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EXCEES PROCESSUAIS E PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS

I OS TRS SISTEMAS PROCESSUAIS DO DIREITO ROMANO Como se sabe, h trs fases ou perodos, nos quais se parte a histria do direito processual romano1. Na verdade, como anota o professor JOS CARLOS MOREIRA ALVES, muito mais do que trs perodos, so trs sistemas de processo civil. So esses: a) o das aes da lei (legis actiones); b) o formulrio (per formulas) e c) o da cognio extraordinria (extrordinaria cognitio ou, se se preferir, cognitio extra ordinem)2. No h informaes precisas acerca desse primeiro perodo 3, o das aes da lei, salvo as que nos so fornecidas pelas Institutas de GAIOIV, encontradas, na Biblioteca de Verona, em 18164. no Livro IV das Institutas que os historiadores modernos obtm um srie de notcias sobre as legis actiones e sobre o ritual ali consagrado aos litigantes5. Sabemos, entretanto, que, nessa fase, os interessados no podiam fazer valer, em juzo, seus direitos seno quando houvesse um procedimento previsto em lei para tanto6; da, talvez, a locuo aes da lei (legis actiones)7; tambm, nesse perodo, o processo era todo oral8 e recheado de termos solenes, a serem pronunciados pelas partes, e de formas sacramentais, que deviam, uns e outros, ser observados, sob pena de nulidade9. O perodo das legis actiones, que fora o primeiro, e o perodo formulrio, que veio a ser o subseqente, fazem parte da denominada ordem judiciria privada, na traduo nossa, um tanto livre, do termo consagrado pelos romanistas, o de ordo iudiciorum privatorum. A caracterstica geral do ordo iudiciorum privatorum, a abranger, como se disse, o sistema das aes da lei (legis actiones) e o sistema formulrio (per formulas), est em que, em ambos, o procedimento se dividia em duas fases: uma primeira, denominada in iure, em que o interessado comparecia perante um funcionrio do Estado, ou seja, na acepo de hoje, diante de um magistrado10, a quem cabia, consoante estivesse latente ou no no ius civile, conceder ou
1 Cf, exemplificativamente: Filippo Serafini, Istituzioni di Diritto Romano, Giuseppe Pellas, Editor, Florena, 1875; Giovanni Pacchioni, Corso di Diritto Romano, Unione Tipografico-Editrice Torinese, 1922; Francesco de Martino, La Giurisdizione nel Diritto Romano, Cedam, 1937; Pietro de Francisci, Sintesi Storica del Diritto Romano, Edizione dell'Ateneo, Roma, 1948; Emilio Betti, Istituzioni di Diritto Romano, Cedam, 1942; Leopold Wenger, Istituzione di Procedura Civile Romana, trad. de Ricardo Orestano, Giuffr, 1938; Vittorio Scialoja, Procedimiento Civil Romano, trad. de Santiago Sentis Melendo e de Marino Ayerra Redin, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica -Ejea, Buenos Aires, 1954; Giovanni Pugliese, Istituzioni di Diritto Romano, G. Giappichelli, Editor, Turim, 1998, 2 ed.; Matteo Marrone, Lineamenti di Diritto Privato Romano, G. Giappichelli, Editor, Turim, 2001; Humberto Cuenca, Proceso Civil Romano, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica -Ejea, Buenos Aires, 1954; Eugne Petit, Tratado Elemental de Derecho Romano, traduo da 9 edio francesa por Jos Ferrndez Gonzlez, Editorial Porra, Cidade do Mxico, 2003, 19 ed.; Paul Frdric Girard, Manuel lementaire de Droit Romain, Edies Dalloz, Paris, 2003; Sebastio Cruz, Direito Romano Lies, Livraria Almedina, Coimbra, 1969; Alexandre Correia e Gaetano Sciascia, Manual de Direito Romano, Edio Saraiva, 1961; Jos Carlos Moreira Alves, Direito Romano, Forense, 1992. 2 Jos Carlos Moreira Alves, ob. cit., 224 e seg.; Paul Frdric Girard,ob. cit., p. 1.029 e seg. 3 O ordinal primeiro, em verdade, merece uma explicao. No se quer dizer, com isso, que, nos primrdios da civilizao romana, j fosse obedecido o sistema da legis actiones.. Como adverte Francesco de Martino (ob. cit., p. 55), nossas investigaes histrico-processuais em Roma partem do sculo VII (antes de Cristo, bvio), pois mais para trs no possvel remontar. 4 Mario Talamanca, Processo Civile -Diritto Romano, in Enciclopedia del Diritto, Vol. XXXVI, p. 01 e 02, nota 03. 5 Mario Talamanca, ob. cit., loc. cit. 6 Paul Frdric Girard, ob. cit., p. 1.030. Ao que parece, contudo, havia uma ao, prevista na lei, que era utilizada como procedimento geral, a legis actio sacramento (cf. Vittorio Scialoja, ob. cit.,, 14, p. 133). 7 A expresso aes da lei, segundo Pietro de Francisci (ob. cit., p. 129), deriva ou da circunstncia de as aes terem previses legais ou da contingncia de reproduzirem frmulas contidas na lei. 8 Sebastio Cruz, ob. cit., n 30, p. 332 e 333. 9 Paul Frdric Girard, ob. cit., p. 1.030. Relata Humberto Cuenca (ob. cit., n 34, p. 39), com apoio nas informaes das Institutas de Gaio, terem sido to rgidos os termos sacramentais que um agricultor chegou a perder sua demanda porque, tendo reclamado da ilicitude causada s suas vinhas, que lhe foram arrancadas, usara da palavra vitibus (das vinhas) em vez de arboribus (das rvores), que era a prescrita. 10 Em verdade, quanto se fala em funcionrio do Estado, em magistrado, segundo nossas concepes de hoje, usamos de uma generalizao hiperblica. Francesco de Martino (ob. cit., p. 03 e seg.) sustenta, com foros de razoabilidade frente ao que se conhece da histria de Roma, que, nos primeiros tempos, o mister de prestar a justia

denegar a actio e, em caso afirmativo, presidir o ritual pr-estabelecido, com palavras solenes e gestos simblicos, a ser observado pelos contendores, at culminar na escolha, por esses, de comum acordo ou, eventualmente, nomeado pelo juiz estatal de um cidado particular para resolver, aps isso, a contenda; numa segunda fase, chamada apud iudicem, a questo era remetida a esse particular, denominado iudex, para a soluo da lide11. Essa explicao necessria para que se possa entender o processo formulrio: pressuposto, exatamente, dessa partio do procedimento nas fases in iure, a inicial, e a apud iudicem, a subseqente. O sistema processual das aes da lei (legis actiones) era muito rigoroso e excessivamente formalstico, no mais se adequando ao estgio mais adiantado a que chegara Roma, por volta do II sculo a.C., mantendo relaes de comrcio com vrios outros povos 12; o processo das legis actiones, ao qual eram admitidos apenas os cidados romanos, mostrou-se em descompasso com as exigncias dos novos tempos13. De um modo geral, os autores do Lex butia, que teria surgido, aproximadamente, no ano 130 a.C., (no se conhece a data exata de seu advento) como a introdutora de uma nova forma de procedimento, o de agir por frmulas (agere per formulas)14. Embora no sistema formulrio houvesse, tambm, as duas fases, a in iure e a apud iudicem, diferenciava-se o procedimento per formulas do procedimento da legis actiones em razo de, agora, serem escritas as formalidades impostas a observao das partes e, ademais, mitigadas as solenidades que o informavam, sobre, por fim, atriburem-se ao magistrado amplos poderes de direo e conduo do processo 15. De fato, no sistema da legis actiones, as partes deviam fazer tudo por si mesmas, recitando as solenes frmulas traadas na actio apropriada, expondo-se ao risco de perder a causa por haver errado o enunciar de uma s palavra; no cabia, ento, ao magistrado, uma vez impedida a violncia das partes e tentada a conciliao entre essas, seno reinvi-las ao iudex (o cidado que atuava, particularmente, como juiz); j agora, no novel sistema, expunham os contendores as respectivas razes, livremente, ao cabo do que concedia, ento, o magistrado estatal a frmula que, contendo a exata questo controvertida, orientava o segundo juiz, o particular, sobre como proceder para solucionar o caso16. Por fim, o terceiro perodo em que se divide a histria do processo romano o do sistema da extraordinaria cognitio, tambm chamado de cognitio extra ordinem. Mesmo durante o perodo do processo formular, havia casos em que o magistrado estatal no se limitava ao exame da controvrsia na fase in iure, mas, ao reverso, tratava de toda a controvrsia, do incio at seu final17. Essa forma de processo era excepcional frente ao que de comum acontecia, ou seja, a soluo da controvrsia segundo o ordo iudiciorum privatorum; essa maneira nova e especial
estava a cargo dos pontfices, em razo, mesmo, do carter religioso que matizava a prpria atividade estatal. A separao entre as funes e as polticas foi lenta, mas, durante a realeza, era o prprio rei quem exercia o papel de magistrado, no dando ensanchas, assim, ao aparecimento da dessas duas fases do ordo iuidiciorum privatorum, segundo majoritria opinio dos romanistas (cf. Jos Carlos Moreira Alves, ob. cit.,n 118, p. 226). certo, entretanto, que, nos ltimos sculos da repblica, esse desdobramento j existia (cf. Jos Carlos Moreira Alves, ob. cit.,n 118, p. 226). 11 Cf. Alexandre Correia e Gaetano Sciascia, ob. cit., 41, p. 96; Jos Carlos Moreira Alves, ob. cit.. n 118, p. 226; Humberto Cuenca, ob. cit., n 33 e seg.; Sebastio Cruz, ob. cit., 30, p. 333. 12 Alexandre Correia e Gaetano Sciascia, ob. cit., 42, p. 96 e 97; Jos Carlos Moreira Alves, ob. cit., n 126, p. 255. 13 Alexandre Correia e Gaetano Sciascia, ob. cit., 42, p. 97. Consoante ensina Humberto Cuenca (ob. cit., n 43, p. 51), o perodo formulrio corresponde poca clssica do direito romano, que vai, segundo seu alvitre, de Ccero a Diocleciano e, continua o professor, se, pela expresso clssico, h de ser entendido o gesto apoltronado, a retitude de pensamento e de palavra, a norma segura e precisa, a aspirao universal e perene, enfim, pode-se dizer que essa nova modalidade de procedimento veio a atender a essas exigncias. 14 Cf.:Alexandre Correia e Gaetano Sciascia, ob. cit., 41, p. 96 e seg.; Sebastio Cruz, ob. cit., 30, p. 333; Jos Carlos Moreira Alves, ob. cit.. n 126, p. 255 e seg. 15 Giovanni Pacchioni, ob. cit., p. 610. 16 Giovanni Pacchioni, ob. cit., p. 610; Filippo Serafini, ob. cit., 36, p. 112 e seg.; Sebastio Cruz, ob. cit., 30, p. 334 e seg.; Alexandre Correia e Gaetano Sciascia, ob. cit., p. 97 e seg.; Jos Carlos Moreira Alves, ob. cit., n 128, p. 260 e seg. 17 Alexandre Correia e Gaetano Sciascia, ob. cit., 49, p. 108. Segundo Filippo Serafini (ob. cit., 42, p. 124 e 125), isso se dera, tambm, no perodo anterior, o das legis actiones..

passou a ser qualificada, pelos prprios juristas clssicos romanos, de extra ordinem, mas os estudiosos do direito romano antepuseram locuo o nome cognitio, embora se encontre, no Digesto, a expresso equivalente, extraordinari cognitiones18. Os doutrinadores apontam para o principado de AUGUSTO o ponto de partida das cognitiones extra ordinem19. Merc do poder poltico exercido por esse Imperador, os funcionrios imperiais passaram a tratar de processos e a pronunciar sentenas, fosse em matria civil, fosse em matria penal, em primeiro grau de jurisdio e em grau de apelao20. Esse poder dimanava do princpio da auctoritas principis, mas, em linha estritamente jurdica, remontava a uma lei de OTTAVIANO, de 30 a. C. (antes, portanto, do incio do principado), pela qual se autorizava o governante a judicar sob apelao de uma parte21. O vocbulo apelao no tinha, ento, o sentido de impugnao de uma sentena j emanada, mas como invocao, naquela quadra, do juzo de OTTAVIANO e, depois, dos imperadores que o sucederam22. Esse especfico poder veio a inserir-se, alguns anos depois, em 23 a.C., nos amplos e genricos poderes conferidos, por lei, a AUGUSTO, conhecidos como tribunicia potestas e imperium proconsulare maius et infinitum23. Dessa forma, AUGUSTO judicou, efetivamente, tanto em matria penal quanto em matria civil, mas o fez, essencialmente, como juiz de primeiro grau, pois a apelao, no sentido de recurso, somente era possvel, ento, no confronto de sentenas das cognitiones que no fossem emanadas do Imperador, mas, ao tempo de Augusto, semelhantes cognitiones apenas comeavam a ser praticadas24. Com o tempo, em vez de faz-lo pessoalmente e, em vez de conferi-la ao pretor urbano, os prncipes sucessivos delegaram a atribuio judicante a simples pessoas por esses escolhidas e a tanto nomeadas, prtica que veio a difundir-se no sculo II d. C., mas pelo Imperador as sentenas de tais juzes inapelveis, pois se consideravam pronunciadas25. Essas cogntiones extra ordinem vieram a ser caracterizadas pela mxima liberdade de apreciao do juiz, seja no pertinente ao mrito, pois no lhe eram mais traadas frmulas diretivas para decidir, seja no tocante ao prprio procedimento, ausente de todo formalismo tambm para as partes, quer na deduo, pelo autor, de suas alegaes, quer na defesa apresentada pelo ru 26. O processo tem o nome agora de persecutio e a deciso do magistrado, decretum27. O desenvolvimento obtido pelo instituto da apelao, que submetia a sentena do iudex ao exame de um juiz estatal, acabou por subtrair todo e qualquer crdito s decises do juiz privado28. Assim, em 294 d.C., inteiramente desacreditado o processo formulrio, DIOCLECIANO, por meio de uma constituio, ordenou a todos os governadores de provncias conhecerem de todas as causas que, antes, estavam obrigados a remeter ao iudex29 e, assim, torna-se o procedimento extra ordinem o rito normal para todas as controvrsias entre particulares 30. Em 343, uma outra constituio imperial, agora de CONSTNCIO, CONSTANTE e CONSTANTINO II, vem a abolir inteiramente o procedimento formulrio 31.

18 Alexandre Correia e Gaetano Sciascia, ob. cit., 49, p. 108; Giovanni Pugliese, ob. cit., n 72, p. 186 e 187. 19 Giovanni Pugliese, ob. cit., n 72, p. 187; Matteo Marrone, ob. cit., n 10, p. 61; Alexandre Correia e Gaetano Sciascia, ob. cit., 49, p. 108. 20 Giovanni Pugliese, ob. cit., n 72, p. 187. 21 Giovanni Pugliese, ob. cit., n 72, p. 187. 22 Giovanni Pugliese, ob. cit., n 72, p. 187. 23 Giovanni Pugliese, ob. cit., n 72, p. 187. 24 Giovanni Pugliese, ob. cit., n 72, p. 187. 25 Giovanni Pugliese, ob. cit., n 72, p. 187. 26 Matteo Marrone, ob. cit., n 10, p. 63. 27 Filippo Serafini, ob. cit., 42, p. 125. 28 Eugne Petit, ob. cit., n 760, p. 648. 29 Eugne Petit, ob. cit., n 760, p. 648. Todavia, em virtude de suas ocupaes administrativas e da multiplicidade de outros assuntos a seu cargo, os governadores, antes disso, enviavam as causas que deviam julgar aos juzes pedneos (iudices pedanei); a constituio de Diocleciano nada mais fez proibir essa delegao (Eugne Petit, ob. cit., n 760, p. 648, nota 2). 30 Alexandre Correia e Gaetano Sciascia, ob. cit., 49, p. 108. 31 Emilio Betti, ob. cit., 103, p. 348.

II AS EXCEES PROCESSUAIS: SUA ORIGEM No discrepam os estudiosos quanto a remontarem as excees ao processo formulrio do direito romano32. Para bem se compreender no que consistiram as exceptiones, ser bastante um rpido bosquejo sobre as partes em que se dividia o procedimento formulrio. Por mais simples que fosse a controvrsia, a demanda do autor deveria, necessariamente, conter: 1) a exposio dos fatos que deram nascimento ao litgio; 2) a questo de direito a ser decidida; 3) a soluo desejada pelo autor33. Por isso, tambm, a frmula que o magistrado jusdicente, isto , o magistrado estatal deveria passar ao iudex (o particular investido na funo de juiz para aquele caso concreto) haveria de respeitar as balizas fixadas, dessa maneira, pelo autor. Principiava o magistrado, portanto, a sua frmula, pela demonstratio, em que expunha os fatos que lhe tinham sido trazidos pelo autor; a seguir, vinha a intentio, que era a parte da frmula na qual reproduzia ele o desejado pelo autor; por fim, a frmula era arrematada pela condemnatio, a recomendao que fazia ao iudex para que absolvesse o ru ou o condenasse, consoante viessem a ser demonstrados ou no os fatos alegados pelo autor34. Em algumas modalidades de aes, a frmula poderia conter uma quarta parte, a aduidicatio, pela qual instrua o iudex a assegurar a uma das partes o direito de ter para si a coisa demandada e, pois, objeto da lide, tal como se dava nas aes divisrias (actio communi dividundo) e nas aes demarcatrias (actio finium regundorum)35. A frmula era, assim, uma sntese dos pontos fundamentais da lide, mas, de outro lado, havia termos (verba) j concebidos (concepta) que deviam constar desse sumrio, a que se se denominava, por isso mesmo, frmula. Litigare per formulas significava litigare per concepta verba, pois os limites da controvrsia estavam determinados pelas palavras contidas na frmula que o magistrado passava ao iudex36. Como os termos e palavras eram pr-concebidos, havia, portanto, um modelo formulrio, utilizado para cada tipo de ao37, mas idealizado com a meno a nomes fictcios, fosse o do iudex, fosse o das partes. Interessa-nos, para a devida compreenso da figura jurdica das excees, ilustrar a poro da frmula que continha a condemnatio. Por exemplo, no modelo da ao para exigir o pagamento de uma dvida por quantia certa (actio cert pecuni), a parte da frmula atinente condemnatio era a seguinte: Titius iudex esto. Si paret Numerium Negidium Aulo Agerio sestercium 'X' milia dare oportere, condemnato; si non paret, absolvito em vernculo: Tcio, seja o juiz. Se se demonstrar que Numerio Negdio deve dar (dare oportere) 'X' mil sestrcios a Aulo Agerio, condene-se; se no se demonstrar, absolva-se38. Esse era o modelo pr-concebido para

32 Exemplificativamente, cf. Hugo Alsina, Defensas e Excepciones, in Studi in onore di Enrico Redenti, Giuffr, 1951, p. 81. 33 Filippo Serafini, ob. cit., 36, p. 113. 34 Filippo Serafini, ob. cit., 36, p. 113. 35 Filippo Serafini, ob. cit., 36, p. 113; Giovanni Pugliese, ob. cit., n 66, p. 148; Matteo Marrone, ob. cit., n 9, p. 42; Alexandre Correia e Gaetano Sciascia, ob. cit., p. 100. 36 Alexandre Correia e Gaetano Sciascia, ob. cit., p. 100. 37 Sebastio Cruz, ob. cit., n 30, p. 334. 38 Apud Sebastio Cruz, ob. cit, 30, p. 335. Como j afirmado, os nomes da frmula era todos fictcios. Os nomes Tcio, para o juiz, assim como Aulus Agerius, ao autor, e Numerius Negidius, ao ru, eram designativos convencionais. Nos pareceres dos juristas e na exposio e resoluo de seus casos prticos, casos hipotticos, denominados qustiones, as pessoas livres eram individualizadas pelos nomes Titius, Sempronius, Mvius, Seius, Caius, etc., da mesma forma que, hoje,fazemos, no aludir a Fulano, Cicrano, Beltrano, etc., ou a A, B e C, etc., em vez de mencionarmos o nome verdadeiro da pessoa referida. Tambm, nos modelos formulrios, utilizados nas escolas, Aulus Agerius (A.A.) era como se indicava o demandante e Numerius Negidius (N.N.), o demandado (Sebastio Cruz, ob. cit, 30, p. 335, nota 409). A expresso Aulus Agerius designava a parte qui Agit e Numerius Negidius, a parte qui Negat (Eugne Petit, ob. cit., n 739, p. 631, nota 2), mas, no fundo, o designativo Aulus Agerius tinha o significado de pessoa rica, com dinheiro e com prdios e Numerius Negidius, o de homem pobre, sem dinheiro e sem outros bens (Sebastio Cruz, ob. cit, 30, p. 335, nota 409).

aquela espcie de ao, mas essas designaes fictcias tinham de ser substitudas pelos nomes verdadeiros das partes e do juiz, quando a frmula viesse a ser aplicada a um caso real39. A exceo, como o prprio nome o insinua, era uma ressalva contida na frmula, de modo a proporcionar eventual vantagem do ru, caso se verificasse, realmente, a hiptese cogitada; vinha inserida na frmula, depois da intentio e, amide, antes da condemnatio40. Era, a rigor, uma condio negativa condenao do demandado: o juiz poderia condenar o ru somente se as circunstncias deduzidas na exceptio no resultassem verdadeiras; diversamente, haveria de absolv-lo41. D-se, como exemplo, o caso de uma ao decorrente de stipulatio, em razo da qual devesse o ru pagar ao autor a quantia de 100 (cem) sestrcios; o ru, uma vez citado, aduziu que a obrigao decorrera de dolo do autor, dado que por esse fora enganado, porquanto no recebera os 100 (cem) sestrcios; por outras palavras, o ru no negou propriamente a stipulatio e, portanto, o pacto de pagar 100 (sestrcios), mas invocou ter a exceptio doli42. Em tal caso, a frmula, contendo a exceptio, seria a seguinte: Titius iudex esto. Si paret Numerium Negidium Aulo Agerio centum dare oportere, si in ea nihil dolo malo Auli Agerii factum est neque fiat, iudex Numerium Negidium Aulo Agerio centum condemnato. Si non paret, absolvito (em vernculo: Tcio, seja juiz. Se resulta que Numerio Negidio est obrigado a dar cem a Aulo Agerio e se, nesse contexto, no foi enganado por Aulo Agerio, tu, juiz, condenar Numerio Negidio a dar cem a Aulo Agerio. Se assim no resultar, absolv-lo-43. A exceptio, na frmula, estava indicada pelas expresses si non, ac si non, quod de re non ou qua de re non, extra quam si e equivalentes44. III AS EXCEES NO SISTEMA DA EXTRAORDINARIA COGNITIO Desaparecido, depois de DIOCLECIANO, o processo formulrio, as excees deixaram de constituir uma derivao da frmula (parte extraordinria da frmula, como o denominam os romanistas), vindo a converter-se em simples meio de defesa, que o demandado podia invocar, sem o assentimento ou a aquiescncia do magistrado45. que, diferentemente daquele procedimento do ordo iudiciorum privatorum, que se desdobrava em duas fase, neste, o da extrordinaria cognitio, comparecendo as partes presena do magistrado, sucediam-se duas

39 Sebastio Cruz, ob. cit, 30, p. 335, nota 409. 40 Matteo Marrone, ob. cit., n 9, p. 43. 41 Matteo Marrone, ob. cit., n 9, p. 43. 42 Apud Matteo Marrone, ob. cit., n 9, p. 43 e Vittorio Scialoja, ob. cit., 17, p. 168. 43 Apud Matteo Marrone, ob. cit., n 9, p. 43. Costumam os romanistas, no explicar o instituto das exceptiones, distingui-lo do das prscriptiones.. A pr scriptio era, tanto quanto a exceptio, uma reserva, mediante a qual se deveriam evitar certos efeitos desvantajosos da lide, fossem para o autor, fossem para o ru (Leopold Wenger (ob. cit., p. 147), mas tinha uma feio toda prpria. Uma vez chamado o ru a juzo, inteirando-se do prposito do autor e aduzindo, ento, suas razes, o magistrado elaborava, ento, a frmula que cabia espcie, concordando as partes em apresentar-se, na seqncia, ao iudex; com isso, dava-se a litis contestatio, que, dentre outros efeitos, tinha o de vetar a repetio da mesma ao ((Matteo Marrone, ob. cit., n 9, p. 42; Alexandre Correia e Gaetano Sciascia, ob. cit., 46, p.103). Assim, podia dar-se o caso de se estar diante de crditos fracionados em parcelas e, em virtude do efeito preclusivo da litis contestatio, se o autor exigisse umas tantas prestaes no pagas, no mais poderia, por nova actio, vir a postular o pagamento de prestaes remanescentes, porque, no fundo, o que se havia levado a juzo era o julgamento da stipulatio, como um todo. Da, a necessidade de se ressalvar, o que se fazia por meio da prscriptio, que o efeito preclusivo da litis contestatio deveria ficar restrito s parcelas demandadas (Matteo Marrone, ob. cit., n 9, p. 42). Na verdade, no figurava a prscriptio na frmula passada pelo magistrado ao iudex, mas, sim, era mencionada antes, mesmo, da nominatio, que era a parte inicial da frmula, e, da, sua denominao (Matteo Marrone, ob. cit., n 9, p. 42). Havia, tambm, no incio do processo formular, as prscriptiones pro reo. Se, por exemplo, intentasse o autor uma ao de reivindicao de determinado bem, dizendo-se herdeiro da coisa, poderia, vencendo a demanda, aproveitar-se do julgamento dessa reivindicatria, de que a qualidade de herdeiro constitua premissa da sentena, intentar a hereditatis petitio, isto , querendo para si todo o acervo hereditrio; assim, o magistrado ressalvava essa possibilidade, apondo, na frmula, a prscriptio: Ea res agatur, si in ea re priudicium hereditati non fiat (em vernculo: Trate-se o assunto, se com isso no prejudicar a herana) (Vittorio Scialoja, ob. cit., 16, p. 165). J na poca de Gaio, entretanto, as prscriptiones pro reo j se haviam confundido com as excepciones e, na poca de Justiniano, as palavras exceptio e prscriptio so sinnimas, desaparecendo, pois, toda distino original entre um e outro instituto (Humberto Cuenca, ob. cit., n 294, p. 303). 44 Vittorio Scialoja, ob. cit., 17, p. 167. 45 Hugo Alsina, ob. cit., p. 84 e 85.

exposies: uma, a narratio, pela qual o autor, ou seu patrono, apresentava, pormenorizadamente e, no raro, durante horas a fio, todos os pontos de fato e de direito em que arrimava sua pretenso; outra, a contradictio, pela qual o ru, por si ou por intermdio de advogado, procurava repelir, de modo anlogo, a pretenso de seu adversrio, deduzindo, tambm, todas as razes de defesa que, porventura, tivesse46. Assim, no chamado processo justinianeu, em que prevaleceu o sistema da extraordinaria cognitio, debilitou-se, consideravelmente, a distino entre exceo e mera defesa47 A exceo se confundiu, pois, com a defesa e essa ltima acabou por ser o nome usado para designar o que se opunha ao48. Realmente, no novo processo, o nome exceo , com reiterao, empregado para designar, indiferentemente, toda objeo do demandado, feita no processo49. IV A CLASSIFICAO DAS EXCEES: AS EXCEES DILATRIAS E AS EXCEES PEREMPTRIAS Vrias so as classificaes existentes50. Assim, verbi gratia, quanto sua origem, as excees podiam ser civis ou pretrias, consoante tivessem por escopo fazer valer, por meio da ressalva, uma lei ou um senatusconsultum, que uma rigorosa aplicao do direito civil, sem a exceo, poderia desconsider-lo ou segundo tivessem por propsito fazer valer, por via da ressalva, um edito do pretor51 (magistrado que, como sabemos, em determinado momento da histria do direito romano, podia, para se resumir em trs palavras, apenas, essa atividade, estabelecer regras jurdicas). Tambm, as excees podiam ser rei cohaerentes, quando oponveis por qualquer interessado, uma vez estarem vinculadas coisa objeto do litgio, ou person cohaerentes, quando pudessem ser levantadas apenas por determinada pessoa, dado possurem carter personalssimo52. Outra classificao divide as excees em excees absolutrias, quando levavam total improcedncia da ao (eximunt reum condemnationem), e excees diminutrias, quando apenas permitiam uma reduo da condenao (minuunt reum condemnationem)53. VITTORIO SCIALOJA, tendo por referncia o Corpus Iuris Civilis, adota uma outra classificao, igualmente interessante, ao menos sob o aspecto didtico 54. Divide-as o festejado romanista, tendo em vista recarem nos predicados do procedimento, na sistemtica processual de ento, ou na prpria relao litigiosa; assim, havia as excees prejudiciais e as respeitantes prpria causa, ou seja, como, agora, as chamaremos porque o jurista italiano assim no as denominou, excees de mrito55. So excees prejudiciais, que, pois, deviam ser deduzidas antes da litis contestatio, as pertinentes competncia do juiz (prscriptio fori) ou s qualidades intrnsecas de sua pessoa (recusatio iudicis suspecti), qualidade do autor para demandar (legitima persona in iudicio), ao atendimento de requisitos precedentes demanda, como a cauo a que as partes podiam estar obrigadas a prestar, ou de requisitos formais da prpria demanda, como a falta de assinatura do libelo, como as inerentes ao procuratrio judicial, como a falta de capacidade do procurator ou falta de capacidade da parte para constituir esse representante, e, por fim, a exceptio priudicii, isto , a exceo de que a causa no podia ter curso, dado possuir carter prejudicial relativamente a outra que, por se revestir da qualidade de
46 Waldemiro Cascaes, Das excees e seu processo (tese de concurso cadeira de Direito Judicirio Civil da Faculdade de Direito de Santa Catarina), 1960, p. 51. 47 Hugo Alsina, ob. cit., p. 86. 48 Hugo Alsina, ob. cit., p. 85. 49 Waldemiro Cascaes, ob. cit., p. 51. 50 preciso no perder de vista, entretanto, a advertncia de Paul Frdric Girard (ob. cit., p.1.097), segundo a qual essas classificaes decorrem da leitura do Corpus Iuris Civilis, de Justiniano, mas no absolutamente certo que tivessem surgido no perodo formulrio. 51 Humberto Cuenca, ob. cit., n 297, p. 305. 52 Jos Carlos Moreira Alves, ob. cit., n 128, p. 269. 53 Paul Frdric Girard, ob. cit., p. 1.097. 54 Ob. cit., 53, p. 382 e seg. 55 Vittorio Scialoja, ob. cit., 53, p. 382 e seg.

maior importncia, devia ser a precedente . Todas essas excees, inclusive as aqui chamadas excees de mrito, deveriam ser opostas antes da litis contestatio. As excees de mrito, como aqui denominadas, deviam, tambm, ser opostas antes da litis contestatio porque, j durante o Imprio, para se evitar tumulto processual, ordenou-se que fossem alegadas todas as excees de uma s vez, a fim de que o juiz pudesse resolv-las em definitivo, uma aps outra, mas possuam relao com a prpria lide57. So excees de mrito a exceptio pacti de non petendo intra certum tempus, a exceptio non adimpleti contractus e a exceptio excussionis58. Essa classificao, feita com vistas, qui, ao ltimo perodo da histria do direito romano, deu ensejo ao apelativos modernos, excees processuais e excees substanciais59. Muito difundida, entretanto, a classificao, dada por GAIO, em suas Institutas, das excees, em duas grandes classes: as excees perptuas ou peremptrias e as temporais ou dilatrias60. Desde o procedimento formulrio, portanto, j se concebia essa diviso das excees. As peremptrias (ou perptuas) podiam opor-se a qualquer momento, no curso do processo, tais como as de doli mali, quod metus causa, ius iurandi e rei iudicat; as dilatrias (ou temporais) somente podiam ser opostas dentro de um prazo determinado, como, por exemplo, a restitutio in integrum, que no mais poderia ser deduzida depois da maioridade do ru, aos vinte e cinco anos, a pacti per tempus, que inibia o interessado de reclamar a obrigao durante certo tempo, a exceptio procuratoria, que ensejava ao ru impugnar a atividade do advogado do autor, inbil ao desempenho da funo, a non numerat pecuni, que permitia ao demandado eximir-se do cumprimento da obrigao de pagar quantia certa, se o figurante credor no lhe houvesse, antes, entregue a importncia mutuada61. Mas essa conseqncia no era absoluta: no deduzidas as peremptrias, poderia o ru, em grau de apelao, agit-las, verdade, mas umas e outras poderiam, contudo, ensejar, quando no oferecidas opportuno tempore, a restitutio in integrum, com a diferena de que, quanto s peremptrias, esse direito independia de consentimento do magistrado, a cujo alvitre, entretanto, ficava relegada a hiptese de omisso das dilatrias62. As excees peremptrias eram defesas de fundo, atacando, destarte, a prpria pretenso do autor; j as dilatrias apenas modificavam a demanda ou a procedimento, diferindo-o no tempo63. Segundo GAIO e seus comentadores, as excees peremptrias mais usuais eram as seguintes: doli mali, quod metus caus, pacti de non petendo, iusiurandi e rei iudicat; j as dilatrias mais difundidas eram: pacto pro tempus; rei dividua, litis dividua, coginitori e procuratori, non numerat pecuni edivisionis.64. V AS EXCEES NO DIREITO COMUM O direito cannico recolheu, do direito romano, a espinha dorsal do processo romano. Tanto no processo civil quanto no processo penal, a Igreja se conformou ao processo romano, acomodando-o, claro, aqui e ali, para atender ao esprito do cristianismo. Mas fundamental, tambm, para completa formao do processo cannico, o ingresso dos povos germnicos no seio da Igreja, particularmente os francos e os lombardos65.

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56 Vittorio Scialoja, ob. cit., 53, p. 382 e seg. 57 Vittorio Scialoja, ob. cit., 53, p. 384. 58 Oskar von Blow, ob. cit., cap. I, p. 11. 59 Cf. Enrique Fornatti, Excepciones previas en el proceso penal, Libreria Jurdica - Valeiro Abeledo, Editor, Buenos Aires, 1952, n 23, p. 34. No alvitre de Blow (ob. cit., cap. I, p. 16 e 17), destoa da sistemtica do direito romano a distino entre excees substanciais e excees processuais, pois toda exceo, ali, se destinava, sempre, a atacar a relao litigiosa. 60 Humberto Cuenca, ob. cit., n 303, p. 308 e 309. 61 Humberto Cuenca, ob. cit., n 303, p. 309; Hugo Alsina, ob. cit., p. 87; Paul Frdric Girard, ob. cit., p. 1.097. 62 Vittorio Scialoja, ob. cit., 53, p. 384 e seg.; Hugo Alsina, ob. cit., p. 87; Paul Frdric Girard, ob. cit., p. 1.097. 63 Hugo Alsina, ob. cit., p. 87; Humberto Cuenca, ob. cit., n 317, p. 319; Paul Frdric Girard, ob. cit., p. 1.097. 64 Hugo Alsina, ob. cit., p. 87. 65 Edward Eichmann, El derecho procesal segn el Cdigo de Derecho Cannico, trad. de Nicolas S. de Otto e Ambrosio Sanz Lavilla, Librera Bosch, Barcelona, 1931, ns 2 e 3, p. 22 e seg

De outro lado, com a descoberta do Corpus Iuris Civilis e o surgimento das primeiras universidades, os glosadores e ps-glosadores operaram a fuso dos princpios do direito cannico e do direito romano, de cuja mistura se originou o direito comum. No obstante essa identificao, a doutrina da poca elabora uma distino muito clara entre defesas e excees66. A defesa consistia no negar os fatos jurdicos asseverados pelo autor ou o direito decorrente daqueles mesmos fatos; j a exceo era a alegao, que fazia o demandado, de forma a, sem negar os fatos ou o direito sustentados pelo autor, trazer ao processo, todavia, circunstncias legais que tinham por finalidade inibir ou excluir o reconhecimento, total ou parcial, da pretenso do demandante ou, ao menos, retardar esse eventual reconhecimento. A teoria das excees processuais alcanou, no direito comum, um completo desenvolvimento, com obras sistemticas do sculo XII ao XIV 67. Insistiu-se na diferena entre as dilatrias e as peremptrias, ensinando-se que, por aquelas, no se impugnava a pretenso em si mesma, mas, apenas, se apontava para um defeito do processo, de sorte a livrar o demandante da contestao da lide (ad declinandum vel effugiendum iudicium e ad impediendum litis contestationem), tal qual acontecia com a deduo da exceptio procuratoria, com a da exceptio priudicialis e com a exceptio prscriptio fori68. Os doutrinadores medievais dividiram as excees em materiais e processuais, segundo se referissem questo substancial ou s regras do processo e, a seu turno, se dividiam em dilatrias e peremptrias69. Assim, ao tempo do direito comum, conheceram-se, dentre as excees substanciais, exceptiones dilatori, como, por exemplo, a de falta de vencimento do prazo avenado pelas partes, e exceptiones peremptori, como, v. g., a exceptio transactionis e a exceptio prscriptionis, da mesma forma que, dentre as excees processuais, havia as exceptiones dilatori, como, enunciativamente, a exceptio declinatori fori, e as exceptiones peremptori, como a de compromisso e a exceptio rei iudicat70. VI AS EXCEES NAS ORDENAES DO REINO O ensinamento dos doutores medievais trasladou-se para as legislaes da poca, em vrias partes da Europa continental: Alemanha, Frana, Itlia, Espanha e, por bvio, tambm Portugal71. As ORDENAES MANUELINAS, por exemplo, no Ttulo XXXVII, do Livro III, testificava: As excees dilatrias so em trs maneiras, uma que se pe contra a pessoa do autor, quando contra ele se alega que no pessoa ldima para estar em Juzo, ou contra o Procurador, que no tem suficiente procurao, ou inbil para poder ser Procurador, ou contra a pessoa do Juiz quanto recusado por suspeito. A outra esguarda a jurisdio do Juiz, quando o Ru declina seu foro por Direito, ou Privilgio especial, que lhe por Ns seja outorgado. A outra esguarda o processo, e bem do feito, quando o Ru alega espao demanda, o que lhe outorgado por Direito, ou por Graa especial; ou alega espao dvida por que lhe demandado, dizendo que no obrigado se no a certo dia, o qual ainda no chegado, ou sob certa condio, que ainda no cumprida, e outras semelhantes. E prosseguia: A exceo peremptria chamada aquela que pe fim a todo o negcio principal e delas principalmente so trs, que embargam a contestao: convm a saber, sentena, transao e juramento; contanto que as alega se oferea prov-las logo, convm a saber, at dez dias, sem se receber ao Autor contrariedade alguma dita exceo at o Julgador ver a dita prova, que se nos ditos dez dias fizer; e vendo o Julgador
66 Cf. Enrique Fornatti, ob. cit., n 25, p. 35. 67 Oskar von Blow, ob. cit., cap. II, p. 21. 68 Oskar von Blow, ob. cit., cap. II, p. 21. 69 Enrique Fornatti, ob. cit., n 25, p. 35 e 36. 70 Enrique Fornatti, ob. cit., n 25, p.36. 71 Cf. Renzo Bolaffi, Le eccezzioni nel diritto sostanziale,Societ Editrice Libraria, Milo, 1936, 10 e seg., p. 77 e seg.; Oskar von Blow, ob. cit., cap. II, p. 19 e seg.; Hugo Alsina, ob. cit., p. 90 e seg.; Enrique Fornatti, ob. cit.,, n 27 e seg., p. 36 e seg.

que a prova, assinar ao Autor termo para contrariar e a parte poder replicar, e ele treplicar, que dar lugar prova a ambas as partes... O reincola MELLO FREIRE, sob a gide das ORDENAES FILIPINAS, fazia, a seu turno, a distino das excees em dilatrias, peremptrias, anmalas, perptuas, temporais, reais, pessoais e prejudiciais72. E ensinava, ento, o lente de Coimbra: As excees dilatrias no dirimem a lide, mas a diferem... Dizem-se peremptrias as que perimem a ao ipso iure... Chama-se anmala exceo que participa da qualidade de dilatria e de peremptria e pode ser deduzida tanto antes quanto depois de contestada a lide...Perptua, a que dura passvel de alegao...Temporal, a que, depois de certo tempo, excluda...Real, a que, respeitando coisa, no personalssima...Pessoal, a que deriva de uma circunstncia exclusiva do pacto celebrado...Prejudicial, a que serve de pre-julgamento a uma futura ao...73 NAZARETH, um pouco mais moderno do que MELLO FREIRE, apontava a distino entre exceo e contrariedade, lecionando: Exceo diz-se em geral a defesa do ru para ilidir o pedido do autor. H diferena entre simples contrariedade e exceo. Se o ru ilide a petio do autor, alegando cousa, com que diretamente quer concluir a sua falsidade ou inconcludncia, chama-se contrariedade. Porm, se alega fatos que, no destruindo a ao, contudo, se provarem, eximem do cumprimento da obrigao, ou ao menos perimem a instncia, chama-se exceo, como a de pagamento, a de incompetncia 74. E prosseguia apontando que, houvera pouco, todas as excees acima, enunciadas por MELLO FREIRE, suspendiam o curso do processo, pois eram deduzidas antes da contrariedade; a legislao novssima acabara de fazer, ento, uma alterao importante e conveniente, porquanto uma discusso ordinria nas excees protelava o processo indefinidamente com grave detrimento das partes e da boa administrao da justia. Assim, pela novssima legislao, apenas as excees de suspeio e de incompetncia suspendiam o curso do feito e se processavam em separado, dado que as demais, afloradas na contrariedade, eram decididas ordinariamente75. O Regulamento 737, de 1850, demonstrando refletir, para a poca, uma concepo 76 arrojada , estatua: Art. 74. Nas causas comerciais s tm lugar as seguintes excees: 1. De incompetncia e suspeio do Juiz; 2. De ilegitimidade das partes; 3 De listispendncia; 4. De coisa julgada. E, no dois subseqentes artigos, elucidava: Art. 75. As outras excees, ou dilatrias ou peremptrias, constituem matria de defesa e sero alegadas na contestao; Art. 76. As excees que respeitam pessoa do juiz sero opostas em primeiro lugar e so inadmissveis depois de outras ou com outras. A de suspeio precede de incompetncia. Com o advento da Repblica, o Decreto n 763, de 1890, mandou aplicar, at que editados fossem os Cdigos estaduais de processo, o Regulamento 737, de 25 de novembro de 1850. VII A METAMORFOSE DAS EXCEES: A OBRA DE OSKAR VON BLOW Escrevendo em 1868, quando se elaborava o projeto que veio a se constituir no primeiro cdigo processual da Alemanha, OSKAR VON BLOW terminou sua obra, que veio a convulsionar a processualstica da poca, com a seguinte exortao: Por isso, dirijo comisso encarregada de projetar a ordenao processual civil para a Confederao Alem do Norte o apremiante pedido de submeter prova as precedentes investigaes e, se o resultado as acreditam, t-las presente na redao, o quanto for possvel...Ganhar-se-ia muito j se, nos 243
72 Paschalis Josephi Mellii Freirii, Institutiones Juris Civilis Lusitani, Ex typis academicis, Coimbra, 1853, Livro IV, Ttulo XIII, p. 150 e seg. 73 Paschalis Josephi Mellii Freirii, Institutiones Juris Civilis Lusitani, Ex typis academicis, Coimbra, 1853, Livro IV, Ttulo XIII, p. 150 e seg. 74 Francisco J. Duarte Nazareth, Elementos do Processo Civil, Livraria de J. Augusto Orgel, Coimbra, 1863, Primeira Parte, 334, p. 240. 75 Francisco J. Duarte Nazareth, ob. cit., 336, nota (a), p. 242. 76 Cf., a propsito do panegrico, Moacir Lobo da Costa, Breve notcia histrica do Direito Processual Civil brasileiro, Editora Revista dos Tribunais Ltda. e Editora da Universidade de So Paulo, 1970, n 10, p. 33.

