O PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA CONTEDO E APLICAO

Livio Augusto Rodrigues de Souza e Souza (Advogado)

I. Igualdade Substancial e Igualdade Formal. Contedo

Desde priscas eras tem o homem se atormentado com o problema das desigualdades inerentes ao seu ser e estrutura social em que se insere. Da ter surgido a noo de igualdade que os doutrinadores comumente denominam de igualdade substancial. Entende-se por esta a equiparao de todos os homens no que diz respeito ao gozo e fruio de direitos, assim como sujeio a deveres. Essa igualdade, contudo, a despeito da carga humanitria e idealista que carrega, at hoje no se realizou em qualquer sociedade humana. So muitos os fatores que obstaculizam a sua efetivao: a natureza fsica do homem, ora dbil, ora forte; a diversidade da estrutura psicolgica humana, ora voltada para a dominao, ora voltada para a submisso, sem mencionar as prprias estruturas polticas e sociais, que no mais das vezes tendem a consolidar e at mesmo a exacerbar essas distines, em vez de atenu-las. No campo poltico-ideolgico, a manifestao mais acendrada deste tipo de igualdade foi traduzida no iderio comunista. Na rbita das democracias ocidentais, o principio da igualdade material no de todo desconhecido. Ele se insere nas Constituies sob a forma de normas programticas, tendentes a planificar desequiparaes muito acentuadas na fruio dos bens, quer materiais, quer imateriais. Assim que, com freqncia, encontramos hoje regras jurdicas voltadas a desfazer o desnivelamento intenso ocorrido em alguns momentos histricos entre o capital e o trabalho.

Entretanto, o princpio da igualdade, hoje encontrvel em praticamente todas as constituies e que atormenta a mente dos juristas, o da igualdade chamada formal. No texto Constitucional anterior esse princpio ganhava a seguinte expresso: Todos so iguais perante a lei, sem distino de sexo, raa, trabalho, credo religioso e convices polticas (art. 153, 1). A despeito da clareza do texto citado, a exata inteligncia da sua significao remanesce difcil. O referido princpio.ganhou, na ordem constitucional vigente, (art. 5, caput, C.F./88), sintetismo em sua redao, e segundo o Professor Celso Ribeiro Bastos tambm adquiriu qualidade tcnica, o que no resultou suficiente para dissipar as dvidas acerca do seu contedo. Depreende-se de forma unssona, que a extenso do aludido preceito no se circunscreve a nivelar os cidados diante da norma legal posta, mas que a prpria lei no pode ser elaborada em dissonncia com a isonomia. O princpio constitucional da igualdade , pois, diretriz voltada tanto para o aplicador da lei quanto para o prprio legislador que, a despeito de utilizar-se, por vezes, de critrios discricionrios, encontra neste cnone iniludvel e vital freio. De fato, no s diante da norma posta se equiparam os indivduos, outrossim, a prpria construo dela subordina-se ao dever de dispensar s pessoas tratamento equnime. Alguns doutrinadores chegam a afirmar que o principal destinatrio do princpio da igualdade o legislador, porquanto se lhe fosse permitido criar normas distintivas de pessoas ou situaes, que devessem ser tratadas isonomicamente, o citado mandamento constitucional se tornaria inteiramente intil. Os executores de uma lei, por seu turno, j estariam, necessariamente, obrigados a aplic-la segundo critrios constantes da prpria lei. Conforme preleciona o professor Celso Antnio Bandeira de Mello, no deve, assim, ser a lei reduto de privilgios ou perseguies, mas instrumento regulador da vida em sociedade que necessita tratar de forma paritria todos os cidados. Este o contedo poltico-ideolgico absorvido pelo princpio da isonomia e disciplinado pelos

