PROCESSO E JULGAMENTO DOS CRIMES DE RESPONSABILIDADE DOS FUNCIONRIOS PBLICOS

ROGRIO TADEU ROMANO Procurador Regional da Repblica aposentado e advogado

I CRIMES DE RESPONSABILIDADE

Registra-se que, no Brasil, o impeachment foi consagrado na Constituio de 1824. Cabia Cmara dos Deputados decretar e sustentar a acusao dos ministros e conselheiros de Estado, como se l do artigo 38 e Lei de 15 de outubro de 1827, artigos 17 e 18 e ao Senado, julg-los, artigo 47, item 2; artigo 20 da Lei de 15 de outubro de 1827. Ficavam os acusados sujeitos a penas funcionais(perda do cargo com inabilitao para exercer outro), bem assim, as penas corporais(priso e morte), de acordo com a Lei de 1827(artigo 1 e 2). Era o processo de natureza mista, poltico-criminal como na Inglaterra e Frana, com a diferena que apenas se aplicava aos ministros e conselheiros do Estado, artigos 133 e 143. A iniciativa do processo era de qualquer cidado, dos membros da Cmara dos Deputados, do Senado, como lecionava Pimenta Bueno.1 A Constituio de 1891 adotou o sistema norte-americano de responsabilidade. Pela primeira Constituio republicana, o processo e julgamento dos crimes comuns do Presidente da Repblica e dos ministros de Estado do Supremo Tribunal Federal e ao Senado, os de responsabilidade. O decreto da Cmara sobre a procedncia da acusao importava a suspenso do Presidente da Repblica ou do ministro no exerccio de suas funes, artigo 53, pargrafo nico. Restringiu o impeachment, contrariamente a Constituio norte-americana, ao Presidente da Repblica, ministros de Estado e Ministros do Supremo Tribunal Federal(artigo 52, 2, art. 53 e art. 57, 2).

Pimenta Bueno, Direito Pblico e anlise da Constituio Poltica do Imprio, volume I, pg. 113.

A Constituio de 1934 estatuiu que a pena a impor seria de perda do cargo, com inabilitao at o mximo de cinco anos, para o exerccio de qualquer funo pblica, consagrando a doutrina de Epitcio Pessoa, Pedro Lessa e Anbal Freire2 no sentido de que o impeachment um processo misto, tanto que a renncia no impede o prosseguimento ou, mesmo, o incio do processo. certo que desde 1918, no exame do caso do general Caetano de Faria contra a Assemblia Legislativa de Mato Grosso, o Supremo Tribunal Federal adotou a tese de Epitcio Pessoa no sentido de que estamos diante de um processo misto(polticopenal). Tal sistema distinto do modelo norte-americano, das orientaes de Cooley, Story, Black. No sistema que adotamos, que o do impeachment europeu, so impostas penas administrativas, civis e criminais, na linha de Duguit, Esmein, como bem reportado por Jacques.3 No Brasil, sabido que Brossard4 entende que o instituto tem feies polticas. Assim se a causa do processo no deixa de ser puramente poltica, o meio o processo e julgamento e o fim a pena so tipicamente criminais, uma vez que o Presidente da Repblica sofre a imposio de uma perda(perda do cargo, com a incapacidade para exercer outro, ou sem ela). A Constituio de 1937, ao contrrio, restringiu as figuras delituosas que caracterizavam a responsabilidade do Presidente da Repblica, reduzindo para cinco as nove causas antes existentes(artigo 85). A Constituio outorgada tornou inviolvel a figura do Presidente da Repblica, imunizando-o de responsabilidade por atos estranhos a suas funes, durante o exerccio delas. Cometido um delito comum, o processo devia ser sustado, at que o Presidente da Repblica deixasse as funes, contrariamente ao que estabeleciam as Constituies anteriores, que o faziam processar e julgar pelo Supremo Tribunal Federal. A Constituio de 1946, com a redemocratizao, e o modelo liberalpopulista, restaurou a definio dos crimes de responsabilidade, quer no seu processo e julgamento, mantendo a numerao constante da Constituio de 1934, incluindo, no texto do artigo 89, aquela que se refere Constituio Federal, voltando, no que concerne ao processo e julgamento ao sistema norte-americano de 1891. A Lei 1.079, de 10 de abril de 1950, definiu os diferentes delitos de crimes de responsabilidade do Presidente da Repblica, ministros de Estado, ministros do Supremo Tribunal Federal, Procurador-geral da Repblica, governadores e secretrios de Estado. Nos artigos 2, 15, 42, pargrafo nico, do artigo 76, consagrou a chamada doutrina segundo a qual a renncia do acusado impede o incio do processo.

