConsRevista Controle Vol VIII N 1 Setembro 2010
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titucional da Vedao ao Retrocesso Social. No entanto, o processo requer aperfeioamentos, conforme registro das fragilidades, os quais podem ser promovidos, dentre outros meios, mediante a realizao de fruns entre as mais diversas regies com as respectivas lideranas para a troca de experincias e a promoo de cursos promovidos pelo Estado sob o formato de estgios. 2.2 Os Conselhos Gestores de Polticas Pblicas Outro exemplo de participao direta dos cidados ocorre por meio da integrao nos conselhos gestores de polticas pblicas, os quais funcionam ou, pelo menos, deveriam funcionar, como canais efetivos de participao, possibilitando que o cidado saia do papel de mero expectador dos negcios do Estado para exercer papel ativo nas decises que afetam sua comunidade, seu bairro, ou seu municpio. Todavia, o funcionamento dessa participao embora se considere direta, devido aos conselhos serem integrados por cidados, ocorre nos moldes da democracia representativa, em funo dos membros serem escolhidos pelos prprios pares para atuar vocalizando demandas com poderes de deciso pelos representados. Os formatos dos conselhos brasileiros variam de acordo com o vnculo das aes em foco, podendo ser gestores de programas governamentais ou temticos, quando envolvidos, alm das polticas pblicas, com temas transversais que permeiam os direitos da sociedade, destacando-se como exemplos temticos os conselhos de desenvolvimento municipal e os de desenvolvimento urbano. (Stefanello, 2009). Os conselhos tm composio plural e paritria entre Estado e sociedade civil, com natureza deliberativa e consultiva, podendo funcionar nas trs instncias de governo (federal, estadual e municipal). Via de regra, so compostos por um nmero par de conselheiros, em que para cada conselheiro representante do Estado haver um representante da sociedade civil. Mas h excees a essa regra da paridade. Os conselhos de sade, por exemplo, so compostos por 25% de representantes de entidades governamentais, 25% de representantes de entidades no-governamentais e 50% de usurios dos servios de sade do SUS. A seguir, alguns exemplos de conselhos gestores de polticas pblicas:
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CONSELHO DE ALIMENTAO ESCOLAR: trata-se de um colegiado deliberativo, institudo no mbito dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, conforme estabelecido na Resoluo FNDE/CD n 32, de 10/8/2006. Tem por funo controlar a execuo do recurso pblico destinado merenda escolar (parte federal e parte das prefeituras), mediante acompanhamento junto Prefeitura e s escolas. Compe-se de sete membros: um representante de Poder Executivo, um do Legislativo, dois entre professores, dois entre pais de alunos e um da sociedade civil; CONSELHO DE SADE: trata-se de rgo colegiado, em carter permanente e deliberativo, que atua na formulao de estratgias e no controle da execuo da poltica de sade na instncia correspondente, inclusive nos aspectos econmicos e financeiros, cujas decises sero homologadas pelo chefe do poder legalmente constitudo em cada esfera do governo, conforme Lei n 8.142, de 28/12/1990. composto por representantes do governo, prestadores de servio, profissionais de sade e usurios; CONSELHO DE CONTROLE SOCIAL DO BOLSA FAMLIA: com orientao para serem criados em mbito local e estadual, por instncia, conselho ou comit, instalado pelo respectivo Poder Pblico, respeitada a intersetorialidade e a paridade entre governo e sociedade, conforme Instruo Normativa MDS n 1, de 20/5/2005. 2 So rgos de carter permanente, com as funes de acompanhar, avaliar e fiscalizar a execuo do Programa Bolsa Famlia, devendo ser compostos, sem prejuzo de outras reas, que o Poder Pblico julgar convenientes, por integrantes das reas de assistncia social; sade; educao; segurana alimentar; e da criana e do adolescente, quando existentes; CONSELHO DO FUNDEF: 3 trata-se de um rgo colegiado, cuja funo principal, nos termos do art. 4 Lei n 9.424, de 24/12/1996, proceder ao acompanhamento e controle social sobre a repartio, a transferncia e a aplicao dos recursos do Fundo em cada esfera Municipal, Estadual ou Federal. Compe-se, no mni2 3
MDS=Ministrio do Desenvolvimento Social e Combate Fome. FUNDEF=Fundo de Manuteno e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorizao do Magistrio.
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mo, de quatro membros os quais representam a Secretaria Municipal de Educao; os professores e os diretores de escolas pblicas municipais do ensino fundamental; os pais de alunos do ensino fundamental pblico municipal; e os servidores das escolas pblicas municipais do ensino fundamental; e CONSELHO DE ASSISTNCIA SOCIAL: tem a atuao regulada pela Lei n 8.742, de 7/12/1993. Suas instncias deliberativas do sistema descentralizado e participativo de assistncia social, de carter permanente e composio paritria entre governo e sociedade civil, so: Conselho Nacional de Assistncia Social; Conselhos Estaduais de Assistncia Social; Conselho de Assistncia Social do Distrito Federal; e Conselhos Municipais de Assistncia Social, sendo que, em relao aos trs ltimos, sero institudos mediante lei especfica. O Conselho Nacional compe-se de 18 (dezoito) membros dos quais 50% provm da sociedade civil. A principal funo desses conselhos acompanhar a chegada e aplicao dos recursos destinados aos programas de assistncia social. Esses conselhos, embora nascidos dos movimentos populares, gozam de um certo estado de permanncia em relao s mudanas de perfis de governo (de maior ou menor abertura participao social) em funo de terem sua atuao normatizada. Ao mesmo tempo, tm grande capacidade de absoro dos movimentos organizados por tratarem de polticas pblicas presentes no dia-a-dia da maioria das pessoas, como sade, educao, moradia, etc., mas, da mesma forma que as lideranas sociais que lidam com o oramento participativo, seus integrantes sofrem pela deficincia de capacitao tcnica para formulao e anlise das polticas pblicas com posterior discernimento de prioridades e decises, o que lhes tornam vulnerveis a ao de governos quanto a alij-los dos processos decisrios ou lhes destinar apenas assuntos perifricos. Quando os governos objetivam decises corporativas ou clientelistas, derivadas de acordos polticos escusos, agem pela via da burla e da desqualificao dos conselhos. De acordo com estudo realizado na dcada de 1990, abrangendo 1.422 (um mil, quatrocentos vinte e dois) secretrios municipais de sade, foi obtido o ndice 62,7% (sessenta e dois vrgula sete por cento) de secretrios que consideram o Conselho de Sade a for80

a municipal mais influente na definio das prioridades em sade, cujo poder de influncia bem superior ao exercido pelo Poder Legislativo, pelas polticas isoladas ou por outros rgos municipais. (Carvalho, 1998). Todavia, no obstante o ndice positivo apresentado pelo citado estudo no que concerne aos conselhos de sade, de maneira geral, considerando-se os mais variados conselhos municipais, no tm sido identificados registros de participao popular satisfatria na definio do mbito de atuao ou da respectiva composio desses conselhos gestores de polticas pblicas, situao confirmada a partir da verificao da atuao desses conselhos, efetuada pela Controladoria-Geral da Unio, envolvendo em sua maioria os exerccios de 2003 a 2007, cujos relatrios sinalizam que o funcionamento ocorre de modo precrio e sem a efetiva participao dos cidados, uma vez que a composio, via de regra, ocorre pela indicao de parentes do chefe do Poder Executivo local, com o fim de garantir a no interferncia efetiva dos membros da comunidade na respectiva gesto e, em funo disso, os respectivos conselheiros, na maioria dos casos, alegam desconhecimento de suas funes. (Brasil, CGU, 2007 online). Os conselhos integram um lugar de disputas entre atores sociais que buscam legitimao de suas aes, inclusive o prprio Estado, sendo parte do mecanismo de realizao dos interesses e expectativas desses atores, mediante ritos burocrticos e processos de legitimao do discurso competente configurando um organismo que encena um roteiro para-estatal, devido s aes que realizam, seus ritos e seu baixo grau de autonomia poltica [...], embora responda por certa ampliao da cidadania medida que convoca para o espao pblico atores sociais at ento ausentes da cena poltica, no obstante em muitos casos se constituam apenas como lugar de atendimento de demandas pontuais, balconizveis, ou simples aparelhos do Executivo em busca de racionalidade estatal. (Silva, 2008, p. 122, 125). Por outro lado, no se pode esquecer que esses conselhos mesmo representando uma conquista da sociedade civil com vistas a imprimir uma maior democratizao nas polticas pblicas, foram inseridos no contexto constitucional ao tempo em que o movimento
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internacional desencadeava o fortalecimento de ideologias contrrias universalizao dos direitos sociais, buscando o crescimento do processo de privatizao do pblico, mediante o esvaziamento das responsabilidades pblicas, a desqualificao das instncias de representao coletivas, a fragmentao do espao pblico e at a despolitizao da poltica (Raichelis, 2006), no sendo um momento muito frtil para a boa atuao desses conselhos que, em funo disso, nem sempre cumprem sua funo de instncia de socializao da poltica e de democratizao do Estado, em razo de por vezes representarem interesses particularistas de organizaes ou movimentos. Dadas essas situaes, a concluso no sentido de que, na grande maioria dos municpios, no so identificados avanos concretos nos processos decisrios concernentes s polticas pblicas, a partir da atuao dos conselhos gestores de polticas pblicas, at o momento. A grande maioria desses conselhos funciona na prtica, como mera fachada de legitimidade das aes, em funo da grande resistncia por parte das foras polticas em democratizar as estruturas de poder e permitir que esses conselhos integrem o espao decisrio que lhes cabe. Mas considerando-se que a resistncia e os conflitos em torno dessa forma de participao da sociedade por si s sinalizam a importncia da criao desses conselhos, deve a sociedade empreender esforos no sentido de vencer os desafios de organizao e manuteno de mobilizao das bases para intervir de forma real nos espaos institucionais conquistados, possibilitando uma efetiva resistncia dominao e a construo de alternativas e partilha de poder. 2.3 As Organizaes No Governamentais ONGs As ONGs ou redes movimentistas, nascidas nos anos 70 sob a forma de movimentos sociais relativos a direitos civis e combate pobreza, tratam-se de entidades de natureza privada que integram, nos dias atuais, o chamado terceiro setor, pois no obstante de regime predominantemente privado, o mesmo pode ser derrogado por normas de direito pblico. Desempenham servios no exclusivos
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do Estado, mas em colaborao com ele podendo receber algum tipo de incentivo para isso. O termo ONG foi atribudo pela Organizao das Naes Unidas (ONU), em 1946, com a definio de que se tratava de organizao estabelecida por acordo intergovernamental. No Brasil, inicialmente, o termo foi usado apenas para definir as organizaes que financiavam projetos de organizaes brasileiras, tendo sido adotado nos anos 80 por parte dos centros de assessoria ligados a movimentos sociais, os quais posteriormente fundariam a Associao Brasileira de Organizaes No-Governamentais (Abong). (Teixeira, 2002). Ocorre que em dado momento, essas ONGs que fizeram histria ao longo de dcadas no papel de apoio aos movimentos sociais ou de agentes de educao popular, assumiram nova postura, no mais subsidiria, mas de atores com papel especfico e independente. (Carvalho, 1998). Essa ruptura do papel de apoio aos movimentos sociais pelas ONGs teve como principal razo a mudana de conjuntura relativa ao financiamento externo principal fonte financeira de recursos dessas organizaes. Para Ricci (2008), foi decorrente do aprofundamento dos mecanismos de cogesto pblica, a partir da Constituio de 88 e de leis que a sucederam, mas, tambm, em funo da queda do Muro de Berlim que gerou uma nova leitura da geopoltica dos investimentos externos, com a necessidade de maior aporte de recursos para o Leste europeu com vistas consolidao de sua tnue democratizao e o despontamento da frica como continente mais necessitado de apoios financeiros, bem como, em face da imposio de monitoramento e agendas europeias como contraponto ao financiamento externo, requerendo a observao de resultados concretos de mudana da qualidade de vida da base social atingida por aes de ONGs financiadas por entidades da Alemanha, Frana e Holanda, por exemplo, mas tambm do Japo, Estados Unidos e Canad e, em razo disso, agendas de ambientalistas e direitos da mulher (tipicamente europeias) passaram a integrar os projetos de entidades brasileiras, enquanto outras propostas, como as de agriculturas familiares, por exemplo, passaram a ser questionadas pelas agncias financiadoras externas em face de serem identificadas como aes de baixa efetividade na mudana social, sendo
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esse contexto o responsvel pela queda acentuada de financiamentos s ONGs a partir do final dos anos 80 e incio dos anos 90. Diz-se que as ONGs dos anos de 1990 so de dois tipos: as militantes ou cidads que so as herdeiras da cultura participativa, identitria e autnoma dos anos de 1970 e 1980 e as propositivas que atuam segundo aes estratgicas, com recursos de lgicas instrumental, racional e mercadolgica. As militantes dos anos de 1980 lutaram pela igualdade com justia social, criaram o discurso da participao popular, construram um conjunto de prticas que se traduzem em cultura de cidadania, abriram espaos de interlocuo entre o Estado e a sociedade civil, ou seja, contriburam para a construo de uma efetiva democracia. As propositivas surgiram, em sua maioria, pela iniciativa de empresrios e grupos econmicos, no querem ser confundidas com as antigas ONGs (preferem autodenominar-se terceiro setor), atuam sob a forma de redes associativas e tem discurso muito prximo das agncias financeiras internacionais e, de maneira geral, no o pblico alvo que toma as decises nos projetos, pois na maioria das vezes nem mesmo consultado, em razo do foco da ao j vir predeterminado pela fonte financiadora, conforme j mencionado, comprometendo dessa forma a participao e a possibilidade de controle social pelos beneficirios da ao. (Afonso et al. 2007). O Banco Mundial, por exemplo, utiliza essas ONGs para vender seus crditos aos governos, sem se preocupar propriamente com as propostas dessas entidades, pois embora capture sugestes e ideias das ONGs, na prtica o que faz vender as prprias ideias e legitimar-se perante os governos, razo pela qual entre 1973 e 1988 apenas 6% (seis por cento) dos projetos financiados por esse banco envolviam ONGs e em 1994 esse percentual j correspondia a 50% (cinquenta por cento) dos seus financiamentos. (Gohn, 2000). Com o surgimento dessas entidades do terceiro setor, as ONGs militantes perderam espao, pois o novo campo de atuao reduz o espao de uma cidadania emancipatria e amplia o exerccio de uma cidadania outorgada, de cima para baixo, que promove a incluso de indivduos numa rede de servios, em sua maioria, de carter assistencial, transformando os cidados em clientes de polticas pblicas. Como essas novas ONGs no atuam contra as formas ge84

radoras de excluso, e sim sobre seus resultados, e se declaram apolticas, embora atuem em consonncia com as polticas neoliberais excludentes, favorecem o voluntarismo e o individualismo e desfavorecem a mobilizao engajada. (Gohn, 2000). At 1990, o Pas contava com aproximadamente 38.000 (trinta e oito mil) ONGs e, em 2005, j atingia o total de 338.162 (trezentos trinta e oito mil, cento sessenta e duas), conforme estudo desenvolvido pelos Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (Ipea) e Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE) em parceria com o Grupo de Institutos, Fundaes e Empresas (Gife) e com a Abong (2002 e 2005 online). Entretanto, verifica-se que muitas dessas ONGs foram criadas como mera fachada de entidades sociais, mas com o nico objetivo de obter recursos pblicos e aplic-los segundo interesse de grupos polticos. O Tribunal de Contas da Unio calculou que, em 2006, cerca de 50% (cinquenta por cento) dos recursos repassados pela Unio para as ONGs e OSCIPs, o que corresponde aproximadamente a R$ 1,5 bilho desviado da finalidade original dos convnios. (Moraes, 2007 online). O caso da mfia das ambulncias, com oferecimento de Denncia pelo Ministrio Pblico Federal, em 1/6/2006, foi o mais famoso e recente escndalo, divulgado pela mdia envolvendo essas organizaes. Em razo dessa situao, foi aprovado pela Comisso de Constituio, Justia e Cidadania (CCJ) do Senado Federal, em 16/04/2008, o Projeto de Lei do Senado (PLS) n 624/2007, o qual acrescenta dois pargrafos Lei n 8.666/03 (lei das licitaes), para tornar obrigatria a licitao nos convnios entre o governo e as entidades sem fins lucrativos, nas quais se incluem as ONGs. Os desvios de recursos identificados na atuao dessas organizaes tornam evidente a necessidade de serem revistos os instrumentos normativos de criao e fiscalizao dessas entidades. Quanto contribuio dessas ONGs para organizao e aumento de participao pela sociedade no tem se verificado, em funo da mudana de foco e forma de atuao das novas ONGs, de carter mais assistencialista, maior dependncia com os governos e sem preocupao com engajamento poltico e construo da cidadania, como faziam as antigas ONGs e movimentos sociais. Assim, constata-se a
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incapacidade para gerarem o tecido social necessrio reduo das desigualdades e fortalecimento dos processos democrticos. 2.4 Outras Formas de Controle Social importante mencionar que alm dos exemplos de controle social, destacados nesta pesquisa, h outras formas de participao no institucionalizada na gesto, entre os quais se relaciona: o MST (de participao social no campo), a Pastoral da Criana e a Ao da Cidadania, os Fruns e as Audincias Pblicas, que embora no atuem em co-gesto direta com o Estado tm tido papel relevante nos processos de participao da sociedade ao longo dos ltimos anos. Consideraes Finais A presente pesquisa buscou demonstrar que o controle social das polticas pblicas no Brasil uma forma de participao cidad com capacidade para induzir o Estado a otimizar a execuo das polticas pblicas em busca da mxima efetividade dos fins constitucionais relativos reduo das desigualdades sociais. As formas de controle social (ou participao) delineadas neste trabalho, embora demonstrem que a maioria dos avanos obtidos foi fruto das lutas populares, as dificuldades pontuadas sinalizam que no tem havido a sedimentao da vontade poltica de repartir o poder por parte dos governantes que continuam usando de todos os expedientes possveis visando manipulao das lideranas comunitrias ou dos cidados participantes dos processos, tornando o que deveria ser a era da democratizao na era da hipocrisia pblica, conforme afirmao de Afonso et al. (2007) e, em funo disso, os embates das classes populares no tm sido capazes de provocar nenhuma aliana de classe do ponto de vista poltico e ideolgico com consistncia para por em xeque a hegemonia do capital. Entretanto, considerando-se que a massa de excludos foi capaz de proporcionar avanos, deve continuar lutando para ampliar os espaos de participao para que possam avanar do nvel local para o nacional e posteriormente para o global. Os cidados precisam sair da
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inrcia e efetivamente participar dos processos decisrios, batalhar por esse direito de participao, exercer a cidadania, sob pena de haver uma constante renovao das formas de participao, sem que haja um aumento real na efetivao dos direitos fundamentais. Assim, h que se reconhecer que muitos avanos j foram obtidos, mas preciso ir alm, preciso evitar que esses instrumentos sejam meramente formais, evitar que pela via da burla ou manipulao os agentes polticos e/ou elites econmicas esvaziem os processos de seus propsitos de cunho popular. Referncias AFONSO, A. J. Gonalves et al. Democracia, neoliberalismo e polticas pblicas no velho e novo mundo: desafios para o sculo XXI. Polticas Pblicas, So Lus, v.11, n. 2, p. 11-26, jul./dez. 2007. ASSOCIAO BRASILEIRA DE ORGANIZAES NOGOVERNAMENTAIS - ABONG. As Fundaes Privadas e Associaes sem Fins Lucrativos no Brasil 2002. Estudos e pesquisas. Informao econmica. Rio de Janeiro, 2004. Disponvel em <http://www.abong.org.br/>. Acesso em 18 mar. 2010. ______________. As Fundaes Privadas e Associaes sem Fins Lucrativos no Brasil 2005. Estudos e pesquisas. Informao econmica. Rio de Janeiro, 2008. Disponvel em <http://www.abong.org.br/>. Acesso em 16 mar. 2010. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel em <http://www.presidencia.gov.br/>. Acesso em 18 mar. 2010. ______________. Senado Federal. Projetos e matrias legislativas. Disponvel em <http://www.senado.gov.br/>. Acesso em 18 mar. 2010.
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O Emprstimo da Ata de Registro de Preos

Consultora em Licitaes e Contratos da CONAM Consultoria em Administrao Municipal OAB/SP n 221.019
Resumo: O sistema de registro de preos, previsto na Lei federal n 8.666/93, se qualifica como um procedimento especial de licitao, e por meio de regulamentos, em diferentes esferas de governo. Inovaes vm sendo incorporadas a este procedimento, entre elas, talvez a mais incoerente seja a previso de emprstimo de atas, a cada dia mais disseminada entre os rgos pblicos, originando os chamados caronas, que apenas se beneficiam das atas de outrem, a elas aderindo mediante o cumprimento de poucas exigncias. No presente estudo, realizaremos um paralelo entre as caractersticas intrnsecas da licitao perante essa inovao do carona e suas incompatibilidades com o sistema Constitucional e legal de contrataes pblicas.
Elisangela Fernandes dos Reis
O sistema de registro de preos, previsto no artigo 15, 1 da Lei federal 8.666/93, uma excelente ferramenta gerencial, que permite ao Administrador Pblico adquirir determinado bem ou servio de acordo com as necessidades do rgo licitante, ideal para aquelas contrataes em que no se pode prever com exatido a demanda de determinado objeto. Assim, realiza-se uma licitao, pelo menos com a estimativa de consumo do bem ou servio, por meio das modalidades licitatrias concorrncia ou prego e dela origina-se uma ata, que tem o cunho de armazenar o melhor preo unitrio do objeto licitado pelo perodo de um ano, podendo o rgo licitante, por meio dela, realizar sucessivas contrataes, sem que isso configure fracionamento indevido do ajuste. Essa sistemtica do registro de preos hoje instituda pela Lei federal n 8.666/93 Lei de Licitaes, lei essa que em grande parte de seus dispositivos, inclusive os que disciplinam o instituto em referncia, possui status de norma geral de licitaes e contratos, pois a Constituio Federal clara quando indica em seu artigo 22, inciso XXVII, que a competncia para editar normas gerais de licitaes e contrataes privativa da Unio.
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E assim, por meio da Lei Federal 8.666/93, a Unio editou normas gerais de licitaes e contratos, incluindo em seus dispositivos, precisamente no artigo 15, o sistema de registro de preos, a ser observado por toda a Administrao Pblica regida pela Lei de Licitaes, que, por ser norma geral, somente poder sofrer alteraes e inovaes por este mesmo instrumento normativo, a ser editado pela Unio, cabendo aos regulamentos apenas tornar prtica sua adoo. Invoca-se a figura do regulamento, pois a prpria Lei de Licitaes em seu artigo 15, 3, indica que o sistema de registro de preos ser regulamentado, no sentido de que a Administrao ter que instituir um instrumento que indique a forma de operacionalizao do sistema, regulamento esse de execuo que, nas palavras de Mrcio Cammarosano, assim conceituado:
Regulamentos de execuo so aqueles com os quais o Executivo estabelece regras orgnicas e processuais destinadas a pr em execuo os princpios institucionais estabelecidos pela lei. Desenvolvem os textos legais para efeito to somente de sua aplicao, atendendo s peculiaridades locais ou de tempo, s possibilidade de sua execuo e s circunstncias de sua atuao. (...) Os regulamentos de execuo, como o prprio nome indica, servem como instrumentos para a execuo das leis, que lhes so hierarquicamente superiores. Diferem fundamentalmente da lei porque ela inova originalmente a ordem jurdica, submetida que , to somente, Constituio. A lei imediatamente infraconstitucional. J o regulamento de execuo no inova originalmente a ordem jurdica, de vez que no imediatamente infraconstitucional, mas infralegal.
Assim, em relao ao sistema de registro de preos, qualquer regulamento que venha a ser editado ser de execuo, ou seja, deve explicitar, dar operao, cumprir fielmente o que foi traado pela lei,
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lembrando que regulamento no lei, assim, no tem o condo de inovar na ordem jurdica, de criar direito novo. Joel Menezes Niebuhr (2004) assim identifica essa questo:
Em outras palavras, somente a lei pode obrigar algum a fazer ou deixar de fazer alguma coisa; somente ela quem pode criar primariamente direito. Os decretos do Presidente da Repblica, dos governadores ou dos prefeitos esto sempre abaixo dela: servem apenas para dizer como elas devem ser cumpridas, operacionalizadas pela Administrao Pblica. Os decretos no criam direitos, apenas dizem como eles devem ser executados pela Administrao Pblica, e, no mximo, determinam como os cidados devem cumprir as suas obrigaes, criadas por lei, perante a mesma Administrao Pblica. Nota-se diferena de grau hierrquico entre as leis e os decretos. Alm disso, de todo modo, h normas jurdicas que no podem ser baixadas atravs de decretos, mesmo que no sejam contrrias a leis, dado que os mesmos no podem, repita-se, criar primariamente direitos, mas to s estabelecer como eles devem ser cumpridos. Noutras palavras, h questes que, sob pena de serem reputadas inconstitucionais, no podem ser objeto de decreto; dependem de lei.
Portanto, a Lei de Licitaes disciplinou os contornos gerais desse instituto, cabendo ao regulamento apenas dispor sobre questes de particularidades regionais e de operacionalidade, como as hipteses em que poder ser adotado, indicao dos meios oficiais de publicao trimestral da ata, o alcance das disposies do regulamento, o rgo responsvel pela implantao, a competncia de seu gerenciamento, entre outras disposies de procedimento que tornem possvel sua execuo, e assim vm procedendo diversos rgos da Administrao Pblica. Ocorre que, em alguns regulamentos, como, por exemplo, o Decreto federal n 3.931/01, o Decreto do Estado de So Paulo n 47.945/03 e o Decreto do Municpio de So Paulo n 44.279/03,
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adotou-se a prtica de utilizao da ata de registro de preos por outros rgos que no haviam participado do certame, perfazendo uma espcie de emprstimo do instrumento. Essa contratao adicional no est computada entre os quantitativos previstos originalmente por ocasio da licitao e o limite a ser respeitado a observncia, por cada rgo, de 100% dos quantitativos registrados. exemplo do que indica o Regulamento Federal, no seu artigo 1 8 , qualquer rgo da Administrao Federal pode socorrer-se do registro de preos anteriormente realizado. Podemos exemplificar: realizado um certame por qualquer rgo da Administrao Federal com o propsito de adquirir 100 veculos e constituda uma ata de registro de preos, poder um ente da mesma esfera de Governo, que no aderiu ao certame, aps consulta ao gerenciador da ata para conhecer o fornecedor e o preo, efetuar a compra do mesmo objeto no limite de 100 unidades. Observa-se que o Regulamento no restringe o nmero de possveis interessados no emprstimo, referindo-se multiplicidade de rgos e entidades; sendo assim, a ata que registrou o preo de 100 veculos para determinado rgo poder, nos termos do Decreto, ser utilizada por todos os demais rgos da Administrao, multiplicando a quantidade estimada em inmeras vezes.
Art. 8 A Ata de Registro de Preos, durante sua vigncia, poder ser utilizada por qualquer rgo ou entidade da Administrao que no tenha participado do certame licitatrio, mediante prvia consulta ao rgo gerenciador, desde que devidamente comprovada a vantagem. 1 Os rgos e entidades que no participaram do registro de preos, quando desejarem fazer uso da Ata de Registro de Preos, devero manifestar seu interesse junto ao rgo gerenciador da Ata, para que este indique os possveis fornecedores e respectivos preos a serem praticados, obedecida a ordem de classificao. 2 Caber ao fornecedor beneficirio da Ata de Registro de Preos, observadas as condies nela estabelecidas, optar pela aceitao ou no do fornecimento, independentemente dos quantitativos registrados em Ata, desde que este fornecimento no prejudique as obrigaes anteriormente assumidas. 3o As aquisies ou contrataes adicionais a que se refere este artigo no podero exceder, por rgo ou entidade, a cem por cento dos quantitativos registrados na Ata de Registro de Preos.(Includo pelo Decreto n 4.342, de
23.8.2002) 94

Nesse mesmo aspecto, o Regulamento do Estado de So Paulo ainda mais audacioso: indica, no seu artigo 15B 2 , que as entidades e rgos da Administrao Estadual podero utilizar ata de registro de preos formalizada pela Unio, outros Estados, Distrito Federal e Municpios. Assim, alm de permitir o emprstimo de suas atas, admite tambm o aproveitamento de atas de rgos de diferentes esferas de Governo, sem condicionar nem mesmo necessria autorizao expressa desses rgos, em regulamentos e editais, sobre o emprstimo de suas atas. Essa sistemtica, conforme verificado do Decreto Municipal n 5.866/2009, artigos 14 e 15, tambm foi regulamentada no mbito do Municpio de Ja, que prev a hiptese de emprstimo de suas atas e ainda a possibilidade de a Administrao Municipal pegar carona em atas de outros rgos. sustentado por seus entusiastas que a validade dessa prtica consiste na desnecessidade de repetio de um processo oneroso, lento e desgastante, quando j alcanada a proposta mais vantajosa, sendo ento um sistema desburocratizante, bastando os agentes administrativos encontrarem alguma ata de registro de preos pertinente ao objeto que se pretenda contratar, e, se as condies forem convenientes, contratarem diretamente, sem maiores burocracias e formalidades, sendo avesso ao princpio licitatrio. O emprstimo da ata de registro de preos aparentemente ameniza formalidades e burocracias, que no podemos dizer desnecessrias ou ilegais, oferecendo celeridade s contrataes, mas no podemos afirmar que ele seja a salvao para todos os males. Referidas facilidades no tm o cunho de amenizar as irregularidades dessa prtica que largamente vem sendo utilizada pelos rgos pblicos, devendo ser sopesado ainda que certas formalidades e burocracias so inerentes ao sistema de administrao dos rgos,
2
Artigo 15B - Os rgos e entidades da Administrao estadual podero utilizar-se de Atas de Registros de Preos realizadas pela Unio, Distrito Federal, outros Estados e Municpios, desde que demonstrada a vantagem econmica em tal adeso comparativamente aos preos registrados no Sistema Integrado de Informaes Fsico-Financeiras - SIAFISICO ou aos praticados no mercado. (Acrescentado pelo Decreto n 51.809 de 2007).
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no podendo ser consideradas como algo ruim ou ineficiente, e sim como uma sistemtica de controle. Teoricamente, inegveis so os benefcios advindos com a utilizao da ata; porm, necessrio verificar o alcance malvolo dessa inovao e suas repercusses nas licitaes e contrataes da Administrao Pblica. 1 - Primeiramente, cabe destacar que essa prtica, conhecida como carona, no possui previso na Lei federal n 8.666/93, concluindo-se que, por meio de regulamentos, diversos rgos trazem inovaes de grande porte na ordem jurdica, especialmente nas aquisies governamentais, o que, em princpio, s poderiam ser previstas em lei geral sobre licitaes, nos termos indicados no artigo 22, XXVII, da Constituio Federal, resultando um procedimento que no tem amparo legal e que contraria preceitos constitucionais, legais e procedimentais, transmitindo a ideia de que a qualquer preo se busca a desburocratizao e celeridade nas contrataes, mesmo que para isso se executem atos ilegais. Ressalta-se que a Lei federal 10.191/2001, que dispe sobre a aquisio de produtos para a implementao de aes de sade no mbito do Ministrio da Sade, em seu artigo 2 3 prev a possibilidade de os Estados, Distrito Federal, Municpios, bem como as respectivas autarquias, fundaes e demais rgos vinculados, utilizarem a ata de registro do Ministrio da Sade, quando a finalidade for a compra de materiais hospitalares, medicamentos e outros insumos da rea da sade. Verifica-se tratar de uma hiptese de emprstimo de ata com previso legal; contudo, este fato apenas atenua uma das irregularidades do
Art. 2o O Ministrio da Sade e os respectivos rgos vinculados podero utilizar reciprocamente os sistemas de registro de preos para compras de materiais hospitalares, inseticidas, drogas, vacinas, insumos farmacuticos, medicamentos e outros insumos estratgicos, desde que prevista tal possibilidade no edital de licitao do registro de preos. 1o Os Estados, o Distrito Federal, os Municpios, bem como as respectivas autarquias, fundaes e demais rgos vinculados, tambm podero utilizar-se dos registros de preos de que trata o caput, desde que expressamente prevista esta possibilidade no edital de licitao.
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emprstimo da ata, que a falta de previso legal, mas, como aqui destacaremos, no abranda outros problemas advindos dessa prtica. 2 - O procedimento de emprstimo da ata fere ainda o princpio da Licitao, consagrado no artigo 37, XXI, da Constituio Federal. Licitar a regra para a Administrao contratar, e o Decreto, ao instituir o emprstimo de ata entre rgos, afronta ainda o artigo 2 da Lei de Licitaes 4 . Uma das inovaes evidentes trazidas pelo emprstimo da ata de registro de preos a possibilidade de o rgo adquirir determinado objeto, deixando de realizar o regular processo licitatrio pela convenincia de se utilizar uma ata de outro rgo, perfazendo uma espcie de dispensa licitatria arbitrria. Ora, em termos prticos, o procedimento de emprstimo da ata possibilita ao rgo carona a contratao de determinado objeto sem a instaurao de licitao alguma, sendo isso, para Toshio Mukai, (2008), considerado crime em matria de licitaes e contratos (art. 89 da Lei 8.666/93). Pode-se argumentar em favor do emprstimo o fato de a ata ter sido originada de um certame licitatrio e, por isso, no se confundir com uma hiptese de dispensa; porm, o certame foi realizado por outro rgo, estritamente de acordo com suas particularidades 5 (quantidades estimadas para o seu consumo, disponibilidade de pagamento, formas de publicidade prprias, especificaes do objeto a ele imprescindvel etc.), devendo ser considerado ainda que a regra
Art. 2 As obras, servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes, concesses, permisses e locaes da Administrao Pblica, quando contratadas com terceiros, sero necessariamente precedidas de licitao, ressalvadas as hipteses previstas nesta Lei. 5 Em relao s particularidades de cada rgo licitante que interferem no certame e no preo final, e que impossibilitam seu aproveitamento por outro ente, o TCU considerou regular a utilizao de Sistema de Registro de Preos para a contratao de operadora de planos de sade, impondo a condio de o edital vedar a utilizao da ata de registro de preos por rgos/entidades no-participantes. Embora no tenha apresentado restries tese de adeso de no-participantes caronas nesse caso especfico, entendeu no haver possibilidade de aferir se o preo vencedor ser mais vantajoso ou compatvel com a faixa etria do quadro de pessoal do carona, pois o valor original da contratao vinculado s peculiaridades das faixas etrias do pessoal do rgo gerenciador. TCU - Plenrio. Processo TC n. 004.709/2005-3. Acrdo 668/2005.
Revista Controle Vol VIII N 1 Setembro 2010 4
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constitucional e legal clara quando indica que a Administrao, para suas contrataes, deve realizar processo licitatrio, no se referindo possibilidade de aproveitamento de processo licitatrio de terceiros. Cabe ressaltar que o fato de um rgo utilizar a ata de registro de preos originada de um certame realizado por outro ente, deixando de realizar sua prpria licitao, contraria ainda o artigo 20 da Lei de Licitaes 6 , que determina que as licitaes sejam realizadas no local onde se situar a repartio interessada. Deve ser ainda sopesado que a Administrao tem obrigao de realizar processo licitatrio que assegure igualdade de condies para todos os concorrentes e que garanta vantagem para a Administrao; nestes termos, quais as garantias que o carona possui de que o procedimento que originou a ata observou todas as regras legais e que foi realizado com lisura? Ou de que o preo registrado o mais vantajoso? Ou ainda de que a formalidade do certame corresponde quelas que lhe so prprias? 3 - A sistemtica do emprstimo da ata de registro de preos afeta tambm o princpio da igualdade, pois a licitao pblica tem como um de seus objetivos propiciar tratamento isonmico aos interessados em contratar com o Poder Pblico, sendo o meio eleito pela Constituio Federal para que isso seja assegurado. Inegvel que aquele que travar uma relao negocial com a Administrao Pblica ter benefcio econmico; assim, nada mais justo que propiciar uma concorrncia entre interessados, porm com trata-mento igualitrio. Assim, o princpio da igualdade essencial na atuao do Estado, e, pretendendo o Poder Pblico firmar um ajuste, deve previamente proceder licitao pblica para garantir a observncia desse princpio; na hiptese de ausncia de licitao, em termos no autorizados por lei, este princpio estar vulnervel, pois dessa forma no se ter concedido a oportunidade de todos os interessados concorrerem ao contrato, sendo isso o que ocorre quando um rgo opta em utilizar ata de outro ente em vez de realizar seu prprio certame.
6 Art. 20. As licitaes sero efetuadas no local onde se situar a repartio interessada, salvo por motivo de interesse pblico, devidamente justificado.
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Interessante a observao de Joel de Menezes Niebuhr (2006) que, sobre essa questo, exemplifica:
O carona viola o princpio da isonomia porque ele pressupe contrato sem licitao. Explicando melhor: a entidade A faz licitao para registro de preos de 500 computadores. Com base nessa licitao, o vencedor dela assina a ata de registro de preos, da qual decorre ou decorrem contratos para a aquisio dos 500 computadores que foram licitados pela entidade A. Ocorre que, com o carona, a entidade B, que no promoveu licitao alguma, vale-se da ata de registro de preos da entidade A e, por via de consequncia, da licitao promovida pela entidade A, para tambm comprar 500 computadores. Ora, o contrato pertinente aquisio de 500 computadores firmado pela entidade B no foi precedido de licitao pblica e, em decorrncia disso, os interessados em vender os 500 computadores entidade B no tiveram oportunidade de disputa, no foram tratados com igualdade. Imagine-se, continuando com o exemplo, que a entidade A seja do Sul do Pas e mal pagadora. Por isso, fornecedor do Norte do Pas no se interessou em participar da licitao para registro de preos promovido pela entidade A. No entanto, a entidade B do Norte do Pas, do Estado do fornecedor que no se interessou em participar da licitao promovida pela entidade A, e boa pagadora, costuma honrar religiosamente em dia os seus compromissos. Sob esse quadro, o fornecedor, que legitimamente no quis participar da licitao promovida pela entidade A, quer e tem o direito de participar de licitao para disputar o contrato da entidade B. Com efeito, o contrato a ser firmado pela entidade B no tem nada a ver com o contrato a ser firmado pela entidade A. Sem embargo, valendo-se do carona, a entidade B no abre licitao, adere ata de registro de
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preos da entidade A e firma contrato em razo dela. Dessa maneira, o fornecedor do Norte do Pas, que no quis participar da licitao promovida pela entidade A, v frustrado o seu direito de participar de licitao para vender para a entidade B, o que implica, por via de consequncia, em violao ao princpio da isonomia, ao direito do referido fornecedor de disputar em condies de igualdade a contratao com a entidade B.
Portanto, a figura do carona propicia a contratao direta, sem licitao, fora das hipteses de dispensa e inexigibilidade que a Lei de Licitaes contempla, vulnerando o princpio da igualdade. 4 - O princpio da impessoalidade que deve cercar os atos da Administrao Pblica tambm atingido, na medida em que as reutilizaes de determinada ata de registro de preos concedem, ao fornecedor vencedor de uma nica licitao, a possibilidade de vendas e contrataes infinitas, caracterizando indevidamente um tratamento benfico. A prtica do emprstimo da ata ainda ofensiva ao princpio da impessoalidade no sentido de propiciar ao administrador a opo de adotar uma ata que tenha como beneficirio um fornecedor de sua preferncia, em vez de realizar o regular certame. 5 - Consagrado no caput do artigo 37 da Constituio Federal, o princpio da moralidade, que caracteriza os padres ticos e morais a serem seguidos pelo administrador, tambm atingido pela prtica do emprstimo de ata de registro de preos. Por conta desse princpio, a atuao administrativa no pode contrariar a lei, a moral, os bons costumes, a honestidade e os deveres da boa administrao; sendo assim, aquele que opta pelo emprstimo da ata pratica ato no admitido em Lei, burla a licitao e privilegia um procedimento que enseja favorecimentos. 6 - Ainda em relao violao de princpios, inclusive aqueles da licitao, temos que o emprstimo da ata tambm desvirtua as disposies e quantidades estimadas no instrumento convocatrio e registradas na ata, ferindo assim o princpio da vinculao ao edital.
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Quando da instaurao do certame, o rgo deve realizar um planejamento e indicar quantidades estimadas para seu consumo no edital; sendo assim, a Administrao e o fornecedor beneficirio da ata se conectam quelas quantidades, em observncia ao princpio da vinculao ao edital, com a possibilidade de serem ou no contratadas. Referido princpio referncia nas licitaes pblicas, disposto inclusive no artigo 3 da Lei federal 8.666/93 7 , como tambm expressamente indicado em seu artigo 41, que dispe que a Administrao no pode descumprir as normas e condies do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. O instrumento convocatrio tem o poder de vincular todo o procedimento licitatrio e os atos dele decorrentes; assim, inconcebvel que as contrataes que dele advenham distoram o seu contedo, ferindo a isonomia entre os interessados, j que, se os termos do ajuste forem diferentes em relao aos do edital, outros poderiam se interessar pelo certame, constituindo outra realidade de disputa, talvez mais vantajosa para a Administrao. O procedimento de emprstimo da ata viola claramente o princpio da vinculao ao edital, no sentido de propiciar uma contratao que no estava prevista originalmente no instrumento, pois o ajuste se efetivar por um rgo que no integra o certame e em quantidades diferentes daquelas especificadas, s quais no foi dada a devida publicidade. 7 - Outro ponto que deve ser levado em considerao o comprometimento regular execuo do contrato, isso em virtude dos quantitativos que sero solicitados pelos caronas e compromissos assumidos pelo beneficirio da ata que, de forma direta, pode impactar as contrataes da Administrao.
Art. 3o A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administrao e ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes so correlatos.
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O Regulamento federal, por exemplo, admite que o carona, quando da adoo da ata de outro rgo, utilize at 100% do quantitativo nela estabelecido. Apesar da ressalva que o artigo 8 faz no 2, de que o beneficirio da ata poder aceitar ou no o fornecimento, e que, se aceitlo, as obrigaes assumidas anteriormente no devero ser prejudicadas, temos que, na prtica, isso tende a no ocorrer. Dificilmente um particular, quando da solicitao de um carona, considerando sua atividade comercial, ir se recusar a assumir o compromisso de fornecimento; sendo assim, poder ocorrer prejuzo ao rgo que diligentemente realizou o certame, quando o fornecedor se comprometer a atender a diversos rgos e acabar prejudicando o fornecimento da quantidade inicialmente estimada. Isso porque o fornecedor que a princpio havia formulado proposta e se preparado para possivelmente executar um fornecimento de 100 unidades de determinado produto, com a nova solicitao do carona passa a ter reduzida a disponibilidade do produto, consequentemente, reduzindo a cota dos participantes originais. 8 - Outro problema que se origina com o emprstimo da ata de registro de preos a possibilidade de o Administrador optar entre rea-lizar o certame e adotar ata de outro rgo. Essa discricionariedade irregular, primeiro porque a Lei de Licitaes, excetuando as hipteses de dispensa, determina que seja institudo procedimento licitatrio para as contrataes, no conferindo discricionariedade ao Administrador; e segundo, porque a opo de escolha propicia risco de infrao ao princpio da igualdade e da moralidade. Assim, um Administrador de m f, verificando que determinado fornecedor de sua preferncia e/ou com o qual tenha relao de afeio possui ata em vigncia, pode optar em realizar o emprstimo para benefici-lo em vez de realizar o regular processo licitatrio, no qual daria oportunidade de competio para todos os interessados em situao de igualdade, sem a interferncia de preferncias pessoais. 9 - Considerando as facilidades que o emprstimo da ata de registro de preos propicia, sua utilizao decerto acarretar mudan-
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as na organizao da Administrao Pblica, como a falta de planejamento e de organizao. Isso porque, com a possibilidade de a qualquer momento um rgo utilizar-se de uma ata de registro de preos em vigncia, favorecida estar a desdia, a falta de organizao e planejamento, no sendo mais de primeira necessidade o estudo das necessidades administrativas, a averiguao do que realmente vivel e sua real demanda de determinado objeto, medidas necessrias para a instaurao de um processo licitatrio que atenda s necessidades particulares de cada rgo. Tudo ser ento copiado do rgo diligente que realizou o certame de acordo com suas necessidades. Considerando que cada certame reflete as necessidades individuais de cada rgo, em relao s especificaes do objeto, quantidades, prazos de entrega, disponibilidade oramentria etc., necessrio que cada rgo instaure o seu procedimento ou, quando muito, conjuntamente com outros rgos, desde o incio da instaurao, pactue do mesmo certame, pois aqueles que acabam optando pelo emprstimo de certa forma evidenciam que no adotaram medidas tempestivas para promover, isoladamente ou em conjunto com outros rgos, a implantao de seu prprio certame ou at mesmo de seu prprio registro de preos. Nota-se que uma das utilidades do sistema de registro de preos para atender a necessidades da Administrao Pblica de contrataes frequentes. Poderia um rgo que tenha necessidades frequentes de determinado objeto deixar de realizar processo licitatrio para registrar preos e passar a aderir s atas vigentes? Isso decerto evidencia uma alterao na rotina das contrataes pblicas, com a tendncia de que somente alguns rgos realizem licitaes para registro de preos e todos os demais simplesmente passem a aderir a suas atas. 10 - Outra irregularidade na adoo do carona advm da possibilidade de rgo carona escolher a marca do bem que pretende adquirir, sem que para isso apresente qualquer justificativa. Basta necessitar de determinado objeto para passar a procurar, nas diversas licitaes de registro de preos, uma ata que tenha registrado o bem de seu interesse na marca de sua preferncia. Destaca-se que a Lei de Licitaes veda
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expressamente a escolha de marca sem que haja uma justificativa plausvel 8 . 11 - Alm de todas essas implicaes sobre o aproveitamento da ata de registro de preos, podemos citar ainda a perda de economia de escala, j que as aquisies ultrapassam e muito a quantidade estimada, e ainda o risco no aproveitamento de certames realizados por terceiro, pois questes particulares de cada licitao interferem no momento de os licitantes elaborarem suas propostas, especialmente nos preos ofertados. Certo que, em um certame, as propostas so moldadas conforme as condies da contratao, forma de pagamento, local de entrega, quantidades, e at mesmo conforme o rgo licitante, j que, no mercado, determinado contratante pode ser conhecido como bom ou mau executor de suas obrigaes. So condies diversas que, perante outras realidades, poderiam ensejar um outro quadro de ofertas; sendo assim, uma ata de determinado rgo dificilmente servir como uma luva para outro, pois no retratar sua realidade. Para determinado rgo, com a imposio de certas exigncias, deter-minada proposta verificou-se a mais vantajosa, mas qual a garantia de que essa tambm seja a melhor proposta para o rgo que adotar a ata? Ser que um certame individualizado, de acordo com suas particularidades, no poderia ser mais vantajoso? Outro ponto que deve ser considerado o fato de o rgo carona no ter assegurado se o processo licitatrio atendeu aos princpios jurdicos, exigncias legais e formalidades a ele inerentes, correndo ento o risco de adotar uma ata originada de um certame direcionado ou com preos superfaturados, por exemplo. Assim, no s ilegal a prtica do emprstimo da ata, mas tambm incompatvel e arriscado o aproveitamento de processo licitatrio realizado por outro rgo, ainda mais quando os aderentes no acompanham sua instaurao e desenvolvimento.
Artigo 7 - (...) 5o vedada a realizao de licitao cujo objeto inclua bens e servios sem similaridade ou de marcas, caractersticas e especificaes exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificvel, ou ainda quando o fornecimento de tais materiais e servios for feito sob o regime de administrao contratada, previsto e discriminado no ato convocatrio.
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12 - Mais um aspecto importante o fato de que as adeses s atas de registro de preos restringem a fiscalizao dos rgos de controle e o direito de impugnao tanto dos interessados como dos cidados. certo que, sendo instaurado o certame para registro de preos para determinado rgo, aberta est a possibilidade de ser fiscalizado; contudo, quando da adoo da ata pelo rgo carona, dificultado estar o controle desta contratao, at mesmo para saber se o preo registrado realmente lhe mais vantajoso. 13 - Quanto anlise das Cortes de Contas sobre a questo, poucos so os pronunciamentos at o momento, porm, verificam-se indcios de como poder ser considerada a prtica do emprstimo da ata. O Tribunal de Contas da Unio, no Acrdo 1487/07 Plenrio, relatado pelo Ministro Valmir Campelo, que analisou a licitao para registro de preos realizada pelo Ministrio da Sade, na qual estimavam-se contrataes no valor de 32 milhes de reais, e na qual outros 62 rgos valeram-se do sistema de emprstimo, perfazendo um total de aproximadamente 2 bilhes de reais, aborda a questo da impropriedade do decreto regulamentar para disciplinar a matria, e, ainda, polemiza questo relativa aos princpios constitucionais, determinando ao Ministrio que sejam reavaliadas as regras do sistema de registro de preos, estabelecendo limites para sua adeso, ou seja, necessidade de limitar a utilizao da ata pelos rgos no participantes. O Tribunal de Contas do Estado de So Paulo tambm possui posio contrria prtica do emprstimo de ata prevista em editais e decretos. Trazemos trechos de decises que evidenciam tal entendimento:
Exame Prvio de Edital. Prego visando ao Registro de Preos para prestao de servios de vigilncia/ segurana patrimonial. Possibilidade de se adotar modalidade prego, no descaracterizando o atributo de servio comum, as minuciosas especificaes tcnicas e memorial descritivo constantes do edital. Inadmissibilidade de
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utilizao do Sistema do Registro de Preos para contratao de servios de natureza continuada. Impossibilidade de se prorrogar o prazo de validade da Ata de Registro de Preos por conta do princpio da reserva de lei. Desnecessidade de divulgao de oramento estimado em planilhas de quantitativos e custos. Recomendao, no entanto, para que se divulgue valor total estimado; que se abstenha de exigir 2 (dois) atestados para demonstrao de qualificao tcnica, bem como de admitir a figura do carona. Determinao de anulao do certame, com recomendaes. (TC-038240/026/08) (destaque nosso) por esse e outros motivos que o E. Plenrio desta Corte vem fortalecendo entendimento, mormente retratado em sede de Exame Prvio de Edital, pela inviabilidade da utilizao do carona, nos termos ora institudo por decreto, nas contrataes pblicas, tendo em vista que tal admisso frauda o princpio informador da licitao, insculpido na Constituio Federal, consoante o artigo 37, inciso XXI que prescreve ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes. (TC-023456/026/08) (destaque nosso) Contratante: Prefeitura Municipal de Hortolndia. Contratada: Delta Construes S/A. Autoridade(s) que firmou(aram) o(s) Instrumento(s): ngelo A. Perugini (Prefeito). Objeto: Execuo de servios de manuteno, reparao e complementao de infraestrutura 106

urbana em reas com ocupao urbana consolidada e que apresentem problemas com benfeitorias pblicas precrias, compreendendo em pavimentos, sistemas de drenagem, consolidao de taludes, muros de arrimo, obras de terra e demais servios. (...) Ante o exposto, e por tudo o mais consignado nos autos, VOTO no sentido da IRREGULARIDADE do ajuste em apreciao, representado pela ade-so Ata de Registro de Preos n 011/07, decorrente da Concorrncia n 027/06, da Prefeitura Municipal de Campinas. (TC-002638/003/07) (destaque nosso)
Em suma, pode-se afirmar que a prtica do carona, na mais tnue hiptese, impe agravos aos princpios constitucionais, entre outras inmeras irregularidades, sendo uma prtica invlida desde a sua instituio at sua operacionalidade. Referida soluo encontrada pelo Governo Federal e demais entes da Federao inconcebvel. Para se ter uma pequena ideia do seu despropsito, basta se lembrar do caso examinado pelo Tribunal de Contas da Unio, aqui citado, no qual o Ministrio da Sade realizou licitao para registro de preos, visando contratao com valor estimado em 32 milhes de reais, e no qual outros 62 rgos valeram-se do sistema de emprstimo, perfazendo um total de aproximadamente 2 bilhes de reais. Esperamos, assim, que este trabalho possa contribuir, ainda que de forma modesta, para uma reflexo mais aprofundada acerca do sistema de registro de preos e, em especial, sobre a prtica do emprstimo da sua ata.
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Referncias CAMMAROSANO, M Regulamentos. In RDP 51/52, Estudos e Comentrios, pg. 130. NIEBUHR, J. M. Prego Presencial e eletrnico. Curitiba: Znite, 2004, pg. 29. NIEBUHR J. M. Carona em ata de registro de preos: Atentado veemente aos princpios de direito administrativo. Revista Znite de Licitaes e Contratos ILC, Curitiba: Editora Znite, n 143, p.13, janeiro de 2006. MUKAI, T. Registro de Preos no Governo do Estado de So Paulo: Caronas, estaduais e nacionais. In: Revista O Pregoeiro, ano IV Janeiro de 2008, pg. 30.
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Lei de Responsabilidade Fiscal: art. 16. Subsdios para Interpretao

Consultor em Oramento e Contabilidade da CONAM Consultoria em Administrao Municipal.
Resumo: O artigo 16 da Lei de Responsabilidade Fiscal, que dispe sobre a necessidade de elaborao de estimativa do impacto oramentrio financeiro para trs exerccios e a declarao do ordenador da despesa sobre sua compatibilidade com o Plano Plurianual, com as Diretrizes Oramentrias e com o Oramento, quando ela decorrer da criao, ampliao ou aperfeioamento da ao governamental com aumento de gastos, ora vem sendo interpretado como aplicvel a todo e qualquer contrato, ora s com aqueles decorrentes da execuo de projetos (no de atividades). O artigo procura dar subsdios interpretao da norma, mostrando que ela se aplicaria de maneira diferente, em execuo tanto de projetos quanto de atividades, mas s quando h aumento da despesa oramentria fixada e por decorrncia de criao expanso ou aperfeioamento da ao governamental. No se aplicaria, portanto, na execuo normal das aes consignadas na Lei Oramentria.
Austen S. Oliveira
1. Tenho visto com alguma frequncia servidores pblicos manifestarem seu entendimento de que as disposies do art. 16 da Lei de Responsabilidade Fiscal LRF se aplicam a todos os contratos de obras, servios e fornecimentos, por exemplo, aos contratos de fornecimento de combustveis para a frota de veculos da Administrao. Penso que essa no a norma extrada do dispositivo pela interpretao. 2. Para o perfeito entendimento das disposies do art. 16 da Lei de Responsabilidade Fiscal, cabe ser transcrito o seu caput 1 :
Art. 16. A criao, expanso ou aperfeioamento de ao governamental que acarrete aumento da despesa ser acompanhado de: I - estimativa do impacto oramentrio financeiro no exerccio em que deva entrar em vigor e nos dois subsequentes;
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Art. 16. A criao, expanso ou aperfeioamento de ao governamental que acarrete aumento da despesa ser acompanhado de I - estimativa do impacto oramentriofinanceiro no exerccio em que deva entrar em vigor e nos dois subsequentes; II - declarao do ordenador da despesa de que o aumento tem adequao oramentria e financeira com a lei oramentria anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes oramentrias.
No livro O Municpio e a Lei de Responsabilidade Fiscal, editado no mesmo ano de publicao da Lei, escrevi, com meus companheiros da CONAM, o seguinte texto:
Os grandes objetivos da Lei Complementar no 101 so a obteno e a preservao do equilbrio nas contas pblicas. Para atingi-los ela imII - declarao do ordenador da despesa de que o aumento tem adequao oramentria e financeira com a lei oramentria anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes oramentrias. 1o Para os fins desta Lei Complementar, considera-se: I - adequada com a lei oramentria anual, a despesa objeto de dotao especfica e suficiente, ou que esteja abrangida por crdito genrico, de forma que somadas todas as despesas da mesma espcie, realizadas e a realizar, previstas no programa de trabalho, no sejam ultrapassados os limites estabelecidos para o exerccio; II - compatvel com o plano plurianual e a lei de diretrizes oramentrias, a despesa que se conforme com as diretrizes, objetivos, prioridades e metas previstos nesses instrumentos e no infrinja qualquer de suas disposies. 2o A estimativa de que trata o inciso I do caput ser acompanhada das premissas e metodologia de clculo utilizadas. 3o Ressalva-se do disposto neste artigo a despesa considerada irrelevante, nos termos em que dispuser a lei de diretrizes oramentrias. 4o As normas do caput constituem condio prvia para: I - empenho e licitao de servios, fornecimento de bens ou execuo de obras; II - desapropriao de imveis urbanos a que se refere o 3o do art. 182 da Constituio.
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pe condutas responsveis, limites, condies e metas. Nesse contexto que se deve interpretar todos os dispositivos da Lei e particularmente os artigos 16 e 17. Note-se na redao de ambos a preocupao com o aumento da despesa, com o cumprimento de metas e com a adequao oramentria e s Leis de Diretrizes Oramentrias e do Plano Plurianual. Para se interpretar o caput do artigo 16 preciso conhecer o significado das expresses criao, expanso ou aperfeioamento da ao governamental e aumento da despesa. No que concerne primeira expresso, aqueles que militam na rea de planejamento e oramento se sentiro provavelmente inclinados a sugerir uma relao com o instrumento de programao denominado pela legislao federal como projeto. De fato, assim j estabelecia a Portaria no 9/74, do ento Ministro do Planejamento e Coordenao Geral, e estabeleceu mais recentemente a Portaria no 42/99, do Ministro do Oramento e Gesto: Projeto, um instrumento de programao para alcanar os objetivos de um programa, envolvendo um conjunto de operaes limitadas no tempo, das quais resulta um produto final que concorre para a expanso ou o aperfeioamento da ao do Governo. Abrangncia da expresso contida no artigo 16 vai alm dos projetos, para atingir a totalidade dos programas, incluindo, portanto, tambm as atividades (ver as mesmas Portarias). que normalmente a implementao de um projeto tem como consequncia a gerao de despesas com a manuteno do produto obtido, que passaro a constituir ou a integrar uma atividade.
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Um projeto que envolva a construo de uma escola, por exemplo, acarretar a necessidade de contratao de professores e servidores de apoio, de material escolar e de manuteno do prdio e do servio nele prestado. So todas despesas que no integram o projeto, vez que este limitado no tempo e tais despesas so permanentes, refletindo nos oramentos futuros. A realizao do projeto normalmente provoca impacto na despesa, particularmente na classificada como corrente. No teria sentido, portanto, controlar as despesas de projetos, olvidando-se as das atividades. A expresso aumento da despesa, decorrente da criao, expanso ou aperfeioamento da ao governamental, precisa se referir a uma base (aumento em relao a que?). Quando o inciso I, do 1o, determina que o gestor deve somar todas as despesas da mesma espcie, realizadas e a realizar, previstas no programa de trabalho, fica evidente que o aumento da despesa deve ser considerado no apenas no mbito de cada crdito oramentrio, mas, sobretudo, dentro do respectivo projeto ou atividade. Como normalmente est possibilitado o remanejamento de dotaes dentro da mesma categoria de programao (artigo 167, inciso VI, Constituio), o aumento de despesa que a criao, o aperfeioamento ou a expanso da ao governamental pode provocar deve ser apreciado em relao aos projetos e atividades existentes. Se assim no fosse, todo e qualquer ato gerador de dispndio necessitaria do estudo prvio e da declarao do ordenador referidos nos incisos I e II do caput do artigo 16. O parmetro global, portanto, a despesa fixada na Lei Oramentria vigente, que congrega a totalidade dos projetos e atividades. 112

Sob o enfoque do equilbrio das contas pblicas, a criao de uma ao governamental e a expanso das j existentes normalmente provocam aumento na despesa oramentria. Quando isso ocorrer, o impacto no oramento do ano e nos dois subsequentes dever ser estimado, e mais do que isso em relao ao primeiro ano de vigncia: neste dever ocorrer prvia adequao oramentria, normalmente via crditos adicionais. Com isso se possibilitar a aferio descrita no inciso I do 1o do mesmo artigo 16. Somente quando houver um aumento na despesa oramentria fixada, decorrente da criao de ao governamental (nova) ou de expanso ou aperfeioamento das aes existentes, que os ordenadores de despesas precisaro cumprir o disposto no artigo 16. Para as despesas contidas nos limites dos valores dos projetos e atividades no haver necessidade de qualquer providncia, vez que o impacto oramentrio e a adequao Lei de Diretrizes Oramentrias e Lei do Plano Plurianual j foram verificados na oportunidade da elaborao da Lei Oramentria do exerccio. O 3o do artigo exclui das disposies deste a despesa considerada irrelevante, nos termos em que dispuser a LDO. importante observar que essa despesa irrelevante excluda aquela que decorre da criao, expanso ou aperfeioamento de ao governamental e que provoca aumento da despesa. Portanto, a LDO dever estabelecer o que despesa irrelevante, para que o gestor saiba, quando pretender criar, expandir ou aperfeioar a ao governamental com aumento da despesa, se precisar ou no observar o contido nos incisos I e II do artigo.
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Em 2002, o Prof. Kiyoshi Harada, em seu livro Responsabilidade Fiscal, fez os seguintes comentrios ao citado art. 16 da Lei de Responsabilidade Fiscal LRF:
Este dispositivo, inovando a legislao sobre a matria, buscou atingir a despesa pblica em sua origem, antecipando-se prpria autorizao oramentria. Tanto que toda criao, expanso ou aperfeioamento de ao governamental que acarrete aumento de despesas ser acompanhada da estimativa do impacto oramentrio-financeiro no exerccio em que deva entrar em vigor e nos dois subsequentes, nos termos do inciso I. Alm das atividades governamentais em curso, cobertas pelas dotaes oramentrias consignadas na LOA, podero existir outras, decorrentes de criao ou da expanso ou do aperfeioamento da atividade estatal existente. E mais: claro que para as despesas contidas nos limites dos valores de projetos e atividades fixados na LOA no haver necessidade da elaborao de qualquer estimativa. De fato, o seu impacto oramentrio, bem como, a sua adequao ao plano plurianual e lei de diretrizes oramentrias j foram verificados por ocasio da feitura da lei oramentria anual.
Tambm em 2002 os emritos profissionais do Tribunal de Contas do Estado de So Paulo, Flvio C. de Toledo e Srgio Ciquera Rossi, editaram o livro Lei de Responsabilidade Fiscal comentada por artigo, onde ensinam:
Mais ao governamental gera, quase sempre, despesa adicional. Por visar, prioritariamente, o equilbrio entre receitas e despesas, a LRF no 114

se furtaria imposio de cautelas quanto a esse tipo de crescimento do gasto pblico.
E mais adiante:
Vale ponderar, no qualquer aumento de gasto pblico que precisa submeter-se ao ritual administrativo antes descrito. Livres dessas cautelas esto as despesas corriqueiras, habituais, relacionadas, apenas e to-somente, operao e manuteno dos servios preexistentes e que nada tenham a ver com criao, expanso ou aperfeioamento da ao governamental. Essas atividades rotineiras no se preveem na LDO nem no PPA. A rigor, as despesas iniciadas sob a categoria projeto atendero aos quesitos do artigo em debate, sem embargo de que, ao longo dos trs exerccios da estimativa oramentria e financeira, os gastos decorrentes j no mais e classifiquem naquela categoria, mas, sim, como atualidade. Exemplo: suponho que a construo de um pronto-socorro tenha se dado num nico exerccio financeiro; nele, tal despesa ser tipificada como projeto; depois, nos dois anos seguintes, a operao do investimento ser tida como atividade (folha salarial dos mdicos, enfermeiros; aquisio de medicamentos e material de enfermagem etc.); nesse cenrio, quer projeto, quer atividade, a despesa gerada sujeita-se aos trmites do art. 16; contudo, importante destacar, preciso que se inicie como projeto, ou seja, a categoria de programao relacionada criao, expanso ou aperfeioamento da ao governamental. (...) Assim, o objeto do art. 16, a criao, expanso ou aprimoramento da ao de governo, relaciona-se, num primeiro momento, ao conceito de projeto; depois, claro, ao de atividade, visto
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que indispensvel operar e manter o produto criado pelo projeto, seja uma escola, um posto de sade ou a instalao da Guarda Municipal. No dispositivo em anlise, a LRF acautela-se com gastos que se reproduzem ao longo dos exerccios financeiros, com potencial multiplicador; no o caso, pois, da manuteno asfltica de espaos urbanos ou da maior aquisio de material de escritrio para as lides administrativas; tais gastos, alm de tudo, no se inserem na lei de diretrizes oramentrias e no plano plurianual, um dos pressupostos da criao, expanso ou aperfeioamento da ao de governo (inciso II do caput).
3. Peo licena para observar que a Lei do Plano Plurianual e, consequentemente tambm a Lei de Diretrizes Oramentrias, envolvem no s projetos como as atividades igualmente, desde que estejam elas inseridas nos programas de durao continuada que usualmente so os mais expressivos ou envolvam despesas de capital (nas atividades, sim, cabem despesas de capital!). o que prev a Constituio (art. 165, 2). E uma atividade consignada na lei de oramento pode ser expandida ou aperfeioada, provocando, conforme o caso, um aumento da despesa oramentria. Nesta hiptese, incidem as disposies do art. 16. Pode ocorrer, tambm, que a expanso ou o aperfeioamento dessa ao governamental consignada numa atividade no provoque aumento da despesa oramentria porque os crditos consignados na Lei Oramentria so suficientes. No caso, portanto, no haver aplicao das disposies do art. 16 da LRF, porque inocorrente uma das suas duas condies: a de aumento da despesa. Precisa ficar evidenciado que a execuo de projetos pode, igualmente, gerar ou no a incidncia do art. 16. Quando se executa um projeto que est consignado na Lei Oramentria, sob a cobertura de dotaes suficientes, no h que se falar em aumento da despesa e nem mesmo de impacto.
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Pode ocorrer, entretanto, que a Administrao deseje realizar um projeto novo, criando, portanto, uma despesa nova que, consequentemente, provoca um aumento da despesa total. A estaro presentes as duas condies: haver criao de ao governamental e aumento da despesa. Neste caso aplica-se o disposto no artigo 16. Como disse antes, no teria sentido controlar apenas as despesas de projetos, olvidando-se as atividades. Relembro que tanto as atividades como os projetos relativos a programas de durao continuada constam do PPA, da LDO e da LOA, e que o controle do aumento das despesas oramentrias, decorrentes da criao, expanso ou aperfeioamento da ao governamental, s atravs dos projetos, deixaria fatia substancial da despesa oramentria podendo ser aumentada, contribuindo para o agravamento da situao fiscal. O que fica fora do controle nos termos do art. 16, alm das despesas para as quais h crdito oramentrio suficiente, so as definidas legalmente como irrelevantes, normalmente de pequena monta. Pode ento, a Administrao realizar despesas decorrentes da criao, expanso ou aperfeioamento da ao governamental que aumentam a despesa oramentria, quando forem irrelevantes, independentemente do cumprimento das disposies do art. 16. 4. Assim, no exemplo citado inicialmente de contrato de fornecimento de combustveis para a frota da Administrao preciso lembrar que normalmente eles, os combustveis, destinamse execuo de atividades e raramente de projetos. Objetivam os contratos manter ativos os veculos e mquinas na execuo de servios pblicos. Penso que tais contratos como os demais de obras, fornecimentos e servios que no decorram de qualquer criao, ampliao ou aperfeioamento da ao governamental, seja ela executada atravs de projeto ou atividade, e nem decorrendo deles qualquer aumento da despesa oramentria fixadas, j que atendidos por dotaes de crditos constantes do Oramento, no esto submetidos s disposies do art. 16 da LRF. Se o legislador desejasse que para todos os contratos (e empenhos, e desapropriaes) a Administrao devesse cumprir o
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contido nos incisos do artigo em questo, teria dito isso de forma simples.
Referncias
HARADA, K. Responsabilidade fiscal. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2002. OLIVEIRA, A. da S., RODRIGUEZ, F. A. M., POLO, J. C. PALAVRI, M., CAETANO, W. P.. O Municpio e a Lei de Responsabilidade Fiscal. So Paulo: Mageart, 2000. TOLEDO, F. C. de, ROSSI, S. C. Lei de Responsabilidade Fiscal comentada por artigo. 2. ed. So Paulo: NDJ, 2002.
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Relativizando o Pargrafo nico do art. 21 da Lei de Responsabilidade Fiscal