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a 246 do Projeto de Ordenao Processual Civil geral para os estados federais alemes e nos 333 a 335 do projeto de Ordenao Processual para a Prssia, em lugar de excees processuais impeditivas fosse escrito pressupostos processuais...77. De outro canto, na esteira do arguto magistrio de RICCARDO ORESTANO, at a segunda metade do sculo XIX, sob as bases tradicionais da Pandectstica, o processo civil no era seno considerado como um mero procedimento tcnico, como um meio para a defesa dos direitos, como prestao que o Estado dava aos titulares de direitos subjetivos, como um dever do Estado, seno, mais amide, como um servio pblico 78. luz desses conceitos, Savigny construira a sua teoria do direito de ao, direito esse que no se erigira numa categoria especial e autnoma, mas, sim, entendido como uma modificao daquele direito substancial violado 79. Aquela relao jurdico-material, portanto, sofria modificao to logo ocorresse uma violao, nascendo, da, para o credor, um direito, a que Savigny denominou direito de agir 80. Quando, nos meados do sculo XIX, os doutrinadores germnicos, dentre os quais desponta o nome de OSKAR VON BLOW, passaram a conceber o processo, em geral, como uma instituio dotada de autonomia frente ao direito material e, portanto, regido por princpios e preceitos tericos prprios, fizeram-no, todavia, sobre uma base civilstica ou, melhor explicando, transportando para o nascente direito processual noes desenvolvidas pela Pandectstica-civil alem, tal como a de relao jurdica81. O processo agora compreendido como uma relao de direito pblico e, como tal, um instituto dotado de caracteres e requisitos prprios; o direito material constitui o meritum causae, a ser tratado pelo processo, instrumento indispensvel, em linhas gerais, sua apreciao pelo juiz, mas o direito material no d, violado ou no, nascimento e existncia ao processo, cujos requisitos, agora, passam a compor a figura dos pressupostos processuais. Nesse instante, o direito de agir arremetido do direito material para o florescente direito processual, sob a veste de direito de ao, a que os processualistas italianos, pelo menos at a metade do sculo passado, deram particular ateno. Em contrapartida, aquela soldadura savignyana, entre o direito material violado e a sua reparao, remanesce, no, porm, com o nome de direito de agir, que esse se transformara no direito de ao, autnomo e abstrato, mas, sim, com o nome de legitimao para agir ou, na sua forma latina, legitimatio ad causam. Pela nova concepo, agora, tomado o direito de ao por autnomo e abstrato, todos podem bater s
77 A teoria das excees processuais e os pressupostos processuais (Die Lehre von den Processeinreden und die Processvoraussetzungen), cit., p. cap. VII, p. 302. 78 Riccardo Orestano (Azione - Diritti Soggettivi - Persone Giuridiche, Il Mulino, 1978, p. 50. 79 Riccardo Orestano, ob. cit., p. 33. 80 Apud Riccardo Orestano, ob. cit., p. 33. 81 Cf.: Crisanto Mandrioli, verbete Presupposti Processuale, in Novissimo Digesto Italiano, Unione TipograficoEditrice Torinese, 1968, Vol. XIII, p. 788; Riccardo Orestano, ob. cit., p. 35 e seg. Vale transcrever, no passo, a observao de Mandrioli (ob. cit., loc. cit.): Na realidade, a mesma noo de relao jurdica, elaborada pela civilpandectstica gemnica, cuja transposio ao terreno processual constitui, certamente, um dos mais teis instrumentos daquela adquiridos para explicar a autonomia do processo, no tardou a revelar sua insuficincia para expressar a inteira realidade jurdica processual, especialmente para explicar o aspecto dinmico dessa mesma realidade. Oskar von Blow, diz Giovanni Tarello (Dottrina del Processo Civile, Il Mulino, 1989, p. 37) pode ser considerado o iniciador da nova dogmtica processual e certamente representa em seu grau mximo a tendncia da cultura jurdica germnica da poca bismarkiana. E prossegue Giovanni Tarello (idem, loc. cit.): Em seu primeiro escrito importante, Die Lehre von dem Processeinredem un die Processvoraussetzungen, ele reinterpretou a velha polmica sobre a ao e conjugou trs coisa heteroneas, como a inspirao hegeliana, a nova doutrina jurdica do Estado de Gerber e de Laband e as observaes sobre a actio de romanistas como Hasse e Muther; o resultado dessa singular justaposio foi uma construo dogmtica do processo como relao jurdica autnoma a trs lados (as duas partes e o juiz), onde as partes tm o direito obteno de uma sentena e o juiz tem o dever de profer-la; toda a relao processual ficou concebida como relao de direito pblico, nascida do ajuizamento da pretenso (no do direito subjetivo) e finalizada pela sentena (por uma sentena qualquer e no, necessariamente, por uma sentena qualificada como justa, segundo o direito material). No mesmo diapaso, Niceto Alcal-Zamora y Castillo (Momentos y Figuras del Procesalismo Italiano, in Estudios de Teoria General e Historia del Proceso (1945-1972), Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1974, Tomo II, p. 503): Na esteira de uma idia sugerida pelo filsofo Hegel e sustentada depois por Bthmann-Hollweg, Blow concebe o processo como uma relao jurdica triangular, entre as partes e o juiz, que progressivamente se desenvolve, tendo por meta a sentena e, ao cabo, a execuo.

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portas do Poder Judicirio, deduzindo uma pretenso, segundo bem entenderem, mas somente poder receber sentena favorvel aquele a quem pertencer, efetivamente, o direito material, como, tambm, somente poder ser condenado aquele contra quem esse direito material puder ser oposto. VIII O MERITUM CAUSAE E A CONCEPO DA TEORIA DOS PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS Fruto, de um lado, da concepo da natureza do processo como relao jurdica de direito pblico, a vincular, triangularmente, o autor, o ru e o Estado, na qualidade, esse, de senhor da funo jurisdicional, representado pelo juiz, no sentido de rgo judicirio, e, de outro lado, entrevendo o pronunciamento sobre o direito substancial como a finalidade ltima do processo, a doutrina alem criou, em decorrncia disso, nos meados do sculo XIX, a teoria dos pressupostos processuais (Processvoraussetzugen)82 e, no segundo quartel do sculo XX, a teoria do objeto litigioso (Streitgegenstand). A paternidade da primeira atribuda a OSKAR VON BLOW, em obra conhecida (Die Lehre von den Processeinreden um die Processvoraussetzugen), publicada em 186883; a da segunda, a ARTHUR NIKISCH, que, em 1935, com a monografia Der Streitgegenstand im Zivilprozess, abre o estudo do tema 84, reconhecido como absolutamente central no estudo da teoria do processo, porque, subseqentemente, nenhum processualista germnico h deixado de tecer-lhe consideraes, segundo as palavras de GIUSEPPE DE STEFANO85. Claro, dada a preconizada autonomia do direito processual frente ao direito material, a tendncia da doutrina se dirige a uma sempre crescente processualizao do objeto litigioso, o Streitgegenstand86. Embora a pretenso processual (Rechtsschutzanspruch) recaia, remota e mediatamente, sobre o direito material, assumindo aquela, no entanto, feio prpria e autnoma no campo do processo, a divergncia dos doutrinadores germnicos, de ordinrio, reside, precisamente, no modo pelo qual o direito material transposto, pelo autor, para o campo processual, por meio da Rechtsschutzanspruch, ou seja, toda a discusso terica gira em torno dos elementos que delineiam e identificam essa pretenso87. vol doiseau, pode-se dizer oscilarem os autores entre a conceituao do objeto litigioso ora como mera afirmao jurdica (Rechsbehauptung) do direito material subjacente, ora como pretenso deduzida (pretenso no sentido no de Rechtsschutzanspruch, mas, no de Begehren), ora, ainda, entre os elementos que identificam essa pretenso, ou seja, se essa ltima se determina to-somente pelo pedido (Antrag) ou, tambm, pela causa de pedir (Sachverhalt) 88. De qualquer modo, porm, a
82 Acentua Crisanto Mandrioli (ob. cit., p. 787 e 788) que a categoria dos pressupostos processuais nasce quando Blow e os autores que, como ele, trabalharam para tirar possvel vantagem sistemtica da instituio da autonomia do processo como fenmeno jurdico, pretenderam dar fundamento concreto a tal autonomia, configurando o processo como relao jurdica distinta da relao jurdico-material e, tambm, unitria. A unidade e juridicidade dessa relao postulava a configurao dos requisitos para sua autnoma constituio e para seu desenvolvimento, enquanto a autonomia da relao material reclamava a contraposio de tais requisitos processuais queles prprios da relao substancial objeto do processo. Nascem, assim, conclui Mandrioli (ob. cit., loc. cit.), os pressupostos processuais, frmula sinttica da expresso pressupostos da relao processual, como contraposto lgico e jurdico aos pressupostos da relao substancial. 83 Cf. Hlio Tornaghi, A relao processual penal, Saraiva, 1987, 2 ed., p. 66 e seg. 84 Cf. Giuseppe De Stefano, Loggetto del processo in um libro recente di Walter J. Habscheid, in Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1957, p. 327 e seg.. 85 Ob. cit., p. 327. No mesmo sentido, Giuseppe Tarzia, Ricenti Orientamenti della Dottrina Germanica intorno allOggetto del Processo, in Problemi del processo civile di cognizione, Cedam, 1989, p. 107: A noo de objeto do processo permanece sendo, na Alemanha, ainda, uma da mais controvertidas e das mais cuidadosamente examinadas. 86 Giuseppe De Stefano, ob. cit., p. 328. Anota, ainda, Giuseppe Tarzia (ob. cit., p. 125) haver uma inclinao, hoje, na doutrina alem, quanto a valorizar, na identificao do objeto litigioso, a causa petendi, e arremata: ...in armonia, se non erro, con le recenti tendenze a ricondurre il diritto soggettivo al centro del fenomeno processuale. 87 Cf.: Giuseppe Tarzia, ob. cit., p. 108; Giuseppe De Stefano, ob. cit., p. 328. 88 Cf.: Giuseppe De Stefano, ob. cit., p. 329; Walter J. Habscheid, LOggetto de Processo nel Diritto Processuale Civile Tedesco, in Rivista di Diritto Processuale, 1980, p. 458 e seg; Giuseppe Tarzia, ob. cit., p. 107 e seg.; Michele Fornaciari, Pressuposti Processuali e Giudizio di Merito, G. Giappichelli Editore, Turim, 1996, p. 140 e seg.; Araken de Assis, Cumulao de Aes, Ed. Revista dos Tribunais, 1998, 3 ed., n 22, p. 109 e seg. Jos Rogrio Cruz e Tucci, A Causa Petendi no Processo Civil, Ed. Revista dos Tribunais, 2001, 2 ed., n 3.7 e seg., p. 92 e seg. Com inteiro

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doutrina alem do final do sculo XIX, no anseio de fazer o direito processual submergir da velha concepo privatstica, em que se achava atolado, cuidou de dar forma prpria aos institutos processuais, desvinculando-os do direito material. Como, todavia, no possvel afast-lo do fim ltimo do processo, o direito material, apresentado, ento, sob as vestes processuais, como res in iudicio deducta, veio ser tratado a ttulo de meritum causae89. O meritum causae, assim, se constituiu no objeto do processo e, pois, no objeto litigioso, cujos contornos e elementos configuradores a doutrina cuidou e cuida, ainda, de esculpir 90. Colimando emprestar uma tratamento moderno cincia processual, os doutrinadores acabaram por ressuscitar, ironicamente, o processo formulrio romano, dividido, binomicamente, nas fases in iure e in iudicio (ou, se se preferir, apud iudicem)91: primeira, pertencem os requisitos meramente processuais (Formalprozess), denominados pressupostos processuais; segunda, o direito material transportado para o processo (Sachprozess), ou seja, o objeto litigioso92. Essa circunstncia, de resto, no passou desapercebida a BLOW, que, ento, a justificou: O juiz tem de decidir no s sobre a existncia do direito controvertido, mas, tambm, para conhec-lo, examinar se concorrem os requisitos de existncia do prprio processo; deve verificar, assim, alm da questo relativa relao jurdica litigiosa (res in iudicium deducta), ainda a concernente relao processual. Esse dualismo do material do processo desde sempre existiu, determinado pela estrutura do procedimento judicial. Ele conduz a uma diviso do processo em duas fases, uma dedicada ao exame da relao jurdica material e outra, verificao dos pressupostos processuais93. Repetindo-se as palavras de BARBOSA MOREIRA94, no cabe discutir aqui a
acerto, esse ltimo autor (ob. cit., n 3.1 e seg., p. 75 e seg/), enfatiza residir a polmica, em ultima ratio, a aplicao, a uma ou a outra tese, da teoria da substanciao ou da individualizao da demanda. 89 Alfredo Buzaid (Do Despacho Saneador, in Estudos de Direito, Saraiva, 1972, p. 1) observou: Quando, na segunda metade do sculo passado, se operou a reviso cientfica do direito processual civil, um dos problemas mais importantes que a doutrina teve de resolver foi o da distino entre o processo, considerado como continente (iudicium) e o seu objeto, considerado como o mrito da causa (res in iudicio deducta). No mesmo sentido, tambm de Alfredo Buzaid, Do Agravo de Petio no Sistema do Cdigo de Processo Civil, Saraiva, 1956, n 36, p. 81 e seg. 90 Nesse passo, vale mencionar o alvitre de Arruda Alvim (Manual de Direito Processual Civil, ed. cit., n 131, p. 393 e seg.): O conceito de mrito congruente ao de lide, como ao de objeto litigioso, na terminologia alem. J o disse Liebman: o pedido do autor que fixa o mrito. Nesse sentido, em obra clssica do Direito alemo, se esclarece que o pedido (usa a palavra pretenso: Anspruch) o mesmo que mrito (usa a palavra objeto litigioso: Streitgegenstand). Nesse sentido, v.g., a Exposio de Motivos do Cdigo de Processo Civil, Cap. III, item II, n 6: A lide , portanto, o objeto principal do processo e nela se exprimem as aspiraes em conflito de ambos os litigantes. Guardamos reserva frente a tais assertiva. A uma, como vir exposto nessa parte do trabalho, o conceito de objeto litigioso, hoje, ao menos na Itlia, tem uma acepo mais ampla, de objeto do processo, a compreender, no apenas a pretenso deduzida, mas, tambm, outras questes, inclusive de rito. O objeto do processo, disse-o Elio Fazzalari (no constitudo apenas da questo final de mrito, mas de um iter de quaestiones, inclusive de rito, que afloram no processo mesmo. O dever decisrio do juiz, portanto, nasce, sob uma viso cronolgica, na soluo de todas essas questes, de molde a capacitar o processo ao pronunciamento de mrito (in Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1986, p. 430 e seg..). A duas, porque, ainda que possa aceitar a absoluta coincidncia entre a figura da lide e a do objeto litigioso, a reduo desse ltimo ao pedido fomulado pelo autor obra de Karl Heinz Schwab (El Objeto Litigioso en el Proceso Civil, trad. de Tomas A. Banzhaf, EJEA, Buenos Aires, 1968), mas, essa opinio, como j tivemos ocasio de demonstrar em dissertao apresentada Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, titulao de mestre em Direito Processual Civil, em 1988 ( A Conexo de Causas), no exata. Em abono de nossa censura, como argumento de autoridade, cite-se Walter J. Habscheid ( ob. cit., p. 454 e seg.). 91 Cf. Michele Fornaciari, ob. cit., p. 13: E infatti, Buelow pi o meno condivisibilmente richiamandosi alla scansione del processo formulare romano nelle due fasi in iure e apud iudicem- configur, per laccertamento circa il pressuposti processuali un apposito Vorbereitungsverfahren, distinto dallo Hauptverfahren, destinado al giudizio di merito (sic). 92 Sobre o assunto, cf., Giovanni Arieta, ob. cit., 102 e seg.. A correspondncia s fases in iure e in iudicio do direito romano aos binmios Formalprozess e Sachprozess, formulada por Blow, fora anotada por Carlo Furno (apud Giovanni Arieta, ob. cit., p. 107, nota 16). Liebman (O Despacho Saneador, in Esstudos sobre o Processo Civil Brasileiros, Saraiva & Cia., Livraria Acadmica,, 1947, p. 109), contudo, nega essa perfeita coincidncia do Formalprozess e do Sachprozess com as fases in iure e in iudicio do direito romano, anotando: A partio do processo romano clssico em duas fases distintas, uma que se desenvolvia perante o pretor (in jure) e outra perante o juiz privado (in iudicio), tinha, por exemplo, a conseqncia de levar ao exame do juiz s a questo principal controvertida normalmente limpa de qualquer questo preliminar. Contudo, questes jurdicas importantes, que hoje incluiramos no mrito, eram resolvidas pelo magistrado, antes da litiscontestatio, de modo que a separao das duas fases do processo romano no coincide com a distino que fazemos hoje entre questes processuais e mrito da controvrsia. Por outro lado, aquela separao era devida a razes de carter histrico e poltico to peculiares ao mundo jurdico romano, que qualquer analogia com nossas instituies de hoje conduziria a incompreenses e equvocos perigosos. Em sentido anlogo, Emilio Betti, Diritto Processuale Italiano, Roma, 1936, p. 113. 93 Apud Alfredo Buzaid, ob. cit., p. 1 e seg.

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exatido ou inexatido histrica dessas idias, dada a imensa repercusso que tiveram no processo civil moderno. , ainda, de BARBOSA MOREIRA95 a observao: O fato que lanou fundas razes no pensamento jurdico a noo de uma indispensvel ordem lgica no desenvolvimento da atividade cognitiva, convocada a examinar, antes de mais nada, os pressupostos processuais e s autorizada a voltar-se para o mrito se convencida da presena de todos eles bem como, nos sistemas que consagram esse ulterior desdobramento, da satisfao integral das chamadas condies da ao. Essas teorias passaram para o direito italiano, onde vieram a merecer estudos acurados96. No Brasil, contudo, a ateno dos processualistas se voltou, apenas, teoria dos pressupostos processuais, salvo algumas excees97. Quanto ao objeto litigioso (Streitgegenstand), os doutrinadores indgenas passam ao largo do tema, preocupados, ainda, com o conceito de lide, instituto que, em certa medida, levado a substituir aqueloutro 98. IX O CONCEITO DE PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS Embora expressamente no o digam, os autores, em regra, remontam a CHIOVENDA a misso catequtica da divulgao, na Itlia, dos ensinamentos germnicos acerca dos pressupostos processuais99. Escrevendo especificamente sobre o tema, adverte CRISANTO MANDRIOLI100: uma definio de pressupostos processuais, que desejasse levar em considerao as notveis divergncias da doutrina acerca do assunto, no poderia ser formulada seno em termos assaz genricos e sem a excluso dos elementos de dvida e de vacilaes, o que bastaria a denunciar a mais legtima perplexidade em torno da utilidade cientfica dessa mesma noo. E, na verdade, desde a sua formulao, nas ltimas dcadas do sculo XIX, at os dias de hoje, o conceito de pressupostos processuais tem sido objeto de diferentes formulaes e no so poucas as crticas que, a uma dessas, lhes dirigem defensores de outras, quando no,

94 Jos Carlos Barbosa Moreira, Sobre Pressupostos Processuais, in Temas de Direito Processual, Saraiva, 1989, p. 89. 95 Jos Carlos Barbosa Moreira, ob. cit., loc. cit. Na processualstica alem, que a engendrou- diz Barbosa Moreira, ob. cit., p. 83-, o conceito de pressupostos processuais (Prozessvoraussetzungen) tem maior amplitude e abrange os requisitos a que, entre ns, os autores costumam dar o nome de condies da ao: assim , por exemplo, que no rol dos Prozessvoraussetzungen se v includa a legitimao para a causa (Prozessfhrungsbefugnis).. 96 Equivocada, nesse passo, a afirmativa de Cndido R. Dinamarco (Fundamentos do Processo Civil Moderno, Ed. Revista dos Tribunais, 1987, 2 ed., n 144, p. 210) : Entre os italianos, o interesse pelo objeto do processo menor. So ligados, por tradio longeva, ao mtodo concentrado na ao e, por isso, tm esta como centro de convergncia... Tal se deu, efetivamente, nos princpios do sculo passado (sculo XX). Comentando, efetivamente, em 1957, a obra de Habscheid acerca do objeto litigioso, Giuseppe De Stefano (ob. cit., p. 328 e 329) anotou: A informao limitada apenas literatura alem, o que certamente injustificado, porquanto as contribuies que sobre o tema tm conferido, posto inspirados em outras premissas e tradies, os estudiosos de outros pases, especialmente os italianos, no podem ser descuradas. 97 Exemplificativamente, sem prejuzo da omisso eventual a algum outro autor, apenas dedicaram ateno ao fenmeno do objeto litigioso, entre ns, Arruda Alvim (Manual de Direito Processual Civil, ed. cit., n 135, p. 409), Araken de Assis (ob. cit., loc. cit.) e Jos Rogrio Cruz e Tucci (ob. cit., loc. cit.). 98 Cf. Arruda Alvim (Manual de Direito Processual Civil, ed. cit., n 135, p. 409), verbis:: A nossa doutrina denomina de fundo de litgio, mrito ou lide aquilo que os alemes chamam de objeto litigioso. Quanto a isso, diverge, em parte, mas, a nosso ver, equivocadamente, Cndido R. Dinamarco (Fundamentos do Processo Civil Moderno, ed. cit., n 119, p. 218), verbis: Por ora, satisfao-me em concluir quanto pretenso processual como objeto do processo, excludas as questes e excludo tambm que a lide ou a prpria demanda judicial que constituam tal objeto. H nessa ltima assertiva, posto emanada de processualista eminente e culto, dois enganos: um, o de dissociar o conceito de pretenso processual do de lide (o que se faz pela desconsiderao da causa petendi como integrante do conceito de pretenso processual, satisfazendo-se, unicamente, com o pedido Antrag- para idenfic-la); outro, o de resumir o objeto do processo ao objeto litigioso, tomando-os por sinnimos, quando, hoje, ao menos, na Itlia, indiscutvel compreender, tambm, o objeto do processo, alm do meritum caausae, as questes de rito ou de forma (prozessualer Streigegestand) ver, a propsito, nesta obra, o n , p. ). 99 Cf. Luiz Eullio de Bueno Vidigal, Pressupostos Processuais e Condies da Ao, separata da Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, ano LXII, Fasc. II, 1967, p. 65; Crisanto Mandrioli, Pressuposti Processuali, in Novissimo Digesto Italiano, p. 787, nota 1; Giulio Gionfirda, Competenza Civile, in Enciclopedia Del Diritto; Giovanni Arieta, ob. cit., p. 105. 100 Verbete Pressuposti Processuali, in Novissimo Digesto Italiano, p. 785.

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mesmo, opositores radicais singularizao do instituto . E no ocorrem, apenas, crticas substncia da conceituao, mas tambm prpria terminologia da figura processual102. Em linhas gerais, pode-se dizer haver a doutrina configurado, sob o nome de pressupostos processuais, aqueles requisitos que devem preexistir ao nascimento da relao jurdica processual103. Para BLOW, que cunhou a expresso Prozessvoraussetzugen, isto , requisitos do processo, os pressupostos processuais seriam supostos prvios para o nascimento da relao jurdica processual, de sorte que, na ausncia de um desses, o processo teria apenas existncia de fato104. Essa concepo, diz SCHNKE105, de h muito tem sido reconhecida por inexata, pois tais pressupostos no so requisitos ao nascimento da relao jurdico-processual, que nasce posto aqueles no se faam presentes; so, ao revs, requisitos para que a relao jurdica processual, j criada, possa conduzir ao tratamento e resoluo do meritum causae106. Quanto conseqncia da falta, no processo, de tais pressupostos, a doutrina logrou introduzir uma distino, considerando, de um lado, aqueles referentes ao nascimento da prpria relao jurdica processual, denominados, ento pressupostos de existncia, e, de outro, aqueles que, presentes, autorizam o normal desenvolvimento do processo, de modo a permitirem a apreciao da pretenso deduzida, denominados, esses ltimos, pressupostos de validade ou de funcionalidade da relao processual107. O Cdigo de Processo Civil, no art. 267, inciso IV, seguiu essa terminologia, ao se referir a pressupostos de constituio e de desenvolvimento vlido e regular do processo108.

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101 Cf. Crisanto Mandrioli, Pressuposti Processuali, loc. cit., p. cit.; Jos Carlos Barbosa Moreira, ob. cit., p. 84. 102 Cf. Jos Carlos Barbosa Moreira, ob. cit., p. 84. De fato, se se concebem os pressupostos processuais no como requisitos prvios prpria existncia da relao processual, de molde que, mesmo ante a inexistncia de algum desses, o processo ter existido, juridicamente, a denominao seria inadequada. No faltaram, portanto, autores que propugnaram por outra terminologia, como, por exemplo, pressupostos processuais da demanda, pressupostos para que se constitua o pleito e pressupostos para uma sentena de fundo (Cf. Adolf Schnke, Derecho Procesal Civil, Bosch, Casa Editorial, 1950, 45, p. 159). Em verdade, consoante lembra Barbosa Moreira, o apego terminolgico levaria se inverterem os termos da proposio: o processo que seria o pressuposto (ob. cit., p. 84). 103 Crisanto Mandrioli, Corso di Diritto Processuale Civile, ed. cit., n 10. p. 41. Chiovenda, fiel contraposio relao jurdico-processual e relao jurdico material, no af de traar uma distino entre as condies (requisitos) da primeira e as condies da segunda, ensinou que os pressupostos processuais concernem relao processual, so regulados pela lei processual, devem existir no momento da instaurao do processo e condicionam o dever do juiz de julgar o mrito, ao passo que as condies da ao concernem relao substancial, so reguladas pela lei material, devem existir no momento da sentena e condicionam o dever do juiz de acolher a pretenso deduzida (apud Crisanto Mandrioli, Pressuposti Processuali, cit., p. 788). Buzaid (Do Agravo de Petio no Sistema do Cdigo de Processo Civil, ed. cit., n 38, p. 84 e seg.), acolhendo o ensinamento, escreveu: Essa importante doutrina, estudando o vasto e complexo material de conhecimento que se apresenta ao juiz para que ele possa conhecer do pedido das partes e dar razo a quem a tem, separou os pressupostos em duas grandes classes, reservando para uma o nome de pressupostos processuais (Prozessvoraussetzugen) e para outra, a denominao de pressupostos da ao (Klagvoraussetzugen). Os primeiros compreendem as condies para a obteno de um pronunciamento qualquer, favorvel ou desfavorvel, sobre a demanda. Negando-se a existncia dos pressupostos processuais, no se nega a existncia da ao. Esta no decidida. Os segundos so condies necessrias a que o juiz declare existente e atue a vontade concreta da lei invocada pelo autor, vale dizer, as condies necessrias para obter um pronunciamento favorvel. O valor desta contraposio consiste em considerar, os primeiros, pressupostos do exame do mrito, ao passo que as condies da ao so os requisitos do mrito propriamente dito... Essa doutrina de Chiovenda, diz Crisanto Mandrioli (Pressuposti Processuali, cit., p. 788 e 789), que tanto influenciou e ainda influencia a processualstica, e sobretudo, a jurisprudncia italiana, no pode mais ser aceita. 104 Cf. Adolf Schnke, ob. cit., loc. cit. 105 Idem, ibidem, loc. cit. 106 Idem, ibidem, loc. cit. Reproduz Michele Fornaciari ob. cit., n 6, p. 20 e seg.) a observao de Rimmelspacher (Zur Pruefung von Amts wegen im Zivilprozess, Gotingen, 1966), segundo a qual a apreciao, em primeiro lugar, dos pressupostos processuais, cuja ausncia impede o exame do mrito, se d, apenas, na hiptese de rejeio da pretenso processual, pois, ao contrrio, em caso de seu acolhimento, ocasio em que todas as questes, sejam de rito, sejam de mrito, devem estar resolvidas positivamente, a ordem pela qual o juiz haja de enfrent-las resultar irrelevante. 107 Crisanto Mandrioli, Corso di Diritto Processuale Civile, ed. cit., n 10, p. 41. Essa distino, como anotada por Mandrioli (loc. cit.), feita segundo se considera a relao processual, respectivamente, em seu aspecto esttico ou em seu aspecto dinmico. 108 Jos Carlos Barbosa Moreira (ob. cit., p. 83) anota, vista dessa redao, no empregar o Cdigo a expresso pressupostos processuais. No tem razo, porm. Falar-se, como faz o inciso IV, do art. 267, em pressupostos do processo, o mesmo que aludir a pressupostos processuais.

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A CAPACIDADE DE SER PARTE E OS ENTES NO PERSONALIZADOS:

NOVAS CONSIDERAES DOUTRINRIAS

1. CAPACIDADE, LEGITIMAO E LEGITIMIDADE

I- NOO GERAL DE CAPACIDADE JURDICA Demonstrou GIOVANNI TARELLO109, com sua percucincia de hbito, que o Iluminismo, movimento filosfico que, desde o final do sculo XVIII e no curso do sculo XIX, tomara conta da Europa ocidental, apregoou, como uma de suas pilastras, a idia da igualdade das pessoas, em contraposio quela pluralidade de castas sociais existentes e que geravam, por via de conseqncia, uma diversidade de direitos subjetivos, consoante seu titular pertencesse a uma ou a outra classe social; enfim, aquelas diferenas de direitos to caractersticas do modelo a que se denominou ancien rgime. Quando essas idias de igualdade e, logo, de igualdade jurdica, adentraram os primeiros Cdigos oitocentistas, surgiu a necessidade de se criar o conceito de capacidade jurdica para selecionar as pessoas autorizadas a praticar atos de direito, enquanto isso poderia ser vedado, entretanto, a outros; no se tratava, como pode parecer, de uma discriminao odiosa como antes (uma pessoa tendo determinado direito, subtrado, contudo, a um outro), seno, j agora, como um predicado dessas pessoas. O princpio da igualdade alcanava a todos, pois todos, sem distino, eram, igualmente, titulares de direitos subjetivos, mas algumas possuam um qu, um predicado jurdico, que as autorizavam e somente a essas a praticar atos idneos a produzir efeitos jurdicos: a capacidade jurdica110. Alis, etimologicamente, o vocbulo capacidade deriva do latim capabilis, que pode ser traduzido por suscetvel de e formado, a seu turno, da raiz verbal capio, (cap) ere, com o significado de tomar (para si), assenhorear-se ou apoderar-se (de alguma coisa), conceber (um filho e, por figurao, uma idia), gerar111. Da, entender-se por capacidade jurdica a aptido, conferida a determinados sujeitos, de produzir efeitos jurdicos112. Por sua prpria natureza, os efeitos jurdicos se relacionam necessariamente a um sujeito: quando a norma concede autorizao a um determinado sujeito para ter esse ou aquele comportamento, ou seja, quando o autoriza, em abstrato, a praticar esse ou aquele ato jurdico, fala-se, ento, em capacidade jurdica113. O festejado civilista lusitano CUNHA GONALVES, procurando dar nitidez ao conceito de capacidade, comparou-a noo de personalidade e, da, lecionou: ...para ser pessoa, basta que o homem exista ou seja homem; para ser capaz, o homem precisa de ter os requisitos necessrios para agir por si, como sujeito ativo ou passivo duma relao jurdica 114. Por outras palavras, todos os homens, enquanto entrevistos pelo ngulo da personalidade, possuem os mesmos e idnticos direitos, mas, quando se trata de estar ou no habilitado a praticar atos

109 Ideologie settecentesche della codificazione e struttura dei codici, in Cultura Giuridica e Politica del Diritto, Il Mulino, p. 41 e seg. 110 Observa, agudamente, Riccardo Orestano (ob. cit., p. 77 e nota 37) que, no intelecto humano, h uma s categoria em torno da qual gravitam todos os predicados verbais, os adjetivos e os complementos da proposio. Essa categoria a substncia. Aquilo que, no campo gramatical, forma a relao denominada substncia-predicado ou, em termos j consagrados, sujeito-predicado, sob o plano lgico essa relao se expressa pelo binmio substncia-atributo e, no ontolgico, pelo binmio substncia-ser. 111 Yves Gaudemet, vocbulo Capacit, in Dictionaire de la Culture Juridique, Quadrige/Lamy-Puf, Paris, obra publicada sob a direo de Denis Alland e Stphane Rials. 112 Ricardo Orestano, ob. cit., p. 77; Angelo Falzea, Voci di Teoria Generale de Diritto, Giuffr, 1984, 3 ed., p. 147. 113 Angelo Falzea, ob. cit., loc. cit. 114 Tratado de Direito Civil, Max Limonad, 1955, So Paulo, 2. edio, Volume I, Tomo I, p. 189 e 190. Enfatiza, no passo, Cunha Conalves: a personalidade o homem jurdico num estado, por assim dizer, esttico; a capacidade o homem jurdico, no estado dinmico (ob. cit., p. 190).

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idneos a gerar efeitos jurdicos, a coisa muda de figura: estamos, agora, diante do instituto da capacidade jurdica. II- A CAPACIDADE DE GOZO OU DE DIREITO E A CAPACIDADE DE EXERCCIO OU DE FATO. Muitos escritores, talvez entendendo pouco simptica a idia de umas pessoas terem capacidade jurdica e outras, no, principalmente diante da adoo, por todos os Estados, de modo geral, dos princpios do Iluminismo, criaram duas figuras de capacidade: uma, aquela decorrente da prpria personalidade humana, ou seja, aqueles direitos, que dissemos ser inerentes mera personalidade, passam a ingressar numa categoria chamada capacidade de gozo ou, se preferir, capacidade de direito; de outro lado quilo que, at agora, vimos denominando, simplesmente, capacidade (ou capacidade jurdica) passa a constituir, segundo esses escritores, que so alis, majoritrios, a capacidade de exerccio ou, indiferentemente, a capacidade de fato115. A primeira, a capacidade de gozo (ou capacidade de direito) co-natural ao homem e assim o art. 1 do vigente Cdigo Civil o reconhece, ao dispor: toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil 116. A capacidade de exerccio, porm, aquele quid, aquele algo mais, que algumas pessoas tm, para praticar atos idneos, ou seja, atos que produzam efeitos jurdicos. Os alemes, por isso, designam essas duas capacidades por termos diversos e mais expressivos: Rechtsfhigkeit, ou aptido de ser titular de direitos e obrigaes, e Handlungsfhigkeit, ou aptido de adquirir direitos e obrigaes, mas, veja-se, contraindo-os por ato prprio117. Essa expresso contraindo-os por ato prprio que vai caracterizar a segunda espcie de capacidade, a capacidade de exerccio ou, indiferentemente, a capacidade de fato. Bem de ver, nesse sentido, que, embora toda pessoa seja capaz de direitos e obrigaes na ordem civil (art. 1 do C. Civil), vale dizer, seja titular de direitos e obrigaes, ou, ainda, tenha capacidade de gozo ou capacidade de direito, os incapazes, entretanto, dentre outras pessoas, no podem contrair obrigaes, nem dispor de direitos, por ato prprio, segundo se l do art. 3 do Cdigo Civil, por exemplo. Os incapazes, assim, para ficarmos apenas nessa hiptese, a despeito de terem capacidade de gozo ou de direito, no a tm, todavia, para a prtica de atos jurdicos idneos. E no a tm porque no podem dispor de direitos e contrair obrigaes por ato prprio, por suas prprias pessoas, seno por intermdio de uma outra. Essa outra pessoa que detm a capacidade de exerccio ou a capacidade de fato. Em suma o incapaz pode praticar atos jurdicos, exatamente por ser uma pessoa, revestindo-se, assim, de capacidade de gozo ou de capacidade de direito; no, porm, praticar atos jurdicos por si mesmos, necessitando, sempre, de outra pessoa que por eles o faa, representando-os (se forem absolutamente incapazes) ou os assistindo (se forem relativamente incapazes); enfim, malgrado possuam capacidade de gozo ou capacidade de direito, no tm, entretanto, a de exerccio ou a de fato. III- A CAPACIDADE DE GOZO E A LEGITIMAO NO DIREITO PRIVADO No campo dos negcios jurdicos, h situaes em que certas pessoas no podem constituir direitos, nem assumir obrigaes, dado se encontrarem privadas do gozo do direito prtica de determinado ato jurdico, o que pode se dar tanto sob o ngulo do sujeito ativo desse ato quanto sob o prisma do sujeito passivo desse mesmo ato, isto , tanto a pessoa pode estar privada do direito de dispor, como tolhida do direito de adquirir 118. s vezes, numa mesma
115 Cf. Luiz da Cunha Gonalves, ob. cit., p. 190; Miguel Maria de Serpa Lopes, Curso de Direito Civil, Livraria Freitas Bastos S.A., 1962, 4 ed., Vol. I, n 146 e seg., p. 280 e seg.; Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, Forense, 1966, 2 ed., Vol. I, n 48, p. 155 e seg. 116 Miguel Maria de Serpa Lopes, ob. cit., n 147, p. 281. 9 Luiz da Cunha Gonalves, ob. cit., p. 190. 118 M. M. de Serpa Lopes, ob. cit., n 147, p. 281 e seg.

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hiptese de negcio jurdico, se d o encontro das duas privaes, tanto a que afeta um sujeito, quanto a que recai sob o outro, como no caso da proibio de o testador casado dispor em proveito de sua concubina; nesse caso, ambos os sujeitos, quer o ativo (o testador hipottico), quer o passivo (a concubina), que, assim, tambm nada poder adquirir mortis causa, esto privados do direito subjetivo correlato119. Igualmente, um ser humano, revestido, por isso mesmo, de personalidade e de capacidade de gozo (ou de direito), pode no ter, todavia, a conditio aetatis para adotar um filho120. Pretende-se, ento diz SERPA LOPES-, que, nessas hipteses, no se trate de uma incapacidade especial de gozo, seno de uma hiptese de legitimao; saber se uma pessoa, em face de um determinada situao jurdica, tem capacidade para estabelec-la, num e noutro sentido Na venda de coisa alheia, por exemplo, exatamente por no pertencer a res ao vendedor, falta-lhe ttulo legtimo para dispor da coisa121. Isso, a que se denominaria capacidade de gozo, passou, modernamente, a ser chamado de legitimao122. O ponto nuclear ao entendimento da legitimao consiste no indagar se determinado sujeito tem capacidade de gozo prtica daquele especfico negcio jurdico123. A sutileza da distino autoriza-nos a averb-la de bizantina, mas, a despeito disso, cremos ter sido feliz ANGELO FALZEA no apontar, em um e outro instituto, os respectivos matizes. Em linhas gerais, diz o jurista italiano, de se ressaltar que a capacidade consiste numa qualidade intrnseca e abstrata do sujeito: uma qualidade intrnseca porque no relacionada com uma pessoa ou com uma coisa, j que o direito a reconhece em proveito daquele a quem se diz possuir capacidade para os interesses gerais de que portador e sem nenhuma referncia a elementos externos; qualidade abstrata, enquanto conferida ao sujeito em via preventiva e no com referncia a um singularizado ato ou especfico efeito124. A figura da no legitimao consiste numa mera qualidade do sujeito, mas, j agora, numa posio, mesmo, frente a determinada situao jurdica, ou, se se preferir, mais explicativamente, diante de um objeto ou de um outro sujeito includos numa relao jurdica especfica e determinada125. Em suma, a capacidade traduz uma valorao abstrata de um ato jurdico ou de um tipo de efeito jurdico, ou seja, uma qualidade jurdica geral, enquanto a legitimao tem carter especial, enquanto valorada frente a um elemento singularizado, constitudo pelo objeto ou pelo sujeito a que respeita a prtica de um certo ato ou de determinado negcio126. Escrevendo para o Nuovissimo Digesto Italiano, o ento professor da Universidade de Bolonha, PIETRO RESCIGNO, assevera, com o propsito de distinguir a capacidade da legitimao, o seguinte: a legitimao respeitaria a uma particular relao do sujeito com o objeto do negcio jurdico: para usar um termo no consentido na linguagem do direito privado, a legitimao se refere competncia do sujeito frente matria daquele negcio jurdico 127. Como se v, porm, no af de se distinguir a capacidade da legitimao, pode-se aludir, com alguma licena, a uma relao de gnero e de espcie128, mas, exatamente, por isso, o sentido de uma e de outra, muitas vezes, se confundem e se baralham, porque, como sabido, dentre as figuras de retrica, est a metonmia, que se expressa, dentre outras hipteses, pelo uso da espcie pelo gnero ou do gnero pela espcie.

119 Idem, ibidem, loc. cit. 120 Caio Mrio da Silva Pereira, ob. cit., loc. cit. 121 Idem, ibidem, loc. cit. 122 Idem, ibidem, loc. cit. 123 Cf. M. M. de Serpa Lopes, ob. cit., n 147, p. 283 e seg. 124 Angelo Falzea, ob. cit., p. 229. 125 Angelo Falzea, ob. cit., p. 229 e 230. 126 Angelo Falzea, ob. cit., p. 230. 127 Verbete Legitimazione, in Nuovissimo Digesto Italiano, p. 716 e seg. A traduo em comento, que fizemos, no a literal. L-se, do original: La legitimazione riguarderebbe invece il particolare rapporto del soggeto con logetto del negozio: per usare un termino non consueto al linguaggio del diritto privato, la legitimazione si riferisce alla competenza del soggeto rispetto alla materia che il negozio destinato a regolare. 128 A lembrana de Angelo Falzea, ob. cit., p. 230.

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De qualquer forma, porm, havia-se de esclarecer a legitimao do direito civil, a que corresponde, segundo alguns autores, como assinalado, a uma relativizao da capacidade de gozo. Preciso tomar cuidado, entretanto, para no confundir essa legitimao do direito civil com a legitimao do direito processual. IV- A LEGITIMIDADE, A LEGALIDADE E A LEGITIMAO NO CAMPO DO DIREITO PBLICO Demos at aqui, segundo pensamos, cabal explicao quanto evoluo e ao significado do instituto jurdico da capacidade. Demonstramos, ento, a sinonmia, construda pelos juristas, entre capacidade de gozo e legitimao, no mbito do direito privado. Entretanto, o vocbulo legitimao, agora no terreno do direito pblico, possui uma carga histrica e, mais do que isso, constitui termo de rduo trabalho de definio, quando, a uma, quisermos diferenci-lo de legitimidade e, a duas, de legalidade. Preponderam, nesse terreno movedio, as concepes filosfico-sociolgicas de cada qual, a impedir uma unicidade de formulaes tericas. KELSEN, por exemplo, no intuito de evitar, como sabido, a ingerncia de fatores perifricos sua concepo do organismo jurdico como um arcabouo exclusivamente normativo, no faz distino entre legitimidade e legalidade, dando ambas as palavras por sinnimas129. Fala-se, aqui, em direito pblico; o correto, porm, seria, a referncia a direito poltico, porque os termos legitimao e legitimidade, nesse compasso, desguam no delta da justificao da prtica do ato130, embora sejam emanaes do Poder Pblico 131. Guardadas, portanto, as reservas quanto a se poder distinguir um conceito de outro e sem pretender instaurar, aqui, controvrsia filosfica a respeito dos temas, os conceitos de legitimidade e o de legitimao, como vir demonstrado, so o verso e o reverso de uma mesma moeda132, malgrado, como se disse, no haja uniformidade nas dissertaes a respeito e as posies adotadas se tornem quase opinativas. a) a legitimidade em geral Tradicionalmente -ensina SILVANA CASTIGLION, professora de Filosofia do Direito na Faculdade de Jurisprudncia da Universidade de Gnova-, quando se aludia, muito tempo atrs, a legitimidade ou ilegitimidade de um Poder ou de uma organizao poltica, era facultado entender: a) ou que se tratasse de um Poder, cuja pessoa ou rgo, que o representasse, estivesse ou no embasado em justo ttulo; isto , a pessoa (ou o rgo -e.g., o soberano, o governo, o Parlamento, etc.) fora consagrada ou nomeada, quando no, mesmo, eleita, segundo o prescrito nos costumes ou nos princpios gerais (uma espcie de lei fundamental) comumente respeitados; era a legitimidade ex parti tituli, tpica daquelas sociedades, h tempos largamente superadas, mas nas quais o fator determinante para a investidura poltica era a dinastia ou a lealdade a determinada famlia ou, ainda, a escolha por parte do Imperador ou do Papa e assim por diante; em suma, a legitimidade suportava-se no direito natural; b) ou que se tratasse de um Poder justo, ou seja, a legitimidade continuava a dar-se ex parti tituli, mas, agora, se acrescentava o adjetivo justo, vale dizer, exigia-se ttulo justo, no sentido de que os fins e os valores traduzidos pelo

129 Teoria Geral do Direito e do Estado, apud Silvana Castignone, Introduzione alla Filosofia del Diritto, Laterza, Editores, Roma-Bari, 1998, 1 ed., p. 59. 130 Rafael Bielsa, Los Conceptos Jurdicos y su terminologia, Depalma, 1954, 2 ed., 85. 131 Cf.: Lus Recasns Siches, Tratado General de Filosofia del Derecho, Editorial Porra, Cidade do Mxico, 16 edio, p. 230; Introduccin a la Fisolofia del Derecho y de la Poltica, p. ; Silvana Catignone, Introduzione alla Filosofia del Diritto, Laterza, Editores, Roma-Bari, 1998, 1 ed., p. 59 e seguintes. 132 essa a posio de Lucio Levi, exposta no verbete Legitimidade, in Dicionrio de Poltica, p. 675 e seg., dirigido por Norberto Bobbio, Nicola Matteucci e Gianfranco Pasquino, traduo de Carmen C. Varriale, Gaetano Lo Mnaco, Joo Ferreira, Lus Guilherme Pinto Cacais e Renzo Dini, publicao conjunta da Editora UnB e da LGE Editora, 12 ed., 2004.