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Anibal Freire, Do Poder Executivo na Repblica Brasileira, pg. 125 e 126. Paulino Igncio Jacques, Curso de Direito Constitucional, Rio de Janeiro, Forense, 7 edio, pg. 254. 4 Paulo Brossard de Souza Pinto, O impeachment, pg. 71 e seguintes.

A Constituio de 1967 manteve o instituto na linha da Constituio anterior. O impeachment' na Constituio de 1988, no que concerne ao Presidente da Republica tem o seguinte procedimento: autorizada pela Cmara dos Deputados, por dois tercos de seus membros, a instaurao do processo (C.F., art. 51, I), ou admitida a acusao (C.F., art. 86), o Senado Federal processar e julgar o Presidente da Republica nos crimes de responsabilidade. dizer: o 'impeachment' do Presidente da Republica ser processado e julgado pelo Senado Federal. O Senado Federal e no mais a Cmara dos Deputados formular a acusao (juzo de pronuncia) e proferir o julgamento. C.F./88, artigo 51, I; art. 52; artigo 86, 1, incisos I e II (MS no 21.564DF). A lei estabelecer as normas de processo e julgamento. Constituio Federal, art. 85, par. nico. Essas normas esto na Lei n. 1.079, de 1.950, que foi recepcionada, em grande parte, pela Constituio Federal de 1988 (MS n. 21.564-DF). Estabelece o art. 86, caput, da Constituio Federal de 1988, que admitida a acusao contra o Presidente da Repblica, por dois teros da Cmara dos Deputados, ser ele submetido a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, nas infraes penais comuns ou perante o Senado Federal, nos crimes de responsabilidade. Como j salientado, as infraes penais comuns opem-se s infraes polticoadministrativas (crimes de responsabilidade), e tanto estas como aquelas podem ser cometidas pelo Presidente da Repblica durante o exerccio do mandato presidencial. Em sendo um crime comum (peculato, corrupo passiva, concusso, etc.), admitida a acusao por maioria qualificada de dois teros da Cmara dos Deputados o Presidente da Repblica sujeitar-se- ao Supremo Tribunal Federal, que permitir ou no a instaurao de um processo contra o Chefe do Executivo Federal. Percebe-se, pois, que o Presidente da Repblica dispe de prerrogativa de foro (prerrogativa de funo). Somente a Corte Suprema poder process-lo e julg-lo por crimes comuns (CF, art. 102, I, b), obviamente aps o juzo de admissibilidade da Cmara dos Deputados, que precisar do voto de 2/3 (dois teros) de seus membros para autorizar o processo. importante notar, no entanto, que a admisso da acusao pela Cmara dos Deputados no vincula a Corte Suprema (STF), que poder rejeitar a denncia-crime ou queixacrime, caso entenda, por exemplo, inexistirem elementos suficientes de autoria e materialidade. Recebida a denncia, o Presidente da Repblica ficar suspenso de suas funes por 180 (cento e oitenta) dias; decorrido este prazo voltar o Presidente a exercer suas funes presidenciais, devendo o feito prosseguir at a deciso derradeira. Registre-se que enquanto no sobrevier sentena condenatria, o Presidente da Repblica no poder ser preso (art. 86, 3, da CF/88). No se admite prises em flagrante, preventiva e temporria, mesmo em se tratando de crimes inafianveis. Ademais, durante a vigncia do mandato presidencial, no poder o Presidente ser responsabilizado por atos estranhos ao exerccio de suas funes (art. 86, 4, da CF/88). Em outras palavras, s haver a persecuo criminal aps o trmino do mandato executivo, tendo em conta que o delito praticado no tem conexo com o exerccio da