Bacharelando em Direito pela Universidade Federal do Cear Licenciado em Letras Vernculas pela Universidade Estadual do Cear Estagirio do Tribunal de Contas do Estado do Cear
Resumo: A investigao avante condensada objetiva demonstrar que a vedao do pargrafo nico do art. 21 da LRF, absoluta no plano da forma, relativa no plano do contedo. O tlos de tal dispositivo elemento basilar e preponderante de sua interpretao e aplicao traduz o critrio necessrio e suficiente para o desvelamento do autntico alvo de sua hostilidade e, portanto, para a deteco casustica de fenmenos que dela se esquivam. Agrilhoar-se aqui ao plano da forma, doutra perspectiva, redundaria em monumental desproporcionalidade logo a interpretao teleolgica aqui coincidente com a interpretao conforme a Constituio. Palavras-Chave: Interpretao Literal; Interpretao Teleolgica; Princpio da Proporcionalidade; Interpretao Conforme a Constituio.
Jos Ivan Rodrigues de Sousa Filho
1. Do Lgos Assim enuncia o pargrafo nico do art. 21 da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF): Tambm nulo de pleno direito o ato de que resulte aumento da despesa com pessoal expedido nos cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato do titular do respectivo Poder ou rgo referido no art. 20. , portanto, indubitvel, no plano da forma, que fulminado, imediata e insanavelmente, resta todo ato que congregue estes dois predicados: provocar aumento da despesa com pessoal e ser expedido nos cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato de titular de Poder ou rgo mencionado no art. 20. Isso significa no apenas que seus efeitos concretos devem ser desconstitudos de sorte a resgatar-se o status quo ante, mas tambm que no ostenta qualquer fundamento de validade, constituindo autntica anomalia invasora do sistema jurdico.
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Convm, pois, aqui esclarecer, laconicamente, o que despesa com pessoal. Despesa com pessoal o somatrio dos gastos de Poder ou rgo citado no art. 20 com parcelas remuneratrias de qualquer espcie, encargos sociais e contribuies previdencirias, em benefcio de seus ativos, inativos e pensionistas, durante a competncia em anlise (a qual abrange o ms em referncia e os onze imediatamente anteriores). Incluem-se a, sob a rubrica Outras Despesas de Pessoal, os gastos relativos a contratos de fornecimento de mo-deobra empregada na atividade-fim da unidade: no obstante a Smula n 331 do TST excomungue a contratao, por interposta persona, de mo-de-obra aplicada no empreendimento capital do empregador, compondo-se, ento, o elo empregatcio diretamente com o dissimulado tomador dos servios, exceto quando este for unidade administrativa, em virtude da obrigatoriedade de concurso pblico para admisso aos quadros burocrticos (art. 37, II, da CF), a LRF antev a possibilidade de inobservncia de tal disposio sumular pelo gestor pblico, no descurando de sua ressonncia fiscal pode-se, portanto, asseverar que a LRF objetiva a aniquilar a burla ao controle de despesa com pessoal mediante o artificial cerceamento dos gastos com quadros concursados e o simtrico incremento dos gastos com quadros terceirizados anti-juridicamente alocados. Excetuados daquele somatrio esto os gastos com 1) indenizaes por exonerao de servidor estvel, medida derradeira para adaptao ao limite de despesa com pessoal fixado pela LRF, (art. 169, 4 e 5, da CF) e por dispensa sem justa causa do servidor celetista; 2) programas de incentivo demisso voluntria; 3) cumprimento de decises judiciais relativas a causas de pedir que no remontem competncia em anlise; 4) Poder Judicirio, Ministrio Pblico, Defensoria Pblica, polcias civil e militar e corpo de bombeiros militar, realizados pelo Distrito Federal e custeados pela Unio (art. 21, XIII e XIV, da CF); 5) o quadro em extino da Administrao Pblica Federal lotado nos ex-Territrios do Amap e de Roraima, realizados por estes e custeados pela Unio (art. 31 da EC n 19); e 6) inativos, custeados por recursos provenientes da arrecadao de contribuies previden120

cirias dos segurados, de compensao financeira (art. 201, 9, da CF) ou de fundos de finalidade previdenciria. So exorcizados, no plano da forma, durante o perodo estigmatizado, pois, a concesso de qualquer vantagem ou aumento de remunerao, a criao de cargos, empregos e funes, a alterao de estrutura de carreiras e a admisso ou contratao de pessoal a qualquer ttulo. Tal ilao resulta de uma interpretao exclusivamente literal do dispositivo referido. 2. Do Tlos A Escola da Exegese, que grassara na Frana oitocentista, hipnotizada pelo monumental Cdigo Civil definidor do novo modus vivendi, criptografado no verso liberdade, igualdade e fraternidade 1 , e que se erigira sobre o dogma da intangibilidade da lei, considerada expresso autntica da soberania popular mediante a representao parlamentar 2 , rendera interpretao literal capital centra1 A respeito da trplice falcia embutida em tal bordo, Grau (2007: 22) desvela, quanto ao primeiro ideal, que a pretexto de defesa da concorrncia haviam sido suprimidas as corporaes de oficio, mas isso ensejou, em substituio do domnio pela tradio, a hegemonia do capital. A liberdade econmica, porque abria campo s manifestaes do poder econmico, levou supresso da concorrncia. O proprietrio de uma coisa (...) impe sua vontade; o poder sobre as coisas engendra um poder pessoal; a propriedade, assim, de mero ttulo para dispor de objetos materiais, se converte em um ttulo de poder sobre pessoas e, enquanto possibilita o exerccio do poder no interesse privado, converte-se em ttulo de domnio. Quanto ao segundo ideal, Grau (2007: 22-23) patenteia que cuidava-se de uma igualdade moda do porco de Orwell, no bojo da qual havia como h os iguais e os mais iguais. O prprio enunciado do princpio todos so iguais perante a lei nos d conta de sua inconsistncia, visto que a lei uma abstrao, ao passo que as relaes sociais so reais. Da a to brusca quanto verdadeira assertiva de Adam Smith: do governo, o verdadeiro fim defender os ricos contra os pobres. Quanto ao terceiro ideal, Grau (2007: 25) desvenda que a toda evidncia no poderia [a fraternidade] ser lograda no seio de uma sociedade na qual compareciam o egosmo e a competio como motores da atividade econmica. O prprio Adam Smith sustentava que a melhor contribuio que cada um poderia dar ordem social seria a contribuio do seu egosmo pessoal. Como poderia uma ordem tal e qual realizar a fraternidade?. 2 A imunizao da lei contra a relativizao interpretativa do magistrado constitui corolrio da subservincia estatal ao poder econmico capitalista, a qual Revista Controle Vol VIII N 1 Setembro 2010
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lidade. Ao magistrado competia, dessa forma, somente a concretizao da lei, irrepreensvel e perfeita, sendo-lhe proibido distorcer o sentido e o alcance originrios dos comandos legais; caso contrrio, incorreria em usurpao do Poder Legiferante. O fetichismo legal gestava, pois, a apoteose da interpretao literal. Porm, o processo de industrializao veio a invalidar as premissas da Escola da Exegese, porquanto alterou sensivelmente as relaes socioeconmicas, contribuindo para evidenciar o descompasso entre o Cdigo e a nova realidade (Magalhes Filho, 2002, p. 50). Carecendo-se da reconstruo do contedo da lei em face da obsolescncia de sua forma, von Ihering sustenta que a sociedade o palco de uma luta de interesses, e as normas jurdicas protegem aqueles interesses que conseguirem impor-se socialmente. Os direitos subjetivos so interesses juridicamente protegidos, os quais continuam a ser amparados pela ordem jurdica medida que os membros da sociedade lutam por eles (idem, ibidem, p. 53) e, portanto, o intrprete da lei deve perseguir seus fins sociais, vetores polticos a cuja orientao devem conformar-se todas as medidas legais. Alm disso, a emergncia do constitucionalismo e do Estado de Direito contemporneo e a sucumbncia do legalismo e do Estado de Direito moderno, desde a Segunda Guerra Mundial, transformaram a Constituio no substrato nico no qual toda lei deve prospectar seu fundamento de validade e despojaram os princpios constitucionais de sua aparncia de utopias longnquas, desvelando sua essncia de normas nucleares 3 .
Grau (2007: 32) condensa assim: (i) a sociedade capitalista essencialmente jurdica e nela o direito atua como mediao especfica e necessria das relaes de produo que lhe so prprias; (ii) essas relaes de produo no poderiam estabelecer-se nem poderiam reproduzir-se sem a forma do direito positivo, direito posto pelo Estado; (iii) este direito posto pelo Estado surge para disciplinar os mercados, de modo que se pode dizer que ele se presta a permitir a fluncia da circulao mercantil, para domesticar os determinismos econmicos. 3 Bonavides (2006: 424) explicita que a conscincia da garantia e efetivao da liberdade provm muito menos da lei do que da Constituio. Se o velho Estado de Direito do liberalismo fazia o culto da lei, o novo Estado de Direito de nosso tempo faz o culto da Constituio. A lei, s vezes, degrada e avilta, corrompe e escraviza em ocasies sociais e polticas de profunda crise e comoo, gerando a legalidade das ditaduras, ao passo que a Constituio , sempre, a garantia do poder livre e da autoridade legtima exercitada em proveito da pessoa humana.
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Uma pura interpretao literal conduz apenas a uma modalidade de aplicao do Direito que pode ser alcunhada de silogstica ou lgico-dedutiva, porquanto reduzida a uma derivao (concluso) da operao cerebrina de absorvimento ou aglutinao de fatos (premissa menor) por normas (premissa maior), decodificada no seguinte esquema: se E deve ser D (enunciado dentico lapidado em uma norma), e se F E (enunciado ntico inscrito em um fato), ento F deve ser D (aplicao da norma ao fato). A interpretao literal, assim, implica uma aplicao eminentemente formal ou behaviorista do Direito, cujo pressuposto bussolar a eliminao de toda indagao crtica do aplicador do Direito perante a ordem jurdica posta, a crena em sua infalibilidade ou a indiferena para com seus efeitos prticos e, portanto, sua cega imposio: o aplicador do Direito transmuda-se em um autmato projetado para traar decises quaisquer a partir de um algoritmo basilar. A ilustrao avante reportada descobre a medonha miopia da interpretao literal:
Interessante o exemplo dado por Siches da estao ferroviria onde havia o aviso: proibida a entrada de ces. Chega um homem com um urso e insiste em entrar, alegando que a proibio se refere entrada de ces, muito embora a entrada com um urso fosse mais inaceitvel ainda. Chegando, depois, um mutilado de guerra, cego, conduzido por um cozinho, seu guia fiel, poderia ele ou no entrar com o co? Pela interpretao literal e pela lgica formal dedutiva, o homem com o urso entra, e o cego com o cozinho, no. Pela lgica do razovel (teleolgica) aconteceria o inverso. (Magalhes Filho, 2003, p. 42)
Imperativa e premente se evidencia, pois, a superao da interpretao literal, isto , sua coordenao com outro processo hermenutico que propicie ao aplicador do Direito submeter a ordem jurdica positivada ao crivo dos princpios constitucionais, nos quais se condensam os fins polticos. No se pode, em todo caso, condenar ao ostracismo a interpretao literal, pois, sendo o Direito plasRevista Controle Vol VIII N 1 Setembro 2010
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mado na linguagem, a decodificao de elementos gramaticais constitui o ato primeiro da recepo dos diplomas jurdicos: a interpretao literal o prembulo de toda interpretao jurdica. Nesse sentido, manifesta-se a irreprimvel necessidade da interpretao teleolgica, que busca a insero das normas, abstratas e empedernidas, na concreta dinmica dos fatos. Tal insero mediada pelos valores socialmente prestigiados, os quais patenteiam as finalidades polticas bsicas, fundamento imprescindvel do pacto social. So tais alvos que devem presidir a interpretao de toda norma jurdica. A lgica que governar a interpretao jurdica no , portanto, a de radical aristotlico, caracterizada por sua tnica formalista, mas a de inspirao do jusfilsofo Luis Recasens Siches, cognominada de lgica do razovel, de perfil pragmtico. Tal lgica focaliza a norma jurdica em sua dimenso eficacial, sustentando que o esprito das leis reside em seu implcito complexo finalstico, constituindo instrumentos de realizao dos objetivos cardeais da plis, nos quais se harmonizam os diversos interesses dos indivduos que a compem. O intrprete jurdico deve, pois, esquadrinhar as relaes que aproximam as leis de seus objetivos a fim de no incorrer em disparatadas arbitrariedades:
O aplicador do direito, para fazer uso da lgica do razovel, deve investigar algumas relaes de congruncia. Especificamente, ele deve se indagar: quais so os valores apropriados disciplina de determinada realidade (congruncia entre realidade social e valores)? Quais so os fins compatveis com os valores prestigiados (congruncia entre valores e fins)? Quais so os propsitos concretamente factveis (congruncia entre os fins e a realidade social)? Quais so os meios convenientes, eticamente admissveis e eficazes, para a realizao dos fins (congruncia entre meios e fins)? (Coelho, 2004, p. 85)
Compete, dessa maneira, aqui perscrutar o ncleo teleolgico revestido pela explicitude lingustica do dispositivo glosado. Nesse diapaso, acolhe-se aqui a seguinte lio de Pietro (2009: 170):
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A inteno do legislador com a norma do pargrafo nico foi impedir que, em fim de mandato, o governante pratique atos que aumentem o total de despesa com pessoal, comprometendo o oramento subsequente ou at mesmo superando o limite imposto pela lei, deixando para o sucessor o nus de adotar as medidas cabveis para alcanar o ajuste.
Transparece de tal esclio que o objetivo primordial da proibio consiste em expurgar a irresponsabilidade fiscal sob o aspecto da transmisso, imprudente ou dolosa, para a gesto sucessora, de nus financeiros. Tendo-se em vista o art. 42 da LRF ( vedado ao titular de Poder ou rgo referido no art. 20, nos ltimos dois quadrimestres do seu mandato, contrair obrigao de despesa que no possa ser cumprida integralmente dentro dele, ou que tenha parcelas a serem pagas no exerccio seguinte sem que haja suficiente disponibilidade de caixa para este efeito), infere-se que tal objetivo, constitutivo do arcabouo jurdico da LRF, traduz verdadeiro dogma ou princpio regulador das contas pblicas nacionais. Entretanto, comporta a proibio outro objetivo, o de combate manipulao eleitoral atravs de favorecimentos pecunirios ou burocrticos, o qual se desvela apenas secundariamente, j que no se debrua, especificamente, a LRF sobre a seara eleitoral. Assim, assenta-se, portanto, que a proibio s se invectiva contra os fenmenos que, alm de se enquadrarem no tipo que antev no plano da forma, no se conformam aos objetivos a ela subjacentes. Noutras palavras, os objetivos da proibio consubstanciam o decisivo critrio implcito para a identificao dos fenmenos a serem por ela fulminados: desconsiderar tais objetivos esvaziar ou omitir essencial parcela do contedo jurdico da proibio. 3. Do Mtron A fim de demonstrar-se a necessidade de perfurao da crosta denotativa e extrao da finalidade poltica do referido dispositivo,
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pince-se, como critrio de aferio da oportunidade da interpretao literal in casu, o princpio da proporcionalidade, a cuja luz se esclarecer se a vedao indiscriminada de atos de incremento da despesa com pessoal nos derradeiros cento e oitenta dias de mandato de titular de Poder ou rgo apontado no art. 20 revela-se como meio proporcional para a realizao dos fins de no endividamento da administrao subsequente e no manipulao eleitoreira. Convm, pois, aqui delinear uma breve explanao a respeito do contedo e da funo do dito princpio. Em trs dimenses manifesta-se o princpio da proporcionalidade, a saber: Geeignetheit (adequao), Erforderlichkeit ou bermassverbot (necessidade ou proibio de demasia) e Verhltnismssigkeit im engeren Sinne (proporcionalidade stricto sensu). O subprincpio da adequao exclui o arbtrio da eleio de meios absolutamente imprprios para a realizao do fim almejado, isto , imanentemente incapazes de possibilitar sua consecuo: o primordial requisito de validade de uma medida estatal traduz-se em sua compatibilidade para propiciar o fim a que se dirige. O subprincpio da necessidade impele a autoridade competente a escolher s as medidas indispensveis ao esforo de consecuo exigido pelo fim, eliminando a adoo de medidas que transbordem sua conservao: de todas as medidas que igualmente servem obteno de um fim, cumpre eleger aquela menos nociva aos interesses do cidado, ou seja, de dois males, faz-se mister escolher o menor, devendo-se perfazer a escolha do meio mais suave (Bonavides, 2006, p. 397). O subprincpio da proporcionalidade stricto sensu denota a obrigao do uso do meio que congrega mais vantagens, levando em conta o maior nmero de interesses em jogo. No princpio da proporcionalidade reside o fundamento formal da unidade axiolgica da Constituio ou a norma regulamentadora da realizao prtica e unitria da Constituio (Magalhes Filho, 2002, p. 230), porquanto nele se efetua a coerncia integrativa dos direitos fundamentais, isto , em emergindo antagonismo concreto entre direitos fundamentais, o princpio da proporcionalidade opera como instrumento de sua sntese dialtica conciliatria, ilidindo a excluso de um deles, a qual redundaria no enfraquecimento de seu suporte nico, a dignidade da pessoa humana. Efetivamente,
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um direito fundamental no pode excluir o outro quando h entre eles coliso no caso concreto, pois a dignidade da pessoa humana o ncleo essencial de todos os direitos fundamentais, o que significa que o sacrifcio total de algum deles importaria uma violao do valor da pessoa humana (idem, ibidem, p. 228). Sendo o instrumento mais poderoso de garantia dos direitos fundamentais contra possveis e eventuais excessos perpetrados com o preenchimento do espao aberto pela Constituio ao legislador para atuar formulativamente no domnio das reservas da lei (Bonavides, 2006, p. 425), o princpio da proporcionalidade erige-se, ento, como princpio dos princpios, j que somente atravs dele os outros encontram a sua condio de aplicabilidade e eficcia (Magalhes Filho, 2002, p. 230). Sob a perspectiva do subprincpio da adequao, indubitvel que a vedao traada no dispositivo enfocado expediente pertinente ou apto coibio da leviana legao de dvidas pblicas e de manobras clientelistas: o perodo a que se circunscreve a vedao, em virtude de sua tnica renovadora, ou seja, de sua ambgua peculiaridade de ocaso duma gesto e anncio doutra, pode inspirar humores inconsequentes para com a res publica, precipitando suprfluos gastos por cujo rduo gerenciamento responsabilizar-se- o infausto gestor subsequente; pode inspirar tambm projetos paternalistas para com os quadros burocrticos, parindo concesses qualitativas e quantitativas cuja subliminar condio a rendio da conscincia democrtica; constituindo, destarte, aquele perodo gleba especialmente propcia ao cultivo desses viciados frutos, sua devastao constitui medida adequada eliminao de tal cultivo. Sob a perspectiva do subprincpio da necessidade, porm, questionvel que a vedao asseverada no dispositivo destacado traduza o mtodo menos drstico ou mais moderado para a consecuo de seus fins polticos: todos os incrementos da despesa com pessoal perfeitos no perodo devastado no so, por fora do simplrio atributo de serem perfeitos em tal perodo, demonstraes de irresponsabilidade fiscal ou de cooptao eleitoral; todos os adensamentos da despesa com pessoal deflagrados naquele perodo e que no discrepem dos fins polticos da vedao respectiva, no redundando em antijurdico gravame financeiro para a gesto ulterior, nem comRevista Controle Vol VIII N 1 Setembro 2010
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portando o dolo de aliciamento eleitoral, no incorrem naquela vedao; preconizar a irrestringibilidade da proibio in casu equivale a desdenhar sua cardeal nuana teleolgica e, consequentemente, desvirtuar a mesma proibio, infundindo-lhe o timbre da arbitrariedade e, ainda, instig-la a confrontar, ingloriamente, normas constitucionais, como a que possibilita a contratao temporria de servidores pblicos (art. 37, IX, da CF) 4 e a que prescreve a reviso geral anual da remunerao e do subsdio dos agentes estatais (art. 37, X, da CF). Portanto, o imprescindvel critrio que norteia a delimitao da vedao mencionada, decepando-lhe todo o truculento excesso, assiste na conformao de seu ncleo teleolgico: somente as elevaes da despesa com pessoal perpetradas no perodo devastado que destoem dos objetivos polticos da proibio so por ela vergastadas. Na plstica experincia administrativa, eclodiro, ento, mltiplos singulares fenmenos que, engastando-se superfcie da norma, no se assimilaro, contudo, sua profundidade. Por exemplo, os atos administrativos vinculados que ocasionem acrscimo da despesa com pessoal expedidos no perodo suspeitoso, em virtude de sua prpria natureza de atos vinculados (independentes da discricionariedade do gestor pblico, animados apenas pela vontade da lei e, assim, insuscetveis de serem viciados pelo componente volitivo da sabotagem fiscal da gesto prxima e da fraude eleitoral), fogem incidncia da proibio: so, assim, vlidos, caso conformados disciplina legal especfica, a concesso de vantagens, reajustes e reposies de qualquer sorte, a concesso de promoes e o provimento de cargos, empregos e funes. Sob a tica do subprincpio da proporcionalidade stricto sensu, tambm discutvel que a proibio proclamada no dispositivo comentado constitua-se no meio mais vantajoso ou que albergue a maior gama de interesses envolvidos para a concretizao de seus
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Bonavides (2006: 435) surpreende em tal norma constitucional emanao singular ou ndice particular do subprincpio da necessidade que volve contra sua banalizao emprica: A vedao de excessos (bermassverbot), nsita ao inciso IX do art. 37 da Constituio Federal, rege a aplicao da norma a contida, a qual, sendo restritiva, de natureza, no pode por obra do arbtrio do legislador ordinrio converter-se em regra de ao do Poder Pblico para derrogar princpios constitucionais estabelecidos no caput daquele artigo.
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alvos polticos: a radical generalizao da proibio conota a priorizao de somente dois interesses envolvidos, a saber, a neutralizao da transmisso de dficits pblicos e a lisura eleitoral, inviabilizando, pois, o interesse, inadivel e insubjugvel, da no paralisao da Administrao Pblica. Se o desequilbrio fiscal e a trapaa eleitoral impactam o administrado somente de maneira mediata e prospectiva, a ineficincia dos servios pblicos o faz de maneira imediata e atual, embora o primeiro impacto possa evidenciar-se to pernicioso quanto o segundo: no se pode, portanto, imolar a indispensvel utilidade prtica dos servios pblicos em fantica adorao da higidez fiscal e da honradez eleitoral, embora no se possa tambm preterir essas em nome daquela. A mais desejvel soluo in casu a conciliao, concebvel e realizvel, de tais trs interesses: tal obra requer somente a relativizao teleolgica da proibio referida, isto , o cerceamento de sua abrangncia aos atos previstos que deturpem seus fins polticos. Constata-se, dessa forma, que a proibio traada no pargrafo nico do art. 21 da LRF, caso apreendida exclusivamente em seu sentido literal, decepando-se-lhe a matria teleolgica subjacente, inconstitucional por patente inobservncia de dois subprincpios do princpio da proporcionalidade. Tal inconstitucionalidade especialmente nefanda, pois o princpio ferido o fundamento formal da unidade axiolgica da Constituio, enquanto garante uma soluo dialtica para a coliso entre os direitos fundamentais no caso concreto, assim como impede a arbitrariedade, exigindo uma aproximao entre os meios escolhidos e os fins de um Estado Democrtico de Direito (Magalhes Filho, 2002, p. 238). Por conseguinte, urge proceder-se interpretao conforme a Constituio, a cuja luz a dvida em relao constitucionalidade de uma norma jurdica plurissignificativa resolvida em favor de sua conservao (Moraes, 2003, p. 131) e que ostenta dois aspectos:
O primeiro, com espeque na doutrina norteamericana, funciona como critrio de interpretao pelo qual a norma jurdica s pode ser declarada inconstitucional quando a invalidade seja manifesta e inequvoca. O segundo, com esteio
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na doutrina alem, funciona como tcnica de deciso pela qual uma norma jurdica no deve ser declarada inconstitucional quando possa ser interpretada em consonncia com a Constituio, de maneira que o rgo judicial elimina as possibilidades de interpretao incompatveis com o ordenamento constitucional, com reduo do contedo normativo, sem afetar a expresso literal da norma subjugada a controle de constitucionalidade (idem, ibidem, p. 132)
Clarifique-se, ento, quanto ao primeiro aspecto, que s haver deturpao do princpio da proporcionalidade in casu se o aplicador do Direito agrilhoar-se interpretao literal do dispositivo; enfocando-lhe o tlos, porm, propiciar-lhe- a conformidade com a Constituio; assim, no irrefutvel e incontornvel a inconstitucionalidade do dispositivo, pois somente se registrar se aferrar-se o aplicador do Direito sua frgida letra. Clarifique-se tambm, quanto ao segundo aspecto, que deve o aplicador do Direito, para urdir a harmonia da norma com a Constituio, preterir a ilao de ilimitao da vedao derivada de seu componente literal e perfilhar a ilao de limitao da vedao extrada de seu componente teleolgico. Destarte, conclui-se que a interpretao conforme a Constituio, neste caso, coincide com a interpretao teleolgica, residido a constitucionalidade da norma em sua finalidade poltica.
Referncias BONAVIDES, P. Curso de direito constitucional. 19. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. COELHO, F. U. Roteiro de lgica jurdica. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. GRAU, E. R. A ordem econmica na Constituio de 1988. 12. ed. So Paulo: Malheiros, 2007.
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MAGALHES FILHO, G. B. Hermenutica e unidade axiolgica da Constituio. 2. ed. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. __________. Hermenutica jurdica clssica. 2. ed. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003. MORAES, G. P. de. Direito Constitucional: teoria da Constituio. 1. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. PIETRO, M. S. Z. Di. Arts. 18 a 28. In: MARTINS, I. G. da S.; NASCIMENTO, C. V. do. (Orgs.) Comentrios lei de responsabilidade fiscal. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2009.
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A Natureza Jurdica do Abono de Permanncia e o Limite de Gastos com Pessoal da IRF

Mestranda em Direito Constitucional pela Universidade de Fortaleza UNIFOR. Ps-graduada em Direito e Processo Administrativos pela Universidade de Fortaleza UNIFOR. Consultora Tcnica lotada no Ministrio Pblico Especial junto ao Tribunal de Contas do Estado do Cear.
Resumo: Cuida-se de uma investigao acerca da natureza jurdica do abono de permanncia, instituto inserido no ordenamento jurdico ptrio com o advento da Emenda Constitucional n. 41, de 19 de dezembro de 2003, Constituio Federal de 1988, cujo objetivo , diante das vrias interpretaes existentes, identificar aquela que mais se adequa finalidade buscada pelo legislador constituinte derivado em face da Lei Complementar n. 101, de 04 de maio de 2000, comumente chamada de Lei de Responsabilidade Fiscal LRF, no que diz respeito ao limite de gastos com pessoal. O presente estudo analisar a EC/41 e os dispositivos legais da LRF pertinentes ao tema, alm da jurisprudncia afeta matria, para, em seguida, abordar as vrias interpretaes manifestadas sobre a natureza jurdica do instituto se assistencial, remuneratria ou indenizatria , e, ao final, indicar aquela tida como a mais adequada a conformar os elementos norteadores da norma constitucional reformadora e os preceitos da citada lei, a saber, o abono de permanncia, por no ter cunho remuneratrio, nos termos do art. 18, caput, LRF, no se enquadra como despesa com pessoal para fins de apurao do limite com gastos de pessoal. Palavras-chave: Abono de permanncia; EC/ 41; Natureza jurdica; LRF.
Simone Colho Aguiar
Consideraes Iniciais Historicamente, a doutrina aponta, como primeira referncia ao abono de permanncia, o Decreto do Prncipe Regente Dom Pedro de Alcntara, baixado em 01.10.1821 (Alvares, 2007, p. 181182), tendo sido considerado de natureza remuneratria. Sobre a ordem jurdica da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, h de se ressaltar que alguns doutrinadores como Campos (2004) e Carvalho (2005) citam a Emenda Constitucional n. 20, de 15 de dezembro de 1998, como a origem atual do
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abono de permanncia. Para Campos (2004, p. 119), a Emenda Constitucional n. 41/03 manteve, com algumas alteraes, o abono de permanncia previsto na EC/20. Todavia, convm recordar que os dispositivos especficos da EC/20, a saber, art. 3, 1, e art. 8, 5 (revogado pela EC/41), referem-se iseno (rectius, imunidade) de contribuio previdenciria, sequer mencionando a palavra abono. Ademais, o 1 do art. 3 prev hiptese de iseno em relao quele que tenha completado as exigncias para a aposentadoria integral, diferentemente da EC/41. Contudo, somente com o advento da Emenda Constitucional n. 41/2003 Constituio Federal de 1988, a qual deu prosseguimento reestruturao do Regime Prprio de Previdncia Social RPPS, criou-se a figura do abono de permanncia nos moldes em que hodiernamente conhecido. Conforme disposto na Emenda Constitucional n 41 (2003, p.1, seo 1), segue abaixo a transcrio dos dispositivos atinentes ao tema ora tratado:
Art. 1 A Constituio Federal passa a vigorar com as seguintes alteraes: Art. 40. [...] 19. O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigncias para aposentadoria voluntria estabelecidas no 1, III, a, e que opte por permanecer em atividade far jus a um abono de permanncia equivalente ao valor da sua contribuio previdenciria at completar as exigncias para aposentadoria compulsria contidas no 1, II. Art. 2 Observado o disposto no art. 4 da Emenda Constitucional n 20, de 15 de dezembro de 1998, assegurado o direito de opo pela aposentadoria voluntria com proventos calculados de acordo com o art. 40, 3 e 17, da Constituio Federal, quele que tenha ingressado regularmente em cargo efetivo na Administrao Pblica direta, autrquica e funda134

cional, at a data de publicao daquela Emenda, quando o servidor, cumulativamente: [...] 5 O servidor de que trata este artigo, que tenha completado as exigncias para aposentadoria voluntria estabelecidas no caput, e que opte por permanecer em atividade, far jus a um abono de permanncia equivalente ao valor da sua contribuio previdenciria at completar as exigncias para aposentadoria compulsria contidas no art. 40, 1, II, da Constituio Federal. Art. 3 assegurada a concesso, a qualquer tempo, de aposentadoria aos servidores pblicos, bem como penso aos seus dependentes, que, at a data de publicao desta Emenda, tenham cumprido todos os requisitos para obteno desses benefcios, com base nos critrios da legislao ento vigente. 1 O servidor de que trata este artigo que opte por permanecer em atividade tendo completado as exigncias para aposentadoria voluntria e que conte com, no mnimo, vinte e cinco anos de contribuio, se mulher, ou trinta anos de contribuio, se homem, far jus a um abono de permanncia equivalente ao valor da sua contribuio previdenciria at completar as exigncias para aposentadoria compulsria contidas no art. 40, 1, II, da Constituio Federal. (Grifou-se)
Infere-se, do trecho acima trasladado, que o direito ao abono de permanncia ocorre quando o servidor houver implementado os requisitos necessrios concesso das aposentadorias voluntrias dispostas: 1) no art. 40, 1, inciso III, alnea a, da Constituio Federal de 1988; 2) no 5 do art. 2 da EC/41, caso o servidor tenha ingressado regularmente em cargo efetivo na Administrao Pblica at a data da publicao da EC/20; e 3) 1 do art. 3 da EC/41, ao servidor que, at a data da publicao desta emenda, teRevista Controle Vol VIII N 1 Setembro 2010
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nha cumprido todos os requisitos para a obteno de aposentadoria com base na legislao pretrita EC/41. Uma vez destacadas essas notas introdutrias, tratar-se- do conceito e da finalidade do abono de permanncia, e de sua correlao com a LRF, para se adentrar questo de sua natureza jurdica. Conceito e Finalidade do Abono de Permanncia Dos dispositivos constitucionais especficos sobre a matria, os quais foram citados no tpico anterior, pode-se dessumir que o abono de permanncia consiste na faculdade de que dispe o servidor pblico que se encontra regido pelas regras do regime prprio de previdncia social 1 de, ao ter implementado os requisitos exigidos para a aposentadoria voluntria, optar por permanecer em atividade, fazendo jus, como consequncia dessa opo, a um abono de permanncia equivalente ao valor de sua contribuio previdenciria, sendo o perfazimento das condies para a aposentadoria compulsria 2 o limite mximo de durao desse direito. oportuno destacar que, para fazer jus percepo do abono
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interessante mencionar que os agentes pblicos adstritos ao Regime Prprio de Previdncia Social so os servidores titulares de cargos efetivos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes (art. 40, caput, da Constituio Federal de 1988), porque esto diretamente disciplinados por um estatuto jurdico legal. Na Unio, a Lei n. 8112, de 11 de dezembro de 1990, um exemplo de regime estatutrio. De outro lado, os empregados pblicos pertencem ao regime celetista, ou seja, seguem os ditames da Consolidao das Leis do Trabalho, e so vinculados ao Regime Geral de Previdncia Social. H de se ressaltar, ainda, que essa dicotomia de regimes, estatutrio e celetista, teve sua existncia questionada. A validade de alguns dispositivos da Emenda Constitucional n. 19, de 04 de junho de 1998, est sendo debatida em sede da ADI n. 2135-4, encontrando-se o art. 39, caput, CF/88, com a redao dada pela EC/19, com sua eficcia suspensa em virtude de liminar concedida nos autos do citado processo, cujos efeitos so ex nunc. Ou seja, est em vigor o texto original da Magna Carta, o qual prev a existncia de um regime jurdico nico, ou estatutrio ou celetista. 2 A aposentadoria compulsria d-se aos setenta anos de idade, conforme estatui o art. 40, 1, II, da Constituio Federal de 1988. 136

de permanncia, por ser esta uma faculdade, necessrio que o servidor pblico externe sua vontade, tal como ocorre com a opo por se aposentar, ou seja, deve ele formalizar, junto Administrao Pblica, sua opo por permanecer em atividade, autorizando, desta feita, o pagamento do abono em questo. Contudo, tal direito devido no da data do requerimento, mas do implemento das condies para sua concesso (Dias; Macdo, 2006, p. 172). Uma vez apresentado o conceito de abono de permanncia, algumas indagaes surgem naturalmente: qual sua razo de existir no ordenamento jurdico? Sua finalidade? Seu efeito prtico? Saliente-se que a anlise de tais questionamentos essencial para uma melhor compreenso do tema e corroborar, mais frente, o entendimento proposto em relao LRF. Para Maria Lcia Miranda lvares (2007, p. 180) a inteno foi resolver o problema criado com a iseno conferida pela Emenda Constitucional n. 20/98, relativo ao cmputo do tempo de contribuio dos servidores amparados pelo benefcio. Num outro foco, consultando as razes que justificaram a propositura da Proposta de Emenda Constitucional n. 40/2003 3 , a qual deu origem EC/41, pode-se encontrar uma excelente referncia motivao do abono de permanncia, conforme adiante se v:
[...] sugerida, ainda, para o servidor que tenha completado as exigncias para aposentadoria voluntria (55 e 60 anos de idade e 30 e 35 anos de tempo de contribuio, respectivamente para mulheres e homens) e opte por permanecer em atividade, a instituio de um abono de permanncia em servio, equivalente ao valor da sua contribuio previdenciria, at aposentar-se voluntariamente ou completar as exigncias para a aposentadoria compulsria. Faculta-se, assim, ao servidor continuar a exercer a mesma atividade, outorgando-se-lhe um plus salarial, co3
Esclarea-se que a PEC n. 40/2003 refere-se ao nmero designado na Cmara dos Deputados.
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mo forma de incentiv-lo a permanecer no cargo. dupla a vantagem: para o servidor, em face do ganho salarial; para a administrao pblica, por no necessitar de contratar um novo servidor e por poder postergar as despesas com o pagamento dos correspondentes proventos (Cmara Dos Deputados, 1998, p. 19, grifo nosso).
Na lio de Eduardo Rocha Dias e Jos Leandro Monteiro de Macedo (2008, p. 780) sobre a finalidade do abono de permanncia:
[...] O abono de permanncia em servio estimula o servidor a permanecer em atividade, pois, ao postergar a sua aposentadoria, haver o aumento do valor lquido da sua remunerao. O abono tambm interessante para o Estado, que no precisar repor, de imediato, a mo-de-obra, onerando ainda mais a folha de pessoal. [...] O legislador reformador optou pelo abono de permanncia em servio no lugar da iseno de contribuio (embora o efeito prtico seja o mesmo), em razo do novo critrio de clculo dos proventos de aposentadoria introduzido pela Emenda Constitucional 41/2003 (remunerao sobre as quais incidiu contribuio previdenciria), para que ficassem registrados, ms a ms, os valores sobre os quais incidiu contribuio previdenciria.
A ttulo ilustrativo, oportuno transcrever trecho das valiosas observaes contidas no Sistema de Informaes para Auditoria e Prestao de Contas SIAPC (2008, p. 32, grifo nosso) do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul, sobre o modus operandi do custeio do abono de permanncia:
No caso do abono de permanncia, que concedido aos servidores que optem por permanecer em atividade aps terem completado as exign138

cias para aposentadoria voluntria, no haver, a princpio, reflexo na Contabilidade do RPPS, pois o nus da indenizao correspondente contribuio previdenciria, paga a esse servidor at completar as exigncias para a aposentadoria compulsria, recair sobre o ente pblico que o mantiver em sua fora de trabalho. (Destacado)
Em sntese, o procedimento ocorre da seguinte maneira: a contribuio previdenciria debitada da remunerao do servidor, sendo creditada na conta do Regime de Previdncia, contudo, igual valor devolvido ao servidor, na forma de abono de permanncia, conta do rgo ou ente ao qual o mesmo se encontra funcionalmente vinculado. Dos argumentos acima apresentados, pode-se perceber que as razes norteadoras do abono de permanncia relacionaram-se com a gerao de uma economia para o Estado, uma vez que, ao estimular a permanncia em servio de servidor em condies de se aposentar, evitaria, em certa medida, onerar ainda mais seus gastos com pessoal decorrentes da concesso de nova aposentadoria e do ingresso em seus quadros de novo servidor. Ento, como meio de se estimular o servidor a continuar em atividade, postergando assim sua aposentao, criou-se um abono equivalente ao desconto da contribuio previdenciria do servidor, ou seja, o abono de permanncia. O Abono de Permanncia e a LRF Em relao aos dispositivos da Lei Complementar n 101 (2000, p. 1, seo 1) diretamente relacionados ao presente estudo, encontram-se os seguintes artigos:
Art. 18. Para os efeitos desta Lei Complementar, entende-se como despesa total com pessoal: o somatrio dos gastos do ente da Federao com os ativos, os inativos e os pensionistas, relativos a mandatos eletivos, cargos, funes ou
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empregos, civis, militares e de membros de Poder, com quaisquer espcies remuneratrias, tais como vencimentos e vantagens, fixas e variveis, subsdios, proventos da aposentadoria, reformas e penses, inclusive adicionais, gratificaes, horas extras e vantagens pessoais de qualquer natureza, bem como encargos sociais e contribuies recolhidas pelo ente s entidades de previdncia. [...] Art. 19. Para os fins do disposto no caput do art. 169 da Constituio, a despesa total com pessoal, em cada perodo de apurao e em cada ente da Federao, no poder exceder os percentuais da receita corrente lquida, a seguir discriminados: [...] Art. 20. A repartio dos limites globais do art. 19 no poder exceder os seguintes percentuais: [...] (Grifos no originais)
Tendo em vista os dispositivos legais acima transcritos, afigura-se que a LRF associa despesa com pessoal percepo de remunerao; e, ainda, que a despesa total com pessoal no poder exceder determinados percentuais estabelecidos na Lei de Responsabilidade Fiscal. H de se reconhecer que o advento do abono de permanncia culminou por refletir na LRF uma vez que gerou questionamentos sobre se esse abono deveria ser contabilizado para fins de cmputo do limite de gastos com pessoal. Ressalte-se que a resposta a tal indagao reveste-se de extrema relevncia, pois reflete em toda da Administrao Pblica, seja ela federal, estadual, distrital ou municipal, mormente no Relatrio de Gesto Fiscal de cada rgo, porque pode vir a ser um fator a influenciar, positiva ou negativamente, no equilbrio financeiro do ente. Diante dessa situao, perquire-se: o abono de permanncia tem natureza jurdica de remunerao e, portanto, est inserta no
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conceito de despesa total com pessoal da LRF? Dos Vrios Entendimentos sobre a Natureza Jurdica do Abono de Permanncia A Secretaria do Tesouro Nacional STN entende como assistencial o abono de permanncia, consoante o 2 Manual Tcnico de Demonstrativos Fiscais, Volume III Relatrio de Gesto Fiscal, vigente pelo exerccio de 2010, aprovado pela Portaria n. 462, de 05 de agosto de 2009, conforme adiante se v:
Benefcios previdencirios so as despesas liquidadas a ttulo de aposentadorias, reformas e penses59. O auxlio-recluso tambm compe os benefcios previdencirios60. No se incluem nessa linha quaisquer despesas de carter assistencial, tais como auxlio-funeral, auxlio-creche ou assistncia pr-escolar, auxlio-natalidade, abono de permanncia do servidor ativo e outros assemelhados definidos na legislao prpria de cada ente da Federao (MANUAL TCNICO DE DEMONSTRATIVOS FISCAIS, v. 3, p. 21, grifo nosso).
Em contrapartida, o Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul, em resposta consulta formulada pelo Instituto de Previdncia e Assistncia Municipal de Caxias do Sul IPAM, entende como de cunho indenizatrio o abono de permanncia, conforme se observa:
[...] o abono de permanncia, com amparo, exemplificativamente, no disposto no inciso XI ao art. 1 da Lei Federal n 9.717/98, acrescentado pela citada Lei n 10.887/2004, no art. 4 desta ltima, bem como no regrado pela alnea b do art. 5 da Lei Complementar Estadual n 12.066/2004, que dispe sobre o Fundo de Assistncia Sade FAS/RS, e d outras providncias,
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e pelo disciplinado pela alnea b do art. 16 do Projeto de Lei Complementar n 090/2004, que objetiva reestruturar o RPPS dos servidores estaduais, ora em tramitao na Assemblia Legislativa do Estado, tendo em vista buscar incentivar o servidor a no requerer sua aposentadoria, objetiva indeniz-lo pelas despesas que continuaria a ter, permanecendo em atividade, das quais se liberaria se solicitasse a aposentadoria. Por tal motivo, a despesa com o abono em foco no apresentaria nem cunho remuneratrio e nem previdencirio, possuindo natureza indenizatria. Destarte, no poderia ser custeada conta dos recursos alocados ao RPPS, e no seria considerada como despesa com pessoal a que se refere o art. 18 da Lei de Responsabilidade Fiscal LRF, a teor do contido na Informao n 049/2002 (subitens 2.2.1 a 2.2.4) (Tribunal De Contas Do Estado Do Rio Grande Do Sul, 2004, p. 6, grifo nosso).
Na mesma esteira, o Tribunal de Contas do Estado do Cear, em face de consulta formulada pela Secretaria de Planejamento e Gesto SEPLAG, posicionou-se pelo carter indenizatrio do abono de permanncia nos termos seguintes:
RESOLVE O TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO CEAR, por unanimidade de votos, receber a presente consulta para respondla, dando-se cincia do teor da deciso ao consulente, da seguinte forma: a) O Abono de Permanncia previsto na EC n 41/2003 (CF/88), por no ter natureza remuneratria nos termos do art. 18, caput, da LRF, no deve ser includo no cmputo das despesas com pessoal para fins de cumprimento dos limites de gastos com pessoal da Lei de Responsabilidade Fiscal; [...] (TCE, Pleno, Consulta, Processo n. 03875/2007-4, Resoluo n. 142

2582/2009, Rel. Cons. Subs. Itacir Todero, DOE 28.12.2009).
J no Superior Tribunal de Justia Identificam-se Dois Posicionamentos Opostos. De um lado, a 2 Turma do STJ compreende o abono de permanncia como remuneratrio para fins de incidncia de imposto de renda sobre ele 4 , conforme se infere do aresto abaixo transcrito:
Ementa TRIBUTRIO. IMPOSTO DE RENDA. ABONO DE PERMANNCIA. INCIDNCIA. NATUREZA REMUNERATRIA. 1. Incide imposto de renda sobre o abono de permanncia, por possuir natureza remuneratria e conferir acrscimo patrimonial ao beneficirio. Precedentes. 2. Recurso especial provido. Acrdo Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, dar provimento ao recurso nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Humberto Martins (Presidente), Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques e Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro Relator. (STJ, 2 Turma, RESP 1.178.479/SE, Min. Rel. CASTRO MEIRA, j. 20.04.2010, p. DJe 29.04.2010, grifo nosso).
De outro lado, a 1 Turma do STJ se filia natureza indenizatria do abono de permanncia, como demonstra o julgado atinente matria que segue trasladado:
No mesmo sentido: Resp 1.105.814/SC, AgRg no Ag 1203675/PE.

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Ementa TRIBUTRIO E PROCESSUAL CIVIL. ABONO PERMANNCIA. CF, ART. 40, 19. IMPOSTO DE RENDA. NO INCIDNCIA. CPC, ART. 535. OFENSA NO CARACTERIZADA. CPC, ART. 273. MATRIA NO PREQUESTIONADA. SMULA 211/STJ. I - No ficou demonstrada a alegada violao ao art. 535, do Cdigo de Processo Civil. II - No est prequestionada a matria atinente aos requisitos para a antecipao dos efeitos da tutela (CPC, art. 273), sendo inadmissvel recurso especial quanto questo que, a despeito da oposio de embargos declaratrios, no foi apreciada pelo Tribunal a quo (Smula 211/STJ). III - O constituinte reformador, ao instituir o chamado "abono permanncia" em favor do servidor que tenha completado as exigncias para aposentadoria voluntria, em valor equivalente ao da sua contribuio previdenciria (CF, art. 40, 19, acrescentado pela EC 41/2003), pretendeu, a propsito de incentivo ao adiamento da inatividade, anular o desconto da referida contribuio. Sendo assim, admitir a tributao desse adicional pelo imposto de renda, representaria o desvirtuamento da norma constitucional. IV - Agravo regimental improvido. Acrdo Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Luiz Fux, Teori Albino Zavascki, Denise Arruda (Presidenta) e Hamilton Carvalhido votaram com o Sr. Ministro. (STJ, 1 Turma, AgRg no Resp 1021817/MG, Min. Rel. FRANCISCO FALCO, j. 19/08/2008, DJe 01.09.2008, grifo 144

nosso).
Observa-se, na legislao federal, que a Lei n. 10.887, de 18 de junho de 2004, a qual dispe sobre a aplicao de disposies da EC/41, altera dispositivos da Lei n. 9.717, de 27 de novembro de 1988 e d outras providncias, em seu art. 4, 1, exclui da base de contribuio do vencimento do cargo efetivo o abono de permanncia, fato o qual aponta para a natureza no remuneratria do mesmo.
Art. 4o A contribuio social do servidor pblico ativo de qualquer dos Poderes da Unio, includas suas autarquias e fundaes, para a manuteno do respectivo regime prprio de previdncia social, ser de 11% (onze por cento), incidente sobre a totalidade da base de contribuio. 1o Entende-se como base de contribuio o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecunirias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de carter individual ou quaisquer outras vantagens, excludas: [...] IX - o abono de permanncia de que tratam o 19 do art. 40 da Constituio Federal, o 5o do art. 2o e o 1o do art. 3o da Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de 2003. (LEI N 10.887, 2004, grifo nosso)
Diante das consideraes suso articuladas, possvel identificar os mais diversos entendimentos sobre a natureza jurdica do abono de permanncia, alguns deles inclusive diametralmente opostos, como mostra a divergncia entre a Primeira e a Segunda Turmas do STJ. Com efeito, oportuno ressaltar que o presente trabalho no tem pretenses de exaurir ou solucionar tal questo, mas visa to somente a buscar uma interpretao que coadune a finalidade almejada pela teleologia da EC/41 ao introduzir no ordenamento ptrio o abono de permanncia nos moldes em que atualmente conhecido. o desafio que adiante se prope.
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Nosso Posicionamento sobre a Natureza Jurdica do Abono de Permanncia Tendo em vista que o enfoque deste estudo averiguar se o abono de permanncia enquadra-se, ou no, como despesa com pessoal para fins de cmputo do limite de gastos com pessoal da LRF e, dados os mais variados entendimentos sobre a natureza jurdica do citado abono, buscou-se extrair do prprio texto da Lei de Responsabilidade Fiscal a resposta para tal questionamento. mister recordar que a LRF tem prprio conceito de despesa total com pessoal, sempre associando esta percepo de remunerao (art. 18, caput). Sobre os conceitos de remunerao e vencimento, Jos dos Santos Carvalho Filho (2007, p. 623) nos ensina:
Remunerao o montante percebido pelo servidor pblico a ttulo de vencimentos e vantagens pecunirias. , portanto, o somatrio das vrias parcelas pecunirias a que faz jus, em decorrncia de sua situao funcional.305 Vencimento a retribuio pecuniria que o servidor percebe pelo exerccio de seu cargo, conforme correta conceituao prevista no estatuto funcional federal (art. 40, Lei n. 8112/90).
Ento, utilizando uma interpretao a contrario sensu do art. 18, caput, LRF, pode-se dessumir que no estaro contidos no conceito de despesa com pessoal gastos que no possam ser qualificados como quaisquer espcies remuneratrias. Acredita-se ser este o caso do abono de permanncia, posto ser ele um mecanismo para estimular o servidor que, mesmo tendo preenchido os requisitos da aposentadoria voluntria nos termos da EC/41, optou por permanecer na ativa em face da compensao do desconto da contribuio previdenciria com o abono oferecido. Com efeito, afasta-se do conceito de remunerao insculpido no art. 18, caput, da LRF, no devendo, por conseguinte, ser computado no clculo da despesa com pessoal para fins de cumprimento dos limites da LRF.
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Destarte, inconteste que o abono de permanncia integrar o contracheque do servidor; contudo, sua finalidade, tal como a ajuda de custos, parece ser indenizatria, porque representa apenas a compensao pelo desconto da contribuio previdenciria j efetuado, configurando to-somente um incentivo ao servidor apto a se aposentar voluntariamente que, ao optar por permanecer em atividade, libera-se, na prtica, de desconto com que no arcaria caso passasse inatividade, salvo nas hipteses de contribuio de inativo e nos moldes em que esta incide. Concluso Das breves notas acima expostas, pde-se inferir que, modernamente, o abono de permanncia ingressou no ordenamento jurdico ptrio atravs da EC/41, consistindo numa faculdade do servidor pblico que implementou os requisitos necessrios aposentadoria voluntria nos termos da EC/41, a optar por permanecer em atividade, fazendo jus, consequentemente, a um abono de permanncia equivalente ao valor de sua contribuio previdenciria, at, se assim desejar, completar as condies para a aposentadoria compulsria. Observou-se, tambm, que a finalidade do abono de permanncia era gerar uma economia para a Administrao Pblica que, ao manter na ativa o servidor apto aposentaria voluntria nos termos da EC/41, desoneraria sua folha de pessoal, pois postergaria a concesso de nova aposentadoria, bem como a entrada de novo servidor. Verificou-se, outrossim, o reflexo do advento do abono de permanncia na Lei de Responsabilidade Fiscal, tendo em vista que esta lei complementar estabelece percentuais mximos de despesas com gastos de pessoal. Desta feita, gera-se a dvida sobre o cmputo, ou no, do abono de permanncia para fins de observncia do limite desses gastos. Da a necessidade de se investigar a natureza jurdica do citado abono para, emps, enquadr-lo, ou no, no conceito inserto no art. 18, caput, LRF, e averiguar a ocorrncia ou no de sua insero na apurao deste limite. Na sequncia, foram informados os mais diversos entendimentos sobre a natureza jurdica do abono de permanncia, foco
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central do presente estudo, tendo-se observado que: 1. A doutrina e a jurisprudncias apresentam posicionamentos os mais variados sobre a natureza jurdica do abono de permanncia, e, em alguns casos, firmam opinies diametralmente opostas; 2. A Secretaria do Tesouro Nacional compreende o abono como de natureza assistencial; 3. O Tribunal de Contas do Rio Grande do Sul e o Tribunal de Contas do Estado do Cear entendem que a faculdade em questo tem natureza indenizatria, assim como a 1 Turma do Superior Tribunal de Justia; 4. A 2 Turma do Superior Tribunal de Justia percebe como remuneratria a natureza jurdica do abono de permanncia. Em face dos entendimentos colacionados, buscou-se adotar a interpretao que melhor a colmatasse a finalidade almejada pelo legislador constituinte derivado, ao criar o abono de permanncia. Ademais, procurou-se extrair da prpria Lei de Responsabilidade Fiscal a resposta para o questionamento em apreo. Considerando as diretrizes acima informadas, argumentou-se: 1. O art. 18, caput, LRF, relaciona o conceito de despesa total com pessoal percepo de remunerao; 2. Realizando, assim, uma interpretao a contrario sensu do mencionado artigo, observa-se que no se enquadrar como despesa com pessoal despesa que no configure quaisquer espcies remuneratrias; 3. Dando-se prosseguimento presente linha de raciocnio, defendeu-se que o abono de permanncia afasta-se do conceito trazido no mencionado dispositivo, posto ser ele um mecanismo para estimular o servidor que, mesmo tendo preenchido os requisitos da aposentadoria voluntria nos termos da EC/41, optou por permanecer na ativa em face da compensao do desconto da contribuio previdenciria com o abo-no oferecido. Com efeito, no poderia ser considerado no clculo de despesa com pessoal para fins de cumprimento do limite de despesas com pessoal. Diante da anlise acima, conclui-se: o abono de permanncia, por
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no ter carter remuneratrio nos termos do art. 18, caput, da LRF, no deve ser computado como despesa com pessoal para fins de limite de gastos com pessoal. Referncias ALVARES, M. L. M. Regime Prprio de Previdncia Social. So Paulo: NDJ, 2007. BRASIL. Congresso. Cmara dos Deputados. Proposta de Emenda Constitucional n 40, de 1998. Cmara dos Deputados - Sistema de Legislao, Braslia, 15 dez. 1998. Disponvel em <www.camara.gov.br/sileg/integras/129815.pdf>. Acesso em 6 set. 2009. BRASIL. Emenda Constitucional n 41, de 19 de dezembro de 2003. Modifica os arts. 37, 40, 42, 48, 96, 149 e 201 da Constituio Federal. Presidncia da Repblica Casa Civil Subchefia para Assuntos Jurdicos, Braslia, 31 dez. 2003. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/E mc/emc41.htm >. Acesso em 29 jun. 2009. BRASIL. Lei Complementar n 101, de 04 de maio de 2000. Estabelece normas de finanas pblicas voltadas para a responsabilidade na gesto fiscal e d outras providncias. Presidncia da Repblica Casa Civil Subchefia para Assuntos Jurdicos, Braslia, 5 maio. 2000. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LCP/Lcp101.htm>. Acesso em 29 jun. 2009. BRASIL. Lei n 10.887, de 18 de junho de 2004. Dispe sobre a aplicao de disposies da Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de 2003. Presidncia da Repblica Casa Civil Subchefia para Assuntos Jurdicos, Braslia, 21 jun. 2004. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato20042006/2004/Lei/L10.887.htm >. Acesso em 29 jun. 2009.
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Tomada de Contas Especial: Uma Medida de Exceo no Controle Administrativo

Especialista em Direito e Gesto Tributria. Bacharel em Direito. Mestre em Fsica da Matria Condensada. Auditor de Controle Interno da Controladoria e Ouvidoria Geral do Estado do Cear.
Resumo - O presente trabalho trata da anlise da natureza jurdica e dos fatos geradores que ensejam a instaurao da Tomada de Contas Especial. Aborda-se a autorizao constitucional para a criao do referido instituto jurdico bem como a sua excepcionalidade em relao aos outros instrumentos do sistema de controle administrativo. Evidenciam-se as dificuldades prticas encontradas na identificao dos fatos geradores devido a sua identidade com outros instrumentos de controle. Refora-se o carter de subsidiariedade do instrumento tendo em vista que, antes da instaurao da referida medida de exceo, imposto ao administrador pblico envidar todos os esforos no sentido de sanar o eventual dano ao Errio. Palavras-chave: Tomada de Contas Especial; Controle; Fatos geradores; Instaurao.
Antonio Paulo da Silva
1. Introduo A Tomada de Contas Especial constitui-se em um instrumento de controle administrativo que visa sanar os eventuais danos ao Errio advindos do mau uso dos recursos pblicos. Como uma medida de exceo - e a posteriori, tendo em vista j configurada a situao de dano quando da sua utilizao -, s dever ser utilizada nas situaes, especificamente, previstas na legislao. Ressalte-se, portanto, o carter de subsidiariedade em relao aos demais instrumentos administrativos, ou seja, quando no for possvel sanar o dano por outros meios a disposio do administrador pblico, e presentes certos requisitos para a sua instaurao, que tal medida ser posta em prtica.
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Desta forma, tem-se na TCE um instrumento administrativo de rito prprio cujo objetivo a apurao das responsabilidades por ocorrncia de dano ao errio pblico, procurando determinar a identificao do responsvel, a quantificao do dano e o seu respectivo ressarcimento. Neste trabalho, busca-se analisar as peculiaridades dos fatos que ensejam a instaurao da TCE procurando delimit-los para evitar eventuais confuses com outros instrumentos de controle administrativo. Neste desiderato enfatiza-se o aspecto de excepcionalidade da medida, utilizada quando, na maioria das vezes, outros instrumentos de controle se mostraram ineficazes. 2. Conceito Jurdico de TCE A Administrao Pblica utiliza-se de diversos instrumentos de controle administrativos, que, em seu conjunto, so designados de sistema de controle. A depender do objeto, estes instrumentos podem ser classificados como controle da legalidade, de mrito e de gesto; quanto ao momento de sua realizao, podem ser prvio, concomitante ou a posteriori; quanto ao modo de instaurao, estes podem ser de ofcio ou por provocao. Neste contexto, a Tomada de Contas Especial pode ser classificada como um controle a posteriori, podendo ser instaurada de ofcio ou por provocao e voltada ao controle da gesto pblica. Um dos aspectos a ser enfrentado para o entendimento do instituto em estudo a mudana em sua natureza e forma, ao longo de seu desenvolvimento, iniciando-se como um procedimento interno aos rgos e entidades, e finalizando-se em um legtimo processo administrativo. Desta forma, qualquer tentativa de conceitu-la dever levar em considerao estas duas distintas fases. Benjamim Zymler (2005) procura demonstrar - diga-se, em uma realidade bastante apropriada nesse estudo -, as diferenas existentes entre os conceitos de procedimento e processo, sob o ponto de vista subjetivo. Para este, o procedimento latu sensu se dividiria nas espcies em sentido estrito e processo. Tem-se, nas palavras do autor:
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O procedimento em sentido estrito caracteriza-se por uma sucesso de atos realizados pelo mesmo sujeito, ou por diversos rgos do mesmo sujeito que deve editar o ato final. a forma pela qual a Administrao Pblica transforma seus poderes, legalmente estatudos, exercitando uma dada funo administrativa, em atos concretos, visando satisfao de interesses da coletividade ou do Estado. Somente de forma reflexa sero atendidos interesses pessoais dos administrados.
Quando, no entanto, o procedimento necessita da atuao de diversos sujeitos, distintos daqueles a quem cabe tomar uma deciso e que colaboram para a edio do ato administrativo, tem-se uma espcie distinta de procedimento, designada por processo. Observese que, no processo, os colaboradores, com seus atos processuais, visam a defender um interesse prprio e, somente de forma mediata, atendem a interesse da Administrao Pblica. (Zymler, 2005, p.390). Considerando-se a distino apontada, Ulisses Jacoby Fernandes (2005) traz baila um conceito esttico e outro dinmico para o instrumento de controle em estudo. No aspecto esttico, a TCE seria um instrumento excepcional de natureza administrativa que visa apurar responsabilidade por omisso ou irregularidade no dever de prestar contas ou por dano causado ao errio. Considerando-se o fato de haver uma movimentao entre as fases interna e externa, prope o autor, o seguinte conceito dinmico:
Tomada de Contas Especial , na fase interna, um procedimento de carter excepcional que visa determinar a regularidade na guarda e aplicao de recursos pblicos e, diante da irregularidade, na fase externa, um processo para julgamento da conduta dos agentes pblicos. (Fernandes, 2005, p.31).
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Em sntese, tem-se que a Tomada de Contas Especial constitui-se num instrumento administrativo, com rito prprio, cujo objetivo a apurao da responsabilidade por omisso ou irregularidade no dever de prestar contas ou a ocorrncia de dano causado ao patrimnio pblico, procurando viabilizar, de forma clere, a quantificao do dano e a recomposio do errio. Destaca-se, portanto, um nico instrumento de controle administrativo composto por duas fases de naturezas jurdicas distintas. Este aspecto evidencia o carter sui generis do instrumento em estudo. 3. Autorizao Constitucional para a Instituio da TCE Muito embora no haja uma previso constitucional expressa para a instituio da TCE pelos tribunais de contas, a sua autorizao encontra-se exarada no Art. 71 da Constituio da Repblica de 1988. Aps definida a competncia do Tribunal de Contas da Unio para emitir parecer prvio das contas do Presidente da Repblica, tem-se a seguinte determinao:
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio, ao qual compete: [...] II- julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos da administrao direta e indireta, includas as fundaes e sociedades institudas e mantidas pelo poder pblico federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao Errio pblico. (Constituio, 1988).
Identifica-se, na leitura do dispositivo, que a Constituio da Repblica previu duas competncias ao Tribunal de Contas da Unio. A primeira, o julgamento das contas anuais dos administradores caracterizada como uma competncia ordinria e comum, desempenhada anualmente. A segunda, uma competncia especial, cujo objeto depender da ocorrncia de alguns fatos acompanhados de uma
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qualificadora, que a possibilidade de ocasionar prejuzo ao Errio. Assim, sero objetos de apreciao e julgamento pelo Tribunal de Contas da Unio os fatos apurados que derem causa perda, extravio ou outra irregularidade, potencialmente, capazes de ocasionarem prejuzo. Ressalte-se que a competncia determinada ao Tribunal de Contas da Unio pela Constituio da Repblica foi estabelecida como paradigma para todos os tribunais de contas do pas. Assim, o instrumento em estudo, no poder ser substitudo por quaisquer outros procedimentos administrativos, desconsiderando os delineamentos estabelecidos pela Constituio Federal. o que se depreende na leitura do Art. 75 da Constituio da Repblica ao afirmar: As normas estabelecidas nesta seo aplicam-se, no que couber organizao, composio e fiscalizao dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municpios.. Deve-se considerar o fato de que a Administrao Pblica, ao instaurar a TCE, poder verificar que o dano, ou no se mostrou existente, ou no se constituiu em valor relevante, ficando abaixo dos valores de alada de remessa para o Tribunal de Contas. No primeiro caso, a administrao tem o poder de arquivar o procedimento, sem qualquer ingerncia do Tribunal de Contas; no segundo caso valores abaixo do alado pelo tribunal -, a TCE ser elaborada de forma simplificada e enviada junto com as prestaes de contas anuais. Com relao ao aspecto da instaurao, considerem-se as determinadas de ofcio pelos Tribunais de Contas. Nestas, ao contrrio das simplificadas, a remessa Corte de Contas, independentemente dos resultados apurados, ser obrigatria. A seguir, nos ocuparemos no estudo do ato de instaurao da TCE, considerando os delineamentos constitucionais e os regramentos estabelecidos pelas Cortes de Contas. 4. Ato de Instaurao da TCE A instaurao representa o ato administrativo por meio do qual a administrao inaugura a fase procedimental da TCE. ConsiRevista Controle Vol VIII N 1 Setembro 2010
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derando-se o fato de a TCE representar uma medida de exceo e ser utilizada de forma subsidiria aos outros instrumentos de controle, pode-se afirmar que ao proceder com a instaurao, o administrador pblico acaba por reconhecer a ineficincia de outras medidas de controle adotadas. Assim, tem-se que a instaurao, sob pena de responsabilidade solidria, representa um encargo atribudo ao administrador pblico para que este possa avaliar, com mais detena, os fatos relacionados a algum dano que no foi solucionado pelo sistema de controle administrativo. Neste sentido o comando do Art. 8 da Lei 8.443/92 com relao ao Tribunal de Contas da Unio:
Art.8 Diante da omisso do dever de prestar contas, da no-comprovao da aplicao dos recursos repassados pela Unio, na forma prevista no inc. VII do art. 5 desta Lei, da ocorrncia de desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores pblicos, ou, ainda, da prtica de qualquer ato ilegal, ilegtimo ou antieconmico de que resulte dano ao Errio, a autoridade administrativa competente, sob pena de responsabilidade solidria, dever imediatamente adotar providncias com vistas instaurao da Tomada de Contas Especial para apurao dos fatos, identificao dos responsveis e quantificao do dano.
Identifica-se, claramente, que o comando normativo direcionado autoridade administrativa competente, constitui-se numa obrigao cuja omisso traz a responsabilidade solidria. Assim, uma vez conhecedor de algum dos fatos elencados pelo dispositivo, a autoridade administrativa v-se na obrigao de proceder com a instaurao do aludido procedimento. No obstante a regra seja a obrigatoriedade da instaurao de imediato, devem-se considerar algumas situaes existentes que dispensam tal procedimento. Registre-se, no caber a TCE nos casos em que se aplicam procedimentos administrativos destinados a apurao de infraes administrativas, visando ao ressarcimento de valores pagos indevidamente a servidor; nos casos de prejuzos causa158