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Poder deveriam respeitar os preceitos iluministas de vida, de liberdade, etc . No primeiro caso, o problema da legitimidade denominado de legitimidade formal e, no segundo, de legitimidade substancial134. Em suma, em direito pblico ou, qui, melhor, nos expressando, em direito poltico, a legitimidade ou legitimao corresponde a um atributo da relao do Estado com os cidados, consistente num grau de consenso ou de conformao de grupos ou de indivduos frente aos atos do Poder Pblico, aos quais aqueles se ajustam e respeitam 135. b) a legitimao e a legitimidade Essa conformao ou consenso, entretanto, no se fazem em nveis nicos ou indiferenciados, porque diversas so as orientaes de indivduos e grupos no contexto poltico 136. Da, segundo LUCIO LEVI, podermos falar em legitimao e legitimidade; a legitimao supe a conformidade dos grupos e indivduos ao ato do Poder Pblico; Por isso, a legitimidade, reversamente, seria termo empregado para a falta dessa conformidade. A explicao, a seguir, dilucida a aparente dificuldade de compreenso. Da anlise da ao de grupos e indivduos, diz LUCIO LEVI, podemos determinar dois tipos bsicos de comportamento: quando os fundamentos e o fim do poder so percebidos como compatveis ou de acordo com o prprio sistema de crenas, e quando o agir orientado para a manuteno de aspectos bsicos da vida poltica, o comportamento de indivduos e grupos pode ser definido como legitimao; quando, ao contrrio, o Estado percebido, na sua estrutura e em seus fins, como estando em contradio com o prprio sistema de crenas, vindo esse julgamento negativo a se transformar numa ao tendente a modificar os aspectos bsicos da vida poltica, esse comportamento, ento, poder ser definido como contestao da legitimidade137. Pensamos poder traduzir essa nuana entre os dois termos lembrando que o direito natural e aquelas regras dos usos e costumes, que delineavam o ttulo justo para a investidura no poder, isto , para a legitimidade (ou legitimao), restaram substitudos, modernamente, no Estado de Direito contemporneo (Rechtsstaat), por preceitos normativos estabelecidos numa lei fundamental, ou seja, segundo o modelo europeu continental, numa Constituio escrita 138. Da mesma forma, as finalidades e os valores dos atos atribudos ao Poder esto previamente contidos nas normas constitucionais 139. No se perca de vista, porm, que esse novo enfoque apenas esconde, mas no a fulmina de morte, a dicotomia legitimidade formal e legitimidade substancial: quando se alude mera observncia do preceito constitucional, enquanto pura norma, na concepo kelseniana, est-se a referir legitimidade formal; quando, porm, se pensa em ttulo justo, cogita-se da conformidade ao ditado constitucional, ou seja, da vontade popular e das aspiraes da sociedade; por outras palavras, quando se vai mais alm da forma, quando se procura indagar o que de mais recndito h por trs da mera norma, fala-se, ento, em legitimidade substancial140. Acontece, porm, somente direcionar-se a ao dos grupos e indivduos, segundo supomos, para perquirir o que vai mais alm da forma quando o elemento anmico dessa ao a contestao da legitimidade. Quando o elemento anmico da ao de grupos e indivduos for o de conformar-se ao ato do Poder Pblico, no se pergunta, j agora, o que de mais recndito h alm da norma, porque, como acentuado, o sistema de crenas, hoje, substituiu o ttulo justo pela norma constitucional; fala-se, nesse ltimo caso, em legitimao.
133 Silvana Castignone, ob. cit., loc. cit. 134 Silvana Castignone, ob. cit., loc. cit. 135 Lucio Levi, ob. cit., p. 675. 136 Cf. Lucio Levi, ob. cit., p. 675. 137 Ob. cit., p. 675. 138 Consoante anota, percucientemente, Paolo Biscaretti di Ruffia (Derecho Constitucional, trad. de Pablo Lucas Verd, Editorial Tecnos, Madri, 1973, n 70, p. 225 e 226), usa-se a expresso Rechsstaat para designar, especialmente, a substituio do anterior governo dos homens pelo governo das leis, mediante a possibilidade, dada aos cidados, de declarar a invalidade dos atos do Governo contrrios s mesmas leis e, num momento jurdico mais adiantado, tambm dessas leis, quando choquem com a Constituio. 139 Silvana Castignone, ob. cit., p. 63. 140 Silvana Castignone, ob. cit., p. 61,

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c) a legalidade e a legitimidade Entendida a legitimao como a conformidade ao mandamento constitucional, fcil a substituio do termo pelo de legalidade141. NORBERTO BOBBIO no fugiu a essa contingncia, lecionando ser a legitimidade, como a legalidade, um atributo de um Poder142; em primeiro lugar, portanto, a legitimidade examinada no confronto do direito pblico (atributo de um Poder)143. Todavia, ressalta BOBBIO, enquanto a legitimidade requisito da titularidade desse Poder, a legalidade o mero exerccio desse poder, ou seja, a legitimidade diz respeito ao ttulo em que se ancora e se justifica (ttulo justo) a prtica desse Poder, enquanto a legalidade o exerccio, sem mais indagar, desse mesmo Poder144. Deixa-se, agora, assim, de se preocupar com a dicotomia legitimao e legtimidade, para se cair no binmio legitimidade-legalidade. A legitimidade explicaria, segundo outros filsofos, algo transcendente e mais alm da legalidade145. Frente legalidade, a legitimao , assim, um plus; a legitimao indaga, com carga axiolgica, se o ato, no seu fundo, est de acordo com o direito (ser direito ou ser justia?) enquanto a legalidade fica no plano da forma146. Em lugar, portanto, da dicotomia legalidade-substancial e legalidade-formal, surge o binmio legitimidade e legalidade, tout court. Consoante acima insinuado, no nos seduz, a despeito da excelncia do mestre, o ensinamento. Para ns, a legalidade um apelativo que se contm no campo exclusivamente jurdico, enquanto as expresses legitimao e legitimidade, tm forte contedo poltico. Verdade , segundo dissemos, que o vocbulo legitimao vem sendo usado para significar a conformao a mandamentos fundamentais, mas se nos antolha inadequado reduzir a norma constitucional mera expresso de norma legal. V- A CAPACIDADE E A LEGITIMAO NO DIREITO PROCESSUAL No campo do direito processual civil, pode-se dizer consistirem a capacidade e a legitimao em palavras sinnimas, sem aquela distino ulterior, cunhada na teoria geral do direito privado, entre aptido para produzir efeitos jurdicos em abstrato e aptido para produzir efeitos em concreto, at porque, certamente, o direito processual, como regra, apenas tem eficcia enquanto produo judiciria, diferentemente do direito civil, que traa tais normas de aptido sobre as pessoas, normas sobre a disposio dos bens e dos requisitos necessrios para eficcia dos negcios jurdicos, tudo de maneira geral. O direito processual, cujas regras, no tocante aos efeitos dos atos jurdicos, herdou, outrora, do direito civil, no poderia deixar de apropriar-se, tambm, de algumas noes desse ltimo, dentre as quais, a de capacidade e legitimao147. Do mesmo modo, considerado, outrora, o processo como um prolongamento do direito material, resulta evidente terem sido construdos ensinamentos sobre a capacidade no terreno processual com lastro na teoria geral do direito civil.

141 Cf. Silvana Castignone, ob. cit., p. 63 e seg, 142 Sul principio di legittimit, apud Silvana Castignone, ob. cit., p. 73. 143 Apud Silvana Castignone, ob. cit., p. 73. 144 Apud Silvana Castignone, ob. cit., p. 73. 145 Cf. Luiz Legaz y Lacambra, ob. cit., loc. cit.; Rafael Bielsa, ob. cit. loc. cit. 146 Cf. Luiz Legaz y Lacambra, ob. cit., loc. cit.; Rafael Bielsa, ob. cit., loc. cit.; Jos Vilanova, Elementos de Filosofia del Derecho, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1977, p. 364. Segundo Luiz Legaz y Lacambra ((Filosofia del Derecho, Bosch, Casa Editorial, 1972, 3 ed., p. 621), Lus Napoleo, na Frana da Restaurao de 1815, ops o conceito de legitimao da monarquia ao de legalidade, ao proclamar, alguns anos mais tarde, que se impunha sair da legalidade para voltar ao Direito. Aproveitando esse relato histrico, podemos dizer que, ento, se estava a aludir legitimidade em sentido substancial, pois o direito, ali, significava as conquistas da Revoluo de 1789. 147 Sustentando derivarem do direito processual civil os conceitos de capacidade e de legitimao da teoria geral do direito civil, cf. Pietro Rescigno, verbete Legitimazione, in Nuovissimo Digesto Italiano, p. 716 e seg.

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Bem verdade que notvel professor italiano ensina o inverso, mas no cremos, pelas sabidas contingncias histricas que permearam o processo, antes de vir a constituir-se num ramo autnomo e desprendido do direito civil e, mais ainda, numa cincia prpria, que tenha razo o jurista peninsular. Como quer que seja, entretanto, certo , no direito processual, equivalerem-se os termos capacidade e legitimao. E -mais ainda- diferentemente, tambm, do distanciamento, concebido para o direito pblico, entre legitimao e legitimidade, no direito processual ambas os vocbulos tm a mesmssima acepo, pelo que comum variam-se os apelativos: ora se fala, por exemplo, em legitimao para agir, ora se fala, com idntico sentido, em legitimidade para agir; ora se alude a legitimao ad processum, ora se alude a legitimidade ad processum, e, ainda, em capacidade ad processum. No terreno do direito processual, em concluso, devem ser mencionados, no Brasil, o instituto da capacidade de ser parte, o da capacidade para estar em juzo (ou, indiferentemente, a legitimao processual ou, na forma latina, legitimatio ad processum, ou, ainda, num misto de vernculo e latim, legitimidade ad processum ou legitimao ad processum), em capacidade postulatria e em legitimao ou legitimidade para a causa (ou, se se preferir, legitimatio ad causam), ou, afinal, com o mesmo sentido, em legitimao para agir e em legitimidade para agir. Cada um desses institutos tem contornos prprios e, pois, distinto um do outro. Em Portugal e, a, o restritivo acima, no Brasil-, no h uma perfeita correspondncia nossa nomenclatura, como veremos a seguir.

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2. A CAPACIDADE DE SER PARTE

I- NOES GERAIS SOBRE PARTE. Aprendido o conceito de capacidade, mister , agora, estremar-se o conceito de parte. Alerte-se, todavia, no ser tarefa fcil essa, a de sintetizar uma noo de parte, de carter genrico. O labor, malgrado difcil, no impossvel de ser feito, entretanto, desde que se substitua a proposta de sntese por uma outra de anlise. A noo de parte, assim, ser extrada do discurso sobre as vrias e mltiplas facetas pelas quais o tema se apresenta. Ei-las. guisa de introduo, observe-se derivar o instituto da parte, na relao processual, da teoria do direito privado149. Ali se chamam partes as pessoas que se situam nos plos opostos da relao jurdico-material150. Exatamente por isso, quando surgia, entre aquelas partes, um conflito, um litgio, referiam-se os juristas alemes de outrora, a uma luta de partes (Parteikampf) e, transposto o direito material para a esfera judicial, como antes se entendia, ento, o processo (melhor seria dizer o iudicium), as partes em litgio passaram a ser, ento, partes no processo151. Ao ensejo, vale mencionar a afirmativa, a despeito de bvia e, ao mesmo tempo, burlesca e elucidativa, de um processualista italiano, GIUSEPPE GUARNERI, a saber: Se as partes no existissem, o Estado deveria cri-las, porque sem elas praticamente no h processo e, muito menos, processo do Estado, pelo menos como entendemos essa expresso a partir da revoluo francesa152.
148 Pietro Rescigno, verbete Letimazione, in Nuovissimo Digesto Italiano, cit., p. 716. 149 Hlio Tornaghi, Instituies de Processo Penal, Edio Saraiva, 1977, 2 ed., Vol. 1977, p. 407. 150 Hlio Tornaghi, ob. cit., loc. cit. 151 Hlio Tornaghi, ob. cit., p. 407 e 408. Procurou-se, no texto, ressaltar que o emprego do termo processo, no direito antigo, no corresponde, exatamente, ao derivado do conceito hodierno do timo. Como j se disse alhures, a palavra processo relativamente nova na linguagem jurdica (cf. Nicola Picardi, verbete Processo Civile- Diritto Moderno, in Enciclopelia del Diritto, Unione Tipografico-Editrice Torinese -Utet, 1964, Vol. , p. 101 e seg.). Ao fenmeno que, hoje, averbamos de processo, se referiam os juristas, durante quase toda a Idade Mdia, por meio da expresso iudicium ou ordo iudiciarius, como se colhe da seguinte definio de Blgaro: Iudicium accipitur actus ad minus trium personarum, scilicet actoris intendentis, rei intentionem evitantis, Iudicis in medio cognoscentis (Idem, ibidem, loc. cit.). 152 Apud Hlio Tornaghi, ob. cit., p. 409.

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preciso, no entanto, ficar claro, desde logo, que, nem sempre, as partes da relao jurdico-material sero as mesmas da relao jurdico-processual, pois, uma vez conceituada a ao como um direito pblico subjetivo, a ligar autor e juiz, as partes no processo podem ou no coincidir com as partes na relao de direito material153. II- A PARTE EM SENTIDO FORMAL E PARTE EM SENTIDO SUBSTANCIAL Os velhos doutrinadores do processo, presos umbilicalmente teoria privatstica, aceitavam a idia de que as partes do processo eram sempre as mesmas da relao de direito material154. Nessa linha de raciocnio, demonstrativamente, o credor de algum direito, para aqueles vetustos doutrinadores, haveria de adotar o nome e a posio de autor na relao processual ou, para exemplificar, o credor de um direito ameaado ou violado que deveria comparecer, segundo a provecta e superada teoria, perante o rgo judicirio, pedindo-lhe fosse aquele seu direito amparado e reconhecido. Por seu turno, o devedor, isto , aquele contra quem se pedia o reconhecimento do direito ameaado ou violado, assumia, no processo, sempre o papel de ru. Em resumo, consoante salienta W ALDEMAR MARIZ DE OLIVEIRA JR., o autor, no processo, seria sempre o credor da relao de direito material e o ru, o devedor figurante nessa mesma relao155. o que, ento, ensinavam entre ns, PAULA BATISTA e JOO MONTEIRO156. A ttulo de ilustrao, convm transcrever a concepo, agora superada, do insigne professor JOO MONTEIRO: "Dissemos, no pargrafo 12, que toda ao tem seu germe em uma relao de direito pr-existente e sua negao. Mas no h relao de direito sem um agente ativo, que o credor, e o passivo, que o devedor. Logo, toda a ao pressupe a presena de um credor, que pede a reintegrao de seu direito, e de um devedor contra quem aquele deve a dita reintegrao. Quando a ao posta em juzo, o titular da relao de direito se chama autor, e o paciente, ru"157. Essa vetusta concepo de parte, no entanto, est, no presente, inteiramente superada pelos contornos modernos do direito processual. Desde que ADOLF WACH, com o seu Manual (Handbuch), em 1885, demonstrou a autonomia do direito de ao, o conceito de parte, no processo, tambm se libertou do direito civil158. Com efeito, como lembra, com inteiro acerto, PRIETO-CASTRO, o conceito de parte , hoje, puramente processual e nasce dentro do processo, por via de conseqncia. Disso decorre no se identificar essa moderna concepo com a titularidade dos direitos e das obrigaes materiais, insuscetveis de determinar o aparecimento do processo, j que, a rigor, pode-se iniciar o processo, mediante o exerccio do direito de ao por quem afirma ter o direito material, sem realmente possu-lo, como da mesma maneira, pode-se proclamar determinada pretenso processual contra quem no seja o obrigado satisfao material do direito. Igualmente, ponderou PRIETO-CASTRO, o processo pode ser iniciado e seguido por pessoas a quem a lei atribua a faculdade de nele exercer uma titularidade jurdico-material alheia e, ento, somente so partes em sentido formal159.

153 Hlio Tornaghi, ob. cit., p. 410. 154 Waldemar Mariz De Oliveira Jr., "Substituio Processual", Editora Revista dos Tribunais Ltda. So Paulo, 1971, pag. 23. 155 Waldemar Mariz De Oliveira Junior, ob. cit., loc. cit. 156 Apud Waldemar Mariz De Oliveira Jr., ob. cit. loc. cit. 157 Joo Monteiro, "Processo Civil", n XXIII, 52, 1 parte, p. 241. 158 Lopes da Costa, ob. cit. n 414, p. 348. 159 Leonardo Prieto-Castro Y Ferrandiz, "Derecho Procesal Civil", Editorial Tecnos, Madri, 2a. ed., 1974, vol. 1, n 27, pags. 56 e 57. Na doutrina alem, a locuo parte em sentido material (Partei im materiellen Sinne) sempre teve a mesma significao que lhe dada no presente texto, designando o titular do direito em litgio. J a outra, parte em sentido formal (Partei im formellen Sinne), indicava as coletividades (de pessoas) ou massas (de bens) que, mesmo sem ter personalidade jurdica, podiam ser autoras ou rs no processo (apud Hlio Tornaghi, ob. cit., p. 410, nota 9). A expresso partes em sentido formal veio a ser empregada, na Itlia, por Carnelutti, com a substituio, embora, do adjetivo formal por processual, dentro de sua concepo sociolgica das relaes jurdicas ("Instituciones del Proceso Civil", ed. cit. Vol. I., n 101, p. 175). A expresso parte em sentido formal condenada por Jaime Guasp, para quem, no

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Da, a correta definio de JAIME GUASP: "Parte quem pretende e frente a quem se pretende ou, mais amplamente, quem reclama e frente a quem se reclama a satisfao de uma pretenso160. Disso decorre a concluso que o ser parte um fenmeno essencialmente processual ou formal, desligado do direito substantivo161. Parte , de um lado, o autor, que deduz a pretenso processual e, de outro, o ru, contra quem essa pretenso deduzida. Essa definio, aceita pela communis opinio dos doutrinadores, remonta a CHIOVENDA e tem a virtude de, simplesmente, qualificar como parte (em sentido processual, evidente), quem figura no processo, seja como autor, seja como ru, sem nenhuma indagao quanto a uma possvel legitimidade para tanto162. Exatamente por isso, dissemos acima que o capacidade de ser parte instituto essencialmente processual. Em nossas aulas na Universidade de Braslia, temos exemplificado, aos estudantes do bacharelado em Direito, com a histria do pai que, morando nas proximidades da casa de sua filha, casada, tem, necessariamente, no trajeto do servio para sua morada, de passar defronte residncia daquela; todos os dias, fazendo esse itinerrio, o pai, ao passar pela casa da filha, se apercebe das agresses fsicas e verbais que lhe so desferidas, quotidianamente, pelo marido. No mais suportando esse estado de coisas, o pai, resolve, ento, propor, ele mesmo, contra o genro, uma ao (rectius, pretenso processual) de separao conjugal. No importa, em tal situao, se poderia ou no faz-lo, porque o fato que o fez e, a, ele, pai, ser o autor da demanda de separao e o genro, o ru. O juiz, evidentemente, vai extinguir o feito, por meio de uma sentena no de mrito, reconhecendo ser o pai parte ilegtima para a ao (rectius, pretenso processual) de separao conjugal, pois essa de cunho personalssimo, somente cabendo a quem for cnjuge. Para os efeitos do instituto da parte em sentido processual, pouco se d, destarte, que o pai tenha ou no legitimidade ad causam para deduzir, contra o genro, uma pretenso processual de separao; o fato que, em a deduzindo, tornou-se autor e o genro, ru, tendo-se estabelecido uma relao processual, tanto assim que o juiz veio a extingu-la por meio de sentena. Nessa sentena, evidentemente, o juiz proclamou o autor parte ilegtima para a ao de separao in concreto; mas no se est, aqui e por ora, avanando at esse ponto, o da ilegitimidade; para o entendimento do conceito de parte em sentido processual basta a indagao quanto a quem, no processo, figura (devida ou indevidamente, outra histria) como autor ou como ru, efetivamente. Eis, pois, o carter processual do instituto da parte. III- NOES SOBRE A CAPACIDADE DE SER PARTE Por meio do exemplo acima, aflora, cristalinamente, a noo de parte em sentido processual. Todavia, uma coisa o ser parte; outra, um pouco mais avanada, o dever-ser parte. Essa distino, retirada da lgica dentica, a que prpria, permite enxergar um instituto que, a nosso ver, merece ser estremado do mero conceito de ser parte em sentido processual. J no se indaga, agora, quem parte, seno quem pode ser parte, ou seja, quem tem suscetibilidade de ser parte. Uma advertncia, porm: ainda aqui, est-se a trabalhar dentro do conceito de parte em sentido processual, mas sob uma outra tica, a do dever-ser parte. Quando se pergunta quem deve ou no deve ser parte, deseja-se um pouco mais do que constatar, simplesmente, quem parte ou no parte. Um exemplo pode esclarecer melhor a distino
processo, no h partes materiais e formais, seno, apenas, a condio de ser ou no parte processual" ("Derecho Procesal Civil"), ed. cit. tomo I, p. 170/171. 160 "Derecho Procesal Civil", ed. cit., tomo I, pag. 170. 161 Othmar Jaurenig, Direito Processual Civil, trad. da 25 edio da obra de Friedrich Lent, por F. Silveira Ramos, Almedina, 15, p. 97. 162 Cf. Giuseppe Chiovenda, Instituies de Direito Processual Civil, traduo da 2 ed. italiana por J. Guimares Menegale, Livraria Acadmica Saraiva Cia, Editores, So Paulo, 1943, Vol. II, n 214, p. 320 e 321.

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tentada: se JOO DA SILVA propuser uma ao (rectius, deduzir uma pretenso processual) contra o Tribunal de Contas da Unio, JOO DA SILVA ser o autor e o Tribunal de Contas, o ru; at aqui se est no plano do ser. No plano do dever-ser, entretanto, ou seja, no campo da suscetibilidade de ser parte ou, se se preferir, da capacidade de ser parte , indaga-se no se o Tribunal ou no ru, efetivamente, mas, j ento, se pode ou no ser ru; por outras palavras, questiona-se se no a Unio Federal a pessoa jurdica de direito pblico, que engloba o Tribunal de Contas, quem, ento, deve-ser ru ou, ao contrrio, se deve s-lo, mesmo, o Tribunal de Contas, embora sem personalidade jurdica prpria. Em suma, aquelas noes sobre legimitidade ou capacidade podem ser aqui aplicadas para a distino entre o ser parte e o dever-ser parte: como um acontecimento ftico, todos podero figurar embora seja isso uma deformidade, ou seja, uma falta de pressuposto processual, como abaixo ser analisado, concretamente, como autor ou como ru, a tanto bastando que assim sejam apontados na petio inicial; esse um dado da realidade, um dado ftico; todavia, nem todos tero o mesmo quid para, sem deformidade alguma, comparecer ao processo, no plo ativo ou no plo passivo; isto , no so todos que tm a capacidade de ser parte, a suscetibilidade de ser parte. Ter capacidade de ser parte ter capacidade para ser sujeito de uma dada relao jurdico-processual, ou seja, capacidade de ser sujeito processual163. IV. OS VRIOS CONCEITOS DO SUBSTANTIVO PARTE. Um primeiro conceito de parte extrado da contraposio ao rgo jurisdicional. Nessa perspectiva, so partes os sujeitos que, em anttese ao juiz ou rgo judicirio, praticam atos no processo e so, ao mesmo tempo, os destinatrios desses atos processuais 164. Nesse primeiro significado, portanto, parte o sujeito que formula a pretenso processual e o sujeito que o destinatrio ltimo dessa pretenso deduzida, independentemente da circunstncia de ser ou no, um ou outro, partcipe da relao substancial subjacente ao processo165. Um segundo conceito de parte empregado para distinguir os sujeitos submetidos aos efeitos materiais da sentena, ou seja, os sujeitos titulares de uma situao jurdica substancial, que constitui o objeto do processo e sobre o qual, portanto, recair a deciso de mrito 166. Quando o Cdigo de Processo Civil, na primeira parte do art. 472, preceitua cingir-se a coisa julgada s partes, no est, ali, a referir-se, apenas, ao autor e ao ru, mas, tambm, a outros, que compareceram ao feito (a palavra feito est empregada, aqui, de propsito, com sentido difuso, impreciso, amplo, de causa, para se no fazer aluso a processo, porque o ingresso de terceiros os outros, a que nos referimos- pode, para quem considera o processo como relao jurdica, dar nascimento a tantos processos quantos forem os outros ou, mais tecnicamente falando, os terceiros)167. Exatamente ao que acabamos de dizer, o vocbulo parte pode ser entendido, tambm, em sentido, agora, bem restrito, para abranger, apenas, o autor e o ru, os quais participam necessariamente da relao processual e, por isso, se lhes d o nome de partes principais, em contraposio queles outros, a que vimos de referir, chamados de partes acessrias168. Mas, o que vem a ser parte? O Cdigo no o define e, ademais disso, emprega o termo sob, ao menos, dois aspectos e significados. E o problema pode complicar-se. Quando se
163 Chiovenda, Instituies de Direito Processual Civil, ed. cit., Vol. cit., 35-bis, p. 356; Ovdio A. Baptista da Silva, ob. cit., loc. cit. 164 Corrado Ferri, Lezioni Sul Processo Civile, em colaborao a Luigi Paolo Comoglio e Michele Taruffo, Il Molino, 1995, 2 ed., Cap. 11, p. 288. 165 Idem, ibidem, loc. cit. 166 Idem, ibidem, loc. cit. 167 Consoante anota Lopes da Costa (Direito Processual Civil Brasileiro, Forense, 1959, 2 ed., Vol. I, n 412, p. 346), com apoio em Aubry e Rau, a mesma pessoa pode ser ora causam habens de uma outra, ora, em relao a esta, terceiro, de sorte que isso impossibilita que os conceitos de parte e de terceiro sejam estabelecidos a priori, de maneira geral, absoluta. O sentido verdadeiro h de procurar-se secundum subiectam materiam. 168 Cf. Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, Coimbra Editora, 1985, 2 ed., n 38, p. 109.

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diz haver, ao menos, duas acepes de parte, est-se a aludir, to-somente, ao substantivo parte. As coisas se complicam, no entanto, quando, ao substantivo, se ajuntam qualificativos, isto , adjetivaes. A, ento, acena-se a parte legtima, querendo-se referir a parte com capacidade (ou legitimidade) ad causam. E parte com capacidade (ou legitimidade) ad causam se distingue da parte com capacidade (ou legitimidade) ad processum e ambas, por fim, no se confundem com a denominada capacidade postulatria. Cada noo, porm, a seu tempo. Primeiramente, vamos examinar, assim, as noes que o substantivo parte oferece. Depois, iremos ver os conceitos do substantivo adjetivado e, a, adentraremos nos conceitos de parte legtima, ad processum ou ad causam e no de capaciadade postulatria. A importncia do cabal entendimento de cada um desses institutos ou, ao menos, desses conceitos, importante, porque repercute em inmeros temas e momentos processuais, como, no trato da inpcia da inicial, do despacho saneador e da extino do processo sem julgamento do mrito. V- A SUSCETIBILIDADE DE SER PARTE: PROJEO PROCESSUAL DAS PESSOAS Dissemos ter a capacidade de ser parte um conceito essencialmente processual e, de fato, assim . Mas, a despeito disso, para se saber, muitas vezes, quem suscetvel de figurar como parte ou, por outras palavras, quem ter a capacidade de ser parte, seja como autor, seja como ru, h que se voltarem os olhos para o direito material. No uma soluo definitiva, como se ver a seu tempo, mas, por ora, isso ajuda numa primeira noo da capacidade de ser parte. Tambm no se est indagando quem parte legtima ou no, pois isso assunto que vem um pouco mais adiante; quer-se saber, apenas, quem dever ser ou no deve ser parte no processo. locuo capacidade de ser parte, que encontra perfeita correspondncia nas linguagens tcnico-jurdicas da Espanha (capacidad para ser parte), da Itlia (capacit di essere parte) e da Alemanha, prefere-se, em Portugal, o termo personalidade judiciria para denominarse o mesmo fenmeno. O Cdigo de Processo Civil brasileiro no delineia o instituto, mas o portugus, essencialmente analtico e afeioado a definies, o faz. Reza o art. 5, caput, do Cdigo lusitano: A personalidade judiciria consiste na suscetibilidade de ser parte Como deflui da escorreita lio de PONTES DE MIRANDA, a capacidade de ser parte abrange a de ser autor, isto , is qui rem in iudicium deducit, e a de ru, is contra quem res in iudicium deducitur169, mas, ressalta o jurista: no se exige que sejam os sujeitos do direito que se controverte em juzo, nem sequer que estejam ligados a ele170. O item 2, do art. 5, do Cdigo de Processo Civil portugus, esclarece o quanto antes dissera o caput: Quem tiver personalidade jurdica tem igualmente personalidade judiciria. ANTUNES VARELA, J. MIGUEL BEZERRA e SAMPAIO E NORA, em obra conjunta, explicam erigir-se a personalidade jurdica na capacidade de gozo (no a confundir com a capacidade de exerccio)171. E assim , efetivamente: quem se revestir da qualidade de pessoa, fsica ou jurdica, tem capacidade ou suscetibilidade de ser parte. Mas isso no esgota o assunto, porquanto, consoante abaixo veremos, inmeros entes, embora no possam ser considerados pessoas jurdicas, tm capacidade de ser parte. Em primeiro lugar, efetivamente, tm capacidade de ser parte ou, na preferncia dos juristas portugueses, personalidade judiciria, as pessoas naturais, inclusive o nascituro172. Fica assim excludo, diz VICTOR FAIRN GUILLEN173, que os animais possam ser partes e, com isso, os
169 Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 1947, ed. cit., p. 305. Como enfatiza Chiovenda, a distino entre autor e ru est em que o primeiro o que apresenta a causa em juzo: deducens rem in iudicium (Instituies de Direito Processual Civil, ed. cit., Vol. II, n 215, p. 322). 170 Idem, loc. cit. 171 Ob. cit., n 38, p. 110. 172 Cf. Humberto Theodoro Jnior, ob. cit., loc. cit.; Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, ob. cit., n 38, p. 107 e seg.; Othmar Jaurenig, ob. cit., 18, p. 97 e seg.; Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Forense, 1947, Vol. I, p. 304. 173 Doctrina General del Derecho Procesal, Librera Bosch, Barcelona, 1990, Tema X, p. 277.

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famosos processos contra animais da Idade Mdia e Moderna e, mesmo, da atualidade, degeneraes promovidas por meios de comunicaes ignorantes ou, qui, por uma degenerao de certas atividades administrativas, ora dirigidas contra alguns animais, por serem nocivos comunidade, ora contra seus proprietrios, mas com reflexos que repercutiam no animal. Em segundo lugar, como intuitivo, vm as pessoas jurdicas174. Todavia, da mesma forma que, no direito privado, determinados entes, no sendo, embora, pessoa natural, ou pessoa jurdica, possuem, no entanto, capacidade de ser sujeito de direitos e obrigaes, essa mesma capacidade se projeta para o campo do direito processual175. Em suma, tm suscetibilidade de ser partes processuais todas as pessoas, quer fsicas, quer jurdicas. Isso, contudo, no esgota o assunto, j o dissemos. VI- A SUSCETIBILIDADE DE SER PARTE: OS ENTES NO PERSONALIZADOS Inmeros entes, que se no traduzem em pessoas jurdicas, tm, entretanto, capacidade de ser parte. O prprio Cdigo de Processo Civil brasileiro, nos incisos III, IV, V, VII, e IX, de seu artigo 12, cuidando, embora de outro tema (o da capacidade de estar em juzo), que se avizinha, apenas no respectivo estudo, do instituto da capacidade de ser parte, mas que com esse no se confunde, deixe-se isso bem claro, diz que a massa falida, o esplio (rectius, a herana), as sociedades de fato ou irregulares e o condomnio, sero representados em juzo. Essa representao providncia de outro instituto, como dissemos, o da capacidade de estar em juzo, de que iremos tratar parte, na seqncia de nosso trabalho. Mas, de qualquer forma, isso serve de auxlio ao assunto da capacidade de ser parte. Com efeito, se esses entes comparecem a juzo, tanto assim que devem ser representados, disso resulta, via de conseqncia, que tm a suscetibilidade de ser partes, ou seja, possuem a capacidade de ser parte ou, ainda, na linguagem erudita de PONTES DE MIRANDA, gozam do ius standi in iudicio176. E, sem dvida, isso no novidade exclusiva do direito processual brasileiro, seno, ao reverso, corresponde ao mesmo tratamento que, na Alemanha, na Itlia, na Espanha, em Portugal, etc. se tem conferido a esses entes no personalizados. Sim, esse o fato, mas, pergunta-se, qual o fundamento jurdico para tanto? A resposta demanda uma indispensvel perlustrao do tema das universalidades (universitates), quer a de pessoas, quer a de coisas. VII- A UNIVERSALIDADE DE PESSOAS (UNIVERSITAS PERSONARUM) O nome universitas, na histria do pensamento humano, deriva de fenmenos diversos, mas exprime sempre a idia de uma multiplicidade tomada sob a forma de uma unidade; na histria da cultura jurdica, o termo se refere a um complexo de sujeitos ou a um complexo de objetos177, falando-se, ento, em universitas personarum e em universitas rerum. A primeira, ou seja, a universitas personarum, insere-se naquela categoria dos sujeitos que formam as pessoas jurdicas178. Interessam-nos, nesse ltimo tpico, em primeiro lugar as sociedades irregulares.

174 Cf. Humberto Theodoro Jnior, ob. cit., loc. cit.; Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, ob. cit., n 38, p. 107 e seg.; Othmar Jaurenig, ob. cit., 18, p. 97 e seg.; Victor Fairn Guilln, ob. cit., loc. cit. 175 Cf., exemplificativamente: Leo Rosenberg, ob. cit., 42, p. 250 e 251; Ovdio A. Baptista da Silva, ob. cit., loc. cit.; Humberto Theodoro Jnior, ob. cit., loc. cit. 176 Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Forense, 1947, Vol. I, p. 304. 177 Cf. Buccisano, Profili dell universitas, apud Mario Trimarchi (Universalit di Cose, in Enciclopedia del Diritto, Giuffr, Tomo XLV, nota de rodap n1). 178 Santoro-Passarelli, Dottrine Generali del Diritto Civile, apud Raffaele Rascio, Universalit Patrimoniale, in Novissimo Digesto Italiano, UTET- Unione Tipografico Editrice Torinese, Vol. XX, p. 96) .

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a) as sociedades de fato ou irregulares Dentre essas universitates personarum, ateno especial merecem as sociedades, civis ou comerciais, denominadas irregulares ou de fato179, isto , as que no obedeceram imperatividade de registro de seu estatuto ou de seu ato constitutivo no Registro das Pessoas Jurdicas, para o caso das civis, ou no Registro do Comrcio, para as mercantis, e que, exatamente por isso, no tm personalidade jurdica180. Porm, universitates personarum tm capacidade de ser parte (ou, se se preferir, suscetibilidade de ser parte)? Vejamos. b) as sociedades de fato e a capacidade de ser parte A rigor, s universalidades de pessoas, quando no revestidas da forma de sociedades regularmente constitudas, estaria vedado ser autoras ou rs. No entanto, o art. 12, caput, e seu respectivo 2, bem como o art. 100, inciso IV, letra c, do Cdigo de Processo Civil, autorizam, um e outro, que tais sociedades sejam demandadas. O Cdigo de Processo Civil de 1939 no continha nenhuma aluso possibilidade de tais sociedades serem parte em juzo, mas havia, ento, a regra do 2, parte final, do art. 20, do abrogado Cdigo Civil, e a do art. 304, do derrogado Cdigo Comercial, segundo as quais essas sociedades no podiam acionar a seus membros, nem, tambm, a terceiros, mas por esses ltimos podiam ser demandadas. Prevalecia, ento, o ensinamento de CLVIS181, segundo o qual essas sociedades deviam ser responsabilizadas no interesse de terceiros. O Cdigo de Processo Civil, em vigor, no caput do art. 12, alude representao das sociedades sem personalidade jurdica, quer ativa, quer passivamente. Diante dessa dico normativa, a doutrina tem entendido poderem as sociedades irregulares ou de fato litigar em juzo, tanto na condio de autoras, quanto na de rs 182. Segundo ROSENBERG183, entretanto, a capacidade de parte passiva das sociedades irregulares, no significa uma conduta absolutamente passiva. As sociedades irregulares, na esteira do ponto de vista do jurista alemo, uma vez demandadas, podem reconvir, excepcionar o juzo, oferecer embargos execuo e, uma vez vencedoras em processo anterior, podem promover a cobrana da honorria decorrente da sucumbncia da parte contra a qual contendera 184. Assim, as sociedades irregulares tm, tambm, capacidade ativa, mas, adverte o processualista germnico, simplesmente para aqueles feitos que, apesar de sua independncia formal, no so mais do que a conseqncia de um processo que as ameaam ou est pendente ou esteve pendente contra essas185. Em suma, razovel o entendimento de poderem as sociedades irregulares ser partes, ativa ou passivamente. c) outras universalitates personarum e a capacidade de ser parte As sociedades de fato ou irregulares no so os nicos exemplos de universitates personarum, pois outras hipteses devem ser citadas, consoante lembra, com aplausos, HLIO TORNAGHI: por vezes, vrias pessoas se renem e formam um grupo ao qual no querem dar personalidade jurdica. No obstante, criam vnculos entre si e, em conjunto, entram em relaes com terceiros. Pense-se continua o jurista- no caso freqente de pessoas que se unem para
179 Segundo Waldemar Ferreira, h distino entre sociedade irregular e sociedade de fato. Na sociedade irregular, existe um prenncio de constituio, como a organizao por escrito, a montagem dos dispositivos dos estatutos, etc., no vindo, entretanto, a obter o seu registro, conforme o caso, no Registro Civil das Pessoas Jurdicas ou na Junta Comercial. As sociedades de fato existem como mero fato, independentemente de qualquer documentao (apud Arruda Alvim, Cdigo de Processo Civil Comentado, Editora Revista dos Tribunais, 1975, Vol. II, p. 92). Para ns, sem embargo da excelncia do comercialista, a distino daquelas a que se pode averbar de bizantina. Na prtica, ambas se tornam sociedades de fato e ambas so irregulares. 180 Clvis Bevilqua, Cdigo dos Estados Unidos do Brasil, Livraria Francisco Alves, 1944, 7 ed., Vol. I, comentrio ao art. 20, nota 6, p. 241. 181 Clvis Bevilqua, ob. cit., loc. cit. 182 Arruda Alvim, Cdigo de Processo Civil Comentado, ed. cit., vol. cit., p. 81; Hlio Tornaghi, ob. cti., loc. cit. 183 Leo Rosenberg, ob. cit., 42, p. 254. 184 Idem, ibidem, ob. cit., loc. cit. 185 Idem, ibidem, ob. cit., loc. cit.

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arrecadar fundos destinados a uma finalidade transitria e lcita. Surge, sem dvida, uma sociedade de fato, de que so scios os contribuintes, e gerentes, a comisso (ou a pessoa nica) arrecadadora arremata186. E essas entidades no personalizadas podem, j agora, ser partes, ou seja, tm capacidade de ser partes? O Cdigo de Processo Civil no nos oferece resposta indagao e, pois, o socorro doutrina indispensvel. RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO (embora o jurista estivesse, no passo, a tratar da legitimao ad causam) menciona casos em que, na Alemanha e na Frana, grupos de pessoas, sem nenhuma ateno s formalidades legais, verdadeiras sociedades de fato ocasionais, gozam da capacidade de ser parte para aes coletivas187. Para tanto, na Frana, a Corte de Cassao, em julgamento realizado em 28 de janeiro de 1954, asseverou: A personalidade civil no uma criao da lei; concerne, em princpio, a todo grupo provido da possibilidade de expresso coletiva para a defesa de interesses lcitos, dignos, por conseqncia, de ser juridicamente reconhecidos e protegidos188. O jurista bandeirante, ainda fiel, em parte, doutrina clssica, no adere, de corpo e alma, a esse vis derivado de um novo enfoque da necessidade da prestao jurisdicional; vai o notvel processualista ao ponto de aceit-lo, exclusivamente, para as denominadas aes coletivas (rectius, pretenso tutela de interesses coletivos), face realidade da jurisprudncia comparada, como si acontecer na Alemanha, em passo reproduzido pelo doutrinador em meno; ali se reconhecera a suscetibilidade de ser parte, para agir em assunto de defesa dos consumidores, tambm as associaes de fato, formadas ad hoc dos consumidores, de modo a oferecer uma possibilidade efetiva de influncia nascida da espontnea iniciativa dos cidados 189. Por isso, conclui RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO, de tempos a esta parte, o dogma da personalidade jurdica vem sendo repensado e vem perdendo muito de seu prestgio de outrora190. Por um lado prossegue a teoria da pessoa jurdica como fico cedeu terreno teoria chamada realista, pela qual a personificao no deriva ex lege e sim da capacidade objetiva do grupamento de se impor como expoente de um interesse coletivo 191. Em que pese contingncia de o discurso justificar a suscetibilidade de ser parte nas aes coletivas, o princpio h de ser estendido, por igual, seno com razo maior ainda, s aes individuais192.
186 Hlio Tornaghi, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Editora Revista dos Tribunais, 1976, Vol. I, p. 133 . 187 Interesses Difusos Conceito e Legitimao para agir, Editora Revista dos Tribunais, 2004, 6 ed., p. 218 e 219. 188 Hlio Tornaghi, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Editora Revista dos Tribunais, 1976, Vol. I, p. 133 . 189 Ob. cit., p. 218 e 219. A traduo, que fizemos, do texto, no literal; ali se l: ...anche as associazioni di fatto, formate ad hoc da consumatori, in modo da offrire una possibilit effetiva di influsso anche a spontanee iniziative di cittadini (cf. Rodolfo de Camargo Mancuso, ob. cit., p. 219). 190 Ob. cit., p. 224. 191 Ob. cit., p. 224. 192 Na verdade, a meno possibilidade de tais entes no personalizados, chamados, pelo autor, de grupos ad hoc, militarem em juzo tratada por Rodolfo de Camargo Mancuso luz da legitimao para agir, instituto diverso, como trusmo, da capacidade de ser parte. De fato, no texto, proclama Rodolfo de Camargo Mancuso: Quer-nos parecer, porm, que a existncia da personificao jurdica do grupo, se adequada s aes individuais (onde justa parte o titular da pretenso), deve ser vista com certos temperamentos, quando se trate de aes objetivando a tutela de interesses superindividuais... (ob. cit., p. 218). O problema da justa parte, no entanto, dizemos ns, irrelevante admisso da suscetibilidade de ser parte. O punctum saliens dessa admisso, acreditamos, est no passo de Giuseppe Guarneri, reproduzido por Hlio Tornaghi (ver, acima, no texto, o tem dedicado a Noes sobre a capacidade de ser parte), segundo o qual se as partes no existissem, o Estado deveria cri-las, a enfatizar a circunstncia de o conceito de parte e, pois, da suscetibilidade de ser parte, dever ser primeiramente tomado em considerao pelo jurista (e no, o inverso), luz da necessidade da prestao jurisdicional, pelo que, depois, viriam os ajustes quanto forma de que se haveriam de revestir os que demandam a tutela jurdica e aquelas contra quem essa demandada. A exigncia da personificao dos litigantes, na atual quadra do desenvolvimento processual, pode ser um empeo efetividade da tutela jurisdicional. Certo que uma parte da doutrina tradicional , ainda, renitente em parte, com certa dose de razo a essa abertura doutrinria. Relata-nos Rodolfo de Camargo Mancuso a recalcitrncia, nessa admisso da suscetibilidade de ser parte aos entes no personalizados, de Vincenzo Vigoriti o que, para ns, se constitui em surpresa, ingrata, de resto, tendo em vista a defesa lcida e abrangente de princpios processuais, reclamada pela parcela mais adiantada da cultura jurdica atual, feita pelo jurista italiano em livro a tanto dedicado , a saber: muitos reconhecem um certo interesse que preside uma comunidade ou um grupo diferenciado em nvel sociolgico, mas no creio que, em nosso

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Na esteira do exemplo acima, mencionado por HLIO TORNAGHI, tambm a literatura espanhola relata acontecer, com freqncia, no trfego jurdico, que se constitua uma junta ou um comit destinado a reunir fundos, mediante arrecadao dirigida a um nmero indeterminado de doadores, para uma finalidade transitria: ou a confeco de uma esttua ou a edificao de um monumento, uma celebrao, uma homenagem, uma festa de caridade, uma exposio, uma viagem comemorativa, etc.; essa situao leva inevitabilidade de o patrimnio, assim formado e do qual so titulares todos os contribuintes, embora muitas vezes essas pessoas no queiram identificar-se, seja gerido ou administrado por essa junta ou comit que, destarte, pratica uma srie de atos ou negcios jurdicos; a comisso se relaciona com os eventuais aderentes, doadores em potencial, recebe as contribuies, celebra negcios com comerciantes estabelecidos, com hotis, agncias de viagens, etc.; todos esses atos so praticados por um ente despersonalizado e a jurisprudncia ibrica se viu obrigada, pelas contingncias da realidade social, a reconhecer-lhe a capacidade de ser parte, ao fundamento de que, em se admitindo possa realizar atos jurdicos materiais vlidos e eficazes, no se pode negar-lhe a suscetibilidade de atuar no processo, seja como demandante, seja como demandado193. Dissemos com razo maior, ainda, porque a grande questo, a emergir do tema das denominadas aes coletivas repousa na extenso subjetiva da coisa julgada. De fato, o art. 4, da Lei n 7.853, de 24 de outubro de 1989, que modificou, em parte, o art. 16, da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985 (Lei da Ao Civil Pblica), preconiza: A sentena ter eficcia de coisa julgada oponvel erga omnes, exceto no caso de ter sido a ao julgada improcedente por deficincia de prova, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao com idntico fundamento, valendo-se de nova prova. Os autores, de modo geral, nessa esteira, assinalam o efeito secundum eventum litis (segundo o eventual desate da lide) da sentena na ao civil pblica; se de procedncia, a eficcia do provimento judicial estender-se- a quem no fora parte no feito194, em franca oposio aos dizeres do art. 472, primeira parte, do Cdigo de Processo Civil, aplicvel s aes individuais, a saber: a sentena faz coisa julgada s partes entre as quais dada, no beneficiando, nem prejudicando terceiros. Por outras palavras, nas aes coletivas, h um dado a mais na complexidade do tema da capacidade de ser parte, o de apurar se os entes sem personalidade jurdica, as nichtrechtsfhigen (literalmente, as unies sem
ordenamento, grupos desse tipo possam ser considerados, em sentido tcnico, centros de imputao normativa (ob. cit., p. 218). 193 Fernando J. Sanz Llorente, La representacin procesal y el poder para pleitos, Editorial Comares, Granada, 1995, p. 220. 194 Os autores, de modo geral, ao tratarem da ao civil pblica, discutem o alcance da expresso eficcia erga omnes da coisa julgada na ao civil pblica, isto , se os terceiros haveriam de estar em situao ftico-jurdica difusa, embora idntica daqueles que compem a associao litigante (e, a, ento, haveria interesses individuais homogneos aos daqueloutros), nessa hiptese se incluindo, brevitatis causa, os direitos difusos em geral, ou se se seria bastante a identidade ftico-jurdica frente aos interesses restritos daquela classe de pessoas, grupos, etc., e, a, agora, existiriam interesses coletivos, to-somente. No essa a sede pertinente a tal discusso. O tema, sem prejuzo de outros autores, tambm de proa, no mencionados, deve ser lido em: Jos Manoel de Arruda Alvim Netto et Alli Cdigo do Consumidor Comentado, Editora Revista dos Tribunais, 1995; Hugo Nigro Mazzili, A defesa dos interesses difusos em juzo, Editora Revista dos Tribunais, 2003; Joo Batista de Almeida, A ao proteo jurdica do consumidor, Saraiva, 2000; Rodolfo de Camargo Mancuso, Ao civil pblica, Editora Revista dos Tribunais, 2004. Embora no seja esse o campo prprio a uma dissertao acerca de interesses difusos e coletivos, no custa relembrar a distino entre uns e outros. Segundo Ada Pellegrini Grinover, os primeiros se caracterizam pela inexistncia de vnculo jurdico entre as pessoas pertencentes ao estamento social, ligadas apenas por circunstncias de fato, contingentes e variveis, ao passo que os interesses coletivos se matizam pela existncia de um vnclulo jurdico entre os componentes de um determinado grupo, ou seja, pela existncia de uma relao jurdica de base, que une as pessoas pertencentes ao grupo (apud Carlos Alberto Menezes Direito, Manual do Mandado de Segurana, Renovar, 2003, p. 91). Para ns, a existncia de vnculo se faze presente em um e em outro tipo de interesse. O problema no a existncia ou no de vnculo, mas o de saber se possvel ou no demarcar o crculo em que atuam os interesses difusos, pois esses pertencem a uma multido ilimitada, a uma pluralidade amorfa de cidados, em que no possvel divisar um dentre esses que seja o titular singularizado do interesse, o qual no reconduzvel ao esquema de situao subjetiva individual (cf. Marco Cresti, Contibuto allo studio della tutela degli interessi diffusi, Giuffr, 1992, p. 4; Rodolfo de Camargo Mancuso, Interesses Difusos, ob. cit., p. 86 e seg.). Exatamente por isso, j se disse, na Itlia, que, no momento em que o interesse difuso transformado em lema de uma dada organizao, tal interesse deixa de ser difuso e passa a ser coletivo, de interesse dos componentes daquela entidade (cf. Marco Cresti, ob. cit., p. 5).