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funo presidencial. Obviamente, haver suspenso do curso da prescrio at o trmino do mandato executivo. Nessa linha de pensar, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da AP 305/QO, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 18 de dezembro de 1992, acentuou que o artigo 86, pargrafo quarto, da Constituio, ao outorgar privilgio de ordem polticofuncional ao Presidente da Repblica, exclui-o, durante a vigncia de seu mandato e por atos estranhos a seu exerccio -, da possibilidade de ser ele submetido, no plano judicial, a qualquer ao persecutria do Estado. Sendo assim a clusula de excluso inscrita no preceito constitucional, inscrito no artigo 84, pargrafo quarto, da Constituio Federal, ao inibir a atividade do Poder Pblico, em sede judicial, alcana as infraes penais comuns praticados em momento anterior ao da investidura no cargo de Chefe do Poder Executivo da Unio, bem assim aqueles praticados durante a vigncia do mandato, desde que estranhas ao oficio presidencial. Ser hiptese de imunidade processual temporria. Ficou acentuado que a norma constitucional consubstanciada no artigo 86, 4 reclama e impe, em funo de seu carter excepcional, exegese restrita, do que deriva a sua inaplicabilidade a situaes jurdicas de ordem extrapenal. Como concluso se tem que a Constituio, no artigo 86, 4, no consagrou o principio da irresponsabilidade penal absoluta do Presidente da Repblica. O Chefe de Estado, nos delitos penais praticados in officioou cometidos propter officium, poder ainda que vigente o mandato presidencial, sofrer a persecutio criminis, desde que obtida, previamente, a necessria autorizao da Cmara dos Deputados. Tal se d em decorrncia do principio republicano, na possibilidade de responsabiliz-lo, penal e politicamente, pelos atos ilcitos que venha a praticar no exerccio das funes. No passado, no incio da Repblica, tivemos a tentativa frustrada de um processo de impeachment iniciado por J.J.Seabra, Jacques Ourique e Esprito Santo, em 1893, por haver o presidente Floriano Peixoto feito interveno no Rio Grande do Sul e reformado militares; contra o presidente Campos Sales, iniciado pelo almirante Custdio de Melo, em 1901, e o deputado Fausto Cardoso, em 1902, respectivamente, por violncias disciplinares e o caso do Acre; contra o presidente Hermes da Fonseca, iniciado pelo ex-senador Coelho Lisboa, em 1912, por interveno na Bahia e na Paraba, todos rejeitados pela Cmara dos Deputados. Na histria recente do Brasil, tem-se a ao penal em que o Presidente da Repblica Fernando Collor foi acusado pela Procuradoria-Geral da Repblica e absolvido das acusaes de corrupo pelo Supremo Tribunal Federal, por cinco votos favorveis a trs, por crime comum tipificado no artigo 307 do Cdigo Penal(corrupo passiva), do que se viu na AP 307.