dos por descumprimento de clusulas contratuais, legitimamente acordadas, quando houver o recolhimento do dbito no mbito interno, dentre outras. Como todo ato administrativo, a instaurao da TCE dever estar revestida de algumas formalidades mnimas necessrias. O simples envio de um ofcio ou de um processo de sindicncia administrativa a um referido setor, com a determinao de apurao em sede de Tomada de Contas Especial, no suficiente para dar incio ao procedimento. Podem-se enumerar, sob pena de nulidade, requisitos formais como a devida assinatura do ato por autoridade competente, sua materializao por meio de um ato administrativo ordinatrio, como uma portaria ou decreto, a indicao dos membros da comisso de apurao e o objeto da apurao. No que se refere competncia para a prtica do ato de instaurao esta ganha especial ateno do ponto de vista jurdico. A ausncia de tal requisito possibilita a reviso do ato administrativo por parte do Poder Judicirio. Fernanda Marinela de Sousa Santos (2006) chama a ateno, alm da importncia da competncia, para a capacidade e aptido jurdica do agente. Assim, nas palavras da citada autora:
necessria, ainda, para a prtica de um ato administrativo, a anlise da capacidade jurdica desse agente e do ente a que ele pertence, a quantidade de atribuies do rgo que o produziu, a competncia do agente emanador e a inexistncia de bces sua atuao no caso concreto, tais como afastamentos legais, impedimentos e outros. Alm da aptido para a realizao de atos administrativos, o seu exerccio, conforme j dito, deve estar previsto na rbita de competncia do agente. Entende-se por competncia o conjunto de atribuies das pessoas jurdicas, rgos e agentes, fixados pelo direito positivo, representando a esfera de atuao do agente; o crculo definido por lei dentro do qual podem os agentes exercer legitimamente sua atividade. (Santos, 2006, p.184).
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Verifica-se que os gestores administrativos, considerando-se os requisitos acima expostos, de uma forma geral, podem estar sujeitos ao encargo da instaurao da TCE, desde que a este seja dada a competncia necessria. Alm destes, diretamente ligados aos eventos causadores do dano, tem-se ainda o relevante papel desempenhado pelos rgos responsveis pelo controle administrativo, seja interno ou externo. No mbito interno, este controle desempenhado por rgos especializados tais como a Controladoria Geral da Unio (CGU), na esfera federal; as secretarias e rgos de controle, no mbito dos estados, em que exemplo, a Controladoria e Ouvidoria Geral do Estado (CGE). Tais rgos, no desempenho de suas funes fiscalizadoras, podem determinar aos rgos e entidades fiscalizadas, a instaurao de TCE para a apurao de determinado fato ensejador de eventual dano. No mbito externo, as cortes de contas tambm possuem competncia para determinar que a administrao proceda com o ato de instaurao. No entanto, ao contrrio dos rgos de controle interno, estes tribunais tm poder de aplicar penalidades, de forma que suas determinaes possuem inegvel coero. Ressalta-se que a legitimidade das cortes de contas advm do fato de serem rgos tcnicos especializados no conhecimento das contas pblicas, tendo como uma tarefa constitucionalmente estabelecida, o auxlio ao Poder Legislativo no desempenho da fiscalizao dos gastos pblicos. O papel dos rgos de controle internos e externos, no que concerne ao momento de instaurao da TCE, no pode ser confundido com a efetividade de tal ato. Deve-se entender esta participao no como a competncia para a instaurao do ato em substituio aos rgos e entidades, mas, to-somente, consistente na determinao de que tais rgos e entidades venham a envidar esforos no sentido da constituio do ato. Ou seja, uma vez identificado por estes rgos de controle algum evento que enseje uma TCE, estes oficiaro s autoridades competentes dos rgos e entidades para que, no prazo legal, sob pena de responsabilidade solidria, tomem as providncias necessrias a sua constituio.
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Evidenciou-se, at este momento, a necessidade de as autoridades competentes procederem com a devida instaurao do ato de imediato, sob pena de incorrem em responsabilidade solidria. No entanto, as autoridades devem ficar atenta precisa compreenso do que devem ser, na prtica, entendido como instaurao imediata. Tome-se, como exemplo, dada uniformizao das normas aplicadas matria, o que determina o Art. 1 da I.N. n56 de dezembro de 2007, acerca dos prazos considerados para a constituio do ato:
Art. 1 Diante da omisso no dever de prestar contas, da no comprovao da aplicao de recursos repassados pela Unio mediante convnio, contrato de repasse ou instrumento congnere, da ocorrncia de desfalque, alcance, desvio ou desaparecimento de dinheiros, bens ou valores pblicos, ou de prtica de ato ilegal, ilegtimo ou antieconmico de que resulte dano administrao pblica federal, a autoridade administrativa federal competente deve adotar providncias para apurao dos fatos, identificao dos responsveis, quantificao do dano e obteno do ressarcimento. 1 A ausncia de adoo das providncias mencionadas no caput deste artigo no prazo de 180 (cento e oitenta) dias caracteriza grave infrao a norma legal e sujeita a autoridade administrativa federal omissa responsabilizao solidria e s sanes cabveis. (TCU, 2007)
Veja-se que a norma refere-se perda do prazo como uma grave infrao a norma legal, sujeitando a autoridade responsabilizao solidria. Tem-se, portanto, que quando uma autoridade administrativa toma conhecimento de alguma prtica ensejadora de TCE, esta ter um prazo, dentro do qual, uma vez instaurada a TCE, no haver quaisquer penalidades. Recorde-se que a instaurao pressupe a anterior adoo de outras medidas administrativas no sentido de se sanar o dano. Assim, entende-se que tal prazo per-
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mite que a autoridade busque a soluo por outras vias administrativas. Neste sentido o que preceitua o 3 do mesmo dispositivo:
3 Esgotadas as medidas administrativas internas sem obteno do ressarcimento pretendido, a autoridade administrativa federal competente deve providenciar a imediata instaurao de tomada de contas especial, observado o disposto nesta Instruo Normativa.
Aps o ato de instaurao, em que se determinam o objeto a ser investigado e os servidores que comporo a comisso de apurao, tem-se o procedimento em andamento na sua plenitude. 5. Fatos Ensejadores da Instaurao da TCE As causas ensejadoras da instaurao da TCE advm de uma conduta do agente pblico que pode ser omissiva ou comissiva. Tal conduta no necessariamente ser materializada por meio de atos administrativos, mas podem advir de um simples fato administrativo desprovido de qualquer formalidade. Questo importante diz respeito ao descabimento da TCE nos casos em que se vislumbra, como responsvel pelo dano, um particular sem qualquer vnculo funcional com a Administrao Pblica. Neste caso, excetuam-se duas situaes em que o instrumento poder ser utilizado: no primeiro, quando houver disposio de lei no sentido, como ocorre nos convnios em que so transferidos recursos pblicos para serem empregados em finalidade especfica e o responsvel pela aplicao, ou no presta contas ou no devolve os saldos financeiros; no segundo, quando o particular causa dano aos cofres pblicos em coautoria com servidor pblico. O fato de o particular no estar sujeito ao instrumento da TCE deve-se sua condio de inexigibilidade de prestao de contas, fato exigido apenas nas situaes excepcionais acima apontadas. Tal situao no deve ser confundida com o dever de responder pelo ressarcimento ao Errio. de se notar que o dever de ressarcimento atinge, indistintamente, todos aqueles causadores de dano ao errio
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independentemente de estarem obrigados prestao de contas, ou no. O dever de prestar contas, conforme preceitua o pargrafo nico do Art.70 da Constituio da Repblica, representa uma obrigao imposta a qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores pblicos ou pelos quais a Unio responda, ou que, em nome desta, assuma obrigaes de natureza pecuniria.. Para Ulisses Jacoby Fernandes (2005, p.101), a causa determinante da instaurao da TCE, em sentido amplo, advm de uma conduta do agente pblico em desconformidade com a lei, seja por meio de um ato omissivo ou comissivo. O citado autor, aps enfatizar que as diversas normas infralegais guardam razovel uniformidade, elenca as seguintes causas determinantes: a) omisso no dever de prestar contas; b) prestao de contas de forma irregular, abrangendo o desfalque e o desvio de recursos; c) dano causado ao errio, decorrente de ato ilegal, ilegtimo ou antieconmico. O dever de prestar contas representa uma obrigao imposta constitucionalmente a todos os responsveis por recursos pblicos. A compreenso da natureza jurdica desta obrigao de fundamental importncia para o entendimento da omisso de prestar contas. Jos dos Santos Carvalho Filho (2006) bem define este encargo atribudo aos administradores pblicos chamando a ateno para o fato de no ser apenas um encargo da administrao centralizada. Temse nas palavras do referido autor:
A prestao de contas de administradores pode ser realizada internamente, atravs dos rgos escalonados em graus hierrquicos, ou externamente. Neste caso, o controle de contas feito pelo Poder Legislativo por ser ele o rgo de representao popular. No Legislativo se situa, organicamente, o Tribunal de Contas, que, por sua especializao, auxilia o Congresso Nacional na verificao de contas dos administradores. No art. 71 da Constituio Federal esto enumeradas as vrias funes do Tribunal de Contas voltadas para o controle da atividade financeira dos agentes da Administrao. Registre-se, ainda,
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que o dever de prestar contas alcana no s a Administrao centralizada, mas tambm os agentes de entidades a ela vinculadas e at mesmo outras pessoas que recebam subveno governamental. (Carvalho Filho, 2006, p.53).
O entendimento, portanto, da omisso no dever de prestar contas ser desenvolvido por meio da compreenso da citada obrigao constitucional. Tem-se assim, com base na Teoria Geral das Obrigaes, que as classifica nas espcies de dar, fazer e no fazer, que o dever de prestar contas representa um exemplo de obrigao de fazer indivisvel, no personalssima, sendo instantnea ou peridica conforme o caso. Indivisvel pela impossibilidade jurdica de se apresent-la por parte; no personalssima, devido ao princpio da impessoalidade na administrao pblica permitir que outro agente venha prestar contas de gestes anteriores. Ressalta-se que no h que se confundir uma obrigao no personalssima com a responsabilizao pelo ressarcimento do dano. No primeiro caso, a obrigao de prestar contas poder ser transmitida, enquanto o ressarcimento recair apenas sobre o responsvel. Neste sentido, a Smula 230 do Tribunal de Contas da Unio confirma a obrigao do prefeito sucessor com relao prestao de contas de recursos utilizados por seu antecessor.
Compete ao prefeito sucessor apresentar as contas referentes aos recursos federais recebidos por seu antecessor, quando este no o tiver feito ou, na impossibilidade de faz-lo, adotar as medidas legais visando ao resguardo do patrimnio pblico com a instaurao da competente Tomada de Contas Especial, sob pena de coresponsabilidade. (TCU, 2007)
A omisso no dever de prestar contas, alm de ser passvel de instaurao de TCE, poder enquadrar-se, dependendo do caso, em crime de responsabilidade e ato de improbidade administrativa. o
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que se depreende do inciso VI, do Art. 11, da Lei n 8.429, de 2 de junho de 1992:
Art.11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princpios da Administrao Pblica qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade s instituies, e notadamente: [...] VI deixar de prestar contas quando obrigado a faz-lo.
Identifica-se, com relao ao presidente da Repblica, que a omisso no dever de prestar contas representa ainda uma conduta tipificada como crime de responsabilidade. o que preceitua o inciso II do Art. 9 da Lei n 1.079, de 10 de abril de 1950:
Art.9 So crimes de responsabilidade contra a probidade na administrao: I omitir ou retardar dolosamente a publicao das leis e resolues do Poder Legislativo ou dos atos do Poder Executivo; II no prestar ao Congresso Nacional, dentro de sessenta dias aps a abertura da sesso legislativa, as contas relativas ao exerccio anterior.
Note-se que o dever de prestar contas representa um encargo inarredvel, imposto constitucionalmente queles responsveis por recursos pblicos, cuja omisso no seu cumprimento submete o agente Tomada de Contas Especial, independentemente de outras medidas administrativas ou judiciais. Outra situao de obrigatria instaurao da TCE aquela em que o agente, no se omitindo no dever de prestar contas, o faz de forma irregular com desfalque ou desvio de recursos. Neste ponto, faz-se necessrio atentar para o fato da distino entre uma prestao de contas com irregularidade, apresentada a uma unidade administrativa, como por exemplo, aos rgos de controle da administraRevista Controle Vol VIII N 1 Setembro 2010
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o pblica, daquelas apresentadas s Cortes de Contas. No primeiro caso, a irregularidade desencadeia de imediato a Tomada de Contas Especial, no se vislumbrando qualquer discricionariedade por parte dos rgos de controle; no segundo, no mbito das Cortes de Contas, os tribunais notificam o responsvel para que este venha a sanar as eventuais falhas. Tal postura ocorre em respeito ao princpio do contraditrio e da ampla defesa, mitigado na fase interna, no mbito dos rgos, mas encontrando plena aplicao nos tribunais. A situao de irregularidade das contas pode ocorrer em duas espcies: por desfalque e por desvio de recursos. No desfalque, por vezes tambm chamado de alcance, identifica-se uma reduo, ou diminuio, no valor ou no preo obtendo-se vantagem pessoal; no desvio de recursos, por sua vez, o agente no tira proveito pessoal ou de outrem, neste caso, os recursos so empregados em situao diversa da prevista em lei. No que concerne ainda ao desvio de recursos, pode-se afirmar que tal conduta representa um caso tpico de desvio de poder. Neste sentido, um agente que pratica um desvio de recursos enquadra-se perfeitamente na conduta descrita no inciso II do Art.11 da Lei 8.429/90 que afirma ser ato de improbidade a prtica de ato visando a fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto na regra de competncia. Ressalte-se que no basta apenas a evidncia de um dano ao Errio para justificar a instaurao de uma Tomada de Contas Especial. Casos h em que resta definitivamente comprovado o dano e nem assim se pode falar em TCE. De plano, afastam-se duas situaes: a primeira, por economia processual, o dano em que a repercusso no patrimnio seja de tal monta que no justifique os custos para a instaurao da TCE, ou seja, faz-se necessrio que o dano tenha significado econmico relevante; o segundo caso est nas situaes em que o causador do dano no jurisdicionado ao Tribunal de Contas. o caso do particular que, sem qualquer vnculo funcional com a administrao, e nem agindo em coautoria com servidor pblico, vem a provocar algum dano ao errio. Neste sentido a Smula 187 do Tribunal de Contas da Unio:
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Sem prejuzo da adoo pelas autoridades ou pelos rgos competentes, nas instncias, prprias e distintas, das medidas administrativas, civis e penais cabveis, dispensa-se, a juzo do Tribunal de Contas, a tomada de contas especial, quando houver dano ou prejuzo financeiro ou patrimonial causado por pessoa estranha ao servio pblico e sem conluio com servidor da Administrao Direta ou Indireta e de Fundao instituda ou mantida pelo Poder Pblico, e, ainda, de qualquer outra entidade que gerencie recursos pblicos, independentemente de sua natureza jurdica ou do nvel quantitativo de participao no capital social. (TCU, 2007).
No obstante as hipteses acima abordadas representem casos de instaurao obrigatria de uma Tomada de Contas Especial, estas pressupem que, no desempenho do controle administrativo, a administrao j tenha se utilizado de diversos meios para evitar as condutas malficas ao interesse pblico. Fato importante a ser registrado diz respeito desnecessidade da participao dos responsveis, no momento da instaurao, exercendo qualquer tipo de defesa. A participao destes, na maioria das vezes, restringe-se ao fornecimento de informaes que se encontram em seu poder. A colaborao com as informaes, no mbito interno, no pode ser confundido com o exerccio do princpio do contraditrio e da ampla defesa, mas por um simples dever constitucional de prestar contas. Tal situao no significa a inaplicabilidade do referido princpio ao instrumento de controle em estudo tendo em vista a sua plena manifestao na fase externa, no mbito dos tribunais de contas. 6. Concluso A Tomada de Contas Especial representa um instrumento de controle administrativo de utilizao subsidiria e posterior a ocorrncia do dano ao Errio. No obstante os casos de instaurao iRevista Controle Vol VIII N 1 Setembro 2010
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mediata, sua utilizao, depois de envidados todos os esforos para o saneamento do dono, acaba demonstrando, de certa forma, a falha dos demais instrumentos do sistema de controle administrativo. Na fase procedimental, em que so apuradas as informaes para a quantificao do dano e a qualificao do responsvel, o princpio constitucional do dever de prestar contas o que prevalece; externamente, na fase processual, todos os princpios constitucionais, sobretudo o da ampla defesa e do contraditrio, devem ser plenamente respeitados. No que pese a necessidade de o administrador pblico proceder com diligncia, no momento da instaurao, para no incorrer em uma responsabilizao solidria, este deve sempre procurar certificar-se da possibilidade da aplicao de outros instrumentos de controle. Ademais, no se deve esquecer o descabimento da TCE nos casos em que se vislumbra, como responsvel pelo dano, um particular sem qualquer vnculo funcional com a Administrao Pblica. Excetuam-se, no entanto, duas situaes em que o instrumento poder ser utilizado: nos convnios em que so transferidos recursos pblicos para serem empregados em finalidade especfica e o responsvel pela aplicao, ou no presta contas ou no devolve os saldos financeiros, e no caso de o particular causar dano aos cofres pblicos em coautoria com servidor pblico.
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Atuao dos Tribunais de Contas na Anlise dos Contratos da Administrao Pblica

Formada em 2009.1 pela Faculdade 7 de setembro (FA7) Ps-graduada em Processo Civil na Faculdade 7 de setembro (FA7)
Resumo: O presente artigo trata de um estudo sobre a atuao dos Tribunais de Contas nos contratos da administrao pblica e o seu papel na proteo do patrimnio pblico e controle. Previstos na Constituio da Repblica, os Tribunais de Contas so autnomos e com caractersticas singulares que ajudam o Poder Legislativo em suas atividades de controle externo, inclusive quanto apreciao de leis e atos administrativos, no que diz respeito a constitucionalidade dos mesmos. Palavras-chave: Tribunal de Contas; Natureza Jurdica; Fundamento Constitucional; Contratos Administrativos.
Christine Pontes Ramos
1. Controle da Administrao Controlar uma funo inerente ao poder e administrao, e o objeto da funo de controle deve ser compreendido em uma viso mais ampla, enquanto vetor do processo decisrio na busca do redirecionamento das aes programadas, abrangendo a reviso dos atos, a anulao e a punio dos agentes (Fernandes, 2003, p. 31-33). Em relao aos tipos de controle, estes iro variar de acordo com o rgo ou a autoridade que o exercite ou o fundamente. No sistema que definida no Brasil, a forma de controle e fiscalizao dos atos da Administrao Pblica, duas so as formas de controle. A primeira feita atravs do controle interno, e a segunda atravs do controle externo. A existncia de mecanismos de controle da Administrao Pblica encontra expressa previso constitucional:
Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio mantero, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de:
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I - avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execuo dos programas de governo e dos oramentos da Unio; II - comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto eficcia e eficincia, da gesto oramentria, financeira e patrimonial nos rgos e entidades da administrao federal, bem como da aplicao de recursos pblicos por entidades de direito privado; III - exercer o controle das operaes de crdito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da Unio; IV - apoiar o controle externo no exerccio de sua misso institucional. 1 - Os responsveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela daro cincia ao Tribunal de Contas da Unio, sob pena de responsabilidade solidria. 2 - Qualquer cidado, partido poltico, associao ou sindicato parte legtima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da Unio.
1.1. Controle Interno Controle interno exercido pela administrao pblica ou pelo prprio rgo da administrao onde gerou o ato. aquele exercido por rgos de um Poder sobre condutas administrativas produzidas dentro de sua esfera (Carvalho Filho, 2002, p. 747). Com isso a Administrao Pblica mantm um sistema de controle interno onde se avaliam as metas previstas nos planos e programas de governo esto sendo cumpridos. Desencadeia-se no plano da administrao direta, em virtude da subordinao hierrquica existente entre seus diversos rgos, de forma a garantir a legalidade dos atos administrativos. (Pessoa, 2000, p. 466). O controle abrange os aspectos administrativo, oramentrio, patrimonial e financeiro, buscando-se, com isso, fiscalizar a aplica172

o dos recursos pblicos. Esse controle interno feito, normalmente, pelo sistema de auditoria, que acompanha a execuo do oramento, verifica a legalidade na aplicao do dinheiro pblico e auxilia o Tribunal de Contas no exerccio de sua misso institucional (Di Pietro, 2006, p. 673). De acordo com o Verbete n. 473 da Smula do Supremo Tribunal Federal,
A administrao pblica pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornem ilegais, porque deles no se originaram direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada em todos os casos a apreciao judicial.
Isso quer dizer que qualquer ato administrativo quando praticado ilegalmente ou com vcios que o torne ilegal, pode ser anulado ou revogado pelo prprio rgo que o expediu. 1.2 Controle Externo O controle externo feito pelo Poder Legislativo, com o auxlio do Tribunal de Contas e pelo Poder Judicirio quando for provocado. Para Robertnio Pessoa, o exerccio do controle externo constitui um poder-dever para as casas legislativas, do qual elas no se podem furtar (PESSOA, 2000, p. 472). Contudo, para efeitos deste trabalho, fixar-se- a ateno no controle do tribunal de contas. No Brasil, o Tribunal de Contas situa-se no ordenamento jurdico-constitucional como rgo pblico especializado e independente que colabora com o Poder Legislativo no exerccio do controle da atividade financeira pblica, prestando-lhe auxlio tcnico (Willeman, 2008, p. 280). o controle externo, que a Constituio disciplina exatamente no captulo intitulado Constituio Financeira, captulo este desRevista Controle Vol VIII N 1 Setembro 2010
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tinado fiscalizao contbil, financeira e oramentria, visando a resguardar a probidade da Administrao e a regularidade da guarda e do emprego dos bens, valores e dinheiros pblicos, assim como a fidelidade na execuo do oramento:
Art. 70. A fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial da Unio e das entidades da administrao direta e indireta, quanto legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao das subvenes e renncia de receitas, ser exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder. Pargrafo nico. Prestar contas qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores pblicos ou pelos quais a Unio responda, ou que, em nome desta, assuma obrigaes de natureza pecuniria.
O caput do artigo 70 da Constituio da Repblica deixa claro, outrossim, que a controlabilidade ali prevista transcende a apreciao da legalidade formal da gesto dos valores pblicos, estendendo-se, necessariamente, aos aspectos de legitimidade e economicidade (Willeman, 2008, p. 281). Pelo aspecto da legalidade, o administrador pblico deve se sujeitar aos mandamentos legais, s sendo permitido agir de acordo com a lei:
[...] especificamente em termos de gesto de recursos pblicos, o exame da legalidade requer a apreciao da validade formal e da adequao dos atos da administrao pblica em face dos preceitos oramentrios, das normas pertinentes licitao e contratao administrativa e das regras de direito financeiro, em especial aquelas estabelecidas na Lei de Responsabilidade Fiscal. (Willeman, 2008, p. 281-282). 174

Importante destacar que o exame da legalidade pelos rgos de contas no inclui competncia para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em abstrato, mas o podem fazer no caso concreto, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, em sua Smula, Enunciado n. 347 1 , conforme j delineado em tpico anterior:
[....] assim sendo, os Tribunais de Contas podem/devem deixar de aplicar um ato por consider-lo inconstitucional (como, por exemplo, deixar de registrar aposentadorias concedidas com arrimo em lei inconstitucional). Podem, ademais, sustar atos praticados com base em leis inconstitucionais, por fora da faculdade que lhes atribui o inciso X do artigo 71 da CRFB. (Willeman, 2008, p. 282).
Compete ainda fazer o exame da legitimidade, importando em confrontar-se a gesto da coisa pblica com o sacrifcio econmico sofrido por parte do cidado, bem como o da economicidade, partindo-se do pressuposto de que, para que se faa efetivamente atividade de controle, devem-se fazer tanto anlises quantitativas quanto qualitativas, perquirindo-se em que, quando e para que foram as receitas aplicadas, sem olvidar do exame da avaliao do resultado balizado pela concepo do custo/benefcio (Willeman, 2008, p. 283). H de se analisar, dessa forma, se para aquele determinado gasto, no h soluo alternativa mais barata e igualmente eficaz.
Nada obstante a referida orientao pretoriana, o tema relativo possibilidade de os Tribunais de Contas deixarem de aplicar leis ou atos normativos que reputem inconstitucionais vem sendo atualmente revisitado pelo prprio Supremo Tribunal Federal (STF), em decises monocrticas adotadas em mandados de segurana envolvendo a submisso da Petrobras ao Regulamento de Procedimento Licitatrio Simplificado (art. 67 da Lei n. 9.478/97) (Willeman, 2008, p. 282). Cf. decises dos Mandados de Segurana 25888, 25986, 26783, 27232 e 27743 do STF.
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2. Decises dos Tribunais de Contas e os Contratos J restou consignado, que o tribunal de contas no exerce funo jurisdicional. De igual forma, de funo legislativa no se trata. Os julgamentos dos Tribunais de Contas so objetivos, com parmetros de ordem tcnica-jurdica, ou seja, subsuno de fatos s normas. J o Poder Legislativo julga com critrios polticos de convenincia e oportunidade, de carter subjetivo. Os processos das Cortes so processos de contas, e no judiciais, parlamentares ou ainda administrativos. Lembra-se de que, nos processos judiciais, h funo jurisdicional, que exclusiva do Poder Judicirio, e tem como caracterstica non ex-officio, com participao de advogados e litigantes. J na Corte, os advogados no participam necessariamente, no est ela situada no rol do artigo 92 da Constituio, nem tampouco rgo essencial funo jurisdicional. Se no correto aproximar as decises dos Tribunais de Contas da deciso judicial, porquanto aquelas sujeitam-se, pelo menos em princpio, a controle jurisdicional, entende Robertnio Pessoa que tambm no seria tecnicamente apropriado aproximar tais decises das decises puramente administrativas, sob pena de desfigurar a funo controladora das cortes de contas (Pessoa, 2000, p. 480). Tais decises se encontram a meio caminho, segundo o autor, entre a funo jurisdicional e a administrativa:
[....] Ou seja, sob alguns aspectos aproximam-se da funo jurisdicional (respeito s garantias processuais do contraditrio e ampla defesa, prerrogativas de magistrados dos ministros e conselheiros), e sob outros ngulos, da funo administrativa (revisibilidade e mutabilidade de suas decises), sem, contudo, identificar-se adequadamente com uma ou com outra funo. (Pessoa, 2000, p. 480).
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O Tribunal de Contas tem competncia para decidir a sustao de contratos nos casos que eles estiverem detectada prtica de ilegalidade e tenha sido fixado prazo ao rgo para correo e este no tenha adotado providncias para sua regularizao (artigo 2, inciso XIV da LC n 709/93). Decidida a sustao do contrato, o tribunal comunica Assembleia Legislativa ou Cmara Municipal competente, conforme se trate de rgo, entidade ou empresa pertencente ao Estado ou a Municpio. A partir de ento, o rgo ter um prazo de noventa dias para efetivar as medidas apropriadas, se no o tribunal decidir a respeito. Esta comunicao ao Poder Legislativo o tribunal tambm faz nos casos de julgamento de ilegalidade de contratos e quando verifica qualquer irregularidade nas contas ou na gesto pblica. Em se tratando de julgamento final de ilegalidade de uma licitao ou contratao em que se verificou irregularidade na despesa, essa no pode ser suportada pelo Poder Pblico, e deve a Administrao ser ressarcida desses valores. Por essa razo que, em face da lei de licitaes (Lei n. 8.666), os rgos fiscalizados devem demonstrar a regularidade da execuo contratual. Assim, mesmo que uma licitao e posterior contratao venham a ser julgadas regulares, posteriormente pode ocorrer decretao de ilegalidade de toda ou de parte da despesa decorrente. Isso porque, do exame da documentao, o tribunal de contas pode verificar a ocorrncia de irregularidades. A deciso do tribunal de contas pode revestir-se sob a forma de acrdo. Haver acrdo condenatrio quando a corte de contas obriga o responsvel a reparar o dano a que deu causa e/ou impe o pagamento de multa pelo ato irregular praticado. Para que essas decises provenham de um processo clere e consistente juridicamente, e, por conseguinte, operem de pleno sua eficcia, defende Odilon Cavallari de Oliveira que as mesmas requerem a fiel observncia dos princpios e das regras processuais e de direito material, especialmente os concernentes responsabilizao de agentes pblicos lato sensu, pois no se pode olvidar do devido processo legal. (Oliveira, 2007, p. 70).
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O processo conduzido por um relator, que leva cmara respectiva ou ao plenrio a motivao da deciso e a proposta de deciso tomada. Do resultado do julgamento notifica-se o responsvel. Tanto para que ele possa ter cincia da rejeio das suas alegaes, quanto para tomar conhecimento do prazo que a corte lhe concedeu para recolher seu dbito ou multa. Claro que dessa deciso cabvel recurso. Interessante, e tal j foi explicitado, que as decises do tribunal de contas tm a eficcia de ttulo executivo, se resultar de imputao de dbito (artigo 71, pargrafo 3, da Constituio Federal, e artigo 24 da Lei Orgnica do Tribunal de Contas da Unio). Acerca da resciso das decises da Corte pelo controle judicial, veja-se um trecho de uma deciso do Superior Tribunal de Justia:
logicamente impossvel desconstituir ato administrativo aprovado pelo Tribunal de Contas, sem rescindir a deciso do colegiado que o aprovou; e para rescindi-la necessrio que nela se constatem irregularidades formais ou ilegalidades manifestas (STJ. 1 Turma, Recurso Especial 8970/SP. Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Dirio da Justia, 09.03.93, p. 2533, apud Moraes, 2003, p. 1183).
3. Execuo das Decises dos Tribunais de Contas e os Contratos O artigo 71, 3, da Constituio Federal no outorga legitimao ao tribunal de contas para executar suas decises. Da mesma forma que, no mbito dos Estados, a legislao no pode ir alm do paradigma federal, ante o princpio da simetria - artigo 75 da Carta Magna. Importante ressaltar que o tribunal de contas, antes mesmo de analisar o contrato, lana olhos sobre o procedimento da licitao,
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eis que ela que vai dar origem ao contrato, na maior parte das vezes. No caso de atos administrativos concernentes licitao, no sendo adotadas as medidas reparadoras determinadas pela corte de contas, a mesma pode sustar a execuo do ato impugnado, comunicando ao Poder Legislativo. Mas, em se tratando de contrato, a situao diversa, porque o tribunal de contas no pode diretamente determinar a sustao:
E se o ato administrativo impugnado for um contrato? A Constituio Federal determina que, nessa situao, o ato de sustao ser adotado diretamente pelo Parlamento, que solicitar, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabveis (CF, art. 71, 1). Sendo assim, preciso que se compreenda o procedimento a ser seguido na hiptese de sustao de contrato pela Casa Legislativa. O processo deve iniciar sempre no Tribunal de Contas por iniciativa prpria, em razo de denncia ou por provocao da Casa Legislativa. Se verificada ilegalidade, o Tribunal assinar prazo para que o rgo ou entidade adote as providncias necessrias ao exato cumprimento da lei. Persistindo a ilegalidade, o Tribunal de Contas encaminhar a questo para o Poder Legislativo que, ao seu talante, adotar ou no, o ato de sustao e, se for o caso, solicitar, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabveis (CF, art. 71, 1). Note-se que a instruo do processo compete ao Tribunal de Contas, que deve observar o princpio do contraditrio e da ampla defesa6. Casa Legislativa cabe, mediante o processo instrudo no Tribunal de Contas, decidir pela emisso ou no, do ato que susta o contrato. Se o Poder Legislativo, no prazo de noventa dias, no decidir sobre a sustao do contrato, o Tribunal de Contas decidir a questo sustando ou no, o contrato (CF, art. 71, 2) (Furtado, J.R., 2007, p. 68).
Assim, tem o tribunal de contas o poder de recomendar Administrao que suste o contrato, mas, se a Administrao no atender, ele no tem o poder de sust-lo diretamente.
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A partir de ento, cabe ao tribunal comunicar a recalcitrncia ao Poder Legislativo, esse sim detentor da prerrogativa de sustar o contrato diretamente. O ato de sustao pelo Poder Legislativo independe de nova e prvia comunicao porque ela j foi feita pelo tribunal de contas, apesar de no ter sido acatada pela Administrao Pblica. Simultaneamente ao ato de sustao, cabe ao Poder Legislativo solicitar ao Poder Executivo as medidas cabveis. O Poder Legislativo ter o prazo de noventa dias, improrrogvel, para efetivar o ato de sustao, e adotar as medidas cabveis. Mas, se passado o prazo nada se fizer, o tribunal de contas decidir a respeito. Essa competncia do tribunal de contas, sobre a qual j se explanou, incide sobre todas as espcies de contratos administrativos. Inclusive, bom ressaltar, sobre os contratos de gesto. Isso porque o Tribunal de Contas da Unio teve que expressamente declarar que a existncia de um contrato de gesto no afasta a jurisdio do Tribunal (Deciso 318/92, processo TC 014.115/909, publicada no Dirio Oficial da Unio de 02 de julho de 1992, seo I, p. 8526). Assim,
No caso dos contratos, a competncia dos tribunais de contas judicante (CF, art. 71, II), no havendo que se falar em parecer prvio e nem em limitao dessa competncia por uma suposta capacidade do Legislativo de julgar o que a Constituio reservou com exclusividade a este rgo constitucional autnomo (BIM, 2006, p. 386)
E ainda que o presente trabalho se circunscreva a tratar dos contratos administrativos, no custa apontar que o controle externo dos tribunais de contas tambm alcana mesmo os contratados da Administrao Pblica de natureza privada, ou seja, os contratos tpicos de direito privado (Fernandes, 2003, p. 433).
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Por fim, analisando toda a posio e a importncia que o tribunal de contas ocupa e tem, em face da reviso de seus julgamentos pelo Poder Judicirio, Francisco de Queiroz Cavalcanti afirma:
Pode-se afirmar que, aps esse longo percurso e em particular a partir da Constituio Federal de 1988, consolidaram-se as Cortes de Contas, pela importante contribuio que tm ofertado proteo da coisa pblica. Com competncia reconhecida para apreciar a constitucionalidade de leis e os atos do Poder Pblico (Smula n 347, do STF), determinando, quando for o caso, medidas acautelatrias, os Tribunais de Contas viram suas atribuies estendidas para alm das discusses acerca da legalidade na efetivao do controle contbil, financeiro e oramentrio, emergindo a competncia fiscalizadora fundada em razes de legitimidade e de economicidade. A ampliao de atuao gerou, de seu turno, o aprofundamento das discusses acerca dos possveis vnculos entre as demais estruturas de poder (e controle pressupe exerccio de poder) na otimizao da atuao, e, particularmente, acerca da possibilidade de controle do controle, a dizer, de controle jurisdicional das decises dos Tribunais de Contas. [....] Urge, em relao s Cortes de Contas, para que possam, efetivamente, exercer os papis constitucionais que lhes so postos, a implementao de medidas de vrias ordens: Institucional 1. Que haja uma efetiva busca da eficincia, com aperfeioamento dos procedimentos e esforo de legitimao pelo procedimento, evitando-se as perniciosas capturas polticas ou econmicas. [....] Consolidando-se o entendimento de que os elementos no tipicamente jurdicos, como os de eRevista Controle Vol VIII N 1 Setembro 2010
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ficincia e economicidade, apreciados pelas Cortes de Contas, a no ser em situaes teratolgicas, no seriam objeto de perquirio judicial, sob pena de repetio e reproduo desnecessria de dois procedimentos sucessivos de controle. (Cavalcanti, 2007, p. 9, 16).
Em suma, as decises editadas pelos tribunais de contas so efetivas, dotadas de autoridade especial e, por essa razo, sobrepem-se s autoridades administrativas, mesmo aquelas expedidas pela cpula do Poder Executivo. Todos lhe devem integral acatamento. Consideraes Finais O controle exercido pelo tribunal de contas nos contratos realizados pelos rgos da Administrao Pblica tema que merece um estudo criterioso. At porque, para se chegar a alguma concluso a respeito, necessrio perpassar-se por vrios caminhos: desde a natureza jurdica desses rgos at suas competncias, dos conceitos e limites dos contratos administrativos. As competncias, como exposto, esto disciplinadas na Constituio Federal (art. 70), bem como delineadas em constituies estaduais e leis orgnicas. As funes constitucionais reservadas pela Constituio ao Tribunal de Contas, podem ser assim classificadas: funo de consulta; funo de informao; funo de fiscalizao; funo de julgamento; funo de ouvidoria; funo corretiva e funo sancionadora. O papel institucional do tribunal de contas de muita importncia para a defesa dos interesses da sociedade. rgo autnomo e independente, com seus membros dotados de garantias constitucionais atribudas aos membros do Poder Judicirio (como o expressa o artigo 75 da Constituio Federal), o que lhes assegura condies para desempenhar a misso de julgar, fazendo-o com iseno e imparcialidade.
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Os julgamentos tcnicos dos tribunais de contas no tm o trao da definitividade, podendo ser revistos pelo Poder Judicirio, tanto em matria de fato como na de direito. No ter trao de definitividade no significa que no tenham poderes anlogos ao do Judicirio, especialmente o poder geral de cautela. Em funo do seu status poltico constitucional privilegiado, recebendo diretamente da Constituio quase todas as suas funes institucionais, tambm gozam dos meios que no sejam vedados pela Lei Fundamental para cumprir essa gama de atribuies polticojurdicas que a Constituio lhes atribui. Entre uma das atribuies poltico-jurdicas dos tribunais de contas se encontra a de julgar os contratos administrativos (CF, art. 71, incs. VIII, IX, X, 1 e 2). A dico constitucional contratos deve ser lida com toda a fora normativa que a Constituio reservou funo fiscalizatria dos tribunais de contas, devendo abarcar a fase prvia que antecede a concluso do contrato, as licitaes, mormente seu edital, um dos maiores responsveis pelos desvios administrativos na realizao da despesa pblica. No se pode controlar a juridicidade de um contrato administrativo se no se puder controlar os atos que o originam. Como o controle dos contratos administrativos faz parte das funes institucionais dos tribunais de contas, eles tm o poder implcito de praticar atos que garantam a eficcia dessa funo atribuda pela Constituio da Repblica. A Constituio no imps nenhum limite ao poder geral de cautela dos tribunais de contas, inclusive em relao aos contratos. A natureza da sustao definitiva e pressupe a desobedincia do rgo em tomar as providncias cabveis para sanar a irregularidade. Em o Legislativo se omitindo, a competncia volta para o tribunal de contas de forma plena, incluindo a possibilidade de sustar o contrato. E, para concluir, repete-se o ltimo pargrafo do ltimo captulo: as decises editadas pelos tribunais de contas so efetivas, dotadas de autoridade especial e, por essa razo, sobrepem-se s autoridades administrativas, mesmo aquelas expedidas pela cpula do Poder Executivo. Todos lhe devem integral acatamento.
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A Imprescindibilidade do Parecer Prvio no Processo de Prestao de Contas mesmo em Caso de Falecimento do Chefe do Poder Executivo
Mestre em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG). Tcnico de Controle Externo do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais. Graduado em Direito pela UFMG. Especialista em Direito Pblico, com nfase em Direito Constitucional, pela Universidade Cndido Mendes/Instituto Praetorium. Professor de Direito. Acadmica da Faculdade de Direito Milton Campos. Estagiria de Direito do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais.
Resumo: Por fora de uma interpretao sistemtica da Constituio da Repblica, da Lei de Responsabilidade Fiscal e da Lei de Normas Gerais de Direito Financeiro, as contas pblicas devero ser inexoravelmente prestadas e devero receber parecer prvio, sob pena de prejuzo ao princpio republicano e transparncia na gesto pblica. Abstract: Pursuant to a systematic interpretation of the Constitution of the Republic, the Fiscal Responsibility Law and the Law of the General Standards of Financial Law, the public accounts should be provided inexorably and receive accountability, under threat of injury to the republican principle and transparency in the management public. Palavras-chave: Imprescindibilidade; Parecer prvio; Prestao de contas pblicas; Falecimento; Chefe do executivo municipal.
Diogo Ribeiro Ferreira
Nbia de Bastos Morais Garcia
1. O Regime Jurdico Administrativo e o Parecer Prvio sobre Contas Pblicas Verifica-se, de incio, que o regime jurdico administrativo possui dois princpios centrais. Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello (2004, p. 64 e 68-69), primeiramente h a supremacia do interesse pblico sobre o particular, a conferir diversas prerrogativas
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atuao da Administrao Pblica 1 no desempenho de seu mister constitucional. Em segundo lugar existe a indisponibilidade do interesse pblico, que traz limitaes atuao administrativa, sendo que a violao deste conduz caracterizao de ilcitos administrativos. Seno, vejamos a doutrina de Celso Antnio Bandeira de Mello (2004, p. 64 e 68-69) sobre a indisponibilidade do interesse pblico:
A indisponibilidade dos interesses pblicos significa que, sendo interesses qualificados como prprios da coletividade internos ao setor pblico, no se encontram livre disposio de quem quer que seja, por inapropriveis. O prprio rgo administrativo que os representa no tem disponibilidade sobre eles, no sentido de que lhe incumbe apenas cur-los, o que tambm um dever na estrita conformidade do que predispuser a intentio legis. [...] Encarta-se no princpio da legalidade o princpio da finalidade. No se compreende uma lei, no se entende uma norma, sem entender qual o seu objetivo. Donde, tambm no se aplica uma lei corretamente se o ato de aplicao carecer de sintonia com o escopo por ela visado. Implementar uma regra de Direito no homenagear exteriormente sua dico, mas dar satisfao a seus propsitos. Logo, s cumpre a legalidade quando se atende ao fim legal [...]. O fim legal , sem dvida, um limite ao poder discricionrio. Portanto, se a ao administrativa desatende a essa finalidade, devese concluir que extralimitou de sua zona livre, violando uma prescrio jurdica expressa ou im1
Segundo Jos dos Santos Carvalho Filho (Manual de Direito Administrativo. 19 ed., revista, ampliada e atualizada at 31/12/2007. Rio de Janeiro: Editora Lmen Juris. p. 9), a administrao pblica pode ser conceituada em dois sentidos, o objetivo e o subjetivo. O primeiro caracteriza a funo administrativa, materializando-se pelos verbos administrar, gerir, zelar, enfim, praticar uma ao dinmica de superviso. J o segundo tem o significado de conjunto de agentes, rgos e pessoas jurdicas com a incumbncia de executar as atividades administrativas.
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plcita, o que a transpe, por definio, para a zona vinculada.
Nesse diapaso, por fora do disposto no art. 70, pargrafo nico, da Constituio da Repblica, prestar contas qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores pblicos ou pelos quais a Unio responda, ou que, em nome desta, assuma obrigaes de natureza pecuniria. E, conjugando-se este dispositivo legal com o princpio da indisponibilidade do interesse pblico, verifica-se que a atividade administrativa dever sempre observar os limites pertinentes sua atuao, sob pena de incorrer em vcios de enorme gravidade. Nesse escopo, acredita-se que a principal regra jurdica relacionada ao tema sob comento, qual seja, falecimento do governante e rito do parecer prvio sobre contas pblicas seja o art. 71 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 1988. Vejamos o referido dispositivo legal:
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio, ao qual compete: I apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da Repblica, mediante parecer prvio que dever ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento; [...] (negrito nosso)
Em obedincia ao princpio da simetria consubstanciado no art. 75 da Constituio da Repblica, a CE/MG (Constituio Estadual mineira de 1989) determinou, em seu art. 76, que o Tribunal de Contas emita parecer prvio em relao s contas prestadas anualmente pelo Chefe do Poder Executivo.
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2. A Titularidade das Contas Pblicas e a Emisso de Parecer Prvio Para o escopo deste trabalho necessrio diferenciar os atos de governo dos atos de gesto. Nesse sentido, existem os atos de gesto lato sensu, que se subdividem em atos de gesto stricto sensu e atos de governo. Assim, a expresso atos de gesto em sua acepo lata (ampla), conforme se depreende da linguagem informal e mesmo da linguagem jurdica menos precisa, engloba tanto os atos de gesto quanto os atos de governo. Porm, numa viso especificamente tcnico-jurdica, h que se diferenciar os atos de gesto dos atos de governo. Nesse diapaso, enquanto os atos de governo referem-se conduo poltica global e a determinao de diretrizes gerais para a atuao da Administrao Pblica, sendo da competncia dos agentes polticos, os atos de gesto stricto sensu se referem adoo das medidas para a consecuo e materializao dos atos de governo, devendo ser adotados por todos os agentes pblicos subordinados ao agente poltico detentor das rdeas da Administrao Pblica. Pelo que foi exposto acerca de tais vocbulos, dentro do panorama em que se insere este trabalho o gestor , numa acepo ampla (lata), tanto quem d as diretrizes de governo quanto quem os executa. A seu turno, governante seria o agente poltico que traria as rdeas para a atuao da Administrao Pblica, enquanto que o gestor, numa acepo estrita, seria o responsvel pelo cumprimento das diretrizes fixadas pelo governante. Veja-se, nesse rumo, a lio de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2001, p. 54), que traz, mutatis mutandis, a mesma distino acima apresentada, porm denominando os atos de governo por funo poltica e os atos de gesto por funo administrativa (negrito no original):
H ainda, outra distino que alguns autores costumam fazer, a partir da ideia de que administrar compreende planejar e executar: a) em sentido amplo, a Administrao Pblica, subjetivamente considerada, compreende tanto 192

os rgos governamentais, supremos, constitucionais (Governo), aos quais incumbe traar os planos de ao, dirigir, comandar, como tambm os rgos administrativos, subordinados, dependentes (Administrao Pblica, em sentido estrito), aos quais incumbe executar os planos governamentais; ainda em sentido amplo, porm objetivamente considerada, a Administrao Pblica compreende a funo poltica, que traa as diretrizes governamentais e a funo administrativa, que as executa. b) em sentido estrito, a Administrao Pblica compreende, sob o aspecto subjetivo, apenas os rgos administrativos e, sob o aspecto objetivo, apenas a funo administrativa, excludos, no primeiro caso, os rgos governamentais e, no segundo, a funo poltica.
Partindo-se do fato de que o parecer prvio dos Tribunais de Contas refere-se anlise dos atos de governo (j que os atos de gesto so submetidos no a parecer prvio mas sim a julgamento, nos termos do art. 71, II, da Constituio da Repblica 2 e art. 76, II, da Constituio do Estado de Minas Gerais 3 e art. 228, 2, do Regi-
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, art. 71: O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio, ao qual compete: I apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da Repblica, mediante parecer prvio que dever ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento; II julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos da administrao direta e indireta, includas as fundaes e sociedades institudas e mantidas pelo Poder Pblico federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio pblico; [...] 3 Constituio do Estado de Minas Gerais de 1989, art. 76: O controle externo, a cargo da Assembleia Legislativa, ser exercido com o auxlio do Tribunal de Contas, ao qual compete: I apreciar as contas prestadas anualmente pelo Governador do Estado e sobre elas emitir parecer prvio, em sessenta dias, contados de seu recebimento; II julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiro, bem ou valor pblicos, de rgo de qualquer dos Poderes ou de entidade da administrao indireta, facultado valer-se de certificado de
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mento Interno do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais 4 ), indaga-se qual seria a consequncia, no rito de julgamento do parecer prvio, advinda da morte do Chefe do Poder Executivo cujas contas esto sob anlise dos Tribunais de Contas. De fato, sobre o problema apresentado possvel, logo de incio, a verificao de duas tendncias ou vertentes. Ambas partem, em essncia, da avaliao da titularidade do dever de prestao contas, j que caso se considere que as contas a serem julgadas sejam exclusivamente do gestor, ento seu falecimento implicar em perda de objeto do julgamento, o que, como corolrio, ir culminar na desnecessidade de lanamento de parecer prvio (caso ele ainda no tenha sido apresentado). Primeiramente poderia ser alegado, o que se reflete a ttulo de concesso dialtica e ponderao hermenutica, que os atos de governo no seriam passveis de verificao aps a morte do gestor, pela falta de utilidade da anlise do escopo impresso pelo gestor falecido s diretrizes da Administrao. Esse o entendimento do ilustrssimo Conselheiro do Tribunal de Contas do Maranho Jos Ribamar Caldas Furtado (2009, p. 364-389). Contudo, acredita-se que esse no seja o mais adequado entendimento a ser perfilhado, pelas razes que se h de expor. Com efeito, se a titularidade das contas for atribuda no ao gestor mas sim administrao pblica ou, concomitantemente, administrao pblica e ao gestor, ou seja, caso se entenda tratar-se
auditoria passado por profissional ou entidade habilitados na forma da lei e de notria idoneidade tcnica; [...] 4 Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais (Resoluo n. 12/2008), art. 228: As contas do Governador e dos Prefeitos sero apresentadas ao Tribunal, para fins de parecer prvio, na forma e nos prazos estabelecidos na Constituio do Estado, na Lei Complementar n 102/2008, neste Regimento Interno e demais atos normativos do Tribunal. 1 Na apreciao das contas a que se refere este artigo sero considerados os resultados dos procedimentos de fiscalizao realizados, bem como os de outros processos que possam repercutir em sua anlise. 2 A emisso do parecer prvio no exclui a competncia do Tribunal para o julgamento das contas dos administradores e demais responsveis, bem como daqueles que derem causa perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao Errio, nos termos do artigo 71, inciso II, da Constituio da Repblica de 1988 e do artigo 76, incisos II e III, da Constituio do Estado de 1989.
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de contas pblicas, ento o gestor seria um mero responsvel direto pelo envio das mesmas, pelo que o seu falecimento no implicar, de nenhum modo, em arquivamento dos autos. Ao contrrio, o julgamento dever prosseguir e o parecer prvio dever ser inexoravelmente emitido. Grande lio se extrai, nesse sentido, do disposto na Lei 4.320/64, que determina que o Poder Executivo (no o agente poltico governante) prestar contas. No demais relembrar, nesse sentido, que foi a prpria Lei 4.320/64 que materializou, no mbito infralegal, os ditames constitucionais que concernem s normas gerais de Direito Financeiro: Art. 82. O Poder Executivo, anualmente, prestar contas ao Poder Legislativo, no prazo estabelecido nas Constituies ou nas Leis Orgnicas dos Municpios. 1 As contas do Poder Executivo sero submetidas ao Poder Legislativo, com Parecer prvio do Tribunal de Contas ou rgo equivalente. (negrito nosso) Pelo disposto na referida lei, no faz diferena se o Chefe do Poder Executivo que vem a apresentar as contas o mesmo agente poltico que atuou anteriormente na conduo do governo, j que ambos estaro agindo como dirigentes do Poder Executivo. Observa-se, nesse sentido, que a segunda teoria identifica a soluo da questo atravs da indisponibilidade do interesse pblico (princpio identificado por Celso Antnio Bandeira de Mello como um dos dois principais pilares [pedras de toque] da administrao pblica, ao lado da supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado). Como consequncia, permite-se concluir que, para a segunda corrente exposta, a emisso de parecer prvio em relao s contas do Poder Executivo deve dar-se independentemente da fase processual em que se encontrar o processo, ainda que antes da citao do Chefe do Executivo, j que nesse caso haver a substituio do rgo titular da chefia do Poder Executivo, mediante sucesso nessa chefia. que, para essa vertente, o interesse pblico na publicidade dos atos de gesto indeclinvel. Porm, cabe ainda uma ressalva pontual, que se faz tambm a ttulo de concesso dialtica. Com efeito, se a primeira corrente for temperada pela indisponibilidade do interesse pblico e pela supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado, tambm ela se
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inclinar pelo prosseguimento do rito de emisso de parecer prvio acerca das contas pblicas, j que o fato de as contas pertencerem ao governante no implicaria perda de titularidade, pela sociedade, de seu interesse na explicitao da situao da gesto pblica, como um desdobramento da questo concernente moralidade, publicidade e eficincia aplicveis ao caso. Em outras palavras, o fato de as contas serem do governante no implicaria em perda de titularidade, por parte da sociedade, de algo, diferente, de que ela titular, qual seja, a moralidade, publicidade e eficincia, nos termos do art. 37, caput, da Constituio da Repblica, na redao conferida pela Emenda Constitucional n. 19/1998. Caso haja opo entre as duas correntes acima expostas, o desenvolvimento do tema s poder levar, no nosso sentir, concluso de que a atuao do Chefe do Poder Executivo instrumental, visto que ele apenas desempenha sua funo para a Administrao Pblica, de modo que ele no o dono das contas, apenas um depositrio das mesmas que est investido do mnus de devolver sociedade uma prestao de contas ou, em outras palavras, uma satisfao acerca da destinao dos bens de que esta titular, como corolrio do que disposto no prprio art. 1, pargrafo nico, da Constituio da Repblica, que traduz o princpio republicano, verbis:
Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio. (negrito nosso)
No fosse isso bastante, assim ficou consignado na Constituio do Estado de Minas Gerais, promulgada no Palcio da Inconfidncia em 21 de setembro de 1989:
Art. 1 [...] 1 Todo o poder do Estado emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos da Constituio da Repblica e desta Constituio. [...] Art. 73 - A sociedade tem direito a governo honesto, obediente lei e eficaz. (negritos nosso)
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por isso que acreditamos que os objetivos colimados pelo art. 3 da Constituio da Repblica, quais sejam, de construir uma sociedade livre, justa e solidria, garantir o desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais, promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao, como em geral todos os problemas que assolam a humanidade, seja na esfera pblica ou at das nossas prprias vidas particulares, s podem ser resolvidos se houver ponto de partida em um prvio conhecimento do problema, j que impossvel agir para melhorar algo sem que se conhea a situao, e isso, em relao s contas pblicas, s vem tona com a apresentao das contas. Dessa maneira, a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n. 101/2000, com as alteraes da Lei Complementar n. 131/2009) consagrou, em seu bojo, em captulo especfico sobre a transparncia, o controle e a fiscalizao, o princpio da transparncia, litteris:
Art. 48. So instrumentos de transparncia da gesto fiscal, aos quais ser dada ampla divulgao, inclusive em meios eletrnicos de acesso pblico: os planos, oramentos e leis de diretrizes oramentrias; as prestaes de contas e o respectivo parecer prvio; o Relatrio Resumido da Execuo Oramentria e o Relatrio de Gesto Fiscal; e as verses simplificadas desses documentos. Pargrafo nico. A transparncia ser assegurada tambm mediante: (Redao dada pela Lei Complementar n 131/2009). I incentivo participao popular e realizao de audincias pblicas, durante os processos de elaborao e discusso dos planos, lei de diretrizes oramentrias e oramentos; (Includo pela Lei Complementar n 131/2009). II liberao ao pleno conhecimento e acompanhamento da sociedade, em tempo real, de informaes pormenorizadas sobre a execuo oramentria e financeira, em meios eletrnicos de acesso pRevista Controle Vol VIII N 1 Setembro 2010
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blico; (Includo pela Lei Complementar n 131/2009). III adoo de sistema integrado de administrao financeira e controle, que atenda a padro mnimo de qualidade estabelecido pelo Poder Executivo da Unio e ao disposto no art. 48-A. (Includo pela Lei Complementar n 131/2009). Art. 48-A. Para os fins a que se refere o inciso II do pargrafo nico do art. 48, os entes da Federao disponibilizaro a qualquer pessoa fsica ou jurdica o acesso a informaes referentes a:(Includo pela Lei Complementar n 131/2009). I quanto despesa: todos os atos praticados pelas unidades gestoras no decorrer da execuo da despesa, no momento de sua realizao, com a disponibilizao mnima dos dados referentes ao nmero do correspondente processo, ao bem fornecido ou ao servio prestado, pessoa fsica ou jurdica beneficiria do pagamento e, quando for o caso, ao procedimento licitatrio realizado; (Includo pela Lei Complementar n 131/2009). II quanto receita: o lanamento e o recebimento de toda a receita das unidades gestoras, inclusive referente a recursos extraordinrios. (Includo pela Lei Complementar n 131/2009). Art. 49. As contas apresentadas pelo Chefe do Poder Executivo ficaro disponveis, durante todo o exerccio, no respectivo Poder Legislativo e no rgo tcnico responsvel pela sua elaborao, para consulta e apreciao pelos cidados e instituies da sociedade. Pargrafo nico. A prestao de contas da Unio conter demonstrativos do Tesouro Nacional e das agncias financeiras oficiais de fomento, includo o Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico e Social, especificando os emprstimos e financiamentos concedidos com recursos oriundos dos oramentos fiscal e da seguridade social e, no caso das agncias financeiras, avaliao circuns198

tanciada do impacto fiscal de suas atividades no exerccio. (negrito nosso)
Nesse sentido j foi proferido pelo Tribunal de Contas de Pernambuco o acrdo TC 2050/01, mediante julgamento unnime, do qual se extraem os trechos abaixo:
EMENTA: Recurso acolhido por ter sido interposto em tempo hbil. No mrito, desprovido. VISTOS, relatados e discutidos os autos do Processo T.C. n 0004290-0, referente ao RECURSO INTERPOSTO PELA SR MARIA DO CARMO GOMES, CNJUGE SUPRSTITE, E OUTROS SUCESSORES DO FALECIDO EX-PREFEITO ADEMRIO GOMES DA SILVA, DO MUNICPIO DE TEREZINHA, AO PARECER PRVIO, DESTE TRIBUNAL, QUE RECOMENDOU CMARA DO CITADO MUNICPIO A REJEIO DAS CONTAS DO PREFEITO, REFERENTES AO EXERCCIO FINANCEIRO DE 1994, E DECISO T.C. N 1.690/00, DESTA CORTE DE CONTAS, ACORDAM, unanimidade, os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado, nos termos do voto do Relator, que integra a presente deciso [...] EMITIU a Segunda Cmara do Tribunal de Contas do Estado, unanimidade, em sesso ordinria realizada no dia 17 de julho de 1997: PARECER PRVIO recomendando CMARA MUNICIPAL DE PASSIRA a rejeio das contas do PREFEITO, relativas ao exerccio de 1992, de acordo com o disposto nos artigos 31, 1 e 2, da Constituio do Brasil, e 86, 1, da Constituio de Pernambuco, e [...] (negrito nosso)
De igual maneira registra-se a existncia de deciso do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul, em deciso que assim consignou:
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RELATRIO. Examina-se o Processo de Contas do Senhor JOO DOMINGOS RODRIGUES DA SILVA (Prefeito - falecido) e da Senhora SANDRA TEREZINHA SEBBEN (VicePrefeita), responsveis pela gesto do Poder Executivo Municipal de ALMIRANTE TAMANDAR DO SUL, no exerccio financeiro de 2007. [...] DECISO. Deciso n 1C1.066/2008. a) pela imposio de multa Senhora Sandra Terezinha Sebben, no valor de R$ 1.200,00, por infrao de normas de administrao financeira e oramentria, conforme previsto no artigo 67 da Lei Estadual n 11.424/2000; b) pela remessa dos autos Superviso de Instruo de Contas Municipais para elaborao do respectivo demonstrativo de multa; [...] f) pela emisso de Parecer sob o n 14.658, Favorvel aprovao das Contas do Senhor Joo Domingos Rodrigues da Silva (falecido) e da Senhora Sandra Terezinha Sebben (p.p. Doutor Adroaldo Gervsio Strmer da Silveira, OAB/RS n 34.808, e Doutora Marcia Andreia Sonego da Silveira 72.487), Responsveis pela gesto do Poder Executivo Municipal de Almirante Tamandar do Sul, no exerccio financeiro de 2007, com fundamento no artigo 5 da Resoluo TCE n 414/92; [...] (negrito nosso)
O mesmo entendimento perfilhado pelo egrgio Tribunal de Contas dos Municpios do Estado da Bahia, que assim entendeu no Parecer Prvio 251/01:
O TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICPIOS DO ESTADO DA BAHIA, no uso de suas atribuies legais, com fundamento no artigo 75, da Constituio Federal, art. 91, inciso I, da Constituio Estadual e art. 1, inciso I da Lei Complementar n 06/91, e levando em conside200

rao, ainda, as colocaes seguintes: Registre-se inicialmente que a presente prestao de contas da responsabilidade do Gestor, Sr. Nilson da Rocha Brito, que assumiu a Chefia do Poder Executivo em substituio ao Sr. Agnaldo Ferreira dos Santos, falecido em fevereiro/2000. [...] R E S O L V E : Emitir Parecer Prvio pela aprovao, porque regulares, porm com ressalvas, das contas da Prefeitura Municipal de SANTA LUZIA, exerccio financeiro de 2000, constantes do processo n 09765/01, com fundamento no art. 40, inciso II, da Lei Complementar n 06/91, da responsabilidade dos Gestores, Sr. Agnaldo Ferreira dos Santos (perodo de 01/01/2000 a 28/02/2000) e Sr. Nilson da Rocha Brito (perodo da 29/02/2000 a 31/12/2000), dando-se aos mesmos quitao na forma do art. 42 do aludido diploma legal. (negrito nosso)
Tambm esse o entendimento do Tribunal de Contas de Minas Gerais, explicitado atravs da Consulta 490.442, de 02/09/1998, Relator Conselheiro Maurcio Aleixo, assim ementada.
Prefeito Falecido. Julgamento de Contas, mediante parecer prvio do TCMG. Atribuio da Cmara Municipal. Vista do processo aos sucessores do prefeito.
Sobre essa consulta do TCE-MG, registra-se que ela recebeu transcrio e concordncia do magistrio doutrinrio de Allah Silva Ges (2009, p. 6), que assim firmou:
Assim, mesmo se o Gestor Pblico houver morrido durante o processo de apreciao de suas contas, estas devem ser julgadas em estreita observao dos Princpios Constitucionais, isto conforme se observa de parecer respondido pelo
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Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais a respeito da matria [...]
Mesmo havendo o entendimento jurisprudencial majoritrio de que no se deve ter o arquivamento das contas do chefe do poder executivo quando h o seu falecimento, h que se reconhecer que tal posicionamento no unnime, o que se verifica exemplificativamente do acrdo relatado pelo Conselheiro Francisco Rocha Aguiar, do Tribunal de Contas dos Municpios do Cear, vazado no parecer prvio n. 2006.MRR.PCG.10.564/07, referente a Prestao de Contas da Prefeitura Municipal de Morrinhos, cujo extrato se v a seguir:
O Pleno deste Tribunal, por diversas ocasies, se manifestou no sentido de considerar Contas do Governador de Prefeitos falecidos, como iliquidveis, com base no art. 20, da Lei Orgnica deste Tribunal. As contas iliquidveis, conforme reza o citado artigo, seriam aquelas que se tornem materialmente impossveis de apreciao, ficando trancadas e podendo ser reabertas dentro do prazo de cinco anos, o que no se coaduna com o caso ora examinado. Na verdade, o falecimento do Responsvel torna ausente um dos pressupostos para a validade e regularidade do processo, face impossibilidade do exerccio de defesa em sua plenitude. O impedimento existente no presente caso no , de modo algum, material, mas sim processual, pois consiste na ausncia do plo passivo da relao processual, pressuposto essencial para o exerccio pleno do direito ao contraditrio e a ampla defesa. [...] No que tange o assunto, preconiza o cdigo de processo civil ptrio, em seu art.267, inciso IV, invocado aqui subsidiariamente: Art.267 - Extingue-se o processo sem julgamento de mrito; [...] IV- quando se verifica a ausncia de pressupostos de constituio e de desenvolvimento vlido e regular do processo. [...] 202

