10.

A Perspectiva Objetiva e Subjetiva dos

Direitos fundamentais


A exegese dos direitos fundamentais sobre uma perspectiva objetiva e
outra subjetiva, revela no mbito da dogmtica constitucional, uma moderna
temtica acerca do assunto. Esta temtica pode ser apreciada a partir do
momento que se busca compreender os direitos fundamentais como direitos
subjetivos individuais, bem como elementos objetivos fundamentais na esfera
de uma comunidade.
No se presume aqui partir do corolrio de que alguns direitos
fundamentais so objetivos e outros so subjetivos, mister designar que um
mesmo direito pode assumir um panorama subjetivo e objetivo. Assim,
oportuno observar o exemplo externado por Maliska, acerca do direito de
liberdade de expresso, que pode assumir um carter subjetivo quando
estiver em causa a importncia desta norma para o indivduo, para o
desenvolvimento da sua personalidade, para os seus interesses e idias...,
entretanto podendo tambm assumir uma perspectiva objetiva, pode assumir
uma funo objetiva, no sentido de uma valor geral, uma dimenso
objetiva para a vida comunitria (liberdade institucional).
113

Uma base subjetiva se contempla quando se refere importncia ou
relevncia da norma consagradora de um direito fundamental para o
indivduo, para os seus interesses, para a sua situao de vida, para sua
liberdade.
114
Contudo, quando se pensa no seio da coletividade, do interesse

113
MALISKA, M. A. Ob. Cit., p. 100.
114
CANOTILHO, J. J. G. Direito constitucionol e 1eorio oo Constituio, p. 1178. O autor tambm expressa
o seguinte exemplo: quando se consagra o art. 37

/ 1 da Constituio da Repblica Portuguesa o < direito

de exprimir e divulgar livremente o seu pensamento pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio>,
verificar-se- um fundamento sub/etivo ou inoiviouol se estiver em causa a importncia desta norma para o
indivduo....
pblico, trata-se de uma fundamentao objetiva de norma consagradora da
vivncia comunitria.
115

De outra banda, a perspectiva jurdico-objetiva dos direitos
fundamentais significa que as normas que prevem direitos subjetivos
outorgada funo autnoma, que transcende esta perspectiva subjetiva, e que,
alm disso, desemboca no reconhecimento de contedos normativos e
portanto, de funes distintas aos direitos fundamentais.
116
Assim, para
delinear-se a eficcia dos direitos subjetivos, dever-se- externar uma norma
de direito objetivo que a de fora para esta requerida eficcia. Isto posto,
pode-se dizer que a perspectiva objetiva dos direitos fundamentais (voltado
comunidade, a coletividade) no considerada como o lado avesso de uma
vestimenta dos direitos subjetivos (inerentes ao indivduo) , ambas possuem
perspectivas diversas.
Partindo do pressuposto de que os direitos subjetivos individuais esto
vinculados, de certa maneira, aprovao pela comunidade que est inserido,
no podendo ser dissociado, h que se ter em mente neste paradigma, uma
espcie de responsabilidade coletiva por parte dos indivduos, delineando o
entrelace das dimenses objetiva e subjetiva, no que tange funo axiolgica
da perspectiva objetiva dos direitos fundamentais.
117

Deste modo, esta perspectiva que legitima restries aos direitos
subjetivos individuais com base no interesse comunitrio prevalente, mas
tambm que, de certa forma, contribui para a limitao do contedo e do

115
CANOTILHO, J. J. G. Ob. Cit., p. 1178.
116
SARLET, I. W. Ob. Cit., p. 141. Tambm o entendimento no direito aliengena de VIEIRA de
ANDRADE, J. C. Ob. Cit., p. 143.
117
MALISKA. M. A. Ob. Cit., p. 100-101.
alcance dos direitos fundamentais, ainda que deva sempre ficar preservado o
ncleo essencial destes.
118