Em 29 de setembro de 1992, por 441 votos contra 38 votos, com uma absteno e 23 ausncias, a Cmara dos Deputados aprovou o pedido de abertura de impeachment contra o Presidente da Repblica Fernando Collor. No dia seguinte, o ento Presidente da Cmara dos Deputados, Ibsen Pinheiro, entregou o parecer contendo as denncias contra Fernando Collor a Mauro Benevides, Presidente do Senado Federal. Em menos de duas horas, o parecer foi aprovado. J, mais tarde, o pedido de impeachment foi levado ao Plenrio do Senado, que se tornou, ento, Tribunal de julgamento do Presidente da Repblica, por crime de responsabilidade. Afastado, compulsoriamente, por 180 dias, do cargo, Fernando Collor foi, em 2 de outubro de 1992, substitudo pelo ento Vice-Presidente Itamar Franco. No Senado Federal, mesmo diante da renncia do Presidente Collor, em 29 de dezembro de 1992, em julgamento presidido pelo ento Presidente do Supremo Tribunal Federal, Sydney Sanches, foi ele condenado por 76 votos contra 2, sendo-lhe imposta a inegibilidade e a inabilitao, por oito anos, para o exerccio de cargos pblicos. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do MS 21.689/DF, entendeu que apresentada a denncia, estando o Presidente da Repblica no exerccio do cargo, prosseguir a ao penal, mesmo aps o trmino do mandato, ou deixando ele, por qualquer motivo, o exerccio do cargo. Em sentido amplo, a denominao crime de responsabilidade abrange todos os delitos praticados no exerccio de funo poltica, do Executivo, Legislativo ou Judicirio, recebendo a expresso de crimes funcionais. Os chamados crimes funcionais cometidos por funcionrio pblico, dividem-se: a) em prprios; b) imprprios. Nos crimes funcionais prprios, a qualidade do funcionrio pblico elementar do tipo. Ausente a qualidade de servidor pblico a conduta atpica: concusso, corrupo passiva, prevaricao. Nos chamados crimes funcionais imprprios, observa-se que o fato seria igualmente criminoso mesmo se fosse cometido por particular. o caso do peculato, que se for cometido por particular, e no por aquele, crime de apropriao indbita, sendo crime contra o patrimnio. Nos crimes contra a Administrao podemos encontrar um concurso de agentes. O particular pode cometer crime contra a Administrao Pblica, como participe(cmplice, instigador). A esse respeito: STF, RTJ, 153/245 - 6, 100/144. Poder o particular ser coautor do crime, seja como mandante ou mero executor. Sabe-se, alis, que o concurso de agentes envolve a coautoria e a participao, levando-se em conta a teoria final-objetiva. Na coautoria, h o que se chama de domnio do fato(autor quem tem o domnio do fato) e na participao, a cumplicidade(auxlio
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material) e a instigao(auxlio espiritual). Na participao tem-se sua natureza acessria e subalterna, que se distancia dos chamados delitos de fuso(favorecimento pessoal e receptao), que exigem um crime anterior. A cumplicidade e a instigao somente ocorrero em crimes comissivos, na modalidade dolosa. Pode-se ter a figura da autoria mediata que ocorre quando algum pratica crime como instrumento de atuao de outrem, tal como se v na coao moral irresistvel, na obedincia hierrquica, no caso de agente que age como instrumento licitamente. No peculato, por exemplo, plenamente possvel a coautoria, envolvendo o agente pblico, que pratica o crime e os particulares que agem ainda como autores(teoria monista, artigo 29 do CP) ou ainda como partcipes(cumplicidade ou instigao). No se olvide que a instigao ainda poder ocorrer, seja por determinao, seja por instigao stricto sensu). Haver inpcia da denncia se ela no especifica os desvios, no aponta o seu montante, modo de execuo nem a participao dos acusados(STJ, HC 928, DJ de 11 de maio de 1992). J se decidiu que o peculato absorve a falsidade, se esta constitui meio para a prtica do desfalque. Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal j concluiu por concurso formal, RTJ 91/814. Por sua vez, o mesmo Supremo Tribunal Federal, no passado, decidiu que s o peculato deve subsistir como infrao punvel, se a falsificao documental for efetivada como elemento indispensvel prtica do desfalque. Da mesma forma, o Tribunal de Justia de So Paulo, RT 513/357, entendeu que objetivando a falsificao de papis pblicos a apropriao indevida do dinheiro do Estado, o delito em apreo absorvido pelo do peculato. Considero, na linha de Mirabete5, que a lei processual penal ao mencionar os crimes de responsabilidade dos funcionrios pblicos est se referindo aos delitos prprios e imprprios previstos sob o ttulo crimes praticados pelos funcionrios pblicos contra a Administrao em Geral artigos 312 a 326 do Cdigo Penal. So os crimes em que a condio do funcionrio pblico inerente a prtica de delitos, prprios, no abrangendo outros ilcitos comuns, que podem ser cometidos por qualquer pessoa, ainda que a qualidade de funcionrio pblico intervenha como circunstncia qualificadora, como se l dos artigos 150, 2, 151, 3, 289, 3, 295, 351, 3, e 4, etc. Tais ilcitos no so ilcitos de responsabilidade e no basta que o agente seja funcionrio para caracteriz-lo como includo entre os crimes funcionais.6 O conceito de funcionrio pblico bastante amplo, como estabelece o artigo 327 do Cdigo Penal, devendo incluir-se como crimes funcionais os praticados pela pessoa que, embora, de forma transitria, e sem remunerao, exera cargo pblico, emprego ou funo pblica, equiparado aquele que o exera em entidade paraestatal, 1, do Cdigo Penal.
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Jlio Fabbrini Mirabete, Processo Penal, So Paulo, Ed. Atlas, 1991, pg. 531. RT 533/316, dentre outros.