3. Concluso Por todo o exposto, afigura-se plausvel e adequado, a nosso ver, o entendimento pela continuidade do processo de prestao de contas, mesmo em face do falecimento do ento titular do Poder Executivo (que seria, a princpio, o responsvel direto pelo envio da Prestao de Contas). No caso especfico do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, falta previso legal para arquivamento do processo por tal fundamento, salvo se houver a previso de um novo inciso para o art. 239 do RITC (Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais institudo pela Resoluo 12/2008), j que tal artigo apenas trata da emisso de parecer prvio pela aprovao sem ressalvas, pela aprovao com ressalvas e pela rejeio. Quanto s demais Cortes de Contas, entende-se, salvo melhor juzo, no ser possvel arquivar o referido processo, j que o destinatrio da prestao de contas o Poder Legislativo (art. 71 da CR/88 e, especificamente para Minas Gerais, os arts. 73, II e 74 da CEMG/89). De fato, os Tribunais de Contas no so, processualmente falando, os destinatrios finais das referidas contas, mas sim rgos de assessoramento do Poder Legislativo. De fato, o prprio equilbrio entre os poderes parte da sua harmonia e independncia, o que, tendo sido concebido originariamente por Montesquieu em lio que foi apreendida por inmeras naes, justificou sua insero no art. 2 da Constituio da Repblica e no art. 6 da Constituio do Estado de Minas Gerais. Um claro exemplo dessa situao , com efeito, o fato de que, pelo art. 235, 2, do RITCMG, a falta de apresentao das contas, por parte do Prefeito Municipal, ou o desatendimento dos requisitos legais e regulamentares quanto sua correta instruo implicam no em arquivamento do processo que culminar no parecer prvio a ser emitido pelo Tribunal de Contas, mas sim comunicao do fato Cmara Municipal (esta enquanto titular da funo de Estado de fiscalizao do Poder Executivo Municipal) para que esta, dentre outras medidas, possa promover a respectiva tomada de contas, nos termos da legislao aplicvel). Alis, este dispositivo nada mais
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que, mutatis mutandis, a mesma previso feita em relao Assembleia Legislativa, que proceder Tomada de Contas quando o Governador do Estado deixar de apresentar as contas ou as apresentar sem atender aos requisitos legais e regulamentares quanto sua correta instruo. Assim, entende-se que, caso ocorra o falecimento do prefeito municipal, dever ser chamado a integrar o processo de prestao de contas, em seu plo passivo, o chefe do executivo que venha a suceder o de cujus, que poder ser o vice-chefe do Poder Executivo ou at mesmo o chefe do Poder Legislativo ou o membro do Poder Judicirio. Nesse sentido, acredita-se que devam ser observados os arts. 43 (interpretando-se neste dispositivo o vocbulo sucessor como o chefe do Poder Executivo na linha de sucesso), 180 e 265, 1, todos do CPC. Caso desejem, os herdeiros do falecido podem pleitear sua habilitao nos autos como interessados, consoante o art. 3 do CPC, a fim de trazerem mais elementos prestao de contas sob anlise. Apesar de todos os argumentos acima expostos, o tema no remansoso, havendo entendimento de algumas Cortes de Contas em sentido contrrio. A ttulo exemplificativo, o Tribunal de Contas do Estado do Maranho tem entendido, nessas situaes, que as contas do exerccio financeiro no poderiam ser apreciadas, devendo haver seu arquivamento sem exame de mrito. Porm, a par dos argumentos jurdicos acima explicitados, tambm sob o ponto de vista contbil foroso divergir de tal entendimento, pois o saldo do exerccio seguinte inicia-se com o saldo das contas no exerccio anterior. Assim, ainda que o gestor tenha falecido, o patrimnio pblico continua. Essa premissa conhecida contabilmente como princpio da entidade, conforme se depreende do art. 4 da Resoluo 750/93 do Conselho Federal de Contabilidade, verbis:
Art. 4 - O Princpio da ENTIDADE reconhece o Patrimnio como objeto da Contabilidade e afirma a autonomia patrimonial, a necessidade da diferenciao de um Patrimnio particular no universo dos patrimnios existentes, indepen204

dentemente de pertencer a uma pessoa, um conjunto de pessoas, uma sociedade ou instituio de qualquer natureza ou finalidade, com ou sem fins lucrativos. [...]
De fato, a Contabilidade a cincia que permite tecnicamente o registro e controle da formao e das variaes do patrimnio das entidades, fornecendo informaes ao gestor para as tomadas de decises, sendo de grande relevncia no s que o governante saiba acerca das variaes das contas pblicas, mas tambm e principalmente que a sociedade tenha acesso s contas que pertencem a ela mesma. Afinal, no demais repetir que todo o poder emana do povo, nos exatos termos do art. 1, pargrafo nico, da Constituio da Repblica. No caso do Prefeito, caso ele venha a falecer sem apresentar sua prestao de contas ou sem apresentar defesa, no caso das j prestadas, uma sugesto para que haja sua prestao pelo viceprefeito seria o levantamento das contas que foram levadas a efeito pelo falecido, o que pode ser feito pelos rgos de contabilidade do prprio Poder Executivo. Nesse caso, o julgamento das contas do governante estaria em segundo plano, sendo principalmente relevante que haja a demonstrao, perante a sociedade, dos aspectos oramentrios, patrimoniais, financeiros e operacionais evidenciados nos registros contbeis. Ademais, no sopesamento entre a necessidade de divulgao das contas, a possvel dificuldade de se coletarem elementos defensivos e o prejuzo que possivelmente adviria de um eventual julgamento desfavorvel a algum j falecido, h que se entender pela indisponibilidade do interesse pblico. Afinal, tambm no poderia ser alegado prejuzo direto decorrente da emisso de parecer desfavorvel s contas do governante falecido, o que se depreende do princpio pas de nullit sans grief, atravs do qual se conclui que o prprio falecido no sofrer prejuzo jurdico direto decorrente da possibilidade de eventual rejeio de suas contas. Finalmente, conforme acima exposto tambm no haver prejuzo ao princpio da ampla defesa e contraditrio, j que a legitimidade passiva para apresentar defesa no processo de prestao de contas no seria da pessoa do governante, mas sim do Poder Executivo.
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Sistema Integrado de Contabilidade (SIC) como Ferramenta de Controle Externo sob a tica dos Servidores do Tribunal de Contas do Estado do Cear (TCE)
Assessora Contbil. Associao Cearense de Estudos e Pesquisas - ACEP.
Giovana de Albuquerque Andrade
Doutora em Educao pela Universidade Federal do Cear - UFC (2007). Mestre em Contabilidade e Controladoria pela Universidade de So Paulo - USP (2001). Especialista (1994) e Graduada (1979) em Contabilidade pela UFC
Resumo: A Constituio determina que a fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial da Unio e das entidades da administrao direta e indireta ser exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder. No mbito do Estado do Cear, o Tribunal de Contas do Estado do Cear (TCE) o rgo de controle externo responsvel por essa fiscalizao, utilizando o Sistema Integrado de Contabilidade (SIC) como ferramenta auxiliar na fiscalizao dos jurisdicionados. Deste modo, objetivou-se no presente trabalho verificar a contribuio do SIC no contexto das atividades de controle externo exercidas pelos servidores do TCE. Para tanto, foi realizada inicialmente uma pesquisa bibliogrfica acerca do controle externo, das competncias do TCE e acerca do SIC. Em seguida, realizou-se uma pesquisa de campo, com aplicao de questionrios junto aos servidores para a coleta dos dados sobre o sistema. Ressalte-se que o universo da pesquisa foi o total de servidores que executam atividades de controle, sendo adotado como critrio na amostra intencional, a utilizao do SIC no desenvolvimento dessas atividades. Aps a coleta, esses dados foram trabalhados e estudados, sendo demonstrados os resultados obtidos com o auxlio de tabelas, quadros e grficos. Ao trmino, foi possvel delinear o perfil dos servidores que utilizam o SIC, bem como identificar a percepo destes quanto aos benefcios e limitaes desse sistema. Constatou-se, portanto, que o SIC contribui positivamente para as atividades de controle externo mais relevantes do TCE, contudo, preciso aperfeio-lo em alguns pontos, bem como necessrio que os
Maria da Glria Arrais Peter
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servidores aprofundem o seu conhecimento no SIC por meio de treinamentos, visando utiliz-lo de maneira mais eficiente.
1. Introduo O termo controle externo nas atividades desenvolvidas pela Administrao Pblica est intimamente ligado ao conceito de fiscalizao. Esse controle o que se realiza por outro Poder ou rgo, distinto daquele responsvel pela execuo das atividades administrativas suscetveis de controle e visa a comprovar a probidade administrativa e a regularidade da guarda e do emprego dos bens, valores e dinheiros pblicos, bem como a fiel execuo do oramento. Na esfera federal, esse controle foi consolidado no artigo 70, caput, da Constituio, que determina que a fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial da Unio ser exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo. Esse controle, a cargo do Congresso Nacional, conta com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio (TCU), que exerce diretamente essa funo fiscalizadora. No mbito do Estado do Cear, seguindo o modelo jurdico heternimo, o controle externo exercido pelo Tribunal de Contas do Estado do Cear (TCE), que tem a competncia de julgar as contas dos administradores estaduais e demais responsveis por dinheiro, bens ou valores pblicos da administrao direta e indireta, incluindo, tambm, as contas do Presidente da Assembleia Legislativa, alm de emitir parecer prvio sobre as contas do Governador. Para assegurar a eficcia do controle e para instruir o julgamento das contas, o TCE efetua a fiscalizao dos atos que resultam receitas ou despesas, praticados pelos responsveis sujeitos sua jurisdio, atravs do acompanhamento das publicaes do Dirio Oficial do Estado do Cear e mediante consultas a sistemas informatizados pela Administrao Estadual. Nesse contexto, o TCE acompanha a execuo oramentria, financeira, patrimonial e contbil dos rgos jurisdicionados atravs de um software criado pelo Estado do Cear, denominado Sistema Integrado de Contabilidade (SIC).
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Dessa forma, o presente trabalho estuda, de forma abrangente, o Sistema Integrado de Contabilidade, analisando-o como ferramenta de trabalho no mbito do controle externo, em apoio s atividades desenvolvidas pelos servidores do Tribunal de Contas do Estado do Cear. O objetivo principal desse estudo analisar o SIC no contexto do controle externo exercido pelos servidores do TCE. De forma especfica, objetiva-se identificar o perfil dos servidores responsveis pelas atividades de controle, evidenciar a percepo destes quanto aos benefcios e limitaes do SIC, verificar a frequncia de acesso a esse sistema, apresentar as principais rotinas utilizadas, bem como identificar possveis melhorias na utilizao do SIC como forma de apoio ao controle exercido pelo TCE. 2. Controle Externo A necessidade de um rgo de controle dos atos de ndole administrativo financeira surge com o prprio desenvolvimento do Estado, sobretudo no Estado em que os bens administrados pertencem coletividade, ao povo, como o caso do Estado Republicano. O princpio do controle , pois, corolrio do princpio republicano. Para Meirelles (2005), controle externo o que se realiza por rgo distinto daquele responsvel pelo ato controlado e visa a comprovar a probidade administrativa e a regularidade da guarda e do emprego dos bens, valores e dinheiros pblicos, bem como a fiel execuo do oramento. Em resumo, controle externo sobre as atividades da Administrao Pblica todo aquele exercido por um Poder ou rgo sobre a administrao de outros. Nesse sentido, controle externo o que o Judicirio efetua sobre os atos dos demais Poderes. controle externo o que a Administrao Direta 1 realiza sobre as entidades da Administrao Indireta 2 . controle externo o que o Legislativo exerce
Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. Autarquias, Empresas Pblicas, Sociedades de Economia Mista e Fundaes Pblicas.
2
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sobre a Administrao Direta e Indireta dos demais Poderes. Na terminologia adotada pela Constituio Federal, apenas este ltimo que recebe a denominao jurdico-constitucional de controle externo conforme seus arts. 31 e 70 a 74 (Brasil, 1988). A doutrina costuma identificar dois sistemas principais de controle externo, embora cada nao possa apresentar suas peculiaridades resultantes de sua histria, tradies, caractersticas polticas, administrativas, tnicas e religiosas. So eles: Tribunais (ou Conselhos) de Contas e Controladorias (ou Auditoria Geral). O sistema de Controladoria caracteriza-se por ser, usualmente, um controle de carter essencialmente opinativo ou consultivo, sem dispor de poderes jurisdicionais e coercitivos. constitudo por rgos unipessoais cujas manifestaes adotam a forma de pareceres ou recomendaes e so subscritas de forma monocrtica ou singular pelo Controlador-Geral. As duas caractersticas marcantes do sistema de Tribunal de Contas so o carter colegiado de suas decises e o seu poder coercitivo de impor sanes, pecunirias ou no. Tais caractersticas afetam profundamente sua organizao e formas de atuao. De fato, ao revestir-se de carter jurisdicional, o controle externo obrigado a atribuir maior nfase ao processo, tendo procedimentos de fiscalizao mais acentuadamente formais e legalistas. Examinando a longa trajetria do Tribunal de Contas da Unio (TCU) nas diversas Constituies brasileiras, constata-se que o prestgio da instituio est diretamente associado s liberdades democrticas. De fato, por duas vezes suas atribuies foram reduzidas: nas Cartas ditatoriais de 1937 (Estado Novo) e 1967 (ditadura militar). E por duas vezes, com a redemocratizao, recuperou e ampliou suas atribuies nas Constituies democrticas de 1946 e 1988. O termo controle externo nas atividades desenvolvidas pela Administrao Pblica est intimamente ligado ao conceito de fiscalizao. A princpio, a Lei n 4.320 (Brasil, 1964) traz, no seu art. 81, que - O controle da execuo oramentria, pelo Poder Legislativo, ter por objetivo verificar a probidade da administrao, a guarda e
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legal emprego dos dinheiros pblicos e o cumprimento da Lei de Oramento. Com base no entendimento do art. 70, caput, da Carta Constitucional (Brasil, 1988), constata-se a abrangncia da fiscalizao que ser exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, conforme est preconizado:
Art. 70. A fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial da Unio e das entidades da administrao direta e indireta, quanto legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao das subvenes e renncia de receitas ser exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.
O constituinte finaliza a seo de fiscalizao contbil, financeira e oramentria com a determinao de que as normas estabelecidas para o controle externo na esfera federal aplicam-se, no que couber, organizao, composio e fiscalizao dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais ou Conselhos de Contas dos Municpios. Trata-se, portanto, de modelo jurdico heternimo, cogente, a ser obrigatoriamente observado pelos ordenamentos jurdicos estaduais e municipais. A Carta Maior de 1988, no art. 70 (Brasil, 1988), ao tratar da fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial a ser exercida sobre os atos da Administrao Pblica, direta ou indireta, dividiu o controle em duas formas, denominadas de interno e externo, distinguindo-os pelo critrio de competncia para o exerccio dessa fiscalizao. Peter e Machado (2003) afirmam que a ideia central do controle interno a preveno e correo de erros ou desvios consistindo no conjunto de atividades, planos, mtodos e procedimentos que so utilizados para garantir que os objetivos dos rgos e entidades da Administrao Pblica sejam alcanados, de forma confivel e concreta.
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O controle externo, entretanto, exercido por rgos autnomos, independentes da Administrao, no participando, portanto, dos atos por ela praticados, cabendo-lhe, dentre as funes reservadas pela Constituio, exercer a da fiscalizao. Conclui-se, com tudo que foi exposto, que o controle externo, no seio da Administrao Pblica, tem por objetivo verificar a probidade da gesto, atravs da boa versao dos dinheiros pblicos, a guarda e emprego legal dos mesmos e o cumprimento da Lei Oramentria, pois atravs de um controle independente e atuante que tal objetivo ser atingido, permitindo a obteno do resultado mximo, com o mnimo de recursos, e tambm sem desvios e desperdcios. A prxima seo versa sobre o Tribunal de Contas do Estado do Cear (TCE), em que se abordam aspectos importantes pertinentes a este rgo, como atribuies e sua estrutura, visando evidenciar o contexto em que o TCE atua no mbito do controle externo. 3. Tribunal de Contas do Estado do Cear (TCE) O Tribunal de Contas do Estado do Cear (TCE) o rgo de controle externo que auxilia a Assembleia Legislativa na fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial do Estado, bem como de suas entidades da administrao direta e indireta. O auxlio do TCE exercido por meio da apreciao das contas pblicas, emitindo, assim, parecer prvio sobre as contas prestadas, anualmente, pelo Governador do Estado e julgando as dos administradores, inclusive as do Presidente da Assembleia Legislativa, bem como dos demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos da administrao direta e indireta, includas as fundaes e sociedades sustentadas pelo Poder Pblico estadual, alm das contas daqueles que causem prejuzo ao errio estadual. Nessa Corte de Contas, o controle externo exercido pela Secretaria de Controle Externo que formada por uma Coordenadoria Tcnica e onze Inspetorias, conforme segue:
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a) 1 Inspetoria de Controle Externo: instrui processos relacionados ao registro de atos de aposentadoria e reforma, podendo realizar inspees, pesquisas e diligncias necessrias ao cumprimento das suas atribuies; b) 2, 3, 4, 5, 6 e 9 Inspetorias de Controle Externo: analisam todos os processos, exceto os de consulta, referentes aos rgos, entidades e fundos da Administrao Pblica estadual, inclusive licitaes, contratos, convnios e patrimnio; c) 7 Inspetoria de Controle Externo: realiza instruo processual, inspees, auditorias e representaes relacionadas a licitaes, contratos, convnios ou outros instrumentos congneres celebrados pelo Poder Pblico estadual; d) 8 Inspetoria de Controle Externo: realiza representaes, inspees e auditorias no patrimnio dos rgos e entidades da Administrao Pblica estadual, bem como fiscaliza a arrecadao e a renncia de receitas pblicas estaduais; e) 10 Inspetoria de Controle Externo: examina processos relacionados ao registro de atos de nomeao e penso, podendo realizar inspees, pesquisas e diligncias necessrias ao cumprimento das suas atribuies; e f) 11 Inspetoria de Controle Externo: fiscaliza, acompanha, avalia e inspeciona as obras financiadas com recursos estaduais, bem como pesquisa e desenvolve tcnicas, mtodos, rotinas, procedimentos, normas e manuais para orientar a fiscalizao dessas obras alm de realizar auditorias ambientais. Secretaria de Controle Externo compete gerenciar a rea tcnica e executiva de controle externo e, em especial, prestar assessoria jurdica em questes de direito de maior complexidade, fornecer subsdios doutrinrios e jurisprudenciais necessrios elaborao de pareceres, certificados ou informaes, elaborar informaes em consultas sobre matria jurdica formuladas ao Tribunal pelos titulares de rgos ou entidades sujeitos sua jurisdio, bem como preRevista Controle Vol VIII N 1 Setembro 2010
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parar planos anuais de inspees e auditorias para apreciao e aprovao da Presidncia. O TCE, frente ao avano da tecnologia da informao, est buscando aprimorar os mtodos de trabalho, principalmente os relacionados fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial, tendo em vista o julgamento das contas e a eficcia do controle. Nesse contexto, conta com o apoio do Sistema Integrado de Contabilidade (SIC), considerando que na busca permanente por melhorias no processo de fiscalizao e controle, a utilizao de sistemas de informaes como instrumentos auxiliares deve ser intensificada pelo TCE. 4. Sistema Integrado de Contabilidade (SIC) Segundo Padoveze (2004, p. 37), um sistema de informao pode ser definido com um conjunto de recursos humanos, materiais, tecnolgicos e financeiros agregados segundo uma sequncia lgica para o processamento de dados e traduo em informaes, para com o seu produto, permitir s organizaes o cumprimento de seus objetivos principais. OBrien (2002) completa, ainda, que o sucesso do sistema de informaes pode ser calculado pela eficcia da tecnologia da informao utilizada, que auxilia o processo de transformao dos dados (entrada) em informaes (sada). Os sistemas de informaes, quando eficientes e eficazes, so essenciais para as empresas e entidades, uma vez que podem transformar grande volume de dados em informaes teis, diminuindo, assim, o tempo para a gerao dessa informao. Em 1987, com a implantao do Sistema de Administrao Financeira do Governo Federal (SIAFI), um moderno e eficaz instrumento de acompanhamento e controle dos gastos pblicos, iniciou-se uma nova era na Contabilidade Pblica Brasileira, e surgiram, nos Estados e Municpios, novos sistemas informatizados. Em nvel estadual, o Cear utiliza o Sistema Integrado de Contabilidade (SIC), que o responsvel pela realizao, acompanhamento e controle da execuo oramentria, financeira, patrimonial e contbil da administrao financeira cearense.
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A criao do Sistema Integrado de Contabilidade (SIC) teve como base o Decreto Estadual n 14.222, de 26 de dezembro de 1980, que aprovou as instrues para o servio de execuo oramentria dos rgos da Administrao Centralizada no Estado. Com base na Lei Estadual n 11.714, de 25 de julho de 1990, que dispe sobre as diretrizes e ba-ses da Administrao Estadual, foi regulamentado o enquadramento de toda Administrao Indireta (Autarquias, Fundaes e Fundos) tambm no Sistema Integrado de Contabilidade (CEAR, 1990). Conforme informaes fornecidas pela Secretaria de Tecnologia da Informao do TCE, o sistema SIC s foi instalado no Tribunal de Contas do Estado do Cear no ano de 1990, devido s dificuldades na infraestrutura e ao reduzido nmero de computadores disponveis, tendo no processo de instalao, auxlio do Servio de Processamento de Dados do Cear (Seproce), entidade responsvel pela manuteno do SIC poca. A finalidade inicial do SIC no TCE, desde sua instalao em 1990, foi possibilitar aos auditores e tcnicos de controle externo o acompanhamento do gasto pblico dos jurisdicionados, atravs de pesquisas realizadas diretamente nos terminais do SIC instalados no Tribunal. Atualmente o SIC est sob a superviso tcnica da Secretaria da Fazenda (Sefaz), da Secretaria do Planejamento e Gesto (Seplag) e da Empresa de Tecnologia da Informao do Cear (Etice). O TCE, dentro dos limites do seu nvel de acesso s informaes, tem por intermdio desse sistema, assim como na SEFAZ, um acompanhamento e controle, de forma integrada e online, da execuo oramentria, financeira, patrimonial e contbil das Unidades Gestoras sujeitas sua jurisdio, que so definidas, segundo Manual do SIC (1981, p. 160), como rgo diretamente contemplado com dotao, [...], ou a unidade - oramentria ou no - encarregada de gerir crditos, recursos financeiros e outros bens. Essa fonte de informao disponvel ao Tribunal de Contas do Estado do Cear, baseada nesse software, de suma importncia, tanto que foi consagrada juntamente com o Dirio Oficial do EsRevista Controle Vol VIII N 1 Setembro 2010
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tado do Cear no art. 46 da Lei n 12.509/95, conforme mencionado a seguir:

Para assegurar a eficcia do controle e para instruir o julgamento das contas, o Tribunal efetuar a fiscalizao dos atos que resultem receita ou despesa, praticados pelos responsveis sujeitos sua jurisdio, competindo-lhe, para tanto, em especial I acompanhar, pela publicao do Dirio Oficial do Estado e mediante consulta a sistemas informatizados pela administrao estadual, ou por outro meio adequado (CEAR, 1995).
O Sistema Integrado de Contabilidade registra a entrada dos dados referentes aos atos e fatos da gesto oramentria, financeira e contbil por meio de documentos criados de modo a viabilizar o processamento de dados, devidamente preenchidos com base na documentao originria. No s restringindo-se ao Balano Oramentrio, Balano Financeiro, Balano Patrimonial, Demonstrao das Variaes Patrimoniais e aos demais demonstrativos constantes no art. 101, da Lei Federal n 4.320/64, o Sistema Integrado de Contabilidade emite relatrios gerenciais que so utilizados para fins de superviso, pois possibilitam avaliaes qualitativas do gasto pblico. O levantamento de todos os documentos previstos pelo Manual do SIC e, tambm, todos esses demonstrativos, permite que a Contabilidade Pblica estadual seja fonte segura e tempestiva na produo de informaes para todos os nveis da administrao, quando registra, analisa e interpreta os resultados econmicos e financeiros resultantes da ocorrncia de atos e fatos administrativos. Logo, obtm-se com isso o conhecimento da composio oramentria, financeira, contbil e patrimonial de toda a Administrao Pblica cearense. A seo seguinte aborda o resultado da pesquisa realizada entre os envolvidos com o controle externo no TCE, buscando eviden218

ciar a percepo dos usurios do Sistema Integrado de Contabilidade (SIC) acerca da utilizao desse sistema nas atividades de controle. 5. Metodologia e Resultados da Pesquisa de Campo A presente seo evidencia os resultados da pesquisa realizada junto aos usurios do Sistema Integrado de Contabilidade (SIC) envolvidos com o desenvolvimento das atividades de controle externo no mbito do Tribunal de Contas do Estado do Cear (TCE). A pesquisa foi realizada com os prprios servidores das Inspetorias de Controle Externo, com o objetivo de identificar a percepo destes acerca do SIC, possibilitando evidenciar a contribuio do SIC para as atividades de controle. 5.1. Metodologia da Pesquisa Visto que a finalidade do presente trabalho analisar o SIC no contexto das atividades de controle externo desenvolvidas pelo TCE, considerou-se extremamente relevante identificar a percepo dos usurios do sistema acerca das contribuies e possveis limitaes do sistema. Desta forma, o universo da pesquisa foi o total de servidores que executam atividades nas Inspetorias de Controle Externo, relacionadas diretamente com as atividades de controle. Diante disso, excetua-se desse contexto a 11 Inspetoria de Controle Externo, visto que foi recentemente implantada na estrutura organizacional do TCE por meio da Resoluo Administrativa n 01, de 17 de fevereiro de 2009, encontrando-se, portanto, em fase de instalao. A Tabela 1 apresenta os dados da populao alvo da pesquisa, que abrange da 1 at a 10 Inspetoria. De acordo com os dados dessa tabela, constatou-se que a populao compe-se de servidores e estagirios lotados nas Inspetorias do TCE, no total de 79 (setenta e nove) pessoas.
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Tabela 1 Populao para a pesquisa de campo.

Unidade Tcnicas 1 Inspetoria 2 Inspetoria 3 Inspetoria 4 Inspetoria 5 Inspetoria 6 Inspetoria 7 Inspetoria 8 Inspetoria 9 Inspetoria 10 Inspetoria Total Analistas 2 2 3 2 1 2 2 2 4 4 24 Tcnicos 9 4 2 3 5 2 1 2 1 3 32 Auxiliares 0 0 0 1 0 1 1 2 0 1 6 Estagirios 1 2 1 2 2 1 3 2 2 1 17
Total
12 8 6 8 8 6 7 8 7 9 79
Aps a identificao da populao, buscou-se definir uma amostra de forma intencional, que, de acordo com Martins (1994), ocorre quando o investigador dirige-se propositalmente a um grupo de elementos dos quais deseja saber a opinio, para compor a amostra. O fator relevante para a escolha da amostra foi o uso do SIC no desenvolvimento das atividades de controle externo. Portanto, foram excludas da amostra a 1 e a 10 Inspetorias, posto que essas Unidades Tcnicas so especializadas, responsveis, respectivamente, por analisar os processos relativos aos atos de aposentadoria e reforma e processos de atos de nomeao e instituio de penso. No obstante a quantidade representativa de estagirios (21,52%), este grupo tambm foi excludo da amostra, pois se verificou que, atualmente, a maioria dos estagirios trabalha no TCE h
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menos de um ano, alm do fato de 47,06% desse grupo ser da rea do Direito, ou seja, no tm afinidade com a rea em estudo. Dessa forma, optou-se por trabalhar apenas com os servidores da 2 at a 9 Inspetoria, obtendo-se um nmero de 43 servidores integrantes da amostra. Aps a seleo dos eventos a serem analisados, procurou-se instituir uma ttica para a coleta de dados, que teve como instrumento o questionrio. Segundo Marconi e Lakatos (2007, p. 98), o questionrio um instrumento de coleta de dados constitudo por uma srie ordenada de perguntas que devem ser respondidas por escrito e sem a presena do entrevistador. Ainda segundo as autoras (Marconi; Lakatos, 2007), as vantagens de se utilizar o questionrio so as seguintes: economia de tempo e pessoal, obteno de respostas mais rpidas e precisas, maior liberdade nas respostas devido ao anonimato, bem como uniformidade na avaliao. Por conseguinte, o questionrio utilizado foi o de mltipla escolha, dividido em dois blocos: perfil do respondente e perguntas sobre o SIC. O primeiro bloco buscou informaes gerais do pesquisado, tais como faixa etria, sexo, formao acadmica, titulao e tempo de servio no TCE. O segundo bloco foi subdividido em dois grupos de perguntas abordando autoavaliao e utilizao do SIC. O primeiro grupo procurou evidenciar as habilidades dos servidores no uso do SIC e o segundo grupo englobou os questionamentos referentes percepo do entrevistado sobre o SIC no desenvolvimento das atividades de controle. Importa mencionar que o subdiretor da 8 Inspetoria, Francisco Jos Bernardino da Costa, antecipou aos integrantes da amostra da pesquisa sobre a aplicao do questionrio. Em seguida, houve a abordagem direta, por meio de solicitao do seu preenchimento, que foi efetuado pelos prprios pesquisados. O questionrio foi aplicado no dia 27 de abril de 2009 e a seguir so apresentados os principais resultados da pesquisa efetuada.
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5.2. Resultados Obtidos Na data da aplicao do questionrio, cinco servidores estavam ausentes, dentre os quais dois estavam executando trabalho externo e trs estavam de licena. Dessa forma, a amostra reduziu-se a 38 servidores, correspondendo a um decrscimo de 11,63% na amostra inicial. Cumpre informar, ainda, que dos servidores abordados, 37 responderam ao questionrio, representando 97,37% de participao da amostra e evidenciando que apenas 2,63% se recusaram a preench-lo. Os resultados obtidos na pesquisa, por meio da colaborao dos analistas, tcnicos e auxiliares de controle externo do TCE, foram segregados num nico grupo, visto que, este corpo tcnico atuante nas Inspetorias, na prtica, possui atribuies semelhantes. A seguir sero evidenciados os resultados das perguntas contidas no questionrio. 5.2.1. Perfil dos Respondentes Inicialmente procurou-se identificar a faixa etria dos pesquisados e percebeu-se que a maioria dos servidores possui entre 46 e 55 anos, precisamente 18 servidores. Buscou-se tambm obter o perfil dos entrevistados quanto ao sexo, e visualizou-se a predominncia masculina entre os servidores, uma vez que o sexo masculino representa, aproximadamente, 57% destes. Logo aps a definio do sexo, procurou-se identificar a formao acadmica dos pesquisados, para ter-se uma noo da afinidade destes com a rea em estudo, ou seja, uso do sistema integrado de contabilidade nas atividades de controle externo. Verificou-se que a formao em Cincias Contbeis sobressai-se das demais, visto que 21,62% dos servidores so dessa rea, apesar de 35,14% terem formao em outras reas, revelando significativa disperso. Em seguida, na segunda colocao, esto os cursos de Direito e Cincias E222

conmicas com participao de 13,51% cada e Engenharia, que tem 10,81% de representatividade. No obstante a maioria dos entrevistados serem da rea de contabilidade, 62,16% possuem formao em outras reas, portanto, seria interessante que a Secretaria de Controle Externo incentivasse os servidores a participarem de cursos na rea finalstica do TCE, buscando proporcionar maior facilidade no desenvolvimento das atividades de controle com o uso de informaes contbeis. Logo em seguida, procurou-se saber qual o nvel de titulao e observou-se que 40,54% dos respondentes tem somente a graduao, enquanto 43,24% possui especializao. Apenas 10,81% dos pesquisados so mestres. Nenhum possui ttulo de doutorado. Por fim, procurou-se saber qual o tempo de servio dos servidores no TCE. Empatados na primeira colocao esto os servidores que trabalham no TCE entre 16 e 20 anos e os que atuam entre 21 e 25 anos, tendo estes dois grupos uma participao total de 75,68% da amostra. Logo em seguida, cerca de 19% trabalham nessa Corte entre 11 e 15 anos e somente 5,41% esto no TCE h mais de 25 anos. Do conjunto de respostas at o momento, foi possvel traar o perfil dos servidores, responsveis, no mbito do TCE, pela execuo das atividades de controle externo. Para a determinao desse perfil utilizou-se como medida de posio a moda. Segundo Triola (1999, p. 33), a moda de um conjunto de dados o valor que ocorre com maior frequncia. Quadro 1 Perfil dos pesquisados
Perfil Faixa etria Sexo Formao acadmica Titulao Tempo de servio do TCE Fonte: Pesquisa direta (2009) Servidores Entre 46 e 55 anos Masculino Cincias Contbeis Especialista Entre 16 e 25 anos
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De acordo com o Quadro 1, observa-se que a maioria dos servidores do TCE, responsveis pelas atividades de controle, possuem entre 46 e 55 anos, so do sexo masculino, tm graduao em Cincias Contbeis e titulao de especialista, bem como praticam atividades de controle externo h pelo menos 16 anos. 5.2.2. Perguntas sobre o SIC (Autoavaliao) Primeiramente, questionou-se o nvel de conhecimento sobre o SIC, obtendo-se que cerca de 43% do total da amostra se auto avaliou como tendo bom conhecimento sobre o SIC, 11% timo conhecimento e um pesquisado afirmou ter excelente conhecimento, o que pressupe que a grande maioria sabe usar as ferramentas do sistema, satisfatoriamente. Constatou-se, tambm, que trs integrantes da amostra afirmaram no possuir conhecimento no sistema, o que no compreensvel, uma vez que esse sistema est em uso no TCE desde o ano de 1990. Dentre os servidores, grande parte utiliza o SIC nas atividades de controle entre 8 e 12 anos e acima de 12 anos, com representatividade de 27,03% cada grupo. Do universo dos pesquisados, cerca de 19% empregam o SIC entre 3 e 7 anos. Trs participantes afirmaram utilizar o SIC h menos de 2 anos, o que no compreensvel, tendo em vista que o TCE disponibiliza o acesso a esse sistema h pelo menos 18 anos. Observou-se, tambm, que sete servidores declararam no operacionalizar o sistema, o que lamentvel, visto que esse sistema uma importante ferramenta de apoio s atividades de controle externo do TCE. Por fim, procurou-se conhecer o grau de dificuldade dos usurios na utilizao do SIC e percebeu-se que apenas um servidor se avaliou como tendo total dificuldade em operar o sistema e que nenhum deles acredita possuir muita dificuldade. Observa-se, tambm, que a maioria dos usurios do sistema em estudo, precisamente 59,46%, possui mdia dificuldade. Referindo-se questo acerca do
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nvel de conhecimento, pode-se inferir que mesmo os servidores tendo, em sua maioria, bom conhecimento no SIC, estes possuem dificuldade em operacionalizar o sistema, precisando de ajuda para usar algumas ferramentas. Da mesma forma, percebeu-se que cerca de 19% dos entrevistados, tm pouca dificuldade em operar o sistema, ou seja, sabem utilizar quase todas as ferramentas do SIC. Do conjunto das respostas dos trs questionamentos anteriores, foi possvel elaborar um resumo das autoavaliaes realizadas pelos servidores, conforme exposto no Quadro 2. Mais uma vez utilizou-se a moda como medida de resultado na elaborao desse quadro. Quadro 2 Autoavaliao dos pesquisados
Auto-avaliao Nvel de Conhecimento no SIC Tempo que utiliza o SIC nas atividades de controle externo Grau de dificuldade no uso do SIC Fonte: Pesquisa direta (2009) Servidores Bom conhecimento Acima de 8 anos Mdia dificuldade
Conforme o Quadro 2, observa-se que a maioria dos servidores do TCE utilizam o SIC h mais de oito anos e possuem bom conhecimento sobre esse sistema. No entanto, grande parte tambm afirmou possuir mdia dificuldade no SIC, podendo-se inferir que os servidores sentem dificuldade na operacionalizao efetiva do sistema. Portanto, seria interessante que a Secretaria de Controle Externo promovesse a elaborao de manual ou guia de orientao para os servidores se ambientarem com o sistema e o utilizarem de maneira mais eficiente.
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5.2.2 Perguntas sobre o SIC (Utilizao) Nesse grupo de perguntas, inicialmente, buscou-se saber como os servidores qualificam o SIC quanto aos objetivos desse sistema de informao e obteve-se que a grande maioria qualifica o SIC como sistema de escriturao contbil, precisamente 73% da amostra. Desta feita, percebe-se que os servidores detm conhecimento das finalidades do SIC, ou seja, reconhecem que o SIC um sistema que foi criado para processar a execuo oramentria, financeira, patrimonial e contbil das entidades que o integram. Nessa questo, quatro servidores demonstraram desconhecimento dos objetivos do SIC, tendo em vista que o qualificaram como sistema de planejamento oramentrio e sistema de oramento. Sabe-se que atualmente, o SIC no realiza atividades de planejamento oramentrio para o incio das atividades dos rgos, cabendo esse procedimento a outro sistema da administrao pblica cearense, o Sistema Integrado de Acompanhamento de Programas (Siap). Em seguida, com a funo de iniciar as atividades oramentriofinanceiras, utilizado o Sistema Integrado de Oramento e Finanas (Siof). Em seguida, buscou-se evidenciar a frequncia de acesso ao SIC para buscar informaes relativas s atividades de controle externo e observou-se que aproximadamente 38% dos servidores sempre acessam o SIC. A segunda opo mais assinalada foi a que os servidores acessam o SIC s vezes, representando 35,14% dos pesquisados. Cumpre mencionar que sete servidores afirmaram nunca acessar o sistema, podendo-se inferir que estes sejam os mesmos que afirmaram no operacionalizar o sistema na questo do tempo de utilizao. Depois, foi questionada a rotina mais utilizada pelos usurios, obtendo-se que a rotina "Consultas" a mais empregada pelos servidores do TCE, uma vez que aproximadamente 73% dos pesquisados marcaram essa opo. Por meio dessa rotina os usurios podem pesquisar dados atualizados no nvel de documentos que compem as reas oramentria, financeira, contbil, patrimonial, extraoramentria; Restos a Pagar; Despesas de exerccios anteriores e outros.
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A segunda rotina mais utilizada "Relatrios", na qual so gerados demonstrativos e relatrios de forma setorial etc., tendo a preferncia de 5,41% da amostra, seguida da rotina "Tabelas", que permite aos usurios consultar plano de contas atualizado, programas de governo, suprimentos de fundos dentre outras opes, com representatividade de apenas 3% da amostra. Do mesmo modo da questo anterior, 18,92% dos pesquisados afirmaram no utilizar nenhuma rotina. A prxima questo teve como objetivo conhecer a opinio dos servidores com relao a contribuio do SIC para as atividades de controle externo exercidas no TCE. O grfico 1 demonstra mais claramente o resultado obtido.
Grfico 1 Contribuio do SIC para as atividades de controle externo Fonte: Pesquisa direta (2009)
De acordo com o grfico 1, nota-se que a maioria dos servidores, aproximadamente 49%, afirmaram que o SIC auxilia no julgamento das contas dos administradores estaduais. No tocante agilidade das auditorias e inspees realizadas pelos servidores do TCE, cerca de 29,73% apontaram que esta seja a contribuio do SIC, tendo em vista que o SIC permite verificar a exatido e fidedignidade das informaes colhidas nas inspees.
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Observa-se, tambm, que 8% dos pesquisados relataram que o SIC contribui para a apurao de irregularidades, na medida que permite o acompanhamento dirio do gasto pblico e fornece informaes essenciais que constituem evidncias nos processos sobre irregularidades encontradas na execuo oramentria, financeira, contbil etc. dos jurisdicionados. Cerca de 5,41% da amostra respondeu que o SIC contribui para a elaborao do parecer prvio sobre as contas do Governador do Estado do Cear. Na opinio de um servidor, o SIC contribui, ainda, com a fiscalizao dos repasses feitos aos fornecedores de bens e servios da administrao pblica, na medida que disponibiliza um cadastro com informaes completas desses prestadores de servios, bem como as transaes realizadas com estes. Solicitou-se em seguida que o usurio evidenciasse sua opinio sobre a limitao do SIC para as atividades de controle externo e percebeu-se que a maioria dos pesquisados, cerca de 32,43%, afirmaram que a deficincia de contedo gerencial da estrutura dos relatrios gerados pelo SIC um fator limitante que dificulta o entendimento e anlise dos dados fornecidos. Observou-se, tambm, que 27,03% da amostra apontou que a defasagem tecnolgica do SIC constitui uma limitao dos trabalhos. Em terceiro lugar, com cerca de 19% das respostas, foi o fator indisponibilidade on-line dos relatrios consolidados da Administrao Pblica, fato este que atrasa a anlise de algumas espcies processuais, um vez que, com esta carncia, se faz necessrio que alguns demonstrativos sejam montados em outros programas fora do SIC e em diversos casos tem-se que solicitar que outra entidade os elabore. Com apenas 5,41% das respostas ficou o fator lentido para a finalizao de documentos ou demonstraes. Na opinio de um servidor, a falta de integrao do SIC com os demais sistemas informacionais existentes no Estado constitui uma limitao, visto que esse fato acarreta duplicidade de informaes no sistema, gerando com isso desperdcio de informaes hbeis e tempestivas que poderiam ser utilizadas nas anlises dos processos do TCE.
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Ressalte-se que cerca de 11% dos entrevistados afirmaram que o SIC no possui limitaes, ou seja, esto plenamente satisfeitos com o sistema. Ao final destas perguntas, definiu-se as respostas que tiveram maior representatividade, permitindo a elaborao do Quadro 3:
Perguntas sobre o SIC (Utilizao) Frequncia de acesso ao SIC Rotina mais utilizada do SIC Contribuio do SIC para as atividades de controle externo Limitao do SIC para as atividades de controle externo Fonte: Pesquisa direta (2009)
Quadro 3 Utilizao do SIC
Qualificao do SIC quanto aos objetivos
Servidores Sistema de Escriturao contbil Sempre Consultas Auxilia no julgamento das contas dos administradores estaduais Deficincia de contedo gerencial da estrutura dos rela-trios gerados
Finalmente, perguntou-se que melhorias poderiam ser introduzidas na utilizao do SIC como forma de apoio ao controle do TCE. Percebeu-se que grande parte dos servidores, aproximadamente 49%, acreditam que um treinamento sobre o SIC aperfeioaria o uso desse sistema utilizado nos exames tcnicos do TCE. Diante disso, nota-se que a promoo de um treinamento por parte do Instituto Plcido Castelo (IPC) seria til para auxiliar os servidores na utilizao do SIC. Quanto atualizao tecnolgica do SIC, cerca de 43,24% dos pesquisados afirmaram que esta seria uma melhoria s atividades de controle. Sobre este ponto, vale informar o desenvolvimento pelo Estado do Cear do Sistema de Gesto Governamental por Resultados (S2GPR), que estuda a possibilidade de integrao dos diferentes ambientes, sistemas, das plataformas, bases de dados e todos os demais ativos de informao existentes no Estado. Este projeto, quando concludo, estender os campos de atuao do controle externo, tendo em vista que disponibilizar uma maior quantidade de
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informaes aos servidores, suprindo, desta forma, muitas limitaes hoje existentes no SIC. Cerca de 8,11% dos servidores, sugeriram outras melhorias. Na opinio de um servidor, a criao de relatrios mais fceis de extrair, bem como mais direcionados ao controle externo seria uma grande melhoria. Do mesmo modo, outro servidor opinou acerca da expanso de relatrios a serem extrados contendo informaes mais amplas sobre Licitaes. Outra sugesto de melhoria foi o desenvolvimento web do SIC, procedimento este que permitiria o acesso s informaes por meio da internet, agilizando sobremaneira a execuo das atividades de controle. 5.3. Consideraes Gerais Dos resultados obtidos, constatou-se que a maioria dos pesquisados compreende que o SIC um sistema de escriturao contbil, bem como sempre o acessam para buscar informaes que auxiliam na execuo das atividades de controle. Do mesmo modo, afirmou-se que o SIC contribui para as atividades de controle externo, sendo que a principal contribuio apontada foi no momento da anlise das Prestaes de Contas dos administradores estaduais. Portanto, percebe-se que o SIC contribui positivamente nas atividades de controle, segundo foi comprovado na presente pesquisa com base nas afirmaes dos servidores das Inspetorias que atuam diretamente com o SIC. Contudo, ainda preciso aperfeio-lo em alguns pontos, bem como necessrio que os prprios servidores aprofundem o seu conhecimento no SIC, por meio de treinamentos ou palestras, para que possam utiliz-lo de maneira mais eficiente. Desta forma, esses foram os assuntos abordados no questionrio aplicado com os usurios que desenvolvem as atividades de controle externo nas Inspetorias, por meio do qual se buscou analisar o SIC dentro do contexto dessas atividades.
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6. Concluso O presente trabalho buscou evidenciar a contribuio do Sistema Integrado de Contabilidade (SIC) como ferramenta de controle externo no Tribunal de Contas do Estado do Cear (TCE), por meio da pesquisa documental e de campo, realizada com os servidores atuantes nas Inspetorias de Controle Externo dessa Corte de Contas. Na percepo dos usurios, vrias so as contribuies do SIC. Em primeiro lugar, auxilia na anlise das Tomadas ou Prestaes de Contas dos administradores estaduais, espcie processual esta que possui maior representatividade dentre todos os processos do TCE, tendo em vista seu carter de obrigatoriedade. Portanto, percebe-se que o SIC cumpre importante papel no exame desses processos, visto que para a confirmao das informaes enviadas pelos gestores, basta acessar o banco de dados do sistema, que se obtm em tempo real. Em segundo lugar, agiliza as auditorias e inspees, tendo em vista que o SIC permite verificar a exatido e a fidedignidade das informaes colhidas nas inspees. Contribui, em terceiro lugar, para a apurao de irregularidades, uma vez que, tendo os servidores a possibilidade do acompanhamento dirio dos gastos dos jurisdicionados, podem estes, atravs das evidncias extradas do sistema, relatar os achados de auditoria por meio da espcie processual Representao do TCE. O SIC contribui ainda para a elaborao do parecer prvio sobre as contas do Governador do Estado do Cear, na medida que, ao final de cada exerccio, disponibiliza os Balanos Consolidados da Administrao Pblica, demonstraes estas que so de carter essencial para a elaborao do Relatrio Tcnico que subsidiar a emisso do parecer prvio. Por fim, a fiscalizao dos repasses feitos aos fornecedores de bens e servios da Administrao Pblica tambm foi apontada como contribuio, visto que o SIC disponibiliza um cadastro com informaes completas desses prestadores de servios, bem como as transaes realizadas com estes.
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Entretanto, observou-se tambm que ainda preciso aperfeioar esse sistema, visto que utiliza uma tecnologia desatualizada e, principalmente, no contempla as melhores prticas para a gerao de informaes gerenciais. Portanto, a introduo de algumas melhorias tais como a expanso de relatrios que disponibilizem mais informaes sobre Licitaes, a criao de relatrios direcionados ao controle externo, bem como o desenvolvimento web do SIC, seriam de grande valia para o controle exercido pelo TCE. Ademais, percebeu-se que os prprios servidores no tm muito conhecimento do SIC, tampouco o utilizam de maneira eficiente, o que prejudica a execuo das atividades de controle externo de maneira completa, visto que a maioria dos participantes da pesquisa afirmou possuir mdia dificuldade em relao a seu uso, bem como alguns servidores demonstraram desconhecer os objetivos do sistema. Observou-se, tambm, que alguns servidores no utilizam o sistema. Esse fator deve ser considerado, pois a produtividade do TCE ser maximizada na medida que os recursos humanos forem habilitados e envolvidos na operacionalizao e gerenciamento do sistema SIC de forma a atender as novas atitudes e comportamentos modernos compatveis com as aspiraes da sociedade. De acordo com as informaes fornecidas pelos servidores, o SIC auxilia nas atividades mais relevantes do TCE, contribuindo positivamente para a agilidade desses trabalhos. Dessa forma, percebese que ele constitui ferramenta de fundamental importncia para essa Corte de Contas, contudo, ainda preciso reformulaes, bem como uma maior integrao entre o sistema e os usurios. Diante do exposto, sugere-se que o Instituto Plcido Castelo (IPC) invista em treinamentos especficos sobre o SIC para os servidores; e que a Secretaria de Controle Externo adote um guia para que os usurios utilizem durante o manuseio do SIC, a fim de que este contribua de forma efetiva na execuo das atividades de controle externo, permitindo, assim, que o TCE exera seu papel fiscalizador de forma eficiente, eficaz e tempestiva.
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Prego para contratao de Bens e Servios em Tecnologia da Informao Sistema (software) em Gesto Pblica
Tcnico Superior em Controle Externo do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais (TCE/MG). Instrutor da Escola de Contas e Capacitao Prof. Pedro Aleixo do TCE/MG
Resumo: Este estudo de Direito Administrativo Aplicado, notadamente, o Instituto das Licitaes aborda a forma adequada de Contratao de Bens e Servios em Tecnologia da Informao de Sistemas em Gesto Pblica. So delineados os conceitos, entendimentos do Tribunal de Contas da Unio, doutrina ptria que norteiam a possibilidade de utilizao da modalidade Prego para contratao de tais bens e servios em Tecnologia da Informao. Caracterizao como bens e servios comuns, parametrizveis, usualmente encontrados no mercado que elidem a escolha do tipo tcnica e preo para contratao. Interpretao atual da legislao sobre a matria.
Gustavo Vidigal Costa
1. Intrito. Conceito de Sistema em Gesto Pblica Situao que tem gerado enormes dvidas nos operadores do Direito, membros de Comisses de Licitao, Gestores Pblicos e Tribunais de Contas referem-se forma de escolha da modalidade e do tipo de licitao para contratao de bens e servios em Tecnologia da Informao, especialmente, softwares de Sistema em Gesto Pblica. Este artigo no tem a pretenso de solucionar todas as dvidas acerca da forma de contratao de softwares de Sistema em Gesto Pblica, que visam atender as necessidades dos diversos entes pblicos no gerenciamento em reas correlatas ao seu dia a dia. Todavia, no decorrer deste estudo, as explanaes iro nortear o Administrador Pblico e os Controladores Interno e Externo na obteno e na fiscalizao da melhor forma de contratao da prestao de servios concernentes implantao de softwares em gesto pblica.
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Sistema em Gesto Pblica uma arquitetura de software que facilita o fluxo de informao entre todas as funes dentro de um ente pblico (Prefeituras, Cmaras, Autarquias, Empresas Pblicas, Sociedades de Economia Mista etc), tais como Planejamento de Governo, Contabilidade Pblica e Tesouraria, Controle Interno, Gesto de Contrataes Pblicas, Gesto de Almoxarifado, Gesto de Patrimnio Pblico, Gesto de Frotas, Gesto Tributria, Gesto de Pessoal e Folha de Pagamentos, Gesto de Processos Protocolo, dentre outros. O Sistema (software) em Gesto Pblica automatiza os processos de um ente pblico, com a meta de integrar as informaes atravs da organizao, eliminando interfaces complexas e caras entre sistemas no projetados para conversarem. Insta observar que o Sistema em Gesto Pblica, que abrange vrios subsistemas, tem o objetivo de facilitar a remessa de dados para o Controle Externo dos Tribunais de Contas, controle de estoques, licitaes, oramento pblico, folha de pagamento, controle de atendimento em Posto de Sade, arrecadao de tributos, atendimento online pelos cidados, etc. Em suma, agilizar o fluxo das informaes na rede de servios, melhorando as condies de trabalho no atendimento do interesse pblico primrio e secundrio. 2. Da Modalidade e do Tipo de Licitao de se asseverar que a definio do objeto o ponto nevrlgico de toda licitao, mormente se as caractersticas desse objeto forem sujeitas, como o so os bens e servios de informtica, a pormenores de especificaes tcnicas, que variam ao sabor de alteraes tecnolgicas e flutuaes de mercado, dependentes, a seu turno, de polticas e influncias procedentes do Exterior. (Pereira Jnior, 2000, p. 13). Assim sendo, usual, com base nas Anlises Tcnicas elaboradas pelo Egrgio Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais TCE/MG (p.ex. Processo Administrativo n 832.411/2010), que o objeto para contratao de software de gesto pblica assim delimitado, verbis:
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contratao de empresa especializada em cesso de direito de uso (locao) dos seguintes sistemas integrados de gesto pblica: (1) Contabilidade, Tesouraria e Planejamento Institucional (PPA, LDO e LOA); (2) Patrimnio Pblico e (3) Pessoal e Folha de Pagamento, alm dos seguintes servios complementares: (I) Servios de implantao dos sistemas; (II) Apoio Tcnico a distncia; (III) Atualizao do sistema; (IV) Manuteno do sistema; (V) Servios avulsos de treinamento e (VI) Apoio Tcnico presencial. (Prego Presencial n 001/2010, promovido pelo Instituto de Previdncia dos Servidores do Municpio de So Sebastio do Paraso/MG (INPAR), item 2 do Edital).
Pois bem. No art. 46 da Lei 8.666/1993, caput, est disposto o seguinte:

Art. 46. Os tipos de licitao "melhor tcnica" ou "tcnica e preo" sero utilizados exclusivamente para servios de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaborao de projetos, clculos, fiscalizao, superviso e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaborao de estudos tcnicos preliminares e projetos bsicos e executivos, ressalvado o disposto no 4o do artigo anterior. (grifo nosso)
Tendo em vista, de forma geral, que para contratao de empresa especializada em cesso de direito de uso (ou locao, licenciamento) dos sistemas integrados em gesto pblica e servios complementares, o pressuposto o de que sistema j exista (Acrdo TCU n 16/2004 Plenrio) e/ou pelo menos que possa ser definido objetivamente e ter padres de desempenho e qualidade especificados (Acrdo TCU n 2658/2007 Plenrio), no h que se falar em servio de natureza predominantemente intelectual, pois se trata
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de fornecimento de software e servios interligados objetivamente obtidos no mercado. Quanto padronizao de bens e servios de informtica, caracterstica necessria para que sejam considerados comuns, esta no precisa ser absoluta. Nesse sentido, leciona Maral Justen Filho:
O resultado imediato da padronizao consiste na ausncia de variao das caractersticas do objeto a ser licitado. Um bem ou servio comum quando suas qualidades e seus atributos so predeterminados, com caractersticas invariveis ou sujeitas a diferenas mnimas e irrelevantes. (Justen Filho, 2005)
Tambm vale citar o professor Hely Lopes Meirelles, que em seu livro Direito Administrativo Brasileiro afirma que o que caracteriza os bens e servios comuns sua padronizao, ou seja, a possibilidade de substituio de uns por outros com o mesmo padro de qualidade e eficincia (Meirelles, 2010). Quanto complexidade, esta no necessariamente descaracteriza o bem ou servio como comum. Destaca-se, nesse sentido, o relatrio relativo ao Acrdo n. 313/2004, onde o Ministro Benjamin Zymler defende que:
O administrador pblico, ao analisar se o objeto do prego enquadra-se no conceito de bem ou servio comum, dever considerar dois fatores: os padres de desempenho e qualidade podem ser objetivamente definidos no edital? As especificaes estabelecidas so usuais no mercado? Se esses dois requisitos forem atendidos o bem ou servio poder ser licitado na modalidade prego. A verificao do nvel de especificidade do objeto constitui um timo recurso a ser utilizado pelo administrador pblico na identificao de um bem de natureza comum. Isso no significa que somente os bens pouco sofisticados podero ser 238

objeto do prego, ao contrrio, objetos complexos podem tambm ser enquadrados como comuns.
O festejado Prof. Jess Torres Pereira Jnior aduz que em aproximao inicial do tema, pareceu que comum tambm sugeria simplicidade. Percebe-se, a seguir, que no. O objeto pode portar complexidade tcnica e ainda assim ser comum, no sentido de que essa tcnica perfeitamente conhecida, dominada e oferecida ao mercado. Sendo tal tcnica bastante para atender s necessidades da Administrao, a modalidade prego cabvel a despeito da maior sofisticao do objeto.(Pereira Jnior, 2003, p. 1006) Sedimentando ainda mais o tema, a Profa. Vera Scarpinella assevera que bens e servios com complexidade tcnica, seja na sua definio ou na sua execuo, tambm so passveis de ser contratados por meio de prego. O que se exige que a tcnica nele envolvida seja conhecida no mercado do objeto ofertado, possibilitando, por isso, sua descrio de forma objetiva no edital. (Scarpinella, 2003, p. 81) Por este norte, entende-se que cabvel o tipo de licitao menor preo, pois o objeto, ainda que seja complexo, e ainda que necessite de adaptaes das solues j existentes, no trata de servios em que a arte e racionalidade humanas so essenciais para sua execuo satisfatria. Com o escopo de propiciar melhor visualizao acerca do tema aqui exposto, tm-se os entendimentos da Nota Tcnica n 02/2008 SEFTI/TCU emitida pelo Tribunal de Contas da Unio, que corroboram acerca do enquadramento de bens e servios em Tecnologia da Informao como comuns, passveis de contratao pela modalidade Prego, verbis:
Entendimento I. A licitao de bens e servios de tecnologia da informao considerados comuns, ou seja, aqueles que possuam padres de desempenho e de qualidade objetivamente definidos pelo edital, com base em especificaes usuais no mercado, deve ser obrigatoriamente realizada pela modalidade Prego, preferencialRevista Controle Vol VIII N 1 Setembro 2010
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mente na forma eletrnica. Quando, eventualmente, no for vivel utilizar essa forma, dever ser anexada a justificativa correspondente Entendimento II. Devido padronizao existente no mercado, os bens e servios de tecnologia da informao geralmente atendem a protocolos, mtodos e tcnicas pr-estabelecidos e conhecidos e a padres de desempenho e qualidade que podem ser objetivamente definidos por meio de especificaes usuais no mercado. Logo, via de regra, esses bens e servios devem ser considerados comuns para fins de utilizao da modalidade Prego. Entendimento III. Servios de TI cuja natureza seja predominantemente intelectual no podem ser licitados por meio de prego. Tal natureza tpica daqueles servios em que a arte e a racionalidade humanas so essenciais para sua execuo satisfatria. No se trata, pois, de tarefas que possam ser executadas mecanicamente ou segundo protocolos, mtodos e tcnicas preestabelecidos e conhecidos. Entendimento IV. Em geral, nem a complexidade dos bens ou servios de tecnologia da informao nem o fato de eles serem crticos para a consecuo das atividades dos entes da Administrao descaracterizam a padronizao com que tais objetos so usualmente comercializados no mercado. Logo, nem essa complexidade nem a relevncia desses bens e servios justificam o afastamento da obrigatoriedade de se licitar pela modalidade Prego. Entendimento V. Nas aquisies mediante Prego, o gestor deve avaliar a complexidade demandada na preparao das propostas pelos eventuais interessados e buscar definir o prazo mais adequado entre a data de publicao do aviso do Prego e a de apresentao das propostas, a qual nunca poder ser inferior a 8 dias teis, de modo a garantir a isonomia entre os inte240

ressados que tenham acessado especificaes do objeto antecipadamente, por terem colaborado na fase de planejamento pelo fornecimento das informaes mercadolgicas e tcnicas necessrias, e os demais interessados. Desse modo, procurar-se- ampliar a possibilidade de competio. Entendimento VI. A deciso de no considerar comuns determinados bens ou servios de tecnologia da informao deve ser justificada nos autos do processo licitatrio. Nesse caso, a licitao no poder ser do tipo "menor preo, visto que as licitaes do tipo "menor preo devem ser realizadas na modalidade Prego.
Quanto ao artigo 45, 4, da Lei 8.666/93, que determina a adoo do tipo tcnica e preo nas contrataes de bens e servios de informtica, nos termos do artigo 3 da Lei 8.248/91, destaca-se que a Lei n. 11.077, de 30 de dezembro de 2004, trouxe alteraes ao artigo 3 da Lei no 8.248/91 que possibilitaram a aquisio de bens e servios de informtica comuns na modalidade prego:
Art. 3 Os rgos e entidades da Administrao Pblica Federal, direta ou indireta, as fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico e as demais organizaes sob o controle direto ou indireto da Unio daro preferncia, nas aquisies de bens e servios de informtica e automao, observada a seguinte ordem, a: (Redao dada pela Lei n 10.176, de 11.1.2001) (Regulamento) (...) 3 A aquisio de bens e servios de informtica e automao, considerados como bens e servios comuns nos termos do pargrafo nico do art. 1 da Lei no 10.520, de 17 de julho de 2002, poder ser realizada na modalidade prego, restrita s empresas que cumpram o Processo Produtivo Bsico nos termos desta Lei e da Lei no 8.387, de 30 de dezembro de 1991. (Redao dada pela Lei n 11.077, de 2004)
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Ressalta-se que a leitura restritiva do 3 do art. 3 da Lei 8.248/91 poderia conduzir concluso de que a modalidade de Prego apenas poderia ser utilizada para aquisio de bens e servios comuns de informtica e automao em que o licitante comprove o cumprimento do Processo Produtivo Bsico definido pela Lei 8.248/91, no entanto, no esta considerada a melhor interpretao segundo o Exmo. Sr. Ministro Walton Alencar Rodriguez, que no Acrdo n 2.138/2005 manifestou o seguinte:
Contrariamente aos primados da hermenutica, segundo os quais a busca do contedo e do sentido da norma deve ter em vista a finalidade da lei e a ordem social que a preside (art. 5 do Decreto-Lei 4.657/42), essa interpretao restrita conduz esdrxula situao em que a Administrao Pblica no poder valer-se do Prego para aquisio de bens e servios comuns de informtica e automao que no cumpram o Processo Produtivo Bsico, o que poder acarretar graves riscos de prejuzo aos cofres pblicos. Sucede que grande parte dos produtos da espcie ainda no dispe de fabricao interna, embora essa produo nacional seja desejvel do ponto de vista de desenvolvimento estratgico brasileiro, que ser realizado paulatinamente por intermdio de polticas pblicas de incentivo ao progresso tecnolgico brasileiro. Enquanto no implementado integralmente um parque nacional produtivo de bens comuns de informtica e automao, seria contrassenso impor Administrao Pblica procedimento mais gravoso para aquisio de produtos no fabricados no Brasil, sob pena de ofensa aos princpios da eficincia e da economicidade. Essa possibilidade atenta contra o indeclinvel interesse pblico, pois a utilizao dessa modalidade licitatria tem-se revelado econmica e eficiente na seleo de propostas mais vantajosas. 242

Sob o prisma estritamente jurdico, a melhor inteligncia que se pode extrair da norma, a partir da compreenso sistemtica e teleolgica, resulta de pressuposto de que o art. 3 da Lei 8.248/91, em sua redao atual, tem por escopo o exerccio do direito de preferncia como critrio de desempate das melhores propostas obtidas em certame pblico, destinadas ao fornecimento de bens e servios tecnolgicos de automao e informtica. nesse contexto que deve ser interpretado o pargrafo 3 do referido comando legal, ou seja, a verificao do Processo Produtivo Bsico nos procedimentos de Prego decorre to somente da eventualidade de se aplicar a regra da preferncia insculpida no caput do artigo 3 da Lei 8.248/91 a que se vincula o mencionado pargrafo, nada mais alm disso. (grifo nosso)
Como leciona o ilustre Maral Justen Filho:

O 4 do art. 45 reflete um estgio inicial da evoluo tecnolgica, em que a inovao se traduzia na ausncia de bens e servios padronizados. O dispositivo perdeu (se que algum dia o teve) sua razo de ser. Com a evoluo e o progresso, os bens e servios na rea de informtica inseriram-se no processo de produo em massa. Perderam suas especificidades. Isso significa que, tal como se passa com a maior parte dos produtos, os bens e servios de informtica podem ser distinguidos em duas categorias fundamentais. H os padronizados, disponveis facilmente no mercado, e h os dotados de peculiaridades e especificidades. Assim, perfeitamente possvel encontrar equipamentos de informtica venda em supermercados e lojas no especializadas. Ali tambm se vendem os chamados softwares de prateleira: programas com perfil no diferenciado, comerRevista Controle Vol VIII N 1 Setembro 2010
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cializados em massa e que podem ser facilmente instalados e operados. Ora, evidente que essa espcie de bens e servios no demanda licitao de tcnica e preo, eis que no h sequer possibilidade de cogitao de variao tcnica apta a satisfazer de modo mais adequado o interesse sob tutela do Estado. Alis, o reconhecimento da procedncia do raciocnio conduziu possibilidade de utilizao de prego para contratao nessa rea. Portanto, tem de interpretar-se o 4 de modo compatvel com a Constituio, para evitar o resultado prtico de a Administrao ser obrigada a desembolsar valores superiores aos necessrios. A licitao do tipo tcnica ser aplicada sempre que a necessidade administrativa envolver alguma caracterstica especial ou peculiar, que no possa ser satisfeita por meio dos produtos padronizados. Para ser mais preciso, at se pode admitir que a Administrao possa adquirir produtos sob encomenda, no disponveis no mercado, valendo-se de licitao de menor preo quando sua necessidade no exigir variaes tcnicas, qualidades especiais ou atributos diferenciados por parte dos bens e servios que pretende adquirir. imperioso, por tudo isso, que a adoo tcnica e preo seja voltada a selecionar efetivamente os bens e servios que apresentem desempenho e qualidades tcnicas mais significativos. (grifos nossos) (Justen Filho, 2008)
Nesse sentido, vale ainda citar o Exmo. Sr. Augusto Sherman Cavalcanti, que no Acrdo 237/2009 afirmou o seguinte:
A despeito disso, entendo oportuno ressaltar aspectos relevantes acerca da possibilidade de utilizao do prego como modalidade licitatria para a contratao de bens e servios comuns de tecnologia da informao (TI), de maneira que 244

reste clara a orientao do Tribunal sobre a matria. 2. Desde que a licitao pela modalidade Prego foi positivada no ordenamento jurdico, por meio da Medida Provisria 2.026/2000 (posteriormente convertida na Lei 10.520/2002) e regulamentada pelo Decreto 3.555/2000, a deciso de utilizar essa modalidade (prego) ou outra (concorrncia, tomada de preo...), pelo tipo tcnica e preo, para contratao de bens e servios de TI constituiu-se em assunto controverso. Diversos outros normativos ao longo do tempo estabeleceram regramentos sobre o assunto. Cito como exemplo as Leis 10.176/2001 e 11.077/2004, e os Decretos 3.693/2000, 3.784/2001 e 5.450/2005. As frequentes alteraes legislativas tornaram o assunto ainda mais complexo e ampliaram as dvidas dos gestores pblicos sobre a modalidade e tipo de licitao a serem utilizados para a contratao de bens e servios de TI. 3. A partir do ano de 2004, com a alterao do 3, do art. 3, da Lei 8.248/91, pela Lei 11.077/04, a questo ganhou novos contornos, vez que o mencionado dispositivo expressamente declara que a aquisio de bens e servios comuns de informtica poderia ser realizada na modalidade prego. Note-se que o art. 45, 4 da Lei 8.666/93, prescreve, tambm expressamente, que a administrao deve observar o aludido art. 3 na contratao de bens e servios de informtica. 4. O art. 4 do Decreto 5.450/05, por sua vez, estabelece, para a Administrao Federal, ser obrigatrio (sendo preferencial a forma eletrnica) o uso da modalidade prego, na contratao de bens e servios comuns, complementando o escopo legislativo sobre a matria, de maneira que a interpretao conjunta e sistemtica desses dispositivos, levaria concluso da obrigatorieRevista Controle Vol VIII N 1 Setembro 2010
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dade, no mbito da Administrao Pblica Federal, do uso da modalidade prego na contratao de bens e servios comuns de informtica. 5. No obstante a indicao legislativa, a matria continuaria controversa no mbito da Administrao Federal e desta Corte de Contas, talvez em razo da longa e sedimentada prtica de contratao de bens e servios de TI por licitao do tipo tcnica e preo. E, tambm, da confuso que ainda hoje se faz quanto ao que se entende por "bens e servios comuns, no sentido de que seriam o oposto de "bens e servios complexos, de maneira que, os bens e servios de TI, por serem muitas vezes considerados "complexos (portanto no seriam comuns) no poderiam ser contratados por prego. 6. Ocorre que "bem e servio comum no o oposto de "bem e servio complexo. Bens e servios comuns, segundo o art. 1, 1, da Lei 10.520/02, so aqueles cujos padres de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos por meio de especificaes usuais no mercado. Isto , so aqueles que podem ser especificados a partir de caractersticas (de desempenho e qualidade) que estejam comumente disponibilizadas no mercado pelos fornecedores, no importando se tais caractersticas so complexas, ou no. 7. De qualquer modo, de reconhecer que a matria, por muito tempo, restou controversa. 8. No entanto, por ocasio da prolao do recente Acrdo 2.471/2008 - Plenrio, da relatoria do prprio Ministro Benjamin Zymler, a questo foi finalmente pacificada, e esta Corte adotou posicionamento pela obrigatoriedade da utilizao da modalidade prego para contratao de bens e servios de informtica considerados comuns, salvo se forem de natureza predominantemente intelectual, vez que, para estes, o art. 46 da Lei 8.666/93 exige licitao 246

do tipo "melhor tcnica ou "tcnica e preo (incompatvel com o prego). (grifos nossos)
Cumpre informar, ainda, segundo publicao de 07/07/2009 do site Governo Eletrnico 1 , que o TCU tem defendido o uso de prego eletrnico nos contratos realizados pelos rgos pblicos em tecnologia da informao (TI), considerando de natureza comum os bens e servios mais contratados pela Administrao Pblica nessa rea, como desenvolvimento de softwares, aquisio de banco de dados e atendimento aos usurios. Diante disso, destaca-se o Acrdo 2.471/2008 - Plenrio, do TCU, que recomenda ao Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto (MPOG) que preveja em documento normativo, que trate exclusivamente de licitao e contratao de servios de tecnologia da informao, orientao para os rgos e as entidades federais no sentido de que seja obrigatrio o uso do prego para contratar bens e servios de tecnologia da informao considerados comuns, in verbis:
Vistos, relatados e discutidos estes autos que tratam de fiscalizaes de orientao centralizada, realizadas no mbito do Tema de Maior Significncia "Terceirizao na Administrao Pblica Federal, subtema "Terceirizao em Tecnologia da Informao. ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da Unio, reunidos em Sesso do Plenrio, ante as razes expostas pelo Relator, em: [...] 9.2. recomendar ao Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto - MPOG que preveja, em documento normativo que trate exclusivamente de licitao e contratao de servios de Tecnologia da Informao, distinto da norma que se refere genericamente contratao de outros servios, que os rgos e entidades da Administrao Pblica Direta, Autrquica e Fundacio1 http://www.governoeletronico.gov.br/noticias-e-eventos/noticias/tcu-defendeuso-de-pregao-eletronico-em-contratos-na-area-de-ti. Revista Controle Vol VIII N 1 Setembro 2010
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nal devem utilizar o prego para contratar bens e servios de informtica considerados comuns, observado o disposto abaixo: 9.2.1. A licitao de bens e servios de tecnologia da informao considerados comuns, ou seja, aqueles que possuam padres de desempenho e de qualidade objetivamente definidos pelo edital, com base em especificaes usuais no mercado, deve ser obrigatoriamente realizada pela modalidade Prego, preferencialmente na forma eletrnica. Quando, eventualmente, no for vivel utilizar essa forma, dever ser anexada a justificativa correspondente (Lei n 10.520/2002, art. 1; Lei n 8.248/1991, art. 3, 3; Decreto n 3.555/2000, anexo II; Decreto n 5.450/2005, art. 4, e Acrdo n 1.547/2004 - Primeira Cmara); 9.2.2. Devido padronizao existente no mercado, os bens e servios de tecnologia da informao geralmente atendem a protocolos, mtodos e tcnicas pr-estabelecidos e conhecidos e a padres de desempenho e qualidade que podem ser objetivamente definidos por meio de especificaes usuais no mercado. Logo, via de regra, esses bens e servios devem ser considerados comuns para fins de utilizao da modalidade Prego (Lei n 10.520/2002, art. 1); 9.2.3. Bens e servios de TI cuja natureza seja predominantemente intelectual no podem ser licitados por meio de prego. Tal natureza tpica daqueles servios em que a arte e a racionalidade humanas so essenciais para sua execuo satisfatria. No se trata, pois, de tarefas que possam ser executadas mecanicamente ou segundo protocolos, mtodos e tcnicas prestabelecidos e conhecidos; 9.2.4. Em geral, nem a complexidade dos bens ou servios de tecnologia da informao nem o fato de eles serem crticos para a consecuo das atividades dos entes da Administrao des248

caracterizam a padronizao com que tais objetos so usualmente comercializados no mercado. Logo, nem essa complexidade nem a relevncia desses bens justificam o afastamento da obrigatoriedade de se licitar pela modalidade Prego (Lei n 10.520/2002, art. 1, e Acrdo n 1.114/2006 - Plenrio); 9.2.5. Nas aquisies mediante Prego, o gestor deve avaliar a complexidade demandada na preparao das propostas pelos eventuais interessados e buscar definir o prazo mais adequado entre a data de publicao do aviso do Prego e a de apresentao das propostas, a qual nunca poder ser inferior a 8 dias teis, de modo a garantir a isonomia entre os interessados que tenham acessado especificaes do objeto antecipadamente, por terem colaborado na fase de planejamento pelo fornecimento das informaes mercadolgicas e tcnicas necessrias, e os demais interessados. Desse modo, procurar-se- ampliar a possibilidade de competio (Lei n 8.666/1993, art. 3; Lei n 10.520/2002, art. 4, V, e Acrdo n 2.658/2007 - Plenrio); 9.2.6. A deciso de no considerar comuns determinados bens ou servios de tecnologia da informao deve ser justificada nos autos do processo licitatrio. Nesse caso, a licitao no poder ser do tipo "menor preo, visto que as licitaes do tipo "menor preo devem ser realizadas na modalidade Prego. (Lei n 8.666/1993, art. 15, III; Lei n 10.520/2002, art. 1; Decreto n 5.450/2005, art. 4, e Acrdo n 1.547/2004 - Primeira Cmara); (grifos nossos)
Devido padronizao existente no mercado, os bens e servios de tecnologia da informao geralmente atendem a protocolos, mtodos e tcnicas pr-estabelecidos e conhecidos e a padres de desempenho e qualidade que podem ser objetivamente definidos por meio de especificaes usuais no mercado. Logo, via de regra, esses
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bens e servios devem ser considerados comuns para fins de utilizao da modalidade Prego. Em geral, nem a complexidade dos bens ou servios de tecnologia da informao nem o fato deles serem crticos para a consecuo das atividades dos entes da Administrao Pblica descaracterizam a padronizao com que tais objetos so usualmente comercializados no mercado. Logo, nem essa complexidade nem a relevncia desses bens justificam o afastamento da obrigatoriedade de se licitar pela modalidade Prego. Nesta toada, tem-se o entendimento esposado pelo TCU no Acrdo n 2658/2007 Plenrio, que assim est disposto, ipsis litteris:
(...) Deve-se destacar, tambm, que o prprio Tribunal tem contratado servios de TI com caractersticas semelhantes a estes da Caixa utilizandose da modalidade prego, por entender que se trata de servios comuns. Como exemplo, destacam-se trs: os Preges nos 27/2007, 68/2007 e 85/2007. O objeto do Prego n 68/2007 muito semelhante ao objeto da contratao da caixa em anlise: prestao de servios tcnicos especializados de informtica, compreendendo planejamento, desenvolvimento, implantao e execuo da operao e monitoramento de ambiente de Tecnologia da Informao TI, que envolve atividades de monitoramento de consoles, execuo e acompanhamento de rotinas de produo, operao de equipamentos, identificao, anlise e resoluo de problemas por meio de scripts de produo, conforme especificaes constantes do Anexo II Especificaes Tcnicas O Prego n 85/2007 tambm objetiva a contratao de servios semelhantes aos pretendidos pela Caixa: servios tcnicos especializados na rea de tecnologia da informao para planeja250

mento, desenvolvimento, implantao e execuo continuada de atividades de suporte tcnico remoto e presencial a usurios de solues de tecnologia da informao TI, abrangendo a execuo de rotinas peridicas, orientao e esclarecimento de dvidas e recebimento, registro, anlise, diagnstico e atendimento de solicitaes de clientes, conforme especificaes constantes no Termo de Referncia Anexo I e Especificaes Tcnicas Anexo II. Outro objeto de contratao do TCU que merece ser lembrado o relativo ao Prego n 27/2007 que trata da prestao dos servios de diagnstico de maturidade organizacional do TCU quanto adoo de gerncia de servios de TI e segurana da informao ao modelo ITIL/NBR ISSO/IEC 17799:2005 (...) Portanto, existe a possibilidade de realizao da presente licitao na modalidade prego, existe vantagem para a Administrao Pblica na utilizao dessa modalidade sobre a opo de concorrncia do tipo tcnica e preo e, mais importante, a legislao vigente plenamente atendida
Por derradeiro, entende-se que a utilizao de licitao tipo menor preo prpria para a contratao de Sistemas de Gesto Pblica, pois os bens e servios previstos so comuns, sendo recomendada a utilizao da modalidade Prego, pois tudo indica que tal modalidade afigurar-se- como a soluo mais econmica, alm de mais clere e gil, possibilitando a obteno de preos mais baixos. Concluso De tudo o que foi exposto, possvel concluir que a contratao de bens e servios de tecnologia da informao, notadamente, Sistemas em Gesto Pblica, desde que possuam padres de desempenho e de qualidade objetivamente definidos pelo edital, com base
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em especificaes usuais no mercado, deve ser obrigatoriamente realizada pela modalidade Prego. Referncias JUSTEN FILHO, M. Comentrios Legislao do Prego Comum e Eletrnico. 4 edio. Ed. Dialtica, 2005. JUSTEN FILHO, M. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 12 edio. Ed. Dialtica, 2008. MEIRELLES, H. L. Direito Administrativo Brasileiro. 18 edio. Atualizada em sua 18 edio por Eurico de Andrade Azevedo, Dlcio Balestero Aleixo e Jos Emmanuel Burle Filho, Ed. Malheiros. PEREIRA JNIOR, J. T.. Comentrio Lei de Licitaes e Contratos da Administrao Pblica. 6 Ed. Editora Renovar, 2003. SCARPINELLA, V. Licitao na Modalidade de Prego. Editora Malheiros, 2003, p. 81.
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Prescrio no mbito dos Tribunais de Contas