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capacidade de direito, isto , as unies despersonalizadas) do direito alemo, podem ser partes processuais. ADA PELLEGRINI GRINOVER, em atualizado artigo doutrinrio, aps tecer consideraes acerca da suscetibilidade de ser parte nas aes coletivas, propugna pelo que apelida de representatividade adequada, pelo qual, em cada caso concreto, o juiz dever, para conferir ou no essa suscetibilidade,concluir se esto presentes os requisitos de adequao para a dispensa, por determinado grupo de pessoas, da pr-constituio associativa, mais, isso, enfatiza, sempre que houver manifesto interesse social, evidenciado pela dimenso ou caracterstica do dano, ou pela relevncia do bem jurdico a ser protegido195. Nesse passo, alis, a bem de ver, a questo no assim to nova. CHIOVENDA, cuja primeira edio de suas Istituzioni di Diritto Processuale Civile Italiano remonta aos anos de 1933 e de 1934, aps deter-se sobre a possibilidade de as unies sem personalidade jurdica (as nichtrechtsfhigen do direito tedesco) poderem figurar no processo, embora, para tanto, a doutrina, ento, procurasse a justificativa nos institutos civis da gesto de negcios e do mandato indireto, dentre outros, asseverou: A jurisprudncia alem foi muito alm. Passou a dispensar, no processo, o tratamento de sujeitos jurdicos, relativamente ao seu patrimnio, s unies com organizao corporativa (Vereine) e alguns falaram diretamente de pessoas jurdicas, outros de pessoas jurdicas processuais, outros ainda de partes meramente formais. O novo regulamento (50) admitiu expressamente que uma unio destituda de capacidade jurdica pode ser citada, tomando no processo a posio de uma unio juridicamente capaz e que a sentena obtida contra a unio incapaz basta para a execuo de seu patrimnio. Normas semelhantes encerram o Cdigo Comercial alemo para as sociedades comerciais 196. E, de fato, desde aquela poca j preconizava a Zivilproceordnung alem, em seu 50, cujo texto se mantm, verbis: 50. (Parteifhigkeit) 1. Parteifhig ist, wer rechtsfhig ist. 2. Ein Verein, der nicht rechsfhig ist, kann verklagt werden;in dem Rechsstreit hat der Verein die Stellung eines rechtsfhigen Vereins; em vernculo: 50 (Capacidade de ser parte) 1. Tem capacidade de ser parte quem tem capacidade de direito. 2. Uma unio, ainda que no tenha capacidade de direito, poder ser r num processo e ter essa unio a posio das associaes com capacidade de direito. 35. Claro, o reconhecimento da suscetibilidade de ser parte aos entes despersonalizados no pode ser feito a torto e a direito, sem critrio jurdico algum que o lastreie. Para tanto, pensamos ser imprescindvel o exame do grupo luz da regra do art. 91 do Cdigo Civil: Constitui universalidade de direito o complexo de relaes jurdicas, de uma pessoa, dotadas de valor econmico. Por outras palavras, a universitas personarum somente vai revestirse da capacidade de ser parte se se constituir, ao mesmo tempo, em universitas iuris. E o estudo das universitates rerum, quer as facti, quer as iuris, vem a seguir. VIII- AS UNIVERSALIDADES PATRIMONIAIS (UNIVERSITAS RERUM) : AS DE FATO E AS DE DIREITO; Se atentarmos para o Cdigo Civil em vigor, veremos, em sua Parte Geral, no Livro II, consagrarem-se duas espcies de universalidades de coisas (universitates rerum)197: as

195 Aes coletivas ibero-americanas: novas questes sobre a legitimao e a coisa julgada, in Revista Forense, Vol. 361, p. 5 e 6. 196 Instituies de Direito Processual Civil, ed. cit., Vol. cit., n 227, p. 358 e 359. Interessante notar, da leitura das Instituies de Direito Processual Civil (ed. cit., loc. cit.), o esforo da doutrina de antanho para admitir a possibilidade de unies sem personalidade jurdica serem parte processual. A doutrina de outrora procurava apoio nos institutos de direito privado para justificar a presena dessas unies no processo, no veja-se por si mesmas, seno como mandatrias, gestoras de negcio, etc. 197 Cf. Luiz da Cunha Gonalves, ob. cit., Vol. III, Tomo I, n 307, p. 140. A expresso universitas rerum, assim como sua correspondente alem, Sachgesamtheit, serve para realar a materialidade dos elementos que formam o conjunto (Raffaele Rascio, ob. cit., p. 97). duvidoso haver o direito romano entrevisto essas duas modalidades resultantes de um complexo de bens que formam um todo unitrio (cf., de um lado, Mario Trimarchi, ob. cit., nota n 1; de outro, Raffaele Rascio, ob. cit., p. 100, nota 5). Certo , porm, haver Brtolo, na Magna Glosa, feito a distino entre universitas facti e universitas iuris (cf. Roberto

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universalidades de fato (universitates facti) e as universalidades de direito (universitates iuris). Reza, com efeito, o art. 90, caput, do Cdigo Civil: Constitui universalidade de fato a pluralidade de bens singulares que, pertinentes a uma mesma pessoa, tenham destinao unitria. A seu turno, o art. 91, do mesmo Estatuto, assevera: Constitui universalidade de direito o complexo de relaes jurdicas, de uma pessoa, dotadas de valor econmico. Os dispositivos acima no so claros e, talvez, nem pudessem mesmo s-lo dada a dificuldade em se conceituarem ambas as universalidades, a de fato e a de direito198. Mister se fazem, portanto, algumas explanaes a respeito. a) a universitas iuris Na universitas iuris, quele complexo de bens, a constituirem uma individualidade prpria revestida de valor econmico, impe a lei normas particulares, de tal sorte que, por fora desse especial regramento, as atenes sobre os bens, em si mesmos componentes desse complexo, ficam relegadas a um segundo plano, porquanto, em primeiro, preponderam as relaes jurdicas que recaem sobre tais bens ou que desses emergem. Na universitas iuris, portanto, h um todo unitrio, com denominao especfica dada pela prpria lei, que o disciplina, constitudo por um complexo de relaes jurdicas199. Exemplos de universitates iuris so a herana, a herana jacente, a herana vacante, a massa falida, etc., sobre o que falaremos passos abaixo. b) a universitas facti A universalidade de fato (universitas facti) pode ser entendida como uma pluralidade de coisas corpreas, mveis e homogneas, destinadas a uma utilizao conjugada diversa da simples soma das utilidades, individualmente consideradas, de cada uma dessas coisas componentes200. A conjugao dessas coisas singulares deve fazer nascer, como resultante, um complexo de bens, que surge, assim, como uma nova realidade econmico-jurdica201, mas que, a despeito disso, no d, tal conjugao, nascimento a um novo sujeito de direito 202. Exemplificativamente, ingressam, nessa categoria, o rebanho, as colees, o acervo bibliotecrio e dos museus, o dote203, a escola, o patrimnio comum dos cnjuges204, etc. A opinio, entretanto, segundo a qual a universitas facti constitui uma nova realidade, no pacfica. OTTO VON GIERKE, CARLO FADA e PAOLO EMLIO BENSA perfilham a tese oposta, a partir da afirmao de que, podendo ser vendida, alugada ou onerada, configura a universalidade uma coisa nova, pois isso somente assim seria possvel205. Numa segunda corrente, porm, alinham-se DERNBURG, AUBRY e RAU, GIANTURCO, BIANCHI, COVIELLO, FERRARA e LUIZ DA CUNHA
de Ruggiero, Instituies de Direito Civil, traduo da 6 ed. italiana pelo Dr. Ary dos Santos, Saraiva, 1972, Vol. II, 67, p. 269; Raffaele Rascio, ob. cit., p. 98 e nota 5). 198 H mesmo quem sustente, como o fazem Carlo Fada e Paolo Emlio Bensa, no haver universalidade de fato que no seja jurdica, bem como serem de fato todas as universitates, quanto existncia real do complexo de bens (apud Oscar Barreto Filho, Teoria do Estabelecimento Comercial, Max Limonad, Editor de Livros de Direito, 1969, n 29, p. 43). 199 Cf.: Santoro-Passarelli, Teoria Geral do Direito Civil, trad. de Manuel de Alarco, Atlntida Editora, Coimbra, 1987, p. 62; Eduardo Espnola e Eduardo Espnola Filho, Introduo ao Estudo do Direito Civil, Livraria Editora Freitas Bastos, 1939, p. 526; Roberto de Ruggiero, ob. cit., loc. cit., p. 271; Oscar Barreto Filho, ob. cit., n 30, p. 44 e 45. 200 Raffaele Rascio, ob. cit., p. 101. H autores que negam a necessidade de a universitas facti resultar da conjugao de coisas homogneas (cf. Raffaele Rascio, ob. cit., p. 102 e nota 6). Deve-se notar, dever o requisito da homogeneidade ser entendido em sentido funcional, isto , dever proporcionar, universalidade, nos seus fins econmico-jurdicos, uma funo idntica dos outros componentes; no, no seu sentido meramente naturalstico. As coisas podem ser diversas, por sua natureza, mas o homem pode dar-lhes a mesma finalidade, isto a mesma funo na universalidade (Raffaele Rascio, (ob. cit., p. 102 e 103). No mesmo sentido, Mario Trimarchi (ob. cit., n 2): o liame entre a pluralidade de coisas, que forma a universitas rerum, no de tipo material-estrutural, seno funcional. 201 Idem, ibidem, loc. cit. 202 Idem, ibidem, p. 96. 203 Mario Trimarchi, ob. cit., n 1. 204 Raffaele Rascio, ob. cit., p. 97. 205 Apud Luiz da Cunha Gonalves, ob. cit., vol. cit., n 307, p. 142 e 143.

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GONALVES, dentre outros . Frente ao direito positivo brasileiro, a primeira corrente que dever prevalecer. Dispe, com efeito, a regra do pargrafo nico do art. 90, do Cdigo Civil em vigor: Os bens que formam essa universalidade podem ser objeto de relaes jurdicas prprias 207. Vale dizer, por outra forma, os bens, embora objeto de uma conjugao de fato, no perdem sua prpria singularidade e, portanto, da mera conjugao fsica no resulta um novo ente jurdico. Importante sublinhar, sob pena de se no entender, adequadamente, o instituto, que a universitas facti, nascida daquele complexo de bens, no d, por igual, nascimento a um novo sujeito de direito; a realidade dessa conjuno de bens d lugar, apenas, a um novo objeto jurdico; por isso, no obstante eventual analogia que se queira fazer entre a universitas personarum e a universitas facti, quanto sua formao, isso no poder desaguar na possibilidade de essa ltima vir a constituir-se em pessoa jurdica208. Com efeito, comum haver negcio jurdico sobre um complexo de bens, que constituem uma universitas facti, sem, no entanto, dar nascimento, esse complexo, a um ente que enfeixe relaes jurdicas prprias. Ou seja, a universitas facti vem a ser, to-somente, um objeto de determinada relao jurdica, ainda que nsita quela universalidade. Assim, por exemplo, nos financiamentos representados por cdula de crdito industrial (Decreto-Lei 413, de 09 de janeiro de 1969), a garantia do pagamento da cdula pode residir, nos termos da lei, em animais destinados industrializao de carnes (inciso III, do art. 19), ou em sal que ainda esteja na salina (inciso IV, do art. 19), tudo isso universitates facti que podem ser objeto da relao jurdica do mtuo concedido indstria. Da mesma forma, no financiamento do qual se tira cdula de crdito rural (Decreto-Lei 167, de 14 de fevereiro de 1967), a garantia do respectivo pagamento pode recair em gneros oriundos da produo agrcola, extrativa ou pastoril (art. 55), isto , em universidades de fato. O estudo da universitas facti, no plano do direito civil, no deve ser debitado conta de esprito meramente especulativo ou acadmico. Como lembra CUNHA GONALVES, as universalidades suscitam interessantes questes a propsito de posse, penhor, dote, usufruto, etc.209. Assim, por exemplo, o rebanho, como universalidade, pode ser objeto de usufruto, segundo doutrina indiscrepante210 e luz do vigente Cdigo Civil, consoante se pode extrair do preceituado no art. 1.390 desse Estatuto; nesse caso, o usufruturio no tem direito a todas as crias (como sucederia se se tratasse de usufruto sobre as vrias cabeas), mas deve substituir os animais que faltem, no rebanho, at a concorrncia da quantidade das crias (Cdigo Civil brasileiro, art. 1.397). Assim tambm, o Cdigo Civil, no tema do direito das coisas, disciplina a construo e a plantao, da mesma forma que, no campo do direito de famlia, dispe sobre a administrao do patrimnio do casal, no regime da separao ou comunho parcial de bens, figuras todas, essas, que se traduzem em universitates facti. c) as coisas simples e as coisas compostas Preciso no confundir a universalidade quer com as coisas simples quer com as compostas. EDUARDO ESPNOLA e EDUARDO ESPNOLA FILHO explicam, com lastro em lio de UNGER, que todas as coisas, na sua qualidade de objetos corpreos, constam de partes: essas podem, em cada coisa, distinguem-se do todo e, sob o ponto de vista jurdico, muitas vezes de grande importncia considerarem-se as relaes, que entre aquelas existem211.
206 Cf. Luiz da Cunha Gonalves, ob. cit., loc. cit. 207 Raffaele Rascio (ob. cit., p. 104) no admite venha a universitas facti a se constituir num objeto jurdico prprio e autnomo. Estamos rejeitando esse alvitre frente regra do pargrafo nico do art. 91, do Cdigo Civil brasileiro. 208 Mario Trimarchi, ob. cit., n 2. Interessante notar ser a fundao uma universitas rerum. Isso j fora salientado por Messineo (Manuale Diritto Civile e Commerciale, apud Raffaele Rascio, ob. cit., p. 104, nota 1), para quem h um certo paralelo entre a universalidade e a pessoa jurdica-fundao (considerada universitas rerum), salvo que, posto uma seja objeto, a outra sujeito de direitos. No custa, a propsito, insistir ser a fundao uma universitas iuris e no, meramente, uma universitas facti. 209 Ob. cit., n 140, p. 143. 210 Roberto de Ruggiero, ob. cit., Vol. II, p. 271. No mesmo sentido, Santoro-Passarelli, ob. cit. p. 47. 211 Ob. cti., p. 525.

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De outro canto, os jurisconsultos romanos, baseados na filosofia estica, dividiam os corpora em trs gneros, a saber: a) os simples (corpus quod uno spiritu continentur), nos quais o spiritus (segundo os esticos, correspondente alma do mundo, o que cria as coisas, constituindo, pois, a unidade de cada uma e a sua essncia) uno e, por conseqncia, unas so tambm a coisas que constituem uma unidade natural212; h coisas, portanto, que, por sua prpria constituio natural, se apresentam formando um todo (res unitae), como, verbi gratia, uma rvore, um animal213, etc; mas, tambm a ao do homem pode determinar o nascimento de uma coisa simples214, como o caso, por exemplo, de um jogo de baralho215, em que se desconsideram as partes de que formada cada carta. Nas coisas simples, as respectivas partes, que formam o todo, quer por obra da natureza, quer por ato humano, perdem, necessariamente, a considerao jurdica precedente216; essa perda, de um lado, da considerao jurdica primitiva e, de outro, da aquisio de um novo feitio, relevante, para determinar-se a alma da coisa simples, pois h corpos que, apesar de mltiplos, s adquirem considerao jurdica de coisa simples, como um enxame de abelhas, um saco de gros, pois uma s abelha, um s gro, nada vale 217; b) os compostos (corpus quod ex pluribus inter se cohaerentibus constat), nos quais vrias coisas simples esto corporalmente juntas, de modo a formar uma unidade, sem que cada uma dessas perca a sua individualidade, ao menos potencial218; em concreto, todavia, conquanto essa individualidade subsista apenas em potencial, cada coisa simples que forma, por conjugao, a coisa composta, perde, todavia, a sua funo primitiva219; as coisas compostas surgem por ao do homem, mas as respectivas partes perdem o seu carter fsico anterior, entrando a formar o objeto novo, como, por exemplo, um edifcio, uma embarcao 220, um jogo de xadrez221, etc.; a coisa composta , pois, um corpus et contingentibus222; o que se d com o automvel, com o colar de prolas, em que cada uma das coisas simples que, unidas, formaram a coisa composta, perde, em concreto, a sua funo primitiva, a despeito de conservar, em potencial, a sua individualidade prpria; c) as universalidades (corpus quod ex distantibus constat), nas quais vrias coisas so agregadas e consideradas como um todo unitrio 223, porm essa ligao de coisas no material ou estrutural, seno, apenas, funcional, pois as coisas que do vida a uma universalidade no so unidas, reunidas, ou conectadas, fisicamente, mas, apenas, tomadas em considerao como um agregado, enquanto a esse emprestada uma destinao unitria224; , pois, a destinao econmica prpria o timbre de universitas rerum ao complexo de bens formado pela agregao de coisas simples; essa destinao unitria permite ao complexo de bens fornecer uma utilidade diversa da mera soma das coisas componentes e a universalidade pode, portanto, ser utilizada para satisfazer peculiares e especficos interesses do homem 225; assim, no basta um simples amontoar de selos para que haja uma universalidade; a coleo de selos somente considerada como tal, graas uma destinao unitria prpria que leva o colecionador a compor um todo com destinao econmica singularizadamente aprecivel226; na universalidade, cada coisa tem o seu

212 Roberto de Ruggiero, ob. cit., p. 268 e 269. 213 Eduardo Espnola e Eduardo Espnola Filho, ob. cit., loc. cit. 214 Eduardo Espnola e Eduardo Espnola Filho, ob. cit., loc. cit. 215 Luiz da Cunha Gonalves, ob. cit., n 307, p. 142. 216 Eduardo Espnola e Eduardo Espnola Filho, ob. cit., loc. cit. 217 Luiz da Cunha Gonalves, ob. cit., loc. cit. 218 Roberto de Ruggiero, ob. cit., p. 268 e 269. 219 Cf. Raffaele Rascio, ob. cit., p. 101. 220 Eduardo Espnola e Eduardo Espnola Filho, ob. cit., loc. cit. 221 Luiz da Cunha Gonalves, ob. cit., loc. cit. 222 Eduardo Espnola e Eduardo Espnola Filho, ob. cit., loc. cit. 223 Roberto de Ruggiero, ob. cit., loc. cit. 224 Mario Trimarchi, ob. cit., n 2. 225 Mario Trimarchi, ob. cit., loc. cit. 226 Giorgio Cian, Alberto Trabucchi e Outros, Commentario Breve al Codice Civile, Cedam, 1988, 3 ed., com. ao art. 816, p. 576.

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valor, embora o complexo, da resultante, tenha um valor superior e uma individualidade social e juridicamente aprecivel228; as coisas que compem a universalidade devem, porque tm um distinto valor econmico (que pode ser diverso para cada uma dessas), assumir uma funo comum; nesse eito, por exemplo, numa biblioteca, cada livro pode, individualmente, ter um valor econmico especfico, mas, vrios, ao formarem um todo, um conjunto, perdem a funo singular para tomar uma funo comum, com valor econmico prprio. d) o patrimnio Uma das noes mais difceis e controvertidas de Direito Civil afora a posse, claro desgua no instituto jurdico do patrimnio, indispensvel, todavia, cabal compreenso do tema das universalidades, a que esse ltimo se liga de forma umbilical. No obstante situar-se no campo do Direito das Coisas, o patrimnio, como salienta SERPA LOPES, o centro de irradiao que se propaga por quase todos os demais ramos do Direito, o da Famlia, o das Sucesses, o das Obrigaes, e, acrescentamos, ao do Direito Processual Civil mesmo229. Ao que tudo indica, o timo patrimonium deriva de patris munium, a indicar, em sua origem primitiva, o conjunto de bens recebido por uma pessoa de seus antepassados 230, pois o mesmo radical pater (pa), tris, formou, alertamos ns, as palavras patriarcado e patriciado, dentre outros231. Vrios so os critrios doutrinrios no sentido de se delinear, juridicamente, o instituto do patrimnio. De maneira sinttica, contudo, CASTN TOBEAS os distribuiu em trs grupos, a saber: a) grupo que se matiza pelo critrio tirado da teoria denominada clssica, pelo qual se incluem, no conceito de patrimnio, as concepes da universalidade, considerada, essa ltima, o mais intenso elemento caracterizador daquele, de modo a entender-se o patrimnio como um todo, um complexo formado de partes, porm diverso da simples soma dessas partes; b) grupo que se pauta por, sem se entender o patrimnio como uma universalidade, consider-lo como um conjunto de relaes jurdicas (direitos e obrigaes), no separado de seus elementos integrantes e, portanto, no independente dos bens que o formam; c) grupo segundo pelo patrimnio entendido como simples soma de direitos, dessa excluda, portanto, as obrigaes232. Dito isso, como haveremos de considerar o patrimnio ? Na linha desse primeiro critrio foi a concepo dos juristas franceses AUBRY e RAU, cujos nomes deram teoria a maior expresso233. Alis, AUBRY e RAU levaram a teoria do patrimnio a extremos, a ponto de considerarem: a) somente as pessoas fsicas ou jurdicas podem ter um patrimnio, excludos, portanto, entes sem personificao; b) toda pessoa tem, necessariamente, um patrimnio, mesmo quando no possuir, no momento, bem nenhum; c) a mesma pessoa no pode ter mais do que um s patrimnio, no sentido tcnico da palavra 234. To longe foram aqueles notveis civilistas franceses, que chegaram a identificar o patrimnio personalidade de seu titular, conferindo-lhes os mesmos predicados desse ltimo, pelo que vieram

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227 Luiz da Cunha Gonalves, loc. cit. 228 Giorgio Cian, Alberto Trabucchi e Outros, ob. cit., loc. cit. 229 M. M. de Serpa Lopes, Curso de Direito Civil (Direito das Coisas), LIvraria Freitas Bastos S. A., 1962, 2 ed., Vol. VI, n25 e seg., p. 50 e seg. 230 M. M. de Serpa Lopes, ob. cit., p. 52. 231 Segundo ensina Francisco Torrinha, na sociddade romana: a) pater um termo genrico, contraposto a mater, sem envolver a idia de paternidade fsica, expressa por parens ou genitor; b) o pater tem um valor social, quer como dono da casa, quer como representante, na srie de geraes; c) por isso, emprega-se como termo de respeito, quer em relao aos homens, quer em relao aos deuses, como: pater Aeneas, pater omnipotens, patres conscripti (Dicionrio Latino-Portugus, Grficos Reunidos Ltda., Porto, 1983, 2 ed., 4 tiragem) 232 Apud M. M. de Serpa Lopes, ob. cit., n 26, p. 52. 233 M. M. de Serpa Lopes, ob. cit., n 27, p. 54. 234 M. M. de Serpa Lopes, ob. cit., n 27, p. 54.

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a sustentar a inalienabilidade e a indivisibilidade do patrimnio, como se essa pessoa fosse, contrariando, assim, preceitos do direito positivo235. Apesar, sem dvida, de haver uma relao necessria entre a existncia do indivduo em sociedade e o seu patrimnio, isso no pode, todavia, levar exagerada abstrao que teve AUBRY e RAU por expoentes, a ponto de criar-se o artificialismo da concepo do patrimnio como uma projeo da personalidade mesma do homem, considerada pelo lado de suas relaes com os objetos exteriores236. Uma corrente doutrinria, da qual HENRI DE PAGE apresenta como sua mais alta expresso, sustentou a tese de representar o patrimnio apenas o conjunto de bens penhorveis de uma pessoa, sejam corpreos ou incorpreos, bastando que possam suportar eventual ao de credores237. Da mesma forma, o Cdigo Civil alemo, considera o patrimnio to-somente pelo seu lado ativo, mas os doutrinadores tedescos o definem, adverte o CAIO MRIO, com a abrangncia das obrigaes assumidas pelo mesmo titular238. Apesar da influncia recebida, por CLVIS BEVILQUA, da doutrina alem, fora, no entanto a, abstrao de AUBRY e RAU que inspirou, por sugesto de LACERDA DE ALMEIDA, a redao do art. 57 do Cdigo Civil de 1916, vindo o patrimnio, ali, a ser definido como uma universalidade autnoma239. De fato, ateve-se o Cdigo Civil brasileiro de 1916, teoria denominada clssica, como se conclui do ento estatudo no art. 57, verbis: O patrimnio e a herana constituem coisas universais, ou universalidades, e como tais subsistem, embora no constem de objetos materiais. Explicando aquela definio asseverou, ento, CLVIS BEVILQUA: patrimnio o complexo das relaes jurdicas de uma pessoa, que tiverem valor econmico 240. Observara CLVIS que a parte final do artigo (...embora no constem de objetos materiais) significava que, para o Cdigo Civil, o patrimnio houvera de ser considerado como uma universalidade de direitos241. O Cdigo Civil em vigor no contm norma semelhante do antigo 57, mas, a seu turno, define o instituto da universalidade de direito (art. 91) o que, alis, o Cdigo antigo no fazia, a saber: Constitui universalidade de direito o complexo de relaes jurdicas de uma pessoa, dotadas de valor econmico. A despeito disso, seria o patrimnio uma universalidade de direito? Autores h, modernamente, que, invertendo os termos da proposio, acentuam resultarem as universitates iuris de consideraes especiais dadas pela lei ao patrimnio242. Em geral, dizem eles, o patrimnio da pessoa, fsica ou jurdica, no pode ser considerado uma universitas iuris, precisamente porque, concentrando-se num sujeito, que daquele titular, as relaes jurdicas prendem sempre esse mesmo sujeito a outrem, no se erigindo o patrimnio, destarte, em centro autnomo de relaes jurdicas243. Nesse passo, a definio do art. 91 do Cdigo Civil (Constitui universalidade de direito o complexo de relaes jurdicas, de uma pessoa, dotadas de valor econmico) se ajusta ao que se vem de expender, mas no suficiente para a cabal compreenso do instituto. Ainda que a lei se refira individualmente ao patrimnio, nos casos, por exemplo, de sub-rogao, de ao pauliana, de arresto, de insolvncia do devedor, etc., essa to-s circunstncia no lhe confere a natureza de universitas iuris, pois apenas reflete o entrever de um complexo de bens, no seu conjunto, mas em considerao, sempre, a uma pessoa, que
235 M. M. de Serpa Lopes, ob. cit., n 27, p. 54. 236 Caio Mrio da Silva Pereira, ob. cit., n 67, p. 247. 237 Caio Mrio da Silva Pereira, ob. cit., n 67, p. 246. 238 Caio Mrio da Silva Pereira, ob. cit., n 67, p. 247. 239 Caio Mrio da Silva Pereira, ob. cit., n 67, p. 247. 240 Cdigo dos Estados Unidos do Brasil, Livraria Francisco Alves, 1944, 7 ed., Vol. I, observao ao art. 57, 241 Ob. cit., loc. cit. No mesmo sentido da opinio de Clvis, luz do direito portugus, Luiz da Cunha Gonalves (ob. cit., n 307, p. 140). 242 Cf. Roberto de Ruggiero, ob. cit., loc. cit.; Santoro-Passarelli, ob. cit., loc. cit. 243 Cf. Santoro-Passarelli, ob. cit., loc. cit.

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daquele o titular . O que sobressai, destarte, no a massa de bens, individualmente considerada, seno, esse acervo como expresso econmica de seu titular. Um complexo de relaes jurdicas, porm, converte-se em universalidade de direito quando lhe faltar o respectivo sujeito, a quem, por sua vontade, desempenha o papel unificador dessas relaes, vindo, ento, a lei, a impor essa unidade, assegurando a sua incindibilidade ou sua transmisso a um outro sujeito 245. Aplicao tpica, seno exclusiva, dessa hiptese a herana, isto , o patrimnio de uma pessoa falecida (da, por derivao, o patrimnio do ausente e o do morto presumido)246. A herana uma universitas iuris, no sentido de que as relaes ativas e passivas, que a constituem, passam, em conjunto e ao final, ao herdeiro ou aos herdeiros, independentemente da vontade do falecido, que apenas ir prevalecer nas relaes domsticas entre herdeiros e legatrios 247. Outras vezes, porm, a lei conserva unidas essas relaes, embora separadas de outras do mesmo sujeito ou dos mesmos sujeitos, em vista de uma funo especfica248. Est-se, j agora, frente aos denominados patrimnios autnomos ou separados, de que cuida a chamada teoria da afetao. Essa teoria, surgida nos fins do sculo XIX e vindo a generalizar-se dentre os chamados doutrinadores modernos, concebe uma espcie de separao ou diviso do patrimnio pelo encargo ou restrio imposto a certos bens, que ficam separados de outros, de molde a atender a um fim determinado249. No importa a afetao na disposio do bem e, portanto, sua expulso do patrimnio do sujeito, mas o que interessa vir o bem a ser apartado para atender a uma finalidade250. Tendo essa separao patrimonial sua fonte na lei, pois no seria possvel seno quando imposta ou autorizada pelo direito positivo, surge toda vez que certa massa de bens submetida a uma restrio em benefcio de um fim especfico, como se d, por exemplo, com o dote, as garantias reais, as rendas vitalcias, as substituies na sucesso hereditria, os bens enfituticos, etc., pois, em todos esses casos, existem bens, destacados do patrimnio de seu titular, para restar vinculados a uma destinao, que pode ser de garantia, de transferncia ou de utilizao251. A distino entre patrimnio autnomo e patrimnio separado est em que os primeiros so constitudos por relaes respeitantes a uma pluralidade de sujeitos e, por isso, o que sobressai so os patrimnios autnomos; os segundos, pelo contrrio, so constitudos por relaes que dizem respeito a um nico sujeito, chamando-se, por isso, patrimnios separados252. A essncia do fenmeno idntica nos dois casos: com vista a uma destinao especfica, uma pluralidade de relaes jurdicas, ativas e passivas, dizendo respeito a uma ou a vrias pessoas, considerada como unidade e mantida em apartado das outras relaes jurdicas, ativas e passivas, da mesma ou das mesmas pessoas253. O conjunto de relaes assim apartado pela lei um patrimnio autnomo ou separado, porque tem uma funo prpria de garantia e de responsabilidade, anloga funo geral de garantia e de responsabilidade que tem, ordinariamente, o patrimnio de uma pessoa. A garantia, oferecida pelo patrimnio autnomo ou

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244 Santoro-Passarelli, ob. cit., loc. cit. 245 Santoro-Passarelli, ob. cit., loc. cit. 246 Santoro-Passarelli, ob. cit., loc. cit. 247 Santoro-Passarelli, ob. cit., loc. cit. 248 Santoro-Passarelli, ob. cit., loc. cit. 249 Caio Mrio da Silva Pereira, ob. cit., n 67, p. 251. 250 Caio Mrio da Silva Pereira, ob. cit., n 67, p. 251. 251 Caio Mrio da Silva Pereira, ob. cit., n 67, p. 251. 252 Santoro-Passarelli, ob. cit., loc. cit. Consoante observa, agudamente, Oscar Barreto Filho (ob. cit., n 42, p. 55 e seg.), a tese da existncia do patrimnio separado. Admitindo-o, alinham-se Pontes de Miranda, Vicente Ro e Sylvio Marcondes, dentre outros (idem, ibidem, loc. cit.). Caio Mrio da Silva Pereira (idem, ibidem, loc. cit.) nega o instituto do patrimnio separado, mas se apega a uma distino meramente terminolgica; para ele, o que pode ocorrer a separao de determinados bens que vo, assim, constituir uma massa de bens; no, porm, um patrimnio distinto de seu sujeito. Como adverte Roberto de Ruggiero (ob. cit., loc. cit., p. 271, nota 30), a dificuldade est toda em achar um critrio para estabelecer quando se deve reconhecer a existncia de um patrimnio separado. 253 Santoro-Passarelli, ob. cit., loc. cit.

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separado, quer seja exclusiva, quer concorra com essa, simultnea ou subsidiariamente , garantia oferecida pelo patrimnio geral254. So patrimnios autnomos ou separados o das associaes no reconhecidas por lei, o da sociedade sem personalidade jurdica, a herana, a herana jacente, a herana vacante, o patrimnio do concebido e do nascituro, a massa falida, o patrimnio do insolvente civil, etc. 255 So, ainda, patrimnios autnomos ou separados o bem de famlia (art. 1.711 e seguintes do Cdigo Civil), a propriedade fiduciria na sucesso (Cdigo Civil, art. 1953), o produto do pagamento do seguro de vida e de acidentes pessoais, frente s dvidas do segurado falecido (Cdigo Civil, art. 794), o patrimnio escolhido para formar o capital, cuja renda assegure o pagamento das prestaes devidas em caso de indenizao por ato ilcito (Cdigo de Processo Civil, art. 602), etc. 1. A herana consideraes gerais A herana o patrimnio do defunto, compreendido, aquele, como uma unidade que abraa e compreende todas as relaes jurdicas do falecido 256; , um suma, uma universitas, que engloba em si coisas e direitos, crditos e dbitos, e que, como tal, pode se constituir num patrimnio ativo, se seus haveres superarem o passivo (lucrativa hereditas), da mesma forma que pode ser um patrimnio passivo, no caso inverso (damnosa hereditas)257. A herana no tem personalidade jurdica 258, pois, nessa, todo o conjunto de valores se apura e se transmite aos sucessores, sem que d personalidade ao acervo de bens 259. Os bens da herana tambm no integram, desde logo, o patrimnio do herdeiro, nem, mesmo, constituem patrimnio separado do sucessor mortis causa; formam, isso sim, uma massa distinta de bens, situao essa que vai perdurar at a liquidao do acervo hereditrio, com a sua adjudicao ao nico herdeiro ou, havendo mais de um, com a respectiva partilha 260. Segundo preceituam ANTUNES VARELA et Alli, por analogia (baseada no argumento a maiori ad minus) se h de entender que, estando o processo de inventrio em curso, mas no estando ainda efetuada a partilha, em nome da herana (ou contra a herana), embora carecida de personalidade jurdica, que ho de ser instauradas as aes destinadas a defender (ou a sacrificar) interesses do acervo hereditrio... 261. Bem verdade que o art. 1.784 do Cdigo Civil, reproduzindo o quanto constava do art. 1.572 do Cdigo de 1916, preceitua: Aberta a sucesso, a herana transmite-se, desde logo, aos herdeiros legtimos e testamentrios. Menos verdade no , tambm, ser lio de CLVIS o passo seguinte: A sucesso hereditria abre-se com a morte do autor da herana. Desde esse momento, opera-se a transmisso da propriedade e da posse dos bens, substituindose os sujeitos das relaoes jurdicas; no instante, que precede a morte, o sujeito dessas relaes jurdicas o de cujus; no instante que se segue morte, o sujeito o herdeiro 262. O que se haver de entender, entretanto, que, somente quando ultimada a partilha, opera-se, com efeito ex tunc, a transmisso do domnio e da posse, mas no da herana, no seu todo, seno no
254 Santoro-Passarelli, ob. cit., loc. cit. 255 a opinio de Santoro-Passarelli (ob. cit., loc. cit.). 256 Roberto de Ruggiero, Instituies de Direito Civil, traduo da 6 edio italiana pelo Dr. Ary dos Santos, Saraiva, 1973, Vol. III, 127, p. 400 e 401. Como aduz Clvis Bevilqua, a idia de sucesso no exclusiva do direito hereditrio. Aqui ela se opera mortis causa, em outros domnios ser inter vivos. Esta ltima sempre a ttulo singular, como na cesso de um crdito, na transferncia de um bem ou, ainda, de um complexo de bens. A sucesso hereditria pode ser singular, nos legados, ou universal. universal a sucesso quando se transfere a totalidade do acervo hereditrio ou uma quota parte dele; a ttulo singular quando se transfere determinada poro de bens (Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, Livraria Francisco Alves, 1953, 8 ed., atualizada por Achilles Bevilqua, Vol. VI, obs. ao art. 1.572, p. 7). E arremata o insigne civilista: Entre vivos no h sucesso universal, porque no pode ela abranger a totalidade do patrimnio do transmitente e, ter, sempre, valor determinado (idem, loc. cit. 257 Roberto de Ruggiero, ob. cit., loc. cit. 258 Cf. Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, ob. cit., n 38, p. 111, nota 1. 259 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, Forense, 1994, 6 ed., Vol I, n 67, p. 248. 260 Caio Mrio da Silva Pereira, ob. cit., n 67, p. 245 e seg. 261 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, Forense, 1994, 6 ed., Vol I, n 67, p. 248. 262 Clvis Bevilqua, ob. cit., Vol. VI, loc. cit.

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respectivo direito que ao herdeiro, ento, vier tocar. Em suma, enquanto no ultimada a partilha, a herana que deve comparecer a juzo, seja como autora, seja como r, nas causas que venham a refletir-se nos interesses do acervo. Mas, uma vez julgada por sentena a partilha (CPC, art. 1026), cada herdeiro receber o bem que lhe tocar (CPC, art. 1027) e a respectiva posse e domnio retroagiro, pois, data da sucesso. Realmente, consoante verbera CARVALHO SANTOS, com a morte do autor da herana, resulta a indiviso do acervo entre os herdeiros e a sentena de partilha, de cunho declarativo, que vai distribuir os bens entre os sucessores do falecido 263. O ato d-lo, expressamente CARVALHO SANTOS retroage, quanto a seus efeitos, ao dia da abertura da sucesso264. O momento da aquisio dos bens do de cujus, portanto, o de seu falecimento, mas essa aquisio fica protrada para o instante da partilha; contudo, uma vez declarada essa por sentena, os efeitos da diviso dos bens entre os herdeiros (ou os efeitos da adjudicao dos bens ao nico herdeiro, se for o caso) retroagem data do decesso do autor da herana. 2. A herana jacente e a herana vacante Falecendo algum sem deixar testamento nem herdeiro legtimo (segundo a ordem enunciada no art. 1.829, do Cdigo Civil), ou, em o havendo, mas renunciando os herdeiros (inclusive os testamentrios) herana, passaro os respectivos bens ao Municpio ou ao Distrito Federal, se localizados nas correlatas circunscries, ou Unio, quando situados em Territrio federal (Cdigo Civil, arts. 1.819 e 1.844). Nesses casos, a herana no ser, desde logo, devolvida (na expresso do Cdigo Civil) aos entes pblicos, mas ficar, ento, em estado jacente, no aguardo, durante cinco anos, contados do falecimento do autor da herana (Cdigo Civil, art. 1.822), do aparecimento de herdeiro ao qual possam os bens ser transmitidos. Por outras palavras, no havendo herdeiros legtimos, nem testamentrios, a herana jacente e os bens que formam o seu acervo devero ser arrecadados, ficando sob a guarda, conservao e administrao de um curador (o procedimento de arrecadao de bens na herana jacente, da natureza de jurisdio voluntria, est previsto nos arts. 1.142 e seguintes do Cdigo de Processo Civil), no aguardo do transcurso do lapso de cinco anos, prazo concedido pela lei para o aparecimento de herdeiro legtimo; ao cabo desse prazo, a herana jacente, j arrecadada, ser declarada vaga (fala-se, ento, em herana vacante). Uma vez declarada vacante a herana, os bens passaro, da, ao domnio do Municpio, do Distrito Federal ou da Unio Federal, conforme o caso (Cdigo Civil, art. 1.822). 3. O condomnio em planos horizontais Da mesma forma, o condomnio, no sentido da propriedade em planos horizontais, no tem personalidade jurdica265; a despeito disso, j a antiga Lei 4.591, de 16 de dezembro de 1964, art. 22, 1, letra a, o autorizava a ser parte de relao processual, ou seja, a ter capacidade de ser parte. O condomnio em planos horizontais se encontra, hoje, sob o nome condomnio edilcio, regulado, em grande parte, pelo Cdigo Civil (arts. 1.331 e seguintes), sem, contudo, ser considerado uma pessoa jurdica, seno, apenas, uma entidade patrimonial com um sem nmero de relaes jurdicas da derivadas, figura que se encaixa, perfeitamente, no conceito de universalidade de direito (universitas iuris). De qualquer modo, porm, no pessoa jurdica, mas,

263 Cdigo Civil Brasileiro Interpretado, Livraria Editora Freitas Bastos, Rio de Janeiro, 1938, 2 ed., Vol. XXII, com. ao art. 1.572, p. 9. Autor da herana: autor, aqui, no tem o sentido processual que, primeira vista, por engano, pode ensejar; autor da herana o construtor do patrimnio hereditrio; empregamos a expresso unicamente porque a essa se refere, expressamente, o Cdigo de Processo Civil, ao cuidar do tema da competncia, como se l dos arts. 89 (Compete autoridade judiciria brasileira..., inciso II (proceder a inventrio e partilha de bens, situados no Brasil, ainda que o autor da herana seja estrangeiro e tenha residido fora do territrio nacional), e 96 (O foro do domiclio do autor da herana, no Brasil, o competente...). 264 Ob. cit., loc. cit. 265 Cf. Caio Mrio da Silva Pereira, Propriedade Horizontal, Forense, 1961, 1 ed., ns 29 e 30, p. 34 e seg.