Adentrando na exegese especfica dos direitos sociais, um dos escopos
primordiais de nosso estudo, mister para uma maior clarificao acerca da
problemtica, a diviso do tema em dois planos, proposta por Gomes
Canotilho (1994):
No plano subjetivo: os direitos sociais (...) consideram-se
inseridos no espao existencial do cidado, independentemente da
possibilidade da sua exequibilidade imediata;
No plano objetivo: (1) em muitos casos, as normas consagradoras
dos direitos fundamentais estabelecem imposies legiferantes, no
sentido de o legislador actuar positivamente, criando as condies
materiais e institucionais para o exerccio destes direitos; (2) algumas das
imposies constitucionais traduzem-se na vinculao do legislador a
fornecer prestaes aos cidados.
119


Ainda segundo o entendimento do jurista lusitano, no se deve
confundir direito subjetivo social, imposies legiferantes e prestaes. O
reconhecimento, por exemplo, do direito sade, diferente da imposio
Constitucional que exige a criao do Servio Nacional de Sade, destinado a
fornecer prestaes imanentes quele direito.
120
Isto posto, a prestao um
objeto da preteno dos cidados (aspecto subjetivo) e do dever do Estado,
que imposto ao legislador mediante as imposies constitucionais (aspecto
objetivo). Com isso, se a prestao no pode ser judicialmente exigida, no
se enquadrando, pois, no modelo clssico de direito subjetivo, a doutrina
tende a salientar apenas o dever objetivo da prestao pelos entes pblicos e a
minimizar o seu contedo objetivo. Entretanto, convm salientar que ... o
direito prestao no corresponde rigorosamente, ao dever de prestao do

118
SARLET, I. W. opuo MALISKA. M. A. Ob. Cit., p. 101.
119
CANOTILHO, J. J. G. Constituio Dirigente e Jinculoo oo Legislooor, p. 367-368.
120
CANOTILHO, J. J. G. Ob. Cit. , p. 368.
Estado, contido na imposio legiferante: a mbito normativo daquele direito
pode ser mais amplo ou mais restrito que o deste dever.
121

Os direitos sociais , na condio de preceitos de direitos subjetivos,
incorporam determinados valores e decises essenciais que caracterizam a sua
fundamentalidade, podendo servir na sua qualidade de normas de direito
objetivo, e independentemente de sua perspectiva subjetiva , servem como
noo para o controle de determinados atos normativos estatais.
122


11. A Eficcia Horizontal dos Direitos Fundamentais

Os direitos fundamentais, notrios pela sua vinculao ao Estado,
incluindo neste aspecto a sua aplicabilidade imediata, tambm exercem nas
relaes jurdico-privadas a chamada eficcia horizontal.
A eficcia horizontal dos direitos fundamentais a eficcia em relao
a terceiros, posto que, deixam de ser apenas efeitos verticais perante o
Estado para passarem a ser efeitos horizontais perante entidades privadas.
123

Tomando como ponto de partida o Direito Lusitano, a Constituio
Portuguesa versa em seu art. 18/1, as normas consagradoras de direitos,
liberdades e garantias e de direitos anlogos na ordem jurdico-privada. Isto
suscita uma exegese de como se concretiza esta eficcia horizontal, bem
como, de que forma ela se exprime.
124
Partindo deste pressuposto, oportuno
um esclarecimento preliminar externado na lio de Maliska:

Em um primeiro momento, seria possvel afirmar que, sendo a
Constituio uma ordem da comunidade e no somente do Estado, bem
como que os direitos fundamentais esto inseridos na comunidade e dela

121
CANOTILHO, J. J. G. opuo MALISKA. M. A. Ob. Cit., p. 102.
122
SARLET, I. W. Ob. Cit., p. 144. Neste sentido, VIEIRA de ANDRADE, J. C. Ob. Cit., p. 161.
123
CANOTILHO, J. J. G. Direito Constitucionol e 1eorio oo Constituio, p. 1.206.
124
CANOTILHO, J. J. G. Ob. Cit., p. 1.205.
exigem respeito aos seus preceitos, a chamada eficcia horizontal no
seria mais do que um desdobramento dos direitos fundamentais, pois
estes no so apenas dirigidos ao Estado, mas tambm comunidade
como um todo.
125