Advogada. Especialista em Processo Civil pela FESAC Fundao Escola Superior de Advocacia do Estado do Cear. Assessora do Tribunal de Contas do Estado do Cear.
Resumo: A matria aqui tratada de alta complexidade e de muitas controvrsias. O presente estudo tem por finalidade suscitar alguns questionamentos sobre a aplicabilidade do instituto da prescrio quinquenal aos processos afetos aos Tribunais de Contas, analisando a aplicao analgica com as regras do direito civil ou com as regras do direito administrativo, avaliando a prescrio como elemento do devido processo legal, necessrio resoluo de conflitos, com a consequente pacificao social.
Karisa Carolina Teixeira de Sousa Mariano
1. Introduo Segundo Pablo Stolze Gagliano, a prescrio a perda da pretenso de reparao do direito violado, em virtude da inrcia do seu titular, no prazo previsto pela lei. De acordo com Cmara Leal, a decadncia e a prescrio se assemelham num ponto: ambas se fundam na inrcia continuada do titular durante um certo lapso de tempo, e tm, portanto, como fatores operantes a inrcia e o tempo. Violado o direito, surge a pretenso, ou seja, aquele direito se torna exigvel, devendo ser exercitado no prazo fixado em lei, caso contrrio, opera-se a prescrio. Na verdade, a prescrio no tem como objetivo extinguir a ao, pois mesmo que o instituto tenha sido reconhecido judicialmente, ainda assim ter havido o exerccio regular do direito de ao, conforme dispe o art. 269, inciso IV, do Cdigo de Processo Civil, portanto, o que a prescrio extingue o direito de exigir a prestao da tutela, ou seja, a pretenso em si. A prescrio , em sntese, a perda do direito de exigir a pretenso e no a perda do direito de ao.
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Como sabemos, a todo direito corresponde uma ao que o assegura. Mas, evidente que toda ao, em regra, deve ter um prazo para ser proposta, para garantir a segurana nas relaes jurdicas, sob pena de tumulto geral. de conhecimento de todos, o velho brocardo segundo o qual a lei no socorre os que dormem. O prof. Slvio Rodrigues, no seu Dir. Civil, vol. 1, 7 ed, pg.314/316, leciona sobre a questo do tempo e da segurana nas relaes jurdicas, dizendo que a prescrio se fundamenta
...no anseio da sociedade em no permitir que demandas fiquem indefinidamente em aberto; no interesse social em estabelecer um clima de segurana e harmonia, pondo termo a situaes litigiosas e evitando que, passados anos e anos, venham a ser propostas aes, reclamando direitos cuja prova de constituio se perdeu no tempo. .... do interesse da ordem e da paz social lquidar o passado e evitar litgios sobre atos cujos ttulos se perderam e cuja lembrana se foi.
2. A Prescrio Luz da Constituio Federal A Constituio Federal adotou a prescritibilidade como regra geral, e o fez no captulo dos Direitos Individuais e Coletivos, explicitando as excees, em razo do alto relevo das questes envolvidas, quais sejam, os crimes consistentes da prtica de racismo, aes de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado democrtico, bem como as aes de ressarcimento por danos causados ao errio. A Carta Magna traa a norma geral sobre essa matria, no art. 37 5, determinando que a lei estabelecer os prazos e ressalvando as aes de ressarcimento ao errio. Apesar da discusso doutrinria acerca da prescritibilidade quanto s aes de ressarcimento por dano ao errio, constata-se do dispositivo constitucional supramencionado que referidas aes so imprescritveis, vez que foram excludos da competncia do legisla254

dor ordinrio a fixao dos prazos prescricionais. Quanto a outras aes, a prescrio rege-se pelo cdigo civil, penal e leis especiais. A questo da imprescritibilidade das aes de ressarcimento, em razo de dano ao errio, prevista na parte final do citado 5, do art.37, da Constituio Federal como bice da aplicao do instituto da prescrio, requer uma interpretao mais cuidadosa, mesmo sem adentrar em uma discusso mais aprofundada do assunto. Para alguns doutrinadores a imprescritibilidade mencionada na Constituio to somente em relao propositura da ao para cobrar o dano ao errio, entendendo que o dano j tenha sido apurado dentro do limite do prazo prescricional de 05 (cinco) anos. No pode o Estado impor ao Administrado uma expectativa de punio sem condicionantes ou limitaes, contrariando o ideal de Estado democrtico. Para que possa ser dado tratamento isonmico entre as partes, no se pode admitir que a administrao pblica exera o seu jus imperii a qualquer tempo, havendo privilgio unilateral. Rita Andra Rehem Almeida Tourinho entende que
No que se refere s aes de ressarcimento de danos decorrentes de atos de improbidades, apesar de a Constituio Federal t-las excludo do prazo prescricional a ser estabelecido por lei, no afirmou que estas seriam imprescritveis. Pensamos que o texto constitucional pretendeu que no fossem estabelecidos prazos inferiores ao constante no Cdigo Civil. (...) Ora, o artigo 37, 5, da Constituio apenas afirma que as aes de ressarcimentos decorrentes de prejuzos causados ao errio no estaro sujeitas ao prazo prescricional a ser estabelecido em lei para ilcitos praticados por agentes pblicos. Em momento algum afirmou que estas aes de ressarcimento seriam imprescritveis.
Neste sentido, merece especial ateno o prazo para que o Estado possa apurar o dano causado ao errio, que no poder se perRevista Controle Vol VIII N 1 Setembro 2010
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petuar indefinidamente no tempo. Assim, uma vez exercido o poder de imprio dentro do prazo quinquenal, prazo estabelecido em normas de direito administrativo, nasce o direito a interposio da ao de ressarcimento que no se submete ao lapso temporal, conforme previso do art.37, 5 da Constituio. 3. Prazo Prescricional aplicvel Administrao Pblica O legislador estabeleceu regras de prescrio/decadncia para o exerccio de atividades administrativas especficas, adotando o prazo de cinco anos como lapso temporal a partir do qual prescrevem/decaem certas pretenses/direitos da Administrao exercitveis contra seus agentes ou administrados. Em linhas gerais, vrias normas do Direito Administrativo disciplinam de modo especfico a prescrio, como o caso da Lei da Improbidade Administrativa (Lei n 8.429/92), que fixa o lapso prescricional em 5 (cinco) anos; a lei que regula a ao popular (Lei n 4.717), prescreve igualmente em 5 (cinco) anos; o Decreto n 20.910/32, que regulamenta a cobrana das dvidas passivas da Unio, Estados, e Municpios, bem como todo e qualquer direito ou ao contra a Fazenda Pblica est sujeita a um prazo prescricional de 05 (cinco) anos ; a Lei n 9.784/99, que estabelece o prazo prescricional de 5 (cinco) anos para a Administrao Pblica Federal anular os seus prprios atos; a Lei do CADE (Lei n 8.884/94), que trata das infraes da ordem econmica. Tem ainda a Lei n 9.873/99 que estabelece prazo de prescrio para o exerccio de ao punitiva pela Administrao Pblica Federal, que fixa o lapso prescricional em 5 (cinco) anos. A ao para reparar danos causados por agentes de pessoa jurdica de direito pblico, como fixa a Lei n 9.494/97 (com redao da MP 2.102-26 de 27-12-00) que prescreve em 5 (cinco) anos. O mesmo prazo tambm estabelecido como limite mximo pelo Regime Jurdico nico dos Servidores Pblico Civis da Unio (Lei n 8.112/90). Como visto, percebe-se que so inmeras as normas que definem os prazos prescricionais no mbito do Direito Pblico que impem o limite de cinco anos para atuao do Estado, o que se pode
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concluir que esse prazo bastante razovel para servir de paradigma para aplicao nas Cortes de Contas. 4. Prazo Prescricional no mbito dos Tribunais de Contas O ordenamento legislativo atribui ao Tribunal de Contas da Unio o direito de imputar dbito e multa, mas no estabelece regra de prescrio para hiptese de inrcia continuada por parte da administrao, ou seja, do no exerccio desse direito durante certo lapso de tempo. Muito se questiona sobre a aplicao do instituto da prescrio quinquenal nos processos afetos aos Tribunais de Contas, cuja ao fiscalizatria deve se amparar na razoabilidade, eficincia e efetividade, estabelecendo uma segurana jurdica entre as partes, observando a celeridade nos processos de sua competncia. O mais coerente seria a aplicao do prazo previsto nas normas de direito pblico ou aplicam-se as regras do direito privado? Em face da ausncia de previso legal expressa sobre prazo prescricional para atuao da Administrao Pblica nos processos da competncia dos Tribunais de Contas, o correto no seria a aplicao a analogia com o Direito Civil, como vem fazendo o Tribunal de Contas da Unio, e sim com as normas do Direito Administrativo, por se tratar de relao de Direito Pblico, vez que o direito administrativo j alcanou sua autonomia cientfica, ou seja, possui regras e princpios prprios. As aes contra as posturas municipais matria de cunho administrativo versando sobre direito pblico indisponvel, afastando a aplicao do Cdigo Civil. A sano administrativa consectrio do Poder de Polcia regulado por normas administrativas. Segundo Jorge Ulisses Jacoby Fernandes existe uma lacuna na lei orgnica do Tribunal de Contas da Unio, no tocante ao instituto da prescrio, propondo o recurso analogia para dirimi-la, mediante a seguinte ordem preferencial de normas aplicveis: normas de direito administrativo, tributrio, penal e, por ltimo, de direito privado. O ilustre administrativista leciona que: Dentre as vrias normas, a que guarda maior identidade com as situaes do controle externo e com a matria de direito pblico, notadamente administratiRevista Controle Vol VIII N 1 Setembro 2010
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vo, a Lei n 9.873/99, que estabelece prazo de prescrio para o exerccio de ao punitiva pela Administrao Pblica, direta e indireta, por regular norma bastante semelhante, pertinente prescrio da ao punitiva do poder de polcia. Lus Roberto Barroso defende o assunto com muita propriedade, em seu livro: A prescrio administrativa no direito brasileiro antes e depois da Lei n 9.873/99. Revista Dilogo Jurdico. Ano I, Vol.I, n 4. Julho de 2001. Salvador Bahia.
Assim, quando se afirma a autonomia do direito administrativo, isto significa que ele no direito excepcional ou estrito relativamente a qualquer outro ramo do direito, mas apresenta institutos e instrumentos prprios, bem como princpios e regras que lhe so peculiares. Da porque a interpretao de suas disposies ser orientada por seus prprios princpios e a integrao de suas lacunas dever efetivar-se por normas que pertenam ao seu domnio, salvo se inexistentes. (...) Ora, os fatos que envolvem o consulente constituem, sem dvida, uma relao de direito administrativo pretenso punitiva da Administrao contra o particular, com fundamento em seu poder de polcia regida por uma norma de direito administrativo (Lei n 4.131/62, art.23). No existe, portanto, nenhuma razo plausvel pela qual se deva suprir a omisso quanto ao prazo prescricional com recurso s normas de direito civil, e no s de direito administrativo. A analogia para determinao do prazo prescricional, na hiptese, deve ser estabelecida com o direito administrativo e no com o direito civil que sempre teve por regra, ainda quando no expressamente positivada, o prazo de prescrio mximo de 5 (cinco) anos. (...) Demonstrada, portanto, a impropriedade da aplicao analgica do Cdigo Civil espcie, verifica-se que o direito administrativo adotou 258

como regra, desde sempre, o prazo mximo de prescrio de 5 (cinco) anos, tanto em favor da Administrao, como contra ela. a constatao inevitvel que se extrai do exame: a) da legislao administrativa; b) da doutrina; c) da jurisprudncia e d) comportamento da prpria administrao.
Como a Lei Orgnica dos Tribunais de Contas da Unio, do Estado e do Municpio no preveem o prazo prescricional para os ilcitos praticados pelos administradores, entende-se que o mais razovel seria aplicar o prazo de 5 (cinco) anos que uma constante nas disposies gerais estatudas em regras de Direito Pblico, que apresenta suas peculiaridades, alm do dever de ser dado tratamento isonmico s partes, ainda que se trate de Administrao Pblica, vez que no h mais como admitir privilgios somente para o Poder Pblico. Como diz o mestre Hely Lopes, com o apoio da Prof. Silvia Zanela Di Pietro:
A prescrio administrativa opera a precluso da oportunidade de atuao do Poder Pblico sobre a matria sujeita sua apreciao ... restrita atividade interna da Administrao e se efetiva no prazo que a norma legal estabelecer. Mas, mesmo na falta de lei fixadora do prazo prescricional, no pode o servidor pblico ou o particular ficar perpetuamente sujeito sano administrativa por ato ou fato praticado a muito tempo. A esse propsito, o STF j decidiu que a regra a prescritibilidade . Entendemos que, quando a lei no fixa o prazo da prescrio administrativa, esta deve ocorrer em cinco anos, semelhana das ao pessoais contra a Fazenda Pblica. - in Dir. Administrativo Brasileiro, 23 ed. Pg. 558.
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Admitir a no aplicao do instituto da prescrio quinquenal no mbito da Administrao Pblica implica tornar perptua a ao fiscalizatria, bem como a punio, causando, assim, notria instabilidade s relaes jurdicas e sociais, vez que, no deve o gestor pblico ficar indefinidamente sujeito a fiscalizao, quando muitas vezes j deixou o cargo ou expirou seu mandato h anos, acarretando-lhe dificuldades de fornecer provas. Porm, nesse sentido, quanto ao instituto da prescrio, o Tribunal de Contas da Unio, salvo disposio legal especfica para o caso, vem aplicando por analogia as regras do direito civil, adotando o prazo entre 10 (dez) e 20 (vinte) anos, dependendo se a hiptese for anterior ou posterior vigncia do novo cdigo civil, observadas as regras de transio prevista no art. 2.028 do mesmo diploma. A aplicao da regra geral do prazo prescricional previsto no Cdigo Civil aos processos afetos ao Tribunal de Contas impe aos gestores a obrigao de manter documentos arquivados durante vinte ou dez anos, pois enquanto no decorrido mencionado prazo, podero ser demandados e condenados em processos de tomadas de contas ou prestao de contas. Ser que a administrao precisa de todo esse tempo para apreciar referidos processos? Ser que a regra de prescrio prevista no Cdigo Civil cumpre a funo de concretizar o princpio da segurana jurdica, da eficincia, da efetividade e da celeridade processual? H quem sustente que a aplicao do prazo prescricional de 05 (cinco) anos aos processos submetidos ao rgo de controle externo pode favorecer gestores descompromissados com o Errio, gerando impunidade queles que praticaram desfalque ou desvio de recursos pblicos, podendo ser beneficiados pelo instituto da prescrio, j que pelo decurso do tempo, os processos seriam arquivados. Pertinente ressaltar que a demora na instruo dos processos gerada pela inrcia injustificada da prpria Administrao Pblica, que no pratica nenhum ato processual, que efetivamente proceda interrupo da prescrio, como a citao/notificao do interessado. O que se percebe so processos sem nenhuma movimentao h mais de dez anos. No razovel que as relaes jurdicas submetidas ao rgo de controle externo permaneam sem a devida estabilizao por i260

nrcia do prprio controlador. Nem se justifica o argumento de que, havendo o reconhecimento da prescrio, haveria renncia a uma competncia constitucionalmente atribuda Corte de Contas. A fiscalizao das contas pblicas deveria ocorrer no momento em que os recursos financeiros estivessem sendo efetivamente utilizados, no necessitando de um prazo de dez anos para que essas contas fossem analisadas. Observa-se que nos Tribunais de Contas, no obstante tenha sido iniciado o exerccio da pretenso fiscalizatria dentro do prazo, percebe-se que h processos de prestao de contas e de tomada de contas paralisados por mais de 10 (dez) anos, aguardando instruo, outros processos, sem haver sequer citao/notificao dos gestores/responsveis. A Emenda Constituio n 45, inovando a ordem jurdicoprocessual, em seu artigo 5, inciso LXXVIII, assegurou, nas esferas judicial e administrativa, a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. Nestes termos, tem-se que o tempo decorrido entre a autuao dos processos e a citao/notificao dos gestores, alm de no guardar conformidade com a Constituio, compromete os resultados que se busca alcanar no Controle Externo. O grande bice em aplicar a prescrio vintenria prevista no Cdigo Civil aos processos da competncia dos Tribunais de Contas, paralisados h mais de dez anos, encontra-se na dificuldade de instruo probatria, vez que o gestor pblico quando deixa a administrao, enfrenta inmeros obstculos para ter acesso novamente aos documentos que l deixou, inviabilizando a comprovao dos fatos. Em consequncia da dificuldade em produzir provas para instruo regular do processo, no seria possvel a punio de qualquer gestor, aps anos da ocorrncia dos fatos, no havendo meios materiais para apurar a prtica de atos reputados ilcitos. Cabe a administrao provar tanto a autoria do ilcito cometido quanto a materialidade do suposto prejuzo. Impende destacar o entendimento do STJ acerca da prescrio aplicada nas Cortes de no recente julgamento do Recurso Especial n. 751.832 SC, julgado em 07 de maro de 2006, Relator para acrdo Ministro Luiz Fux, cuja ementa transcrevo in verbis:
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EMENTA: RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. EXECUO FISCAL. MULTA ADMINISTRTIVA. PRESCRIO. ART. 1 DA LEI N. 9.873/99. PRAZO QUINQUENAL. INAPLICBILIDADE DO PRAZO VINTENRIO PREVITO NO CDIGO CIVIL. 1. A Administrao Pblica, no exerccio do ius imperii, no se subsume ao regime de Direito Privado. 2. Ressoa inequvoco que a inflio de sano ao meio ambiente matria de cunho administrativo versando direito pblico indisponvel, afastando por completo a aplicao do Cdigo Civil a essas relaes no encartadas no ius gestionis. 3. A sano administrativa consectrio do Poder de Polcia, regulado por normas administrativas. A aplicao princpio lgico da isonomia, por si s, deduzidas em face da Fazenda e desta em face do administrado. 4. Deveras, e ainda que assim no fosse, no af de minudenciar a questo, a Lei Federal n. 9.873/99, que versa sobre o exerccio da ao punitiva pela Administrao Federal, colocou uma p de cal sobre a questo assentando em seu art. 1, caput: Prescreve em cinco anos a ao punitiva da Administrao Pblica Federal, direta e indireta, no exerccio do poder de polcia, objetivando apurar infrao legislao em vigor, contados da data da prtica do ato ou, no caso de infrao permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. 5. A possibilidade de a Administrao Pblica impor sanes em prazo vintenrio, previsto no Cdigo Civil, e o administrado ter a seu dispor o prazo qinqenal para veicular pretenso, escapa ao cnone da razoabilidade, critrio norteador do atuar do administrador, mxime no campo sancionatrio, onde essa vertente lindeira questo da legalidade. 6. Outrossim, as prescries administrativas em geral, quer das aes judiciais tipicamente administrativas, quer do processo administrativo, merc do vetusto prazo do Decreto n. 262

20.910/32, obedecem quinquenalidade, regra que no deve ser afastada in casu. (...) 8. Recurso Especial desprovido, divergindo do E. Relator. Assim, considerando o que se pode extrair do conjunto de normas administrativas existente em nosso ordenamento, defendo a adoo do prazo de 5 (cinco) anos para a prescrio.
matria extremamente delicada s Cortes de Contas, proferirem julgamento de mrito em processos de prestao de contas ou tomada de contas instauradas 10 (dez) anos aps o repasse dos recursos. Conclui-se que julgar regular com ressalva, aplicando multa ao gestor ou julgar iliquidvel os processos da competncia dos Tribunais de Contas paralisados h mais de dez anos, por inrcia da prpria administrao, seria uma verdadeira afronta aos Princpios Constitucionais da Segurana Jurdica, da Eficincia, da Razoabilidade, que ficariam severamente comprometidos pela possibilidade da existncia de processos eternos. Em casos especficos, diante de processos que estejam despidos de qualquer elemento probatrio, alguns Tribunais de Contas aplicam o instituto da prescrio, com extino do processo, com resoluo de mrito, e consequente arquivamento, em face da dificuldade de dilao probatria. 5. Prescrio Intercorrente Aplicabilidade nas Cortes de Contas A prescrio intercorrente aquela que se opera no curso do processo. Tambm denominada de superveniente, ou seja, a perda da pretenso de atuar ou agir no andamento do processo. A prescrio intercorrente a prescrio extintiva que ocorre no decurso do processo, ou seja, j tendo o autor provocado a tutela jurisdicional por meio da ao. Obviamente, se o autor utiliza a ao para fugir prescrio e, j sendo processada essa ao, o processo
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ficar paralisado, sem justa causa, pelo tempo prescricional, caracterizada est a desdia do autor, a justificar a incidncia da prescrio. A prescrio intercorrente ocorre no mbito judicial quando o autor de uma demanda, por inrcia ou negligncia, deixa de movimentar o processo, ficando ele paralisado por tempo suficiente para restar configurado o instituto. Maria Helena Diniz, assim define:
... a prescrio intercorrente admitida pela doutrina e jurisprudncia, surgindo aps a propositura da ao. D-se quando, suspensa ou interrompida a exigibilidade, o processo administrativo ou judicial fica paralisado por incria da Fazenda Pblica.
Arruda Alvim faz a seguinte leitura para esta modalidade prescricional:

A chamada prescrio intercorrente aquela relacionada com o desaparecimento da proteo ativa ao possvel direito material postulado, quando tenha sido deduzida pretenso: quer dizer, aquela que se verifica pela inrcia continuada e ininterrupta no curso do processo por segmento temporal superior quele em que se verifica a prescrio em dada hiptese.
Sob o vis do Direito Administrativo, Marcos Rogrio Pimenta assevera que:

no processo administrativo tributrio, a prescrio intercorrente se verifica quando o julgamento da impugnao ou do recurso administrativo permanece paralisado durante um determinado lapso de tempo, pela inrcia da administrao.
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No Direito Administrativo, a prescrio intercorrente est prevista de forma expressa, na Lei n 9.873, de 23 de novembro de 1999, que estabelece prazo de prescrio para o exerccio de ao punitiva pela Administrao Pblica Federal, direta e indireta. Cumpre transcrever o dispositivo correlato:
Art.1 - Prescreve em cinco anos a ao punitiva da Administrao Pblica Federal, direta e indireta, no exerccio do poder de polcia, objetivando apurar infrao legislao em vigor, contados da data da prtica do ato ou, no caso de infrao permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.
No que toca ao Direito Tributrio, a prescrio intercorrente est expressamente prevista no 4, do artigo 40 da Lei de Execuo Fiscal (Lei n 6.830/80), introduzido pela Lei n 11.051/04. A Lei n 8.906/94, denominada Estatuto da Advocacia, em seu art. 43, 1, tambm tratou do assunto. Assim, verifica-se que a prescrio intercorrente est presente em vrios ramos do direito. Tanto a prescrio geral quanto a prescrio na modalidade intercorrente deveriam ser institutos de adoo incontestvel nos processos dos Tribunais de Contas, cuja atuao deve ser fortemente amparada pelos princpios da eficincia e da razovel durao dos processos, conforme dispe o art.5, inciso LXXVIII, da Constituio Federal. Impende observar que apesar de alguns Tribunais de Contas procederem fiscalizao dentro do prazo de cinco anos, verifica-se que desde a autuao do processo at a primeira notificao do interessado para apresentao de defesa, no h nenhum pronunciamento ou despacho por parte das Cortes de Contas. Existem casos que mesmo aps a citao/notificao do interessado, o processo fica paralisado por mais de dez anos, sem nenhuma deciso ou determinao de diligncia por parte do Tribunal. Observa-se a interrupo do prazo prescricional com o aperfeioamento da relao processual no mbito do Tribunal, ou seja, com a citao vlida do responsvel, conforme preceitua o art. 219
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do CPC, aplicado subsidiariamente aos processos de competncia da Corte de Contas. Contudo, mesmo aps a citao do interessado, ato que paralisa a fluncia do prazo e, em alguns casos, mesmo com a manifestao dos gestores/responsveis, percebe-se que decorre um lapso temporal superior a cinco anos para prtica de qualquer ato processual por parte da Administrao Pblica, que tem o dever de diligenciar no processo para que este caminhe dentro de um prazo razovel. Em regra, a invocao da prescrio intercorrente ocorre quando a ao promovida e por falta de manifestao por ambas as partes, o processo permanece paralisado por mais de 5 (cinco) anos, sem haver nenhuma providncia capaz de por fim ao litgio. Feitas essa consideraes, a pretenso punitiva da Administrao Pblica no pode perdurar por mais dez anos, alm do tempo em que o processo j ficou paralisado. 6. Consideraes Finais A aplicao do instituto da prescrio quinquenal sofre resistncia por parte de alguns Tribunais de Contas. H controvrsias acerca do prazo prescricional aplicvel a estas Cortes. Questiona-se, se o mais prudente seria a aplicao do prazo decenal, em analogia com as normas de Direito Civil, ou o prazo quinquenal, em analogia com as demais normas de Direito Pblico. Apesar do entendimento do Tribunal de Contas da Unio, que aplica ao instituto da prescrio as regras do direito civil, tem-se que as Cortes de Contas deveriam aplicar o instituto da prescrio quinquenal, em ateno aos princpios da segurana jurdica, da economicidade, da razovel durao do processo e da eficincia previstos na Constituio Federal. Assim, a pretenso punitiva exercida pelo Estado contra o responsvel pela prtica de ilcitos administrativo, contbil, financeiro, oramentrio, operacional e patrimonial no deveria perdurar por prazo superior a cinco anos. Por fim, o instituto da prescrio, seja a geral ou a intercorrente, tem que ser regulamentada pelas Cortes de Contas, para que haja uma uniformizao nas decises acerca da matria, bem como para
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que seja exercido num prazo razovel de tempo o controle efetivo dos processos da competncia dos Tribunais de Contas.
Referncias CUNHA, L. J. C. da. A Fazenda Pblica em Juzo. 5 edio. So Paulo: Dialtica, 2007. GAGLIANO, P. S. Novo Curso de Direito Civil. 6 edio. So Paulo: Saraiva, 2005. FERNANDES, J. U. J. Tribunais de Contas do Brasil Jurisdio e Competncia. 2 edio. Belo Horizonte: Frum, 2005. LEAL, A. L. da C. Da prescrio e da decadncia. 3 edio. Rio de Janeiro: Forense, 1978. BARROSO, L. R. A prescrio administrativa no direito brasileiro antes e depois da Lei n 9.873/99. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, Ano I, Vol.I, n 4. Julho de 2001. RODRIGUES, S. Direito Civil, 7 edio. Vol.I, pg.314/316. ALVIM, A. Da prescrio intercorrente. Prescrio no novo cdigo civil uma anlise interdisciplinar. So Paulo: Saraiva, 2005. TOURINHO, R. A. R. A. A. prescrio e a lei de improbidade administrativa. Disponvel em <www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=5054>. MEIRELLES, H. L. Direito Administrativo Brasileiro. 23 edio. Editora Malheiros.
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O Contraditrio e a Invalidao de Ato Administrativo Concessrio de Vantagens Pecunirias a Servidor Pblico

Procuradora do Estado do Cear (PGE-CE). Especialista em Direito e Processo Administrativos.
Resumo: A concepo de processualidade administrativa encontra-se hoje consolidada, no sentido de que a participao dos administrados se afigura essencial tomada de decises pela Administrao Pblica. Sem desconsiderar tal aspecto, o presente estudo analisa a possibilidade de se ter um contraditrio diferido no mbito do processo de invalidao de atos administrativos que deferem, sem qualquer respaldo legal, vantagens a servidores pblicos. Na verdade, e sem a pretenso de solucionar a questo, apenas se prope, com fundamento da doutrina e na Lei n. 9784/99, uma forma de evitar que o patrimnio pblico sofra com pagamentos indevidos, que, por decorrerem de erro da Administrao e terem como beneficirios servidores de boa-f, so irrepetveis. Dessa forma, espera-se que este breve ensaio possa, ainda que minimamente, contribuir para a discusso em torno do tema. Palavras-chave: Invalidao; Ato administrativo; Vantagens; Servidor pblico; Contraditrio. Abstract: Nowadays the concept of administrative procedure is consolidated in the sense that the participation of the citizens is essential for decision making. Without disregarding this aspect, the present study examines the possibility of having a deferred contradictory when it comes to invalidation administrative acts which accept, without any legal support, benefits to government employees. Indeed, without the intention to resolve the issue, it only proposes, based on the doctrine and the Law n. 9784/99, a way to prevent damage of the public property with payments, which result from errors by the Administration and have as beneficiaries governments employees in good faith. Thus, it is hoped that this study may contribute to the discussion around the topic. Keywords: Invalidation; Administrative Act; Pecuniary Benefits; Government Employee; Contradictory.
Lia Almino Gondim
1. Introduo Com o amadurecimento das instituies democrticas, o processo, antes restrito atividade jurisdicional, passou a ser estendido
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s demais funes de Estado, sendo atualmente considerado essencial ao prprio exerccio da funo estatal. No mbito administrativo, a sua aplicao faz-se de forma ampla e irrestrita. O presente estudo, entretanto, foca-se no processo de invalidao de ato administrativo que, por erro da Administrao, confira, a servidor pblico, vantagem pecuniria em desacordo com a lei. Trata-se, pois, de modalidade de processo litigioso, no qual h um conflito de interesses entre Administrao e administrado. E a justificativa para a escolha do tema reside na impossibilidade de o errio, constatada a boa-f do beneficirio, ver-se restitudo dos valores despendidos com a prtica do administrativo viciado, entendimento este que prevalece hoje na jurisprudncia. Dessa forma, e sem ter a pretenso de abordar todos os aspectos da discusso, examinar-se- a viabilidade de a Administrao, constatada a existncia do vcio, sustar de logo os efeitos do ato, diferindo-se o contraditrio, a exemplo das liminares objeto de deciso judicial, para o momento imediatamente posterior realizao de tal providncia. Para tanto, sero analisados, luz do ordenamento jurdico e da doutrina ptrios, os princpios processuais previstos na Constituio, com destaque para o contraditrio e seus desdobramentos, a invalidao a convalidao de atos administrativos e o processo administrativo de invalidao. Outrossim, sero examinadas algumas decises judiciais que acabam por dispensar o referido princpio na hiptese aqui retratada. 2. Processualidade Administrativa: Evoluo Antes da dcada de 50, prevalecia a ideia de que o processo era restrito atividade jurisdicional. Posteriormente, e na esteira da evoluo do Estado democrtico, com nfase para a participao do cidado na formao da vontade estatal, o processo veio a ser entendido como necessrio ao exerccio das demais funes de estado, passando a significar o modo de exerccio do poder estatal, segundo as finalidades previstas na lei.
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No que se refere especificamente ao processo administrativo, houve uma verdadeira mudana de paradigma, que, antes assentada na ideia de subjetividade, como meio de manifestao da vontade da autoridade, aproximou-se de uma concepo mais objetiva, na qual a consecuo dos objetivos legais o que importa. Nas palavras de Odete Medauar (2008, p. 64), a viso objetiva, com fulcro na funo, confere relevo jurdico atividade que antecede o ato. Torna-se foco da ateno no s o ato final, mas tambm a atividade no seu todo. Outrossim, a crescente interveno do Estado na sociedade, com a consequente ampliao de suas funes, mormente em relao Administrao Pblica, tornou de vital importncia a figura do processo administrativo, como forma de preservar, o quanto possvel, o equilbrio entre Administrao e administrados, garantindo a presena destes ltimos na formao da vontade estatal. (Mello, 2008, p. 488-489). Ademais, o ato administrativo no surge do nada, como um passe de mgica. A sua produo pressupe uma atividade anterior, na qual a Administrao, fundamentada na lei, dever explicitar as razes de fato e de direito que levaram sua prtica. Segundo afirma Marcelo Haager (2008, p. 3), o carter funcional da atividade estatal implica, necessariamente, a utilizao de um item que demonstre que as decises proferidas e atitudes tomadas cumprem as finalidades previstas pelas normas. Verifica-se, pois, uma crescente valorizao da figura do processo administrativo, compreendido este no s como rito, ou melhor, uma sequncia de atos destinada produo de um ato final, mas, como garantia de uma atuao transparente da Administrao, servindo como verdadeiro instrumento de proteo aos direitos dos cidados. Tais concepes, a propsito, acabaram por culminar com a edio da Lei Complementar n. 33/96, do Estado de Sergipe, da Lei n. 10.177/98, do Estado de So Paulo, e, por fim, da Lei federal n. 9.784/99, esta, aplicvel no mbito da Administrao Pblica Federal. E to grande tem sido a valorizao do processo administrativo, que certos doutrinadores chegam a afirmar que o objeto central
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de estudo do direito administrativo no mais reside, como soava ocorrer, no ato administrativo, mas, no processo. Tal discusso, todavia, no obstante dotada de relevncia, foge aos objetivos do presente estudo, de modo que no ser aqui tratada. 3. Dos Princpios Processuais Previstos na Constituio Federal de 1988 Na esteira da evoluo sintetizada no tpico anterior, a Constituio Federal de 1988, alm de estabelecer diversos princpios relativos atuao administrativa como um todo, na qual se inclui o processo administrativo, instituiu princpios processuais stricto sensu, aplicveis tanto aos processos jurisdicionais, quanto aos administrativos. Para este estudo, destaquem-se o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditrio 1 . O princpio do devido processo legal tem previso expressa no art. 5, inc. LIV, da Constituio (1988), segundo o qual ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Significa, em suma, que a interferncia na liberdade ou propriedade dos indivduos ter que observar, sob o aspecto formal, um rito previsto na lei. Esta, por sua vez, dever guardar consonncia Constituio e aos valores fundamentais por ela consagrados (devido processo legal substancial). Egon Bockmann Moreira (2007, p. 254) afirma que, quanto ao referido princpio, os estudiosos no alcanam unidade quanto sua definio, contedo e limites. E esclarece: Tentar dizer pontual e exatamente o que significa o devido processo tarefa de pouca ou nenhuma utilidade, pois implicaria a limitao prtica da grandeza da garantia. Dessa forma, e sem embargo da importncia de tal princpio, que remonta ao due process do direito ingls, objetiva-se, com o pre-
Sem embargo da existncia de outros princpios tambm inerentes processualidade, tais como motivao, publicidade e isonomia, em razo do objeto de estudo aqui tratado, limitar-se- a abordar os princpios mencionados neste item 2.
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sente estudo, melhor examinar os seus pressupostos ou, para os que assim entendem, as suas decorrncias. Com efeito, sabe-se que a observncia ao devido processo legal pressupe que o interessado tenha cincia da existncia do processo e dos atos a ele inerentes, podendo dele participar em todas as fases (contraditrio), bem como, exercer a plena defesa de seus direitos (ampla defesa). E no obstante os postulados da ampla defesa e do contraditrio sejam nsitos noo de devido processo legal, o legislador constituinte originrio houve por bem fazer-lhes meno expressa, ao dispor, no art. 5, inc. LV, que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. No propsito de relacionar os incisos LIV e LV do art. 5 da Constituio, vale transcrever valiosa lio de Odete Medauar:
[...] o inc. LV aplica, na esfera administrativa, o devido processo legal, ao impor a realizao do processo administrativo, com as garantias do contraditrio e ampla defesa, nos casos de controvrsias e ante a existncia de acusados, sem afastar outras implicaes LIV. No mbito administrativo, desse modo, o devido processo legal no se restringe somente s situaes de possibilidade de privao de liberdade e de bens, mas abrange as hipteses de controvrsia ou conflito de interesses de existncia de acusados. (Medauar, 2008, p. 86).
Diante de tais consideraes, no se torna difcil perceber que a incidncia de tais princpios se faz com maior nfase naqueles processos ditos litigiosos, ou seja, nos quais h interesses contrapostos 2 .
2
No se pode, todavia, restringir incidncia de tais princpios aos processos ditos litigiosos. Isso, porque, nos dias atuais, mormente nos Estados Democrticos de Direito, a concepo de tais princpios deve ser vista de modo assegurar a participao do indivduo nas decises estatais, sejam estas decorrentes ou no de processos nos quais haja contraposio de interesses entre os envolvidos.
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E a invalidao de atos administrativos, mais especificamente, a que gera prejuzo esfera jurdica do servidor pblico, implica a existncia de posies antagnicas, de modo que dever ser realizada mediante prvio processo administrativo no qual sejam assegurados a ampla defesa e o contraditrio. 3.1. Do Contraditrio e seus Desdobramentos Conforme ensina o processualista Ernane Fidlis dos Santos (2003, p. 38), no processo procura-se fazer justia, que dificilmente ser alcanada se no existir igualdade entre as partes. Afirma, ainda, que, como decorrncia da igualdade, o contraditrio manifestao por excelncia. O princpio do contraditrio, tal como concebido no processo civil, pressupe a igualdade entre as partes, concepo esta, hoje estendida de forma pacfica para o processo administrativo. Com efeito, no atual estgio da doutrina, no mais se entende a Administrao como um ser superior, e o administrado, como um mero sdito. A democracia exige a efetiva participao do administrado na formao da vontade estatal, implicando, no, uma mera igualdade formal, mas, um dever de tratamento equnime em relao s manifestaes das partes. Administrao Pblica, portanto, no compete agir com preconcepes, no intuito de, a qualquer custo, preservar seus interesses. Garantir os anseios da Administrao no significa o pleno atendimento ao interesse pblico. Este somente ser atingido caso a deciso administrativa seja editada em consonncia ordem jurdica, no se concebendo, pois, que tenha contedo abstrato, desvinculado das normas que regem a atividade administrativa. Feitas tais consideraes, cumpre explicitar, ainda que de forma sucinta, o contedo contraditrio, bem como, os seus respectivos desdobramentos. Primeiramente, deve-se destacar que o contraditrio no significa apenas a cincia do processo ou o direito reao, mas, tambm, o de ter os argumentos efetivamente analisados e sopesados antes de proferida a deciso final, remetendo-se, pois, isonomia antes afirmada.
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Destacando a importncia de tal princpio, Alexandre Freitas Cmara (2008, p. 54) chega a afirmar que o contraditrio to relevante para o processo que chega a integrar seu conceito, sendo lcito afirmar que no existe processo onde no existir contraditrio. Quanto aos seus desdobramentos, podem ser mencionados os direitos previstos no art. 3, incisos II e III, da Lei n. 9.784/99, referentes necessidade de informao sobre o processo, bem como, possibilidade de participao na formao de seus atos, inclusive, na produo de provas, conforme prev o art. 38 da mesma lei. Outrossim, no se deve deixar de ressaltar a obrigao de a Administrao motivar as suas decises, como forma de demonstrar que a argumentao do interessado fora efetivamente considerada (vide arts. 2, 38, pargrafos 2 e 3, e art. 50, da Lei n. 9.784/99). Por fim, e sem a inteno de se conceder exaustividade matria, cite-se tambm a possibilidade de reviso das decises. 4. Invalidao de Atos Administrativos e Contraditrio Verificada a relevncia do princpio do contraditrio, realizarse- uma breve explanao acerca das hipteses de invalidao e convalidao de atos administrativos. Alm disso, sero tecidas algumas consideraes acerca do processo administrativo de invalidao, cuja relevncia se afigura mais evidente naquelas situaes de que resulta prejuzo para o administrado. 4.1 A Convalidao e a Invalidao perante o Ordenamento Jurdico Brasileiro Em um conceito simplrio, mas que atende aos fins ora pretendidos, pode-se dizer que o ato administrativo invlido quando no atende s prescries normativas que lhe so aplicveis, sejam legais, sejam constitucionais. Da existncia de um ato viciado, surge o dever da Administrao Pblica de restaurar a ordem jurdica, seja invalidando-o, seja convalidando-o. Segundo ensina Weida Zancaner (2008, p. 65), o princpio da legalidade no predica necessariamente a invalidao
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como se poderia supor, mas a invalidao ou a convalidao, uma vez que ambas so formas de recomposio da ordem jurdica violada. Dessa forma, diante de atos invlidos, h a obrigatoriedade de a Administrao restaurar a ordem jurdica violada, em observncia, inclusive, ao princpio da legalidade expresso no art. 37, caput, da Constituio 3 . Remanesce, entretanto, a dvida: existiria discricionariedade quanto adoo da invalidao ou da convalidao? Acredita-se que no. Analisada a questo no s do ponto de vista da legalidade, mas, igualmente, da segurana jurdica, da presuno de legitimidade dos atos administrativos e da boa-f, outra no pode ser a concluso, seno, a de que a convalidao, acaso possvel, afigura-se imperativa. A este propsito, cumpre citar a lio de Celso Antonio Bandeira de Mello, in verbis,
Sendo certo, pois, que invalidao ou convalidao tero de ser obrigatoriamente pronunciadas, restaria apenas saber se discricionria a opo por uma ou outra nos casos em que o ato comporta convalidao. A resposta que no h, a, opo livre entre tais alternativas. Isso, porque, sendo cabvel a convalidao, o Direito certamente a exigiria, pois, sobre ser uma dentre as duas formas de restaurao da legalidade, predicada, demais disso, pelos dois outros princpios referidos: o da segurana jurdica e o da boa-f, se existente. (Mello, 2008, p. 466).
Portanto, diante de um ato que no admite convalidao, resta Administrao o dever de invalid-lo. E para tanto, h que ser instaurado, mormente, naquelas hipteses em que h prejuzo para o
3 Atualmente, e na esteira do entendimento que vem prevalecendo na doutrina, no sentido de que os princpios seriam espcies normativas dotadas de positividade, diz-se necessria, no s a observncia legalidade estrita, mas, juridicidade, em cujo conceito esto compreendidos os princpios consagrados no ordenamento jurdico.
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administrado, processo administrativo no qual se assegure o pleno exerccio do contraditrio e da ampla defesa. 4.2. O Processo Administrativo de Invalidao A invalidao de atos administrativos, principalmente, daqueles denominados ampliativos de direito, pressupe, via de regra, a oitiva do interessado, ou seja, do administrado que sofrer as consequncias do ato invalidador. Conforme ensina Clarissa Sampaio Silva, a invalidao j no pode ser vista como ato nico, deciso one shot, mas como resultado de um procedimento cujos participantes devem ser aqueles diretamente atingidos por dada medida. (Silva, 2001, p. 42). Destarte, caso a invalidao ultrapasse o plano abstrato, alcanando situaes concretas e gerando prejuzo ao administrado, a este no se pode negar o direito ao contraditrio. E isso, vale destacar, no decorre to somente da previso contida no art. 5, inc. LV, da Constituio, mas, igualmente, da presuno de legitimidade dos atos administrativos, da qual se dessumem a boa-f e o princpio da segurana jurdica. O Ministro Marco Aurlio, nos autos do Recurso Extraordinrio n. 461914, com bastante propriedade tratou da questo:
[...]. A presuno de legitimidade dos atos administrativos milita no s em favor da pessoa jurdica de direito privado, como tambm do cidado que se mostre, de alguma forma, por ele alcanado. Logo, o desfazimento, ainda que sob o ngulo da anulao, deve ocorrer cumprindose, de maneira irrestrita, o que se entende como devido processo legal (lato sensu), a que o inciso LV do artigo 5 objetiva preservar. O contraditrio e a ampla defesa, assegurados constitucionalmente, no esto restritos apenas queles processos de natureza administrativa que se mostrem prprios ao campo disciplinar. O dispositivo constitucional no contempla especificidade [...] (RE 461914, Relator(a): Min.
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MARCO AURLIO, julgado em 10/10/2008, publicado em DJe-206 DIVULG 30/10/2008 PUBLIC 31/10/2008).
Diante do exposto, outra no pode ser a concluso, seno a de que o contraditrio afigura-se, via de regra, imprescindvel invalidao de atos administrativos que interfiram na esfera jurdica dos administrados. 5. O Contraditrio na Invalidao de Atos que, Indevidamente, Deferem Vantagens a Servidores Pblicos Em situaes nas quais o ato administrativo a ser invalidado defere vantagem a servidor pblico, tem-se presente o prejuzo, de modo que a declarao de ilegalidade no prescinde de prvio processo administrativo, no qual se garanta a participao do interessado. Tal questo, no entanto, ainda suscita questionamentos na jurisprudncia, inclusive, quanto restituio, pelo servidor, dos valores recebidos indevidamente. A matria, portanto, merece maiores digresses, inclusive, cotejando-se o princpio do contraditrio com a necessidade de que o errio no responda por pagamentos indevidos. 5.1. Incidncia do Princpio Atualmente, verifica-se, na jurisprudncia ptria, o entendimento predominante de que, repercutindo no campo de interesses individuais, a invalidao de atos administrativos no prescinde do devido processo legal, no qual sejam assegurados a ampla defesa e o contraditrio. Nesse sentido, a propsito, orienta-se o Supremo Tribunal Federal, conforme se percebe de recentes acrdos proferidos por ambas as turmas que o compem (vide AI 710085 AgR e RE 501869 AgR). As demais cortes do pas, por sua vez, vm seguindo a mesma tendncia.
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A questo, portanto, no parece, em um juzo perfunctrio, trazer maiores controvrsias. Entretanto, conforme se ver a seguir, e apenas guisa de exemplo, h decises recentes, lavradas por Ministros daquela Corte, que esposam entendimento diverso. Outrossim, em recente acrdo do Pleno do Tribunal de Justia do Rio Grande Sul, decidiu-se pela desnecessidade de instaurao de processo administrativo em hiptese que acarretava prejuzo ao administrado. Veja-se, primeiramente, trecho de deciso proferida pela Ministra Crmem Lcia ainda em 2008:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PBLICO. GRATIFICAO DE REPRESENTAO DE GABINETE: EXTENSO AOS INATIVOS. ILEGALIDADE RECONHECIDA DE OFCIO. AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. Relatrio 1. Agravo de instrumento contra deciso que no admitiu recurso extraordinrio, interposto com base no art. 102, inc. III, alnea a, da Constituio da Repblica. 2. O recurso inadmitido tem como objeto o seguinte julgado da Nona Cmara de Direito Pblico do Tribunal de Justia de So Paulo: Apelao Cvel. Mandado de Segurana. Administrativo. Suspenso de pagamento de verba de representao a servidores inativos por deciso da Mesa Diretora da Cmara Municipal de Santos. Ilegalidade reconhecida de ofcio. Faculdade que inerente ao prprio poder de autotutela, no exigindo formalidades especiais, alegada violao ao artigo 5, inciso LV, da Constituio Federal. Inocorrncia. Sentena mantida. recurso improvido (fl. 493). 3. No recurso extraordinrio, os Agravantes alegam que o acrdo recorrido teria contrariado o art. 5, inc. LV, da Constituio da Repblica. Sustentam, em sntese, que a supresso da verba de representao operada sem direito defesa manifestamente nula, e esbarra em uma srie de princpios e de disRevista Controle Vol VIII N 1 Setembro 2010
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positivos da Carta Magna, notadamente naquele que contempla o due legal process (fl. 507). 4. A deciso agravada teve como fundamento para a inadmissibilidade do recurso extraordinrio a ausncia de contrariedade direta Constituio. Analisada a matria posta apreciao, DECIDO. 5. O Tribunal a quo manteve a sentena que denegou a segurana nos seguintes termos: ... o ato impugnado consiste na Portaria n 167/2001, da Mesa Diretora da Cmara Municipal de Santos, que, acatando recomendao do Tribunal de Contas do Estado, que julgou desprovido de amparo legal o pagamento de verbas de representao a aposentados, suspendeu, a partir de maro de 2001, o pagamento daquela verba aos impetrantes (fls. 267). Embora a questo envolva suposta incorporao de verba de representao de gabinete, percebida na atividade, aos proventos de aposentadoria dos impetrantes, o fato que, segundo a inicial, a ilegalidade apontada consiste to somente na ausncia de prvio procedimento administrativo, que garantisse aos impetrantes o exerccio do contraditrio e da ampla defesa. [...] O controle administrativo - de legalidade ou de mrito - deriva do poder-dever de autotutela que a Administrao tem sobre seus prprios atos e agentes e permite a anulao de ato ilegal [...]. Esse controle pode ser exercido ex officio, quando a autoridade competente constatar a ilegalidade de seu prprio ato ou de seus subordinados [...]. Ora, quando a Administrao, de ofcio, anula seu prprio ato, eivado de vcio que o torne ilegal, no h processo administrativo, nem partcipes que se contraponham face a face, em posio contraposta. O que h apenas a invalidao de um ato ilegal, em respeito ao princpio da legalidade (art. 37, caput, da CF), a significar que o administrador pblico est, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e s exigncias do bem comum, e deles no se pode afastar ou desviar, sob 280

pena de praticar ato invlido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso [...]. Nessas circunstncias, era dispensvel o procedimento administrativo, bem como a prvia manifestao dos impetrantes, que, no obstante, poderiam impugnar aquele ato pelas vias adequadas, administrativa ou judicial. [...]. Pelo exposto, nego seguimento a este agravo (art. 557, caput, do Cdigo de Processo Civil e art. 21, 1, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). Publique-se. Braslia, 22 de abril de 2008. Ministra CRMEN LCIA Relatora. (AI 680434, Relator(a): Min. CRMEN LCIA, julgado em 22/04/2008, publicado em DJe-084 DIVULG 09/05/2008 PUBLIC 12/05/2008, grifo nosso).
No mesmo diapaso, foi a deciso do Ministro Carlos Britto em 2006, cuja transcrio, por demais esclarecedora, limitar-se- concluso:
[...]. E A CONCLUSO A DE QUE, PARA CORRIGIR ERROS DE CLCULO NA REMUNERAO DE SERVIDORES, A INSTAURAO PRVIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISPENSVEL. TUDO PARA PRESERVAR O INTERESSE PBLICO DE QUE O ERRIO NO RESPONDA POR PAGAMENTOS INDEVIDOS. 8. CUMPRE OBSERVAR, POR LTIMO, QUE DIFERENTES SO OS CASOS DE DEMISSO, SANO DISCIPLINAR OU DEVOLUO DE VALORES RECEBIDOS A MAIS, QUANDO, ENTO, IMPE-SE A GARANTIA DO CONTRADITRIO E DA AMPLA DEFESA, CONFORME REITERADOS PRONUNCIAMENTOS DESTE EXCELSO TRIBUNAL. ASSIM, FRENTE AO 1-A DO ART. 557 DO CPC, DOU PROVIMENTO AO RECURSO. Publique-se. Braslia,
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18 de abril de 2006. Ministro CARLOS AYRES BRITTO Relator. (RE 487953, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, julgado em 18/04/2006, publicado em DJ 08/05/2006 PP-00080, grifo nosso).
Tratando do mesmo tema, ou seja, da percepo indevida de valores por servidor pblico, o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, em sua composio plenria, exarou, no ano de 2008, a seguinte orientao:
MANDADO DE SEGURANA. REVISO DE ATO ADMINISTRATIVO. CONCESSO DE ABONO DE PERMANNCIA A MAGISTRADO EM DISPONIBILIDADE. INADMISSIBILIDADE. NULIDADE FLAGRANTE DO ATO CONCESSIVO. AUSNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO. PRESCRIO ADMINISTRATIVA. INOCORRNCIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO PRVIO. INEXIGIBILIDADE. OS ATOS ADMINISTRATIVOS VICIADOS DESDE SUA ORIGEM PODEM SER REVISTOS A QUALQUER MOMENTO E NO GERAM DIREITO ADQUIRIDO, TENDO A ADMINISTRAO PBLICA O PODERDEVER DE REVISAR O ATO CONCEDIDO, CONFORME DISPOSTO NA SMULA N 473 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: ("A ADMINISTRAO PODE ANULAR SEUS PRPRIOS ATOS, QUANDO EIVADOS DE VCIOS QUE OS TORNAM ILEGAIS, PORQUE DELES NO SE ORIGINAM DIREITOS; OU REVOG-LOS, POR MOTIVO DE CONVENINCIA OU OPORTUNIDADE, RESPEITADOS OS DIREITOS ADQUIRIDOS, E RESSALVADA, EM TODOS OS CASOS, A APRECIAO JUDICIAL "), INDEPENDENTEMENTE DE 282

INSTAURAO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO PRVIO. SEGURANA DENEGADA. UNNIME. (Mandado de Segurana N 70024932725, Tribunal Pleno, Tribunal de Justia do RS, Relator: Arno Werlang, Julgado em 20/10/2008, grifo nosso).
Tais decises 4 , que tratam de percepo de valores por servidor pblico em decorrncia de erro da Administrao, parecem ir na contramo do entendimento que, desde a dcada de 50, vem-se consolidando em torno do processo administrativo participativo, no qual a manifestao dos interessados assume papel fundamental. Ser mesmo que, para evitar que a Administrao arque com pagamentos indevidos, poder-se-ia dispensar o prvio processo administrativo? Tal orientao no significaria um retrocesso no trato da questo? No haveria uma outra forma de evitar que o errio sofra com pagamentos ilegais? Embora no se tenha uma resposta precisa sobre tais questionamentos, entende-se que, mesmo em casos tais, o contraditrio no pode ser simplesmente dispensado. Entretanto, o momento de sua realizao pode trazer a soluo para evitar eventuais leses ao errio. 5.2. Momento de Realizao do Contraditrio De logo, cumpre destacar que os tribunais superiores, de forma praticamente unnime, defendem que valores recebidos por servidor pblico em decorrncia de erro da Administrao no se encontram sujeitos devoluo, desde que constatada a boa-f do beneficirio.
4
No obstante a pesquisa sobre o assunto seja instigante, o presente estudo no comporta um trato exaustivo da matria, de modo foram transcritos poucos julgados que, ao menos se espera, atendam aos objetivos propostos. Isso, porque tratam de pagamento indevido de vantagens a servidores pblicos, com leso ao errio.
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Nesse sentido, a Terceira Seo do Superior Tribunal de Justia, destacando o carter alimentar de tais verbas, assim decidiu:
EMBARGOS DE DIVERGNCIA EM RECURSO ESPECIAL - DESCONTO DE VALORES RECEBIDOS DE BOA-F POR SERVIDOR PBLICO EM DECORRNCIA DE ERRO DA ADMINISTRAO - IMPOSSIBILIDADE - EMBARGOS REJEITADOS. 1. O requisito estabelecido pela jurisprudncia, para a no devoluo de valores recebidos indevidamente pelo servidor, no corresponde ao erro da Administrao, mas, sim, ao recebimento de boa-f. 2. Pelo princpio da boa-f, postulado das relaes humanas e sociais, deve-se orientar o Direito, sobretudo as relaes de trabalho entre agente pblico e Estado. (RMS 18.121, Rel. Min. Paulo Medina). 3. Valores recebidos indevidamente pelo servidor, a ttulo de vencimento ou de remunerao, no servem de fonte de enriquecimento, mas de subsdio dele e de sua famlia. 4. Ainda que o recebimento de determinado valor por servidor pblico no seja devido, se o servidor o recebeu de boaf e com base na teoria da aparncia, no se pode exigir sua restituio. Precedentes. 5. Embargos de divergncia conhecidos, porm rejeitados (Embargos de divergncia N 612101, Superior Tribunal de Justia, Terceira seo, de 2009).
Portanto, declarada a nulidade de ato que, indevidamente, defere numerrio a servidor pblico, tal providncia ter efeito ex nunc, excepcionando, pois, a regra geral de que a invalidao do ato administrativo gera efeitos ex tunc. Para tanto, todavia, dever a Admi284

nistrao instaurar prvio processo administrativo no qual se franqueie a efetiva participao do interessado. Entretanto, surge a indagao: no poderia a Administrao, to logo se deparasse com o ato manifestamente ilegal, sustar os seus efeitos? Relembre-se que o servidor de boa-f no responde por verbas recebidas indevidamente 5 , de modo que o ato ensejador de tal situao, ao mesmo tempo em que causa leso ao errio, no possibilita, pelo menos, em relao ao dano j sofrido, a sua recomposio. A questo no de fcil de soluo. Tome-se, como exemplo, a existncia de servidores de determinado rgo administrativo, que, em contrariedade ao art. 37, XI, da Constituio, encontram-se submetidos ao teto do Judicirio e, no, do Executivo, como deveriam. Esta hiptese seria de inequvoca inconstitucionalidade, e, a cada novo pagamento aos servidores, o errio estaria a sofrer um desfalque irreparvel. Entende-se que, em casos tais, sendo a ilegalidade do ato manifesta, a Administrao, to logo constatado o vcio, poderia, mediante despacho devidamente motivado, sustar os seus efeitos. E esta concluso se extrai, em um primeiro plano, da aplicao do princpio da proporcionalidade. Com efeito, no caso trazido baila, h a incidncia de diversos princpios, cuja aplicao haver de ser sopesada 6 . Entre eles destacam-se, de um lado, a legalidade, a moralidade e a indisponibi-
H que se ressaltar, nesse ponto, que, mesmo sendo a ilegalidade do ato de fcil percepo, dificilmente a Administrao conseguiria demonstrar a existncia de eventual m-f do servidor. E no s porque a boa-fumida, mas, tambm, pelo fato de que, em tais situaes, o servidor no contribui para a prtica do a presto.
Vale destacar que a antinomia entre princpios apenas aparente, visto que no se resolve pela excluso de um em favor de outro, mas, pela ponderao de valores em cotejo ao caso concreto, de forma a encontrar aqueles cuja aplicao prevalecer, sem que isto signifique o sacrifcio dos demais.
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lidade do interesse de pblico e, de outro, a segurana jurdica e a presuno de legitimidade dos atos administrativos. Diga-se, de logo, que no h, in casu, sequer uma aparncia de legalidade e o dano causado aos cofres pblicos afigura-se irreversvel. Outrossim, e mesmo a nulidade sendo manifesta, dificilmente, poder-se-ia ilidir a boa-f dos servidores, a qual, relembre-se, goza de presuno juris tantum de veracidade. Dessa forma, e sem que se desconsidere o contraditrio, entende-se que a sua incidncia pode ser momentaneamente postergada, para, em razo dos princpios da legalidade, moralidade e indisponibilidade do interesse pblico, sustar-se, de logo, os efeitos do ato danoso. Tal medida, a propsito, necessria para evitar que o errio responda por pagamentos indevidos, guarda consonncia com o disposto no art. 2, inc. VI, da Lei n. 9.784/99, segundo o qual, no processo administrativo, ser observada a adequao entre meios e fins, vedada a imposio de obrigaes, restries e sanes em medida superior quelas estritamente necessrias ao atendimento do interesse pblico. Veja-se que no se trata de negar aplicao ao contraditrio, at porque a Administrao poder, aps ouvir o interessado e ao final do processo administrativo, concluir pela manuteno do ato impugnado. Tem-se, na verdade, uma situao de urgncia que exige imediata atuao, a exemplo do que acontece com as medidas liminares do processo judicial. Nesse diapaso, vale citar o paralelo traado por Marcelo Haager entre as situaes de urgncia nos processos administrativo e judicial, in verbis,
As questes de urgncia podem servir para mitigar o direito ampla defesa. Isso no significa que, por essa razo, o princpio possa ser considerado incompatvel com o processo administrativo. que situaes de urgncia tambm existem no processo judicial, no qual possvel a concesso de medidas liminares, sem a oitiva da parte contraposta, e ningum afirma que o princpio seja inaplicvel a este. O que ocorre nesses casos uma ponderao de interesses. Um conflito entre princpios que obedece quele meca286

nismo ressaltado no incio do presente trabalho, pelo qual a prevalncia de um princpio, em uma certa hiptese, no retira a validade de outro no ordenamento jurdico. (Haager, 2008, p. 138).
Ademais, e conforme j afirmado, no se est aqui a defender a ausncia de contraditrio. O que ocorre, na verdade, na feliz expresso de Egon Bockmann Moreira (2007, p. 314), a inverso temporal na incidncia do princpio. De qualquer forma, adverte o citado autor, o contraditrio pleno no momento imediatamente posterior providncia necessria. A matria, a propsito, tambm no parece ter passado despercebida pelo legislador federal, haja vista a previso contida no art. 45 da Lei n. 9.784/94, segundo o qual em caso de risco iminente, a Administrao Pblica, poder motivadamente adotar providncias acauteladoras sem a prvia manifestao do interessado. Por fim, deve-se mencionar a excepcionalidade de tal providncia, exigindo, para a sua adoo, necessidade de prvia e exaustiva motivao pelo Poder Pblico. Outrossim, eventuais abusos cometidos podero ensejar a responsabilidade civil da Administrao e o consequente dever de indenizar os servidores prejudicados pela medida. 6. Consideraes Finais Diante das consideraes trazidas neste breve estudo, verificase o grande avano da concepo de processo administrativo, no sentido de que, garantidos o contraditrio e a ampla defesa, a participao do interessado afigura-se essencial. E na hiptese objeto do presente estudo, ou seja, no processo invalidao de ato administrativo praticado por erro da Administrao que concede a servidor pblico de boa-f vantagens pecunirias, o entendimento no pode ser diferente. Entretanto, e a exemplo do j ocorre h muito com o processo judicial, admite-se, nesse caso, que o contraditrio seja diferido, deixando-se para assegur-lo, aps sustados os efeitos do ato.
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Isso, porque o servidor no tem o dever de restituir os valores j recebidos indevidamente, de modo que tal medida, ponderados os valores constitucionais pertinentes, afigura-se necessria proteo do errio. Alm disso, encontra respaldo expresso no art. 54, da Lei n. 9.784/99. Por fim, cumpre advertir que tal providncia afigura-se excepcional, somente podendo ser praticada diante de casos de flagrante ilegalidade e mediante prvia e expressa motivao. Caso assim no proceda, poder a Administrao Pblica responder civilmente por eventual abuso de poder. Referncias BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo de Instrumento n 680434. Disponvel em <http://www.stf.jus.br/portal/ jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000058067&base=baseMonocraticas >. Acesso em 23. ago. 2009. ______. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n 461914. Disponvel em <http://www.stf.jus.br/portal/ jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000061794&base=baseMonocraticas >. Acesso em 23 ago. 2009. ______. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n 487953. Disponvel em<http://www.stf.jus.br/portal/ jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000006814&base=baseMonocraticas >. Acesso em 23. ago. 2009. ______. Superior Tribunal de Justia. Embargos de Divergncia n 612101. Disponvel em<http://www.stj.jus.br/SCON/ jurisprudencia/doc.jsp?livre=612101&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=10# >. Acesso em 23 ago. 2009. ______. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Mandado de Segurana n 70024932725.Disponvel em<http://www.tjrs.jus.br/site _php/jprud2/ementa.php>. Acesso em 23 ago. 2009.
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CMARA, A. F. Lies de Direito Processual Civil. 18. ed. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2008. HAAGER, M. Princpios Constitucionais do Processo Administrativo. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. MEDAUAR, O. A Processualidade no Direito Administrativo. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. MELLO, C. A. B de. Curso de Direito Administrativo. 25a. ed. So Paulo: Malheiros, 2008. MOREIRA, E. B. Processo Administrativo, Princpios Constitucionais e a Lei 9.784/1999. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2007. SANTOS, E. F. dos. Manual de Direito Processual Civil. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. SILVA, C. S. Limites Invalidao dos Atos Administrativos. So Paulo: Max Limonad, 2001. ZANCANER, W. Da convalidao e da invalidao dos atos administrativos. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2008.
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Contratao de Servios Advocatcios para Defesa de Gestores Pblicos

