LIO DO CONSELHO CONSTITUCIONAL DA FRANA

(O Estado de So Paulo 17/05/2011)

Idntica questo proposta ao Supremo Tribunal Federal sobre a unio entre pessoas do mesmo sexo foi colocada ao Conselho Constitucional da Frana, que, naquele pas, faz as vezes de Corte Constitucional. Diversos pases europeus, como a Alemanha, Itlia, Portugal tm suas Cortes Constitucionais, semelhana da Frana, no havendo no Brasil Tribunais exclusivamente dedicados a dirimir questes constitucionais em tese, embora o Pretrio Excelso exera simultaneamente a funo de Tribunal Supremo em controle difuso, a partir de questes pontuais de direito constitucional, e o controle concentrado, em que determina, erga omnes, a interpretao de dispositivo constitucional. Pela Lei Maior brasileira, a Suprema Corte a guardi da Constituio - e no uma Constituinte derivada -, como o tambm o Conselho Constitucional francs: apenas protetor da Lei Suprema. Ora, em idntica questo houve por bem o Conselho Constitucional declarar que a unio entre dois homens e duas mulheres diferente da unio entre um homem e uma mulher, esta capaz de gerar filhos. De rigor, a diferena tambm biolgica pois, na unio entre pessoas de sexos opostos, a relao se faz com a utilizao natural de sua constituio fsica preparada para o ato matrimonial e capaz de dar continuidade a espcie. Trata-se, evidncia, de relao diferente daquelas das pessoas do mesmo sexo, incapazes, no seu contato fsico, porque biologicamente desprovidas da complementariedade biolgica, de criar descendentes. A Corte Constitucional da Frana, em 27/01/2011, ao examinar a proposta de equiparao da unio homossexual unio natural de um homem e uma mulher, declarou: que o princpio segundo o qual o matrimnio a unio de um homem e de uma mulher, fez com que o legislador, no exerccio de sua competncia, que lhe atribui o artigo 34 da Constituio, considerasse que a diferena de situao entre os casais do mesmo sexo e os casais compostos de um homem e uma mulher pode justificar uma diferena de tratamento quanto s regras do direito de famlia, entendendo, por consequncia, que: no cabe ao Conselho Constitucional substituir, por sua apreciao, aquela de legislador para esta diferente situao. Entendendo que s o Poder Legislativo poderia fazer a equiparao, impossvel por um Tribunal Judicial, considerou que as disposies contestadas no so contrrias a qualquer direito ou liberdade que a Constituio garante. Sem entrar no mrito de ser ou no natural a relao diferente entre um homem e uma mulher daquela entre pessoas do mesmo sexo, quero realar um ponto que me parece relevante e que no tem sido destacado pela imprensa, preocupada em aplaudir a coragem do Poder Judicirio de legislar no lugar do Congresso Nacional, que teria se omitido em aprovar os projetos sobre a questo aqui tratada. A questo que me preocupa este ativismo judicial, que leva a permitir que um Tribunal eleito por uma pessoa s substitua o Congresso Nacional, eleito por 130 milhes de brasileiros, sob a alegao de que alm de Poder Judicirio, tambm Poder Legislativo, sempre que considerar que o Legislativo deixou de cumprir as suas funes. Uma democracia em que a

tripartio de poderes no se faa ntida, deixando de caber ao Legislativo legislar, ao Executivo executar e ao Judicirio julgar, corre o risco de se tornar ditadura, se o Judicirio, dilacerando a Constituio, se atribua poder de invadir as funes de outro. E, no caso do Brasil, nitidamente o constituinte no deu ao Judicirio tal funo, pois nas aes diretas de inconstitucionalidade por omisso IMPE AO JUDICIRIO, APESAR DE DECLARAR A INRCIA CONSTITUCIONAL DO CONGRESSO, intim-lo, sem prazo e sem sano para produzir a norma. Ora, no caso em questo, a Suprema Corte incinerou o 2 do art. 103, ao colocar sob sua gide um tipo de unio no previsto na Constituio, como se poder legislativo fosse, deixando de ser guardio do texto supremo para se transformar em Constituinte derivado. Se o Congresso Nacional tivesse coragem poderia anular tal deciso, baseado no artigo 49, inciso XI da CF, que lhe permite sustar qualquer invaso de seus poderes por outro poder, contando, inclusive, com a garantia das Foras Armadas (art. 142 caput) para garantir-se nas funes usurpadas, se solicitar esse auxlio. Num pas em que os poderes, todavia, so de mais em mais politicamente corretos, atendendo o clamor da imprensa - que no representa necessariamente o clamor do povo -, nem o Congresso ter coragem de sustar a invaso de seus poderes pelo Supremo Tribunal Federal, nem o Supremo deixar, nesta sua nova viso de que o principal poder da Repblica, de legislar e definir as aes do Executivo, sob a alegao que oferta uma interpretao conforme a Constituio. A meu ver, desconforme, no caso concreto, pois contraria os fundamentos que embasam a famlia (pais e filhos), como entidade familiar. uma pena que a lio da Corte Constitucional francesa de respeito s funes de cada poder, sirva para um pas, cuja Constituio e civilizao h de se reconhecer - esto h anos luz adiante da nossa, mas no encontre eco entre ns. Concluo estas breves consideraes de velho professor de direito, mais idoso do que todos os magistrados na ativa no Brasil, inclusive da Suprema Corte, lembrando que, quando os judeus foram governados por juzes, o povo pediu a Deus que lhes desse um rei, porque no suportavam mais serem pelos juzes tutelados (O livro dos Juzes). E Deus lhes concedeu um rei.