Assim, acerca de que, como se consubstancia a eficcia horizontal dos
direitos fundamentais, Gomes Canotilho sugere a anlise de duas teorias:
Teoria da eficcia direita ou imediata, em que os direitos , liberdades e
garantias e os direitos anlogos aplicam-se obrigatria e diretamente no
comrcio jurdico entre as entidades privadas (individuais e coletivas)
126
;
Teoria da eficcia indireta ou mediata, em que os direitos, liberdades e
garantias teriam uma eficcia indireta nas relaes privadas, pois a sua
vinculatividade exercer-se-ia primo focie sobre o legislador, que seria
obrigado a conformar as referidas relaes obedecendo aos princpios
materiais positivados nas normas de direito, liberdades e garantias.
127

Ento, a forma como se d a vinculao da eficcia horizontal o ponto
mais controvertido perante a doutrina, designado aqueles que filiam-se na tese
da vinculao mediata (indireta) e os que advogam uma eficcia imediata
(indireta). Diante desta divergncia doutrinria, mister situar a anlise de
Sarlet sobre as referidas correntes:

De acordo com a primeira corrente, que pode ser reconduzida s
formulaes paradigmticas do publicista alemo Drig, os direitos
fundamentais precipuamente direitos de defesa contra o Estado
apenas poderiam ser aplicados no mbito das relaes entre particulares
aps um processo de transmutao, caracterizado pela aplicao,
interpretao e integrao das clusulas gerais e conceitos
indeterminados do direito privado luz dos direitos fundamentais. J
para corrente oposta, liderada originariamente por Nipperdey e Leisner,
uma vinculao direta dos particulares aos direitos fundamentais
encontra respaldo no argumento de acordo com o qual, em virtude de os
direitos fundamentais constiturem normas de valor vlidas para toda a

125
MALISKA. M. A. Ob. Cit., p. 119.
126
CANOTILHO, J. J. G. Ob. Cit., p. 593.
127
CANOTILHO, J. J. G. Ob. Cit., p. 593.
ordem jurdica (princpio da unidade da ordem jurdica) e da fora
normativa da Constituio, no se pode aceitar que o direito privado
venha a formar uma espcie de gueto margem da ordem constitucional.
128


No procuramos aqui esgotar o tema, adentrando nas divergncias
surgidas na doutrina iusfunoomentol no que tange ao mrito especfico do
assunto. Contudo, oportuno descrever que h um entendimento equivalente
e igualitrio sobre que os direitos fundamentais e sua eficcia horizontal, ou
seja, na esfera privada, quando do caso de desigualdades externadas por um
maior ou menor poder social, razo pela qual no se podem ser toleradas
discriminaes ou agresses liberdade individual que atentem contra o
contedo em dignidade da pessoa humana dos direitos fundamentais, zelando-
se, de qualquer modo, pelo equilbrio entre estes valores e os princpios da
autonomia privada e da liberdade negocial e geral.
129

Nas relaes jurdicas entre os sujeitos privados, coerente designar o
efeito imediato em relao a terceiros, oportunidade em que inequvoco o
entendimento de Robert Alexy:

Por efeito imediato em terceiro no se pode entender que os
direitos frente ao Estado, sejam ao mesmo tempo, sejam direitos do
cidado frente a outros cidados, nem se pode alegar um efeito imediato
em terceiro mudando simplesmente, o destinatrio dos direitos frente ao
Estado, uma vez que nas relaes cidado/cidado, em razo de ambos
serem titulares de direitos fundamentais, existe uma fora de efeito
diferente da que existe na relao Estado/cidado.
130


Assim, dentro dos parmetros dos direitos fundamentais nas relaes
privadas, poder-se- dizer que existem entre os cidados, direitos e no