Procurador do Municpio do Recife Ex-professor da Universidade Federal de Santa Catarina Advogado e Professor Universitrio.
Resumo: O presente estudo tem o objetivo de analisar as circunstncias e condicionantes inerentes contratao, mediante inexigibilidade de licitao, de servios advocatcios para defesa de gestores pblicos. Para tal, necessrio demonstrar as peculiaridades e requisitos do procedimento de inexigibilidade de licitao fundado no art. 13, V, e 25, II, da Lei Federal n. 8.666/93.
Bruno Santos Cunha
1. Introduo Preliminarmente, h de se dizer que a contratao de advogados (servios advocatcios), por ente pblico, para a defesa pessoal de gestores pblicos tema que, a par da larga utilizao em tempos atuais, cercado de polmicas, tanto na doutrina quanto na jurisprudncia. Assim, necessrio discorrer de forma pormenorizada sobre o mesmo, a fim de dirimir eventuais dvidas que possam subsistir. Passa-se, pois, explanao da temtica. 2. A Contratao de Servios Advocatcios por Entes Pblicos Em princpio, vale notar que a opo preferencial para a execuo dos servios advocatcios no mbito dos entes pblicos em casos que tais deve ser a da utilizao de quadro efetivo prprio de advogados, eis que a manuteno de advogados contratados permanentemente, sob vnculo trabalhista ou estatutrio, soluo capaz de fulminar as necessidades de consultoria jurdica e representao judicial do ente ao menos nos casos de natureza no excepcional. que, por certo, extremamente problemtico obter atuao satisfatria de um advogado que no conhece o passado da instituio e desconhece a origem dos problemas enfrentados. A terceirizao dos
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servios advocatcios representa um grande risco para a atuao eficiente da Administrao Pblica (JUSTEN FILHO, 2009, p. 361). Todo modo, ntido que, no mais das vezes, os rgos jurdicos internos Procuradorias no detm, por determinao legal, atribuio especfica para a defesa pessoal dos gestores pblicos eventualmente denunciados em aes penais ou por atos de improbidade administrativa, estando sua atuao vinculada defesa do interesse pblico inerente ao atuar estatal, em estrita observncia legalidade administrativa. Assim, pela falta de tal atribuio ou, em sentido atcnico, por incompetncia nem mesmo a eventual existncia de vnculo direto entre a atividade pblica dos gestores e a pretensa denncia ministerial poderia ensejar a defesa dos mesmos pelo rgo jurdico do ente estatal; tal aferio serviria, to somente, para se vislumbrar a possibilidade de contratao de advogado no pertencente aos quadros do ente, eis que inequvoco, em casos tais, o interesse pblico subjacente contratao. De fato, tal contratao resta vivel no momento em que seja possvel aferir uma conexo entre a atividade poltico administrativa dos gestores e o fato discutido em juzo, ainda que tal nexo deva ser sopesado ante uma concepo muito mais poltica do que jurdica. Assim, em que pese a discusso que da possa surgir, no se pode antever como ilegal ou irregular a inteno de contratao de defensores para os gestores, eis que, como j dito, possvel, a partir de um vis notadamente poltico, conceber um elo plausvel entre a atuao dos gestores, o interesse do ente estatal e a futura contratao dos servios advocatcios, mormente quando alinhados implementao de polticas galgadas no interesse pblico. De qualquer forma, o que se tem que no cabe reprovar de plano e de forma generalizada a deciso administrativa de promover a terceirizao dos servios advocatcios em tais casos, eis que, no dizer de Maral Justen Filho, ainda se a entidade administrativa mantiver um corpo permanente de advogados, poder haver hipteses anmalas de contratao de servios de advogados autnomos (Justen Filho, 2009, p.361). Como consectrio, bom anotar que o primeiro requisito tido como extrnseco contratao pretendida de servios advocatcios o j citado liame jurdico poltico entre a conduta do gestor e, em ltima anlise, o interesse pblico, capaz de
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ensejar e justificar o manejo de recursos pblicos em tais contrataes. Assim, o que resta que a grande questo a ser enfrentada a das condicionantes intrnsecas de tal contratao, de forma a traz-la para o mbito da legalidade, principalmente quando a soluo alvitrada passa pela contratao mediante licitao inexigvel, nos termos dos arts. 13, V e 25, II da Lei 8.666/93. 3. A Contratao Direta e sua Fundamentao De incio, v-se que tal espcie de contratao servios advocatcios no mais das vezes, operada com fundamento no instituto da contratao direta, isto , mediante procedimento em que o trmite licitatrio ordinrio e formal suplantado por procedimento especfico regulado em lei. De fato e em que pese a divergncia acerca da figura da licitao dispensada a lei de regncia e a doutrina trazem, como espcies do gnero contratao direta, as figuras da licitao dispensvel e da licitao inexigvel, reguladas, precpua e respectivamente, pelos artigos 24 e 25 da Lei Federal n. 8.666/93. No caso em anlise, vislumbra-se, na grande maioria das vezes, a incidncia do instituto da licitao inexigvel, com respeitado embasamento terico-doutrinrio e sem maiores diferenciaes ou requisitos em relao a outros objetos a serem contratados mediante tal procedimento. No entanto, de se dizer, por ora, que tal fundamentao e repercusso combatidas nesse estudo no devem prosperar, ensejando uma distinta viso sobre a questo, a ser agora apresentada em suas nuanas especficas. Nesse tocante, dispe o art. 25, caput, da Lei n 8.666/93, que, em suma, inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio, trazendo em seus incisos hipteses meramente exemplificativas nas quais se presume tal inviabilidade. Assim, caracterizamse como situaes de inexigibilidade todas aquelas passveis de se amoldar diretamente previso genrica contida no aludido dispositivo, independentemente de previso legal especfica e expressa. Tal a comprovao do exposto que o Tribunal de Contas da Unio j se posicionou nesse sentido:
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As hipteses de inexigibilidade relacionadas na Lei n. 8.666/93 no so exaustivas, sendo possvel a contratao com base no caput do art. 25 sempre que houver comprovada inviabilidade de competio. (TCU Acrdo 2.418/20006, Plenrio. Rel. Min. Marcos Bemquerer 12 de dezembro de 2006).
No caso especfico a que ora se alude, tem-se uma hiptese de licitao inexigvel com lastro no inciso II do art. 25 da Lei 8.666/93, que assim dispe:
Art.25. inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio, em especial: II- para a contratao de servios tcnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notria especializao, vedada a inexigibilidade para servios de publicidade e divulgao;
No ponto, grande a discusso acerca das formalidades inerentes tal contratao, havendo opinies balizadas e de escol que apontam para diversas possibilidades, o que, por certo, demonstra a incerteza que paira sobre o tema. De toda sorte, inmeros so os precedentes tanto nos Tribunais Jurisdicionais (STF e STJ, sobretudo) como nas Cortes de Contas (mormente no TCU) ora contrrios, ora favorveis, a depender das peculiaridades do caso restando, por conseguinte, as seguintes ilaes. O primeiro ponto a ser debatido que a regra da licitao no deve ser afastada de plano em tal espcie de contratao, ainda que se tenha por objeto um servio nitidamente especial como o advocatcio. Nesse tocante, Lucas Rocha Furtado Procurador Geral do Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas da Unio bem explica:
A contratao de advogados para patrocnio de causas judiciais ou administrativas, como visto, depende de prvia licitao. Essa a regra a ser 294

seguida. Porm, se se tratar de causa judicial to cheia de particularidades que apenas determinado profissional ou escritrio, em face de sua notria especializao, teria condies de defender a Administrao, a contratao sem licitao seria justificada. V-se que a jurisprudncia do TCU tem reiteradamente afirmado a possibilidade de contratao direta de advogado de notrio saber quando a situao assim exige, ainda que o rgo ou a entidade possua quadro prprio de advogados. [...] Lembramos, mais uma vez, que a regra a obrigatoriedade da licitao; a exceo, a contratao sem licitao. Assim, a contratao de qualquer servio, inclusive dos indicados no art. 13, deve ser precedida da devida licitao. Situaes excepcionais, e muito bem motivadas, permitem, no entanto, em carter excepcional, a contratao sem licitao, conforme examinamos acima (Furtado, 2009, p. 103-104).
Em suma, tem-se que a contratao de servios advocatcios (servios tcnicos) sem licitao depende, portanto, das seguintes condies: a) enumerao do servio no dispositivo legal art. 13, incisos; b) sua natureza singular, isto , no basta estar enumerado no art. 13, sendo necessrio que o servio se torne nico devido sua complexidade e relevncia; c) a notria especializao do profissional (art. 25, 1); d) decorrente inviabilidade de competio. Nessa esteira, vale apontar algumas decises elucidativas lavradas ora pelo TCU, ora pelo STJ, que trazem, em seu inteiro teor, as seguintes consideraes:
Os pressupostos para a contratao direta de um servio com inexigibilidade de licitao, com base no referido dispositivo legal, so os seguintes (conforme a Deciso n. 427/99-TCU-Plenrio, DOU de 19.07.99, exarada no TC 001.347/1998-5, relatado pelo Exmo. Sr. MinisRevista Controle Vol VIII N 1 Setembro 2010
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tro Marcos Vilaa, e a Deciso n. 154/99-TCU2 Cmara, DOU de 12.07.99, proferida no TC 013.733/1997-4, relatado pelo Exmo. Sr. Ministro Benjamin Zymler): a) presena do servio na relao contida no art. 13 do mencionado diploma legal; b) natureza singular do servio; c) notria especializao do contratado na execuo de servios da mesma espcie; e d) inviabilidade de competio. (TCU Acrdo n. 342/2007 Primeira Cmara Relator Ministro Marcos Bemquerer). A contratao de servios tcnicos (caso dos autos) sem licitao, depende, portanto, de trs condies: 1) a enumerao do servio no dispositivo legal supracitado (art. 13); 2) sua natureza singular, isto , no basta estar enumerado no art. 13 da Lei 8.666/93, sendo necessrio que o servio se torne nico devido sua complexidade e relevncia; e 3) a notria especializao do profissional (conforme disposto no 1 do art. 25 acima transcrito). Assim, no qualquer servio descrito no art. 13 da Lei 8.666/93 que torna inexigvel a licitao, mas aquele de natureza singular, que exige a contratao de profissional notoriamente especializado, cuja escolha est adstrita discricionariedade administrativa. (STJ RESP 513747/MG, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 28/10/2003, DJ 01/12/2003 p. 395).
No mesmo patamar e ilustrando cabalmente o que at aqui aludido , veja-se o disposto no bojo do RESP 436.869/SP:
RECURSO ESPECIAL. AO CIVIL PBLICA. CONTRATO PARA REALIZAO DE SERVIOS TCNICOS ESPECIALIZADOS, MAS NO SINGULARES. ESCRITRIO DE ADVOCACIA. LICITAO. DISPENSA.
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1. Os servios descritos no art. 13 da Lei n. 8.666/93, para que sejam contratados sem licitao, devem ter natureza singular e ser prestados por profissional notoriamente especializado, cuja escolha est adstrita discricionariedade administrativa. 2. Estando comprovado que os servios jurdicos de que necessita o ente pblico so importantes, mas no apresentam singularidade, porque afetos ramo do direito bastante disseminado entre os profissionais da rea, e no demonstrada a notoriedade dos advogados em relao aos diversos outros, tambm notrios, e com a mesma especialidade que compem o escritrio de advocacia contratado, decorre ilegal contratao que tenha prescindido da respectiva licitao. 3. Recurso especial no provido. (RESP 436.869/SP, Rel. Ministro JOO OTVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/12/2005, DJ 01/02/2006 p. 477).
Resta claro, assim, o rol de condicionantes a que se submete tal espcie de contratao direta, alertando-se para a necessidade que tais requisitos sejam aferidos pelo rgo jurdico do ente contratante no momento em que aprecia a juridicidade de todo o procedimento a ele submetido. O que se tem, assim, uma srie de requisitos que devem coexistir para que a contratao direta, pela via da licitao inexigvel, seja plausvel. No se pode, pois, relegar a um segundo plano tais aspectos de ordem formal, sob pena de fulminar todo o escopo principiolgico inerente s contrataes manejadas por entes pblicos, na tutela mais efetiva possvel do errio. De fato, caso no restem preenchidas tais formalidades autorizantes da contratao direta, necessrio que o trmite da contratao seja trilhado pelas vias ordinrias, obedecendo-se ao processo regular licitatrio, fundamentando-se o certame de acordo com as peculiaridades do caso, ou seja, a modalidade licitatria h de ser escolhida, em suma, em funo da perspectiva de dispndio financeiro acerca do objeto, de forma a garantir o amplo acesso aos interessaRevista Controle Vol VIII N 1 Setembro 2010
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dos que comprovadamente cumprirem os requisitos e padres mnimos de especializao para a contratao. 4. As Posies Divergentes Todo modo e em homenagem ao princpio dialtico , importante frisar a existncia de posicionamentos contrrios ao at aqui explanado, tambm como forma de prestigiar o debate hermenutico ainda que no sejam essas as correntes interpretativas s quais se filia o presente estudo. Em um primeiro ponto, ressalta-se a posio da ANPM (Associao Nacional dos Procuradores Municipais), manifestada por meio de Enunciado no I Congresso da Advocacia Pblica no Esprito Santo, em 4 e 5 de junho de 2009. Tal posio se mostra frontalmente avessa contratao de servios advocatcios para a defesa de gestores (agentes polticos). Eis o enunciado formatado naquela oportunidade:
ilegal a contratao, pelo ente pblico, de advogado para a defesa de atos praticados por agentes polticos. 1
Em um segundo ponto e no sentido da invivel competio e possvel contratao mediante licitao inexigvel, vlido apontar a posio do Conselho Federal da OAB, da lavra do ento conselheiro federal da entidade pelo Cear, Jorge Hlio Chaves de Oliveira com a qual discorda-se, com a devida vnia , segundo o qual a confiana a ser depositada no profissional da Advocacia, dentre outros aspectos, limitaria a j aludida competio e abriria as portas para a contratao direta por inexigibilidade, a despeito de outros requisitos especficos. Eis a notcia no stio do Conselho Federal da OAB acerca do tema:
Disponvel em http://www.oabes.org.br/arquivos/documentos/enunciadocapes.pdf. Acesso em 20/7/2010.
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Administrao pblica no precisa de licitao para contratar advogado Braslia, 09/12/2008 - No se exige qualquer processo licitatrio para a contratao de servios profissionais de natureza advocatcia por parte de rgos e agentes da administrao pblica, devendo esta funo ser exercida to somente por advogados habilitados. O entendimento foi ratificado durante sesso plenria do Pleno da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), que examinou a matria com base no voto do relator, o conselheiro federal da entidade pelo Cear, Jorge Hlio Chaves de Oliveira, aprovado unanimidade. Para decidir nessa direo, o conselheiro federal da OAB destacou, principalmente, a natureza singular da prestao de servios profissionais na rea advocatcia. Citou parecer j aprovado do exconselheiro Srgio Ferraz, que afirmou se tratar de trabalho intelectual de alta especializao, "impossvel de ser aferido em termos de preo mais baixo". O relator citou, ainda, recente deciso do Supremo Tribunal Federal (STF), em sede de habeas corpus (HC 86198-9-PR), tendo como relator o ministro aposentado Seplveda Pertence, segundo o qual "a presena de requisitos de notria especializao e confiana, ao lado do relevo do trabalho a ser contratado, permite concluir pela inexigibilidade da licitao para a contratao dos servios de advocacia". O ministro afirmou ainda: "se for para disputar preo, parece de todo incompatvel com as limitaes ticas e mesmo legais que a disciplina e a tradio da advocacia trazem para o profissional". O relator afirmou tambm em seu voto que no cabe falar em competio no caso em questo. "O Cdigo de tica e Disciplina da OAB veda expressamente qualquer procedimento de mercantilizao da atividade advocatcia", afirmou
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Jorge Hlio Chaves de Oliveira. A proposta foi examinada a pedido do secretrio-adjunto do Conselho Federal da OAB, Alberto Zacharias Toron e de outros interessados. 2
Bem de ver, ademais, que o prprio STF e TCU j enfrentaram, por mais de uma vez, a questo da confiabilidade no causdico por parte do contratante. O que se extrai da presente posio que a j referida confiana obstaria uma possvel seleo entre uma pluralidade de advogados notadamente capazes de prestar o servio, mormente em face de um vnculo diferencial de confiana na pessoa do advogado como indispensvel para o desempenho satisfatrio da atuao profissional (Justen Filho, 2009, p. 365). Como dito, h posio nesse sentido inclusive no STF, em voto do Ministro Eros Grau no Recurso Extraordinrio n. 466.705/SP, vejamos:
Trata-se da contratao de servios de advogado, definidos pela lei como servios tcnicos profissionais especializados, isto , servios que a Administrao deve contratar sem licitao, escolhendo o contratado de acordo, em ltima instncia, com o grau de confiana que ela prpria, Administrao, deposite na especializao desse contrato. isso, exatamente isso, o que diz o direito positivo. Vale dizer: nesses casos, o requisito da confiana da Administrao em que deseje contratar subjetivo; logo, a realizao de procedimento licitatrio para a contratao de tais servios procedimento regido, entre outros, pelo princpio do julgamento objetivo incompatvel com a atribuio de exerccio de subjetividade que o direito positivo confere Administrao para a escolha do trabalho essencial e indiscutivelmente mais adequado plena satisfao do objeto do
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Notcia disponibilizada no stio do Conselho Federal da http://www.oab.org.br/noticia.asp?id=15466, acessada em 20/2/2010.

OAB:
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contrato (cf. o pargrafo 1 do art. 25 da Lei n. 8.666/933). Ademais, a licitao desatenderia ao interesse pblico na medida em que sujeitaria a Administrao a contratar com que, embora vencedor da licitao, segundo a ponderao de critrios objetivos, dela no merecesse o mais elevado grau de confiana. (Voto do Ministro Eros Grau RE 466.705, Relator Ministro Seplveda Pertence, Primeira Turma, julgado em 14/3/06, DJ 28/4/06).
Em que pese tal constatao, v-se que a confiana no profissional escolhido para se justificar a contratao no pode ser tida, de per si, como fundamento ensejador da contratao direta. Diante desse ponto, ntido que a contratao mediante licitao inexigvel deveria se amoldar a todos os requisitos anteriormente expostos; seja o requisito extrnseco sobretudo com o cotejamento entre a atuao poltica do gestor e o interesse pblico a ser tutelado, conforme j mencionado anteriormente , ou os intrnsecos, conforme mencionado anteriormente. 5. Concluso De acordo com o que foi tratado, tem-se que a contratao de servios advocatcios por entes pblicos no de todo fulminada, restando tal viabilidade condicionada, inicialmente, a um primeiro fator extrnseco, qual seja: a configurao, a partir de um vis poltico-jurdico, de um elo plausvel entre a atuao dos gestores, o interesse do ente estatal e a futura contratao dos servios advocatcios, mormente quando alinhados implementao de polticas galgadas no interesse pblico. Demais disso e a partir da configurao do cenrio acima exposto necessrio que a contratao direta leve em conta os seguintes condicionamentos tidos, tambm, como requisitos intrnsecos da contratao a saber: 1) enumerao do servio no dispositivo legal art. 13, incisos o servio pretendido deve se enquadrar no rol do art. 13. No caso,
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tal notrio, vez que o patrocnio ou defesa de causa judicial ou administrativa consta expressamente do inciso V do artigo mencionado. Assim e ao menos em tese possvel seria a sua contratao. 2) sua natureza singular, isto , no basta estar enumerado no art. 13, sendo necessrio que o servio se torne nico devido sua complexidade e relevncia no ponto, somente a singularidade do caso decorrente de denncia ministerial ou afim que poder ensejar uma contratao especfica de profissional, sobretudo ante a notria pluralidade de profissionais capazes de prestar o servio em termos ordinrios. 3) a notria especializao do profissional (art. 25, 1) a notria especializao do profissional h de ser configurada, nos termos do art. 25, 1, de forma a excluir outras alternativas eventualmente possveis de contratao, denotando como nica vivel aquela alvitrada em face da unicidade do servio pretendido. 4) decorrente inviabilidade de competio como consectrio lgico dos itens acima mencionados.
Referncias CUNHA JNIOR, D. Curso de direito administrativo. 8. ed. Salvador: Juspodium, 2009. FURTADO, L. R. Curso de licitaes e contratos administrativos. 2. ed. Belo Horizonte: Frum, 2009. JUSTEN FILHO, M.. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos. 13. ed. So Paulo: Dialtica, 2009. MEIRELLES, H. L. Direito administrativo brasileiro. 27. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. TORRES, R. C. L. de. Leis de licitaes pblicas comentadas. 2. ed. Salvador: Juspodium, 2009.
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O Princpio do Concurso Pblico e a Evoluo dos Precedentes Jurisprudenciais

Advogado do Departamento de Edificaes e Rodovias do Estado do Cear - DER-CE Especialista em Direito e Processo Constitucional pela Universidade de Fortaleza. Especialista em Direito e Processo Administrativo pela Universidade de Fortaleza. Graduado em Direito pela Universidade de Fortaleza.
Resumo: O presente trabalho cientfico tem como escopo o exame didtico dos recentes precedentes judiciais no tocante nomeao dos candidatos aprovados em concurso pblico. Tais decises consideradas histricas pela comunidade acadmica acabam por mudar o entendimento h muito consolidado na cpula do Judicirio brasileiro. Capitaneada pelo Tribunal da Cidadania, em seguida acompanhada pela 1 Turma do Pretrio Excelso, o direito nomeao, antes considerado como mera expectativa de direito, passa a sofrer uma nova exegese, beneficiando assim os concursados aprovados, que passariam a ter o direito subjetivo nomeao, sendo este ato administrativo vinculado ao edital. De sorte, analisa-se a repercusso dos citados julgados na sociedade e na Administrao Pblica brasileira, bem como sua adequao aos dispositivos constitucionais esculpidos nos art. 37, em seus incisos II, III e IV, alm de uma evoluo histrica do pensamento dessas Cortes, das Constituies brasileiras, bem como o posicionamento da doutrina abalizada sobre o presente tema. Palavras-chave: Princpio do Concurso Pblico; Nomeao; Direito Subjetivo; Vinculao ao Nmero de Vagas; Prazo de Validade.
Humberto Bayma Augusto
1. Introduo O Princpio do Concurso Pblico, disposto no art. 37, incisos II, III e IV, da Carta Magna, relaciona-se perfeitamente aos outros preceitos previstos na Constituio Cidad, respeitando o Princpio da Unidade, garantindo uma hermenutica sistemtica e uma harmonia entre as normas constitucionais. Conceituando o referido instituto, ensina Hely Lopes de Meirelles (1987, p.364) que o concurso o meio tcnico posto dispoRevista Controle Vol VIII N 1 Setembro 2010
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sio da Administrao Pblica para obter-se moralidade, eficincia e aperfeioamento do servio pblico, e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos interessados que atendam aos requisitos da lei [...]. Dessa mxima, percebe-se a vinculao do concurso pblico com os postulados da moralidade, impessoalidade e eficincia, previstos no caput do art.37 da Lex Maior, bem como com o Princpio da Igualdade, disposto no caput do art. 5 da Constituio Republicana de 1988. Concurso Pblico, na tica de Jos dos Santos Carvalho Filho (2006, p.515), o procedimento administrativo que tem por fim aferir as aptides e selecionar os melhores candidatos ao provimento de cargos e funes pblicas. [...] Cuida-se, na verdade, do mais idneo meio de recrutamento de servidores pblicos. Examinando tal definio, observa-se a ligao do mencionado postulado com o Princpio do Devido Processo Legal, alm de celebrar os Princpios da Competio e do Sistema de Mrito, estando em perfeita consonncia com o Estado Democrtico de Direito. Em uma rpida anlise das Constituies brasileiras, nota-se, nas Cartas de 1824 e 1891, que a forma de ingresso no servio pblico era feita de modo discricionrio, no havendo vinculao ao concurso pblico, fundamentando-se basicamente em conceitos jurdicos indeterminados. Vejamos primeiramente o art. 179, inciso XIV, da Constituio Imperial de 1824, em seguida, o art. 73, caput, da Constituio Republicana de 1891:
Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis e Polticos dos cidados brasileiros, que tem por base a liberdade, a segurana individual, e a propriedade, garantida pela Constituio do Imprio pela maneira seguinte: [...] XIV - Todo cidado pode ser admitido aos cargos pblicos civis, polticos ou militares, sem outra diferena que no seja dos seus talentos e virtudes. Art. 73. Os cargos pblicos civis, ou militares so acessveis a todos os brasileiros, observadas as condies de capacidade especial, que a lei es304

tatuir, sendo, porm, vedada as acumulaes remuneradas.
Somente na Constituio de 1934 foi estabelecido o critrio do concurso pblico, em seu art. 170, inciso II, que dizia que a primeira investidura nos postos de careira das reparties administrativas, e nos demais que a lei determinar, efetuar-se- depois de exame de sanidade e concurso de provas ou ttulos. Atenta-se que o concurso pblico era utilizado apenas para o provimento inicial, sendo, portanto, permitido o provimento derivado, ou seja, legitimando as ascenses funcionais e a prtica imoral do concurso interno. Tal redao continuou praticamente mantida nas Constituies de 1937 (156, alnea b), 1946 (art. 186, caput), 1967 (art. 97, 1) e na de 1969 (art. 97, 1). De sorte, somente ao final do regime de exceo, com a promulgao da Constituio Federal de 1988, a Administrao Pblica Brasileira pde realmente exaltar o Princpio do Concurso Pblico em sua verdadeira essncia, vedando-se assim polticas esprias, paternalistas, fisiolgicas, empreguistas, oriundas do clientelismo e do nepotismo, notabilizando os princpios constitucionais da Administrao Pblica e o Estado Democrtico de Direito. Mesmo antes do incio do regime ditatorial, ainda sob a gide da Constituio democrtica de 1946, a Corte Suprema brasileira comeou a construir sua jurisprudncia sobre o presente tema, no que tange nomeao dos aprovados em concursos pblicos. Tais precedentes influenciaram a doutrina administrativista e os tribunais brasileiros, e com a edio da Smula n 15 em 1964, o Pretrio Excelso uniformiza seu entendimento disciplinando que o aprovado em concurso pblico somente tem direito subjetivo nomeao em caso de desrespeito a ordem de classificao, ou seja, nos demais casos, o aprovado tem somente expectativa de direito. Vale ressaltar que mesmo com o incio da Nova Republica e com o Princpio do Concurso Pblico, disposto em sua total plenitude na Constituio de 1988, o pensamento do STF continuou o mesmo, orientando ainda a jurisprudncia do tribunal superior recm-criado, o Superior Tribunal de Justia.
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Desse modo, pretende-se responder a determinados questionamentos relativos a tal princpio, tais como: O direito do aprovado em concurso pblico nomeao subjetivo ou se trata de mera expectativa? A prorrogao do prazo de validade do concurso pblico um ato vinculado ou discricionrio? No caso de contratao precria ou preterio na ordem de classificao, o aprovado em concurso pblico tem direito subjetivo vaga? A Administrao Pblica vincula-se ao nmero de vagas previsto no edital? Os candidatos aprovados em classificao fora do nmero de vagas, mas que pela desistncia de outros candidatos se classificaram dentro do nmero previsto no edital, tm direito subjetivo nomeao? O Cadastro de Reserva fere o Princpio do Concurso Pblico? Qual a posio do STF e do STJ sobre os referidos temas? Tem-se, portanto, como objetivo geral analisar o supramencionado princpio quanto natureza jurdica da nomeao. O objetivo especfico mostrar o avano dos precedentes e a mudana de entendimento dos tribunais superiores no que se refere matria. Justifica-se a escolha do tema em virtude da polmica jurisprudencial e doutrinria que sempre pairou sobre o assunto, alm de ser de grande relevncia para a sociedade e para aqueles que no medem esforos na luta por uma vaga no servio pblico, seja ele federal, estadual ou municipal. Como metodologia de trabalho, a execuo do presente artigo transcorre optando-se pelas pesquisas bibliogrfica e documental, por meio principalmente de consulta doutrina, legislao e jurisprudncia brasileira, que versa sobre o referido tema. 2. Histrico e Consolidao Jurisprudencial do STF Durante dcadas, o Supremo Tribunal Federal fossilizou seu entendimento relativo ao Concurso Pblico, mais especificamente, no tocante nomeao do aprovado. Desde o longnquo ano de 1961, surgiram na Corte Suprema precedentes no sentido de no garantir ao concursado direito nomeao, em face discricionariedade do Estado no que tange convocao dos aprovados, conferindo-lhes mera expectativa de direito. Assim entendeu o STF no julgamento do MS n 8.724 e RMS n 8.578, in verbis:
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EMENTA: O CONCURSO NO D POR SI S DIREITO A CARGO. PRAZO DE VALIDADE. INEXISTNCIA DE DIREITO LQUIDO E CERTO. (STF. MS 8724 / SP, Relator (a): Min. CANDIDO MOTTA, rgo Julgador: TRIBU-NAL PLENO, Julgamento: 09/08/1961, Dirio da Justia: 08/09/1961) EMENTA: CONCURSO PARA PROVIMENTO DE CARGO PBLICO. A HABILITAO DE CANDIDATO APROVADO E REQUISITADO PARA A INVESTIDURA, MAS NO OBRIGA O ESTADO A PROVER TODAS AS VAGAS. SEGURANA DENEGADA. DECISO CONFIRMADA, PELO NO PROVIMENTO DO RE-CURSO. (STF. RMS 8578, Relator (a): Min. PEDRO CHAVES, rgo Julgador:Tribunal Pleno, Julgamento: 27/09/1961, Dirio da Justia: 12/04/1962).
Com base nesses dois julgados, em 1964, foi editada a Smula n 15, que permanece vigente at a presente data, dispondo que dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito nomeao, quando o cargo for preenchido sem observncia da classificao. Dessa feita, somente na hiptese de preterio na ordem de classificao haveria possibilidade de o aprovado em concurso pblico vislumbrar direito subjetivo nomeao. Da exegese deste enunciado, configurou-se entendimento no sentido da possibilidade de realizao de novo concurso pblico durante o prazo de validade do concurso anterior, desde que haja a nomeao inicial dos aprovados no primeiro concurso, respeitando assim a ordem de classificao. Nesse diapaso, ensina Hely Lopes de Meirelles (2003, p.414):
[...] a aprovao no concurso pblico no gera direito absoluto nomeao ou admisso, pois continua o aprovado com simples expectativa de
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direi-to investidura no cargo ou emprego disputado. [...] O que no se admite a nomeao de outro candidato que no o vencedor do concurso, pois nesse caso haveria preterio do seu direito [...].
Essa linha de raciocnio norteou o pensamento da Corte Maior, salvo algumas isoladas decises proferidas pelo ministro Marco Aurlio, como no RE n 192568, in verbis:
EMENTA: CONCURSO PBLICO - EDITAL - PARMETROS - OBSERVAO. As clusulas constantes do edital de concurso obrigam candidatos e Administrao Pblica. Na feliz dico de Hely Lopes Meirelles, o edital lei interna da concorrncia. CONCURSO PBLICO - VAGAS - NOMEAO. O princpio da razoabilidade conducente a presumir-se, como objeto do concurso, o preenchimento das vagas existentes. Exsurge configurador de desvio de poder, ato da Administrao Pblica que implique nomeao parcial de candidatos, indeferimento da prorrogao do prazo do concurso sem justificativa socialmente aceitvel e publicao de novo edital com idntica finalidade. (STF. RE 192568 / PI, Relator (a): Min. MARCO AURLIO, rgo Julgador: Segunda Turma, Julgamento: 23/04/1996, Dirio da Justia: 13/09/1996)
No ano de 2005, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, o Pretrio Excelso confirma firmemente, na ADI n 2.931-RJ, sua orientao, conforme Ementa abaixo:
EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 77, INCISO VII, DA CONSTITUIO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. TEXTO NORMATIVO QUE ASSEGURA O DIREITO DE NOMEA308

O, DENTRO DO PRAZO DE CENTO E OITENTA DIAS, PARA TODO CANDIDATO QUE LOGRAR APROVAO EM CONCURSO PBLICO DE PROVAS, OU DE PROVAS DE TTULOS, DENTRO DO NMERO DE VAGAS OFERTADAS PELA ADMINISTRAO PBLICA ESTADUAL E MUNICIPAL. O direito do candidato aprovado em concurso pblico de provas, ou de provas e ttulos ostenta duas dimenses: 1) o implcito direito de ser recrutado segundo a ordem descendente de classificao de todos os aprovados (concurso sistema de mrito pessoal) e durante o prazo de validade do respectivo edital de convocao (que de 2 anos, prorrogvel, apenas uma vez, por igual perodo); 2) o explcito direito de precedncia que os candidatos aprovados em concurso anterior tm sobre os candidatos aprovados em concurso imediatamente posterior, contanto que no-escoado o prazo daquele primeiro certame; ou seja, desde que ainda vigente o prazo inicial ou o prazo de prorrogao da primeira competio pblica de provas, ou de provas e ttulos. Mas ambos os direitos, acrescente-se, de existncia condicionada ao querer discricionrio da administrao estatal quanto convenincia e oportunidade do chamamento daqueles candidatos tidos por aprovados. O dispositivo estadual adversado, embora resultante de indiscutvel atributo moralizador dos concursos pblicos, vulnera os artigos 2, 37, inciso IV, e 61, 1, inciso II, "c", da Constituio Federal de 1988. precedente: RE 229.450, Rel. Min. Maurcio Corra. Ao direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do inciso VII do artigo 77 da Constituio do Estado do Rio de Janeiro. (STF. ADI 2931 / RJ, Relator (a): Min. CARLOS BRITTO, rgo Julgamento: Julgador: Tribunal Pleno, 24/02/2005, Dirio da Justia: 29/09/2006).
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Diante do exposto, verifica-se, para o Tribunal Constitucional brasileiro, que at a data acima mencionada a nomeao dos aprovados em concurso pblico um ato discricionrio, somente se configurando em um direito subjetivo do aprovado, no caso de descumprimento da ordem de classificao, ou na hiptese de convocao de candidatos aprovados em concurso pblico realizado depois. 3. Quebra de Paradigma e a Revoluo nos Tribunais Superiores O ano de 2007 mostrou-se revolucionrio diante de decises modernas exaradas pela Cortes Superiores brasileiras, no que tange ao presente tema. Rompendo com posicionamentos quase que imutveis, o Superior Tribunal de Justia inova quanto nomeao dos aprovados em concurso pblico. Em Acrdo histrico proferido no RMS n 20718, o Tribunal da Cidadania enfrenta a ultrapassada jurisprudncia da Supre-ma Corte, nos seguintes termos:
EMENTA: ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PBLICO - CONCURSO - APROVAO DE CANDIDATO DENTRO DO NMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL DIREITO LQUIDO E CERTO NOMEAO E POSSE NO CARGO - RECURSO PROVIDO. 1. Em conformidade com jurisprudncia pacfica desta Corte, o candidato aprovado em concurso pblico, dentro do nmero de vagas previstas em edital, possui direito lquido e certo nomeao e posse. 2. A partir da veiculao, pelo instrumento convocatrio, da necessidade de a Administrao prover determinado nmero de vagas, a nomeao e posse, que seriam, a princpio, atos discricionrios, de acordo com a necessidade do servio pblico, tornam-se vinculados, gerando, em contrapartida, direito subjetivo para o candidato aprovado dentro do nmero de vagas previstas em edital. Precedentes. 310

3. Recurso ordinrio provido. (STJ. RMS 20718 / SP, Relator (a): Min. PAULO MEDINA, rgo Julgador: SEXTA TURMA, Julgamento: 04/12/2007, Dirio da Justia: 03/03/2008).
Tal julgado supera paradigmas, dispondo primeiramente que aquele aprovado e classificado dentro do nmero de vagas, originalmente conjeturado no instrumento convocatrio, passa a ter direito subjetivo nomeao e no s mera expectativa de direito. Segundo, que a nomeao um ato vinculado s vagas anunciadas no edital e no ato discricionrio, baseado na convenincia e oportunidade estatal. Caminhando no mesmo sentido, em 2008, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, no RE n 22.718, aduziu que
EMENTA: DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. NOMEAO DE APRO-VADOS EM CONCURSO PBLICO. EXIS-TNCIA DE VAGAS PARA CARGO PBLICO COM LISTA DE APROVADOS EM CONCUR-SO VIGENTE: DIREITO ADQUIRIDO E EXPECTATIVA DE DIREITO. DIREITO SUBJETIVO NOMEAO. RECUSA DA ADMINISTRAO EM PROVER CARGOS VAGOS: NECESSIDADE DE MOTIVAO. ARTIGOS 37, INCISOS II E IV, DA CONSTITUIO DA REPBLICA. RECURSO EXTRAORDINRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Os candidatos aprovados em concurso pblico tm direito subjetivo nomeao para a posse que vier a ser dada nos cargos vagos existentes ou nos que vierem a vagar no prazo de validade do concurso. 2. A recusa da Administrao Pblica em prover cargos vagos quando existentes candidatos aprovados em concurso pblico deve ser motivada, e esta motivao suscetvel de apreciao pelo Poder Judicirio. 3. Recurso extraordinrio ao qual se nega provimento. (STF. RE 227480 / RJ, RelaRevista Controle Vol VIII N 1 Setembro 2010
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tor (a): Min. MENEZES DIREITO, Relator (a) p/ Acrdo: Min. CRMEN LCIA, rgo Julgador: Primeira Turma, Julgamento: 16/09/2008, Dirio da Justia: 21/08/2009).
Observa-se que o julgado prolatado na Excelsa Corte foi mais alm, pois no se limita apenas s vagas previstas no edital, ou seja, sendo criadas novas vagas atravs de lei, ou existindo vacncias nos cargos da administrao, os aprovados em concurso pblico fora da classificao teriam direito subjetivo nomeao para o preenchimento de tais vagas, dentro do prazo de validade do concurso. Conclui tambm que a Administrao Pblica somente pode se negar a nomear os aprovados mediante motivao explcita, justificando seus motivos, no podendo deixar ao bel prazer escoar o prazo de validade do concurso. Porm, esta foi a nica deciso do STF proferida nos ltimos tempos desde ento. J o STJ caminhou a passos largos consolidando seu entendimento quanto ao direito subjetivo nomeao dos aprovados dentro do nmero de vagas oferecidas, sendo esta vinculada ao edital. Inmeros acrdos foram editados desde 2007 nesse sentido, como por exemplo, RMS n 19.478, RMS n 22.597, RMS n 26.507, MS n 10.381, no ano de 2008, e AGRG no RMS n 22.568, RMS n27. 508- RMS n 27.575, RMS n 27.311, no ano de 2009. Mostrando-se um tribunal aberto ao debate, o STJ aprofunda em outras discusses pertinentes o objeto dessa pesquisa. Depois de pacificar sua jurisprudncia no tocante ao direito subjetivo nomeao dos aprovados em concurso pblico, a questo que est na ordem do dia a relativa ao direito nomeao dos aprovados classificados fora do nmero de vagas previsto no edital, quando comprovada a existncia de cargos vagos na Administrao, na hiptese de criao de novas vagas por lei, ou mesmo nos caso de vacncias, exoneraes, morte ou desistncias de outros aprovados. O STJ ainda est longe de chegar a um denominador comum quanto matria acima mencionada. Em decises recentssimas publicadas em 2009, comprova-se que ainda no h julgamentos uns312

sonos quanto ao presente assunto. Assim pronunciou-se o tribunal em julgamentos diametralmente antagnicos:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. CONCURSO PBLICO. LEGISLAO SUPERVENIENTE. CRIAO DE NOVAS VAGAS. DIREITO LQUIDO E CERTO CONVOCAO. INEXISTNCIA. A criao de novas vagas, durante o prazo de validade do concurso pblico, no garante o direito nomeao queles que foram aprovados fora das vagas originalmente previstas no edital do certame, por se tratar de ato discricionrio da Administrao, no havendo falar em direito adquirido, mas to somente em expectativa de direito. Agravo regimental desprovido. (STJ. AgRg no RMS 26947 / CE, Relator(a): Ministro FELIX FISCHER, rgo Julgador: QUINTA TURMA, Julgamento: 02/12/2009, Dirio da Justia: 02/02/2009) EMENTA: RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. CONCURSO PBLICO. AUDITOR FISCAL DO ESTADO DA BAHIA. CONVOCAO DOS APROVADOS. ELIMINAO DE CANDIDATO HABILITADO. AUSNCIA DO PREENCHIMENTO DE VAGA OFERTADA NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO NOMEAO DO CANDIDATO INICIALMENTE POSICIONADO ALM DO NMERO DE VAGAS. DIREITO LQUIDO E CERTO. RECURSO PROVIDO. 1. O princpio da moralidade impe obedincia s regras insculpidas no instrumento convocatrio pelo Poder Pblico, de sorte que a oferta de vagas vincula a Administrao pela expectativa 313

surgida entre os candidatos aprovados dentro do nmero de vagas. 2. O no preenchimento de todas as vagas ofertadas dentro do prazo de validade do concurso, em razo da eliminao de candidato inicialmente habilitado dentro do nmero previsto em Edital, gera o direito subjetivo nomeao do candidato classificado na posio imediatamente subsequente na lista de classificados. 3. Explicitada a necessidade de a Administrao nomear 48 Auditores-Fiscais, o ato de nomeao do recorrente, diante do desinteresse de candidato aprovado em tomar posse, deixou de ser discricionrio para se tornar vinculado, uma vez que passou a se enquadrar dentro do nmero de vagas previstas no Edital do certame. 4. Recurso provido para determinar a convocao do recorrente para realizar os exames inerentes fase final do certame e, no caso de preenchimento dos requisitos necessrios, a nomeao para o cargo de Auditor Fiscal do Estado da Bahia, com atuao na rea de Administrao, Finanas e Controle Externo. (STJ. RMS 27.575/BA, Relator (a): Ministro NAPOLEO NUNES MAIA FILHO, rgo Julgador: QUINTA TURMA, Julgamento: 20/08/2009, Dirio da Justia: 14/09/2009)
Resta provado que os avanos jurisprudenciais foram patentes, porm ainda h muitas polmicas a serem debatidas no mbito dos tribunais, a respeito do objeto do presente estudo, restando sociedade esperar o caminhar jurisprudencial que consolide cada vez mais o direito daqueles que se dedicam na batalha cada vez mais rdua de lograr aprovao em concurso pblico.
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4. Outras Discusses acerca do Tema 4.1. Vinculao ao Edital do Concurso no que tange ao nmero de vagas Entende-se que quando a Administrao Pblica convoca a sociedade para uma seleo pblica, tanto os administrados quanto a prpria Administrao se vinculam ao estipulado no instrumento convocatrio, em consonncia com o Princpio da Vinculao ao Edital. Sendo assim, se o edital estipular vagas, deve o Estado cumprir o que este estabelece, sendo, portanto, a nomeao dos aprovados classificados dentro do nmero de vagas ato vinculado ao edital. Somente em situaes excepcionais e em casos emergenciais, pode o Poder Pblico se opor nomeao, devendo tal negativa ser justificada, demonstrado o interesse pblico, respeitando assim os Princpios da Motivao e Finalidade. 4.2. Cadastro de Reserva Tal medida no vista com bons olhos pelos aplicadores do direito, porm pode ser entendida como legal, pois respeita os Princpios da Publicidade e Informao. Com a publicao do edital, toda sociedade toma conhecimento prvio que aquela determinada seleo ser para a composio de banco de reserva, no sendo naquele momento disponibilizada vaga especfica para nenhum cargo ou emprego publico, tendo os aprovados mera expectativa de direito nomeao. Porm, opina-se que no prazo de validade do concurso, a partir da criao de cargos mediante lei especifica, ou mesmo com surgimento de vagas por meio de exoneraes, aposentadorias ou morte, ocorre a obrigao de a Administrao nomear aqueles aprovados, respeitando a ordem de classificao, nascendo nesse momento o direito subjetivo nomeao. Todavia, tal discusso ainda no foi enfrentada pelos tribunais superiores.
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4.3. Prorrogao do Prazo de Validade do Concurso Quanto ao prazo de validade do concurso, trata-se de mera liberalidade do administrador sua prorrogao, configurando-se ato discricionrio. Ademais, o gestor pblico no precisa justificar a no prorrogao, no havendo desrespeito ao Princpio da Motivao. Percebe-se que no s a prorrogao, mas tambm a fixao do prazo de validade inserem-se na rbita da discricionalidade, podendo a Administrao fixar prazo menor que os dois anos, pois na exegese do art. 37, III, da Carta Magna nota-se que o legislador constituinte deixou na seara da oportunidade e convenincia, quando disps que o prazo de validade do concurso pblico ser de at dois anos. 4.4. Contratao Precria Dentro do prazo de validade do concurso pblico, sendo demonstrada a contratao precria de terceiros, resta configurado o direito subjetivo nomeao do aprovado em concurso pblico. Trata-se de preterio na ordem de classificao, sendo aplicada ao caso concreto a Smula n 15 do STF. Com o mesmo raciocnio, os RESP 74432, RMS 24542 e RMS 24151 do Superior Tribunal de Justia. 5. Concluso Como visto, em termos gerais, grandes mudanas ocorreram na jurisprudncia brasileira quanto nomeao dos aprovados em concurso pblico. O posicionamento anterior dos tribunais era no sentido de no haver direito nomeao, somente existindo uma mera expectativa de direito do aprovado. Hoje, o STJ consolida de vez sua jurisprudncia quando em vrios acrdos afirma haver o direito subjetivo nomeao do aprovado dentro do nmero de vagas. A Corte Suprema tambm caminha para esse entendimento, havendo um precedente na 1 Turma. O mais importante disso tudo foi a abertura dos tribunais superiores a teses e pensamentos modernos, desmistificando assim ju316

risprudncias antigas e ultrapassadas, que caminhavam na contramo das conquistas implementadas pela Constituio de 1988. Hoje, com base nesses precedentes, novos questionamentos surgem, sendo o mais relevante deles aquele que trata do direito nomeao dos aprovados fora do nmero das vagas, quando do surgimento de novos cargos dentro do prazo de validade do concurso. O STJ ainda no tem um posicionamento definido sobre essa questo, porm h alguns julgados que acabam por conferir o direito subjetivo nomeao dos aprovados fora do nmero de vagas, quando restar provado que exista a vaga. Conclui-se que h o direito subjetivo nomeao no s daqueles aprovados dentro do nmero de vagas, mas tambm dos classificados fora do nmero de vagas, desde que haja disponibilidade de vagas decorrentes da criao, atravs de Lei, de novos cargos, bem como vagas decorrentes de exoneraes, morte de servidores e desistncia de outros aprovados, dentro do prazo de validade do concurso pblico. Se esse entendimento vier a prevalecer, garante o direito subjetivo nomeao daqueles aprovados em concurso publico para cadastro de reserva. Assim, sendo criados novos cargos, ou no caso do surgimento de novas vagas, nasceria nesse momento o direito subjetivo nomeao daqueles cadastrados no banco de reserva. Vale frisar que tal direito s surgir se o concurso estiver em plena vigncia do seu prazo de validade. Portanto, espera-se que o Pretrio Excelso siga o exemplo do STJ e ratifique o posicionamento de sua 1 Turma, consolidando sua jurisprudncia nessa linha, pois somente assim o Princpio do Concurso Pblico ser aplicado em sua total plenitude.
Referncias BASTOS, Nbia M. Garcia. Introduo metodologia do trabalho acadmico. 2.ed. Fortaleza: [S.n.], 2005. BRASIL. Constituio (1824). Constituio do Imprio do Brasil. Rio de Janeiro, 1824.
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_______. Constituio (1891). Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro-DF: Senado, 1891. _______. Constituio (1934). Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro-DF: Senado, 1934. _______. Constituio (1937). Constituio dos Estados Unidos do Brasil do Brasil. Rio de Janeiro-DF: 1937. _______. Constituio (1946). Constituio dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro-DF: Senado, 1946. _______. Constituio (1967). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia-DF: 1967. _______. Constituio (1969). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia-DF: 1969. _______. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia-DF: Senado, 1988. _______. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINRIO N 227480 / RJ, Relator(a): Min. Menezes Direito, Relator(a) p/ Acrdo: Min. Crmen Lcia, rgo Julgador: Primeira Turma, Julgamento:16/09/2008, Dirio da Justia: 21/08/2009. ________. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N 2931 / RJ, Relator(a): Min. Carlos Britto, rgo Julgador: Tribunal Pleno, Julgamento: 24/02/2005, Dirio da Justia: 29/09/2006. _______. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECUESO EXTRAORDINRIO N 192568 / PI, Relator (a): Min. Marco Aur-
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lio, rgo Julgador:Segunda Turma, Julgamento: 23/04/1996, Dirio da Justia: 13/09/1996. _______. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SMULA N 15. Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito nomeao, quando o cargo for preenchido sem observncia da classificao. Edio: Imprensa Nacional, 1964, p. 37. _______. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA N 8578, Relator (a): Min. Pedro Chaves, rgo Julgador:Tribunal Pleno, Julgamento: 27/09/1961, Dirio da Justia: 12/04/1962. _______. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MANDADO DE SEGURANA N 8724 / SP, Relator (a): Min. Candido Motta, rgo Julgador: Tribunal Pleno, Julgamento: 09/08/1961, Dirio da Justia: 08/09/1961. _______. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA N 27.575/BA, Relator (a): Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, rgo Julgador: Quinta Turma, Julgamento: 20/08/2009, Dirio da Justia: 14/09/2009. _______. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA N 26947 / CE, Relator (a): Ministro Felix Fischer, rgo Julgador: Quinta Turma, Julgamento: 02/12/2009, Dirio da Justia: 02/02/2009. _______. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA N 20718 / SP, Relator (a): Min. Paulo MEDINA, rgo Julgador: Sexta Turma, Julgamento: 04/12/2007, Dirio da Justia: 03/03/2008. CARVALHO FILHO, J. dos S. Manual de Direito administrativo. 15. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006.
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FERREIRA, A. B. de H. Dicionrio Aurlio bsico. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1988. MAIA, T. L. Metodologia bsica. Fortaleza: UNIFOR, 1994. MEIRELES, H. L. Direito administrativo brasileiro. 27.ed. So Paulo: Malheiros, 2003. __________. Direito administrativo brasileiro. 13. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1987.
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Qualidade na Despesa Pblica: Precisamos de uma Nova Lei ?

Graduada em Cincias Contbeis-UFC Assessora Tcnica do Tribunal de Contas em Gabinete de conselheiro (TCE-CE)
Resumo: O presente trabalho tem como objetivo analisar a necessidade de um novo marco regulatrio que priorize o aumento da qualidade da despesa pblica. Pretende-se mostrar os mecanismos que regem a Despesa Pblica, seus aspectos jurdicos e polticos, que constituem pontos indispensveis para uma poltica fiscal e social eficiente. Destacando seus diversos conceitos doutrinrios a classificao das Despesas Pblica e alguns comentrios a Lei n 4.320/64, que, ainda, rege os mecanismos para elaborao e controle dos oramentos e balanos. Por fim, sero enfocados alguns aspectos do Projeto de Lei do Senado n 229/2009 de autoria do Senador Tasso Jereissati, com vistas ao aperfeioamento dos instrumentos de planejamento, oramento e controle no setor pblico brasileiro. Palavras-chave: Despesa Pblica; Lei n 4320/64; Lei de Qualidade Fiscal; PLS n 229/2009.
Cristiane Leito dos Santos Botelho
1. Introduo Sempre houve a necessidade do Estado manter a mquina administrativa, de maneira eficiente, para que este exera a funo de protetor do interesse coletivo. A necessidade de arrecadar, de gastar e gerir o Oramento Pblico, de acordo com as normas legais, so condies essenciais para a satisfao das necessidades sociais. A carga tributria no Brasil est em torno de 35 por cento do Produto Interno Bruto (PIB), e o pas precisa enfrentar enormes desafios no tocante educao, sade, habitao e infraestrutura. Como alcanar essas metas? A bem da verdade, gasta-se mais do que se arrecada, constituindo este fato um dos maiores problemas brasileiros nos diversos setores de governo. Por exemplo, em 2009, o Banco Central (BC) calculou que o setor pblico consolidado encerrou o ano com dficit nominal (Necessidades de Financiamento do Setor Pblico) de R$ 104,622 bilhes, resultado equivalente a 3,34%
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do Produto Interno Bruto (PIB), soma de todos os bens e servios produzidos no pas. Se o governo no pode se dar ao luxo de aumentar os impostos para a populao, tem de atacar por outro lado no aumento da qualidade dos gastos pblicos. A Lei de Responsabilidade Fiscal tem sido um instrumento importante no tocante ao equilbrio das contas pblicas. Entretanto, preciso avanar em instrumentos que possam priorizar a eficincia dos gastos pblicos. Aos Tribunais de Contas cabe o papel de fiscalizar e informar a Administrao Pblica a correta aplicao desses recursos, para que sejam aplicados da melhor forma possvel, visando o desenvolvimento de uma sociedade mais justa, democrtica e igualitria. A Lei n 4.320/64, de 17 de maro de 1964, representou a primeira reforma na elaborao e controle dos gastos pblicos, pois introduziu um modelo de oramento voltado para o controle, a gerncia dos meios e a transparncia na efetivao dos recursos pblicos. As modificaes processuais ocorridas aps a Constituio Federal de 1988 deixaram diversos aspectos da Lei n 4.320/64 defasados. E o art. 165 da Carta Magna prev a elaborao de uma lei complementar para
dispor sobre o exerccio financeiro, a vigncia, os prazos, a elaborao e a organizao do plano plurianual, da lei de diretrizes oramentrias e da lei oramentria anual; e estabelecer normas de gesto financeira e patrimonial da administrao direta e indireta, bem como condies para a instituio e funcionamento de fundos.
Algumas propostas no Congresso Nacional esto tramitando com esse objetivo. o caso do Projeto de Lei do Senado PLS n 229/2009 e seus apensos 175/2009 e 248/ 2009 todos visando a atender ao disposto nos termos do 9, art. 165 da Constituio Federal. Este artigo composto de cinco sees, alm da introduo. Aborda-se na segunda seo os diversos conceitos e a classificao
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da despesa pblica. Na terceira seo, apresentamos os aspectos polticos e jurdicos da despesa, Na quarta, aborda-se as despesa sob a tica da Lei n 4.320/64 e na ltima seo apresentamos o projeto de Lei do Senado n 229/2009. 2. Alguns Conceitos e a Classificao das Despesas Pblicas No estudo das Despesas Pblicas fundamental o conhecimento das vrias concepes referentes aos conceitos clssicos, doutrinrios, econmico, jurdico e poltico. Para Baleeiro, Aliomar (1996, p. 73), a Despesa Pblica pode ser definida em dois conceitos:
Aplicao de certa quantia em dinheiro, por parte da autoridade ou agente pblico competente, dentro de uma autorizao legislativa, para execuo de fim a cargo do governo.
Pode ocorrer a deturpao dos fins acima definidos pelo autor, sem proveito para o servio pblico. O imposto, nesse caso, serve no s para pagar o servio do estado como tambm seus erros, tais como a ineficincia e os dispndios indevidos. Em seu Manual de Cincia das Finanas, Veiga Filho aduz:
Despesa Pblica o uso efetivo que o Estado faz de seus bens e recursos para ocorrer s necessidades morais e materiais da vida civil e poltica.
Desta forma, a despesa nesse sentido parte integrante do oramento, ou seja, encontram-se classificadas todas as autorizaes para gastos com as vrias atribuies e funes do governo. Da Silva, L. (1991, p.98), por sua vez, aponta que as despesas pblicas so
Os desembolsos efetuados pelo Estado no atendimento dos servios e encargos assumidos no interesse geral da comunidade, nos termos da Constituio, das leis, ou em decorrncia dos contratos ou outros instrumentos.
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Deodato, Alberto (1965, p. 64) definiu da seguinte forma:

o gasto da riqueza pblica autorizado pelo poder competente, com o fim de ocorrer a uma necessidade pblica com pessoal, material, subvenes, servios da dvida pblica e etc.
Soledade, Fernando Tadeu (1991, p. 78) destaca:

A despesa pblica, em seu sentido mais amplo compreende a totalidade das sadas financeiras que ocorrem nas entidades pblicas.
O tributarista Kiyoshi Harada (1999, p. 43), em sua obra de Direito Financeiro e Tributrio, dispe que
a parte do oramento, representando portanto, a distribuio e emprego das receitas para cumprimento das diversas atribuies da Administrao (...) a utilizao, pelo agente pblico competente, de recursos financeiros previstos na dotao oramentria para atendimento de determinada obrigao a cargo da Administrao, mediante a observncia da tcnica da Cincia da Administrao, o que envolve o prvio empenho da verba respectiva.
2.1 Classificao da Despesa Pblica Faz-se necessrio que busquemos estabelecer as diversas classificaes da despesa pblica, pois h divergncias doutrinrias quanto a sua classificao. Segundo Valdecir Pascoal (2005, p.62), a despesa pblica pode ser classificada em dois grandes grupos:
Oramentria: a despesa que decorre da lei oramentria e dos crditos adicionais. Deve obedecer a todas as regras pertinentes ao processa324
mento da despesa; tais como licitao, empenho, liquidao e etc. Extraoramentria: correspondem as despesas que no vm consignadas na lei do oramento ou em crditos adicionais e compreende diversas sadas de numerrio resultantes do levantamento de depsitos, caues, pagamentos de restos a pagar, consignaes, resgate de operaes de crdito por antecipao da receita (ARO), bem como todos os outros valores que se apresentem de forma transitria. So valores que anteriormente ingressaram nos cofres pblicos a ttulos das receitas extraordinrias. A sua efetivao se forma menos burocrtica do que as despesas oramentrias.
J Arajo, Inaldo e Arruda, Daniel ( 2006, 110) assim se expressam:

Em contabilidade, a despesa conceituada como o consumo de um bem ou servio, que, direta ou indiretamente, contribui para a gerao de receitas. Ela se refere reduo do ativo sem correspondente reduo do passivo. . financeira: desembolso de recursos voltados para o custeio da mquina pblica, bem como para investimentos pblicos, que so denominados de gastos de capital. . econmica: gasto ou promessa de gasto de recursos em funo da realizao de servios que visam atender s finalidades constitucionais do Estado.
No vis de Aguiar, Afonso Gomes (1999, pg. 87), o conceito de Despesa Pblica tem sido encarado sob dois aspectos, um de carter financeiro e outro de natureza econmica:
Em sentido financeiro, Despesa Pblica o dispndio realizado por ente pblico, dependendo ou no de autorizao oramentria, da qual reRevista Controle Vol VIII N 1 Setembro 2010
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sulte decrscimo ou simples permuta de bem patrimonial. Enluvado neste entendimento, tanto ser Despesa Pblica a aquisio de um veculo quanto o gasto realizado com aquisio de material de consumo ou com pagamento de prestao de servio. Em servio econmico, s constitui Despesa Pblica, aquela cuja sada do dinheiro dos cofres estatais resulte, obrigatoriamente, em reduo do patrimnio da entidade que realiza o gasto. O exemplo dado acima, referente a aquisio do veculo no receita, posto que s afeta o patrimnio qualitativamente, sem decorrncia, portanto, de seu decrscimo. Em relao ao pagamento de prestao de servio, despesa, eis que provoca diminuio de patrimnio, isto , afeta-o quantitativamente para menor.
Ante o exposto, vimos que a despesa pblica representa o gasto ou as previses de gastos, autorizados pela autoridade competente, cujo objetivo deve estar voltado a atender as necessidades sociais de maneira eficaz e eficiente, previstas na Lei de Oramento devendo ser elaboradas em conformidades com o Plano Plurianual de Investimentos, com a Lei de Diretrizes Oramentrias e com a Lei de Responsabilidade Fiscal. 3. Aspectos Polticos e Jurdicos da Despesa Pblica O Estado obedece a critrios polticos quando institui o processo de servios pblicos para satisfao das necessidades pblicas, por meio de dispndios efetuados para a manuteno e o funcionamento da mquina administrativa, isto , a aquisio de bens e servios para consecuo desse fim, a satisfao das necessidades pblicas. O princpio da mxima vantagem social constitui uma das regras racionais que deveria inspirar os gestores (governantes), o clculo na escolha do objeto da despesa, o que trar maior benefcio coletividade. Porm, nem sempre isso ocorre nas decises dos rgos
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de governo. A escolha do objetivo da despesa pblica envolve um ato poltico, que se funda nas ideias e interesses revelados dos grupos que detm o poder. Baleeiro, Aliomar (1996, p.73) cita trs causas de crescimento real da despesa pblica, constatando que crescente a extenso da rede de servios pblicos, motivando maior destinao das rendas satisfao destas necessidades:
a) o incremento da capacidade econmica do homem contemporneo, sobretudo devido ao aperfeioamento da tcnica de produo; b) a elevao do nvel poltico, moral e cultural das massas sob o influxo de ideias-foras, que levam os indivduos a exigir e a conceder mais ampla e eficaz expanso dos servios pblicos; c) as guerras, que de lutas entre grupos armados, restritos, assumiram o carter de aplicao total das foras econmicas e morais, humanas, enfim, do pas na sorte do conflito.
Por certo, que a poltica social do governo deve estar voltada queles que realmente necessitam de ajuda para sair da condio de pobreza, priorizar programas polticos eficazes que beneficiem as geraes presentes e futuras. Assim, aumentar a eficincia do gasto pblico necessrio para que o pas possa obter maior crescimento econmico, maior renda, diminuindo assim as imensas desigualdades sociais. Segundo Velloso, Raul (2006, pg. 134),
De acordo com especialistas em questes relacionadas distribuio de renda e pobreza, isso possvel, tendo em vista que o gasto social no Brasil no atende aos mais pobres. Por isso, uma reforma dos programas atuais permitiria que se obtivesse, simultaneamente, reduo de despesa (ou o estancamento do atual ritmo de crescimento) e reduo da pobreza.
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importante registrar que a vontade poltica, deve obedecer ao que est expresso nas leis oramentrias, principalmente no Plano Plurianual - PPA, mediante o qual os dirigentes estatais definem suas prioridades governamentais, estabelecendo as reas, onde sero efetuados os gastos pblicos visando sempre a correta aplicao dos recursos s necessidades pblicas. 4. As Despesas sob a tica da Lei n 4.320/64 Pode-se dizer que a Lei n 4.320/64 caracterizou a primeira reforma na elaborao e controle dos gastos pblicos, pois introduziu um modelo de oramento voltado para o controle, a gerncia dos meios e a transparncia. Esta Lei, ao longo dos seus 45 anos de vigncia, tem disciplinado as normas gerais de orientao para elaborao dos oramentos e balanos pblicos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos municpios com o objetivo de ordenar, fiscalizar o controle dos atos da administrao no que tange gesto financeira e patrimonial. De fato, as modificaes processuais ocorridas aps a Constituio Federal de 1988 deixaram diversos aspectos da Lei n 4.320/64 desatualizados; o contexto financeiro mundial mudou. A Lei n 4.320/64 tem sido complementada pela redao das Leis de Diretrizes Oramentrias (LDOs). Vejamos o pensamento de diversos estudiosos do assunto: Segundo Afonso Gomes Aguiar (1999, p.36) foi uma grande virtude da Lei n 4320/64 (...) unir a tcnica contbil tcnica jurdica,
submetendo, de modo obrigatrio, os atos e fatos administrativos da gesto financeira e patrimonial a vigilncia dos registros contbeis, para fins de controle por parte dos rgos encarregados da fiscalizao.
Em Comentrios Lei n 4.320, os autores aduzem que, quanto ao art. 1 da Lei 4320/04
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(...) a Lei n 4320/64 se mantm atual quando estabelece a padronizao de procedimentos para as atividades de contabilidade e finanas para o setor pblico.
Por sua vez, a Constituio do Estado do Cear trata do assunto por meio do art. 16, incisos I e II, art. 28, 1 e 2, inciso II. Ressalte-se, tambm, que o Cdigo de Contabilidade do Estado do Cear, Lei n 9.809/73, props adequar as normas gerais contidas na Lei n 4.320/64 realidade estadual. Ocorre que a Constituio Federal de 1988 previu no art. 165, 9, a criao de uma Lei Complementar, que tratasse do exerccio financeiro, a vigncia, os prazos, a organizao, elaborao, implementao, controle e avaliao do PPA, da LDO, da LOA. At o presente momento esta Lei Complementar no est em vigor e continua a se utilizar a Lei 4.320/64, porm, esta, quanto s necessidades atuais da administrao pblica est desatualizada. Segundo os economistas Lima, Edilberto Pontes e Miranda, Rogrio Boueri (2006, pg. 369)
importante substituir a Lei n 4.320/64 por outra legislao mais atualizada para normatizar a contabilidade pblica. Em especial, deve-se conciliar o conceito de supervit primrio com a contabilidade em regime de competncia e normatizar o uso dos restos a pagar para coibir a distoro, hoje existente, de se acumular restos a pagar a pagar ao longo dos anos como medida de controle de despesas na boca do caixa.
Quanto ao controle dos gastos pblicos a Lei n 4.320/64 contribuiu para que o processo oramentrio evolusse, pois passou a ser pea fundamental para a gerncia dos meios da Administrao e no apenas instrumento para propiciar a verificao da probidade da administrao. Entretanto, a preocupao com a qualidade, a quantidade dos gastos pblicos e a necessidade de se avaliar as metas e os resultados
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da administrao pblica exigem uma nova Lei que complemente o papel de controle exercido pela Lei de Responsabilidade Fiscal. 5. O Projeto de Lei do Senado n 229/2009 Tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei do Senado (PLS) n 229/09, que prope medidas impactantes voltadas para a qualidade da gesto fiscal. Esta Lei Complementar vem em atendimento ao art. 165, 9 da Constituio Federal, estabelece normas gerais sobre plano, oramento, controle e contabilidade pblica, voltadas para a responsabilidade no processo oramentrio e na gesto financeira e patrimonial, altera dispositivos da Lei Complementar n 101 de 4 de maio de 2000 (LRF) a fim de fortalecer a gesto fiscal. Atualmente tramitam em conjunto no Senado trs projetos (PLS 229, 175 e 248 de 2009) que pretendem revogar a Lei n 4320/64 e alterar a Administrao Financeira dos rgos pblicos, que se aprovados daro origem a Lei de Qualidade Fiscal. Temos a Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) responsvel pelo controle fiscal, que dita as normas do que o gestor pode ou no fazer, o que deve cumprir para obter o equilbrio fiscal das contas pblicas. A nova Lei apresenta novas propostas para garantir o gasto pblico quanto transparncia, gesto e controle. O relator da matria, Senador Arthur Virglio, quanto ao PLS n 229 /2009 de autoria do Senador Tasso Jereissati, destacou no seu parecer:
O autor esclarece que o cerne da proposta o reforo da responsabilidade na gesto das finanas pblicas, compreendendo os processos de planejamento e oramento, e a gesto financeira, contbil e patrimonial da administrao pblica. Prope, assim, a adoo do regime responsvel de elaborao e apreciao do oramento pblico, promovendo mudanas importantes, desde a abrangncia das trs leis (plano, diretrizes e oramento) que integram o ciclo de gesto finan330
ceira do pas at o processo de votao e definio do Poder Legislativo.
O Substitutivo do Senador Arthur Virglio ao PLS 229/2009 e seus apensos definem os objetivos da Administrao Pblica de acordo com as prioridades. Segundo o economista Jos Roberto Afonso, em entrevista ao Portal Nacional dos Tribunais de Contas do Brasil assegura,
A Proposta de Lei de Responsabilidade de Oramentria e Qualidade Fiscal refora, complementa e aperfeioa a LRF. No h a menor flexibilizao, nenhum recuo, por mnimo que seja, na austeridade que a Lei de Responsabilidade Fiscal, veio a implantar no pas.
O PLS n 229/2009 representa um grande avano para as finanas pblicas, pois complementa a LRF integrando as fases do ciclo oramentrio e estabelecendo regras para reas como planejamento, controle e execuo financeira. O art. 5 do Captulo I das Disposies Gerais permitir maior transparncia no acesso s informaes, proporcionando a todo cidado o acesso s informaes, alm de poder participar, representantes de entidades sociais, do processo de planejamento.
Do processo de planejamento ser dada ampla divulgao sociedade mediante: I- realizao de audincias pblicas pela comisso legislativa encarregada de examinar e de dar parecer sobre projetos de lei de planejamento, ouvindo autoridades de outros Poderes, bem como representantes de entidades da sociedade, durante a discusso do projeto de lei; II- publicao e distribuio, pelo Poder Executivo, de sntese da mencionada Lei, bem como dos relatrios de avaliao correspondente, em linguagem clara e acessvel a todo cidado.
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Quanto ao controle e avaliao, o art. 104 assim dispe:

a fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial dos rgos e entidades a que se refere o art. 1, 1 e 2, desta lei Complementar, quanto aos aspectos de legalidade, legitimidade, economicidade, eficincia, eficcia e efetividade, aplicao das subvenes e renncia de receita, ser exercida pelo Poder Legislativo de cada ente da Federao, mediante o controle externo, e pelo sistema de controle interno definido nos arts. 31 e 74 da Constituio Federal.
Quanto ao Oramento, o substitutivo inova quando normatiza que o Plano Plurianual de governo dever coincidir com o plano de governo do candidato eleito quando apresentado na campanha. O PPA passar a ser um documento poltico pois refletir o plano de governo do candidato eleito. Art. 6. O PPA constitui instrumento de planejamento para fins desta Lei Complementar e para tal considerar o plano de governo do candidato eleito Chefe do Poder Executivo. Comentrios Finais O PLS n 229 representa um grande avano para as finanas pblicas do pas, pois substitui a Lei n 4320/64 e complementa a Lei de Responsabilidade Fiscal na medida em que orienta toda a gesto pblica, do planejamento ao controle para a obteno dos resultados. A Lei de Qualidade Fiscal inova na responsabilidade fiscal, na qualidade dos gastos e na elaborao e controle oramentrios. O projeto mudar todo o processo de planejamento e execuo oramentria do pas. Esta Lei pretende conferir tratamento igual as trs esferas de governo, quanto a qualidade dos gastos. Um dos principais pontos ser a obrigatoriedade de apresentao de um relatrio da adminis332
trao; o governo ter que explicar o que fez, para que fez, abrindo espao para sua avaliao e controle. A Lei de Qualidade Fiscal destina-se a ser um grande avano principalmente na busca do aumento da eficincia na aplicao dos recursos pblicos, sem perder o foco no controle e na transparncia. Diante do exposto que se pode afirmar que a aprovao dessa Lei fundamental para a melhoria da gesto das finanas pblicas no Pas.
Referncias AGUIAR, A. G. A Lei 4.320 comentada ao alcance de todos. 2 Edio. UFC -Casa Jos de Alencar: Programa Editorial, 1999. ARAJO, I. e ARRUDA, D. Contabilidade Pblica da teoria prtica. 3 tiragem. Editora Saraiva, 2006. BALEEIRO, A. Uma Introduo Cincia das Finanas. 15 Edio. Atualizada por Dejalma de Campos, Rio de Janeiro: Forense, 1997. BALEEIRO, A. Uma introduo cincia das finanas. 14 edio revisada por Flvio Bauer Novelli. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1996. DEODATO, A. Manual de Cincia das Finanas. 7 Edio. So Paulo: Saraiva, 1961. HARADA, K. Direito Financeiro e Tributrio. 5a. Edio. So Paulo: Atlas, 1999. MENDES, M. (Org). Gasto Pblico Eficiente. Proposta para o desenvolvimento do Brasil. Instituto Braudel e Editora TOP BOOKS, 2006.
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PASCOAL, V. Direito Financeiro e Controle Externo - srie Impetus. 3 Tiragem. Editora Campos, 2005. Revista do TCE. Minas Gerais: Rona Editora Grfica, 2010. VEIGA FILHO, J. P. da. Manual de Cincia das Finanas. 4 Edio. So Paulo. ARAJO, I. e Arruda, D. Contabilidade Pblica da teoria prtica. 3 tiragem. Editora Saraiva, 2006 .
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A Relao entre Fiscalizao e Desenvolvimento