Registro que a Lei 4.898/65, para os chamados crimes de abuso de autoridade, exige um procedimento especial sujeito, para as condutas com pena mnima in abstrato que no ultrapasse a um ano a oferta do beneficio de suspenso condicional do processo. Para os chamados crimes de responsabilidade dos funcionrios pblicos a lei exige um rito especial face aos interesses da administrao pblica, com defesa preliminar para que ento se posa julgar pelo recebimento ou no da denncia formulada. Protege-se a probidade administrativa.

II - DO PROCEDIMENTO ESPECIAL NOS CRIMES DE RESPONSABILIDADE COMETIDOS POR FUNCIONARIO PBLICO

Dispe o artigo 513 do Cdigo de Processo Penal que a denncia, em caso de crimes de ao penal pblica, nos crimes de responsabilidade de funcionrio pblico, ser instruda com os documentos ou justificao que faam presumir a existncia de delito ou com a declarao fundamentada da impossibilidade de apresentao. Tais peas podem ser obtidas via inqurito policial que instruir para a acusao os elementos de prova de materialidade e autoria do ilcito in comento. Discuto a questo da defesa preliminar do servidor acusado em crimes funcionais, prevista no artigo 514 do Cdigo de Processo Penal. Determina o artigo 514 do Cdigo de Processo Penal, que, nos crimes afianveis, estando a denncia ou a queixa em devida forma, o juiz mandar autu-la e ordenar a notificao do acusado, para responder por escrito, no prazo de quinze dias. Com a edio da Lei 12.403, de 4 de maio de 2011, a fixao da fiana pode ser feita pela autoridade policial para os casos de infraes cuja pena mxima no ultrapasse quatro anos. No mais, cabe ao juiz. Somente so inafianveis os casos assim previstos na Constituio: a) racismo; b) tortura, trfico de drogas, terrorismo e hediondos; c) delitos de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional do Estado Democrtico de Direito. Probe-se a fiana, ainda: a) a quem tenha anteriormente quebrado; b) em caso de priso civil ou militar; c) quando presentes os requisitos da priso preventiva(artigo 312 do Cdigo de Processo Penal). H novos valores para a concesso da fiana: a) de 1 a 100 salrios mnimos para infraes cuja pena mxima privativa de liberdade no ultrapasse quatro
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anos; b) 10 a 200 salrios mnimos para infraes cuja pena mxima atinja mais de quatro anos. A gravidade do delito e a condio econmica do acusado presidiro os critrios para a sua concesso. O juiz pode reduzir a fiana mnima em dois teros, dispens-la ou aumentar seu valor mximo em at mil vezes, dependendo da situao econmica do preso. Alterou-se, portanto, o sistema de concesso da fiana, como era com a redao dada pela Lei 6416/77, do que se l no artigo 323 do Cdigo de Processo Penal, no sentido de que no seria concedida a fiana nos crimes punidos com recluso em que a pena mnima cominada for superior a dois anos; nas contravenes penais tipificadas nos artigos 59 e 60 da Lei de Contravenes Penais, nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade, se o ru j tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentena transitada em julgado, em qualquer caso se houver prova que o ru vadio, nos crimes punidos com pena de recluso, que provoquem clamor pblico ou que tenham sido cometidos com violncia contra a pessoa ou grave ameaa. Tinha-se um verdadeiro contra-senso na proibio da fiana a crimes punidos com recluso, cuja pena mnima fosse superior a dois anos, retirando do campo da fiana os delitos mais graves. Ora, sabido que cabia liberdade provisria, sem fiana, para tais infraes, em verdadeiro estado de contradio. Ora, era permitida a fiana para crimes leves e no para crimes graves, o que fugia do razovel. A vedao da fiana a contravenes penais e a rus vadios era, sem dvida, inconstitucional, um atentado ao principio da proporcionalidade, onde se probe o excesso legislativo. Sabe-se que a simples repercusso do fato criminoso, sem outras consequncias, no se constitui em circunstncia suficiente para a decretao da custdia preventiva7, sendo, para tanto, necessrio que o acusado seja dotado de periculosidade, quando age com torpeza, perverso, insensibilidade moral.8 A prpria Lei 12.403/11 estabelece mecanismo cautelar de eficcia, nos chamados crimes de responsabilidade, como o caso da suspenso do exerccio da funo pblica ou de atividade de natureza econmica ou financeira quando houver justo receio de sua utilizao para a prtica de infraes penais. A medida pode ser aplicada no caso de crimes de corrupo, concusso, prevaricao, sem esquecer que pode ser aplicada nos chamados crimes econmicos e financeiros. Bem acentuado que uma das razes para a decretao da priso preventiva