128
SARLET, I. W. Ob. Cit., p. 336. Neste sentido VIEIRA DE ANDRADE, J. C. Ob. Cit., p. 276-278.
129
SARLET, I. W. Ob. Cit., p. 336. Tambm o entendimento proposto por VIEIRA DE ANDRADE, J. C.
Ob. Cit., p. 284.
130
ALEXY, R. 1eorio oe Los Derechos Funoomentoles. Traduo espanhola por Ernesto Garzn Valds.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 520.
direitos e liberdades e no liberdades, delineando que, independente de qual
forma ou teoria, seja imediata ou mediata se d a vinculao de terceiros em
relao aos direitos iusfundamentais, chega-se a concluso de que o direito
privado e as normas constitucionais no devem ser distantes, mas sim um
processo contnuo para que quando aplicar-se- uma norma de direito
privado, tambm aplicar-se- uma norma constitucional. Assim, sendo, a
eficcia horizontal dos direitos fundamentais deve estar consubstanciada na
convergncia com o direito privado e vice-versa.
131

Pois, um eventual conflito de uma norma de direito fundamental e um
princpio de autonomia privada delineia uma interpretao tpica, mediante
determinadas anlises de casos concretos, de tal sorte que ao ser tratada de
forma equnime s situaes de uma pressuposta coliso de direitos
fundamentais de diversos titulares, isto , buscando-se uma soluo norteada
pela ponderao de valores em pauta, almejando obter um equilbrio e
concordncia prtica, caracterizada, em ltima anlise, pelo no sacrifcio
completo de um dos direitos fundamentais, bem como pela preservao, na
medida do possvel, de cada um.
132

Fluindo desta temtica, possvel verificar que a eficcia dos direitos
fundamentais na esfera privada tambm podem ser suscitados pela
interveno estatal atravs de uma legitimao dotada de princpios
constitucionais. Diante disto, oportuno externar a lio de Maliska, que cita
trs grandes ncleos de atividades privadas:

(i) Aquelas em que a autonomia privada pode ser exercida
livremente (as partes esto em posio de igualdade), constituindo um
ncleo inabalvel, e em geral, vinculada ao direito civil, ainda que o

131
PEREIRA DA SILVA, V. M. P. D. opuo SARLET, I. W. Ob. Cit., p. 337.
132
SARLET, I. W. Ob. Cit., p. 337. Neste sentido, CAUPERS, J. Os Direitos Funoomentois oos
1robolhooores e o Constituio. Coimbra: Almedina, 1985, p. 170-171.
contedo pblico nesta rea seja crescente, haja vista institutos como o
Cdigo de Defesa do Consumidor, intervenes estatais contra o domnio
de mercado e outros; (ii) as atividades particulares em que a ordem
pblica reconhecida como so, por exemplo, o direito do trabalho e os
campos de direito civil acima referidos. Nas reas em que o Estado
reconhece a desigualdade entre particulares e , em virtude dessa
desigualdade, regula as relaes contratuais, no h menor dvida de que
os direitos fundamentais sejam aplicveis, o que se faz possvel, at
mesmo, em razo da interveno do Estado; (iii) por fim, as atividades
particulares exercidas por autorizao do Estado, assim como as
organizaes hospitalares, os estabelecimentos bancrios e as instituies
de ensino, por exemplo.
133


Por derradeiro, inequvoco dizer que as normas de direito privado no
podem desencadear uma afronta ao contedo dos direitos fundamentais
impondo-se uma interpretao das normas privadas (infraconstitucionais)
conforme os parmetros axiolgicos contidos nas normas de direitos
fundamentais, o que habitualmente ocorre quando se trata de aplicar conceitos
indeterminados e clusulas gerais de direito privado.
134



12. Referncias Bibliogrficas

ALEXY, R. 1eorio oe Los Derechos Funoomentoles. Traduo espanhola por
Ernesto Garzn Valds. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997.

BARROSO, L. R. O Direito Constitucionol e o Efetivioooe oe suos Normos. 3
ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1996.

BASTOS, C. R. e BRITTO, C. A. Interpretoo e oplicobilioooe oos Normos
Constitucionois. So Paulo: Saraiva, 1982.

BOBBIO, N. A Ero oos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992.

133
MALISKA. M. A. Ob. Cit., p. 131-132.
134
HESSE, K. opuo SARLET, I. W. Ob. Cit., p. 339.