Advogado. Graduado e Mestrando em Direito pela Escola de Direito de So Paulo da Fundao Getlio Vargas (EDESP/FGV).
Resumo: A constante correlao entre as expresses desenvolvimento e crescimento econmico torna mope o discurso de diversos economistas e juristas, que se preocupam apenas com fatores que influenciam o crescimento, acreditando ser o crescimento econmico o nico caminho para o desenvolvimento. O caminho inverso, do desenvolvimento como fomentador do crescimento, em um contexto no qual os conceitos de desenvolvimento e crescimento so distintos pouco trilhado, servindo este trabalho para iluminar tal linha terica, apresentando um novo prisma sobre o papel do Tribunal de Contas no cenrio nacional e sobre o conceito de desenvolvimento.
Dalton Tria Cusciano
Comeamos este artigo com o seguinte questionamento: Crescimento econmico e desenvolvimento so sinnimos? A resposta variar de acordo com o referencial terico utilizado; para Celso Furtado, o desenvolvimento compreende a ideia de crescimento, superando-a (Furtado 1967). Por seu turno, Bresser-Pereira considera desenvolvimento econmico e crescimento duas expresses sinnimas (Bresser-Pereira, 2008). J para Fbio Nusdeo, o desenvolvimento representa uma srie de alteraes qualitativas e quantitativas que resultam em uma mudana tanto econmica quanto cultural, poltica e social (Nusdeo, 2005). Neste trabalho adotaremos a concepo de que h uma distino entre crescimento econmico e desenvolvimento, utilizando como conceito de desenvolvimento a ideia de Amartya Sen. Para Amartya Sen, o desenvolvimento deve ser visto como um processo de expanso das liberdades substantivas, sendo tal expanso o fim primordial de cada sociedade e o principal meio do desenvolvimento (SEN, 2000). Quebra-se a frmula desenvolver para libertar, adotando-se sua anttese, libertar para desenvolver.
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Libertar, utilizado no sentido de expanso das liberdades substantivas, pode ser conceituado como atribuir aos indivduos capacidades bsicas que os intitulem a serem arquitetos de suas prprias vidas, fornecendo condies para viverem como desejariam. 1 Tais capacidades bsicas so divididas por Amartya Sen em 5 (cinco) tipos de liberdades substantivas, a saber: a) Liberdades polticas: Entendidas como aqueles direitos conferidos aos indivduos que permitem a liberdade de expresso, liberdade poltica (escolha de partidos e de membros do Executivo e do Legislativo, voto secreto, possibilidade de crtica e de dissenso), imprensa livre e liberdade de fiscalizao; b) Facilidades econmicas: Possibilidade de utilizao dos recursos econmicos visando o consumo, troca ou produo, em um ambiente no qual a distribuio de riqueza se faz importante diante de um aumento da renda e da riqueza de um pas, ou seja, a elevao da renda e da riqueza gerada no pas deve corresponder a maiores oportunidades de utilizao dos recursos econmicos pelos indivduos. Ademais, os cidados devem ter condies de obter acesso a financiamentos, desde que devidamente respeitados os recursos financeiros disponveis; c) Oportunidades sociais: So os servios prestados pelo Estado de forma adequada e eficiente como sade, educao, segurana, que influenciam a liberdade dos indivduos de duas formas: 1) fornecendo condies bsicas de sobrevivncia (por meio de vacinaes, remdios, proteo 2 ) e 2) alijando barreiras de privao de liberdade decorrentes, por exemplo, do analfabetismo/analfabetismo funcional, que afasta os cidados nessas condies de oportunidades de trabalhos; d) Garantias de transparncia: Conceituadas em sntese como o direito a informao acerca, por exemplo, do dispndio do errio
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O termo foi traduzido, quando da traduo para o idioma portugus, para maiores informaes vide SEN, Amartya, Desenvolvimento como liberdade, traduo Laura Teixeira Motta, So Paulo, Companhia das Letras, 2000, p. 54. 2 Utiliza-se o termo proteo no contexto da segurana pblica, de forma a evitar que os indivduos estejam expostos a riscos a sua segurana ou vida.
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ou ento dos votos proferidos no Legislativo ou os projetos de lei formulados por seus representantes eleitos. Tais garantias visam coibir a corrupo, o nepotismo, transaes ilcitas, captura, irresponsabilidade fiscal, etc.; e) Segurana Protetora: Assegurao de meios bsicos de sobrevivncia para os indivduos que se encontrem em situao de extrema misria, sob o risco de morte por inanio ou por hipotermia, ou ainda fome iminente. Dentre os meios disponveis que poderiam ser utilizados para evitar tais situaes encontramse a possibilidade de suplementos de renda aos indigentes, distribuio de alimentos e vesturio aos necessitados, etc. Denota ateno o tipo de liberdade substantiva classificada como garantias de transparncia, cabendo o questionamento qual a importncia dessas garantias de transparncia para o desenvolvimento? A resposta de simplicidade extrema, os contribuintes detm o direito de saber como a pecnia arrecadada distribuda e aplicada pela Administrao Pblica. Tendo essas informaes, podero fiscalizar a aplicao do errio, e saber se este est sendo alocado da forma mais eficiente. Ademais, a transparncia do dispndio pblico evita o superfaturamento de obras pblicas, remuneraes exacerbadas a funcionrios pblicos, alm de que a clareza de regras e o combate ao peculato dos agentes pblicos evita ou ao menos reduz a sonegao tributria. Se os investimentos pblicos forem ineficientemente alocados, se houver sonegao fiscal e peculato, os diretamente prejudicados sero os contribuintes, que no tero a adequada contraprestao dos servidos pblicos, que foram financiados por meio dos tributos. Ao se pagar tributos elevados, cria-se a expectativa de investimentos em infraestrutura, sade e educao de qualidade, existncia de uma rede social de proteo que impede a misria absoluta, etc. Para se efetivar essa transparncia, as instituies desempenham um papel basilar, de importncia reconhecida pela Escola da Nova Economia Institucional (NEI), que apresenta como imporRevista Controle Vol VIII N 1 Setembro 2010
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tante linha de pensamento a concepo de que as instituies importam, ou seja, as instituies passam a ser uma importante varivel na anlise econmica. Tal importncia decorre do papel regulador e coordenador das relaes econmicas, exercido pelas instituies, que fornecem um ambiente seguro e previsvel para as trocas ocorridas no mercado, coibindo condutas que atentem s qualidades desse ambiente. Sob tal prisma vale salientar o trabalho de Douglass North, que tenta explicar as diferenas no desenvolvimento econmico entre diferentes pases, por meio da evoluo das instituies, que de acordo com seu entendimento so regras formais ou informais, criadas pelos indivduos visando regulao das suas interaes dentro de uma determinada sociedade (North, 1990). Tais instituies tm como papel fundamental reduzir as incertezas existentes no ambiente criando estruturas estveis que regulem de maneira previsvel a interao entre os indivduos, sendo a diferena qualitativa entre as instituies responsvel pela diferena nos padres de desenvolvimento. Nesse contexto surge o Tribunal de Contas, enquanto instituio, atuando como monitor das atividades dos gestores, podendo corrigir-lhes os rumos, ou at mesmo puni-los. A dinmica de fiscalizao imprescindvel, pois so constantes as mudanas de rumo que representantes do povo imprimem s suas gestes, principalmente em perodos ps-eleitorais com mudanas de partidos a frente dos Poderes Executivo e Legislativo. Para exercer esse papel fundamental que o Tribunal de Contas possua autonomia, o que permite a seleo de seus funcionrios, a administrao de seus recursos, despesas e metas de prioridade na execuo de seus servios. A autonomia permite que o Tribunal de Contas organize os trabalhos de fiscalizao, estabelecendo prazos para a realizao de auditorias, fixando a abrangncia do ato executado pelo gestor a ser controlado, e evitando a captura. De acordo com a teoria da captura, a instituio tem comprometida sua condio de autoridade zeladora do interesse coletivo, passando a reproduzir atos destinados a legitimar a consecuo de interesses privados dos segmentos fiscalizados.
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O papel de fiscalizador, conferido ao Tribunal de Contas, decorre de competncia exclusiva, de acordo com norma jurdica de envergadura constitucional, que tambm prev a execuo de suas tarefas independentemente de provocao. Vale salientar brevemente o texto constitucional, que assevera:
Art. 70. A fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial da Unio e das entidades da administrao direta e indireta, quanto legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao das subvenes e renncia de receitas, ser exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.
Denota a ateno s expresses economicidade e legitimidade, presentes no texto supracitado, responsveis pela introduo de novos parmetros no controle do patrimnio pblico. Os Tribunais de Contas, ao averiguarem a economicidade das contas pblicas, devem verificar se os investimentos feitos trouxeram melhoria atividade estatal, ou seja, se foram alocados de forma eficiente. Tais expresses alteram a crena muito difundida de que os Tribunais de Contas combatem apenas o peculato, atuando no modelo clssico de finanas, fiscalizando to somente a aplicao tcnica da receita e despesa. Pelo contrrio, apresentam funo ampla, defendendo a competncia gerencial dos gestores pblicos no trato do errio. Podemos entender por legitimidade as caractersticas contidas na natureza do ato, no bastando este estar revestido pela legalidade, devendo tambm verificar-se sua moralidade e seu fim pblico. J no que se refere a economicidade h que se verificar a relao entre os gastos efetuados e os benefcios gerados para aquela comunidade, ou seja, a relao custo/benefcio do ato praticado, e se o ato contemplou as necessidades pblicas locais. Esse novo papel dos Tribunais de Contas se coaduna com os paradigmas internacionais sobre o tema, muito bem elaborados por Humberto Guimares Souto, que afirma:
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Em primeiro lugar, todas as entidades fiscalizadas realizam monitoramento sistemtico do cumprimento de suas deliberaes, por meio, principalmente, da realizao de auditorias. Essa atividade, realizada de forma autnoma ou em conjunto com o Parlamento, aumenta a presso para implementao das orientaes do rgo de controle e possibilita avaliar a eficcia de tais orientaes. Outra tendncia a importncia crescente das auditorias operacionais e das avaliaes de programas, que, ao contriburem para melhoria de desempenho dos entes pblicos e para aproveitamento mais racional dos recursos, permitem resgatar o papel do controle como uma das funes da Administrao e atendem ao anseio social por funcionamento mais eficiente do poder pblico. Uma terceira constatao foi a forte publicidade dos resultados das aes de fiscalizao, considerada estratgica pelos rgos de outros pases para estimular o controle social e para aumentar a efetividade das deliberaes. A quarta constatao foi a de que os sistemas de controle procuram, cada vez mais, atuar de forma preventiva, por meio da realizao sistemtica de fiscalizaes. Por ltimo, as entidades fiscalizadoras, de maneira geral, procuram divulgar as boas prticas administrativas. O objetivo obter um efeito multiplicador, que irradie para outros rgos e entidades. (Souto, 2002).
Ressalta-se que a previso constitucional prevista no artigo 70, aplica-se, no que couber, aos Tribunais de Contas dos Estados e Tribunais e Conselhos de Contas dos Municpios, de acordo com regra esculpida no artigo 75 da Constituio Federal. Apesar da inegvel importncia dos Tribunais de Contas na manuteno e luta por ampliao das garantias de transparncia, no so s de responsabilidade dos Tribunais de Contas tal manuteno e luta, cabendo tal funo tambm aos gestores dos trs po340
deres, de acordo com o artigo 48, da Lei de Responsabilidade Fiscal, que assevera:
Art. 48. So instrumentos de transparncia da gesto fiscal, aos quais ser dada ampla divulgao, inclusive em meios eletrnicos de acesso pblico: os planos, oramentos e leis de diretrizes oramentrias; as prestaes de contas e o respectivo parecer prvio; o Relatrio Resumido da Execuo Oramentria e o Relatrio de Gesto Fiscal; e as verses simplificadas desses documentos. Pargrafo nico. A transparncia ser assegurada tambm mediante incentivo participao popular e realizao de audincias pblicas, durante os processos de elaborao e de discusso dos planos, lei de diretrizes oramentrias e oramentos.
Caso os gestores neguem publicidade aos instrumentos mencionados no artigo 48, da Lei de Responsabilidade Fiscal, pratica ato de improbidade administrativa, expressamente previsto no artigo 11, inc. IV, da Lei 8.429/92, que dispe:
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princpios da administrao pblica qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade s instituies, e notadamente: (...) IV - negar publicidade aos atos oficiais;
Tal, conduta sujeita o agente pena de perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de trs a cinco anos e pagamento de multa de at cem vezes o valor da remunerao percebida pelo agente, alm da proibio de contratar com Poder Pblico, conforme disposto no artigo 12, inc. III, da Lei 8.429/92, conforme podemos vislumbrar abaixo:
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III - na hiptese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de trs a cinco anos, pagamento de multa civil de at cem vezes o valor da remunerao percebida pelo agente e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de trs anos.
Podemos perceber, portanto, que alm do papel dos Tribunais de Contas, cabe a todo gestor pblico, por fora de lei, executar de forma transparente suas atribuies, sob pena de sanes. Uma dvida frequente relaciona-se com a forma de atuao do Tribunal de Contas, afinal como ele atua? No mbito estadual, em geral governadores e prefeitos apresentam anualmente assembleia legislativa e s cmaras municipais respectivamente, de acordo com as normas constitucionais j visitadas neste trabalho, um relatrio referente ao exerccio anterior, sobre o qual, o Tribunal de Contas elabora um parecer aprovando ou rejeitando as contas. Paralelamente a esse trabalho, os Tribunais de Contas tambm analisam e julgam os processos de licitaes, atos de aposentadoria e de admisso de servidores, de acordo com as regras constitucionais, podendo analisar previamente editais de licitao, se provocados. Tal provocao pode ser efetuada por qualquer cidado ou licitante, de acordo com a lei 8.666/93, que de maneira perspicaz atribuiu aos cidados meios de defender a res pblica. Sua competncia abrange rgos e entidades, autarquias, sociedades de economia mista, empresas e fundaes pblicas, de acordo com a natureza dessas (municipal, estadual ou federal), lembrando que excepcionalmente existem dois Tribunais de Contas Municipais, o do Municpio de So Paulo e o do Municpio do Rio de Janeiro.
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Importante salientar, que mesmo com previses legais e o basilar papel do Tribunal de Contas, o cidado tem grande poder no exerccio de garantir a transparncia e o desenvolvimento, seja na forma prevista da lei 8.666/93, seja de acordo com o positivado na Constituio Federal, no artigo31 3:
As contas dos Municpios ficaro, durante sessenta dias, anualmente, disposio de qualquer contribuinte, para exame e apreciao, o qual poder questionar-lhes a legitimidade, nos termos da lei.
Logo, compete a todos os contribuintes coibir atos perpetrados contrrios boa alocao do errio ou ao interesse pblico, sendo o principal momento de coero dessas prticas as eleies, oportunidade na qual por meio do voto apoiamos ou rejeitamos determinadas condutas, discursos ou planos de gesto. Nas demais ocasies, cabe a todos ns auxiliar os Tribunais de Contas, que detm um papel determinante tanto na fiscalizao, quanto na preveno por meio de informativos e consultas das contas pblicas, reduzindo assim eventuais assimetrias informacionais e capacitando o cidado a atuar de forma pr-ativa, se assim desejar. Ressalta-se que os instrumentos de publicidade existentes devem ser ampliados, garantindo amplo acesso da populao s informaes imprescindveis da poltica fiscal, a fim de garantir o direito informao, como base do Estado Democrtico de Direito, auxiliando a manuteno das garantias de transparncia, e, por conseguinte o desenvolvimento. Contudo, como j dito anteriormente, o poder fundante da fiscalizao e da coero de eventuais deslizes de gestores pblicos compete principalmente aos cidados, e essa lio de cidadania deve ser sempre enaltecida, pois errio bem aplicado e de forma transparente gera desenvolvimento, e este, por conseguinte, se traduz em melhores condies de vida para a sociedade, objetivo fundamental da Repblica Federativa do Brasil.
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Referncias BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao.htm>. FURTADO, C. Teoria e Poltica do Desenvolvimento Econmico. So Paulo: Companhia Editora Nacional, 1967. NORTH, D., Institutions, Institutional Change and Economic Performance. Cambridge University Press, 1990. NUSDEO, F. Curso de Economia Introduo ao Direito Econmico. 4 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. PEREIRA, L. C. B., contedo disponvel em <http://www.bresserperera.org.br/papers/2008/08.18.ConceitoHist%C3% B3ricoDesenvolvimento.31.5.pdf>, acessado em 20 de junho de 2010. SEN, A. Desenvolvimento como liberdade, traduo Laura Teixeira Motta. So Paulo: Companhia das Letras, 2000. SOUTO, H. G. O Tribunal de Contas da Unio e a Defesa do Patrimnio Pblico e Social. Revista do Tribunal de Contas da Unio. V.33. n.94. Braslia, 2002.
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A Pessoa Idosa e o Direito Celeridade Processual. Vinculao dos Tribunais de Contas ao Supraprincpio da Dignidade da Pessoa Humana
Advogado. Assessor do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Norte. Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade Potiguar - UNP. Professor da Faculdade Natalense para Desenvolvimento do Rio Grande do Norte - FARN.
Resumo: O Tribunal de Contas lida todos os dias com processos que envolvem pessoas idosas, fato que o obriga a adoo de medidas que contribuam para a proteo desse grupo de pessoas. Essa obrigatoriedade decorrncia da vinculao das entidades pblicas ao supraprincpio da dignidade da pessoa humana. Uma das formas de cooperar para proteo dos idosos, assim, lhes conferir o direito tramitao prioritria dos processos, que medida de fcil implementao. O presente artigo, portanto, tem como objetivo demonstrar que os idosos tm o direito tramitao processual preferencial no mbito das Cortes de Contas.
Daniel F. O. Costa
1. Introduo A dignidade da pessoa humana, metaprincpio de fora obrigatria que vincula os rgos pblicos, deita influncia determinante na promulgao de leis como o Estatuto do Idoso, que tem por desgnio essencial efetivar e proteger direitos fundamentais. O artigo 71 dessa norma infraconstitucional, que trata da tramitao prioritria dos processos que contemplam idosos, disposio que possui idntica finalidade, devendo, por isso, ser observado pelas entidades pblicas em geral, como os Tribunais de Contas dos Estados. O presente trabalho, pois, tem como objetivo explicitar a obrigatria aplicao da priorizao dos processos em que pessoas idosas so partes, na esfera das Cortes de Contas, rgos pblicos que analisam diariamente casos que envolvem esse grupo de pessoas; o que, alis, destaca a importncia de um estudo como o agora desenvolvido. Assim sendo, colocando-se em prtica disposio desse jaez, os Tribunais de Contas do pas seguem ao encontro da dignidade da pessoa humana, que a pedra angular da cincia jurdica contempoRevista Controle Vol VIII N 1 Setembro 2010
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rnea. Portanto, em linhas afoitas, a respeito desse tema que o presente artigo se dispe a tratar. 2. A Dignidade da Pessoa Humana como Norma-Princpio de Fora Imediata que Informa o Ordenamento Jurdico A dignidade da pessoa humana norma-princpio que orienta a ordem jurdica. Ela est contida no ncleo de todos os direitos previstos na Constituio Federal, sendo considerada o seu elemento tico unificador 1 . Na hermenutica contempornea, ocupa posio de destaque. o componente cardeal na aplicao, interpretao e integrao das leis. atravs dos direitos fundamentais que esse verdadeiro supraprincpio encontra realizao no mundo jurdico. O que significa dizer que consagradas e protegidas essas garantias fundamentais, a dignidade da pessoa humana estar igualmente preservada e efetivada. Da a razo de se verificar, atualmente, uma tendncia constante e crescente na elaborao de leis que tm por finalidade o amparo e a concretizao dos direitos fundamentais. O que no possibilita concluir que para que eles venham a ser observados seja imprescindvel uma positivao infra-constitucional. Na verdade, pelo fato de conterem em sua essncia a clusula geral da dignidade da pessoa humana, eles, os direitos fundamentais, possuem eficcia imediata. Sua concretizao independe de qualquer regulamentao, devendo ser observados, de pronto, por todos os rgos do Estado. Tanto que no entender de Miranda (2008), conspcuo tratadista desta matria, o princpio da eficcia jurdica
A constituio confere uma unidade de sentido, de valor e de concordncia prtica ao sistema de direitos fundamentais. E ela repousa na dignidade da pessoa humana, ou seja, na concepo que faz da pessoa fundamento e fim da sociedade e do Estado. Pelo menos, de modo directo e evidente, os direitos, liberdades e garantias pessoais e os direitos econmicos sociais e culturais comuns tm a sua fonte tica na dignidade da pessoa, de todas as pessoas. Mas quase todos os outros direitos, ainda que projectados em instituies, remontam tambm ideia de proteco e desenvolvimento das pessoas (Miranda, 2008. p. 197).
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dos direitos fundamentais envolve a aplicao imediata dos direitos fundamentais e a vinculatividade das entidades pblicas 2 . O que acontece, por vezes, que para que determinados grupos de pessoas alcancem a plenitude desses direitos, preciso uma atuao ativa do Estado, sendo necessria a formulao de normas que particularizem os meios de se alcanar essa almejada efetivao. Bem de ver, os direitos fundamentais devem ser compreendidos no s estaticamente, mas, tambm, dinamicamente, atravs das formas da sua concretizao, porquanto se reconhece hoje que no basta declarar os direitos, preciso instituir meios organizatrios de realizao (Miranda, 2008). Segundo Sarlet (2009, p. 53),
Como tarefa (prestao) imposta ao Estado, a dignidade da pessoa reclama que este guie as suas aes tanto no sentido de preservar a digni2
Exemplo dessa aplicao imediata do princpio da dignidade da pessoa humana o acrdo n1.026.899 - DF, proferido no seio do Superior Tribunal de Justia. Nele, ficou assentado que o portador do vrus HIV tem direito tramitao prioritria do processo. O decisum ficou assim ementado: Direito civil e processual civil. Recurso especial. Tramitao prioritria. Deciso interlocutria. Portador do vrus HIV. - Mostra-se imprescindvel que se conceda a pessoas que se encontrem em condies especiais de sade, o direito tramitao processual prioritria, assegurando-lhes a entrega da prestao jurisdicional em tempo no apenas hbil, mas sob regime de prioridade, mxime quando o prognstico denuncia alto grau de morbidez. - Negar o direito subjetivo de tramitao prioritria do processo em que figura como parte uma pessoa com o vrus HIV, seria, em ltima anlise, suprimir, em relao a um ser humano, o princpio da dignidade da pessoa humana, previsto constitucionalmente como um dos fundamento balizadores do Estado Democrtico de Direito que compe a Repblica Federativa do Brasil, no art. 1, inc. III, da CF. - No h necessidade de se adentrar a seara da interpretao extensiva ou da utilizao da analogia de dispositivo legal infraconstitucional de cunho processual ou material, para se ter completamente assegurado o direito subjetivo pleiteado pelo recorrente. - Basta buscar nos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil o princpio da dignidade da pessoa humana que, por sua prpria significncia, impe a celeridade necessria peculiar tramitao prioritria do processo em que figura parte com enfermidade como o portador do vrus HIV, tudo isso pela particular condio do recorrente, em decorrncia de sua molstia (STJ, Resp. n 1.026.899 DF (2008 0019040-7), Relatora: Ministra Nancy Andrighi, julgado em: 17.04.2008).
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dade existente, quanto objetivando a promoo da dignidade, especialmente criando condies que possibilitem o pleno exerccio e fruio da dignidade, sendo, portanto, dependente (a dignidade ) da ordem comunitria, j que de se perquirir at que ponto possvel ao individuo realizar, ele prprio, parcial ou totalmente, suas necessidades existenciais bsicas ou se necessita, para tanto, do concurso do Estado ou da comunidade (...).
dentro desse contexto, pois, que surge no ordenamento jurdico ptrio a Lei 10.741, de 1 de outubro de 2003, o chamado Estatuto do Idoso. Legislao infraconstitucional que foi promulgada exatamente com o objetivo de concretizar os direitos dos idosos assegurados pela prpria Constituio. Essa lei, seguindo os ditames da Carta Maior, impe famlia, comunidade, sociedade e ao poder pblico a defesa dos direitos e garantia dos idosos, trazendo no seu corpo uma pliade de normas consagradoras de direitos fundamentais. Em sntese, parafraseando Herbert Krueger, citado por Bonavides (2005), a lei movendo-se no mbito dos direitos fundamentais (Bonavides, 2005). 3. A Vinculao dos Tribunais de Contas ao Estatuto do Idoso Escorando-se na previso contida no artigo 1, inciso III, da Constituio Federal, pode-se afirmar que todos os direitos da pessoa idosa esto garantidos constitucionalmente, tendo em vista que a menor violao dos seus direitos fundamentais afrontar, invariavelmente, a dignidade da pessoa humana (Freitas Jnior, 2008) 3 . O artigo 230 da Carta Maior, nesse sentido, paradigmtico quando diz que a famlia, a sociedade e o Estado tm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participao na comuArt. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana.
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nidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito vida. O certo, porm, que o legislador ordinrio, tendo em linha de conta a notria fragilidade dessa categoria de pessoas - que se encontram em situao desigual quando confrontadas com o restante da sociedade - achou por bem promulgar a Lei n 10.741/2003, fazendo despontar um verdadeiro microssistema, com normas de direito material e processual que explicitam, resguardam e efetivam os direitos fundamentais das pessoas idosas. Basta uma rpida olhada na sistemtica dessa lei para que se chegue a tal constatao. O seu ttulo II, por exemplo, cognominado dos direitos fundamentais, trata de apontar os direitos fundamentais dos idosos, como o direito vida, liberdade e o respeito dignidade. Por sua vez, o ttulo V, do acesso justia, regulamenta as normas procedimentais que viabilizam a aplicao dos direitos das pessoas idosas. nesse ttulo V, ao seu turno, que est contido o artigo 71, norma que garante prioridade na tramitao dos processos e procedimentos em que figure como parte pessoa idosa. Trata-se, assim, de verdadeira regra processual que deve ser compreendida como instrumento de realizao da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais, e que, mormente por isso, tem assegurada sua execuo no mbito da Administrao Pblica 4 .
Art. 71. assegurada prioridade na tramitao dos processos e procedimentos e na execuo dos atos e diligncias judiciais em que figure como parte ou interveniente pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, em qualquer instncia. 1o O interessado na obteno da prioridade a que alude este artigo, fazendo prova de sua idade, requerer o benefcio autoridade judiciria competente para decidir o feito, que determinar
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Mutatis mutandis, confira-se Jos Joaquim Gomes Canotilho. Estudo sobre direitos fundamentais. So Paulo: Revista dos Tribunais; Portugal: Coimbra Editora, 2008.
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as providncias a serem cumpridas, anotando-se essa circunstncia em local visvel nos autos do processo. 2o A prioridade no cessar com a morte do beneficiado, estendendo-se em favor do cnjuge suprstite, companheiro ou companheira, com unio estvel, maior de 60 (sessenta) anos. 3o A prioridade se estende aos processos e procedimentos na Administrao Pblica, empresas prestadoras de servios pblicos e instituies financeiras, ao atendimento preferencial junto Defensoria Publica da Unio, dos Estados e do Distrito Federal em relao aos Servios de Assistncia Judiciria. 4o Para o atendimento prioritrio ser garantido ao idoso o fcil acesso aos assentos e caixas, identificados com a destinao a idosos em local visvel e caracteres legveis.
Na verdade, o artigo 71 da Lei n 10.741/2003, como de resto todas as outras disposies normativas contidas nesse comando infraconstitucional, tem aplicao imediata no mbito dos rgos que compem o Estado, tanto por ser dispositivo que tem por finalidade fazer valer direi-tos fundamentais, quanto por seu pargrafo terceiro dispor que a preferncia se estende aos processos e procedimentos na Administrao Pblica 5 . A observncia do artigo 71 do Estatuto do Idoso, portanto, obrigatria. Ele deve ser aplicado no s nos processos judiciais, mas tambm nos processos e procedimentos que tramitam na Administrao Pblica em geral, da qual os Tribunais de Contas dos Estados fazem parte.
Nesse sentido so os ensinamentos do professor Edilson Pereira Nobre Jnior, quando diz que a sujeio aos direitos fundamentais permeia a atividade dos organismos encarregados da soluo dos conflitos de interesse, ainda que no integrantes do aparato estatal .
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4. A Tramitao Prioritria dos Processos, em que os Idosos so Interessados, nos Tribunais de Contas dos Estados: Uma Proposta de Efetivao Como visto, o Tribunal de Contas - sendo rgo que compe a Administrao Pblica - tem o dever inexpurgvel de aplicar os ditames do Estatuto do Idoso, no que lhe couber. Por se tratar de ente que analisa regularmente processos em que pessoas idosas so partes interessadas 6 , a observncia de dispositivos como o artigo 71 da Lei n 10.741/2003 de importncia praticamente irrefutvel. De qualquer forma, na seara dos Tribunais de Contas dos Estados brasileiros, a afirmao no sentido de que os idosos tm o direito de ver seus processos tramitando de maneira prioritria, encontra novo argumento que se soma aos vistos anteriormente. que, no mbito dessas Cortes de Contas, a par da fora ostentada pelo supraprincpio da dignidade da pessoa humana e pelo prprio Estatuto do Idoso, comum que exista norma infralegal determinando a aplicao subsidiria dos ditames previstos na legislao processual civil. O Cdigo de Processo Civil, por sua vez, no seu artigo 1.211A, com redao dada pela Lei 12.008, de julho de 2009, dispe que tero prioridade de tramitao os procedimentos em que figure como parte ou interessado pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos. Dessa forma, ainda que se desconsiderasse tudo quanto ficou dito, s por esse argumento seria possvel afirmar que imprescindvel que os Tribunais de Contas dos Estados passem a observar a preferncia da tramitao dos processos que envolvem pessoas idosas. Nada obstante, tem-se questionado sobre a real utilidade de normas com essa espcie de contedo. Argumenta-se que os processos que exigem prioridade (urgncia) na sua tramitao j so tantos, que tal imposio acaba sendo de acaciana inutilidade. Esse tipo de crtica, porm perfeitamente vlida quando posta sob a perspectiva do Poder Judicirio no encontra viso de procedncia quando
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Tpico aposentadorias.
exemplo
so
os
processos
que
envolvem
registros
de
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transpostas para o mbito dos Tribunais de Contas. que, nesses rgos, a gama de procedimentos que exigem urgncia pequena, sendo perfeitamente vivel e eficaz o dispositivo que impe a tramitao prioritria dos processos. A questo, ento, restringe-se em se identificar qual a melhor forma para que essa tramitao preferencial seja adotada na esfera das Cortes de Contas. Na prtica dos tribunais, sabido que a aplicao dessa regra da priorizao processual concedida ao idoso acontece pela colocao de carimbo ou etiqueta na capa dos autos do processo com os dizeres: tramitao preferencial idoso. Tal providncia observada pelo Cartrio, no momento da autuao ou mediante determinao do Juzo, uma vez constatado o implemento do requisito da idade (Michels, 2009). Nos contornos dos Tribunais de Contas dos Estados, portanto, vivel que seja adotada medida semelhante, pondo nos autos dos processos carimbo ou etiqueta que tenha por finalidade destacar a presena de pessoa idosa como parte interessada. Alm disso, como vem acontecendo nos Juizados Especiais Federais, seria igualmente interessante que no prprio Sistema de Acompanhamento de Processos constasse informao nesse sentido, para efeito at mesmo de estatstica. Tal procedimento, por sua vez, poder ser feito pelo prprio servio de Protocolo, Atendimento e Expediente, que , na Corte de Contas, o setor que faz as vezes do Cartrio Judicial, sendo responsvel pela distribuio dos processos. Alis, possvel que essa tramitao preferencial acontea sem que seja necessrio o requerimento da parte interessada. Isso porque, o critrio para deferi-la meramente objetivo, dependendo, apenas, do implemento da idade necessria. Alm disso, caso fosse exigido o pedido da parte, haveria, de certo, a mitigao de mecanismo que existe para proteger a dignidade da pessoa humana. O que no pode acontecer. Ademais, no corpo dos processos que tramitam na esfera da Corte de Contas j existem os documentos pessoais necessrios para comprovar a condio de idoso. Assim, como se v, a colocao em prtica dessa espcie de procedimento no dispendiosa e no desemboca em maiores dificuldades. questo, apenas, de efetivar mecanismo que j encontra
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previso no ordenamento jurdico ptrio, utilizado pela maioria dos tribunais que compem o poder judicirio, e que se reveste de importncia mpar no que diz respeito realizao dos direitos dos idosos. 5. Consideraes Conclusivas Os idosos, portanto, tm o imperioso direito de ver os processos em que figuram como partes tramitarem prioritariamente nos Tribunais de Contas dos Estados. o que se constatou no presente estudo. Essa constatao decorrncia da comprovao da incidncia do supraprincpio da dignidade da pessoa humana sobre as disposies contidas no Estatuto do Idoso, como tambm de sua fora cogente diante das entidades que fazem parte da Administrao Pblica. Alis, esse entendimento ficou ainda mais latente tendo em vista o teor de dispositivo geralmente contido nos seus prprios Regimentos Internos, que prev a aplicao subsidiria do Cdigo de Processo Civil, que, por sua vez, contem norma que trata do trmite prioritrio nas de-mandas envolvendo idosos. De resto, concluiu-se que a adoo de medidas desse jaez, na esfera dessas Cortes de Contas, no desemboca em importantes dificuldades prticas. Muito pelo contrrio. Tudo no passa de uma questo de ordem meramente burocrtica. No mais, o certo que, atualmente, no se podem fechar os olhos para as dificuldades encontradas pelas pessoas idosas, que sofrem gravemente com o alargamento do caminhar processual. Elas precisam do apoio da sociedade. Como disse Beauvoir (1990, p.15): paremos de trapacear, o sentido de nossa vida est em questo no futuro que nos espera; no sabemos quem somos, se ignoramos quem seremos: aquele velho, aquela velha, reconheamo-nos neles. Isso necessrio, se qui-sermos assumir em sua totalidade nossa condio humana. Para comear, no aceitaremos mais com indiferena a infelicidade da idade avanada, mas sentiremos que algo que nos diz respeito. Somos ns os interessados. Referncias
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Controle Externo Social, Educao e Cidadania 1

Licenciado em Cincias e Matemtica UECE. Especialista em Educao UFRJ. Acadmico de Administrao UFC. Professor de escola pblica.
Geraldo de Oliveira Macedo Jnior
Mestre em Enfermagem UFC. Professora-auxiliar de Sade Pblica UNIFOR.

Resumo: Dentre as muitas questes relativas formao do cidado, a educao para o exerccio do controle externo social parece-nos, de longe, a mais significativa. Isso posto, pretendemos aqui estudar as conexes existentes entre o controle externo social, a educao e a cidadania. Trata-se de um estudo bibliogrfico exploratrio, no qual utilizamos o raciocnio indutivo. Como concluso percebemos que, em grande medida, no h como descolar o controle externo social da educao e da cidadania, dados os profundos e slidos laos que unem aquela funo a estas categorias. Adicionalmente, com o intuito de responder, ainda que parcialmente, ao seguinte questionamento fundamental relativo educao: como educar para o exerccio do controle externo social? Proporemos algumas linhas de ao para a educao em controle externo social. Palavras-chave: Controle externo social; Educao; Cidadania.
Adriana Maria Bento Macedo
1. Introduo A Declarao Mundial sobre Educao para Todos, proclamada em 09 de maro de 1990 em Jomtien, na Tailndia, professa em um de seus artigos que todas as pessoas tm direito a uma Educao que, entre outras coisas, lhes permita a possibilidade da plena participao, do desenvolvimento, da melhoria da qualidade de vida e da tomada de iniciativas de forma esclarecida. Tambm a Lei Federal n 9394, de 20 de dezembro de 1996, conhecida como Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional ou lei Darcy Ribeiro pre1
Artigo concludo em 01/09/2009. Registro de autoria na Biblioteca Nacional sob n: processo em andamento.
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coniza em seu artigo 2 que A educao, dever da famlia e do Estado, inspirada nos princpios de liberdade e nos ideais de solidariedade humana, tem por finalidade o pleno desenvolvimento do educando, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho [grifo nosso]. Analogamente, os Parmetros Curriculares Nacionais do Ensino Fundamental (1998, p. 21) afirmam: (...) h uma expectativa na sociedade brasileira para que a educao se posicione na linha de frente da luta contra as excluses, contribuindo para a promoo e a integrao de todos os brasileiros, voltando-se para a construo da cidadania (...) [grifo nosso]. Ou seja, o Estado brasileiro define a formao para o exerccio da cidadania como um dos fins da educao. Nesse sentido o Estado brasileiro inclina-se, ao menos legalmente, a ratificar o compromisso assumido pelo concerto das naes em favor de polticas pblicas educacionais constitutivas de uma cidadania autntica. Cumpre recorrer, para uma compreenso acurada da temtica em apreo, a construo da cidadania, ao educador Paulo Freire (19211997) que, em suas ltimas obras, dedicou-se mais intensamente ao tema da cidadania. Segundo Freire, a verdadeira educao para a cidadania deve voltar-se para a formao integral do educando, pensado,antes de tudo, como membro de uma comunidade poltica. Nos diplomas legais ou pensadores citados anteriormente, notria a preocupao com a questo da cidadania. Tal preocupao no somente de ordem filosfica ou moral, mas de sobrevivncia. Problemas tais como: - marginalizao e excluso das minorias tnicas; - a luta pelo direito posse da terra; - conflitos gerados por diferenas polticas, socioeconmicas e/ou religiosas; - a adeso e o cumprimento, por parte de todas as naesEstado, a protocolos ou acordos internacionais de interesse da raa humana; - a violncia sob todas as suas formas - crescente; - a criao de um novo modo de produo econmico que seja solidrio, sustentvel, menos suscetvel s crises econmicas e que permita o desenvolvimento local de forma mais humana;
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- a necessidade de um controle social externo efetivo, entre outros, no foram e no devem ser resolvidos somente por entidades governamentais ou organismos internacionais, mas exigem o envolvimento de todos os habitantes do planeta, numa tomada de posio e de estabelecimento de seus prprios direitos e deveres, agindo localmente mas pensando globalmente, num verdadeiro exerccio de cidadania que, nos dias correntes, no diz mais respeito to somente aos interesses de naes em particular. A partir dessa opo poltica, podemos (re)definir o papel da educao numa sociedade mutante, globalizada, profundamente desigual e caminhando a passos largos em direo barbrie: formao de cidados. Observe que essa (re)definio uma exigncia de carter no apenas poltico-pedaggico ou legal, mas tambm de sobrevivncia da cidadania e da prpria democracia. Acreditamos que preciso educar para a superao no s das questes supracitadas, mas para a trans-formao de todas as condies sociais, (re)fundando Estados efetiva-mente de Direito, sociais, democrticos e consensuais. Dentre as muitas questes relativas formao do cidado, a educao para o exerccio do controle externo social parece-nos, de longe, a mais significativa de todas. Como objetivo geral, pretendemos estudar as conexes existentes entre a educao, a cidadania e o controle externo social (doravante CES). Isso posto, algumas indagaes tornam-se inevitveis: o que educao? o que cidadania? qual a relao entre educao, cidadania e controle externo social? o que CES? como educar para o exerccio do controle externo social? Responder tais questes constitui o leque de objetivos especficos desta pesquisa. Trata-se de um estudo bibliogrfico exploratrio, no qual utilizamos o raciocnio indutivo. Os pressupostos tericos apoiaram-se nas teses sobre educao de estudiosos ligados Pedagogia Progressista Libertadora, principalmente Paulo Freire, alm de doutrinadores do controle externo.
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2. O Conceito de Educao O conceito de educao aqui adotado foi elaborado pelo educa-dor brasileiro Ubiratan D'Ambrosio. Em relao a essa definio, D'AMBROSIO (1999, p. 15) declara: Educao o conjunto de estratgias desenvolvidas pelas sociedades para: a) possibilitar a cada indivduo atingir seu potencial; b) estimular e facilitar a ao comum, com vistas a viver em sociedade e exercer a cidadania. Trata-se de um conceito teleolgico, ou seja, construdo a partir dos objetivos a serem alcanados pela educao. um conceito muito prximo dos marcos legais da educao estampados na Constituio Federal de 1988 (artigo 205), na Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional (artigo 2) e tambm no Artigo 3 da CF/88. O conceito de D'Ambrosio faz referncia direta a cidadania, o que nos remete a explorao de tal categoria na prxima seo. 3. A Origem e o Conceito da Categoria Cidadania Historicamente, a noo de cidadania surgiu a partir do sculo VI a.C, em Atenas, devido a questes essencialmente econmicas. A evoluo da economia ateniense provocou um excessivo endividamento dos pequenos e mdios produtores, ocasionando distrbios que punham em risco a paz civil, devido principalmente a execuo das propriedades e a transformao dos devedores e suas famlias em escravos. Para remediar tal situao, Slon foi eleito arconte autoridade civil mxima - nico, em 594 a.C. A partir de ento, a participao popular ampliou-se gradativamente, chegando ao auge durante a liderana do general Pricles (494 428 a.C), entre 458 e 429 a.C (Jaguaribe, 1980). Impossvel deixar de enfatizar a relao de causalidade entre a questo econmica (causa) e o nascimento da democracia (efeito), bem como a vinculao daquele binmio ao direito humano fundamental: a liberdade. Foi Aristteles (384 322 a.C.), o mais brilhante dos discpulos de Plato, que em sua Poltica - livro II ofereceu o primeiro conceito de cidado. Assim Ferreira (1993, p. 13) cita Aristteles que conceitua cidado como sendo: (...) aquele que tem o poder de parti360
cipar da administrao judicial ou da atividade deliberativa do Estado. Nesse mesmo trabalho Aristteles afirma: (...) cidadania , pois, a participao ativa nos assuntos da cidade. o fato de no ser meramente governado, mas tambm governante. possvel perceber, de acordo com Aristteles, que a cidadania gera o cidado que, por sua vez, gera a cidadania. So noes interdependentes. Referindo-se ao conceito de cidadania do estagirita, Jaguaribe (1980, p. 3) declara: Tal noo define a vinculao de uma pessoa a uma determinada polis (...) e estabelece, concomitantemente (...) o direito de opinar sobre seus destinos. em virtude desta ltima implicao do conceito de cidadania que, em sentido lato, todas as cidades gregas foram essencialmente democrticas [grifo nosso]. Observe que a democracia era essencialmente participativa, ou seja, era exercida diretamente pelo povo, reunido em assembleia, estando suprimidas quase todas as prerrogativas da nobreza (Jaguaribe, 1980). Ainda em relao ao termo democracia, Souza (1980, p. 21) assinala: O demos (...) era o povo mido e perifrico dos artesos, dos comerciantes e dos camponeses. Evidentemente a democracia no pode prescindir de certas magistraturas e corpos tcnicos ambos responsveis pela execuo de certas tarefas especficas mais complexas, tais como educao, tributao e fiscalizao dos gastos pblicos. Como forma de garantir a participao dos pobres no processo democrtico, Pricles introduziu a remunerao pelo exerccio do servio pblico, com o objetivo de impedir que os aristocratas monopolizassem as magistraturas. Tais fatos nos levam a considerar as categorias cidadania, democracia e participao como estando indissoluvelmente ligadas, sendo impossvel, neste caso, referir-se a qualquer uma delas desvinculando-a das demais. Convm explicitar que o termo participao aqui compreendido como engajamento numa ao de estrutura preexistente e finalidade previamente definida (Gadotti, 1999). Muitos outros conceitos de cidadania categoria simultaneamente polissmica e multifacetada - foram elaborados posteriormente (veja por exemplo Marshall, 1967; Arendt, 2000; Torres, 2001, inter alios). Todavia adotaremos o posicionamento de Aristteles em nossa discusso.
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4. As Relaes entre Educao e Cidadania A derrocada da democracia participativa na Grcia determinou, pelo menos no plano constitucional, a extino quase completa da cidadania. Em quase todos os modelos de regimes democrticos ps-atenienses, a participao dos cidados na tomada de decises irrelevante. interessante observar que, ao contrrio do que muitos possam imaginar, a substituio da democracia participativa pela chamada democracia representativa liberal redundou, em sentido lato, em fracasso. Em relao a isso o historiador ingls Eric Hobsbawm (apud Campos, 2001, p. 16) declara: Os argumentos a favor da democracia so, em essncia, negativos. Mesmo como alternativa a outros sistemas, ela pode ser defendida apenas com ressalvas. Isso no teve importncia durante boa parte do sculo XX, j que os sistemas polticos que a desafiavam eram manifestamente pssimos. At o momento em que enfrentou esses desafios, os defeitos inatos da democracia representativa liberal como sistema de governo eram evidentes para a maioria dos pensadores srios. Na verdade, eram ampla e francamente discutidos mesmo entre polticos, at que passou a ser desaconselhvel falar em pblico o que eles realmente pensavam da massa de eleitores da qual dependiam para serem eleitos [grifo nosso]. A falncia aqui citada se refere percepo de que eleies livres para a escolha de representantes no resultam, necessariamente, em prosperidade econmica para os eleitores. As sucessivas crises dos Estados-nao tm reforado substancialmente esse argumento (Campos, 2001). Mesmo considerando a fora dos argumentos de Hobsbawm, existe pelo menos uma exceo que merece ser levada em conta. o caso da Sua. A esse respeito, Galbraith (1979, p. 332) declara: O exemplo suo sempre me incentivou a acreditar que h muita potencialidade e eficincia na democracia. (...) O cidado suo no delega tudo aos seus mandantes na crena de que eles saibam como agir. Ele prprio que procura as solues [grifo nosso]. Isso no significa que a Sua no tenha seus prprios problemas ou que o regime democrtico suo seja perfeito. Problemas tais como crises financeiras internacionais, guerras e a destruio da camada de oznio certamente interferem nos destinos do povo suo.
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Mas para questes que os prprios cidados podem decidir, a democracia sua tem se sado muito bem. Sobre isso, Galbraith (1979, p. 333) afirma: (...) para questes dentro da esfera democrtica helvtica proteo do meio ambiente, condio tnica entre os cidados de lngua alem, francesa e italiana, relacionamento tolerante entre diversas religies, fornecimento de boas condies habitacionais e bons servios pblicos, apoio sensato agricultura e indstria, sistema de ensino que propugna a democracia ela encontrou solues, brilhantes solues de um modo geral [grifo nosso]. A democracia a que Galbraith se refere a democracia participativa, que no existe sem a cidadania ativa. Como se v, possvel e desejvel conciliar a democracia representativa liberal e a cidadania, bastando para isso que dispositivos de participao dos governados possam influir na formao da vontade dos governantes (Bonavides, 2001). Notem ainda que o sistema de ensino suo trabalha ativamente em prol da democracia participativa/cidadania ativa, ao mesmo tempo em que o Estado garante aos cidados suos condies econmico-sociais bem acima do mnimo necessrio para exercer a cidadania. A percepo de que a educao colabora para o exerccio da cidadania e a consolidao da democracia aceita e defendida no s por polticos profissionais e governantes suos, mas tambm por diversos tericos da educao e do controle externo. Paulo Freire (1921-1997) discutiu abertamente a questo da formao do cidado democrtico pela via da educao, ainda na dcada de 1960. Referindo-se a esse ponto, Paulo Freire (apud Torres 2001, p. 183) sentencia: A compreenso dos limites da prtica educacional necessita de uma absoluta clareza poltica por parte dos educadores em relao aos seus projetos. Exige que o educador ou a educadora assuma a natureza poltica de sua prtica. Em relao a isso, Torres, (2001, p. 183) afirma: A noo de democracia acarreta a noo de cidadania democrtica, onde (sic) os agentes so responsveis e aptos a participar, escolhem seus representantes e fiscalizam seu desempenho. Estas no so apenas prticas polticas, mas tambm pedaggicas, uma vez que a construo do cidado democrtico implica a construo de um sujeito pedaggico. Por natureza, os indivduos no esto prontos para participar da poltica. Eles tm de ser educados de diversas maneiras em democracia poltica, a includas a fundamentao
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normativa, a conduta tica, o conhecimento do processo democrtico e o desempenho tcnico [grifo nosso]. Doravante dirigiremos nossos esforos para a questo da fiscalizao do desempenho dos representantes, a qual batizaremos temporariamente de CES e que, segundo Torres, exige formao politcnica e cientfica especficas. Perceba que a noo (no o conceito!) de CES emergiu do debate sobre educao e cidadania e que, na perspectiva dos pensadores considerados, o trinmio educao/cidadania/CES indissolvel. Referindo-se as relaes entre Tribunais de contas e a sociedade, Moreira Neto (2004, p. 83) corrobora com isso ao sentenciar: Com efeito, a vitalidade do controle social depende sobretudo da educao do cidado para a democracia (...) para que essa funo participativa tenha xito, uma especfica educao voltada conscincia da repblica e do dever que todos tem de zelar pela correta destinao dos recursos retirados da sociedade para custear as atividades do Estado. Antes de prosseguirmos, porm, duas advertncias se fazem necessrias. A primeira que a palavra educao aqui utilizada no se reduz a educao formal, mas sim a todas as formas, processos ou meios que a sociedade utiliza para desenvolver a cidadania, tais como educao de jovens e adultos, programas de alfabetizao, cursos em sindicatos e igrejas, campanhas educativas governamentais, etc. Em segundo lugar, pretendemos desconstruir o mito da educao como nico remdio, sem efeito colaterais para todos os males do mundo. Sem embargo, no acreditamos numa educao para o exerccio da cidadania que se paute apenas por questes pedaggicas ou didticas, desvinculadas da noo de poder. Em relao a isso, Arroyo (2001, p. 65) declara: Descolando a questo da cidadania da questo do poder, sua construo se esvazia e se reduz a um moralismo e pedagogismo estreis. A educao no um mero fazer pedaggico, mas possui uma finalidade poltica bem definida: formar cidados capazes de exercer permanentemente a cidadania, inclusive atravs do CES.
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5. A Fiscalizao do Desempenho dos Representantes: CES O objetivo aqui conceituar CES. Iniciaremos com o conceito mais amplo de controle, gnero do qual o CES espcie. Referindose ao conceito de controle na linguagem tcnico-jurdica, Vicenzo Rodolfo Cazulli (apud Costa, 2006 p. 39) assinala que: (...) [controle] est a denotar uma atividade precedentemente consumada por outro organismo, no necessariamente subordinado ao primeiro, podendo ser de natureza diversa, e com escopo de averiguar se os atos editados esto conformes as normas e os princpios que lhe disciplinam a atividade. O controle pode ser interno ou externo, caso o rgo controlador seja subordinado ou no ao rgo controlado, respectivamente. No Brasil, o controle externo relativo fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial est a cargo do Poder legislativo, sempre auxiliado pelos Tribunais de Contas, alm da existncia dos sistemas de controle interno de cada Poder. (CF/88, art. 70). Relativamente ao conceito de controle externo, Pardini (apud Lima, 2007, p. 7/8) preleciona: Controle externo sobre as atividades da Administrao, em sentido orgnico e tcnico, , em resumo, todo controle exercido por um Poder ou rgo sobre a administrao de outros. Nesse sentido, controle externo o que o Judicirio efetua sobre os atos dos demais Poderes. controle externo o que a administrao direta realiza sobre a indireta. controle externo o que o Legislativo exerce sobre a administrao direta e indireta dos demais Poderes (...). A respeito das relaes entre controle externo e cidadania, Lima (2007, p. 8) sentencia: O controle externo da administrao pblica, realizada pelas instituies a quem a Constituio atribui essa misso, exigncia e condio do regime democrtico, devendo, cada vez mais, capacitar-se tecnicamente e converter-se em eficaz instrumento de cidadania, contribuindo para o aprimoramento da gesto pblica [grifo nosso]. Como forma de garantir um exerccio mais efetivo da cidadania atravs do controle externo, a Carta Poltica de 1988 estabeleceu em seu art. 74, 2 que qualquer cidado, partido poltico, associao ou sindicato parte legtima para denunciar irregularidades ou ilegalidades aos rgos de controle externo. Alm desse, outros dispositivos constitucionais e vrios outros diplomas infraconstitucionais autorizam e estimulam a fiscalizao do desempenho dos representantes, que
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o CES. Referindo-se ao controle externo social, Lima (2007, p. 18) afirma: Numa democracia, o controle social exercido desde o processo de elaborao de polticas pblicas, por exemplo, mediante consultas e audincias pblicas, at o acompanhamento e monitoramento de sua execuo. Transparncia e participao na gesto pblica so fatores determinantes para o controle efetivo da sociedade sobre a gesto pblica [grifo nosso]. Sobre o conceito de CES, Santos (apud Lima, 2007, p. 19) caracteriza aquele ltimo como sendo: (...) controle pblico no estatal, que atual de fora para dentro do Estado, como exerccio do direito de fiscalizao da atividade, [sendo] complementar ao estatal (...). Segundo Sabia, (2008, p. 5), por controle social entende-se: A participao da sociedade no acompanhamento e verificao das aes da gesto pblica na execuo de suas polticas, avaliando objetivos, processos e resultados. Acreditamos que por controle social Sabia referiu-se a CES. No mbito desta pesquisa, adotaremos a caracterizao elaborada por Sabia como conceito de CES. 6. Educao para o Exerccio do CES Na direo oposta das outras sees, no conceituaremos educao para o CES, por acreditarmos que esta ltima espcie do gnero educao anteriormente conceituado. A ideia aqui responder, ainda que parcialmente, ao seguinte questionamento: como educar para o exerccio do controle externo social? Devido a isso, proporemos algumas linhas de ao para a educao para o CES, lembrando que a palavra educao aqui utilizada no se reduz a educao formal, pois acreditamos que ningum educa ningum, ningum se educa sozinho. Os seres humanos se educam em comunho, mediatizados pelo dilogo (Paulo Freire). Entre as linhas de ao sugeridas, destacam-se sobre-maneira as aes pedaggicas j desenvolvidas por diversos tribunais de contas. Como linhas de ao para a educao em CES (algumas delas j em andamento), sugerimos sociedade brasileira:
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- Instalao, estabelecida atravs de lei, de conselhos de CES nos nveis municipal, estadual e federal; - Instalao de Infovias a Servio da Transparncia em todos os municpios brasileiros, visando integrar numa nica base de dados on-line todos os gastos pblicos, com amplo acesso dos cidados (Projeto do Deputado Federal Ariosto Holanda, Dr. Ubiratan Aguiar, Dra. Socorro Frana, entre outros); - Estimular a formao de redes sociais que atuem no CES (projeto do Dr. Ubiratan Aguiar, Presidente do Tribunal de Contas da Unio TCU); - Incluir o ensino de cidadania e direitos humanos ambos indissoluvelmente ligados educao para o CES - na grade curricular da educao bsica e superior; - Incluir, ainda que transversalmente, o ensino de noes de CES na educao bsica e superior; - Estimular a participao das comunidades escolares em atividades de CES; - Apoiar a criao de cursos de ps-graduao, lato e stricto sensu, em CES; - Institucionalizar premiaes que valorizem experincias na rea de educao para o CES; - Apoiar, articular e capacitar atores governamentais e no governamentais que atuem na rea de educao para o CES; - Apoiar e realizar cursos (preferencialmente na modalidade educao distncia) de controle social de contas pblicas (projeto em andamento do TCM-CE, Fundao Demcrito Rocha, entre outros); - Utilizando todos os mass media, realizar campanhas de esclarecimento e difuso sobre o CES e sua relao com os valores humanos, democrticos e republicanos (projeto do Dr. Ubiratan Aguiar, Presidente do Tribunal de Contas da Unio TCU). 7. Consideraes Finais Como concluso prvia percebemos que, em grande medida, no h como descolar o CES da educao e da cidadania, dados os
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pro-fundos e slidos laos que unem aquela funo a estas categorias. A integrao de todas aquelas (e eventualmente outras mais) linhas de ao numa poltica pblica voltada especificamente educao para o CES parece-nos no s possvel como desejvel. Em outra oportunidade, pretendemos aprofundar algumas questes aqui exploradas perfunctoriamente, alm de enfocarmos outras vertentes da educao para o CES, como, por exemplo, as ligaes entre a educao para o CES e os tribunais de contas.
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Fortalecendo a Democracia: a Contribuio dos Tribunais de Contas para o Controle Social

Acadmico do curso de Direito da Faculdade Sete de Setembro (FA7) - Cear Monitor da disciplina de Teoria Geral do Estado e Cincia Poltica.
Harley Sousa de Carvalho
Professor orientador. Advogado. Doutorando em Direito Constitucional. Professor das disciplinas de Teoria Geral do Estado e Cincia Poltica e Teoria da Constituio da Faculdade Sete de Setembro (FA7).
Sumrio: 1. Democracia e Controle Social 2. Controle Social: conceito e formas 3. Direito Informao: dever de prestar contas 4. Tratamento Constitucional dos Tribunais de Conta: Natureza e Organizao 5. Auxlio da Funo Fiscalizadora do Poder Legislativo 6. Consideraes Finais Resumo: O presente trabalho analisa a relao entre controle social e democracia, buscando demonstrar como o citado controle sobre a vida pblica pode ser uma ferramenta de suma importncia para o fortalecimento de uma sociedade democrtica, e como a atuao dos Tribunais de Contas imprescindvel para se possibilitar que esse controle venha a ser exercido. Compe o objeto de estudo do artigo em que consiste o controle social, as suas espcies, a sua relao com o direito informao, assim como as disposies constitucionais acerca da atuao dos Tribunais de Contas e como esses contribuem para o direito informao e, consequentemente, para o controle social.
Felipe Braga Albuquerque
1. Democracia e Controle Social Democracia, etimologicamente, significa governo do povo. No entanto, em que pese a sua boa inteno didtica, a definio etimolgica de democracia pouco ajuda em face das diversas significaes atribudas ao termo ao longo da histria ocidental, compondo a democracia o grupo das grandes expresses indeterminadas do
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pensamento ocidental ao lado de outras como tica, moral e interesse pblico. Em que pese a dificuldade de se definir cientificamente, leciona a professora Ana Paula Barcellos:
A despeito da dificuldade envolvida na definio precisa do conceito, correto afirmar que h determinados contedos mnimos inerentes s ideias de democracia que estaro presentes em qualquer concepo ou teoria acerca do assunto. Um desses contedos mnimos , sem dvida, a noo de controle social. (2008, p.82) (Destaque nosso)
Um verdadeiro, puro e ideal regime poltico democrtico provavelmente nunca ser concretizado. Porm, isso no deve servir de desestmulo para a sociedade brasileira em busca desse ideal. O desenvolvimento de uma sociedade cada vez mais democrtica passa diretamente pelo comportamento da populao para com a vida democrtica, em suas mais variadas formas, seja ocupando cargos polticos, exercendo o direito de voto, atravs dos meios de participao direta (Constituio Federal, Artigos 1, pargrafo nico 1 , e 14 2 ), entre outras. dessa perspectiva, de uma participao mais ativa, seja direta ou indireta, que se destaca a figura de controle social como meio de participao da sociedade na vida poltica e na atividade da administrao pblica no Estado brasileiro.
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Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: [...] Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio. 2 Art. 14. A soberania popular ser exercida pelo sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:I plebiscito; II - referendo; III - iniciativa popular.
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No entanto, como iremos demonstrar, tal controle s pode ser exercido de maneira eficaz em um contexto em que as instituies pblicas respeitem o Direito Fundamental informao que, nesse caso, consiste nos deveres de publicidade e prestao de contas, sendo, nesse contexto, de grande importncia a atuao dos Tribunais de Contas. A problematizao do objeto de estudo deste trabalho foi desenvolvida pela professora Ana Paula Barcelos em seu trabalho Papis do Direito Constitucional no fomento do controle social democrtico: algumas propostas sobre o tema da informao. Buscaremos, no entanto, apresentar um foco diverso, dando nfase de como os Tribunais de Contas podem contribuir com a informao e o controle social. 2. Controle Social: Conceito e Formas Ao utilizar uma expresso de outro ramo cientfico (no caso do nosso trabalho, os estudos acerca do que vem a ser controle social so basicamente provenientes da sociologia) em um artigo jurdico, de grande valia conceituar tal expresso para que a compreenso do tema seja facilitada. Assim procedendo, quanto expresso controle social define o professor Agerson Tabosa Pinto, se respaldando nas lies de Willems, que
Controle Social o processo pelo qual uma sociedade ou grupo procura assegurar a obedincia de seus membros por meio dos padres de comporta-mento existentes. (2005, p. 243)
Esse processo em que consiste o controle social realizado pela prpria sociedade visando delimitar os padres de condutas e comportamentos dos seus integrantes. Esse processo identificvel nos mais variados grupos sociais, desde o mais particular como famlia (o dever dos filhos de respeitarem os pais), at o mais complexo grupo social (no Estado republicano, por exemplo, so vedadas condutas patrimonialistas entendido como o ato de identificar a coisa pblica como coisa privada por parte dos agentes pblicos).
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O controle social mais amplo do que o controle social jurdico, pois tem aquele a capacidade de atingir dimenses coletivas (no devemos deixar de ter em mente que, em regra, a eficcia das decises frutos da funo jurisdicional inter partes), e sendo um importante e reconhecido mecanismo de aperfeioamento da organizao social. Analisando a eficcia social dessa forma de controle, entende Agerson Tabosa Pinto:
O controle social no sentido apenas negativamente, como pareceria, restringindo-se a reprimir a conduta social. Mas age tambm positivamente, proporcionando mais eficcia e eficincia s atividades individuais e grupais. (2005, p. 248)
Logo, visualizamos no controle social no apenas a represso de condutas contrrias e danosas ao bem comum, mas uma maneira de aperfeioar o exerccio das atividades individuais dos agentes pblicos e dos representantes polticos assim como as atividades coletivas das instituies do Estado brasileiro. A professora Ana Paula Barcellos classifica o controle social em duas espcies: o controle social puro e o controle social com repercusses jurdicas.
O exemplo clssico do controle social puro o momento das eleies, quando o eleitorado deixa de reeleger algum agente pblico (do Executivo ou do Legislativo) ou deixa de eleger os candidatos apoiados por agentes pblicos como reao a sua atuao anterior. (2008, p. 82)
Defende a douta professora a capacidade de que teria o controle social de modo a influenciar, ou mesmo conduzir, a ao dos agentes pblicos (2008, p.82). Este posicionamento da autora est em conformidade com a eficcia acima destacada para o controle social. Abordando o controle social com repercusses jurdicas, defende a constitucionalista:
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[...] apresenta perfil diverso, pois pretende incidir sobre as aes dos agentes pblicos que, para alm de inconvenientes, sejam suspeitas de ilicitude. Com efeito, h uma srie de mecanismos por meio dos quais a populao pode insurgir contra aes ou omisses estatais submetendo-se a rgos pblicos encarregados de examinar sua juridicidade. (2008, p.82)
Como exemplos de controle social com repercusses jurdicas podemos citar o direito de ao popular e a possibilidade de algumas associaes desencadearem o controle de constitucionalidade concentrado (Art. 103, inciso IX, CF). Como podemos verificar, o controle social tem grande repercusso dentro da vida pblica, sendo uma ferramenta que deve ser encorajada por qualquer sociedade que se pretenda democrtica, a fim de se atribuir aos cidados uma participao mais ativa. No entanto, como ser possvel exercer esse controle sem o devido acesso s informaes dos atos pblicos por parte da populao? Como haver a devida fiscalizao social sem transparncia? essa questo que buscaremos solucionar. 3. Direito Informao: Dever de Prestar Contas A principal questo apresentada pela professora Ana Paula Barcellos a de como a sociedade pode exercer o controle social sem o conhecimento dos atos pblicos e polticos do Estado. Tal questo pertinente e seu fundamento repousa na lgica. No h possibilidade de se buscar solues sem antes ter conhecimento dos problemas, de suas causas, de seus efeitos e de suas extenses. Logo, para que o povo possa exercer alguma forma de controle social deve ter acesso prvio a informaes da vida pblica. Nesse contexto, assume a questo da informao um papel central dentro do debate de como se possibilitar o exerccio do controle social.
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Infelizmente, apesar da importncia que a informao assume nesse incio de sculo, a doutrina do Direito Constitucional, de um modo geral, no despeja muitos esforos sobre o tema. O direito informao um direito individual fundamental disposto no artigo 5 3 , incisos XIV e XXXIII. Sobre ele dispe Alexandre de Morais:
O direito de receber informaes verdadeiras um direito de liberdade e caracteriza-se essencialmente por estar dirigido a todos os cidados, independente de raa, credo ou convico poltico-filosofica, com a finalidade de subsdios para a formao de convices relativas a assuntos pblicos (2006, p.197).
Na viso de Ana Paula Barcellos, o direito informao implica em dois deveres especficos: o dever de publicidade e o dever de prestar contas. Sobre o dever de prestar contas, que est mais prximo ao nosso objeto de estudo, aduz:
Trata-se aqui de uma especificao do dever geral de publicidade que decorre da espcie de relao que se estabelece, em uma Repblica, entre a populao e os seus representantes. Como corrente, os agentes pblicos agem por delegao, gerindo bens e interesses de terceiros pblicos e no prprios. Como qualquer agente delegado, e mais ainda no caso de um mandato de natureza pblica, outorgado pela populao, h aqui o dever de prestar contas aos constituintes. Assim, o dever geral de publicidade acerca
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...]XIV - assegurado a todos o acesso informao e resguardado o sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio profissional; [...] XXXIII - todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado.
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do Poder pblico se desdobra tambm em um dever especfico dos agentes pblicos e particularmente do legislador e da Administrao Pblica Lato Sensu de prestarem contas acerca de sua gesto dos interesses pblicos. (2008, p. 94)
Elevando a discusso ao plano dos Direitos Fundamentais, vale destacar as lies de Paulo Bonavides que, ao versar sobre a teoria das geraes de Direitos Fundamentais, coloca a democracia e a informao no plano da quarta gerao, sendo indissociveis e, como aclara o clebre constitucionalista cearense: Enfim, os direitos da quarta gerao compendiam o futuro da cidadania e o porvir da liberdade de todos os povos. (2006, p. 2006) O constitucionalista portugus Jorge Miranda, ao falar sobre o direito informao na Constituio Portuguesa, ensina:
Segundo o art. 48, n.2, da Constituio, todos os cidados tem o direito de ser esclarecido objectivamente sobre actos do Estado e demais entidades pblicas e de ser informado pelo Governo e outros autoridades acerca da gesto de assuntos pblicos. Trata-se de uma manifestao qualificada do direito dos cidados de se informar, sem impedimentos nem discriminaes (Artigo 37, n.1, 2 parte, e 29 da Declarao Universal). (2007, p. 311)
Portanto, como o dever de prestar contas trata-se de uma manifestao especfica do direito informao, e este apresenta indissocivel relao com a Democracia, possvel vislumbrar como a atuao dos Tribunais de Contas contribui para a Democracia, notadamente potencializando o acesso da sociedade a informaes da vida pblica e, consequentemente, viabilizando o controle social. Nessa linha, leciona Felipe Braga Albuquerque:
Cabe ao poder pblico (tendo os tribunais de contas papel determinante) proporcionar com os
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instrumentos de publicidade existentes, meios que assegurem ao povo o acesso s informaes imprescindveis da poltica fiscal, a fim de garantir o direito informao, com base no Estado Democrtico de Direito. (P. 14)
4. Tratamento Constitucional dos Tribunais de Conta: Natureza, Competncia e Organizao Os Tribunais de Contas esto constitucionalmente previstos no Ttulo IV (Da Organizao dos Poderes), Captulo I (Do Poder Legislativo), Seo IX (Da Fiscalizao Contbil, Financeira e Oramentria) da Constituio Federal de 1988. Trata-se de um rgo componente, de acordo com o tratamento constitucional sobre o assunto, do Poder Legislativo, segundo entendimento majoritrio da doutrina que se fundamenta numa interpretao lgico sistemtica da Constituio, uma vez que os Tribunais de Contas, como acima descrito, esto inseridos no captulo do Poder Legislativo. No entanto, cabe lembrar que a atuao prtica dos Tribunais de Contas marcada por destacada autonomia, uma vez que os mesmos exercem as suas atividades com independncia em relao ao Poder Legislativo, tendo este, inclusive, que apresentar suas contas perante o Tribunal de Contas. Portanto, a sua vinculao ao Poder Legislativo ocorre mais no plano formal. Sobre as competncias do Tribunal de Contas da Unio, dispe a Constituio que o rgo compete para: a) apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da Repblica, mediante parecer prvio; b) julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos da administrao direta e indireta, includas as fundaes e sociedades institudas e mantidas pelo Poder Pblico federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio pblico 4 ; c) apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos
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Cabe lembrar que no julgamento do Mandado de Segurana 25.092, entendeu o STF que so competentes os Tribunais de Contas para julgar contas de
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de admisso de pessoal, a qualquer ttulo, na administrao direta e indireta, includas as fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, excetuadas as nomeaes para cargo de provimento em comisso, bem como a das concesses de aposentadorias, reformas e penses, ressalvadas as melhorias posteriores que no alterem o fundamento legal do ato concessrio; d) realizar, por iniciativa prpria, da Cmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comisso tcnica ou de inqurito, inspees e auditorias de natureza contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, e demais entidades referidas no inciso II; e) fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a Unio participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo, fiscalizar a aplicao de quaisquer recursos repassados pela Unio mediante convnio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Municpio; f) prestar as informaes solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comisses, sobre a fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspees realizadas; g) aplicar aos responsveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanes previstas em lei, que estabelecer, entre outras cominaes, multa proporcional ao dano causado ao errio; h) assinar prazo para que o rgo ou entidade adote as providncias necessrias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade; i) sustar, se no atendido, a execuo do ato impugnado, comunicando a deempresas pblicas e as sociedades de economia mista, integrantes da Administrao Pblica Indireta. MS 25.092 - Min. CARLOS VELLOSO EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE CONTAS. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA: FISCALIZAO PELO TRIBUNAL DE CONTAS. ADVOGADO EMPREGADO DA EMPRESA QUE DEIXA DE APRESENTAR APELAO EM QUESTO RUMOROSA. [...]II. - As empresas pblicas e as sociedades de economia mista, integrantes da administrao indireta, esto sujeitas fiscalizao do Tribunal de Contas, no obstante os seus servidores estarem sujeitos ao regime celetista.
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ciso Cmara dos Deputados e ao Senado Federal e representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados. De acordo com a Smula 347 do STF, os Tribunais de Contas, no exerccio das suas atribuies, podem apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder pblico. O Tribunal de Contas da Unio, com sede no Distrito Federal, integrado por nove ministros que sero nomeados de acordo com os critrios e as exigncias constitucionais presentes no artigo 73, pargrafos 1 e 2. Vale notar determinada impropriedade tcnica no texto constitucional no caput do artigo 73, quando se refere jurisdio. Sabe-se que a atividade jurisdicional caracterizada pela possibilidade de gerar coisa julgada, no sendo o caso dos Tribunais de Contas, pois suas decises podem ser revistas pelo Poder Judicirio (Lenza, 2009, p.447). Em conformidade com a simetria prpria do federalismo, garantida a existncia de Tribunais de Contas nos Estados membros e no Distrito Federal, devendo ser aplicados, no que couberem, as normas da seo IX da Carta Magna, referentes organizao, composio e fiscalizao dos referidos tribunais. Dispe, por sua vez, a Constituio Federal, no artigo 75, pargrafo nico, que os Tribunais de Contas dos Estados tero sete conselheiros, ao contrrio de nove, como ocorre no Tribunal de Contas da Unio 5 . Questo interessante refere-se existncia de Tribunais de Contas nos Municpios. Nesse ente federativo, vedada a criao de Tribunais de Contas (artigo 34, pargrafo 4), existindo apenas aqueles j criados anteriores a promulgao da Constituio Federal. A esse respeito, esclarece Pedro Lenza:
Smula 653/ STF: No Tribunal de Contas Estadual, composto por sete conselheiros, quatro devem ser escolhidos pela Assembleia Legislativa e trs pelo Chefe do Poder Executivo Estadual, cabendo a este indicar um dentre auditores e outros dentre membros do Ministrio Pblico, e um terceiro a sua livre escolha.
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O controle externo das contas do prefeito ser realizado pela Cmera Municipal, auxiliada pelo Tribunal de Contas TCM (onde houver), ou pelo TCE (se inexistir, naquele municpio, o municipal). (2009, p. 450)
5. Auxlio da Funo Fiscalizadora do Poder Legislativo Conforme a contempornea compreenso da diviso dos poderes, marcada por uma maior flexibilidade dos exerccios das funes do Estado, cada Poder Estatal exerce funes tpicas e atpicas. Nesse contexto, o Poder Legislativo exerce duas funes tpicas: Legislar e Fiscalizar. Sobre o Poder Legislativo e a sua funo de fiscalizar dentro da atual ordem constitucional, destaca Luis Roberto Barroso:
No que toca o Poder Legislativo, cabe assinalar a recuperao de suas prerrogativas dentro do novo quadro democrtico, embora permanea visvel o decrscimo de sua importncia no processo legislativo. certo, contudo, que, como contrapartida, expandiram-se suas competncias de natureza fiscalizatria e investigativa (2008, pg. 51). (Destaque nosso)
Tal atividade fiscalizatria se consubstancia no controle externo a ser exercido pelo Poder Legislativo, conforme inteligncia do artigo 70, da Constituio Federal:
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio, ao qual compete: [...]
Cabe lembrar, de acordo com o artigo 74 do texto constitucional, acerca da existncia de formas de controle interno de finalidade, que so exercidos pelos trs Poderes e tero como objeto de controle as atividades internas de cada Poder. Buscou o constituinte estabelecer um sistema de mecanismos compostos pelo controle interno e
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externo que lograsse de grande potencial fiscalizatrio, com a finalidade de que a transparncia, publicidade, moralidade e eficincia fossem respeitadas pela nova ordem constitucional. Nessa realidade destaca-se a atuao dos tribunais de contas no auxlio ao Poder Legislativo. Esse rgo, pela especificidade de sua atuao (o que colabora para uma melhor qualidade no exerccio da funo fiscalizatria), costuma gozar de credibilidade perante a sociedade, sendo um valioso meio, no s de controle, mas de informao para a sociedade acerca dos atos da vida pblica. Ainda sobre o papel do Tribunal de Contas no auxlio da atividade de fiscalizao, destaca Felipe Braga Albuquerque:
O Tribunal de Contas essencial e imprescindvel no auxlio dos parlamentares e comisses no Congresso Nacional, sendo um Tribunal com funes constitucionalmente estabelecidas, que deve se integrar ao mximo com os representantes do povo na busca de ajudar na fiscalizao dos gastos pblicos. (P. 16)
Quando a administrao pblica se dirige aos Tribunais de Contas para cumprir com o seu dever de prestao de contas, que , reforamos, corolrio do direito informao, tem a sociedade a possibilidade de obter informaes mais precisas e detalhadas, sobre a atividade da administrao pblica e, assim, exercer o controle social de forma eficaz. Vale ressaltar que as decises dos Tribunais de contas costumam ter boa visibilidade nos meios de comunicao e que a acessibilidade aos seus pareceres ou julgados deveras facilitada com o advento da rede mundial de computadores. Ao contribuir para a fiscalizao, os Tribunais de Contas contribuem para a transparncia e esta contribui para o controle social. 6. Consideraes Finais Considerar o controle social exercido pela sociedade como ferramenta essencial para a democracia no , de forma alguma, des382
merecer as outras formas de controle existentes na nossa ordem constitucional, seja do ponto de vista interno ou externo do Estado, mas sim defender que o exerccio desse controle, alm de extremamente til para as pretenses da nossa sociedade, atribui ao povo um papel mais ativo dentro da democracia brasileira, identificando o homem com o cidado e repudiando a sociedade brasileira como mera massa de manobra. Porm, o exerccio desse controle social vem, aos poucos, perdendo espao tanto na vida dos cidados como na produo cientfica que atribui um papel cada vez mais relevante atuao do Poder Judicirio. Urge a necessidade de se conscientizar o homem brasileiro cada vez mais de seu papel dentro da democracia brasileira para que este venha a verdadeiramente colaborar com o Estado Democrtico de Direito. No entanto, como foi defendido, no h espao para participao sem a informao; informao esta que direito fundamental do indivduo, constitucionalmente prevista de maneira expressa, e que tem como corolrios os deveres de publicidade e de prestar contas. Enfim, seria improvvel conceber a devida execuo desse dever de prestar contas, sem a existncia de rgos como os Tribunais de Contas que, com suas prerrogativas constitucionalmente previstas e defendidas, alm de exercer o controle externo da administrao, contribui para a transparncia da vida pblica no estado brasileiro. Nesse contexto, fundamental conceder cada vez mais visibilidade a atuao desses rgos que tanto podem contribuir para o fortalecimento da democracia brasileira. A diuturna dedicao dos Tribunais de Contas a fim de se atribuir maior transparncia aos atos da vida pblica, em um contexto em que o Poder Pblico encontra-se cada vez mais menos desacreditado perante a populao, no deve ser olvidada por parte dos segmentos sociais, principalmente com a chegada de grandes eventos que demandaro vultosos gastos pblicos como no caso da Copa do Mundo de Futebol em 2014, que tornar a Administrao Pblica ainda mais atraente para aqueles comprometidos apenas com o seu interesse particular.
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Referncias ALBUQUERQUE, F. B. Lei de Responsabilidade Fiscal e o Poder Legislativo: Uma Analise do Papel dos Tribunais de Contas. Disponvel na Internet no endereo: http://www.compedi.org/manaus/arquivos/Anais/Felipe%20Braga%20Albuquerque. pdf acessado em 23/09/09. BARCELLOS, A. P. Papis do Direito Constitucional no fomento do controle social democrtico: algumas propostas sobre o tema da informao. Revista Direito do Estado. Rio de Janeiro: Renovar, N 12. p. 77 106, Outubro/Dezembro 2008. BARROSO, L. R. Vinte anos da Constituio brasileira de 1988: o Estado a que chegamos. Revista Direito do Estado. Rio de Janeiro: Renovar, n 10. p. 25- 66, Abril/Junho, 2008. BONAVIDES, P. Curso de Direito Constitucional. 19 Ed. So Paulo: Malheiros. 2006. LENZA, P. Direito Constitucional Esquematizado. 13 Ed. So Paulo: Saraiva. 2009. MIRANDA, J. Os direitos polticos dos cidados na Constituio portuguesa. In: Revista de Direito Constitucional e Internacional. MORAIS, A. de. Constituio do Brasil Interpretada e Legislao Constitucional. 6 Ed. So Paulo: Atlas. 2006. PINTO, A. T.. Sociologia Geral e Jurdica. 1 Ed. Fortaleza: Faculdade 7 de Setembro, 2005.
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Educao Ambiental. Abordagem Sistmica: A Constituio Federal e as Normas Infraconstitucionais.