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JSTJ 2/318, RT 590/362. RT 512/376.

a persistncia do acusado na continuidade de negcios escusos. A suspenso do exerccio da atividade pode ser suficiente para aguardar o desenvolvimento do processo. No crime de concusso, crime formal, no se configura o flagrante preparado que aquele armado por policiais para incriminar -, aplicando-se a Smula 145 do Supremo Tribunal Federal, quando a Polcia cientificada antecipadamente da conduta do funcionrio, d voz de priso logo aps a exigncia. Decidiu o Superior Tribunal de Justia que incabvel a priso em flagrante no momento do pagamento(que no crime de concusso mero exaurimento), como se l do julgamento do RHC 8.735 BA, 5 Turma, relator Ministro Gilson Dipp, DJ de 22 de novembro de 1999, pg. 164. Seria a notificao prvia indispensvel em ao penal movida contra funcionrio pblico por crimes funcionais. Entendia-se que ela devida ainda que haja conexo com outros crimes comuns, mesmo que por crimes inafianveis, ainda que a notificao somente se refira a crimes funcionais. Mesmo que o funcionrio pblico tenha sido exonerado, demitido do cargo, emprego ou funo, a notificao, na espcie, de rigor. J se entendeu que no se estende ao corru que no ostenta a condio de funcionrio pblico.9 Se no for feita a notificao pessoal do funcionrio pblico, ser-lhe- nomeado defensor dativo. Entende-se que a falta de notificao pessoal encerra vcio de nulidade relativa, passvel de comprovao de prejuzo, e a ser arguida no momento oportuno, sendo objeto de precluso.10 H quem entenda que quando h inqurito policial prvio no h surpresa para o funcionrio, estando dispensada a sua defesa preliminar. O Supremo Tribunal Federal j decidiu que, nos casos em que a denncia apresentada com base em inqurito policial, dispensvel a notificao prvia para efeito de defesa preliminar(HC 85.560, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 15 de dezembro de 2006, pg. 109). Alis, esse o texto da Smula 330 do Superior Tribunal de Justia, onde se diz que desnecessria a resposta preliminar de que trata o artigo 514 do Cdigo de Processo Penal na ao penal instruda por inqurito policial. Tal posio reforada pelo Superior Tribunal de Justia, em diversas decises, como no RHC 21.731 MA, Relator Ministro Vasco Della Giustina(Desembargador Convocado do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul), DJe de 3 de novembro de 2011.

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RTJ 66/67. RT 211/373, 238/343, dentre outras.