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em que pese a isso, pode o condomnio demandar e ser demandado, ou seja, ser parte no processo, quer ativa, quer passivamente. Um esclarecimento, por oportuno, h de ser feito, no que tange denominao propriedade em planos horizontais. Lamentavelmente, no Brasil, temos ouvido, com estupor, pessoas que se dizem letradas, bacharis em Direito, inclusive, e, por a afora, referirem aos condomnios em edifcios, isto , aos prdios de apartamentos ou de escritrios, em que as respectivas unidades constituem propriedades autnomas, como condomnios verticais e, reversamente, aos terrenos de propriedade comum, aquela co-propriedade que nos adveio do direito romano, como condomnios horizontais. Isso extremamente grave, porque demonstra a absoluta ignorncia jurdica de quem faz afirmativa de tal jaez, em assunto, de resto, primrio. A bem de ver, alis, no h, apenas, ignorncia jurdica, mas, a par disso, desateno natureza das coisas: denomina-se ao condomnio edilcio propriedade em planos horizontais exatamente porque os planos, isto , os pisos, os pavimentos, esto dispostos, horizontalmente, uns sobre os outros; no esto os apartamentos justapostos verticalmente, uns ao lado de outros, ante o bvio de no ser possvel ao homem (e a todos os demais corpos sujeitos lei da gravidade) caminhar subindo paredes. O que h, portanto, so vrios planos que se sobrepem horizontalmente. Da, a denominao propriedade horizontal que, posto no encontre justificao histrica, prende-se a uma idia de simetria racional266. Alis, como lembra CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA, o domnio comportava, j nos tempos do direito romano, uma projeo espacial para o alto, usque ad clum, e para baixo, usque ad inferos 267, mas, nem por isso, alertamos ns, acenava-se expresso propriedade em planos verticais para identific-la. De qualquer modo, porm, o condomnio, de que estamos a tratar, constitudo por diversas propriedades dispostas horizontalmente, umas sobre as outras; da, passarem os doutrinadores, por condensao de linguagem, a se lhe referir pela locuo propriedade horizontal268. Assim o denominou CUNHA GONALVES, no seu Tratado, e assim o chamou CASTN TOBEAS e, assim, tambm, os argentinos e uruguaios o divulgaram em numerosas monografias, assevera CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA269. O Cdigo Civil portugus, com adequada terminologia, trata do instituto, expressamente, sob a rubrica propriedade horizontal (Livro II, Ttulo II, Captulo IV). O Cdigo Civil brasileiro, lamentavelmente, como que acovardado frente insipincia dos nossos bacharis, evitou o uso da nomenclatura consagrada na cultura jurdica, preferindo valer-se do termo impreciso condomnio edilcio, qualificativo, de resto, que no se aplica, em sede de discusso doutrinria, exclusivamente propriedade em planos horizontais. 4. A massa falida Consoante bem adverte SAMPAIO DE LACERDA, no o falido um incapaz, nem, tampouco, a sentena declaratria da falncia faz dele um interdito 270. O falido, com a sentena declaratria de sua insolvncia, fica, apenas, impedido de administrar os seus bens 271. A falncia corresponde a uma execuo coletiva dos credores do comerciante e para a qual concorrem todos os bens desse devedor insolvente. , portanto, uma forma legal de liquidao do patrimnio do comerciante insolvente. A esse patrimnio, uma vez liquidado, isto , convertido em valores lquidos, monetrios, concorrem todos os credores desse devedor. Mas essa concorrncia se faz segundo o princpio denominado da igualdade da condio dos credores (par conditio creditorum), ou seja, h um concurso ao recebimento que se faz entre diversas classes de credores, cada uma dessas disputando a preferncia no recebimento do patrimnio liquidado e, uma vez definida essa preferncia, o pagamento ser feito, classe por classe, segundo a par conditio creditorum.
266 Caio Mrio da Silva Pereira, Condomnio e Incorporaes, Forense, 1999, 10 ed., n 29, p. 67. 267 Condomnio e Incorporaes, ed., cit., loc. cit. 268 Caio Mrio da Silva Pereira, Condomnio e Incorporaes, ed., cit., loc. cit. 269 Condomnio e Incorporaes, ed., cit., loc. cit. 270 J. C. Sampaio de Lacerda, Manual de Direito Falimentar, Livraria Freitas Bastos S.A., 1982, 11 ed., n 43, p. 87. 271 J. C. Sampaio de Lacerda, ob. cit., loc. cit.

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Caracteriza-se, assim, leciona SAMPAIO LACERDA, como um processo de execuo coletiva ou extraordinria, diferente, por bvio, da execuo singular, exclusiva ou individual, em que um ou mais bens determinados, mveis, imveis, etc, so penhorados em benefcio do pagamento de um ou outro credor que age individual ou isoladamente272. O que, todavia, ao nosso tema interessa enfatizar constituir esse patrimnio do comerciante a massa falida. A administrao desse patrimnio transferida da pessoa do comerciante para a da massa, representada por um sndico, e, em linhas gerais, vai direcionar-se ao trabalho de liquidao do acervo, de sorte a propiciar o pagamento dos credores, segundo a ordem legal de suas preferncias. Se o falido, de outro lado, como se disse, no um interdito, sua capacidade civil de exerccio remanesce. No pode, certo, o falido, praticar atos de comrcio, at que se reconhea, por deciso judicial, a extino de suas obrigaes (Lei de Falncias, art. 138). Mas, graas sobrevivncia da capacidade civil de exerccio do falido, este ingressa, pessoalmente, no processo de falncia, na condio de assistente da massa falida, na esteira do quanto reza o art. 36, caput, do Decreto-Lei n 7.661, de 21 de junho de 1945, a saber: Alm dos direitos que esta lei especialmente lhe confere, tem o falido o de fiscalizar a administrao da massa, requerer providncias conservatrias dos bens arrecadados e o que for a bem de seus direitos e interesses, podendo intervir, como assistente, nos processos em que a massa seja parte ou interessada, e interpor os recursos cabveis. Mas o que, com tudo isso, se quis avultar , a par da pessoa do falido, que sobrevive, constituir-se todo o patrimnio desse comerciante, graas sentena declaratria da quebra, um novo ente, agora despersonalizado, ao qual se confere, por lei, a suscetibilidade ou capacidade de ser parte. e) o estabelecimento: uma universitas rerum? Segundo o art. 1.142, do Cdigo Civil, considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exerccio da empresa, por empresrio, ou por sociedade empresria. Como se depreende, pois, do texto legislativo, o estabelecimento, no Brasil, considerado uma universitas rerum (todo complexo organizado de bens). Questo, porm, saber se essa universalidade de fato ou de direito. Quem, entre ns, melhor estudou o tema, antes, entretanto, do advento do Cdigo Civil em vigor, ou seja, f-lo, ento, de lege ferenda, foi o ilustrado professor da Universidade de So Paulo, OSCAR BARRETO FILHO273. Embora ressaltando a falta, ento, de uma definio legal de estabelecimento, assinalou OSCAR BARRETO FILHO no se configurar o estabelecimento comercial como um complexo de relaes jurdicas do comerciante, ou seja, no passar, portanto, o estabelecimento comercial de uma universidade de fato274. O eminente professor paulista deteve-se no estudo do estabelecimento comercial, mas, por bvio, suas concluses alcanam o estabelecimento em geral. f) o estabelecimento: uma universitas iurium? CARLO FADA e PAOLO EMLIO BENSA, nas Notas dos Tradutores ao Direito das Pandectas de BERNARD W INDSCHEID275, empregaram a expresso universitas iurium (universalidade de direitos) ou seja, universalidade composta de direitos, em contraposio universalidade jurdica, universitas iuris (universidade de direito) para explicar a natureza jurdica, evidentemente da herana e do estabelecimento276. No se pretende, verdade, chegar a tanto, mas reduzir o estabelecimento a mera universitas facti, reduzi-lo demais em importncia. Com efeito, amide, o produtor rural faz de
272 Ob. cit., n 5, p. 20 e 21. 273 Teoria do Estabelecimento Comercial, Max Limonad, So Paulo, 1969. 274 Ob. cit., n 57, p. 74 e seg. 275 Diritto delle Pandette, trad. de Carlo Fada e Paolo Emilio Bensa, Unione Tipografico-Editrice Torinese, 1902, Vol. I, Parte 2, Livro 3, p. 490 e seg. 276 Cf. Raffaele Rascio, ob. cit., n 6, p. 99. .

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seu estabelecimento quase que uma universitas personarum. Inmeras vezes, realmente, presenciamos, v. g., estar a Fazenda Santa Isabel, o Stio D Teresa Cristina ou a Granja So Joo a adquirir, como se fossem sujeitos de direito, esse ou aquele bem, a constituir essa ou aquela dvida, vendendo tal ou qual produto agrcola, pecurio, etc., isto , projetando-se, ao menos, como um complexo de relaes jurdica, economicamente aprecivel. Embora no seja esse o momento apropriado para tanto, no se pode deixar de considerar o estabelecimento, embora, de forma expressa, a lei no o diga (mas, tambm, no o exclui), como uma universalidade de direitos, porque relaes jurdicas podem e, alis, comumente assim acontece fazer parte de todo o acervo compreendido no estabelecimento. A clientela, o fundo de comrcio, tudo isso faz parte do estabelecimento e no possvel, pois, deixar de enxerg-lo sob o prisma de uma roupagem obrigacional, ou seja, enquanto relao jurdica. IX- A CAPACIDADE DE SER PARTE E AS UNIVERSALIDADES Para ns, a herana, em geral (compreendendo, portanto, tambm a jacente e a vacante), a massa falida, o condomnio e as sociedade irregulares, dentre tantos outros entes, no so universitates iuris, seno universitates iurium. Vimos, na conceituao, acima, sobre as universalidades de direito, que essas so apenas objeto de relaes; no, sujeitos de relaes jurdicas. Ora, a herana, a massa falida e o condomnio se projetam no mundo jurdico exatamente porque so titulares de relaes jurdicas. No chegam a constituir-se numa universitas personarum, at porque, na herana (pense-se, por exemplo, na herana vacante) e na massa falida, no h, ainda, pessoas titulares do respectivo complexo de bens; o que h um acervo patrimonial sujeito de direito e de obrigaes na ordem privada. A questo, como dissemos, foi muito bem explorada por CARLO FADA e PAOLO EMLIO BENSA, nas mencionadas anotaes obra de BERNARD W INDSCHEID277, nada havendo a ser acrescentado, por conseguinte. X- A SUSCETIBILIDADE DE SER PARTE E OUTROS ENTES DESPERSONALIZADOS Consoante asseverado, por ilao, que se extraiu, ento, do disposto no art. 12 do Cdigo de Processo Civil, esse mesmo Estatuto concede massa falida, ao esplio (rectius, herana), s sociedades de fato ou irregulares e ao condomnio a suscetibilidade de ser parte. O Cdigo de Processo Civil, contudo, no esgota o assunto, pois a prpria Constituio Federal, alm da legislao extravagante, prevem hipteses de a capacidade de ser parte estar conferida a entes despersonalizados. Alis, a bem de ver, a jurisprudncia e a doutrina, sensibilizadas frente realidade social e econmica, tambm acrescentam ao rol das previses normativas outros casos de entes despersonalizados revestidos, porm, da suscetibilidade de ser parte; foi o que sucedeu com a mitra diocesana e com os outros entes sobre os quais, a seguir, dissertaremos. o caso, por exemplo, dos consrcios, figuras de direito administrativo, formados para a realizao de determinada obra pblica ou para a explorao de certo servio pblico, que no so, em verdade, pessoas jurdicas, mas, a despeito disso, podero demandar e ser demandados. Quem os representar, na falta da respectiva indicao no ato da consrcio, ser qualquer das pessoas jurdicas consorciadas, por meio, a seu turno, de seu scio gerente ou diretor com poderes para tanto278.

277 Diritto delle Pandette, trad. de Carlo Fada e Paolo Emilio Bensa, Unione Tipografico-Editrice Torinese, 1902, Vol. I, Parte 2, Livro 3, p. 490 e seg. 278 Essa, exatamente, a providncia alvitrada na Itlia, como se l em Vittorio Carpi, Vittorio Colesanti e Michele Taruffo, Commentario Breve ao Codice di Procedura Civile, Cedam, 1984, com. ao art. 75, p. 117.

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Da mesma sorte, em se tratando de ao direta de inconstitucionalidade, podem promov-la, perante o Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 103 da Carta Poltica, a Mesa do Senado Federal (inciso II), a Mesa da Cmara dos Deputados (inciso III) e a Mesa de Assemblia Legislativa (inciso IV). Nenhum desses entes, autorizados propositura da ao direta de inconstitucionalidade, tm personalidade jurdica. Isso tudo demonstra no haver, atualmente, um numerus clausus de entidades revestidas da suscetibilidade de ser parte. Enfim, no estgio moderno da cincia processual, no se pode mais sustentar, como outrora, constituir a capacidade de ser parte o reflexo da capacidade (de direito material) de ser titular de direitos e obrigaes na ordem privada, concernente, em princpio, apenas s pessoas, naturais ou jurdicas, pois inmeros entes despersonalizados podem demandar ou ser demandados, como se ver a seguir. a) o Ministrio Pblico O Ministrio Pblico, embora sem possuir personalidade jurdica prpria, tem, no entanto, direitos e obrigaes na ordem jurdica, conferidos, sobretudo, pela Constituio Federal (art. 127 e 129), e, portanto, tem capacidade de ser parte279, independentemente de se apurar se parte legtima o que outra coisa; um plus em relao mera capacidade de ser parte. Que o Ministrio Pblico tem suscetibilidade para ser parte, di-lo o art. 81 do Cdigo de Processo Civil, verbis: O Ministrio Pblico exercer o direito de ao nos casos previstos em lei... Ora, como se disse, acima, com lastro na construo de PONTES DE MIRANDA, a capacidade de ser parte abrange a de ser autor, isto , is qui rem in iudicium deducit, e a de ru, is contra quem res in iudicium deducitur280. Quem exerce o direito de ao o autor; logo... De mais a mais, o art. 129, da Constituio da Repblica, enumera, nos incisos III e IV, hipteses de direito de ao civil e, portanto, confere Instituio a suscetibilidade de ser parte. Mas o Ministrio Pblico no pessoa jurdica. A natureza dessa coletividade de pessoas, que o compem, matizada pelo feixe de relaes jurdicas de que aquele sujeito e titular, no sabemos exatamente o que seja ser uma universitas iuris ou uma universitas iurium? e, alis, nem h interesse nisso, terico ou prtico. O certo inexistir, nas categorias jurdicas fornecidas pelo direito material, seja o civil (no sociedade, associao, etc.), seja o pblico (no , tambm, autarquia, fundao, etc), uma que seja apropriada a albergar a espcie Ministrio Pblico. A prpria Constituio Federal evitou essa dificuldade, proclamando, apenas, no art. 127, ser o Ministrio Pblico uma instituio permanente, sem, contudo, definir a natureza dessa instituio. De todo o modo, entretanto, induvidoso no se constituir o Ministrio Pblico em pessoa jurdica. um ente despersonalizado a quem se confere a suscetibilidade de ser parte. O Ministrio Pblico pode ser ru? Pensamos que sim, a despeito de a literalidade da norma contida no art. 81, do Cdigo de Processo Civil, apregoar o exerccio, pelo Parquet, do direito de ao, isto , admitir, apenas, a suscetibilidade de o Ministrio Pblico ser parte autora. Em primeiro lugar, em se concebendo poder o Ministrio Pblico ser autor, bvio que, de forma implcita, est-se admitindo, tambm, possa vir a ser reconvindo. A lio de ROSENBERG, quanto s sociedades irregulares, cabe como luva hiptese, mutadis mutandis. Como ento enfatizado, o direito germnico no concede s sociedades irregulares a capacidade de ser parte ativa, mas, apenas, a suscetibilidade de serem demandadas, isto , a capacidade de serem partes passivas nas demandas judiciais. Mas, disse ROSENBERG, uma vez demandadas, podem reconvir, excepcionar o juzo, oferecer embargos execuo e, quando vencedoras em processo anterior, podem promover a cobrana da honorria decorrente da sucumbncia da parte contra a qual contendera281. Da mesma forma, o Ministrio Pblico, apesar de ser o autor da demanda, pode vir
279 Nesse sentido, Leo Rosenberg, ob. cit., 42, p. 256. 280 Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 1947, ed. cit., p. 305. 281 Idem, ibidem, ob. cit., loc. cit.

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a sofrer reconveno e, a, na lide reconvencional, ser ru (rectius, reconvindo). Igualmente, o Ministrio Pblico, embora tenha sado, com sentena transitada em julgado, vencedor no processo de conhecimento, pode no vir a promover a execuo e, nesse caso, nada obstar, na esteira do art. 570, do Cdigo de Processo Civil, que o prprio devedor, assim reconhecido no processo de conhecimento, promova contra o Ministrio Pblico o processo de execuo, revestindo-se o rgo, pois, da suscetibilidade de ser parte passiva. O Ministrio Pblico, alis, goza de autonomia funcional e administrativa (CF, art. 127, 2), sendo-lhe proporcionada dotao oramentria (3 do mesmo artigo). Assim, o Ministrio Pblico, por fora de contrato que celebrou, pode, perfeitamente, incidir na mora accipiens e, em tal caso, ser ru na correspondente ao consignatria. Nas hipteses acima, a legitimidade para a causa do Ministrio Pblico seria diferente, numa e noutra demanda, mas, como j se salientou, o problema da legititio ad causam um posterius, frente suscetibilidade de ser parte, que, na equao processual, o anterius. b) as comunidades indgenas Outrossim, a prpria Constituio Federal, em seu art. 232 preconiza: Os ndios, suas comunidades e organizaes so partes legtimas para ingressar em juzo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministrio Pblico em todos os atos do processo. Destarte, as comunidades indgenas e suas correspondentes organizaes, posto no sejam entes personalizados, tm, porque a prpria Constituio a tanto o confere, capacidade de ser parte282. Se as comunidades indgenas so partes legtimas ou ilegtimas uma outra histria; para o tema, o que importa poderem ser partes, tout court. c) a mitra diocesana Como trivial, a difuso do cristianismo e o reconhecimento dessa religio pelo Imprio Romano fez com que, paulatinamente, a Igreja, confundindo-se com o Estado, passasse a ocupar os lugares e postos antes conferidos aos agentes polticos. Alis, como ressalta CHRISTOPHER DAWSON, o poder e o prestgio do clero, o ordo religioso, cresceu medida em que declinava o ordo civil, ou seja, a magistratura local, a ponto de o bispo chegar a ser a pessoa mais importante de toda a cidade e o representante de toda a comunidade283. Assim, a cives foi substituda pela diocesis ou parroquia, a circunscrio territorial de atuao do bispo, mas essa correspondncia no era absoluta, no sentido de que a diocesis eclesistica seja territorialmente equivalente diocesis ou civitas romana284; como o cristianismo se difundiu, primeiramente, pelas grandes cidades, deu-se a coincidncia de que todas as cidades importantes tiveram bispos 285 e, portanto, elevadas categoria de diocese. Mitra, de outro lago, significa, na origem, uma espcie de chapu largo em sua base, afinando-se no alto, usado, primeiramente, pelos antigos persas, egpcios e assrios, mas, depois, adotado pelas autoridades eclesisticas crists em solenidades da Igreja 286. Por extenso, portanto, a mitra significa a dignidade pontifcia ou episcopal (episcopal, do latim episcopum, que nos deu a palavra bispo)287. Mitra diocesana, portanto, significa o governo eclesistico, dentro de
282 Problema maior o significado da expresso, contida no art. 232 da Constituio Federal os ndios... so partes legtimas para ingressar em juzo.... Teria a Constituio emancipado os ndios, de maneira geral, dispensando, com a locuo parte legtima, empregada no texto, sua representao processual? No pensamos assim, embora no seja incontroversa nossa opinio. Em sentido contrrio, cf. o insigne Professor Jos Roberto de Moraes, Competncia Civil da Justia Federal Comum, tese de mestrado apresentada Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, em 1993. 283 Historia de la Cultura Cristiana, Editora Fondo de Cultura Econmica, Cidade do Mxico, trad. de Heberto Verduzco Hernndez, 2001, p. 112 e 113. 284 Antonio Garcia y Garcia, Historia del Derecho Canonico, publicao do Instituto de Historia de la Teologia Espaola, Salamanca, 1967, p. 217. O termo diocesis foi transplantado do greco para o latim, significando, j ento, a diviso territorial e administrativa de um governo (Dicionrio Houaiss da Lngua Portuguesa, Editora Objetiva, Rio de Janeiro, 2001). 285 Antonio Garcia y Garcia, ob. cit., loc. cit. 286 Dicionrio Houaiss da Lngua Portuguesa, ed. cit. 287 Dicionrio Houaiss da Lngua Portuguesa, ed. cit.

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determinado territrio sob o poder de um bispo, sujeito, aquele, de direitos e obrigaes, quer na ordem religiosa, quer na ordem laica. Em se tratando de patrimnio eclesistico, seu titular a prpria Igreja Catlica, mas, para os efeitos da capacidade de ser parte, tem-na a Mitra Diocesana e no, aquela. O Supremo Tribunal Federal, em julgado de 1952 (tratava-se do Recurso Extraordinrio n 21.802/ES), disseo pela voz autorizada do Ministro MRIO GUIMARES, ser a Mitra Diocesana o patrimnio destinado a manter a vida do bispado. Entendeu o Supremo Tribunal Federal, ento, que, embora considerarem os tratadistas, de maneira geral, a Igreja Catlica uma pessoa jurdica de direito pblico externo, por isso mantendo os pases, ao menos os do chamado mundo ocidental, representante diplomtico junto Santa S, nem por isso a capacidade de ser parte recairia na pessoa jurdica, mas, no ente despersonalizado que detm o feixe de relaes jurdicas patrimoniais da Igreja288. Na verdade, a Mitra Diocesana no o patrimnio, em si mesmo, mas, sim, a entidade titular desse patrimnio. Em concluso, no sendo, embora, pessoa jurdica, a Mitra Diocesana tem capacidade de ser parte. d) o ECAD Escritrio Central de Arrecadao e Distribuio A Lei 5.988, de 14 de dezembro de 1973, que dispunha sobre os direitos autorais e sua proteo, hoje revogada pela Lei 9.610, criou o Escritrio Central de Arrecadao e Distribuio (ECAD), entidade sem personalidade jurdica, mas com capacidade de ser parte em juzo. Dizia, efetivamente, num primeiro momento, o art. 103, daquela Lei, poderem os titulares de direitos autorais constituir associaes, sem fins lucrativos, para a defesa de seus direitos; a seguir, o art. 115, da Lei pretrita, acrescentava: As associaes organizaro, dentro do prazo e consoante as normas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Direito Autoral, um Escritrio Central de Arrecadao e Distribuio dos direitos relativos execuo pblica, inclusive atravs da radiodifuso e da exibio cinematogrfica, das composies musicais ou ltero-musicais e de fonogramas. A Lei 5.988, de 14 de dezembro de 1973, como se disse, veio a ser revogada pela Lei 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, atualmente em vigor no trato da matria, mas a figura desse Escritrio Central restou inteiramente mantida. No o ECAD, entretanto, uma pessoa jurdica, porquanto o reconhecimento, que lhe faz o Conselho Nacional de Direito Autoral, dessa qualidade de gestor dos direitos autorais, em proveito e benefcio dos correspondentes titulares das obras musicais, ltero-musicais e dos fonogramas, no serve para revesti-lo da personalidade de direito civil. O Cdigo Civil, como trivial, determina, em seu art. 45, no quanto aqui interessa: Comea a existncia legal das pessoas jurdicas de direito privado com a inscrio do ato constitutivo no respectivo registro... Embora sendo ente despersonalizado, o ECAD tem, contudo, suscetibilidade de ser parte. A questo no nova e surgiu, evidentemente, com o advento da revogada Lei 5.988, de 14 de dezembro de 1973. O Supremo Tribunal Federal, competente, poca, para pronunciar-se acerca da interpretao mxima da lei federal, chamado a manifestar-se, deu pela legitimidade do Escritrio Central de Arrecadao e Distribuio ECAD para atuar em juzo na defesa de seus associados289. Com a Constituio Federal de 1988, vindo o tema a ser da competncia do Superior Tribunal de Justia, essa Corte persistiu na trilha do Supremo Tribunal Federal, reconhecendo a legitimidade do ente despersonalizado ECAD para comparecer em juzo em nome

288 Cf.: Recurso Extraordinrio n 21.802-ES, rel. Min. Mrio Guimares, in DJU de 13 de julho de 1953, p. 1.929; Ruy Cirne Lima, Pareceres (Direito Pblico), Livraria Sulina Editora, Porto Alegre, 1963, p. 221 e seg. 289 O acrdo vanguardeiro, ao que parece, fora o lavrado no RE 103.058-DF, relatado pelo eminente Ministro Soares Muoz, publicado no DJU de 26 de outubro de 1984, p. 8.003, e na RTJ n 111, p. 889 e seg. O julgamento se dera em 11 de setembro de 1984. A partir da, tornou-se exuberante a jurisprudncia da Corte Magna (e.g., RE n 113.471-SP, rel. Min. Carlos Madeira, in DJU de 26 de junho de 1987, p. 13.251; RE 217.274-MG, rel. Min. Nri da Silveira, in DJU de 03 de maro de 2000, p. 67.

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de seus associados . Interessante que, do exame de toda a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, de ento, como a do Superior Tribunal de Justia, de agora, jamais fora questionada a ausncia da capacidade de ser parte, no tocante quele Escritrio, mas, em todos os casos, fora debatida apenas a legitimidade ad causam para o Escritrio agir, em juzo, em nome de seus filiados. bvio, porm, que, quem diz o mais, diz o menos e, assim, reconhecendo-se aquilo que est mais alm do tema da mera suscetibilidade de ser parte, ou seja, a legitimatio ad causam, est-se, de forma implcita, admitindo, subjacentemente a isso, a capacidade de ser parte. e) as Caixas de Assistncia dos Advogados Questo interessante, quo, de resto, difcil de ser solucionada satisfatoriamente, diz respeito s Caixas de Assistncia dos Advogados. Diz o art. 45, da Lei 8.906, de 04 de julho de 1994: So rgos da OAB: I- o Conselho Federal; II- os Conselhos Seccionais; III- as Subsees; IV- as Caixas de Assistncia dos Advogados. Na dico, portanto, desse art. 45, as Caixas de Assistncia dos Advogados so rgos da Ordem dos Advogados do Brasil, essa, a seu turno, revestida de personalidade jurdica, na conformidade do art. 44 da mesma Lei. Acresce, porm, que, logo a seguir, em dois passos, o Estatuto da Advocacia, contrariando o que est no art. 45, assevera serem as Caixas de Assistncia dos Advogados pessoas jurdicas: primeiramente, no 4, do prprio art. 45, a saber: As Caixas de Assistncia dos Advogados, dotadas de personalidade jurdica prpria, so criadas pelos Conselhos Seccionais, quando estes contarem com mais de 1.500 (mil e quinhentos) inscritos; depois, no art. 62, verbis: A Caixa de Assistncia dos Advogados, com personalidade jurdica prpria, destina-se a prestar assistncia aos inscritos no Conselho Seccional a que se vincule. Em suma, a questo est no apurar se a Caixa de Assistncia dos Advogados rgo fracionrio da Ordem dos Advogados do Brasil ou, ento, deixando de s-lo, se constitui em pessoa jurdica distinta da prpria OAB. A indagao que no nova e rendeu ensejo a duas ordens de consideraes, caso se entendesse viesse a Caixa de Assistncia dos Advogados a se constituir numa pessoa jurdica distinta da pessoa jurdica da Ordem dos Advogados do Brasil e, acima de tudo, uma pessoa jurdica que se constituiria por simples deciso do respectivo Conselho Seccional: em primeiro, se, pessoa jurdica prpria e, pois, distinta da Ordem dos Advogados do Brasil, teria ou no imunidade tributria; em segundo, se, para efeito de competncia, seria uma pessoa jurdica como outra qualquer e, a, haveria de demandar e ser demandada na Justia Comum. primeira indagao, respondeu o Supremo Tribunal Federal, embora por deciso monocrtica do eminente relator do Recurso Extraordinrio n 272.178/MG, o Ministro NRI DA SILVEIRA291: entendeu o culto Ministro relator erigir-se a Caixa de Assistncia dos Advogados em pessoa jurdica prpria, conservando, porm, a mesma natureza autrquica da Ordem dos Advogados do Brasil e, assim, enquanto autarquia federal, gozando de imunidade tributria. Esse argumento veio a ser levado em conta pelo Superior Tribunal de Justia, instado a responder questo competencial. Em reiterados julgamentos, essa Corte Nacional salientou a natureza de autarquia federal a revestir a Caixa de Assistncia dos Advogados que, por isso, haver de litigar, sempre, na Justia Federal292.

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290 A ttulo meramente exemplificativo, mencionem-se: REsp. n 109.011, rel. Min. Csar Rocha, in 23 de junho de 1997; REsp. n 160.574-SP, rel. Min. Menezes Direito, in DJU de 17 de maio de 1999, p. 198; REsp. n 277.047-PR, rel. Min. Barros Monteiro, in DJU de 04 de junho de 2001, p. 159. 291 Publicado no D.J.U. de 03 de agosto de 2000 (edio n 149). 292 Tambm a ttulo meramente enunciativo, confiram-se: CC. n 38.927-MG, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, in DJU de 31 de maio de 2004, p. 167; CC. n 37.540-MG, rel. Min. Barros Monteiro, in DJU de 05 de maio de 2003, p. 214; CC. n 35.976-SC, rel. Min. Castro Filho, in DJU de 09 de dezembro de 2002, p. 280; CC. n 29;904-RJ, rel. Min. Csar Rocha, in DJU de 12 de agosto de 2002, p. 162; REsp. n 299.030-SP, rel. Min. Menezes Direito, in DJU de 25 de fevereiro de 2002, p. 377.

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f) as Mesas da Cmara e do Senado Nos termos do art. 102, inciso I, letra d, da Constituio Federal, compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar, originariamente, o mandado de segurana contra atos do Presidente da Repblica, das Mesas das Cmaras dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da Unio, do Procurador-Geral da Repblica e do Supremo Tribunal Federal. Para os efeitos do mandado de segurana, portanto, as Mesas da Cmara e do Senado, no tendo, embora, personalidade jurdica, tm, todavia, capacidade de ser parte. g) os rgos do Poder Judicirio e o Tribunal de Contas Como se dessume do dispositivo constitucional supra, o Tribunal de Contas e o Supremo Tribunal, no sendo, igualmente, pessoas jurdicas, tm suscetibilidade de ser parte em mandado de segurana. Da mesma forma, outros rgos do Poder Judicirio, como os Juzos de Direito, os Tribunais de Justia, etc. (ou seus rgo fracionrios, como por exemplo, a Cmara tal, a Turma qual, e assim por diante), podem ser parte em mandado de segurana, no obstante no sejam, por bvio, pessoas jurdicas (a personalidade jurdica recai na Unio, no Estado, etc., como se l do art. 41, caput, do Cdigo Civil)293. h) as Comisses Parlamentares de Inqurito As Comisses Parlamentares, na pessoa de seu Presidente, podem, tambm, ser autoridade coatora, para os fins de impetrao de mandado de segurana, em habeas data, etc. Respondero, essas, portanto, no plo passivo desses writs, a despeito de no se revestirem de personalidade jurdica294. HELY LOPES MEIRELLES j doutrinara que, embora destitudas de personalidade jurdica, dispem as Comisses Parlamentares de Inqurito da suscetibilidade de ser parte, podendo postular em juzo em prol de seus direitos, prerrogativas e atribuies, quando negados ou violados pela Cmara, pela Mesa ou por qualquer de seus membros, ou seja, sempre no plo ativo (fora, evidentemente, das hipteses de mandado de segurana)295. O grande administrativista, entretanto, deixou-se enredar pela incoerncia, ao no admitir pudesse a Comisso Parlamentar de Inqurito ser parte passiva, isto , ter suscetibilidade de ser parte na condio de demandada. Ensinou, ento equivocadamente, a nosso ver , o jurista: Contra as comisses, no cabe qualquer procedimento administrativo ou judicial de terceiros, visando a impedir seus trabalhos o invalidar suas concluses. Todo e qualquer recurso nesse sentido s pode ser dirigido contra a Cmara, responsvel por sua constituio e por seus atos296. A observao de ROSENBERG, tantas vezes citada, demonstra no ter razo HELY LOPES MEIRELLES quanto a limitar a capacidade de ser parte das Comisses Parlamentares de Inqurito ao lado ativo da relao processual. Alis, sempre que se conferira, outrora, por exceo, a capacidade de ser parte a ente despersonalizado, restringira-se, sempre, essa capacidade para ficar limitada ao lado apenas passivo da relao processual, pois, como ensinara, ento, CLVIS BEVILQUA, abria a lei a possibilidade da responsabilizao dos entes despersonalizados em benefcio dos terceiros297. O problema, de resto, no ocorre apenas no Brasil; na Espanha, o temo veio a ser enfrentando pelo Tribunal Supremo que, reconhecendo, embora, no estarem os Grupos Parlamentarios ibricos dotados de personalidade jurdica, se lhes reconhece, todavia, a

293 No julgamento do REsp n 504.920- (rel. Min. Jos Delgado, in DJU de 13 de outubro de 2003, p. 257, e na RSTJ Vol. 175, p. 204 e seg.), proclamou-se serem os Tribunais de Contas partes ilegtimas (rectius, no terem capacidade de ser parte) para figurar no plo passivo de ao ordinria visando desconstituio de ato de sua competncia. 294 Cf. Jos Nilo de Castro, A CPI Municipal, Del Rey, Belo Horizonte, 2000, p. 119 e seg. Essa , a propsito, a observao de Carlos Alberto Menezes direito (ob. cit., p. 89), com base em lio de Hely Lopes Meirelles: ... o mandado de segurana foi institudo como meio constitucional hbil a proteger indiscriminadamente direitos de quaisquer titulares personalizados ou no ... 295 Direito Municipal Brasileiro, Malheiros Editores, So Paulo, 2003, p. 626 e seg. 296 Hely Lopes Meirelles, ob. cit., loc. cit. 297 Clvis Bevilqua, ob. cit., Vol. I, comentrio ao art. 20, nota 6, p. 241.

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capacidade de ser parte passivo.

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, sem nenhuma restrio quanto a estar a demandar no plo ativo ou

i) as Cmaras de Vereadores Igualmente, posto no possuam personalidade jurdica, as Cmaras de Vereadores tm suscetibilidade de ser parte em mandado de segurana, mesmo na qualidade de impetrantes. Reconheceu-lhes, com efeito, o Supremo Tribunal Federal, a capacidade, que a tanto as autoriza. O Supremo Tribunal Federal, verdade, no lhes atribuiu a capacidade de ser parte, seno, consoante supusera, ingenuamente, a Corte e assim fora proclamado, uma modalidade desse instituto, a capacidade judiciria e, nessa diferenciao, de resto, no andou bem. A gnese da distino terminolgica radica-se nos comentrios, feitos pelo eminente jurista VICTOR NUNES LEAL, a um julgamento, havido no Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, em 1948, quando se reconhecera a capacidade de ser parte s Cmaras de Vereadores, entidades, evidncia, destitudas de personalidade jurdica 299. Aquele Tribunal, na forma como, depois, veio a ser ementado o acrdo, expressamente dissera poderem as Cmaras de Vereadores impetrar mandado de segurana. Essa deciso poderia, mesmo, causar maiores reflexes, quando no, mesmo, especulao jurdica, porque, poca, no havia, ainda, a Lei do Mandado de Segurana (a Lei 1.533, que somente veio a ser promulgada em 31 de dezembro de 1951), e a impetrao se fizera, to-somente, com lastro no preceito da Constituio de 1946 (art. 141, 24) e no Cdigo de Processo Civil de 1939, cujos dispositivos (art. 319 e seguintes) pouco esclareciam quanto parte passiva no mandado de segurana. Por isso, VICTOR NUNES LEAL, para justificar o acerto da Corte gacha, valera-se, como por ele mesmo mencionado, do magistrio de JOS ALBERTO DOS REIS, em comentrios ao Cdigo de Processo Civil de 1939, mas nisso se equivocara o jurista brasileiro. JOS ALBERTO DOS REIS, de fato, conceituara a personalidade judiciria, distinguindo-a da capacidade judiciria300, tal como, hoje, repetido no art. 5 do Cdigo de Processo Civil de Portugal, em vigor301, mas o ensinamento, como se ver abaixo, no poderia escorar a argumentao do Ministro VICTOR NUNES LEAL. Essa distino, todavia, entrevista pelo culto Ministro VICTOR NUNES LEAL, como supostamente autorizada pelo direito positivo portugus, no existe, na verdade, como tal, no direito lusitano. Em Portugal, consoante j salientado, no se emprega a locuo capacidade de ser parte, mas, sim, a que lha equivale, a saber, personalidade judiciria. Em suma, fora equivocada a observao, lanada, ento, por VICTOR NUNES LEAL, quanto a existir, no direito portugus, um tertium genus, denominado capacidade judiciria, assemelhada nossa capacidade de ser parte. Na verdade, quilo que, em Portugal, se denomina capacidade judiciria correspondente capacidade de estar em juzo, conceito que vir abaixo explicado, mas que nada tem de prprio da capacidade de ser parte. Ambas, a capacidade judiciria e a capacidade de estar em juzo, repita-se, significam uma s e a mesma coisa, mas no equivalem capacidade de ser parte.

298 Fernando J. Sanz Llorente, ob. cit., p. 223. O Tribunal Supremo da Espanha exige, contudo, que os Grupos Parlamentarios se faam representar, no processo, por todos seus integrantes ou por um desses, a quem os demais conferem poderes para tanto (idem, ibidem, loc. cit.). 299 Trabalho intitulado Personalidade Judiciria das Cmaras Municipais, in Revista de Direito Administrativo, n 15, p. 46 e seg. O acrdo do Supremo Tribunal Federal faz, na verdade, confuso entre capacidade de ser parte e capacidade de estar em juzo, ao afirmar que a Cmaras Municipais poderiam impetrar mandado de segurana, porque tm capacidade processual, uma vez que exercem atividades administrativas. 300 Cf. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Coimbra Editora, Ltda., 1945, Vol I, p. 23. 301 O Cdigo de Processo Civil portugus (aprovado pelo Decreto-Lei n 44.129, de 28 de dezembro de 1961, com as modificaes que lhe impuseram o Decreto-Lei n 329-A, de 24 de agosto de 1995, o Decreto-Lei n 180, de 25 de setembro de 1996), emprega terminologia diversa, como se l de sua Seo I, do Captulo II, do Ttulo I, do Livro I. Na Seo, sob o nomen iuris de personalidade e capacidade judiciria, est redigido o art. 5, a saber: Artigo 5. Conceito e medida da personalidade judiciria. 1- A personalidade judiciria consiste na suscetibilidade de ser parte. 2 Quem tiver personalidade jurdica tem igualmente personalidade judiciria.

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Os comentrios de VICTOR NUNES LEAL, certamente pelo vulto e excelncia do comentarista, caram no gosto dos estudiosos brasileiros: o culto Ministro RODRIGUES DE ALCKMIN, professor de Direito Processual Civil, outrora, na cidade de So Paulo, teve de relembr-los para inverter a orientao que se estava firmando no julgamento do RE n 74.836-CE, em 1973, pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal, no sentido, depois finalmente superado, de no se reconhecer ao Tribunal de Contas do Estado do Cear capacidade de ser parte em mandado de segurana302. No entanto, sem embargo do equvoco terminolgico em que incorreu, verdade haver o Ministro VICTOR NUNES LEAL intudo, j ento, uma contingncia com a qual, hoje, tem a processualstica de conviver: a circunstncia de no haver mais a exata correlao entre a capacidade de gozo, do direito civil, e sua correspondente projeo no campo do direito processual, ou seja, a capacidade de ser parte303. XI- A CAPACIDADE DE SER PARTE: CRITRIOS PARA RECONHEC-LA Em concluso a todas as consideraes feitas at agora, podemos afirmar ser a suscetibilidade ou capacidade de ser parte admitida em virtude de trs critrios, a saber: o da coincidncia, o da diferenciao patrimonial, o da afetao do ato304. Vejamo-los. a) o critrio da coincidncia De acordo com o critrio da coincidncia (tambm denominado de critrio da equiparao), como, de resto, a prpria denominao permite entrever, a capacidade de ser parte concedida a todas as pessoas, naturais e jurdicas, quer no plo ativo quer no plo passivo da demanda, ou seja, essas pessoas podem demandar e ser demandadas305. b) critrio da diferenciao patrimonial Segundo esse critrio, a capacidade de ser parte atribuda a determinados entes com patrimnios prprios, como a herana, em geral, incluindo-se a jacente e a vacante306. Possuem capacidade de ser parte, luz desse critrio ensina o eminente jurista lusitano MIGUEL TEIXEIRA DE SOUZA as sociedades irregulares ou de fato, o condomnio resultante da propriedade horizontal307 e, acrescentamos ns, a massa falida, a Caixa de Assistncia da Ordem dos Advogados e o estabelecimento comercial. c) critrio da afetao do ato Por esse critrio, quem praticou o ato, tem, igualmente, capacidade de ser parte, para a pretenso que o tenha por objeto ou por fundamento308. Como obtempera OTHMAR JAUERNIG, na sua notvel atualizao obra de LENT, j no vlido ensinamento de outrora, quanto a poder praticar atos processuais somente aquele que tem personalidade jurdica, seno o inverso, isto ,

302 In Revista Trimestral de Jurisprudncia, Vol. 69, p. 475 e seg. 303 O Superior Tribunal de Justia no tem posio clara a respeito. No julgamento do REsp. n 393.541-PR (rel. Min. Franciulli Netto, in DJU de 25 de outubro de 2004, p. 276), admitiu a Corte a capacidade de ser parte de determinada Cmara Municipal, mas o fez apenas, com base na lio equivocada de Hely Lopes Meirelles (ver, acima, no corpo do texto, o n 65), para reconhecer que a propositura de uma ao cautelar de exibio de documentos contra a Caixa Econmica Federal deveria ser promovida pela Cmara Municipal e no pela respectiva Comisso Parlamentar de Inqurito. 304 Miguel Teixeira de Souza, Estudos sobre o Novo Processo Civil, Editora Lex, Lisboa, 1997, p. 136. Em verdade, Miguel Teixeira de Souza enuncia quatro critrios para a definio da capacidade de ser parte (o critrio no reproduzido por ns , na fala do professor portugus, o da proteo de terceiros). O eminente jurista, todavia, no tece uma s palavra depois de enunci-lo, como se tivesse se esquecido de que o houvera feito 305 Miguel Teixeira de Souza, ob. cit., loc. cit.; Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, n 38, p. 109 e 110. 306 Miguel Teixeira de Souza, ob. cit., p. 137 307 Ob. cit., p. 137. 308 Miguel Teixeira de Souza, ob. cit., p. 139.