Assessora do Tribunal de Contas do Estado do Cear.Advogada e Especialista em Direito Ambiental pela UNIFOR.
Resumo: O artigo aborda uma viso global da Educao Ambiental de forma sistmica face Magna Chartha e Leis de Proteo, ressaltando o carter multidisciplinar e a importncia da conscincia ecolgica/poltica s geraes presentes e futuras, conscientizando a relevncia da cultura do conhecimento, das aes, das experincias, da postura crtica de cidadania, com o intuito de contribuir ao Direito Difuso a um meio ambiente saudvel, como direito comum a todos. Necessrio se faz com o estudo desse tema, resgatar uma nova tica de desenvolvimento sustentvel, buscando um ponto de equilbrio entre o crescimento econmico e a preservao dos recursos naturais por meio de atividades de manejo florestal, reflorestamento, reciclagem de resduos slidos, o correto uso de agrotxicos e a prtica de conservao do solo, entre outros. Palavras-chave: Educao Ambiental; Constituio Federal; Meio ambiente; Poltica preservacionista; Qualidade de vida; Interdisciplinariedade; Conscientizao; Capacitao; Participao ao alcance de todos; Viso pedaggica; IBAMA; Conferncia de Tibilisi.
Maria Lailze Simes Albuquerque Cavalcante
1. Introduo
A educao dos povos faz-se por meio de suas revolues [Lamartine]
O tema Educao Ambiental. Abordagem sistmica: A Constituio Federal e as normas infraconstitucionais tem relevante importncia haja vista a valiosa contribuio em larga escala para a sociedade contempornea. Hodiernamente carecemos de uma nova concepo cientfica. A humanidade precisa de uma cincia com conscincia. De uma cincia que entenda que saber poder reinstaurando a necessidade de pensar a complexa relao cincia-tico-poltica. Est em pauta um
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novo processo civilizatrio e a valorao de uma nova tica. A tica da promoo da vida com novas reflexes e aes que impem a reviso dos paradigmas do conhecimento e das prticas de relaes entre os seres humanos, de relaes homem/natureza em busca de uma convivncia mais solidria com os recursos naturais, j que a vida humana depende integralmente da disponibilidade de tais recursos que dela so extrados. A degradao ambiental fator preocupante visto que gerada de toda ordem por todos os segmentos e classes sociais. A grande ocupao dos espaos urbanos por populaes carentes e marginalizadas corresponde a um elevado grau de devastao. Essa populao ocupa espaos urbanos altamente deteriorados, em encostas, reas poludas, morros, etc., onde quase sempre ocorrem desastres. O processo de industrializao acarreta o lanamento de poluentes na atmosfera e nos recursos hdricos. Aqui surge a essencialidade da educao ambiental nos mais amplos segmentos da sociedade. Trabalhar o ambiente social e o ambiente natural mediados pelo direito a uma qualidade de vida digna aspecto relevante em aes educacionais com o objetivo de desenvolver a conscincia crtica da sociedade brasileira. A educao ambiental deve estar comprometida com uma abordagem da problemtica ambiental que interrelacione aspectos ecolgicos, polticos, culturais, cientficos, tecnolgicos, econmicos, legais, e ticos. A educao deve refletir a perspectiva de uma nova organizao social, de um fazer educacional que abranja as questes ambientais. Atravs da educao ambiental busca-se um novo iderio comportamental tanto no mbito individual quanto no mbito coletivo. Comecemos em casa e avancemos s praas, ruas, bairros, periferias, enfim, evidenciemos as peculiaridades regionais apontando o pensar globalmente e agir localmente". Nas escolas, deve ser amparado o enfoque multidisciplinar que aparece como proposta. Lamentavelmente, na prtica, no h a implantao desse recurso face carncia de pessoal qualificado aliado inexistncia de metodologia material apropriada para a explorao do tema. Esse consrcio de diversas disciplinas fundamental devido complexidade da temtica ambiental, por tratar-se da inte386
rao entre fenmenos que pertenam aos domnios de diferentes cincias. Os problemas ambientais, que se englobam com frequncia na ex-presso crise ecolgica, so de natureza e complexidade diversa. A fome, a desnutrio, as disparidades sociais, a deteriorao dos ecossistemas, a desertificao, a crescente escassez de recursos, as mltiplas causas da poluio e degradao justificam a preocupao e o alarme para a contagem regressiva. Precisamos desacelerar esse processo de destruio. Sair da viso egocntrica - o mundo natural tem um valor em si mesmo, que precisa ser preservado diante dos avanos frente ao crescimento demogrfico e da devastao do mundo moderno; para uma viso mais contempornea que aponta para a necessidade de um uso mais racional e criterioso dos recursos naturais, redefinindo as relaes homem/meio ambiente que busquem a interdependncia necessria para uma sobrevivncia mais harmnica. Questes como consumo excessivo dos recursos naturais e o acelerado crescimento demogrfico vm exercendo forte presso sobre o meio ambiente. Essa explorao demasiada das riquezas norenovveis e dos potenciais de produo excessiva de resduos em relao capacidade de absoro e depurao do meio natural est reduzindo significativamente o nmero de espcies animais e vegetais do planeta. A humanidade deve estar atenta a tais fenmenos e ter conscincia da envergadura desses danos e da destruio que causa. As opes tecnolgicas do sistema econmico, com a obteno mxima do lucro sem a adoo de srias medidas de proteo ao meio ambiente, foram totalmente renegadas, chegando hoje aos limites do intolervel. O que se fez na realidade foi sacrificar o meio ambiente em favor dos meios de produo. O crescimento econmico valioso, mas deve-se lembrar que esse progresso se justifica com a melhoria da qualidade de vida e o bem-estar social. A lgica do crescimento inegvel, porm a urgncia da poltica preservacionista tambm o . A educao ambiental extremamente necessria devendo ser dirigida a todos os membros da coletividade e aos grupos de diversas faixas etrias e categorias socioprofissionais. Devemos incentivar e
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conscientizar esse pblico a refletir sobre os problemas ambientais, compreend-los e contribuir tambm para a mudana desse quadro. Investir na alterao de mentalidades, abrindo novos pontos de vista e novas posturas diante de tais dilemas. Evidentemente, sabemos que sozinha a educao ambiental no suficiente para mudar os rumos do planeta, mas certamente condio sine qua non para essa mudana. Os cidados empreendedores da educao ambiental devem agir de modo responsvel e consciente com sensibilidade na conservao do ambiente saudvel no presente e para vindouras geraes. Povo, governo e sociedade civil devem cumprir suas obrigaes, exigir e respeitar os direitos prprios e alheios direitos esses previstos na nossa Carta Magna - Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial as-dia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes [Artigo 225 da Constituio da Repblica]. O Brasil hoje considerado um dos pases com maior variedade de experincias em educao ambiental com iniciativas originais. Portanto, qualquer poltica nacional, regional ou local que se estabelea deve levar em considerao essa riqueza de experincias e nela investir. Apesar das recomendaes internacionais e da previso constitucional, que declara como prioridade em todas as instncias do poder a educao ambiental ainda est longe de ser uma atividade plenamente aceita e desenvolvida por implicar em profundas mudanas. Quando bem realizada, a educao ambiental torna-se capaz de operar transformaes de ordem comportamental, pessoal de atitudes e valores da cidadania que acarretam grandes consequncias sociais. Pretende-se, ao longo da questo comentada neste artigo, dentre outros, expor a funo do IBAMA como instrumento legal de proteo ao meio ambiente, e a Lei da Vida - Lei de Crimes Ambientais. O tema educao ambiental, em consonncia com a Lei 9.795/99 que dispe sobre a educao ambiental e institui a Poltica Nacional de Educao Ambiental, segundo as diretrizes do IBAMA, merece destaque nos centros de articulao e educao am388
biental envolvendo Municpios com aptido hdrica que permitem a instalao de empreendimentos agrcolas com o uso intensivo da irrigao. Mas, para dar sustentabilidade ao seu crescimento, so necessrias aes governamentais que levam como pressuposto a melhoria da qualidade de vida das populaes, buscando minimizar os impactos causados por prticas agrcolas de uso inadequado. Essas experincias, atestadas por esse rgo importam grande relevncia e se desdobram em visitas aos assentamentos rurais, gerando oportunidades de prticas vividas a partir de experimentos como farmcia viva e agricultura orgnica direcionada aos problemas locais. O trabalho mister se faz com a realizao tambm de palestras, treinamentos e capacitao junto s comunidades in loco, procurando esclarecer e mostrar toda a necessidade do uso correto dos recursos. Traz para o direito ambiental, prticas enriquecedoras, j que se trata de testemunhos e aplicaes de aes realizadas diretamente na rea e com resultados. Para a sociedade, essas aes de educao ambiental contribuiro para a formao da conscientizao dos problemas, bem como para a importncia da efetividade, onde todos os engajados possam exercer plenamente sua cidadania e exigir dos rgos competentes ao - correta aplicao dos recursos renovveis e o uso racional do solo aliados preservao. A partir da investigao sobre o tema base em comento correlacionado com as diretrizes do IBAMA - pretende-se conhecer a finalidade e a funo dessa autarquia e o seu modo de atuao junto s comunidades, como so executados os trabalhos dos ncleos de educao ambiental regionais; o que podemos e como devemos trabalhar de forma a combater o crescente desmatamento de reas florestais; o grave e intenso problema das queimadas indiscriminadas, bem como os possveis autores; a falta de gerenciamento no manejo dos recursos hdricos e uso abusivo dos agrotxicos. Precisamos conhecer e explorar o porqu da caa e pesca predatrias, da comercializao de animais silvestres e os impactos de empreendimentos tursticos desordenados. Como e de que maneira o IBAMA est focalizando essa problemtica, como est sendo o seu trabalho de educao ambiental em tais locais e unidades e como est gerando repercusso.
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O IBAMA- Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renovveis - em relao questo ambiental tem valioso papel. Previsvel na Lei no. 7.735, de 22/02/89, norma que cria essa entidade autrquica, vinculada ao MMA- Ministrio do Meio ambiente tem a finalidade de executar as polticas nacionais de meio ambiente referentes s atribuies federais permanentes relativas preservao, conservao e ao uso sustentvel dos recursos ambientais e sua fiscalizao e controle, bem como apoiar o MMA - Ministrio do Meio Ambiente, na educao das aes supletivas da unio, de conformidade com a legislao em vigor e as diretrizes daquele Ministrio. Dentre outras finalidades, podemos destacar de acordo com a lei: Promover o desenvolvimento de atividades de educao ambiental para formao de uma conscincia coletiva conservacionista e de valorizao da natureza e da qualidade de vida. atravs do PNEA - Plano Nacional Educao Ambiental que o IBAMA vem realizando vrias aes educacionais visando atender s necessidades e s demandas da sociedade civil, no que se refere ao direcionamento de discusses e solues dos problemas ambientais na esfera federal. Constitui uma rede de interligao, atravs de Unidades de Conservao, Escritrios Regionais e o Centro de Articulao e Educao Ambiental. Esses centros estabeleceram um elo de articulao entre as instituies pblicas, Prefeituras Municipais e entidades da sociedade civil organizada, com o objetivo de desenvolver esforos conjuntos com o fim de preservar o meio ambiente e a melhoria da qualidade de vida da populao da regio. Estas aes procuram desencadear suporte a programas e projetos destinados difuso de tecnologias alter-nativas acessveis populao rural, garantindo a sustentabilidade dos recursos naturais.
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2. Desenvolvimento
A prtica de pensar a prtica a melhor forma de aprender a pensar correto [Paulo Freire]
Alguns questionamentos merecem destaque a partir do que foi exposto: Qual seria a contribuio da educao ambiental para o direito ambiental? Em que aspecto a educao ambiental influenciar para desacelerar o processo de degradao? Por que a educao ambiental um desafio? A educao ambiental uma questo tambm de cidadania? Seria a educao ambiental a nica frmula solucionadora das questes ambientais? De que forma podemos trabalhar a educao ambiental intra-muros (dentro da escola) e extramuros (na comunidade)? a educao ambiental elemento indispensvel para a modificao da conscincia humana? Atravs de educao ambiental poderemos transformar valores, construir novos hbitos e conhecimentos? Qual a importncia da interdisciplinariedade na educao? Estamos atualmente diante de uma crise ambiental ou civilizatria? Como o IBAMA realiza o trabalho de educao ambiental nas diversas esferas da sociedade? Este artigo tem como escopo explicar que a questo ambiental se evidencia, efetivamente, por um conjunto de problemas que deterioram o meio ambiente tais como: poluio, desmatamentos, efeito estufa, camada de oznio, chuvas cidas, extino das espcies, reduo dos recursos naturais renovveis e no renovveis, e outros. Indubitavelmente, problemas srios como a misria e a pobreza afligem um grande contingente populacional. Devemos reivindiRevista Controle Vol VIII N 1 Setembro 2010
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car pela no separao entre o ambiente social e ambiente natural, onde se observa o ser homem em mtua equivalncia. Aqui entram as aes educativas frente s questes ambientais com o intuito de dar uma maior idoneidade e eficcia buscando a reflexo do exerccio da cidadania e a reviso para uma nova tica e postura diante dos problemas ambientais tanto a nvel global, como a nvel local, de acordo com as reais necessidades regionais, mantendo a responsabilidade solidria e a viso holstica do planeta. Devemos observar alguns tpicos relevantes elencados como objetivos a serem desenvolvidos e aprimorados para a efetivao da educao ambiental: Desenvolver o bem-estar social - Com a significativa concentrao de riquezas, e a consequente deteriorao do ambiente social, o processo educacional deve comprometer-se em prol de uma maior igualdade entre o processo de desenvolvimento e o acesso aos bens produzidos. Cidadania e qualidade de vida - Levar em conta a deteriorao dos recursos, bens de direito de todos os cidados e a inacessibilidade da grande maioria, condicionada por problemas polticos, sociais e econmicos. O processo educacional deve zelar para melhor qualidade de vida do cidado. Participao - crucial que o indivduo se conscientize da necessidade em realizar mudanas. A educao deve comprometer-se em viabilizar pessoas cnscias do exerccio da cidadania. Interdisciplinariedade - A educao ambiental um fenmeno complexo e aborda diversos setores, no comportando ser estudada sobre a tica de uma nica disciplina. O processo educacional deve tornar oportuna a multidisciplinaridade ou a transversalidade como forma de melhor aprendizagem em todas as matrias. Praticar uma gesto ambiental democrtica - Fundada no princpio de que todas as espcies tm direito a viver no planeta e os homens que respeitem e se eduquem para a construo de uma nova tica de vida.
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Descentralizar - A questo ambiental universal, mas quando se trata de transformar, decidir ou influenciar, uns podem mais que outros e ficamos subjugados s decises impostas. Solidariedade - As decises polticas, administrativas e ecolgicas do mundo atual tm consequncia de alcance internacional. H que se buscar o esprito coletivo entre os pases. Conferncia de Tibilisi - A 1 a. Conferncia Intergovernamental sobre educao ambiental realizada na Gergia, em 1977 foi o ponto culminante da 1a. fase do Programa Internacional de Educao Ambiental, definindo seus objetivos, caractersticas e estratgias pertinentes tanto no mbito nacional quanto internacional. A temtica aludida est basicamente amparada na legislao pertinente e nas orientaes literrias do prprio MMA Ministrio do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renovveis - IBAMA Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renovveis -, na Constituio Federal, na Lei regulamentadora da Poltica Nacional do Meio Ambiente - PNMA e a Lei que trata da Poltica Nacional de Educao Ambiental - PNEA, e os Parmetros Curriculares NacionaisPCN- Ministrio da Edu-cao. A Constituio da Repblica trata esse assunto no seu artigo 225- Do Meio Ambiente. relatando ser direito de todos ter um meio ambiente ecologicamente equilibrado: que bem de uso comum do povo e essencial qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de preserv-lo e defend-lo para presentes e geraes futuras. A norma legal, que dispe sobre a Poltica Nacional do Meio Ambiente - artigo 3o. - I - Lei 6.938/81 - define como meio ambiente o conjunto de condies, leis, influncias e interaes de ordem fsica, qumica e biolgica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas. Dispe, igualmente, que o objetivo reside em promover a educao ambiental a todos os nveis de ensino, inclusive a educao da comunidade, objetivando capacit-la para participao ativa na defesa do meio ambiente [Artigo 2- X - da citada lei].
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Podemos ter visivelmente a ideia que a nossa Carta Magna eminentemente ambientalista e que a educao ambiental est disciplinada em norma legal. Sendo componente essencial e permanente da educao nacional, devendo estar presente, de forma articulada, em todos os nveis e modalidades do processo educativo, em carter formal (educao escolar desenvolvida no mbito dos currculos das instituies pblicas e particulares englobando desde a educao bsica - ensino infantil, fundamental e mdio at a educao superior, especial, profissional e educao de jovens e adultos). Em carter no-formal (aes e prticas educativas voltadas sensibilizao da coletividade sobre os problemas ambientais e a participao da comunidade na defesa da qualidade do meio ambiente. Podendo ser feita atravs dos meios de comunicao em campanhas educativas, e de informaes acerca do assunto. Dever haver a ampla participao da escola, da universidade e de organizaes nogovernamentais na formulao e execuo de programas e atividades vinculadas educao no-formal. Necessrio se faz igualmente o olhar e participao de empresas pblicas e privadas em parceria com as escolas, a universidade e as ONGs - (Organizaes NoGovernamentais; a sociedade; os agricultores e o ecoturismo). Podemos ainda ressaltar a importncia da contribuio do Ministrio da Educao atravs da elaborao dos PCNs - Parmetros Curriculares Nacionais - que objetivam auxiliar o ensino fundamental com o fulcro de dar uma compreenso sobre a cidadania e o exerccio dos direitos e deveres; desenvolver a criticidade dos alunos; conhecer as principais caractersticas brasileiras; conhecer e valorizar o patrimnio nacional; perceber-se como integrante, dependente e agente transformador do ambiente para uma melhor qualidade de vida; conhecer e adotar hbitos saudveis em relao sua sade e sade coletiva; utilizar as diferentes linguagens e fontes de informao e recursos tecnolgicos para adquirir e construir conhecimentos; questionar sobre a realidade formulando problemas e buscando solues ou devidas adequaes. Em nvel do IBAMA, o tema Educao Ambiental, encontra respaldo nas grandes orientaes da Conferncia de Tibilisi realizada na Gergia, uma das Repblicas integrantes da antiga Unio Sovi394
tica, no ano de 1977, sendo cognominada como o primeiro Congresso Mundial de Educao Ambiental. Na poca, a ento URSS (Unio das Repblicas Socialistas Soviticas) vivia sob o prenncio da Perestroika e da Glasnot. Problemticas como o desarmamento, acordos de paz entre as maiores potncias mundiais (URSS e EUA), democracia e liberdade de opinio figuravam nas maiores preocupaes. Esta Conferncia destacou, como ponto culminante, a Educao Ambiental em colaborao com o Programa das Naes Unidas e UNESCO, tendo sido realizada uma pesquisa sobre as necessidades e prioridades internacionais em matria de educao ambiental com a participao de 80% dos Estados-Membros, os quais foram convocados a inclurem em suas polticas educacionais, medidas que visem incorporar um contedo, diretrizes e atividades ambientais em seus sistemas, bem como, as autoridades educacionais a intensificarem seu trabalho de reflexo, pesquisa e inovao no que se refere educao ambiental. Aludida conferncia estimula a comunidade internacional a engrandecer uma seara de gesto, a qual representa a indispensvel solidariedade de todas as Naes, podendo ser, singularmente, atrativa ao entendimento entre os pases e da causa da paz. A Conferncia de Tibilisi concluiu que a educao ambiental representa elemento essencial de uma educao global e permanente, voltada para a soluo dos problemas e com a ativa participao de todos, contribuir para orientar os sistemas de educao no sentido de dar maior idoneidade e realismo com o meio natural e social, visando facilitar o bem-estar das comunidades humanas. A fim de que os objetivos da educao ambiental sejam alcanados, no basta figurar nos programas educativos, necessrio encarar as preocupaes relativas ao meio ambiente como dimenso de educao escolar e extra-escolar. O trabalho de Educao Ambiental nas aes do IBAMA, genericamente, percorre aes diretas e programas especficos a determinadas reas e comunidades. Podemos elencar as seguintes:
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a) Atividade florestal - deve-se visar os dois lados de interesses: o econmico - como gerador de divisas e o lado social - como indispensvel manuteno da qualidade de vida. A importncia ecolgica tem grande relevncia para a sociedade. O essencial desse programa saber relacionar as florestas com o cotidiano das pessoas. Essa importncia se justifica na implantao de programas de Educao Ambiental que despertam as pessoas para sua conscincia, como tambm o respeito segurana de reas destinadas s empresas e com relao a incndios florestais; b) Aes diretas para a prtica de Educao Ambiental: b.1) visitas a museus, criadouro cientfico de animais silvestres; b.2) passeios em trilhas ecolgicas (locais apropriados visitao com placas, setas e outros indicadores e monitores que estimulam crianas curiosidade); b.3) parceria com Secretaria de Educao de Municpios atravs de clubes do Meio Ambiente com a finalidade de executar projetos interdisciplinares que visam problemas ambientais locais (agir localmente, pensar globalmente). Os trabalhos so a reciclagem do lixo, agricultura orgnica, arborizao urbana do ambiente; b.4) Ecoturismo - visitao a parques ecolgicos ou trilhas para as comunidades em geral, orientado por funcionrios com acesso livre, inclusive, a criadouro de animais e trilhas; b.5) Publicaes peridicas - Aborda elementos relativos aos recursos naturais; b.6) Educao Ambiental para funcionrios treinamento e capa-citao aplicada a funcionrios de empresas, orientando-os aos procedimentos corretos e responsveis, fazendo-os conservacionistas em seu ambiente de trabalho; b.7) Atividades comunitrias e campanhas de conscientizao ambiental - aumentar a participao nos aspectos relativos melhoria do ambiente atravs de caminhadas pela regio; b.8) Projetos de orientao ambiental - desenvolvido pelas empresas de orientao ambiental como fichas finalizadoras de animais e direcionar a comunidade aos aspectos legais de caa e pesca;
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c) Nas comunidades agrcolas - tem a finalidade de orientar aos pequenos agricultores, quanto ao uso correto de agrotxicos, suas aplicaes e noes modificadoras do Meio Ambiente. Mostra que as tcnicas agroflorestais, permacultura, e a legislao interagem como contribuio para a formao da conscincia social das populaes. O trabalho se realiza atravs de visitas s famlias e palestras realizadas nos centros comunitrios, onde so demonstrados prticas e tcnicas de conservao do solo, pesquisa e novas alternativas que conciliem com as prticas agrcolas da comunidade. Alm dessas aes, busca-se promover atividades educativas nas escolas para crianas e trabalhos para mulheres, sempre com o objetivo maior de enfatizar que se bem preservados os recursos, s traro benefcios para as comunidades. 3. Concluso
Onde usavam a liberdade para escamotear, fui reacionrio. Onde invocaram normas contra a natureza fui revolucionrio [Karl Kraus]
Em arremate, vimos que a crise ambiental, o contexto da sociedade moderna se reveste de contornos gravssimos que consiste numa ameaa a existncia humana, considerando a grandeza dos problemas ambientais vigentes e em escala mundial: efeito estufa, destruio da camada de oznio e derretimento das calotas polares, etc. A causa maior da degradao ambiental calca-se na origem do sistema cultural da sociedade industrial, atrelada estratgia desenvolvimentista, voltada para o mercado competitivo, sendo este uma instncia reguladora da sociedade, e traduzindo uma tica de mundo de cunho unidimensional, utilitarista, economicista, e a curto prazo, numa relao de integral domnio e explorao irracional dos recursos naturais. Tais dilemas acarretaram mobilizaes internacionais com o in-tuito de encontrar meios de solucionar referida problemtica. Uma das formas de amenizar o caos ambiental tem sido o desenvolRevista Controle Vol VIII N 1 Setembro 2010
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vimento sustentvel, o qual mitiga o desenvolvimento econmico com a preservao do meio ambiente. Nesta conjuntura, uma das ferramentas fundamentais que pode se destacar a educao ambiental, pois atravs de seminrios, cursos, publicaes, especialmente, atravs da mdia impressa, televisiva, exteriorizassem os objetivos, normas norteadoras e a to importante atuao social. Inclui-se na educao ambiental o ambiente humano em suas prticas, recepcionando os processos decisrios participativos como um valor fundamental a ser aquilatado na tutela ambiental. Assim, torna-se uma conduta que no se resume esfera comportamental. Ao passo que a educao ambiental, engloba a cidadania, a educao conservacionista atrela-se a uma tendncia tecnocrtica e burocratizante. Essa novel forma de perceber o planeta Terra teve respaldo significativo para que a educao ambiental substitusse a educao conservacionista passando aquela a ser constitucionalizada e regulamentada em normas jurdico-legais. 4. Metodologia
O exerccio de pensar o tempo, de pensar a tcnica, de pensar o conhecimento enquanto se conhece, de pensar o qu das coisas, o para qu, o como, o em favor do qu, de quem, o contra qu, o contra quem so exigncias fundamentais de uma educao democrtica altura dos desafios do nosso tempo [Paulo Freire]
Pretendemos demonstrar, em nosso trabalho, os seguintes tipos de pesquisa: a) bibliogrfica - calcada na anlise da literatura j publicada, em forma de compndios, revistas, publicaes avulsas, imprensa escrita. Lanaremos mo, outrossim, da legislao ambiental aplicvel matria, v.g, Constituio da Repblica, promulgada em 05.10.88, e leis infra-constitucionais e Resolues do CONAMA Conselho Nacional do Meio Ambiente;
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b) qualitativa - dada a natureza complexa do nosso objeto, demandar esse tipo de procedimento metodolgico, uma vez que sero colhidas opinies doutrinrias sobre o tema vergastado; c) descritiva - descreveremos fenmenos, buscaremos descobrir a frequncia com que um fato ocorre, sua natureza, suas caractersticas, causas, correlacionando com outros fatos. Em sntese, explicaremos e interpretaremos os fatos interligados Educao Ambiental, enfocando, especialmente, a perpetrada pelo IBAMA - Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renovveis; d) explicativa - identificaremos os fatores determinantes ou contributivos para a ocorrncia do fenmeno - educao ambiental -, aprofundando o conhecimento da realidade existente em nosso Pas. Dotaremos a pesquisa ex-post-facto. No tocante aos tipos de mtodo, enfocaremos os seguintes: ) dedutivo - realizaremos a pesquisa a partir da sistemtica dedutiva, na qual partiremos do arcabouo legal e teorias doutrinrias sobre as atividades de Educao Ambiental informal encetada pelo IBAMA - Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renovveis; ) histrico - avaliaremos eventos pretritos com o fulcro de compreender o presente e melhor antever o futuro. Com a premissa bsica de estimular a educao ambiental, faremos uma anlise retrospectiva e traaremos as diretrizes-mor prospectivas ressaltando a importncia da educao ambiental para o desenvolvimento de aes proativas que devastam e degradam o meio ambiente.
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FREIRE, P. Educao e Mudana. 5a. Edio. So Paulo: Paz e Terra, 1988. FREIRE, P. Pedagogia da autonomia - Saberes necessrios prtica educativa. So Paulo: Paz e Terra, 1988. LEITE, E. de O. A monografia jurdica. 5a. Edio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. MEDEIROS, J. B. Redao cientfica. A prtica de fichamentos, resumos, resenhas. 4a. Edio. So Paulo: Atlas, 2000.
2) Trabalhos escolares e notas de aula:

DEMO, P. Critrios de cientificidade. In: Metodologia cientfica em cincias sociais. So Paulo: Atlas, 1985, p. 14-18
3) Apostila:
OLIVEIRA M. de L. R., UECE. Centro de Educao continuada e distncia. Curso de Formao de professores, Disciplina: Educao Ambiental. -Fortaleza. 1998. BASTOS, N. M. G. Metodologia cientfica. Notas de aula. Fortaleza, 2002.
4) Artigo - Revista:
ARAJO, P. Lies da natureza. Revista Nova Escola. So Paulo. Editora Abril. Fascculo - 150, p. 30 a 32, Maro 2002.
5) Publicaes dos rgos pblicos:
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BRASIL. Ministrio da Educao. Secretaria de Educao Fundamental. Parmetros curriculares nacionais - PCN'S. Meio Ambiente. Braslia, 1997. CONFERNCIA DE TBLISI - As grandes orientaes. Coleo meio ambiente. Srie Estudos: Educao ambiental, Edio Especial. Braslia, 1997.
6) Documentos legislativos:
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF, Senado 2009. BRASIL. Lei 6.938, de 31 de agosto de 1981. Dispe sobre a Poltica Nacional do Meio Ambiente. BRASIL. Lei 9.795, de 27 de Abril de 19999. Dispe sobre o Plano Nacional de Educao Ambiental. BRASIL. Lei 5.197, de 3 de Janeiro de 1967. Dispe sobre a proteo fauna e d outras providncias. BRASIL. Lei 4771, de 15 de setembro de 1965. Institui o novo Cdigo Florestal. BRASIL. Lei 7.802, de 11 de julho de 1989. Dispe sobre a pesquisa, a experimentao, a produo, a embalagem e rotulagem, o transporte, o armazenamento, a comercializao, o registro, a classificao, o controle, a inspeo, e fiscalizao de agrotxicos, seus componentes e afins.
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Receitas Correntes em Municpios Cearenses: Autonomia ou Dependncia?

Aluno do Programa de ps-graduao em Economia PPGECO/UFRN e pesquisador do Observatrio das Metrpoles, ncleo da UFRN
Lus Abel da Silva Filho
Professora do Departamento de Economia da Universidade Regional do Cariri URCA. Doutoranda em Demografia pelo NEPO/UNICAMP
Silvana Nunes de Queiroz
Mestre em Economia pelo PPGECO-UFRN
William Gledson e Silva
Mestre em Economia pelo PPGECO-UFRN
Adriano Olivier de Freitas e Silva
Resumo: Inmeros trabalhos sobre finanas pblicas municipais procuram discutir a autonomia municipal como geradora de receitas ou o nvel de dependncia dessas entidades em relao ao Estado e Unio. Este artigo tem como objetivo analisar a Capacidade de Arrecadao Prpria (CAP) e o Grau de Dependncia (GD) dos municpios cearenses, bem como avaliar a participao das variveis: Receita Tributria (RT), Fundo de Participao dos Municpios (FPM) e Outras Transferncias Constitucionais (OTC) na variao das Receitas Correntes (RC) municipais. A fim de mensurar o impacto da variao de cada uma das variveis explicativas na variao de um ponto percentual na varivel explicada, foram utilizados dados da Secretaria do Tesouro Nacional (STN), tabulados com o auxlio do modelo de Regresso Mltipla (log-log). Os resultados desta investigao constatam, por um lado, pequena participao da Receita Tributria (RT) nas Receitas Correntes (RC) dos municpios; e, por outro lado, participao elevada das transferncias constitucionais. Alm disso, nos trs grupos de municpios, aqui estratificados, constatou-se baixa participao da RT na variao da RC. Palavras-chave: Finanas pblicas; Receitas correntes; Municpios cearenses. Abstract: Several papers about municipal public finances seek to discuss the municipal autonomy as revenue generator or the level of dependence of these entities in relation to the State and the Union. This article aims to analyze the
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Capacity of Self Revenue Collection (CAP) and the Level of Dependence (GD) of the districts of Cear, as well as to evaluate the participation of the variables: Tax Revenue (RT), Districts' Participation Fund (FPM) and Other Constitutional Transfers (OTC) in the fluctuation of the municipal Current Revenues (RC). In order to measure the impact of the variation of each one of the explaining variables in the variation of 1% in the variable explained were used data from the National Treasury Secretary (STN), tabulated with the aid of the Multiple Regression model (log-log). The results of this investigation have determined, on one hand, a small participation of the Tax Revenue (RT) in the Current Revenues (RC) of the districts; and, on the other, high participation of the constitutional transfers. In addition, in the three groups of districts, here stratified, it's been observed low participation of the RT in the variation of the RC. Keywords: Public finances; Current Revenues; Districts of Cear.
1. Introduo A anlise das finanas pblicas recorrentes da esfera das receitas governamentais, no Brasil, controversa, uma vez que tal aspecto mais do que simples prerrogativa de formulao de polticas pblicas, na verdade, explicita um esforo constitucional (de natureza institucional) capaz de atenuar os laos de heterogeneidade regional instaurados no pas (Postali e Rocha, 2001). Com a promulgao da Constituio Federal de 1988 assistese, no pas, a substancial ampliao do nvel de recursos transferidos pela unio s demais unidades federadas, cuja finalidade perpassa pela ampliao do fenmeno denominado descentralismo fiscal. A descentralizao fiscal brasileira apresenta-se como epicentro institucional da ampliao da autonomia e do poder decisrio relativo ao ente federativo, tendo como caractersticas relevantes a capacidade dos governos subnacionais em formular polticas pblicas orientadas localmente, associadas a um padro de arrecadao compatvel fortemente decorrente das transferncias intergovernamentais, cujas principais vias de receita dessa natureza so decorrentes do Fundo de Participao Estadual (FPE) e do Fundo de Participao Municipal (FPM) (Arraes e Lopes, 1999). De acordo com Soares et al. (2006), o processo de reduo da desigualdade no Brasil deve ser iniciado a partir de mecanismos de transferncias de rendas aos municpios que, em muitos casos, che404
gam a responder por cerca de 90% da fonte de receita corrente nos municpios dos Estados do Nordeste. Esta regio conta com municpios que apresentam dependncia significativa de transferncias da Unio, dado o baixo nvel de arrecadao tributria municipal. Este resultado decorre da concentrao das atividades econmicas no Sul e Sudeste do pas, bem como da pequena extenso do aglomerado urbano desses municpios, uma vez que mais de trs quartos das reas territoriais dos municpios so de zonas rurais. O Fundo de Participao dos Municpios FPM 1 representa a maior fonte de transferncia constitucional para os municpios brasileiros. De acordo com Arraes e Lopes (1999), pela constituio de 1967, o FPM correspondia, apenas, a 10% do Imposto de Renda (IR) e do Imposto sob Produtos Industrializado (IPI). Com a promulgao da constituio de 1988, a transferncia passou a ser de 22,5% da arrecadao do IR e do IPI. Conforme a Secretaria do Tesouro Nacional STN (2008), no Nordeste, todos os municpios, exceto as capitais dessa regio, tm em suas receitas correntes um percentual de transferncias constitucionais superiores ao da receita tributria. Segundo Bremaeker (2003), o sistema frgil de arrecadao desses municpios leva os mesmos dependncia de transferncias constitucionais, no qual tais transferncias tm relao direta com a dinmica demogrfica e econmica dos municpios. Para o ano de 2002, os dados mostram que 17,1% da receita oramentria dos municpios do pas eram provenientes de receitas tributrias. Essa a mdia nacional, sendo que apenas os Estados do Sudeste concentravam 68,6% de toda a receita tributria municipal do pas. O Nordeste participava com 10,3% do montante. Isso mostra o baixo nvel de arrecadao dessa regio e confirma a necessidade que tm os municpios nordestinos dessas transferncias (Bremaeker, 2003).
1
O FPM uma transferncia constitucional (CF de 1988, art, 159, I, b) que se concretiza a partir de um percentual (22,5%) calculado sobre o Imposto de Renda e o Imposto sob Produtos Industrializados, distribudos entre os municpios da federao atravs de um processo de fixao de faixas populacionais.
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Segundo dados do IBGE, pesquisas realizadas em todo o pas, de 1998 a 2000, comprovam que os municpios com at cinco mil habitantes tm, no FPM, 57,3% das receitas mensais disponveis. [...] para os municpios de menor porte demogrfico suas receitas oramentrias so mais influenciadas pelas transferncias constitucionais, notadamente pelo Fundo de Participao Municipal (FPM) (Bremaeker, 2003, p.15) Diante das consideraes acima, este trabalho procura investigar se as receitas fiscais dos municpios cearenses apresentam elevada dependncia das transferncias do Governo Federal. Ou se as transferncias constitucionais da Unio no representam a maior parcela da arrecadao dos municpios do estado do Cear. Com efeito, a hiptese central deste estudo que o ingresso de receitas constitucionais da Unio, como por exemplo, o Fundo de Participao dos Municpios - FPM de fundamental importncia para a manuteno da receita corrente das unidades municipais do Cear. Atravs da construo de indicadores de finanas pblicas proposto por Riane (2002) e do modelo de Regresso (log-log), o presente trabalho avalia o nvel de relao entre a Receita Corrente (varivel dependente) dos municpios cearenses, de um lado, e a Receita Tributria, o Fundo de Participao dos Municpios e Outras Transferncias Constitucionais (variveis explicativas), de outro lado. O artigo est organizado do seguinte modo: alm desta introduo, a prxima seo descreve os procedimentos metodolgicos utilizados na pesquisa; na terceira seo, faz-se a anlise dos dados; e na quarta, a anlise dos dados da regresso; e na quinta, apresentam-se as consideraes finais. 2. Procedimentos Metodolgicos O trabalho utiliza dados secundrios fornecidos pela Secretaria do Tesouro Nacional (STN). No entanto, apesar de ser um rgo oficial do Governo Federal, nem todos os municpios divulgam as suas informaes na citada instituio fazendria, sendo necessrio excluir ou no considerar as entidades municipais que no publica406
ram suas informaes fiscais junto STN (Matos Filho, Silva e Viana, 2008). Nesse sentido, dos 184 municpios cearenses, so consideradas 167 2 . A amostra de 167 municpios capaz de exibir o grau de dependncia de transferncias intergovernamentais a que esses municpios esto sujeitos do ponto de vista do conjunto de receitas por eles auferidas, contrastando com o padro de arrecadao prprio dessas entidades federativas. O conjunto de 167 municpios cearenses foi estratificado em trs grupos. No primeiro grupo, reuniu-se 30% das entidades municipais de maior Receita Corrente (RC); no segundo situam-se 30% dos municpios de receita intermediria; no ltimo agrupamento, encontram-se 40% dos municpios de menor receita corrente. Destaque-se que estudos de anlise de regresso mltipla aplicados s finanas pblicas, no Brasil, so relativamente escassos, sendo mais comum observar discusses que contemplam exames de indicadores fiscais. Para o alcance dos objetivos propostos faz-se necessrio calcular os indicadores de finanas pblicas e estimar a funo de regresso mltipla (log-log) na tentativa de robustecer os resultados da pesquisa. Assim, nas duas sees que se seguem, apresentam-se o clculo dos indicadores de finanas pblicas e o modelo de regresso mltipla do tipo log-log. 2.1 Indicadores de finanas pblicas relativos s receitas governamentais Nesta seo apresentam-se alguns indicadores de finanas pblicas, com o intuito de apontar o comportamento da arrecadao dos municpios cearenses. A anlise desses indicadores gira em torno do exame das receitas, no se considerando, por assim dizer, aspectos vinculados s despesas municipais, pois no objeto deste estudo.
2
O municpio de So Lus do Curu teve seus dados excludos do arquivo pela STN. J os municpios de Cari, Ibaretama, Groaras, Palmcia, So Benedito e Uruburetama no apresentaram seus dados at a data de divulgao dos dados na STN.
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A reflexo a ser desenvolvida acerca dos indicadores de Capacidade de Arrecadao Prpria (CAP) e do Grau de Dependncia (GD) decorre da compreenso de Riane (2002), que sistematiza em seu trabalho diversos indicadores de finanas pblicas, dentre os quais se encontram os aqui escolhidos para o desenvolvimento desta pesquisa. A CAP trata do quo robusta a entidade federativa em termos de arrecadao prpria, ou seja, quanto de receita o ente gera por seu prprio esforo tributrio. Para instncias de governos municipais, os impostos que lhes so atribudos correspondem ao Imposto Predial Territorial Urbano (IPTU), Imposto Sobre Servios (ISS) e o Imposto sobre a Transmisso de Bens Imveis e de direitos a eles relativos (ITBI). Estes constituem, assim, a denominada receita tributria referente aos municpios (Alm e Giambiagi, 1999; Rezende, 2001). Essas ponderaes revelam como se d a arrecadao prpria das entidades municipais brasileiras. A gerao de recursos uma discusso premente do ponto de vista das gestes pblicas nacionais, j que quanto maior for a capacidade alocativa de uma entidade governamental, menos dependente ela se torna de recursos advindos de outras esferas de governo. O indicador da CAP obtido atravs da relao entre a Receita Tributria (RT) e a Receita Corrente (RC), descrevendo-se a proporo da arrecadao municipal, frente a todo o conjunto de receitas da Unio. A expresso seguinte descreve essa relao: CAP=RT/RC*100 (1)
O indicador acima reflete quanto as entidades municipais dependem de recursos provenientes de esferas superiores, vale dizer, da Unio. Em sua grande maioria, os municpios brasileiros so dependentes de recursos advindos de outras instncias governamentais, em decorrncia da suprema necessidade em gerar receitas para fazer frente aos dispndios elevados incorridos pelas instncias municipais brasileiras (REZENDE, 2001). Assim sendo, o clculo do Grau de
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Dependncia (GD) postulam que as receitas advindas de outras esferas de governo, a partir de Transferncias Intergovernamentais (TI), revelam o lao de dependncia dos municpios em relao aos recursos federais. Posto isso, o indicador proposto por Riane (2002) pode ser sistematizado por: GD=TI/ RC* 100 (2)
Esse ndice demonstra de modo categrico, os distintos comportamentos da arrecadao que os municpios apresentam ao longo dos anos. Aps a operacionalizao dos indicadores faz-se necessrio estratificar os municpios referentes ao Estado em anlise, com a finalidade de simplificar e/ou tornar mais adequado o exame dos ndices do estudo. Assim sendo, essa estratificao ter o seguinte aspecto: os municpios foram ordenados de modo decrescente, atravs da receita corrente; a partir disso, os estratos foram montados em trs grupos, a saber: os que arrecadam mais, os de arrecadao intermediria e os que auferem menos recursos (Matos Filho, Silva e Viana, 2008) 3 Os indicadores postados em estratos foram sistematizados por instrumentais estatsticos descritivos, tendo como ferramenta a mdia e o desvio padro. Dito isto, cada grupo de municpio apresenta a mdia e o desvio padro da CAP e do GD de todos os estratos, com vistas a compar-los e dar sentido de confronto tipologia de pesquisa aqui adotada. Para o caso da estimao do modelo de regresso mltipla (do tipo log-log), torna-se indispensvel a utilizao do mtodo de estratificao, cujo objetivo comparar os estimadores referentes a cada
Nmero de municpios por estrato: os 177 municpios cearenses em anlise foram separados em trs grupos estrato I, 53 municpios; estrato II, 53 municpios; estrato III, 71 municpios. Disposio arbitrria Matos Filho, Silva e Viana (2008).
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um dos estratos 4 dos municpios dos Estados em anlise. A prxima seo demonstra esse mtodo de forma mais detalhada. 2.2 Modelo de Regresso Mltipla do tipo log-log Nesta seo pretende-se discutir de modo sinttico o Modelo de Regresso Mltipla. Todavia, no se almeja exibir o modelo de Mnimos Quadrados Ordinrios (MQO), j que esse mtodo exaustivamente difundido pela literatura economtrica. Neste trabalho procura-se apenas a utilizao do modelo de MQO para o alcance dos resultados esperados. Conforme Gujarati (2005), a constituio do modelo de MQO busca estabelecer uma relao entre uma varivel dependente (Y ) em funo de duas ou mais variveis explicativas ( X 1 , X 2 ... X K ) , alm da existncia de um erro aleatrio ( ) . Dito isto, a composio deste instrumental economtrico perpassa por uma sistematizao, que pode ser traduzida por:
Y = X +
(1)
Onde (Y ) pode ser entendida como a varivel explicada, ( X ) representa a matriz de variveis exgenas ( NxK ) 5 , ( ) corresponde ao vetor de parmetros da funo de regresso (Kx 1 ) , e ( ) assume o carter de erro aleatrio decorrente do processo de estimao, isto , est associado aos desvios em relao mdia amostral. 6 Faz-se necessrio mencionar que neste modelo existem o (Y ) observado e o estimado Y , cuja diferena entre eles reflete o erro
( )
Para fins deste estudo, as palavras estrato e grupos aparecero ao longo do texto como sinnimos, com o objetivo de evitar, na medida do possvel, a repetio das palavras e melhorar a leitura.
5 6
N o tamanho da amostra e K o rank da matriz.
As estimativas de MQO, neste caso, esto associadas dimenso amostral.
410
( ) . Vale salientar que

Y i =
(Y ) resultado do processo de estimao, o

i
qual pode ser obtido a partir de:

0
X i +
i (1 ... K ) . 7
(2)
Assim sendo, pode-se agora determinar ( ) , que obtido por:

= Y - Y
(3)
Finalmente, possvel encontrar a equao linearizada de MQO, que retrata o modelo de regresso mltipla do tipo log-log, uma vez que objetivo do estudo medir a variao de Y mediante as variveis explicativas. Para tanto, deve-se logaritimizar, tendo como resultado desse processo o que se segue:
( )
ln Yi =
( )
+ 1 ln ( X i ) +
(4)
Aps a exibio do modelo de regresso mltipla, faz-se necessrio explicitar as variveis cruciais do estudo, a saber: (Y ) representado pela Receita Corrente (RC), que responde a variaes do conjunto de variveis explicativas ( X ) correspondente Receita Tributria (RT), o Fundo de Participao dos Municpios (FPM), s Outras Transferncias Constitucionais (OTC), delas excludo o FPM. De fato, essa sistematizao permite a utilizao do modelo exposto na presente seo, viabilizando por esse motivo a existncia do estudo em desenvolvimento 8 .
Para maiores detalhes referentes ao processo de derivao de , consultar Johnston e Dinardo (2001) 8 Para efeito analtico foram tomadas as Transferncias Intergovernamentais (TI) dividindo as em FPM e OTC, sendo a ltima igual a todas as TIs deduzidas o FPM. A finalidade verificar o peso relativo das transferncias e, alm dessas, o FPM isoladamente sobre a RC, pois o FPM, como
7 Revista Controle Vol VIII N 1 Setembro 2010
411
ln(Yi)= 0 + 1ln(X1) +2ln(X2) + 3ln(X3) +
(1)
Onde, 1 >0, 2 >0, 3 >0 y i = Receita Corrente, varivel dependente a ser explicada nos municpios i ; x 1 = Receita Tributria (RT) x 2 = Fundo de Participao dos Municpios (FPM) x 3 = Outras Transferncias Constitucionais (OTC) = erro aleatrio. Uma vez demonstrado o modelo de regresso mltipla do tipo log-log, torna-se imprescindvel discutir os aspectos tericos relativos pesquisa, cujos fundamentos serviro de alicerce para justificar os resultados a serem obtidos pelos instrumentos apresentados na seo que por ora se encerra.
3. Anlise descritiva de dados Na anlise que se segue procura-se considerar a mdia e o desvio padro das variveis em cada um dos estratos selecionados no estudo. Na tabela 1 observa-se que o estrato (I) apresenta mdia para a receita corrente no valor de R$ 123.099.774, com um desvio padro da ordem de R$ 379.785.784. Cabe destacar que o fato de a capital do Estado estar localizada no estrato em discusso, provocou esse substancial desvio padro em relao mdia. A receita tributria revelou a menor mdia dentre todas as variveis elencadas (R$ 12.498.983) no estrato I, cujo desvio gravitou em torno de R$ 65.627.860. Vale frisar que Fortaleza, sozinha,
atesta Alem e Giambiagi (1999) o recurso de transferncia mais importante captado dos municpios.
412
responsvel por 72,5% da (RT), contrastando com o municpio de Mombaa que absorve apenas 0,04% da RT. Dinmica esta capaz de justificar o elevado desvio em relao mdia.
Tabela 1: Percentuais mdios e desvio padro das variveis, da CAP e do GD dos municpios do Cear- estratos I, II e III Municpios Cearenses Valores em Reais (R$) de 2008
RC Estrato I Mdia Desvio Padro Estrato II Mdia Desvio Padro Estrato III Mdia Desvio Padro 123.099.774 379.785.784 25.520.592 3.684.765 14.562.462 3.407.841 RT 12.498.983 65.627.860 739.821 255.808 369.266 179.517 FPM 30.076.588 71.029.034 10.434.558 1.183.929 6.581.771 1.543.769 OTC 67.298.890 186.787.054 13.464.967 2.551.694 7.270.054 1.794.974 CAP 4,75 3,97 2,89 0,88 2,52 1,08 GD 88,04 6,63 93,71 2,65 95,29 1,95
Fonte: Elaborado pelos autores a partir de dados da STN
plausvel destacar que a mdia do FPM representou magnitude superior a 30 milhes de reais com desvio padro (R$ 71.029.034), bastante significativo em virtude da substancial discrepncia entre os municpios presentes no estrato I. Fortaleza, por sua vez, deteve 32,25% das transferncias (para os municpios do estrato I), ao passo que Parambu foi responsvel pela menor participao (0,79%). Na varivel OTC verifica-se a reproduo da trajetria at ento observada, uma vez que, a capital cearense absorveu 38,49% da verba na forma de Outras Transferncias Correntes, sendo a menor participao referente ao municpio de Itaitinga, arrecadando 0,40%, com mdia de R$ 67.298.890 e desvio padro de R$ 186.787.054. Quanto capacidade de arrecadao prpria, esse indicador no demonstrou elevao, mesmo para os municpios do primeiro estrato. O esforo tributrio individual de cada ente federativo cearense do estrato I frente receita corrente apresentou mdia de 4,75%, com o desvio padro significativamente alto devido s consRevista Controle Vol VIII N 1 Setembro 2010
413
tataes anteriormente apresentadas. Por consequncia, o grau de dependncia exibiu mdia de 88% e desvio da ordem de 6,63%, indicando a necessidade de recursos de transferncias para ampliar a capacidade de arrecadao e, portanto, expandir o horizonte de gasto dos municpios cearenses que fazem parte do estrato I. No estrato II a diferena entre as esferas municipais desse grupo menos intensa, tendo maior grau de homogeneidade. Este resultado decorre da maior similaridade entre os municpios do grupo II, dado que o grupo I composto por municpios que fazem parte da Regio Metropolitana de Fortaleza (RMF), apresentando elevada arrecadao municipal, estadual e federal vis--vis com os demais municpios que compem o grupo I e detm baixa arrecadao. As mdias e o desvio padro das variveis, no estrato II (formado por 53 municpios com receita intermediria), so significativamente inferiores s do estrato I (53 municpios com maior Receita Corrente). Nesse sentido, a Receita Corrente (RC) dos municpios do estrato II tem mdia de R$ 25.520.592 e o desvio padro de R$ 3.684.765, observando-se que o desvio padro do estrado II inferior ao valor da mdia de sua Receita Corrente. Este resultado diferente do observado no primeiro estrato, que tem o valor em reais do desvio padro superior ao valor mdio da Receita Corrente (RC). Portanto, fica claro o maior nvel de homogeneidade entre as arrecadaes/receitas correntes dos municpios do grupo II em relao ao grupo I. O municpio de Nova Russas, que faz parte do estrato II, detm a maior Receita Corrente (2,87%) desse grupo; por sua vez, Redeno apresenta a menor arrecadao (0,95%) do estrato II. Verifica-se, portanto, que entre os municpios do grupo II h menor disperso entre a Receita Corrente. No que diz respeito receita tributria, observa-se que a mdia correspondeu a R$ 739.821, cujo desvio padro exibiu uma magnitude da ordem de R$ 255.808. Para a varivel FPM, a mdia do estrato foi de R$ 10.431.558, apresentando desvio de R$ 1.183.929. Neste caso, o municpio de Vrzea Alegre revelou o maior percentual de participao no total do FPM (2,60%), e o menor foi registrado em Saboeiro (1,45%). Assim, as receitas arrecadadas via FPM apresenta maior homogeneidade ou menor disperso em relao as Re414
ceita Corrente (RC) e a Receita Tributria (RT) arrecadadas pelos entes federativos municipais que fazem parte do estrato II. No tocante s Outras Transferncias Constitucionais (OTC), observou-se mdia da ordem de R$ 13.464.967, substancialmente inferior ao evidenciado no estrato I, revelando um desvio de R$ 2.551.694, sendo um grupo que se caracterizou por maior convergncia entre as esferas municipais. Para tanto, faz-se necessrio ressaltar que entre os entes federativos estudados no estrato II, Tamboril apresentou o maior percentual (2,82%) de arrecadao de OTC, cabendo a Solonpole a menor participao percentual (1,30%). No estrato III a mdia da receita corrente foi apenas de R$ 14.562.462. Cabe destacar que neste estrato esto os 71 municpios do Cear com as menores arrecadaes. Porm, o desvio em relao mdia foi proporcionalmente menor que o constatado no estrato I, e superior ao contemplado no estrato II. A maior participao percentual no total das receitas correntes dos municpios do estrato estudado foi registrada em Jijoca de Jericoacoara (3,60%); j o menor percentual foi registrado em Baixio (0,12%), justificando a existncia de um desvio ainda elevado. Por sua vez, o FPM apresentou mdia de R$ 6.581.771 e desvio de R$ 1.543.769; nesta varivel os municpios de Capistrano, Caris, Alto Santo, Varjota, Morrinhos, Caridade e Catarina, apresentaram cada um, 2,05% da arrecadao total do FPM; j os municpios que absorveram a menor parte da transferncia auferiram 1,03% 9 . Na varivel OTC, a mdia foi de RS 7.270.054 e o desvio de R$ 1.794.974. Entre os municpios do estrato III, a maior arrecadao (2,05%) coube ao municpio de Capistrano e a menor ao municpio de Granjeiro (0,81%). A mdia da Capacidade de Arrecadao Prpria (CAP) do estrato III foi significativamente baixa, com percentual de 2,52% e desvio padro de 1,08%. Nesse contexto, observa-se alto grau de dependncia, da ordem de 95,29% e desvio padro de 1,95%, indicando que os municpios cearenses que esto no grupo III so os que
9
So os municpios de Jaguaribara, Deputado Irapuan Pinheiro, Penaforte, Pires Ferreira, Tarrafas, Potengi, Arneiroz, Altaneira, General Sampaio, Morajo, So Joo do Jaguaribe, Itaiaba, Guaramiranga, Potiretama, Pacuj, Jati, Erer, Umari, Baixio e Granjeiro.
415
apresentam maior dependncia de transferncias governamentais (Estado e Unio). 4. Analise dos Dados da Regresso Diante da discusso at aqui apresentada, cabe mencionar, a partir de agora, o resultado da regresso mltipla (log-log) utilizada para os trs estratos/grupos dos municpios do Cear. Estudo realizado para os Estados da Bahia, Cear e Piau, por Silva Filho e et al (2009) constatou elevado nvel de dependncia de transferncias intergovernamentais por parte dos municpios das trs unidades. O modelo de regresso utilizado pelos autores constatou que a variao da Receita Corrente (RC) atribuda, em maior magnitude, variao no FPM e nas Outras Transferncias Constitucionais (OTC). Neste estudo, por sua vez, a Receita Tributria (RT) apresenta variao de menor intensidade na RC. No estrato I, para o ano de 2008, a variao de um ponto percentual na RC provoca variao de apenas 0,09% da RT. Este resultado semelhante ao observado pelos autores citados acima, para o ano de 2007, no Cear.
Tabela 2: Resultado da regresso mltipla (log-log) para a receita corrente dos municpios do Cear, estrato I - 2008 Cear Coeficiente
INTERCEPTO Receita Tributria Fundo de Participao dos Municpios Outras Transferncias Constitucionais N de observaes R ajustado p-value global Fonte: Elaborado pelos autores a partir de dados da STN 0,612008 0,097031 0,396338 0,533158
p-value
<0,00639 <0,00001 <0,00001 <0,00001 53 0,996 0
416
No estrato I, a maior variao na RC atribuda varivel OTC, uma vez que, para a variao de um ponto percentual na RC, a varivel OTC respondia por 0,53. Neste caso, a varivel FPM representa variao de 0,39. Com esses resultados, constata-se o elevado nvel de participao de Outras Transferncias Constitucionais na Receita Corrente dos municpios do Cear, mesmo no primeiro grupo, que contempla os municpios com maior arrecadao do Estado. Para o segundo estrato de municpios, a varivel RT apresentou comportamento significativamente diferenciado do observado no primeiro estrato. No estrato II, para a variao de um ponto percentual na RC, a RT varia somente 0,03. Concomitante a isso, a varivel FPM assume outra dimenso neste estrato, contribuindo com 0,43 na variao de um ponto percentual na RC dos municpios do segundo grupo.
Tabela 3: Resultado da regresso mltipla (log-log) para a receita corrente dos municpios do Cear, estrato II. Cear Coeficiente
p-value
<0,14967 <0,00657 <0,00001 <0,00001 53 0,965 0
As Outras Transferncias Constitucionais (OTC) mantm o mesmo comportamento observado nos municpios do primeiro grupo (0,53). Neste caso, constata-se tambm que os valores assumidos pelas variveis so estatisticamente significativos a um nvel de 1%. No terceiro grupo de municpios, as alteraes ocorrem de forma mais significativa na varivel do Fundo de Participao dos
417
Municpios (FPM). Esta aumenta o seu valor do estrato I (0,39), para o estrato II (0,43), e desta para o estrato III (0,48). Neste ltimo, ela assume variao de 0,41, para a variao de um ponto percentual na varivel dependente.
Tabela 4: Resultado da regresso mltipla (log-log) para a receita corrente dos municpios do Cear, estrato III. Cear Coeficiente
p-value
<0,00482 <0,00003 <0,00001 <0,00001 71 0,995 0
J a varivel Outras Transferncias Constitucionais (OTC), quando comparada aos estratos I e II, no estrato III, reduz a sua participao para explicar a variao na varivel dependente. Neste grupo, ela passa a responder por 0,51 na variao de um ponto percentual na Receita Corrente, embora esta ainda seja a de maior participao na variao da varivel explicada. Por outro lado, a Receita Tributria passa a explicar somente 0,02 na variao da RC. Os resultados so estatisticamente significativos em nvel de significncia de 1%, com o R bastante elevado (0,995), j que so essas variveis que explicam seguramente a variao na RC nos municpios do Cear. 5. Consideraes Finais O objetivo deste artigo foi avaliar o nvel de participao de cada um dos componentes da receita corrente dos municpios cearenses. Para tanto, utilizou-se como componente das Receitas Correntes, a Receita Tributria, o Fundo de Participao dos Municpios e a partir das demais transferncias constitucionais utilizou-se a
418
varivel Outras Transferncias Constitucionais. O modelo de regresso (log-log) utilizado teve como objetivo mensurar o nvel de participao de cada uma das variveis explicativas, dada a variao de um ponto percentual na varivel explicada. A partir da discusso apresentada na introduo deste trabalho, observa-se que nos municpios cearenses reproduzem o elevado nvel de dependncia de transferncias constitucionais, dinmica esta observada em grande quantidade dos municpios brasileiros, sobretudo, em municpios pequenos, notadamente localizados no Nordeste do Brasil. Acrescente-se, ainda, o elevado Grau de Dependncia dos municpios do Cear e, consequentemente, o baixo nvel da Capacidade de Arrecadao Prpria, em todos os estratos. Observou-se, assim, elevado nvel de participao do Fundo de Participao dos Municpios - FPM e de Outras Transferncias Constitucionais - OTC na Receita Corrente dos municpios do Cear, que, mesmo no primeiro grupo, mostrou-se significativamente elevado. Assim, a baixa participao da componente Receita Tributria tambm foi constatada. Neste caso, quanto mais baixa a participao desta varivel, maior o nvel de dependncia. Cabe acrescentar que, o desvio padro da mdia dos municpios deste grupo tambm foi significativamente superior a mdia. Isso ocorreu, sobretudo, pelo fato de a capital cearense estar neste estrato e apresentar elevado nvel de discrepncia dos demais municpios do grupo. A partir do segundo grupo, o desvio padro da mdia mais comportado, indicando maior semelhana entre os municpios que compem o estrato II. Nesse grupo, reduz-se ainda mais a participao da Receita Tributria na variao da Receita Corrente dos municpios aumentando, por sua vez, a participao da varivel FPM na variao da Receita Corrente. O grau de dependncia superior ao observado no primeiro estrato, e a capacidade de Arrecadao Prpria significativamente inferior. No ltimo estrato, os municpios selecionados demonstram maior grau de dependncia de Transferncias Constitucionais nas suas receitas. A varivel Receita Tributria reduz sua participao na variao da Receita Corrente. Contudo, aumenta a participao da varivel FPM na variao da RC. Dessa forma, o grau de dependncia mostrou-se tambm elevado, reduzindo, consequentemente,
419
a capacidade de arrecadao prpria desses municpios no ano de 2008. Por fim, o que fica evidente o elevado nvel de dependncia de Transferncias Constitucionais, dos municpios cearenses, em suas Receitas Correntes. Acrescente-se que os resultados foram evidenciados pela Capacidade de Arrecadao Prpria e o Grau de Dependncia, e ratificados pelo modelo de regresso utilizado. Desta forma, faz-se necessrio aumentar a Capacidade de Arrecadao Prpria dos municpios, a partir de polticas de arrecadao e implementao de novas fontes de receitas nas unidades municipais.
Referncias ARRAES, R. A.; LOPES, C. M. Irresponsabilidade Fiscal, Pacto Federativo e as Finanas Municipais. Revista Econmica do Nordeste, Fortaleza, v.30, n. Especial 596-613, dezembro de 1999. BRASIL, (1995) Constituio de 1988. Braslia, Cmara dos deputados. BREMAEKER, F. E. J. de. A receita tributaria dos municpios brasileiros em 2002. IBMA/NAPI/IBAMCO. Estudos Especiais n 58, Rio de Janeiro, outubro de 2003. INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATISTICA IBGE. Disponvel em: www.ibje.gov.br, acesso em junho de 2009. POSTALI, F.; ROCHA, F.. Federalismo fiscal enquanto esquema de seguro regional: uma avaliao do caso brasileiro. In ANAIS do XXIX Encontro Nacional de Ps-Graduao em Economia ANPEC, 2001 R DEVELOPMENT CORE TEAM (2008). R: A language and environment for statistical computing.R Foundation for Statistical
420
Computing, Vienna, Austria. Disponivel em: <http://www.Rproject.org>. SOARES, F. V.; SOARES, S.; MEDEIROS, M.; OSRIO, R. G. Programa de transferncias de renda no Brasil: impactos sobre a desigualdade. In ANAIS do XXXIV Encontro Nacional de PsGraduao em Economia ANPEC, 2006. SOBREIRA, R.; COMPOS, B. C. Federalismo Fiscal e Descentralizao do Financiamento da Educao Pblica no Brasil: Experincias do FUNDEF e Perspectivas para o FUNDEB. Disponvel em:< www.ebape.fgv.br/academico/asp/dsp_professor.asp? > acessado em 09/06/2009.
421

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Idem, ibidem, p. 341.

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