No julgamento do HC 135.955/SC, Relatora Laurita Vaz, DJe de 1 de junho de 2011, entendeu-se que sendo a denncia ofertada embasada em inqurito policial, afigura-se desnecessria a observncia do artigo 514 do Cdigo de Processo Penal. Confiro, outrossim, entre vrios julgados: HC 118.956/SP, Relator Ministro Og Fernandes, DJe de 8 de junho de 2009; RHC 24.059/RJ, Relator Ministro Flix Fischer, DJ de 8 de novembro de 2008, onde o Superior Tribunal de Justia acentuou que a inobservncia ao disposto no artigo 514 do Cdigo de Processo Penal, para configurar nulidade, exige o protesto oportuno e a demonstrao de prejuzo da decorrente e que a defesa preliminar no indispensvel quando a acusao est supedaneada em inqurito policial. Em julgamento esclarecedor, o Superior Tribunal de Justia, em deciso no HC 152.777/SP, Relator Ministro Haroldo Rodrigues(Desembargador Convocado do Tribunal de Justia do Cear), DJe de 6 de dezembro de 2010, deixou patente que o artigo 514 do Cdigo de Processo Penal, por expressa previso legal, somente tem incidncia no caso de crimes afianveis, sendo inaplicvel, a espcie, portanto ao crime de tortura que, a teor dos artigos 5, inciso XLIII, da Constituio de 1988, e art. 1, 6, da Lei 9.455/97, inafianvel. Contra essa posio e com as devidas razes, tem-se Luiz Flvio Gomes, em artigo intitulado violao dos princpios de devido processo criminal, do contraditrio e da ampla defesa. No haveria sequer falar em nulidade relativa, mas em nulidade absoluta na medida em que confrontado o contraditrio, no se compadecendo o simples prejuzo que teria sido trazido ao servidor na falta da defesa prvia, por no haver sido notificado previamente. Realmente conferir ao inqurito policial a mesma fora de um processo judicial contraditrio significa privilegiar o Estado de Polcia em detrimento ao Estado de Direito. O prazo concedido defesa de 15(quinze) dias, a partir da intimao do acusado ou da nomeao e intimao de defensor dativo. Apresentada a resposta, os autos iro ao juiz para decidir se recebe ou no a pea acusatria. Penso que, luz do que j h com relao ao procedimento previsto na Lei 8.038/90, para os casos previstos em aes penais ajuizadas nos tribunais, que ser dada acusao vista para falar sobre os termos da defesa apresentada. O despacho que rejeita a denncia deve ter a devida fundamentao.

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Da deciso que recebe a denncia cabe habeas corpus. Da deciso que rejeita a denncia cabe recurso em sentido estrito.

III PROCEDIMENTO

Com a edio da Lei 11.313/06, modificando-se as redaes dos artigos 60 e 61 da Lei 9.099/95, entende-se vivel aplicar os benefcios previstos naquela Lei ao procedimento em discusso. Entretanto, se no puder ser utilizado o procedimento da Lei 9.099/95 segue-se, para cada caso, o procedimento previsto no Ttulo II, consoante a circunstncia para depois se passar ao rito comum do Cdigo de Processo Penal. No caso de crime de responsabilidade de funcionrio pblico deve-se atentar com relao queles que so de menor potencial ofensivo(violao de sigilo funcional, artigo 325; abandono de funo, artigo 322, ambos do Cdigo Penal) dos demais como o peculato(artigo 312 do Cdigo Penal), corrupo passiva(artigo 317 do Cdigo Penal). No caso de delitos de menor potencial ofensivo, primeiramente, deve ser colhida a defesa preliminar, pois, na correta ilao de Nucci,11se esta proceder, nada se far contra o funcionrio pblico. Mas, se for o caso de no aceitao, antes do recebimento da denncia, deve ser buscada a transao, luz do artigo 76 da Lei 9.099/95.

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Guilherme de Souza Nucci, Cdigo de Processo Penal Comentado, 10 edio, So Paulo, RT, pg. 911.

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