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quem pode praticar atos processuais, h de ter capacidade para ser parte . Efetivamente, na atualidade, tm os processualistas de descobrir a que ttulo podem determinados entes no personalizados comparecer ao processo e praticar atos processuais, vale dizer, tendo capacidade de ser parte. Segundo o critrio da afetao do ato, tm capacidade de ser parte o falido, a Mitra Diocesana, o ECAD Escritrio Central de Arrecadao e Distribuio (a lei afetou-lhes o ato de defesa dos direitos autorais, pela via mediata das associaes que o compem) e, no mandado de segurana, as Mesas da Cmara e do Senado, os rgos do Poder Judicirio e seus fracionamentos (Juzos, Cmaras, Turmas, etc.), o Tribunal de Contas, as Cmaras de Vereadores, as Comisses Parlamentares de Inqurito, etc. Exatamente por isso, no se haver de entender, pela expresso toda pessoa, do art. 7 do Cdigo de Processo Civil, estar-se a aludir apenas aos entes personalizados, isto , s pessoas naturais e s pessoas jurdicas. Compreende a locuo, tambm, todos quantos, na ordem jurdica, pblica ou privada, sejam titulares de direitos e obrigaes. Um lado expressivo da doutrina no se deu conta disso e continua a tratar a hiptese do art. 7 como cingida capacidade processual, apegada expresso ltima do dispositivo tem capacidade para estar em juzo310. Autores, h311, porm, que se no deixaram impressionar com essa locuo e se prenderam, com razo, ao termo inicial da norma (toda pessoa) e, assim, ensinam contemplar o referido art. 7, o instituto da capacidade de ser parte, sem prejuzo, certo, de o dispositivo, por derradeiro, aludir, j ento, legitimatio ad processum (...tem capacidade para estar em juzo). De fato, como se disse alhures, o reconhecimento quanto a se ter ou no capacidade processual, ou seja, para agir em juzo, o passo seguinte ao do vislumbre da capacidade de ser parte; esse o primeiro, o inaugural, ante o bvio de que, no se respondendo afirmativamente primeira indagao (tal ente tem capacidade de ser parte?), no se haver de examinar a segunda. Mas o conceito do art. 7, do Cdigo de Processo Civil (toda pessoa), consoante nossa maneira de pensar, no esgota o tema. Entidades que no podem ser havidas como sui iuris, isto , como pessoas de direitos e, pois, como titulares de direitos e obrigaes, podem, no entanto, ser partes. O tema, contudo, merc de tudo quanto se disse, resta devidamente esclarecido, no se fazendo necessrias outras ponderaes, agora de todo surprfluas. XII- A CAPACIDADE DE SER PARTE E OS PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS Consoante doutrina indiscrepante, so os pressupostos processuais os requisitos necessrios existncia e validade da relao jurdica processual312. Essa dupla qualificao se justifica, de fato, porque, quem fala em existncia da relao jurdico-processual, no avana, necessariamente, num juzo de validade da mesma relao313. Da, dividirem alguns autores os
309 Direito Processual Civil, 25 edio, refundida, da obra original de Friedrich Lent, traduzida do alemo por F. Silveira Ramos, Almedina, Coimbra, 19, n I, p. 104. O eminente professor da Universidade de Heidelberg qualifica essa inverso de absurda, mas o qualificativo, segundo pensamos, expresso do apego conservador a construes dogmticas do passado, sem ceder passo s necessidades dos dias de hoje, em que a substncia prepondera sobre a forma. 310 Assim, por exemplo: Celso Agrcola Barbi, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Forense, 1975, 1 ed., Vol. I, tomo I, n 89 e seg., p. 122 e seg.; Hlio Tornaghi, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Editora Revista dos Tribunais, 1976, 2 ed., Vol. I, p. 108 e seg; Arruda Alvim, Cdigo de Processo Civil Comentado, Editora Revista dos Tribunais, 1975, Vol. II, p. 3 e seg. 311 Humberto Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, Forense, 1993, 11 ed., Vol I, n 70, p. 78 e 79; Ovdio A. Baptista da Silva, Curso de Processo Civil, Editora Revista dos Tribunais, 2000, 5 ed., Vol I, n 9.2, p. 243;. 312 Cf., por todos, Moacyr Amaral Santos, ob. cit., n. 243, p. 357. Essa definio se ajusta ao quanto ensinara a doutrina alem, desde Oscar von Blow. Kohler afirmava no nascer nenhum processo e no se formar nenhuma relao processual se faltasse um pressuposto processual (apud Alfredo Buzaid, Do Agravo de Petio no Sistema do Cdigo de Processo Civil, Saraiva, 1956, 2 ed., p. 84). Stein, a seu turno, sustentava que, faltando um pressuposto processual, no se formaria a relao processual (apud Alfredo Buzaid, ob. cit., loc. cit.). Blow, de fato, doutrinava serem os pressupostos processuais os requisitos para a admissibilidade (die Erfordenisse fr die Zulssigkleit), as condies prvias formao definitiva de toda relao processual (die

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pressupostos processuais em pressupostos processuais de existncia e em pressupostos processuais de validade da relao jurdica (processual, obviamente)314. Como de solar evidncia, os denominados pressupostos processuais de existncia so aqueles requisitos sem os quais a relao processual sequer chega a instaurar-se315. Inserem-se no campo dos pressupostos processuais de existncia: a) a exigncia de petio inicial escrita; b) a presena da jurisdio, isto , deve a petio inicial ser endereada a um rgo jurisdicional; c) a citao vlida do ru; d) a capacidade postulatria de parte do autor (a do ru no induz inexistncia da relao jurdico-processual)316; segundo autorizada doutrina, podemos acrescentar ao rol dos pressupostos de existncia, um outro, a saber: a presena, nos dois plos da relao jurdica, de entes com capacidade de ser parte 317. Como ensina CRISANTO MANDRIOLI, a bem de ver somente o requisito de um rgo investido de jurisdio pode ser alado categoria de pressuposto processual de existncia, ante o bvio diz o doutrinador italiano, de que em todos os demais casos o juiz pronuncia a sua falta, extinguindo o feito e, com isso, termina o processo, no se podendo, destarte, dizer que o processo no existe 318. Ao pressuposto da existncia de rgo jurisdicional acrescentamos o da necessidade de petio escrita, no direito brasileiro, como requisitos da existncia do processo (pressupostos de existncia da relao processual). Assim, a capacidade de ser parte fica includa dentre os pressupostos de validade da relao jurdica. Os pressupostos de validade so os seguintes: a) existncia de petio inicial apta, isto , no inepta; b) a competncia do juzo; c) a imparcialidade do juzo; d) a capacidade de ser parte; e) a capacidade de estar em juzo (legitimatio ad processum); e) a inexistncia de coisa julgada; f) a inexistncia de litispendncia319. bem de ver diz MANDRIOLI320 que, em doutrina e jurisprudncia, quando se fala, genericamente, em pressupostos processuais, est-se a referir aos pressupostos de validade, porque aqueles que condicionam a existncia do processo so requisitos limites, cuja ausncia muito dificilmente se verificar na prtica. De fato, emerge quase cerebrina a hiptese de se imaginar uma pretenso processual deduzida oralmente (sem ser reduzida, em seguida, a escrito, enfatize-se) ou uma pretenso processual endereada a um rgo destitudo de jurisdio, como,
Vorbedingungen fr das Zustandekommen des ganzen Prozessverhltinisses), ou seja, os requisitos para a existncia e a vlida formao definitiva da relao processual (apud Alfredo Buzaid, ob. cit., loc. cit.). 313 Arruda Alvim, ob. cit., n 154, p. 469. 314 Assim, por exemplo, Arruda Alvim, ob. cit., loc. cit. Essa classificao no uniforme. Autores h que preferem classificar os pressupostos processuais, segundo digam respeito aos sujeitos da relao processual ou aos elementos objetivos da relao processual, advindo, dessa diviso, os pressupostos processuais subjetivos e os pressupostos processuais objetivos, subdividindo-se estes em pressupostos objetivos intrnsecos e pressupostos objetivos extrnsecos. Nesse sentido, exemplificativamente, Moacyr Amaral Santos (ob. cit., ns 244 a 246, p. 359 e seg.) . Anotam Antonio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido R. Dinamarco (ob. cit., n 181, p. 287). ...so pressupostos processuais: a) uma demanda regularmente formulada (CPC, art. 2; CPP, art. 24); b) a capacidade de quem a formula; c) a investidura do destinatrio da demanda, ou seja, a qualidade de juiz. A doutrina mais autorizada sintetiza esses requisitos nesta frmula: uma correta propositura da ao, feita perante uma autoridade jurisdicional, por uma entidade capaz de ser parte em juzo. E, a seguir, esses mesmos autores advertem (ob. cit., loc. cit.): A exposio acima corresponde a uma tendncia mais restritiva entre as que a doutrina apresenta sobre os pressupostos processuais. Mas h, inclusive na doutrina brasileira, uma tendncia oposta, ou seja, no sentido de ampliar demasiadamente o elenco dos pressupostos. Segundo essa tendncia, eles se classificariam em: I- objetivos: IIsubjetivos. Os objetivos seriam: a) intrnsecos (regularidade procedimental, existncia de citao). Os subjetivos seriam: a) referentes ao juiz (investidura, competncia, imparcialidade); b) referentes s partes (capacidade de ser parte, capacidade de estar em juzo, capacidade postulatria). De todas, preferimos a classificao preconizada por Arruda Alvim e por ns, aqui adotada, mais consentnea ao direito positivo (o Cdigo de Processo Civil art. 267, inciso IV- fala em pressupostos de constituio e desenvolvimento vlido e regular do processo, o que, em ultima ratio, corresponde diviso dos pressupostos processuais em de existncia e de validade). 315 Cf. Crisanto Mandrioli, Pressuposti Processuali, cit., p. 786, e Corso di Dirittto Processuale Civile, ed. cit., n 10, p. 41. 316 Arruda Alvim, ob. cit., n 154, p. 469 e seg. 317 Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, Coimbra Editora, 1985, 2 ed., n 38, p. 107; Othmar Jaurenig, Direito Processual Civil, trad. da 25 edio da obra de Friedrich Lent, por F. Silveira Ramos, Almedina, 19, p. 106. 318 Corso di Dirittto Processuale Civile, ed. cit., n 10, p. 41 e 42. 319 Idem, ibidem, loc. cit. 320 Corso di Dirittto Processuale Civile, ed. cit., loc. cit.

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v.g., um Tribunal de Contas. Esses, porm, so exemplos de flagrantes distores dos requisitos mnimos existncia do processo, quase casos de patologia procedimental (para no se usar a raiz processo, que no chegaria, mesmo, a existir, nem o termo disso derivado, processual). H, no entanto, situaes no to notoriamente descabidas, no tocante capacidade de ser parte. Pense-se, por exemplo, numa demanda intentada contra a Cmara de Vereadores. Teria essa a suscetibilidade de ser parte ou, ao contrrio, essa capacidade pertenceria pessoa jurdica de direito pblico respectiva, vale dizer, o Municpio? Essa, a nosso ver, questo que comporta ponderaes jurdicas de lado a lado. Reconhecida, qui, a ausncia de capacidade de ser parte, o processo no ter existido? O juiz, ao reconhecer a falta, no por fim relao processual estabelecida e isso no ser uma sentena, na forma do quanto est no art. 162, 1, c.c., o art. 267, inciso IV, ambos do Cdigo de Processo Civil? E tem mais, proferida a sentena, reconhecendo, embora, a ausncia desse pressuposto processual, o autor poder apelar, consoante a boa doutrina321. Ter havido processo? Seja num caso flagrante de ausncia da capacidade de ser parte, chamado limite, por MANDRIOLI, seja no exemplo, no to grave, de demanda contra a Cmara de Vereadores (em que, quando vier a ser reconhecida, por hiptese, a ausncia da capacidade de ser parte no ser, todavia, to gritante), em uma e outra situao ter havido processo e o juiz o encerrar por meio de uma sentena. XIII- A CONSEQUNCIA DA FALTA DA CAPACIDADE DE SER PARTE Qual a conseqncia da falta desse pressuposto processual, a capacidade de ser parte? A resposta no o , em verdade, assim to simples. A primeira dificuldade reside na ausncia de lei disciplinadora da hiptese, pelo que, assim, haver-se- de socorrer (como, de resto, com todo o tema da capacidade de ser parte, no Brasil, ao menos) doutrina estrangeira. Em princpio, a falta de capacidade de ser parte irremovvel, mas h casos em que essa carncia pode ser suprida322. De forma unnime, os autores reconhecem a existncia de um processo e a nosso ver com razo pois no se trata de pressuposto processual de existncia, seno de validade. Assim, a sentena (veja-se, a sentena) pronunciada no confronto de um ente destitudo da capacidade de ser parte (por exemplo, em processo instaurado contra uma pessoa j morta), ser havida por inexistente, por ser totalmente ineficaz, d-lo ANDREA PROTO PISANI323. Tambm, a nosso ver, enquadra-se, nessa hiptese, a da falsa identificao da pessoa nomeada, quando a desconformidade no permite a individualizao do ru 324. Todavia, num e noutro caso, impe-se que o juiz o reconhea e o proclame, vale dizer, que o juiz profira uma sentena, sujeita a recurso e, de qualquer forma, ter havido um processo. Bem de ver, no entanto, que a jurisprudncia alem tem-se pautado por dar azo regularizao da suscetibilidade de ser parte, sempre que isso seja possvel, como se pode concluir da exposio de OTHMAR JAUERNIG325.

321 Othmar Jaurenig, 19, p. 107. Salienta, de fato, o jurista tedesco: A sentena que no tenha em considerao a falta de personalidade judiciria impugnvel por recurso, mesmo pela parte em si destituda de personalidade judiciria...(ob. cit., loc. cit.- o negrito do original). 322 Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio Nora, ob. cit., n 39, p. 116. 323 Ob. cit., p. 335. 324 Tivemos ocasio de pronunciar-nos nesse sentido no Habeas Corpus n 36.107-SP, em curso no Superior Tribunal de Justia (processo n 2004/0082265-3). Tratava-se de um processo em que, como denunciado, figurara pessoa diversa da que cometera o ilcito. Alis, isso se dera por conduta do prprio autor do ilcito que, na fase do inqurito policial, fornecera falsa identificao. O indiciado veio, como uma outra pessoa, a ser assim denunciado e condenado. Aps a sentena, descobrindo-se a verdadeira identidade do autor do delito, quis-se transmudar a pena imposta na sentena contra aquela outra pessoa que, alis, fora inventada pelo delinqente para a pessoa verdadeira. O Cdigo de Processo Penal brasileiro omisso a respeito, mas com base nos ensinamento de Giovanni Conso e Vittorio Grevi Commentario Breve al Codice di Procedura Penale, Cedam, 1987), quando a falsidade no impede a identificao do imputado, no h nulidade processual, mas, quando a desconformidade tal que obsta singularizao do acusado, a, ento, a erronia insanvel. 325 Ob. cit., 19, p. 106.

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AS CONDIES DA AO
I NOES GERAIS No comeo do sculo XX, difundem-se na Itlia as construes jurdicas germnicas e, em particular, da grande escola processual, em cujo seio assumia papel determinante a denominada concepo publicstica do processo, centrada, como se sabe, a uma, na noo de relao jurdica processual, vista como relao de direito pblico, e, a duas, no conceito de ao, assim entendida como direito pblico subjetivo326. A figura central dessa difuso cultural foi GIUSEPPE CHIOVENDA327. Mas foi exatamente CHIOVENDA, sob a cultura processual publicista, que ele mesmo cuidara de difundir, quem veio a predicar, nos seus Princpios, dever a demanda, intentada pelo autor, ostentar determinadas condies para que esse possa obter uma sentena favorvel 328. Essas condies, dissera CHIOVENDA329, variam segundo a natureza do pronunciamento. Assim, se se pleiteia uma sentena condenatria, so condies, normalmente, para obt-la: 1) a existncia de norma legal que assegure ao autor a prestao solicitada e determine ao ru prestla; 2) a qualidade, isto , a identidade da pessoa do autor com a pessoa favorecida pela lei e da pessoa do ru com a pessoa obrigada; 3) o interesse em conseguir o bem por obra dos rgos pblicos330. CHIOVENDA divulgou, em 1903, em Bolonha, o escrito, que, depois, veio a imortalizarse: Lazione nel sistema dei diritti, mas, ao que parece, em sua obra publicada em 1900, La condanna nelle spese giudiziali, j houvera delineado sua teoria da ao331. Como quer que seja, porm, o certo haver CHIOVENDA haurido a sua teoria da formulao antes procedida por ADOLF WACH, em cujo estudo calcada a proluso bolonhesa de 1903332.
326 VITTORIO DENTI, La Giustizia Civile, Il Mulino, 1989, p. 32. 327 Idem, ibidem, loc. cit. CHIOVENDA nasceu em Premosello, em 02 de fevereiro de 1872, falecendo em 1937. Sem contestar a importncia de CHIOVENDA para a cultura jurdica italiana e, de modo geral, para a cultura jurdica latina, seus traos de personalidade tm sido ressaltados de forma nem sempre encomistica, por alguns escritores italianos. VITTORIO DENTI (La Gisutizia Civile, ed. cit., p. 32) averba ser CHIOVENDA uma figura complexa, enquanto GIOVANNI TARELLO (Dottrine del Processo Civile, Il Mulino, 1989, p. 114, nota 16) confessa nutrir escassa simpatia pelo processualista. Em La Scuola dellesegesi (in Cultura Giuridica e Politica del Diritto, Il Mulino, 1988, p. 100), o mesmo GIONVANNI TARELLO, genial pensador do direito, sobretudo como criao da histria e dos movimentos filosficos, precocemente falecido, preconiza ser tempo de no se venerar mais CHIOVENDA e, assim, esquecer os desastres que lhe podem ser atribudos em sede legislativa e acadmica. H, na verdade, um exagero de TARELLO. O que se acentua, hoje, na personalidade de CHIOVENDA que, sob o rtulo de sua ideologia compreensivelmente definida publicsta, , por alguns, sublinhada sua vocao autoritria, que teria feito dele um precursor das tendncias que seriam depois enfatizadas pela ideologia jurdica do fascismo(VITTORIO DENTI, La Giustizia Civile, cit., p. 33). 328 Cf. Princpios, 3, III p; Instituies de Direito Processual Civil, traduo da 2 edio italiana por J. Guimares Menegale, Livraria Acadmica Saraiva & Cia., 1942, 3, n 19, p. 109. 329 Instituies de Direito Processual Civil, ed. cit., loc. cit. 330 Instituies de Direito Processual Civil, ed. cit., loc. cit. 331 NICETO ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, ob. cit., p. 509 e seg. 332 GIOVANNI TARELLO, Dottrine de Processo Civile, ed. cit., p. 62 e 63; NICETO ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, Momentos y Figuras del Procesalismo Italiano, cit., p. 510. ADOLF WACH, escritor bem mais fecundo do que BLOW, tivera sua formao intelectual moldada na escola de um daqueles estudiosos liberais que, ativos na metade do sculo XIX, prepararam a codificao processual e a transio do processo comum ordinrio a um novo processo de modelo napolenico e de inspirao liberal: H. K. BRIEGLEB. Ainda jovem, seguindo seu mestre, ADOLF WACH houvera tomado o caminho do estudo histrico, colaborando na operao, ento na moda, de expungir do processo de direito comum os elementos formalsticos qualificados por romanocannicos, em proveito dos elementos pensados como propriamente germnicos, da oralidade e da celeridade. Como estudioso do processo comum, WACH cuidou da edio pstuma do tratado de F. L. VON KELLER. Tempestivo comentador da nova codificao processual, construiu e teorizou os institutos ali entrevistos e em particular o princpio da oralidade (no sentido antigo e pr-kleiniano) em escritos compilados em um livro; sempre, porm, permaneceu com a ateno voltada para o direito civil e no liame deste com o processo, tanto que sempre dava a impresso de sustentar somente uma relativa autonomia do processo frente relao substancial. De fato, contra a tendncia da escola de BLOW, desejosa de enquadrar, cada mais, o processo no direito pblico (e contra, tambm, o endereo autoritrio e hiperestatalstico de quase toda a cultura jurdica da idade bismarkiana), WACH principiou, a partir de 1885, a elaborar uma nova construo dogmtica do processo sob a pilastra de uma ensima doutrina da ao civil: a ao civil seria um direito autnomo, atribudo ao particular frente ao Estado, tendo por objeto a prestao, por parte do Estado, um

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A enorme influncia exercida por CHIOVENDA na Itlia, primeiramente, e, de maneira geral, nos pases latinos, ao depois, serviu para disseminar essa teoria das condies da ao. LIEBMAN, que fora seu aluno333, seguiu risca a lio do mestre. Certo, outros tambm no se esqueceram das prdicas de outrora ministradas por CHIOVENDA, inclusive seu discpulo predileto, PIERO CALAMANDREI334, havido por mais brilhante de todos. Nenhum desses apstolos, contudo, teve tanta influncia no direito processual civil brasileiro quanto ENRICO TULLIO LIEBMAN. Tendo-se radicado, a partir de 1940, por seis anos, na capital paulista, residindo na Alameda Ministro Rocha Azevedo e lecionando, como professor visitante, na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, LIEBMAN fez por seus sectrios, em So Paulo, dentre outros, no passado, os professores LUS EULLIO BUENO VIDIGAL, ALFREDO BUZAID e JOS FREDERICO MARQUES335, grupo que veio, depois, a ser integrado por MOACYR AMARAL SANTOS336, e, no presente, os professores CNDIDO RANGEL DINAMARCO e ADA PELLEGRINI GRINOVER, ambos da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. LIEBMAN tambm formou, no Rio de Janeiro, um grupo de estudos, do qual vieram a participar LUS MACHADO GUIMARES, ELIZER ROSA e LUS ANTNIO DE ANDRADE337. Para LIEBMAN, expositor fiel da teoria de seu professor, o direito de ao pode ser visto como as duas faces de uma moeda. De um lado, um direito abstrato e fundamental do cidado, que lhe permite provocar a atividade jurisdicional, mas, de outro lado, um direito de iniciativa e impulso, com o qual se pe em movimento uma funo pblica e, da, ser dado lei estabelecer requisitos para tanto338. Assim, para os seguidores dessa teoria, como, no fundo, quem se utiliza do direito abstrato de ao o faz para ter uma sentena a seu favor, esse , do outro lado da moeda, um direito obteno de uma sentena favorvel. E, a, ento, para que esse direito (o direito de agir para obter uma sentena favorvel) possa ser atendido, mister se faz concorram determinados requisitos, denominados condies da ao, a saber: a) o interesse de agir; b) a legitimidade das partes (legitimatio ad causam); c) a possibilidade jurdica do pedido339.
provimento favorvel. Por provimento favorvel como objeto do direito autnomo de ao significava, claramente, conceber a sentena como atuao do direito substancial objetivo (a par do direito processual); a situao subjetiva do ru no surge (como na construo de DEGENKOLB) como um dever, porque a nica situao passiva qualificada aquela do sucumbente (situao de sujeio). Assim construda a ao, a relao processual toma uma conformao diversa daquela teorizada por BLOW e DEGENKOLB: WACH, efetivamente, criticou a ideia de que o processo se constitusse numa nica relao jurdica de direito pblico (de trs lados) formal e autnoma do direito substancial, alvitrando distinguirem-se duas diversas relaes jurdicas, a saber, uma entre as partes e outra entre as partes e o juiz; a relao entre as partes e o juiz est fundeada na pretenso tutela jurdica (Rechschutzanspruch) ou pretenso a uma sentena favorvel e pode muito bem no conter a atuao de um direito subjetivo no confronto de um (outro) particular, como, por exemplo, nos casos em que se faz valer puramente o interesse existncia ou inexistncia de um direito (aes declaratrias): onde o interesse jurdico de agir no se confunde com o direito subjetivo (disciplinado pelo direito privado material), mas uma entidade autnoma (disciplinada pelo direito processual) que se inclui na relao entre a parte e o juiz. Tambm na teoria de WACH, o processo visto objetivamente e a relao processual, autnoma: trata-se, porm, de autonomia ambgua, realizada desdobrando-se uma posio subjetiva em duas figuras (direito subjetivo e direito de agir) (apud GIOVANNI TARELLO, Dottrine del Processo Civile, ed. cit., p. 39 e seg.). 333ANTONIO CARLOS DE ARAJO CINTRA, ADA PELLEGRINI GRINOVER e CNDIDO R. DINAMARCO, Teoria Geral do Processo, Malheiros-Editores, 1999, 15 ed., p. 124. 334 So palavras de NICETO ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, Momentos y Figuras del Procesalismo Italiano, cit., p. 522. Segundo CNDIDO RANGEL DINAMARCO (Instituies de Direito Processual Civil, Malheiros Editores, 2001, Vol. I, n 99, p. 259, nota 4), PIERO CALAMANDREI fora aluno de CARLO LESSONA e no, propriamente, de CHIOVENDA, mas tomou a este como verdadeiro guia espiritual. 335 ANTONIO CARLOS DE ARAJO CINTRA, ADA PELLEGRINI GRINOVER e CNDIDO R. DINAMARCO, Teoria Geral do Processo, Malheiros-Editores, 1999, 15 ed., p. 124. 336 ALFREDO BUZAID, Um sonho que se realiza, in Revista de Direito Processual Civil, 1960, Saraiva S. A. LivreirosEditores, 1 Vol. p. 5. 337 ALFREDO BUZAID, Grandes Processualistas, Saraiva, 1982, p. 15 e 16. Privou, ainda, da companhia e da cultura de LIEBMAN, durante menos tempo, VICTOR NUNES LEAL, que passou, depois, a interessar-se pelo Direito Administrativo, rea em que se tornou, mui justamente, renomado jurista, graas a que veio a ser nomeado Consultor Geral da Repblica no Governo JUSCELINO KUBITSCHEK e por este escolhido para o cargo de Ministro do Supremo Tribunal Federal. VICTOR NUNES LEAL foi, igualmente, um dos idealizadores da Universidade de Braslia, onde lecionou. Certa feita, em conversa com o Ministro VICTOR NUNES LEAL, em So Paulo, ouvimos dele, de quem nos tornamos, at certo ponto, amigos, o relato de que LIEBMAN tinha, tanto por ALFREDO BUZAID, quanto por LUIZ MACHADO GUIMARES, igual afeto, mas depositava mais esperanas jurdicas neste ltimo. LUIZ MACHADO GUIMARES, porm, segundo as palavras de VICTOR NUNES LEAL, era um preguioso e no se animava a escrever.... 338 LIEBMAN, Manuale di Diritto Processuale Civile, Giuffr, 1973, 3 ed., Vol. I, n 73, p. 120. 339 Cf. LIEBMAN, Corso di Diritto Processuale Civile, Giuffr, 1952, p. 48 e seg. ; SERGIO COSTA, Manuale di Diritto Processuale Civile, Unione Tripografico-Editrice Torinese, 1955, p. 15 e 16.

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O Cdigo de Processo Civil em vigor, cujo anteprojeto da lavra do eminente Professor ALFREDO BUZAID, discpulo de LIEBMAN, expressamente acolheu a teoria das condies da ao, elevando-a a preceito legislativo, como se l, ao menos, do art. 267, inciso VI, do Cdigo de Processo Civil (Art. 267. Extingue-se o processo sem julgamento do mrito: ...VI- quando no concorrer qualquer das condies da ao, como a possibilidade jurdica do pedido, a legitimidade das partes e o interesse processual;...). O Cdigo de Processo Civil de 1939 anterior, portanto, chegada de LIEBMAN ao Brasil, mas permevel notvel influncia de CHIOVENDA no mundo jurdico latino, de modo geral- no continha um dispositivo enunciador das condies da ao, como o Estatuto atual, mas, aqui e acol, fazia referncia a uma ou a outra dessas condies: assim, por exemplo, o art. 160 aludia ao indeferimento da petio inicial, quando a parte fosse ilegtima340; o art. 294, ao cuidar do despacho saneador, recomendava ao juiz, no inciso I, nvestigasse o juiz, nesse momento, e a legitimidade das partes e, no inciso III, examinasse o requisito do legtimo interesse econmico ou moral. A teoria de LIEBMAN foi veementemente combatida por VICTOR FAIRN-GUILLN341. Segundo esse eminente processualista espanhol, por se constituir a ao num direito abstrato, resulta ser inaceitvel a teoria de LIEBMAN, para quem o direito de ao existir apenas quando concorrerem, a seu lado, as condies de ao: possibilidade jurdica de pedido, interesse de agir e legitimatio ad causam. Na censura de FAIRN-GUILLN, ao se julgar extinto o processo por ausncia de uma das condies de ao, LIEBMAN no aclara a natureza de tal atividade, que jurisdicional, nem a natureza do ato do magistrado em tais casos, pois no se pode sustentar ter havido, em tal hiptese, processo sem a existncia da ao 342. Modernamente, OVDIO A. BAPTISTA DA SILVA343 avoluma o coro crtica da teoria das condies da ao, perguntando: Todavia, onde comea, para LIEBMAN, a atividade jurisdicional? Eis aqui o ponto de discrdia. Porventura haver, segundo o entendimento desse processualista, atividade jurisdicional quando o juiz rejeita preliminarmente a ao por considerar inepta a petio inicial (art. 295, I, do CPC)? Ou por reconhecer inexistente a legitimao para a causa, por verificar o magistrado, desde logo, que o direito subjetivo material posto em causa no pertence quele que se afirma dele titular? Ou se ocorre, a um primeiro exame, evidente falta de interesse processual no provimento solicitado pelo autor, de tal modo que o juiz liminarmente encerre tais processos inviveis?. H, no tema das condies da ao, uma absoluta impropriedade na denominao. O direito de agir, como trusmo, independe, para ser exercido, da consulta prvia destinada a saber se esto presentes as cognominadas condies da ao. Essas, mal e infaustamente apelidadas condies da ao, deveriam receber o nome de pressupostos (mas, tambm, no da ao). Objetar-se-, acenando-se levar essa proposta a um baralhamento inevitvel dos conceitos, o do instituto em exame e o dos pressupostos processuais. Na verdade, porm, vai-se dar o oposto ao temido e haver um aclaramento de ambos os institutos, como se passa a demonstrar. Os pressupostos processuais, como visto resultaram da concepo do processo como relao jurdica e, assim, sujeito a uma srie de requisitos, que a doutrina, mais tarde, acabou por dividir em requisitos de existncia e requisitos de validade da relao jurdica e, da, os denominados pressupostos processuais de existncia e pressupostos processuais de validade. Observe-se, porm, serem esses requisitos os pressupostos do processo. Os outros requisitos, denominados, provisoriamente, aqui, pressupostos da ao, j no so pressupostos do processo. So, isso, sim, pressupostos para que a pretenso processual seja examinada pelo juiz. Por outras palavras, so pressupostos do exame do mrito, isto , do direito material alegado pelo

340 Em verdade, o artigo falava que a petio inicial seria indeferida , se manifestamente inepta ou quando a parte fosse ilegtima, mas LUIZ MACHADO GUIMARES (Carncia de Ao, in Estudos de Direito Processual Civil, Editora Jurdica e Universitria Ltda., Rio de Janeiro-So Paulo, 1969, p. 104) ensinava ser motivo tpico de inpcia do libelo a impossibilidade jurdica do pedido. 341 "Estudios de Derecho Procesal", Ed. Revista de Derecho Privado", Madri, 1955, p.78 e seg. 342 Idem, loc. cit. 343 Curso de Processo Civil, Editora Revista dos Tribunais, 2000, 5 ed., Vol. I, p. 100.

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autor . Da, mais acertado seria denomin-los pressupostos do exame do meritum causae. O fato, no entanto, haver o legislador, com extrema infelicidade, a comear pelo nomem iuris, averbado tais pressupostos de condies da ao, mas que fique bem claro: as chamadas condies da ao so condies do exame da pretenso processual. Como, no entanto, a pretenso processual se resume no pleito de reconhecimento do direito material pelo autor, essas so, em ltima anlise, condies do exame do direito substancial345. CNDIDO RANGEL DINAMARCO346 inclui as condies da ao no gnero dos pressupostos de admissibilidade do provimento jurisdicional. A expresso, cunhada, pelo eminente professor paulista, abrange, na sua teoria, os pressupostos processuais, propriamente ditos, os pressupostos de regularidade do procedimento, como assim os denomina o processualista, e as condies da ao. Embora no d o professor renomado uma cabal definio dos pressupostos de regularidade do procedimento, ousamo-nos no explicitar o conceito: seriam todos aqueles que, no includos, na esteira da teoria clssica, no rol dos pressupostos processuais e no das condies da ao, impedem, entretanto, o andar do procedimento, levando extino do processo sem o julgamento do mrito, como, v. g., a paralisao do processo, por desdia das partes, por um ano (art. 267, inciso II), o abandono da causa por mais de trinta dias (art. 267, inciso III), os casos de indeferimento da petio inicial, arrolados nos incisos V e VI, do caput do art. 295, alm de outros que, nessa categoria, poderamos incluir (como, por exemplo, a hiptese do art. 881, parte final, do CPC). O problema no o de poder estender-se, sob o nomen iuris de pressupostos de regularidade do procedimento, outras situaes impeditivas do julgamento do mrito, que no se incluem quer nos pressupostos processuais quer nas condies da ao. No indeferimento liminar da petio inicial, cabe indagar, nessa linha, onde deva ser inserido o pronunciamento da decadncia ou da prescrio, vexata quaestio na doutrina e no direito positivo, mesmo, porquanto o reconhecimento da decadncia, pelo menos347, pode ser havido tanto como terminativo do processo sem o julgamento do meritum causae (art. 267, inciso I) quanto extintivo do processo com o julgamento do fundo da pretenso deduzida (art. 269, inciso IV)348; tambm, o indeferimento da petio inicial, por lhe faltar pedido ou causa de pedir (pargrafo nico do art. 295, inciso I) ou ante a circunstncia de da narrao dos fatos no decorrer logicamente a concluso (pargrafo nico do art. 295, inciso II) ou, ainda, quando contiver pedidos incompatveis entre si (pargrafo nico
344 CRISANTO MANDRIOLI, Corso di Diritto Processuale Civile, G. Giappichelli Editore, Turim, 1998, 45; JOS FREDERICO MARQUES, Instituies de Direito Processual Civil, ed. cit., Vol. II, n 271, p. 31. 345 Idem, ibidem, p. 47. 346 Instituies de Direito Processual Civil, Malheiros Editores, 2001, Vol. II, n 727, p. 616 e seg. 347 Alerta CNDIDO RANGEL DINAMARCO (Instituies de Direito Processual Civil, ed. cit., Vol. III, n 1.025, p.400 e seg.) no poder a prescrio ser causa de indeferimento da petio inicial, porquanto, segundo o 5, do art. 219, do Cdigo de Processo Civil, no se tratando de direitos patrimoniais, o juiz poder, de ofcio, conhecer da prescrio e decret-la de imediato. Decorre das palavras da prpria norma no poder o juiz, de ofcio, reconhecer da prescrio, em se tratando, a contrario sensu, de direitos patrimoniais, ficando, pois, ao discrime do ru, argi-la ou no, mas isso pressupe, como bvio, a citao e, via de conseqncia, o processamento da petio inicial. CNDIDO RANGEL DINAMARCO (idem, loc. cit.) tambm no vislumbra a hiptese de ocorrncia da prescrio sobre direitos no patrimoniais, aduzindo haver o Cdigo partido do falso pressuposto de que existam prescries de direitos no patrimoniais, segundo se infere do 5 do art. 219. No entanto, pergunta o professor paulista: Mas quem ser capaz de apontar um direito sem carter patrimonial, que seja suscetvel de prescrio? 348 Interessante terem os juristas, de modo geral, passado ao largo da questo, tangenciando-a, quanto a se constituir o pronunciamento da decadncia e, mesmo, o da prescrio deciso ou de mrito ou no. CNDIDO RANGEL DINAMARCO (Instituies de Direito Processual Civil, ed. cit., Vol. III, n 929, p. 260 e seg., e n 1.025, p.400 e seg.) deu conta, ao menos no pertinente decadncia, da incongruncia do Cdigo, que trata do problema de forma contraditria, acentuando, no art. 267, inciso I, no se dar o julgamento do mrito e, no art. 269, inciso IV, asseverando o oposto. Mas no resolveu o ilustrado professor a questo, a contento, a nosso ver. Num passo (n 929, p. 260 e 261), ensina: Por isso, conceitualmente, o julgamento que o juiz faz ao afirmar a decadncia no de mrito mas terminativo referente ao como direito ao processo e no ao direito subjetivo material...Mas o direito positivo diz o contrrio e portanto impem-se as consequncias do que ele dispe, para que essa deciso se considere coberta pela auctoritas rei judicatae quando concorrerem os demais requisitos (art. 467) e, consequentemente, para que eventuais vcios da deciso judiciria s possam ser examinados A decadncia a nica hiptese de indeferimento da petio inicial com julgamento de mrito. No obstante seja essa uma falsa sentena de mrito...pela via da ao rescisria (a qual s se exige e admite em relao s sentenas de mrito: art. 485, caput); noutro passo, contudo (n 1.025, p. 401), assevera: ?

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do art. 295, inciso III), no pode ser levado conta de falta de um dos pressupostos de regularidade do procedimento, porquanto tais defeitos recaem na pretenso deduzida e no, portanto, em meras irregularidades do procedimento, em si mesmo considerado. Em suma, as crticas, como as acima mencionadas, que se fazem s condies da ao, na verdade, partem de uma tica em que o nomen iuris prepondera sobre o contedo. A gnese do equvoco remonta a CHIOVENDA, que, alm do erro na denominao, tentou explicar as condies da ao sob o prisma do direito de agir. A bem de ver, pode-se ponderar, em favor de CHIOVENDA, datar seu clebre ensaio Lazione nel sistema dei diritti de 1903, quando, ainda, a teoria do direito abstrato de ao estava tateando no escuro, buscando aprumar-se para encontrar o caminho a seguir, muitas vezes, ainda, no conseguindo desvincular-se, por completo, da pesada herana savinyana. Sob o predomnio de tais circunstncias, ao menos, e por sua concepo poltica autoritria 349, CHIOVENDA350 concebeu a ao e a obrigao como dois direitos subjetivos distintos, mas que somente juntos e unidos preenchem plenamente a vontade concreta da lei. O problema, entre ns, foi a renitncia de LIEBMAN na explicao dada por CHIOVENDA e, a, teve de acender uma vela a Deus e, outra, ao Diabo. Assim, numa mesma obra 351, em um primeiro momento, definiu LIEBMAN, expressamente, as condies da ao como requisitos de existncia da ao, pois somente presentes tais condies poder-se- existente a ao, mas, logo a seguir, exatamente duas linhas depois, diz serem as condies da ao condies de admissibilidade de uma sentena sobre a demanda, isto , sobre a pretenso processual. Seus discpulos foram zelosos na persistncia da definio dbia. O eminente professor ALFREDO BUZAID, para ser fiel ao mestre, ensinou... LUS EULLIO DE BUENO VIDIGAL 352, em valiosa monografia, perseverou na anfibologia, doutrinando: Ns, que concebemos a ao como o poder de atuar a vontade concreta da lei, por via jurisdicional, para a composio dos conflitos de interesses, teremos de distinguir entre condies de admissibilidade da ao (requisitos para um pronunciamento judicial de mrito qualquer, favorvel ou contrrio ao autor) e condies da ao (requisitos para um pronunciamento judicial favorvel ao autor. E, assim, concluiu: Requisitos de admissibilidade so, segundo a mais autorizada doutrina, aqueles sem os quais se verifica a chamada carncia de ao, isto , o interesse processual, isto , o interesse processual de agir, a possibilidade jurdica e a legitimao para agir. O talentoso JOS FREDERICO MARQUES353, no af de fazer coro pregao, teve de engendrar uma explicao sem sentido, em que pese, como se disse, grandeza de sua cultura: O direito de ao, embora autnomo e abstrato, est conexo, instrumentalmente, a uma pretenso, pelo que se liga a uma situao jurdica concreta sobre a qual deve incidir a prestao jurisdicional invocada. Por esse motivo, o ius actionis se subordina a condies que se relacionam com a pretenso a ser julgada. Dando conta, porm, da congrie assim construda, o saudoso professor recolocou nos trilhos o trem, acentuando: Chamam-se condies da ao os elementos e requisitos necessrios para que o juiz decida do mrito da pretenso, aplicando o direito objetivo a uma situao contenciosa354. Embora, tambm, um jurista de primeiro escalo, MOACYR AMARAL SANTOS no fugisse regra, tendo, para isso, de equiparar ao a pretenso processual, dando-as por sinnimos, explicou, feitas tais explicaes, serem as condies da ao os requisitos de uma deciso sobre o mrito da pretenso, de procedncia ou improcedncia do pedido e, pois, da ao 355.

349 Cf. GIOVANNI TARELLO, Dottrine del Processo Civile, Il Mulino, 1989, p. 109 e seg., mas, especificamente, p. 115 e 116; VITTORIO DENTI, La Giustizia Civile, Il Mulino, 1989, p. 33. 350 Instituies de Direito Processual Cvil, trad. de J. Guimares Menegale, Livraria Acadmcia Saraiva & Cia., 1942, Vol. I, p. 55. 351 Manuale di Diritto Processuale Civile, ed. cit., Vol. I, n 73, p. 120. 352 Pressupostos Processuais e Condies da Ao, separata da Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, 1967, ano LXII, fascculo II, p. 68 e 69. 353 Instituies de Direito Processual Civil, ed. cit., Vol. I, n 269, p. 28. 354 JOS FREDERICO MARQUES, Instituies de Direito Processual Civil, ed. cit., Vol. II, n 269, p. 28. 355 Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, ed. cit., Vol. 1, n 124, p. 197.

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Essa mistura impossvel, como a da gua com o azeite, entre condies do direito de agir e condies de admissibilidade do exame do mrito, levou juristas a alertarem que o atrelamento dos requisitos de exame do mrito ao direito de agir (...o direito de ao, embora autnomo e abstrato, est conexo, instrumentalmente, a uma pretenso...) constitua resqucio da concepo privatstica do processo, como, v. g., PONTES DE MIRANDA356. Em majestosa monografia, GALENO LACERDA357 tentou fugir dessa pecha, escrevendo: No nos parece assim. Desde que existe um direito pblico subjetivo de ao, dentro de uma concepo rigorosamente abstrata do resultado da sentena, embora este direito se limite a reclamar prestao jurisdicional indeterminada do Estado, deve haver, por fora da prpria ordem jurdica, condies que legitimem seu exerccio, mesmo no plano formal em que se configura. E, assim, arrematou o professo gacho: O que se impe distinguir o direito de petio, o direito de acesso aos tribunais, do direito subjetivo de ao. Ambos podem gerar relaes processuais. Mas, enquanto a relao nascida do direito de petio se justifica apenas em termos de direito constitucional, a que surge do direito de ao se agasalha nas normas do direito judicirio. Como se v, uma derivao inteligente da velha construo chiovendiana. Em linhas aproximadas, essa , tambm, a explicao para as condies da ao, feita por ANTONIO CARLOS DE ARAJO CINTRA, ADA PELLEGRINI GRINOVER e CNDIDO R. DINAMARCO358. O certo, a despeito de tudo quanto se disse, haver sido adotado, pelo Cdigo de Processo Civil, o nomen iuris condies da ao e expressamente mencionados, por esse Estatuto os trs requisitos em que se desdobram (art. 267, inciso VI). O Diploma, porm, no define o que vem a ser o instituto das condies da ao. Cumpre, pois, doutrina faz-lo e, ns, sem compromisso algum com essa ou aquela escola, definimos as condies da ao como os requisitos ou pressupostos indispensveis ao exame do meritum causae. No confronto dos pressupostos processuais, definidos como as condies da existncia e da validade do processo e, portanto, extrnsecos ao direito material, as condies da ao so condies intrnsecas (substanciais) de um possvel acolhimento do pedido do autor. Na esteira do quanto expusemos, a definio de ARRUDA ALVIM359: as condies da ao so as categorias logico-jurdicas, existentes na doutrina e, muitas vezes, na lei, como em nosso direito positivo, que, se preenchidas, possibilitam que algum chegue sentena de mrito. Esse enfoque , tambm, feito, atualmente, na Itlia, onde LUIGI PAOLO COMOGLIO 360, processualista de renome, ensina serem requisitos especficos de uma pronncia de mrito aquilo que a teoria clssica denomina por condies da ao. CNDIDO RANGEL DINAMARCO361, em obra recente, ensina ser o direito de ao o direito ao processo, mas aquele direito no pode ser exercido indistintamente, seno, apenas, quando o processo tiver a possibilidade de produzir algum resultado til, o que as condies da ao permitem entrever. No podemos concordar com o alvitre, a despeito da excelncia do mestre. Promovida uma ao declaratria para que o juiz diga ser o autor o titular de uma dada relao jurdica de direito material, no ter havido o exerccio do direito de ao, nem, tampouco, o processo, em sendo julgada improcedente a demanda.

356 Comentrios ao Cdigo de Processo Civil (de 1939), ed. cit., Vol. II, p. 405. 357 Despacho Saneador, Editora La Salle, Caxias do Sul, e Distribuidora Sulina, Porto Alegre, 1953, p. 75 e 76. 358 Teoria Geral do Processo, Malheiros Editores, 1999, 15 ed., p. 256. Interessante dar-se, na Itlia, hoje, exatamente o inverso do assentado por esses processualistas. Acentua ANDREA PROTO PISANI (Lezioni di Diritto Processuale Civili, Jovene Editore, Npoles, 1994, n 16, p. 55) , luz do art. 24 da Constituio italiana (tutti possono agire in guidizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legitimi), muito menos categrico que o expresso no inciso XXXV, do art. 5, da Carta brasileira (a alei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito), o carter civilstico do conceito de ao, sob o prisma constitucional, exatamente como concebido pelas teorias oitocentescas. 359 Manual de Direito Processual Civil, ed. cit., Vol. I, n 122, p. 368. 360 LUIGI PAOLO COMOGLIO, CORRADO FERRI e MICHELE TARUFFO, Lezioni sul Processo Civile, Il Mulino, 1998, 2 ed., p. 244. 361 Instituies de Direito Processual Civil, Malheiros Editores, Vol. II, n 542, p. 295 e seg.

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II INEXISTNCIA DE UMA ORDEM NO EXAME DAS CONDIES DA AO ARRUDA ALVIM362 entende haver uma ordem lgica no exame das condies da ao, de sorte que a possibilidade jurdica do pedido emerge, nessa ordem, como prejudicial das demais condies, porque, no reconhecendo o magistrado possvel o pedido formulado pelo autor, prejudicado estar o exame das duas outras condies. Na verdade, porm, no h uma ordem ou a prevalncia da investigao de uma condio da ao sobre a outra. Ao raciocnio acima expendido, pode-se opor a recproca: se o magistrado d pela ilegitimidade ad causam do autor, no precisar, da mesma forma, indagar da presena das demais condies. O que ocorre coisa diversa: a perquirio sobre a possibilidade jurdica do pedido , pela sua singeleza, pode-se dizer, linear; ao passo que a legitimidade ad causam e o interesse para agir requerem, em geral, exame mais invasivo, por envolverem questes entranhadas nos fatos e fundamentos da pretenso. No estudo das condies da ao, principiaremos pela possibilidade jurdica do pedido, mas, aqui, por razes, meramente, de comodidade expositiva. III A POSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO LIEBMAN, em seu Corso di Diritto Processuale Civile363, esclarece ser a possibilidade jurdica do pedido a admissibilidade, em abstrato, da providncia jurisdicional pleiteada, ou seja, um pronunciamento judicial que no seja expressamente vetado por lei. H possibilidade jurdica do pedido quando a providncia pretendida pelo autor admitida pelo direito objetivo 364. Exemplo clssico de pretenso inadmitida pelo direito positivo, entre ns, a destinada a cobrar dvida de jogo. Segundo a primeira parte do art. 814 do Cdigo Civil, a saber: As dvidas de jogo ou aposta no obrigam a pagamento; mas no se pode recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o perdente menor ou interdito. Se, portanto, algum deduzir uma pretenso destinada a cobrar dvida de jogo ou de aposta, fora da exceo prevista na parte final do artigo, estar formulando pedido juridicamente impossvel. O pedido juridicamente possvel no aquele que resulta da comprovao dos fatos durante o curso do processo e, por isso, vem a ser atendido pelo juiz. Esse o pedido possvel in concreto. Quando se fala em pedido juridicamente possvel, como uma das condies da ao, est-se aludindo a uma possibilidade in abstracto365. Essa possibilidade abstrata porque o juiz no examina se o autor tem ou no razo, mas, ex ante, verifica se, no terreno das conjecturas, poderia vir a ser efetivamente acolhida a pretenso processual; a denominada acolhibilidade hipottica da pretenso processual366. Mas isso nem sempre fcil de ser verificado. O eminente ARRUDA ALVIM367 lembra o que se passou com os juros compensatrios na desapropriao. No ordenamento jurdico positivo, no h norma a determinar o pagamento de juros compensatrios, seno, apenas, o dos moratrios. A doutrina, porm, sempre considerou duas espcies do gnero juros, os moratrios, decorrentes do simples inadimplemento contratual ou do fato ilcito (no chamado ilcito absoluto), e os compensatrios, destinados a remunerar o capital. A primeira Seo do Superior Tribunal de Justia, prestigiando a orientao do Supremo Tribunal Federal, anterior vigente Carta, quanto a implicar a desapropriao a perda do capital, entendeu devidos os juros compensatrios e, alm
362 Manual de Direito Processual Civil, ed. cit., Vol I, n 132, p. 394. EDUARDO ALVIM (ob. cit., Vol I, p. 163) segue esse critrio, afirmando: De fato, at por uma questo de economia processual, no se justifica verificar o interesse processual ou a legitimidade das partes, se se constatar que se trata de pedido juridicamente impossvel. 363 Corso di Diritto Processuale Civile, Giuffr, 1952, n 14, p. 51. 364 JOS FREDERICO MARQUES, Instituies de Direito Processual Civil, ed. cit., Vol. II, n 271, p. 31. 365 JOS FREDERICO MARQUES, Instituies de Direito Processual Civil, ed. cit., Vol. II, n 271, p. 32; ARRUDA ALVIM, Manual de Direito Processual Civil, Editora Revista dos Tribunais, 1997, 6 ed., Vol. I, p. 369. 366 Cf. LUIGI PAOLO COMOGLIO, Lezioni sul Processo Civile, Il Mulino, 1998, 12 ed., p. 245. 367 Manual de Direito Processual Civil, ed. cit., Vol. I, p. 369, nota 1.

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disso, cumulveis aos moratrios, erigindo, assim, a Smula 12 (publicada no DJU de 5.11.1990, p. 12.448). Portanto, o particular que, na denominada ao de desapropriao indireta, vem a deduzir pretenso de pagamento, dentre outras verbas, dos juros compensatrios, formula pedido no previsto no ordenamento jurdico positivo, mas, nem por isso, juridicamente impossvel. Da, o alerta de ARRUDA ALVIM, segundo o qual o conceito de possibilidade jurdica do pedido deve estar ligado a uma ausncia de proibio, no mbito do direito positivo368. Igual entendimento perfilha CNDIDO RANGEL DINAMARCO, para quem a casustica da impossibilidade jurdica evidencia que a esta se chega por excluso e pelas situaes negativas, sendo mais fcil falar dela do que da possibilidade 369. CRISANTO MANDRIOLI alinha, entre os exemplos de impossibilidade jurdica, o aforamento de uma demanda por meio da qual se pleiteia a resoluo de um contrato porque o autor no mais o reputa conveniente ou, ainda, de uma demanda em que o autor, fora dos casos previstos de responsabilidade objetiva, pede uma indenizao decorrente de um ato que, ele mesmo, reconhece no decorrer de culpa. Isso demonstra a inviabilidade, margem dos casos gritantes de reconhecimento, desde logo, prima facie, da impossibilidade jurdica do pedido, como no caso da cobrana de dvida de jogo ou aposta, no nosso sistema de direito positivo, haver uma perfeita dissociao entre as condies da ao e o meritum causae370. A distino entre a possibilidade jurdica, entendida por possibilidade in abstracto, e o mrito, conceituado por possibilidade in concreto, pressupe limites de sabor puramente escolstico, para se valer das palavras de LUIGI PAOLO COMOGLIO371. Alis, consoante o magistrio de EDUARDO ARRUDA ALVIM372, a diferena entre se decidir se o pedido juridicamente impossvel ou se improcedente consiste na evidncia, prima facie, no primeiro caso, de que o direito subjetivo no existe. HUMBERTO THEODORO JNIOR373, esposando alvitre de ENRICO ALLORIO, sustenta que a possibilidade jurdica deve ser localizada no pedido imediato, isto , na permisso, ou no, do direito positivo a que se instaure a relao processual em torno da pretenso do autor e que o equvoco em tomar o pedido mediato, como norte para a definio da possibilidade jurdica, leva confuso dessa condio da ao com o meritum causae, dado recair o pedido mediato na providncia de direito material pedida, contra o ru, pelo autor. Nem a menor razo, no entanto. Em primeiro lugar, no h, no direito positivo permisso ou no a que se instaure a relao processual em torno da pretenso do autor. Todos podem, ainda que absurdamente, acionar o Poder Judicirio e, assim, a possibilidade jurdica desgua, mesmo, na suscetibilidade do acolhimento ou no do direito material. Ademais, a meno a permisso para que se instaure a relao processual desloca o problema, segundo pensamos, para o campo dos denominados pressupostos processuais de existncia. Interessante assinalar o tratamento dado pelo Cdigo de Processo Civil impossibilidade jurdica do pedido no elenco das hipteses de indeferimento da petio inicial, constantes do art. 295 e seu pargrafo nico. Enquanto as demais condies da ao, a legitimidade ad causam (art. 295, inciso II) e o interesse processual (art. 295, inciso III), so motivos personificados de indeferimento da petio inaugural, a impossibilidade jurdica no adquire, ali, essa autonomia, pois vem tratado (inciso III, do pargrafo nico do art. 295) apenas como uma, dentre vrias, das razes de inpcia da inicial. A possibilidade jurdica do pedido no veio a ser includa, por LIEBMAN, dentre as condies da ao, na terceira edio de seu Manuale374, diferentemente do que ocorrera com a

368 Idem, ibidem, loc. cit. 369 Instituies de Direito Processual Civil, Malheiros Editores, 2001, Vol. II, n 543, p. 299. 370 Corso di Diritto Processuale Civile, G. Giappichelli Editore, 1998, 12 ed., 13, p. 49 e seg. 371 Lezioni sul Processo Civile, Il Mulino, 1998, 12 ed., p. 245. 372 Curso de Direito Processual Civil, Editora Revista dos Tribunais, 2000, 2 tiragem, Vol I, p. 159. 373 Curso de Direito Processual Civil, Forense, 1993, 11 ed., Vol. I, n 53, p. 54. 374 Manuale di Diritto Processuale Civile, Giuffr, 1973, Vol. I, n 74, p. 120 e seg.

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primeira edio dessa obra, alm do que fora ensinado em seu Corso e nas suas Lezioni . A se seguir a postura ltima de LIEBMAN, a possibilidade jurdica do pedido ter desaguado no delta mais largo do interesse de agir377. IV O INTERESSE DE AGIR: NOES INTRODUTRIAS Segundo o art. 3, do Cdigo de Processo Civil, para propor ou contestar ao necessrio ter interesse e legitimidade. Ainda, nos termos do art. 267, inciso VI, do mesmo Estatuto, extingue-se o processo, sem julgamento do mrito, quando no concorrer qualquer das condies da ao, como a possibilidade jurdica do pedido, a legitimidade das partes e o interesse processual. Num artigo, o Cdigo fala em interesse; no outro, em interesse processual. Sero a mesma coisa? V O EMBRIO HISTRICO DO INTERESSE DE AGIR Sob os influxos da viso do iudicium ou do mero direito judicirio, ou seja, daquilo que, ento, significava o mero estudo do procedimento e de suas frmulas; antes, portanto, de serem firmados princpios e dogmas a respeito de toda a matria ali compreendido e que, hoje, pertencer a uma cincia jurdica, denominada processo378; ao tempo, enfim, em que as modernas teorias publicsticas alems no houveram, ainda, penetrado na formao dos processualistas, LUIGI MATTIROLO, em seu notvel Trattato di Diritto Giudiziario Civile Italiano, cuja primeira edio de 1875, louvado em ensinamento ainda mais pretrito, o do insigne MATTEO PESCATORE, ensinava: a todo direito corresponde uma ao 379, princpio, alis, que nosso Cdigo Civil de 1916 veio a albergar em seu art. 85. Portanto, poca, se justificava a meno ao interesse de agir, dado que, na lio, ainda, de MATTIROLO, a ao pressupe o direito em proveito do qual foi chamada a tutelar, mas para que se a exercite necessrio que a tanto haja interesse 380, concluindo o vetusto jurista : Da, o princpio da jurisprudncia tradicional: o interesse a medida da ao, point dintrt, point daction381. Todavia, a exigncia legislativa do interesse para demandar ou responder demanda foi novidade que surgiu com o art. 36 do Codice di Procedura Civile de 1865 382. Antes dessa data, o instituto do interesse de agir era desconhecido da legislao pr-unitria dos Estados italianos, assim como tambm o era do Cdigo de Processo de Napoleo, de 1806, do Cdigo alemo e do

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375 LIEBMAN, no seu Corso di Diritto Processuale Civile (Giuffr, 1959, Vol. I, n 6, p. 20 e seg.) ensinara serem trs as condies da ao, a saber, a legitimatio ad causam, a competncia do juiz e o interesse de agir. 376 Nas Lezioni di Diritto Processuale Civile (Giuffr, 1951, Vol. I, p. 25), a, sim, LIEBMAN arrola, dentre as condies da ao, a legitimatio ad causam, o interesse de agir e a possibilidade jurdica do pedido. 377 Esse , tambm, o entendimento de CNDIDO RANGEL DINAMARCO (Instituies de Direito Processual Civil, Malheiros Editores, 2001, Vol. II, n 543, 299. 378 Consoante observa, argutamente, NICOLA PICARDI (Enciclopelia del Diritto, UTET, 1964, Vol. ,verbete Processo Civile- Diritto Moderno, in p. 101 e seg.), alterao do uso, empregando-se o termo processus em vez de iudicium, no correspondeu a mera preferncia terminolgica, a singela manifestao do gosto por esse timo em lugar daquele. Ao reverso, a passagem do iudicium ao processus revela uma ruptura entre a concepo medieval e a moderna de processo, dentro dos contornos da Europa Continental. O ponto mais relevante desse contraste representado pela passagem, que o iudicium traduzia, da concepo privatstica a uma outra, espelhada pelo processus, oficial e publicstica do instituto. H mais, ainda: a transmutao do iudicium em processus denota, tambm, uma mudana no contedo e na forma da exposio, pelos juristas, daquilo que, mais tarde, veio a desaguar no processo contemporneo. Alis, no por acaso que, durante todo o arco de prevalncia do direito comum, iudicium a palavrachave da processualstica, mas o emprego da expresso processus acontecer coevamente ao nascimento do direito moderno (NICOLA PICARDI, idem, loc. cit.). 379 Estamo-nos valendo da traduo espanhola da quinta edio italiana, de 1901, feita por Eduarto Ovejero y Maury, sob o ttulo homnimo Tratado de Derecho Judicial Civil, Editorial Reus S. A., 1930, 1 ed., Tomo I, p. 14 e, sobretudo, nota 2. 380 Ob. cit., p. 41. 381 Idem, loc. cit. 382 ANDREA PROTO PISANI, Commentario del Codice di Procedura Civile, dirigido por ENRICO ALLORIO, UTET, 1973, Tomo II, com. ao art. 100, p. 1.066.

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Cdigo austraco . O legislador processual civil italiano de 1865 elevou dignidade de norma jurdica um princpio particularmente difundido na doutrina e na jurisprudncia francesas, expresso nos aforismos point dintrt, point daction e lintrt est la mesure des actions. Transformada uma vez em norma legislativa o princpio vigente no direito francs, CLVIS BEVILQUA transportou-o, como o prprio jurista assinala nos Comentrios384, para o art. 175 de seu Projeto385, persistindo, com ligeiras alteraes, no Projeto Revisto386. Inserido o preceito no Cdigo Civil, reproduziu-o o Cdigo de Processo Civil de 1939 apenas sua primeira parte 387. Escrevendo sob a gide do Codice di Procedura de 1865, CHIOVENDA388, para explicar o conceito de interesse, expressamente se vale das mximas do direito francs, como segue: Para propor uma demanda em juzo ou para contradit-la, necessrio ter interesse nela (Cod. Proc. Civ., art. 36). O interesse de agir no consiste unicamente no interesse de conseguir o bem garantido pela lei (o que forma o contedo do direito), mas tambm no interesse de consegui-lo por obra dos rgos jurisdicionais. Pode-se, em consequncia, ter um direito e no ter ainda nenhuma ao (o interesse a medida das aes- point dintrt, point daction). JOO MONTEIRO389, ainda preso aos conceitos antigos, ensinava ser a ao uma potestas agendi, o poder ou a faculdade de agir em juzo. E, na sequncia, advertia: Mas para que o direito de ao se objetive na actio, isto , para que a potestas agendi se converta correta e proveitosamente na ratio agendi, requer-se, no agente, o concurso das quatro condies seguintes: I) a existncia de um direito; II) interesse de agir; III) qualidade para agir; IV) capacidade de agir390. CLVIS BEVILQUA391, em comentrio ao art. 76 do Cdigo Civil, no discrepava desse ensinamento: O interesse legtimo a razo de ser da ao, a ratio agendi, o motivo que justifica a reclamao ao poder judicirio. No basta ter o direito, para propor a ao; preciso que haja interesse, motivo, razo de prop-la. O requisito do interesse de agir emanava, pois, da concepo antiga do direito de ao, como decorrncia da violao ou da ameaa iminente ao direito material. VI A NOVA ROUPAGEM DE UM VELHO INSTITUTO Aquele atrelamento do conceito de interesse de agir existncia de leso ao direito ou, ao menos, de uma ameaa a esse direito, no mais poderia subsistir, quando os doutrinadores, dando-se conta, primeiramente, da dissertao de ADOLF W ACH, Der Feststellunsanspruch (A pretenso de declarao), que fizera parte dos escritos em homenagem a BERNARD W INDSCHEID, publicados em 1888 pela Universidade de Leipzig 392. W ACH, interpretando o pargrafo 231 do projeto da ZPO alem e criticando, ao mesmo tempo, as
383 Idem, ibidem, loc. cit. 384 Cdigo dos Estados Unidos do Brasil, Livraria Francisco Alves, 1951, 9 ed., Vol. I, art. 76, legislao comparada, p. 336. 385 Assim era a redao do art. 175 do Projeto Clvis Bevilqua: Para propor uma ao em juzo, assim como para contest-la, necessrio necessrio ter ela interesse legtimo, seja econmico ou de ordem moral. O interesse moral somente autoriza a proposio da ao quando se refere diretamente ao autor ou sua famlia. Essa segunda parte do dispositivo alvitrado, CLVIS BEVILQUA t-la-ia extrado do esclio doutrinrio de E. GIANTURCO que, escrevendo para o Digesto Italiano, ensinara dever o interesse moral tocar diretamente ao autor e sua famlia (apud Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Forense, 1974, Tomo I, p. 153). 386 Eis a redao do art. 185 do Projeto Revisto: Para propor a ao em juzo, assim como para contest-la, necessrio necessrio ter nela interesse legtimo, seja econmico ou de ordem moral. O interesse moral somente autoriza a proposio da ao quando se refere diretamente ao autor ou sua famlia. 387 Obseva PONTES DE MIRANDA (idem, loc. cit.): curioso observar-se que o legislador de Processo Civil de 1939 cortou a regra de E. GIANTURCO, o que levantou o problema de se saber se o art. 76, pargrafo nico, do Cdigo Civil estava revogado. Estava: no caberia mais invocar-se a restrio do civilista italiano. 388 Instituies, ed. cit., Vol. I, n 40, p. 262 e 263. 389 Programa do Curso de Processo Civil, Duprat & Cia., So Paulo, 1912, 3 ed., Vol. I, 18, p. 96. 390 Idem, loc. cit. 391 Ob. cit., com. ao art. 76, p. 337. 392 Essa dissertao de ADOLF WACH veio, em 1889, a ser publicada, separadamente, em 1889. Dessa ltima edio h verso para o espanhol, feita por Juan M. Semon, publicada pela EJEA, Buenos Aires., sob o ttulo La Pretensin de Declaracin, com prefcio de Santiago Sents Melendo, de que nos estamos valendo.

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referncias correspondentes, contidas na Exposio de Motivos do projeto tedesco, concebeu uma relao jurdica de direito processual completamente desvinculada de uma relao jurdica de direito substancial. Com efeito, at ento, conforme estava na Exposio de Motivos daquele projeto393, entendia-se a ao declarativa como uma relao jurdica, cujo escopo estava em, pura e simplesmente, reconhecer uma pretenso (Anerkennungsangspruch) de direito material394. O grande mrito de ADOLF W ACH, destarte, fora o de vislumbrar no exerccio do direito de ao no uma simples relao emergente do direito material, seno um direito subjetivo existente por si, isto , despregado do direito substancial violado e dirigido no mais contra o particular originrio, mas frente ao Estado e tendo por escopo uma diversa prestao, tambm no mais cingida ao cumprimento da obrigao insatisfeita ou descumprida, seno uma tutela jurisdicional a ser prestada pelo Estado395. A partir da, a toda evidncia, aquele conceito de interesse de agir, tal como esposado, exemplificativamente, por CLVIS BEVILQUA (aparece o interesse, quando o direito est ameaado ou j foi lesado), no poderia persistir na doutrina, porque, o objeto da ao declaratria , ordinariamente, a afirmao, pelo Judicirio, da existncia ou da inexistncia de uma relao jurdico-material entre o autor e o ru e, portanto, seria impossvel a preexistncia do direito ameaado ou lesado396, se ainda no est reconhecido esse direito e, mesmo, podendo dar-se a hiptese de sequer vir a s-lo, no caso de se dar pela improcedncia da pretenso declaratria. O Cdigo de Processo Civil brasileiro de 1939 (art. 2) consagrou a regra da exigncia do interesse de agir, adjetivando-o, alis, de legtimo, para propor ou contestar ao. O autor do respectivo anteprojeto, o ilustrado jurista PEDRO BATISTA MARTINS, esclareceu que o aquele artigo 2 correspondia, ento, ao art. 76, do Cdigo Civil, e ao art. 3 do Projeto Definitivo do Cdigo de Processo Civil da Itlia397. O art. 100 do Cdigo de Processo Civil italiano tem a seguinte redao: Para se propor uma demanda ou contest-la necessrio ter interesse (Per proporre una domanda o per contraddire la stessa necessario avervi interesse). No fala aquela lei veja-se, a lei, no a
393 Eis o que dizia, aproximadamente, a Exposio de Motivos do anteprojeto da ZPO, no pertinente: "Se a lei admite, ao lado da ao de prestao da relao jurdico-material respectiva, uma ao declarativa, reconhece com isso que da relao jurdica nasce, ao lado da pretenso de prestao, outra pretenso independentemente realizvel, tendo por objeto a declarao do direito. Tal como a pretenso de declarao, mas s quando houver sido infringida, existir motivo para se propor uma ao de declarao (apud ADOLF WACH "La Pretesin de Declaracin", ed. cit. p. 19). 394 ADOLF WACH, ob. cit., p. 25 e seg. 395 Cf. PIERO CALAMNDREI, "La relatividad del concepto de accin", in "Estudos sobre el derecho procesal civil", Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1945, pag. 144, trad. de Santiago Sents Melendo do artigo de igual nome, publicado na Rivista di Diritto Processuale Civile, 1939, I, pags. 22, 46. 396 Cf. ALFREDO BUZAID, A ao declaratria no direito brasileiro, Saraiva & Cia. -Editores, 1943, p. 97 e seg. O advrbio ordinariamente, constante do texto, fora empregado por BUZAID, para diferenciar a hiptese de ao declaratria de existncia ou de inexistncia de relao jurdica da hiptese de declarao da falsidade ou autenticidade de documento, hoje previstas, ambas, no art. 4 do CPC. Em verdade, de se observar no possuir a expresso Der Feststellunsanspruch (pretenso de reconhecimento), de que se valera 231 do Projeto da ZPO alem, o sentido de ao declaratria, tal como hoje utilizado pelo legislador brasileiro, no art. 4. do vigente Cdigo de Processo Civil. A ao de reconhecimento era uma ao tendente a condenar o ru a reconhecer o direito do autor, e consistia, pois, numa verdadeira ao para prestao de fato ou para absteno de ato (cf. TORQUATO CASTRO, Ao Declaratria, Saraiva & Cia.-Editores, 1942, 3 ed., p. 38 e seg). Ao se cogitar do projeto do ordenamento processual civil para o Imprio alemo, de 1877, verificou-se a inutilidade da conservao dos procedimentos provocatrios, procurando-se, ento, estender e generalizar os preceitos referentes ao reconhecimento e verificao dos documentos privados, constantes do Cdigo de Processo Civil francs, para faz-lo alcanar, tambm, a existncia ou inexistncia de relao jurdica. Correspondia aos denominados juzos provocatrios ou de jactncia que, na Idade Mdia, no eram concebidos como formas de ao, mas, como simples imploratio officii iudicis, formulando o autor uma splica ao poder de eqidade do juiz, que podia atend-la ou no; eram formas imperfeitas da ao declaratria. A frmula do art. 231 do Projeto passou a ser o art. 256, aps sua reviso, de 1898, e corresponde, atualmente, ao art. 256 da ZPO alem (cf. TORQUATO CASTRO, ob. cit., p. 38 e seg). WACH, no entanto, na sua Der Feststellunsanspruch, fizera o ensaio da atual ao declaratria, ao ensinar: "A ao declarativa no uma ao tendente a condenar ou destinada a formular uma declarao de vontade, porque, a ser assim, seria uma ao de prestao, j compreendida no 230. Sem embargo disso, certo que o 231 usa da palavra "reconhecimento"; porm, f-lo no sentido de "reconhecimento judicial" da declarao de autenticidade, como se deduz claramente do paralelismo entre o "reconhecimento de um documento" e a "declarao de sua falsidade (ob. cit., p. 23 e 24). 397 Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Forense, 1940, Vol. I, p. 22, rubrica direito comparado.

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doutrina em legitimidade; apenas, em interesse. A seu turno, o Cdigo de Processo Civil brasileiro de 1939 falava em legtimo interesse; preconizava, com efeito, seu art. 2: Para propor ou contestar ao necessrio legtimo interesse, econmico ou moral. Alis, no art. 76 do Cdigo Civil de 1916, encontrvamos preceituado; Para propor, ou contestar uma ao, necessrio ter legtimo interesse econmico, ou moral. No mais se podendo, j ento, fazer recair a necessidade da regra do interesse de agir, apenas quando houvesse leso ou ameaa de leso ao direito material, o festejado PEDRO BATISTA MARTINS398, buscando apoio, j ento, em JOSSERAND, justificou o requisito do legtimo interesse, de que falava o art. 2 do Cdigo derrogado, na necessidade de ceifar-se o abuso de direito. JORGE AMERICANO399, em seus conhecidos Comentrios, igualmente de 1940, tambm enveredou pela senda do abuso de direito para explicar a disposio do art. 2 do Estatuto processual antecedente. J, ao reverso, PONTES DE MIRANDA400, nos seus apreciveis Comentrios, datados de 1947, no fez coro ao ensinamento de PEDRO BATISTA MARTINS e doutrinou que o ter interesse do art. 2 do Cdigo de 1939 correspondia a ter interesse na entrega da prestao jurisdicional, por parte do Estado, requisito necessrio para se propor a demanda ou para se contradizer essa propositura. LOPES DA COSTA, em seu inigualvel Direito Processual Civil, cuja primeira edio data de 1941, JOS FREDERICO MARQUES, nas majestosas Instituies de Direito Processual Civil, que vieram luz, primevamente, em 1958, e MOACYR AMARAL SANTOS, em suas valiosssimas Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, editadas em 1962, no definiram o interesse de agir, com os olhos voltados, especificamente, para o art. 2 do Cdigo de Processo Civil ento vigente. Limitaram-se a doutrinar ensinar, com invejvel clareza e preciso, sobre o interesse de agir, enquanto condio da ao, sem esclarecerem, porm, se o interesse daquele artigo 2 era o mesmo interesse de agir elencado nas condies da ao. O Cdigo de Processo Civil em vigor dispensa o adjetivo legtimo para qualificar o interesse e exige, para propor ou contestar ao, o binmio interesse e legitimidade. Confiram-se, pois, as opinies, atualmente, acerca do interesse disciplinado no art. 3, do Cdigo de Processo Civil em vigor. HLIO TORNAGHI401 no faz distino alguma entre esse interesse do art. 3 e o interesse aludido como uma das condies da ao aludido no art. 267, inciso VI, do Cdigo de Processo Civil. Para CELSO AGRCOLA BARBI402, tal interesse reside na necessidade do uso da via judicial, correspondendo, pois, utilidade que disto advm. ARRUDA ALVIM qualifica esse interesse de processual, isto , o necessrio e suficiente propositura da ao, nada tendo a ver e no podendo ser confundido com o interesse primrio, do direito material403, mas, sim, com aquele interesse evidenciador de que o processo necessrio ao menos luz das alegaes- satisfao da pretenso, isto , do direito afirmado 404. Corresponde, pois, Rechsschutzbedrfnis do direito alemo405.

398 Idem, p. 23 e seg. Dissera, ento, PEDRO BATISTA MARTINS (ob. cit., p. 27): Para significar que o interesse legtimo o fundamento do exerccio do direito, tornou-se corrente, impondo-se como um postulado, a mxima francesa: pas daction sans intrt. JOSSERAND fundou sobre o critrio do motivo legtimo a teoria da relatividade dos direitos. Comete abuso de direito quem propuser ao que no se funde em motivo legtimo; e o contedo desse motivo h de ser o interesse, econmico ou moral. Passos depois, refutando MORTARA, em que se arrimara EDUARDO ESPNOLA para explicar o interesse de agir, na esteira do quanto o fizera Clvis Bevilqua, anotou Pedro Batista Martins (ob. cit., p. 28): Pretendendo fundar o critrio da atualidade do interesse de agir, na ratio agendi, no estado de violao de um direito, esqueceu-se o autor de que, alm de facultar-se a ao judicial para garantia de direito ameaado, admite o direito moderno a ao declaratria, que no supe nem ameaa, nem violao de um direito do autor. 399 Comentrios ao Cdigo de Processo Civil do Brasil, Saraiva & Cia. Editores, 1940, Vol. I, p. 11 e seg. 400 Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Forense, 1947, Vol I, p. 112. 401 Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Editora Revista dos Tribunais, 1976, 2 ed., p. 90 e 91. 402 Ob. cit., loc. cit. 403 Cdigo de Processo Civil Comentado, ed. cit., p. 265. 404 ARRUDA ALVIM, Cdigo de Processo Civil Comentado, ed. cit., Vol. I, p. 271. 405 Nesse sentido, implicitamente, ARRUDA ALVIM, Cdigo de Processo Civil Comentado, ed. cit., Vol. I, p. 267 a p. 271.

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A explicao, porm, que estamos ensaiando, exige, ainda, para uma concluso adequada, um ligeiro escoro a respeito da distino entre o interesse material e o interesse processual. Como ser dado a conhecer, todas as explicaes, acima, dos atuais doutrinadores, j vigente o Cdigo de Processo Civil atual, toma em considerao esse ltimo. VII O INTERESSE MATERIAL E O INTERESSE PROCESSUAL LIEBMAN406 formulou interessante explicao entre o interesse material e o interesse processual, partindo da distino entre interesse primrio e interesse secundrio. Exemplificativamente, o interesse primrio de quem se afirma credor de mil reais o de obter o pagamento dessa soma; o interesse de agir surgir se o muturio, no vencimento, no honrar a dvida e a ao do credor ter por objeto a condenao do devedor e, no passo seguinte, a execuo forada com arrimo na sentena condenatria 407. O interesse de agir, LIEBMAN408, nasce da necessidade de se obter, por meio do processo, a proteo de um interesse substancial; pressupe, a leso a esse interesse e a idoneidade da prestao jurisdicional a tanto solicitada. O interesse de agir , portanto, um interesse processual, de carter secundrio e instrumental, no confronto do interesse substancial primrio, e tem por objeto a providncia solicitada ao magistrado, enquanto meio para a satisfao do interesse primrio, lesado pelo comportamento da outra parte ou, mais genericamente, da situao de fato objetivamente existente 409. ALFREDO BUZAID410, escrevendo em 1972, anteriormente, portanto ao vigente Cdigo de Processo Civil, segui a lio de seu mestre de outrora, testificando: O art. 294, III, estatui que o juiz verifique se concorre o requisito do interesse processual. Cumpre distinguir interesse processual e interesse material. O Cdigo prescreve que para propor ou contestar ao necessrio legtimo interesse econmico ou moral (art. 2). Embora esta forma no seja digna de encmios, a finalidade da lei foi realmente restringir-lhe o conceito unicamente ao interesse processual, cujo controle tambm feito no despacho saneador. Diz-se que o interesse legtimo quando se funda na lei. Ora, o interesse que o juiz aprecia no despacho saneador especificamente o processual e consiste na necessidade de recorrer ao Poder Judicirio a fim de no sofrer um dano injusto. E, no prosseguimento, visando a contrariar a exegese de PEDRO BATISTA MARTINS e a de JORGE AMERICANO, acentuou: Em todo diverso o interesse regulado pelo art. 201, III, do Cdigo de Processo Civil, que dispe: quando da exposio dos fatos e da indicao das provas em que se fundar a pretenso do autor, resultar que o seu interesse imoral ou ilcito. Este , verdadeiramente, o interesse material ou, melhor dizendo, interesse qualificado que constitui um dos elementos do direito subjetivo. O interesse processual o que justifica o ingresso em juzo. O interesse material , ao contrrio, aquele que est na essncia do direito subjetivo e justamente por isso pode ser lcito ou ilcito, moral ou imoral. O Cdigo de Processo Civil em vigor no reproduziu, inteiramente, como se disse, o art. 2 do Cdigo de 1939. Evitou o atual Estatuto empregar os restritivos econmico ou moral para matizar o interesse. Nesse passo, segundo CELSO AGRCOLA BARBI411, andou bem o legislador, porque a aluso outrora existente somente poderia estar a considerar o interesse contido no direito a ser protegido, isto , no prprio direito material. A nosso sentir, nessa construo de interesse primrio e interesse secundrio, para justificar a distino entre interesse material e interesse processual, se est a valer de um jogo de palavras ou, melhor, se est a apresentar, com novas vestes, tambm, aqui, a velha concepo savignyana do direito de agir: o direito material lesado que se arma e vai guerra. O interesse
406 Manuale di Diritto Processuale Civile, ed. cit., Vol. I, n 74, p. 121. 407 Liebman, Manuale di Direitto Processuale Civile, ed. cit., Vol. I, n 74, p. 121. 408 Manuale di Diritto Processuale Civile, ed. cit., Vol. I, n 74, p. 121. 409 Liebman, Manuale di Direitto Processuale Civile, ed. cit., Vol. I, n 74, p. 121. 410 Do Despacho Saneador, citada na nota . A primeira publicao desse proveitoso trabalho se dera na Revista de Direito Processual, , mas o Captulo IV, onde se d a citao transcrita, no constou daquelas edies anteriores. 411 Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Forense, 1975, 1 ed., Vol. I, Tomo I, n 24, p. 50.

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primrio o direito material e o secundrio, apenas um modo do exerccio desse direito, ou seja, o direito de ao uma decorrncia da leso ou ameaa dessa leso. a noo romana de ao, expressa na conhecida regra de CELSUS: actio aliud non est quam ius sibi debeatur in iudicio persequendi. A despeito de ser sectrio de LIEBMAN, de quem fora aluno, na Itlia, CNDIDO RANGEL DINAMARCO412, no relato da evoluo da teoria do direito processual e do conceito do direito de agir, fornece, sem o querer, argumentos na linha do quanto estamos expendendo, verbis: Foi nessa segunda fase que os processualistas se aperceberam de que o processo no um modo de exerccio dos direitos, colocado no mesmo plano que os demais modos indicados pelo direito privado, mas caminho para obter uma especial proteo por obra do juiz a tutela jurisdicional. O objeto das normas de direito processual no so os bens da vida (cuja pertinncia, uso, disponibilidade, etc. o direito privado rege) mas os prprios fenmenos que na vida do processo tm ocorrncia, a saber: a jurisdio, a ao, a defesa, e o processo... De outro lado, em posio bem diversa da sustentada por LIEBMAN, o esclio de ANDREA PROTO PISANI413, para quem, frente proscrio da autotutela e da justia pelas prprias mos, impondo-se parte lesada a obrigatoriedade do socorro ao Judicirio, o direito substancial somente pode dizer-se efetivamente existente se houver normas processuais idneas garantia da observncia daquele. VIII A INUTILIDADE DO CONCEITO: A QUINTA RODA DO CARRO Na Itlia, desde a consagrao do preceito em norma legislativa, no faltaram e no faltam crticas ao requisito do interesse para propor ou contestar a demanda. J em 1928, F. INVREA414 afirmara que a normativa legal sobre o interesse de agir era uma disposio exuberante, suprflua e imprecisa, propiciadora de confuso e ENRICO REDENTI expressa e enfaticamente averbou o preceito de a quinta roda do carro, ou seja, completamente intil 415. A despeito disso, no entanto, o Codice di Procedura Civile de 1940 reproduziu o preceito, no atual art. 100. ALDO ATTARDI, tanto em sua obra Interesse ad agire, que veio a lume em 1955, quanto no verbete escrito para o Novissimo Digesto Italiano, de 1962, depois de profunda anlise do artigo 100 do atual Codice di Procedura Civile, chega concluso de que referido dispositivo no tem nenhuma aplicao prtica, salvo como singelo requisito de admissibilidade da pretenso meramente declaratria e da ao cautelar. Por fim, o que se vem de dizer leva em considerao o interesse do autor, mas, no tocante ao interesse do ru, no h, tambm, uniformidade. Enquanto VIRGILIO ANDRIOLI observara que o interesse de contestar surge automaticamente, ante a simples razo de haver sido deduzida contra o ru uma demanda que esse reputa infundada416, o professor na Faculdade de Lucca, FRANCESCO P. LUISO417, presentemente, adverte no se vislumbrar o interesse do ru no to-s interesse em contestar ou em negar o fundamento da pretenso deduzida pelo autor, porque esse interesse existe sempre, ante a evidncia de que qualquer pessoa, em cujo confronto proposta uma ao, tem interesse em respond-la. O interesse em contestar, segundo esse professor, devemo-lo encontrar na utilizao de um especfico meio de defesa processual418. No h, enfim, na doutrina italiana, harmonia interpretativa do art. 100.
412 Instituies de Direito Processual Civil, ed. cit., Vol. I, n 98, p. 254. No entanto, procurando manter fidelidade ao mestre peninsular, CNDIDO RANGEL DINAMARCO (Instituies de Direito Processual Civil, ed. cit., Vol. II, n 544, p. 300.) ensina constituir objeto do interesse de agir a tutela jurisdicional e no o bem da vida a que isso se refere. 413 Lezioni di Diritto Processuale Civile, Jovene Editore, Npoles, 1994, n 2.2., p. 5. 414 Azione e interesse, in Rivista di Diritto Processuale, 1928, I, p. 320 e seg. Essa crtica renovada, em 1939, por V. INVREA, no artigo Possibilit giuridica e legitimazione, in Rivista di Direito Processuale Civile, I, p. 313 e seg. 415 Apud ANDREA PROTO PISANI, Commentario del Codice di Procedura Civile, ed. cit., loc. cit. 416 Apud ANDREA PROTO PISANI, Lezioni di Diritto Processuale, Jovene Editore, 1994, p. 345. 417 Diritto Processuale Civile, Giuffr, 2000, 3 ed., Vol. I, p.209. 418 FRANCESCO P. LUISO, ob. cit., loc. cit.

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Encontram convergncia, no entanto, em alguns pontos, as diversas opinies dos processualistas peninsulares, tomando, porm, prevalentemente, em considerao, o interesse do autor. Assim, em primeiro lugar, os juristas esto de acordo em que o interesse do art. 100 do Codice di Procedura Civile um interesse processual419, isto , independe da existncia ou no do direito material, que isso matria de mrito. Corresponde esse interesse Rechsschtzbedrfnis do direito alemo, expresso que, literalmente, pode ser traduzida por necessidade de tutela jurisdicional420. Esse interesse , portanto, o interesse ao meio processual421. Em segundo lugar, sem perder de vista ser tal interesse meramente processual, correspondente, pois, necessidade da tutela jurdica, a que se alude no direito germnico pelo termo Rechsschutzbedrfnis, os doutrinadores italianos passam a examinar a possibilidade de se entrever, desde logo, essa necessidade da tutela jurdica no confronto dos diversos tipos de pretenso processual. Assim, no pertinente s pretenses meramente declaratrias (previstas em nosso Cdigo de Processo Civil, no art. 4), concorde a doutrina no corresponder esse interesse ao estado de incerteza jurdica, delineado, na petio inicial, pelo autor, que deseja, com o pronunciamento sentencial, seja declarada a existncia ou a inexistncia de uma relao jurdica de direito material422. No concernente s pretenses constitutivas, cabe distinguir: a) naquelas pretenses desconstitutivas, em que o socorro ao Poder Judicirio indispensvel, o art. 100 do Cdigo italiano tem uma aplicao meramente sistemtica, pois o interesse, a, repousa mais no fundo da pretenso, sendo irrelevante, pois, o exame epidrmico do interesse mera propositura da demanda; de fato, nesse tipo de pretenso desconstitutiva ou constitutiva, conforme o caso, se a desconstituio ou a constituio somente se pode dar judicialmente (e, logo, indispensvel), porque esse interesse j foi valorado, reconditamente, pelo legislador, nada mais havendo,
419 ANDREA PROTO PISANI, Lezioni di Diritto Processuale, Jovene Editore, 1994, p. 342. 420 CRISANTO MANDRIOLI, Corso di Diritto Processuale Civile, ed. cit., p. 50 e seg. 421 FRANCESCO P. LUISO, ob. cit., p. 206 e seg. Nesse sentido, de resto, tem-se firmado a jurisprudncia da Corte de Cassao, como se pode colher, a ttulo meramente enunciativo, dos seguintes exemplos: julgamento do recurso de cassao n 4232, a Corte, na sesso de 21 de junho de 1988, afirmou que o interesse de agir que, luz do art. 100, do C.P.C., confere ttulo propositura de uma demanda consiste na exigncia de recorrer ao juiz para evitar uma leso do prprio direito, isto , uma dano possvel de ser evitado. Portanto, nessa ordem de considerao, a indagao do juiz ficar limitada a estabelecer se o demandante pode conseguir, por meio do processo instaurado, a vantagem pretendida, respeitando ao mrito da causa, de outro lado, indagar da existncia em concreto da leso deduzida; no julgamento do recurso de cassao n 5.967, a Corte, na sesso de 11 de outubro de 1986, proclamou: ao fim de indagar da subsistncia ou no do interesse de agir que consiste na exigncia de se obter, mediante o pronunciamento judicial, um resultado juridicamente significativo- no necessrio nenhum exame do mrito da controvrsia, cujo xito, positivo ou negativo, no pode ter reflexo algum considerao da existncia ou da ausncia desse mesmo interesse (apud GIOVANNI VERDE e LUIGI F. DI NANNI, Codice di Procedura Civile annotato con la giurisprudenza, UTET, 1990, Vol I, anotao ao art. 100, p. 446). A doutrina alem construiu o tema da Rechsschutzbedrfnis, fazendo um movimento contrrio ao da doutrina italiana. O Codice di Procedura Civile, em vigor, assim como o de 1865, no contm disposio semelhante ao do nosso art. 4. poca da vigncia do Cdigo de 1865, que j no continha preceito acerca do interesse ao declaratria, diferentemente do que ocorrera com o Cdigo alemo, anterior aquele, e com o austraco, doutrinava CHIOVENDA ser desnecessria uma norma especfica sobre o interesse de agir pretenso declaratria, porque isso j estava previsto, genericamente, no art. 36, porquanto essa ao somente no poderia ser admitida se houvesse vedao expressa a respeito. Os tribunais italianos sufragaram o entendimento de CHIOVENDA, vendo, no art. 36 do Cdigo de 1865, a autorizao genrica para a ao declaratria. Por essa razo, certamente, o Codice de 1940 tambm no disps, especificamente, sobre o tema (Cf.: ARRUDA ALVIM, Cdigo de Processo Civil Comentado, ed. cit., Vol. I, p. 343; ANDREA PROTO PISANI, Commentario del Codice di Procedura Civile, ed. cit., p. 1.076 e seg.). Reversamente, no direito alemo, em que a Z.P.O. contm, unicamente, regra acerca do interesse para a ao declaratria, como se l de seu 256, tem 1, a doutrina acabou por generalizar essa regra especfica, acentuando que o interesse jurdico, assinalado, ali, apenas para a ao declaratria, repita-se, princpio aplicvel a todos os tipos de pretenso processual (cf. ARRUDA ALVIM, Cdigo de Processo Civil Comentado, ed. cit., Vol. I, p. 263 e p. 271). 422No tocante, especialmente ao Rechsschutzbedrfnis, esse conceito derivou, tanto da generalizao do 256, tem 1, quanto do 66, respeitante assistncia (Qem tem interesse jurdico, numa lide entre pessoas alheias, na vitria de uma das partes, poder unir-se a essa para ajud-la), tudo da Z.P. (cf. ANDREA PROTO PISANI, Commentario del Codice di Procedura Civile, ed. cit., p. 1.076, nota 33). ANDREA PROTO PISANI, Lezioni di Diritto Processuale, ed. cit., p. 343.

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portanto, a ser objeto de questionamento . Pense-se, como exemplo, nas aes de anulao do casamento, de diviso da coisa comum, das aes renovatrias da locao comercial, etc. b) nas aes constitutivas no necessrias, tambm no h espao, mas, agora, por outra razo, para a aplicao do art. 100; a inexistncia do erro substancial, do dolo, da simulao, etc., ou seja, da causa do desfazimento do negcio jurdico, corresponde inexistncia do direito material mesmo e no, do interesse processual424. Nas pretenses condenatrias, no h, tambm, lugar para a invocao do art. 100 do Codice, como segue: a) nas aes pessoais, a existncia do inadimplemento ou adimplemento da obrigao respeita ao meritum causae e no, ao interesse de agir; b) nas aes reais, igualmente, a existncia de violao ao dever geral de absteno, isto , de violao ao dever geral de respeito ao direito absoluto, real, no fato constitutivo do interesse de agir, mas, fato constitutivo do direito material reintegrao da coisa, proibio do embarao ao exerccio do direito, etc., etc425. Nas pretenses executivas, o art. 100 do Codice no tem valor prtico algum 426, pois o juiz no vai aquilatar da necessidade ou no da tutela jurdica, mas, sim, diretamente, se o exequente tem ou no direito execuo forada e em que medida427. Nas pretenses cautelares, por fim, uma parte da doutrina subordina o requisito do periculum in mora ao interesse de agir, enquanto outra parte deduz essa exigncia (a do periculum in mora) das prprias disposies legais disciplinadoras do processo cautelar 428. Agora, um parntese, necessrio explicao que se lhe vai seguir. A exemplo do quanto sucede com o atual Cdigo de Processo Civil, o de 1939 consagrava, tambm, o instituto do despacho saneador, s que, ento, mais especfico e minucioso nas questes que deveriam, nesse despacho (que, na verdade, no era despacho, mas deciso interlocutria, muito embora, na poca, no se fizesse a distino contida no art. 162 e seus , do Cdigo em vigor) 429, ser decididas. Dispunha o Cdigo de 1939, no seu art. 294, caput, no que aqui interessa, a saber: No despacho saneador, o juiz: I- decidir sobre a legitimidade das partes e de sua representao, ordenando, quando for o caso, a citao dos litisconsortes necessrios e do rgo do Ministrio Pblico; II- mandar ouvir o autor, dentro em trs dias, permitindo-lhe que junte prova contrria, quando na contestao, reconhecendo o fato em que se fundou, outro se lhe opuser extintivo do pedido; III- examinar se concorre o requisito do legtimo interesse econmico ou moral... Pois bem, escrevendo em 1953, o eminente professor gacho, GALENO LACERDA430, expressamente
423 ANDREA PROTO PISANI, Lezioni di Diritto Processuale, ed. cit., p. 342. 424 Idem, ibidem, loc. cit. 425 Idem, ibidem, loc. cit. 426 Idem, ibidem, loc. cit. 427 Discordamos, pessoalmente, dessa posio da doutrina italiana, tendo em vista, ao menos, o direito positivo brasileiro. Imagine-se a hiptese de o vencedor em uma ao reivindicatria promover execuo para a entrega da coisa certa, que fora objeto do julgado petitrio. Nessa hiptese, no possui o exeqente interesse para o processo de execuo, porque o art. 621, do Cdigo de Processo Civil, no se aplica a determinados tipos de julgados, como os havidos na ao reivindicatria, na ao de reintegrao de posse, na ao de despejo, etc. (Cf., a respeito, OVDIO A. BATISTA DA SILVA, Notas sobre a Execuo das Obrigaes de Entregar Coisa Certa, in Sentena e Coisa Julgada, Srgio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre, 1995, p. 175 e seg.). Pense-se, tambm, na hiptese de execuo aparelhada, fundada em ttulo ainda no vencido. Alis, a doutrina italiana, na hiptese de pretenso condenatria fundada em obrigao sujeita ao implemento de condio suspensiva ou sujeita a termo inicial, assemelhada, grosso modo, nas suas conseqncias, da execuo aparelhada lastreada em ttulo no vencido, tem-se dividido no reconhecimento, a, da ausncia do interesse de agir ou da ausncia do direito material mesmo (cf. ANDREA PROTO PISANI, Commentario del Codice di Procedura Civile, ed. cit., p. 1.073 e seg). 428 ANDREA PROTO PISANI, Commentario del Codice di Procedura Civile, ed. cit., p. 1.076. 429 Do Despacho Saneador, in Estudos de Direito, Saraiva, 1972, p. 1 sque 44. 430Dissera, ento, ALFREDO BUZAID (ob. cit., loc. cit.): A lei designa singelamente pelo nome de despacho saneador um pronunciamento judicial que , na verdade, uma deciso da maior importncia no processo ordinrio. A despeito do erronia terminolgica apontada pelo ilustrado professor, autor do anteprojeto do vigente Cdigo de Processo Civil. Quando promulgado, esse Estatuto tambm consagrara, na Seo III, do Captulo II, do Ttulo VIII, do Livro I, encimando o art. 331, a rubrica Do despacho saneador, a qual somente veio a ser alterada para Do saneamento do processo, como hoje se l, por fora da lei 5.925, de 1 de outubro de 1973. Mas diz o anexim popular, o diabo no consegueu esconder todo o rabo: por cochilo, o termo continuou a subsistir, como est no art. 338, verbis: A carta precatria e a carta rogatria no suspendem o processo, no caso de que trata o art. 265, IV, b, seno quando requeridas antes do despacho saneador.

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incluiu no art. 2 do Cdigo anterior as condies da ao, dizendo: As condies da ao devem ser vigiadas, sempre que possvel, no despacho saneador. No direito brasileiro prosseguiu-, essa investigao est condensada na frmula: examinar se concorre o requisito do legtimo interesse econmico ou moral. Na expresso interesse legtimo renem-se as trs condies para que o interesse seja legtimo, curial que haja possibilidade jurdica e legitimao para a causa. Mas se aquele professor gacho assim entendera o interesse legtimo do art. 2, do Cdigo derrogado, o prestigiado professor paulista [...] IX A LEGITIMAO NO DIREITO PROCESSUAL Mais abaixo, daremos cabal explicao quanto evoluo e ao significado de capacidade. Demonstraremos, ento, a sinonmia, construda pelos juristas, entre capacidade e legitimao. Por ora, diga-se, apenas, constituir a capacidade jurdica num qu idneo a produzir ou praticar atos jurdicos eficazes. Entende-se por capacidade jurdica a aptido, conferida a determinados sujeitos, de produzir efeitos jurdicos. Como ensina CUNHA GONALVES431, a personalidade o homem jurdico num estado, por assim dizer, esttico; a capacidade o homem jurdico, no estado dinmico. E prossegue o civilista portugus: Por outros termos: para ser pessoa, basta que o homem exista ou seja homem; para ser capaz, o homem precisa de ter os requisitos necessrios para agir por si, como sujeito ativo ou passivo duma relao jurdica 432. Da a distino, que muitos escritores fazem, entre capacidade de gozo e capacidade de exerccio, ou capacidade de direito e capacidade de fato433. A primeira, a capacidade de gozo, co-natural ao homem e assim o art. 2 do Cdigo Civil o reconhece, ao dispor: todo homem capaz de direitos e obrigaes na ordem civil434. A capacidade de exerccio admite, porm, restries, como na hiptese de algum, ou seja, um ser revestido de personalidade e de capacidade de gozo ou de direito, no ter, todavia, a conditio aetatis para adotar um filho435. Os alemes, por isso, designam estas situaes por dois termos diversos e mais expressivos: Rechfaehigkeit ou aptido de ser titular de direitos e obrigaes e Handlungsfaehigkeit ou aptido de adquirir aqueles e contrair estas por ato prprio436. A estes dois conceitos poderemos fazer corresponder, respectivamente, as expresses legais personalidade ou capacidade jurdica e capacidade civil ou capacidade de agir. No mundo moderno leciona SERPA LOPES437 no h mais espao para uma incapacidade de gozo, num sentido geral. S a incapacidade de exerccio que pode tomar esse aspecto geral, compreendendo a vedao da prtica de qualquer ato, como sucede nas incapacidades que atingem o louco ou o menor de dezesseis anos. No bem assim; a capacidade de gozo, em sentido geral e irrestrito, vai dar lugar, como se ver a seguir, ao instituto da legitimao. A legitimao pertence ao campo dos conceitos fundamentais do Direito 438. Possui uma carga histrica, pois parece ter surgido o termo na Frana da Restaurao, a partir de 1815, quando se ops o conceito de legitimao da monarquia ao de legalidade, o que levou Lus Napoleo, anos mais tarde, a proclamar que se impunha sair da legalidade para voltar ao Direito439. Esse binmio ainda esgrimido pelos filsofos para explicar o significado de

Despacho Saneador, Editora La Salle, Caxias do Sul, Distribuidora Livraria Sulina, Porto Alegre, 1953, p. 80. 431 Tratado de Direito Civil, Max Limonad, 1955, So Paulo, 2. edio, Volume I, Tomo I, pgs. 189 e 190. 432 Luiz da Cunha Gonalves, ob. cit., p. 190 433 Cf. Luiz da Cunha Gonalves, ob. cit., p. 190; Miguel Maria de Serpa Lopes, Curso de Direito Civil, Livraria Freitas Bastos S.A., 1962, 4 ed., Vol. I, n 146 e seg., p. 280 e seg.; Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, Forense, 1966, 2 ed., Vol. I, n 48, p. 155 e seg. 434 Miguel Maria de Serpa Lopes, ob. cit., n 147, p. 281. 435 Caio Mrio da Silva Pereira, ob. cit., loc. cit. 436 Luiz da Cunha Gonalves, ob. cit., p. 190. 437 Miguel Maria de Serpa Lopes, ob. cit., n 147, p. 281. 438 Luiz Legaz y Lacambra, Filosofia del Derecho, Bosch, Casa Editorial, 1972, 3 ed., p. 621. 439 Idem, ibidem, loc. cit.

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legitimao como algo transcendente e mais alm da legalidade . Frente legalidade, a legitimao um plus; a legitimao indaga, com carga axiolgica, se o ato, no seu fundo, est de acordo com o direito, enquanto a legalidade fica no plano da forma441. O tema da legitimao, portanto, desgua no delta da justificao da prtica do ato 442. Tomado, exatamente, no sentido de justificao, o conceito de legitimao tem sido igualado ao de capacidade. No campo dos negcios jurdicos, h situaes em que certas pessoas no podem ser sujeito de direito e de obrigao, dado se encontrarem privadas do gozo do direito prtica de determinado ato jurdico, o que pode se dar tanto sob o ngulo do sujeito ativo desse ato, quanto sob o prisma do sujeito passivo desse mesmo ato, isto , tanto a pessoa pode estar privada do direito de dispor, como tolhida do direito de adquirir 443. s vezes, numa mesma hiptese de negcio jurdico, se d o encontro das duas privaes, tanto a que afeta um sujeito, quanto a que recai sob o outro, como no caso da proibio de o testador casado dispor em proveito de sua concubina, que, assim, tambm nada poder adquirir mortis causa444. Pretendese, ento, diz SERPA LOPES, que, nessas hipteses, no se trate de uma incapacidade especial de gozo, seno de uma hiptese de legitimao; saber se uma pessoa, em face de um determinada situao jurdica, tem capacidade para estabelec-la, num e noutro sentido Na venda de coisa alheia, por exemplo, exatamente por no pertencer a res ao vendedor, falta-lhe ttulo legtimo para dispor da coisa445. Isso, a que se denominaria capacidade de gozo, passou, modernamente, a ser chamado de legitimao446. O ponto nuclear ao entendimento da legitimao consiste no indagar se determinado sujeito tem capacidade de gozo prtica daquele especfico negcio jurdico 447. No direito processual civil, temos vrias espcies de capacidade, a que os processualistas, ora preferem chamar de legitimao (legitimatio), ora de capacidade, mesmo. Fala-se, assim, em capacidade de ser parte e em parte legtima ou, se se preferir, em legitimidade ad causam, que no se confunde, atente-se, com a legitimidade ad processum, nem, tampouco, uma e outra com a capacidade postulatria. X A LEGITIMAO PARA AGIR (LEGITIMATIO AD CAUSAM)
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Demonstramos, acima, a sinonmia, construda, outrora, pelos juristas, entre capacidade e legitimao. Uma das espcies de legitimao, a ser, agora, versada, a legitimatio ad causam, tambm apelidada de legitimao substancial449, porque se constitui, precisamente, na aptido de produzir o efeito (capacidade) de o juiz pronunciar-se sobre o direito material. O conceito de parte,
440 Cf. Luiz Legaz y Lacambra, ob. cit., loc. cit.; Rafael Bielsa, Los Conceptos Jurdicos y su terminologia, Depalma, 1954, 2 ed., 85. 441 Cf. Luiz Legaz y Lacambra, ob. cit., loc. cit.; Rafael Bielsa, ob. cit., loc. cit.; Jos Vilanova, Elementos de Filosofia del Derecho, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1977, p. 364. 442 Rafael Bielsa, ob. cit. loc. cit. 443 M. M. de Serpa Lopes, ob. cit., n 147, p. 281 e seg. 444 Idem, ibidem, loc. cit. 445 Idem, ibidem, loc. cit. 446 Idem, ibidem, loc. cit. 447 Cf. M. M. de Serpa Lopes, ob. cit., n 147, p. 283 e seg. 448 Sobre a legitimao para agir, cf., dentre outros: CHIOVENDA, ob. cit., n 39-B, p. 258 e seg; LIEBMAN, Manuale di Diritto Processuale Civile, Giuffr, 1973, 3 ed., Vol I, n 74, p. 122 e seg.; JOS FREDERICO MARQUES, Instituies de Direito Processual Civil, Forense, 1962, 2 ed,, Vol. II, n 304, p. 164 e seg.; MOACYR AMARAL SANTOS, Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, Max Limonad, 1962, Vol. I, n 129, p. 201; LUIZ MACHADO GUIMARES, Carncia de Ao, in Estudos de Direito Processual Civil, Editora Jurdica e Universitria Ltda., Rio de Janeiro-So Paulo, 1969, p. 101 e seg; ARRUDA ALVIM, Manual de Direito Processual Civil, Editora Revista dos Tribunais, 1997, 6 ed., Vol. I, n 122, p. 375 e seg.; OVDIO A. BAPTISTA DA SILVA, Curso de Direito Processual Civil, Editora Revista dos Tribunais, 2000, 5 ed., Vol I, n 4.8, p. 105 e seg.; EDUARDO ARRUDA ALVIM, Curso de Direito Processual Civil, Editora Revista dos Tribunais, 2000, 1 ed., 2 tiragem, Vol. I, p. 162 e seg.; ANDREA LUGO, Manuale di Diritto Processuale Civle, Giuffr, 1999, 13 ed., 9, p. 21 e seg.; LUIGI PAOLO COMOGLIO, Lezioni Sul Processo Civile (com a colaborao de CORRADO FERRI e MICHELE TARUFFO), Il Mulino, 1998, 2 ed., p. 244; CRISANTO MANDRIOLI, Corso di Diritto Processuale Civile (Nozione Introduttive e Disposizione Generali), G. Giappichelli-Editore, 1998, n 13, p. 49 e seg. 449 Assim, por exemplo, ARRUDA ALVIM, Cdigo de Processo Civil Comentado, Editora Revista dos Tribunais, 1975, Vol. I, p. 274.

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em sentido formal ou processual, alertou LIEBMAN , nada tem que ver com a capacidade ou legitimao para agir, que consiste na identificao das partes justas ou legtimos contraditores; so, destarte, partes no processo aqueles que de fato o so, como sujeitos da relao processual, com todas as consequncias que da derivam e independentemente da circunstncia de serem ou no consideradas legtimas". Indaga-se: essa legitimidade, de que fala o art. 3, a mesma legitimidade ad causam, ordinria ou extraordinria, a que alude o art. 6? E, ainda, interesse e legitimidade so termos com distintos contedos? A resposta exige pesquisa, reflexo e, sobretudo, cuidados. Significa o instituto da legitimatio ad causam que, para o juiz acolher a demanda, no basta que repute existente o direito alegado pelo autor, mas que o repute pertencente quele que props a demanda (autor) e contrrio quele contra quem essa foi proposta (ru)451. Por outras palavras, o juiz, no exame da legitimatio ad causam, no adentra o direito material a ponto de diz-lo existente ou no, mas, apenas, se aquele que pediu a proteo jurisdicional o ente autorizado pelo sistema jurdico a faz-lo. A legitimatio ad causam, destarte, espelha e reflete a qualidade para agir, seja como autor, seja como ru. De fato, toda vez que surge um conflito de interesses, o ordenamento jurdico no d a qualquer um a faculdade (ou direito ou o poder ou, ainda, o direito potestativo: toda essa distino, algo preciosista, aqui no vai importar) de se dirigir ao juiz para que intervenha e faa prevalecer o direito452; mas, ainda, exige o ordenamento que somente se faa prevalecer o direito frente a quem, realmente, seja a pessoa responsvel pela observncia desse direito. A legitimatio ad causam , assim, uma condio apreciao do mrito, porque o juiz vai fazer um mero exerccio de raciocnio, decidindo a causa em abstrato, in these, mas, ao contrrio, somente vai examin-la na presena das pessoas diretamente interessadas na soluo do conflito. Auxilia o esclarecimento desse tema, sem dvida tormentoso, o magistrio de JOS FREDERICO MARQUES453: Parte legtima aquela que tem direito a uma deciso sobre o mrito da causa. Trata-se de conceito situado entre o de parte no sentido processual e o de parte vencedora. Parte todo aquele que aparece como sujeito processual com direito a um pronunciamento qualquer do rgo jurisdicional; enquanto que parte vencedora aquela que obteve deciso definitiva (id est sobre o mrito) favorvel a seus interesses. De outro canto, ajunta ARRUDA ALVIM454, em observao atenta: A legitimidade ideia transitiva, isto , algum legtimo em funo de outro; vale dizer, o perfil final da legitimidade exige a considerao do outro. Esta realidade pode, muitas vezes, passar despercebida, mas verdadeira. Assim, o proprietrio, que sofreu esbulho, ser parte legtima ativa em face de quem, efetivamente, esbulhou; o marido em relao mulher, e vice-versa, para solicitar separao; o credor em relao ao seu devedor (e no, por hiptese, em relao sociedade de que faa parte o devedor) e, assim, sucessivamente. Quando se examina essa qualidade do autor para agir, falar-se em legitimao ad causam ativa e, quando se alude qualidade do ru para se contrapor ao desejado materialmente pelo autor, em legitimao ad causam passiva. Como regra, a admitir, todavia, exceo, a parte justa, a parte legtima, vista pelo ngulo ativo (o autor), dever ser o titular do direito material que, judicialmente, formula uma pretenso contra o ru; tambm, reversamente, sob o prisma, agora, do ngulo passivo (o ru), parte justa, parte legtima, dever, tambm, ser o titular do interesse resistido frente ao autor e que, por isso, acha que o direito material deva militar em seu proveito e no, em prol do autor. A legitimao para agir (legitimatio ad causam), destarte, exige, ordinariamente, que haja uma perfeita coincidncia entre a parte em sentido processual e a parte em sentido material. Note-se, porm, que, nesta afirmao, introduzimos o advrbio ordinariamente. De fato, efeito,
450 "Manuale di Diritto Processuale Civile", ed. cit. vol. I, n 41, pag. 70. 451 CHIOVENDA, ob. cit., n 39-B, p. 258 e seg. 452 LUIZ MACHADO GUIMARES, ob. cit., p. 101. 453 Instituies de Direito Processual Civil, ed. cit., Vol. II, n 340, p. 164 e seg. 454 Manual de Direito Processual Civil, ed cit., Vol. I, n 122, p. 377.

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amide, isso o que sucede: o titular do direito material, isto , a parte em sentido material, parte processual legtima (legitimatio ad causam ativa) para deduzir, judicialmente, sua pretenso contra o ru. Igualmente, aquele que parte passiva em sentido material, ou seja, aquele que est obrigado a respeitar o direito material do autor, dever, tambm, ser a parte processual legtima (legitimatio ad causam passiva). Um exemplo, pinado, com felicidade, por OVDIO A. BAPTISTA DA SILVA455, poder esclarecer o assunto. Celebrado um contrato de locao entre A e B, em caso de inadimplemento do locatrio, como, v. g., a falta de pagamento dos alugueres, parte legtima (ativa) para propor a ao de despejo ser o locador e, tambm, parte legtima (passiva) para responder pela ao de despejo ser o locatrio. Se, em vez disso, a ao for promovida pela sociedade imobiliria, gerenciadora do contrato de locao, haver ilegitimidade ativa ad causam. Preciso , nesse tema, ficar bem claro que a questo da legitimatio ad causam, para ser deslindada, exige do juiz a observao do direito material, mirando-lhe a vista, para determinar se uma das partes legtima ou ilegtima. No se quer dizer com isso que o juiz v decidir, desde logo, se o direito material protege o autor ou o ru; no, mas, apenas, que, na oportunidade dessa deciso, quando da sentena, f-lo- s partes reconhecidas pelo ordenamento jurdico como idneas disputa do direito material. Essa legitimao ad causam, chamada ordinria em contraposio extraordinria, de que, abaixo, falaremos- significa somente se poder reconhecer o direito material ao titular do respectivo direito subjetivo e contra aquele obrigado observncia e respeito desse direito material456, ou seja, como diz ROSENBERG457, frente s partes verdadeiras. No entender de CNDIDO RANGEL DINAMARCO a que no queremos aderir, por antipatia a essa histria de condies da ao, mas, superada a idiossincrasia, observao feliz em rigorosa tcnica processual, a legitimidade ad causam insere-se no mbito do interesse de agir porque sua falta traduz-se em ausncia de utilidade do provimento jurisdicional. XI CARNCIA DE AO Ante a ausncia de um apenas dos requisitos de admissibilidade do exame do mrito, aos quais a teoria clssica denomina de condies da ao, ocorre a chamada carncia de ao458. O juiz pode e, alis, deve reconhecer de ofcio a carncia de ao, como deflui da norma constante do 3, do art. 267, do Cdigo de Processo Civil. A bem de ver, j ao ensejo do ajuizamento da petio inicial, cumpre ao juiz examinar a presena ou no das condies da ao (art. 295, incisos II e III, pargrafo nico, inciso III). No direito brasileiro, o reconhecimento judicial da carncia de ao implica a extino do processo sem o julgamento do meritum causae, como se l do art. 267, inciso VI, do Cdigo de Processo Civil. Essa mesma extino do processo, sem o julgamento do mrito, ocorre, tambm, quando o juiz d pela falta de pressuposto de validade da relao jurdica processual e o autor, instado a regular essa ltima, no o faz, segundo se depreende da leitura do inciso IV, do referido art. 267 (o Cdigo, na verdade, fala em extinguir o juiz o processo, quando se verificar a ausncia de pressupostos de constituio e de desenvolvimento vlido e regular do processo, mas, como j alertamos no momento azado, a hiptese de ocorrer a ausncia de pressuposto de existncia da relao processual cerebrina). Por outras palavras, tanto em ocorrendo ausncia de pressuposto processual, quanto em se dando a de uma ou mais das condies da ao, h extino do processo sem julgamento do mrito. H, contudo, uma diferena: a sentena que d pela falta de pressuposto processual um pronunciamento de rito, enquanto a reconhecedora da
455 Ob. cit., n 4.8, p. 105. 456 JUAN MONTERO AROCA, La Legitimacin en el Proceso Civil, Editorial Civitas S. A., Madri, 1994, n 11, p. 51. 457 LEO ROSENBERG, Tratado de Derecho Procesal Civil, trad. de Angela Romera Vera, EJEA, Buenos Aires, 1955, Vol. I, 45, p. 254. 458 LUS EULLIO DE BUENO VIDIGAL, Pressupostos Processuais e Condies da Ao, ob. cit., p. 70; LUIGI PAOLO COMOGLIO, Lezioni sul Processo Civile, ob. cit., p. 244.

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carncia de ao um pronunciamento que recai sobre a pretenso processual mesma . No primeiro caso, sentena meramente processual; no segundo, no, por analisar a inadmissibilidade da pretenso processual. Como salienta LUIGI PAOLO COMOGLIO460, trata-se de uma deciso a ter por objeto aquilo que os prticos definiam como mrito em sentido lato. Tanto isso exato que, na vigncia do Cdigo de 1939, o emrito LOPES DA COSTA461 advogou o sentido material da deciso de carncia da ao. A desastrada literalidade do caput desse art. 268 tem arrastado a erros juristas de 462 prestgio , no sustentar que, vista do alardeado na norma, a sentena de carncia de ao no se reveste do efeito da coisa julgada material (estamos falando, sim, da coisa julgada como efeito da sentena, a despeito da observao de LIEBMAN463, autorizados pela dico do art. 467 do Cdigo de Processo Civil). Nada mais incorreto. No plano doutrinrio, LUIGI PAOLO COMOGLIO464 ensina no ser a sentena de carncia de ao mero pronunciamento de rito, como sucede com o que recai sobre a ausncia de pressuposto processual, mas deciso que infringe a essncia da pretenso processual, sendo, pois, suscetvel de adquirir autoridade de coisa julgada material. XII O MRITO E AS CONDIES DA AO No obtemperar de LIEBMAN465, o pedido do autor o objeto do processo e, assim, para a determinao do mrito, desempenha papel decisivo o pedido do autor466. O mrito, porm, no se esgota, nem se subsume no pedido formulado pelo autor. Ao mrito, demonstramo-lo, anteriormente, corresponde o que a doutrina germnica denomina de objeto litigioso (Streitgegenstand), mas, segundo nosso modo de entender as coisas, o objeto litigioso no se traduz, nica e exclusivamente, no pedido formulado pelo autor. Isso tambm deixamos assentado, contestando monografia clssica a respeito do tema (ver, acima, o n ). Nosso ponto de vista se aproxima do sustentado por CNDIDO RANGEL DINAMARCO467, para quem, na determinao do meritum causae, a doutrina, com reflexo na lei, distingue quatro categorias de pontos influentes: constitutivos, impeditivos, extintivos e modificativos. Se atentarmos ao contido no art. 333, do Cdigo de Processo Civil, veremos ser onus probandi do autor a demonstrao dos fatos

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459 LUIGI PAOLO COMOGLIO, Lezioni sul Processo Civile, ob. cit., p. 244. 460 Lezioni sul Processo Civile, ob. cit., p. 244. 461 Direito Processual Civil Brasileiro, 1945, Vol. I, p. 306 e seg., e Vol. III, p. 16. 462 Assim, por exemplo, NELSON NERY JNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY, Cdigo de Processo Civil comentado e legislao processual civil extravagante em vigor, p. 539. O preclaro EDUARDO ARRUDA ALVIM (Curso de Direito Processual Civil, Editora Revista dos Tribunais, 2000, 2 tiragem, Vol. I, p. 157) reproduz o ensinamento inexato, a saber: O art. 268, pargrafo nico, como visto, veda a repropositura da ao se a extino do processo se der, por trs vezes, pelo fundamento do art. 267, III, o que no implica perda do direito, que poder ser alegado como matria de defesa. o que se denomina de perempo. Como regra, porm, a extino do processo sem julgamento do mrito no impede a repropositura da ao (art. 268, caput), independentemente da sanao da carncia, podendo o juiz decidir de forma diferente quanto ausncia de condio da ao. H uma razo lgica para isso. Havendo extino do processo com julgamento do mrito (art. 269 do CPC), forma-se coisa julgada material, impedindo que o mesmo pedido seja novamente deduzido. Havendo extino do processo sem julgamento do mrito, por exemplo, por ausncia de condio da ao (art. 267, VI, do CPC), a lide (= pedido) no ter sido julgada, razo por que pode haver repropositura da ao. o que dizem Nelson Nery Jr. e Rosa Nery. 463 Ver, por todos, CNDIDO RANGEL DINAMARCO, Instituies de Direito Processual Civil, ed. cit., Vol. III, n 956, p. 303 e seg. 464 Lezioni sul Processo Civile, ed. cit., p. 244. 465 Estudos sobre o processo civil brasileiro, apud LUIZ MACHADO GUIMARES, Carncia de Ao, ob. cit., p. 99. 466 LUIZ MACHADO GUIMARES, Carncia de Ao, ob. cit., p. 99. 467 Instituies de Direito Processual Civil, ed. ci., Vol. III, n 776, p. 36.

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XIII A LEGITIMAO EXTRAORDINRIA OU SUBSTITUIO PROCESSUAL Embora no se v, hic et nunc, discorrer, profundamente acerca do instituto preanunciado, algumas ligeiras consideraes, todavia, devem ser feitas a respeito, porque teis exata e cabal compreenso do tema da legitimatio ad causam. O que acima se escreve acerca da coincidncia entre a parte em sentido material e a parte em sentido processual constitui a regra geral que admite, contudo, excees. Muitas vezes, com efeito, a lei (veja-se: somente a lei pode estabelecer essas excees) determina que, em juzo, a defesa do direito material haver de caber a uma outra pessoa. Por outras palavras, nesses casos excepcionais, quem deve comparecer em juzo, para assumir a qualidade de autor ou de ru, isto , a qualidade de agir, no o titular do direito material, mas aquela outra pessoa a quem a lei a tanto determina. Nesses casos, parte legtima no o titular do direito material, mas aquela outra pessoa a quem a lei atribui a qualidade de agir468. A regra geral, isto , o que ocorre de ordinrio, ser parte processual legtima a mesma pessoa que parte na relao substancial, vale dizer, parte em sentido material; fala-se, ento, nessa hiptese mais comum, em legitimao ordinria (assim chamada exatamente por isso, por ser a ordinria). Quando, entretanto, se est diante da hiptese em que o titular do direito material no tem a qualidade de agir, conferida a uma outra pessoa, o que sucede extraordinariamente, fala-se, da, em legitimao extraordinria (daquele autorizado a agir em juzo em defesa do verdadeiro titular do direito material). Na primeira parte do art. 6, do Cdigo de Processo Civil, est a regra geral (Ningum poder pleitear, em nome prprio, direito alheio...); na segunda parte, a exceo (...salvo quando autorizado por lei) 469. Por isso, quando, acima, falamos sobre a distino entre partes em sentido formal e partes em sentido material, mencionamos o obtemperar de PRIETO-CASTRO, segundo o qual o processo pode ser iniciado e seguido por pessoas a quem a lei atribua a faculdade de nele exercer uma titularidade jurdico-material alheia e, ento, somente so partes em sentido formal470. Tal fenmeno fora acusado, primeiramente, por JOSEF KOHLER, em 1886, discorrendo a propsito do direito civil e, mais precisamente, sobre o usufruto471. Deu-lhe KOHLER, em batismo, o nome de Prozesstandschaft (estado processual, situao processual), traduzido, por CHIOVENDA, construtor do instituto para o mundo latino, por substituio processual, terminologia que restou, afinal, consagrada472. Para KOHLER, a substituio processual decorre da relao de direito substancial, existente entre o substituto e o substitudo, por fora da qual se confere ao substituto o direito subjetivo de se fazer presente em juzo473. Esse conceito de substituio processual foi transportado para o mbito do processo civil por HELLWIG, que ao instituto deu o nome de Prozessfrungsrecht (poder de conduzir o processo), atribuindo, assim, ao substituto um direito de carter exclusivamente processual474. Consiste a substituio processual, em sntese, no verdadeiro descompasso, autntica dissociao, entre duas titularidades jurdicas: a de direito material e a de direito processual 475. Na substituio processual, parte em sentido processual uma pessoa distinta do titular do direito
468 EPHRAIN DE CAMPOS JNIOR, Substituio Processual, Editora Revista dos Tribunais, 1985, n 1.3, p. 16 e seg. 469 Demonstrou ARRUDA ALVIM (Impossibilidade de Substituio Processual Voluntria face ao Cdigo de Processo Civil, in Revista de Processo n 5, ano 1977, p. 216 e seg.), ser impossvel, por conveno das partes, instituir-se a substituio processual. Nesse mesmo sentido, WALDEMAR MARIZ DE OLIVEIRA JNIOR, ob. cit., n 65, p. 135 e seg. 470 LEONARDO PRIETO-CASTRO Y FERRANDIZ, "Derecho Procesal Civil", Editorial Tecnos, Madri, 2a. ed., 1974, vol. 1, n 27, pags. 56 e 57. 471 Apud ARRUDA ALVIM, Cdigo de Processo Civil Comentado, Editora Revista dos Tribunais, 1975, Vol. I, n 4. 1., p. 426 e seg., e JOS FREDERICO MARQUES, Instituies de Direito Processual Civil, ed. cit., Vol. II, n 373, p. 224. 472 ARRUDA ALVIM, idem, loc. cit.; JOS FREDERICO MARQUES, ibidem, loc. cit. 473 Cf. WALDEMAR MARIZ DE OLIVEIRA JNIOR, Substituio Processual, Editora Revista dos Tribunais, 1971, n 40, p. 87. 474 Idem, ibidem, n 40, p. 87 e 88. 475 WALDEMAR MARIZ DE OLIVEIRA JNIOR, ob. cit., n 40, p. 88; ARRUDA ALVIM, idem, loc. cit.; JOS FREDERICO MARQUES, ibidem, loc. cit.

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substancial . Essa parte processual age, no processo, em nome prprio (exatamente por isso, parte processual), mas defendendo direito material alheio 477. Esse, o timbre da substituio processual, o agir em nome prprio, defendendo, porm, como autor ou ru, pouco importa, direito alheio. Distingue-se, por isso, da representao (pense-se, por exemplo, na hiptese de mandato), na qual o representante age em nome alheio (em nome do representado) e em defesa do direito alheio (do representado, obviamente)478. No caso de representao quem figura, portanto, como parte em sentido processual o representado (que, tambm, como evidente, parte em sentido material). Distingue-se, igualmente, a substituio processual da sucesso processual, prevista, esta, no art. 41 do Cdigo de Processo Civil (com evidente erronia de nomenclatura, pois o Cdigo alude, equivocadamente, a, a substituio processual). A sucesso processual ocorre quando Exemplo clssico479 de substituio processual era, ao tempo do Cdigo Civil de '916, o do marido que, no regime dotal, administrava os bens da mulher e, pois, na dico do art. 289, daquele Cdigo Civil, podia usar das aes judiciais em defesa de tais bens. O Cdigo de 2002, por razes evidentes, no reproduziu o instituto do regime dotal, mas h, ainda, muitas outras hipteses. Para no se estender em demasia, mencione-se o caso do art. 527 do Cdigo Comercial, legitimando o capito do navio -o qual, portanto, no o dono ou afretador da embarcao- a promover o arresto da carga transportada para garantir o pagamento do frete 480, e a hiptese do gestor de negcios que atua em juzo na defesa dos direitos do gerido (art. 861, do Cdigo Civil atual)481. Autorizada doutrina482 sustenta que nas hipteses de atuao do Ministrio Pblico como parte (Cdigo de Processo Civil, art. 81), f-lo a Instituio na qualidade de substituto processual. Com lastro nesse entendimento, quando o Ministrio Pblico Federal, promove a ao declaratria de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico (Constituio Federal, art. 105, inciso I, letra a, e art. 103, tem VI), atua como substituto processual e, da mesma forma, quando o Ministrio Pblico estadual ou o do Distrito Federal promove a ao de anulao de casamento (na hiptese do art. 1.549, do Cdigo Civil), a ao de dissoluo das sociedades comerciais (na hiptese do art. 670 do Cdigo de Processo Civil de 1939 -nesse tocante em vigor), a ao de extino das fundaes (na hiptese do art. 69, do Cdigo Civil, com a qual ser relaciona a do art. 1.204 do Cdigo de Processo Civil), atua, igualmente, como substituto processual483. Essa posio doutrinria no , porm, unnime, na Itlia 484, pois forte corrente considera defender o Ministrio Pblico, em juzo, direito que lhe prprio, conferido, que lhe foi, pelo ordenamento jurdico, e, portanto, est o rgo, nesses casos, legitimado ordinariamente para demandar. XIV A SUBSTITUIO PROCESSUAL: DESCONSIDERAES DO FENMENO. Como j se disse, o instituto da substituio fora concebido por KOHLER, primeiramente485, desenvolvido, na Alemanha, por HELLWIG, e introduzido, o respectivo estudo, na
476 HUMBERTO THEODORO JNIOR, Curso de Direito Processual Civil, Forense, 1993, 11 ed., Vol. I, n 68, p. 77. 477 LEO ROSENBERG, ob. cit., 45, p. 257. 478 WALDEMAR MARIZ DE OLIVEIRA JNIOR, ob. cit., n 43, p. 91. 479 Cf. LEO ROSENBERG, ob. cit., 45, p. 257; CHIOVENDA, Instituies de Direito Processual Civil, ed. cit., Vol. II, n 224, p. 348 e 349. 480 EPHRAIM DE CAMPOR JNIOR, ob. cit., p. 44. ARRUDA ALVIM, Cdigo de Processo Civil Comentado, ed. cit., n4. 5., p. 442. 481 WALDEMAR MARIZ DE OLIVEIRA JNIOR, ob. cit., n 60, p. 125. 482 PIERO CALAMANDREI, Instituciones de Derecho Procesal Civil, trad. de , Ejea, BUENOS AIRES, Vol. II, p. 438 e seg.; LIEBMAN, ob. cit., n 74, p. 125. 483 a opinio de JOS FERNANDO DA SILVA LOPES, O Ministrio Pblico e o Processo Civil, Saraiva, 1976, p. 12. 484 Cf. HENRIQUE FAGUNDES, O Ministrio Pblico Federal na defesa, em juzo, da Unio Federal, in Revista de Processo n 05 (ano 1980), p. 38 e seg. 485 ARRUDA ALVIM (Cdigo de Processo Civil Comentado, ed. cit., n 4.1., p. 427), de forma no expressa, mas, implcita, atribui a ADOLF WACH, adjetivado pelo mestre paulista como o mais completo processualista alemo, maior mesmo do que OSKAR VON BLOW , a anterioridade no vislumbre do instituto.

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Itlia, graas ao germanismo de CHIOVENDA, vindo, a partir da, a sedimentar-se na cultura jurdica do mundo latino486. Porm, no foram todos os doutrinadores que aceitaram a construo dogmtica da substituio processual. Na Itlia, UGO ROCCO, SALVATORE SATTA, ANTONIO SEGNI e MARCO TULLIO ZANZUCCHI no a admitem. ROCCO concorda em apontar, no fenmeno jurdico apontado, uma no coincidncia entre o sujeito processual com o sujeito substancial, mas entende ser isso um problema no jurdico, mas, metajurdico, que os sistemas ainda explicaram satisfatoriamente 487. A inexistncia da repercusso do fenmeno no campo processual, leva ROCCO a concluir que o substituto no defende direito alheio, quando se queira entender por essa expresso o direito de agir488. Assim, ao deduzir uma pretenso processual, o substituto exerce um direito que lhe prprio, o direito de ao489. SALVATORE SATTA, assim como ANTONIO SEGNI, que comunga da opinio do primeiro, no concordam com a reduo do fenmeno a uma categoria prpria, a da substituio processual490. Para eles, vista a situao pelo lado meramente processual, o denominado substituto age por direito prprio 491. SATTA examina vrios casos, alguns duvidosos na doutrina, de substituio processual para, depois, concluir no sentido de que, em todos, o apelidado substituto age em defesa de direito prprio 492. Na consagrada hiptese do marido que comparece em juzo para a defesa dos bens dotais, diz SATTA, o varo demanda por um direito prprio, o de administrador dos bens dotais493. ZANZUCCHI, partindo da distino ente o agir em nome prprio e o agir no prprio interesse, entende que o substituto age, na verdade, em nome prprio, mas condicionado por um interesse que tem na causa494. Tal interesse, porm, metajurdico, ou seja, emana do legislador, quando estatui sobre a legitimidade para agir em juzo, nesse ou naquele caso495. Assim, o juiz, no caso concreto, no vai indagar se h um interesse em discusso que prprio do dizente substituto, mas, sim, se a lei processual ou, mesmo, a lei material (que, nessa hiptese, ser, intrinsecamente, processual) atribui ao autor ou ao ru, conforme o caso, legitimidade para litigar em juzo496. Realmente, casos h, rotulados de substituio processual, em que, perfeitamente, se pode sustentar agir o chamado substituto em defesa de um direito prprio, como no caso do marido, no regime da comunho dotal, ou do Ministrio Pblico, nas hipteses em que atua como parte. De outro lado, sedutora, tambm, a tese de ZANZUCCHI. Todavia, dentre os que se opem construo de uma categoria prpria para a apontada situao, nenhum deles nega a existncia do fenmeno. Uma vez consagrado na doutrina, ainda que com as mencionadas oposies, o instituto em exame, parece inserir-se a recalcitrncia na aceitao da substituio processual, na esteira da definio j sedimentada, no campo das discusses bizantinas, to ao gosto dos sbios religiosos da antiga capital do Imprio Romano do Oriente. XV A SUBSTITUIO PROCESSUAL E O ART . 472, PRIMEIRA PARTE, DO CPC. Na literalidade do art. 472, primeira parte, de nosso Estatuto processual, a sentena faz coisa julgada s partes entre as quais dada, no beneficiando, nem prejudicando terceiros.
486 Cf. ARRUDA ALVIM, Cdigo de Processo Civil Comentado, ed. cit., n 4.1., p. 439. 487 Apud ARRUDA ALVIM, Cdigo de Processo Civil Comentado, ed. cit., n 4.1., p. 437. 488 Apud WALDEMAR MARIZ DE OLIVEIRA JNIOR, ob. cit., n 61, p.128. 489 Apud WALDEMAR MARIZ DE OLIVEIRA JNIOR, ob. cit., loc. cit. 490 Apud ARRUDA ALVIM, Cdigo de Processo Civil Comentado, ed. cit., loc. cit. 491 Idem, ibidem, loc. cit. 492 Apud WALDEMAR MARIZ DE OLIVEIRA JNIOR, ob. cit., loc. cit. 493 Apud WALDEMAR MARIZ DE OLIVEIRA JNIOR, ob. cit., loc. cit. 494 Apud ARRUDA ALVIM, Cdigo de Processo Civil Comentado, ed. cit., n 4.1., p. 432 495 Idem, ibidem, loc. cit. 496 Idem, ibidem, loc. cit.

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De outro canto, como ensina a doutrina, o substituto parte no processo e o substitudo no . Aplicando-se, portanto, aquela primeira parte do art. 472 substituio processual, seremos levados a concluir que a sentena far coisa julgada para o substituto, que parte no processo. Acontece, porm, que, em se tratando de substituio processual, no assim. Se a o instituto da substituio pressupe, precisamente, o poder de um algum fazer valer, no processo, um direito alheio, bvio que a coisa julgada material v alcanar no o substituto, mas o substitudo 498. Ademais, nas pretenses condenatrias, no se pode compreender que a condenao seja pronunciada a favor ou contra o substituto, pois o condenado h de ser o titular do direito substancial, isto , o substitudo499. Assim, nos casos em que a substituio no se estende, necessariamente, a todo o processo, pois o titular da relao jurdica nesse poder adentrar, como, por exemplo, o armador na demanda intentada, em seu nome, pelo capito do navio 500, formando-se a coisa julgada, na lide em que foi parte o substituto, no poder o substitudo, de forma alguma, pretender rediscutir, em nome prprio, o que fora objeto da sentena passada em julgado, no mais podendo, em idntica demanda, ser ru ou autor501. H, portanto, na primeira parte do art. 472, do Cdigo de Processo Civil, o emprego da locuo parte, com um sentido diverso do que se encontra em outros passos do Estatuto. Na lio de COMOGLIO, o termo parte, aqui, tem o significado de pessoas destinatrias dos efeitos da sentena502.

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497 WALDEMAR MARIZ DE OLIVEIRA JNIOR, ob. cit., n 59, p. 124. 498 EPHRAIN DE CAMPOS JNIOR, ob. cit., n 13.2.1, p. 76. 499 EPHRAIN DE CAMPOS JNIOR, ob. cit., loc. cit. 500 Cf. CHIOVENDA, Instituies, Vol. II, n 225, p. 352 e 353. 501 ARRUDA ALVIM, Tratado de Direito Processual Civil, Editora Revista dos Tribunais, 1990, Vol. I, n 4.3, p. 529. 502 LUIGI PAOLO COMOGLIO, Lezioni sul Processo Civile, com a colaborao de CORRADO FERRI e MICHELE TARUFFO, Il Molino, 1998, 2 ed., p. 288.