textos constitucionais em geral, ou de todo modo incorporado pelos sistemas normativos vigentes. Resta claro, desta forma, que ao se efetuar o cumprimento de uma lei, todos os por ela abarcados ho de receber tratamento equnime, sendo certo, ainda, que ao prprio preceito legal defeso dispensar disciplinas diversas para situaes equivalentes. Donde ser lcito concluir que as leis devem ser aplicadas conforme as leis, isto , de acordo com o que nelas se contm. Poder-se-ia objetar que, a resoluo das indagaes provenientes do estudo deste tema residiria na famosa proposio enunciada pelo filsofo Aristteles, incorporada e repetida nos mais diversos ordenamentos jurdicos, segundo a qual a igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, contudo isto no ocorre, uma vez que tal afirmao, inobstante profcua e coerente, se mostra inidnea a cumprir este desiderato. Em verdade da anlise da aludida assertiva resultam importantes questionamentos, estes sim, se respondidos traro relevantes contribuies para o esclarecimento desta questo. Cumpre, assim, perquirir o que permite radicalizar alguns sob a rubrica de iguais e outros sob rubrica de desiguais. Em outros termos: qual o critrio legitimamente manipulvel, que sem danos isonomia, autorize distinguir pessoas e situaes em grupos separados para fins de tratamento jurdico diversos? Afinal, que espcie de igualdade veda e que tipo de desigualdade faculta a discriminao de situaes e de pessoas, sem quebra e agresso aos objetivos inerentes ao princpio constitucional da isonomia? notrio que os indivduos so naturalmente diferentes entre si, sendo que muitos destes caracteres distintivos so facilmente identificveis, os quais, todavia, no podero ser, em todo e qualquer caso, erigidos, validamente em elementos justificadores de tratamentos jurdicos diferenciados. O que significa dizer que, em certas situaes determinada caracterstica ser insuscetvel de ser alada condio de fator impulsionador de disciplina legal discriminatria, ao passo que em outras ocasies esta mesma caracterstica ser idnea juridicamente para servir como critrio de desequiparao. Donde se conclui que a igualdade entre os sujeitos perante o ordenamento jurdico, assegurada constitucionalmente, no implica em afirmar que estes devem ser

tratados de forma idntica nas normas e em particular nas leis editadas com base na Constituio. Pretender a igualdade nestes termos inconcebvel, seria, pois, invivel impor a todos os indivduos exatamente os mesmos nus ou lhes conferir precisamente os mesmos direitos sem fazer distino alguma entre eles. Neste sentido, de grande valia a lio do Jusfillsofo Hans Kelsen: A igualdade dos sujeitos na ordenao jurdica, garantida pela Constituio, no significa que estes devem ser tratados de maneira idntica nas normas e em particular nas leis expedidas com base na Constituio. A igualdade assim entendida no concebvel: seria absurdo impor a todos os indivduos exatamente as mesmas obrigaes ou lhes conferir exatamente os mesmos direitos sem fazer distino alguma entre eles.... No af de tentar solucionar os questionamentos que emergem do presente assunto alguns doutrinadores incorreram no equvoco de proclamar que a ofensa ao princpio isonmico residiria na simples escolha de determinados fatores distintivos existentes nas pessoas, mas que no poderiam ter sido arrolados como fator de discrime. Assim, segundo este entendimento certas caractersticas inerentes aos indivduos so, por si ss, insuscetveis de serem relacionadas pela norma como sustentculo de alguma desequiparao. Desta forma, acredita-se, tendo em vista a previso constitucional, que as pessoas no podem ser legalmente diferenciadas em razo da raa, do sexo, ou da crena religiosa, ou ainda, por ocasio de certos caracteres fsicos. Todavia, o Professor Celso Antnio Bandeira de Mello, denunciando o equvoco, demonstrou, em obra dedicada a este tema, que no assiste razo aos que partilham deste pensamento, porquanto, em verdade, qualquer elemento inerente s coisas, pessoas, ou situaes pode ser elencado pela lei como fator de diferenciao. O que se exige, no entanto, que exista um elo de correlao lgica entre a caracterstica diferencial utilizada e a distino de tratamento em funo dela conferida, bem assim que tal correlao no viole interesses consagrados pela Constituio. Da porque a ningum causaria espcie a abertura de concurso pblico, em que somente mulheres pudessem ser admitidas, porquanto destinado este ao preenchimento de cargos de polcia feminina.

No que concerne previso constitucional especfica impediente da disciplina diferenciada fundada nos supra aludidos fatores, deve-se interpret-la como uma simples ressalva do legislador, que atento aos reclamos sociais, colocou em evidncia certos elementos que poderiam mais que quaisquer outros dar ensejo a discriminaes desarrazoadas e fortuitas, outrossim levando-se em conta a prpria impossibilidade de se elencar normativamente todas e provveis situaes que poderiam ser utilizadas como fonte de discrime.

II. Critrios Identificadores do Desrespeito Isonomia

No que tange ao reconhecimento das distines que no podem ser procedidas sem afronta ao preceito isonmico, poder-se-ia analis-las sob trs aspectos, que foram desenvolvidos pelo Professor: Celso Antnio Bandeira de Mello: o primeiro concernente ao elemento relacionado como fator de desigualao; o segundo atinente ao nexo lgico abstrato existente entre o fator erigido em critrio distintivo e a disparidade estabelecida no tratamento jurdico diversificado; e por fim, a consonncia desta conexo lgica com os interesses salvaguardados pelo sistema constitucional. Assim sendo, para que certo preceito normativo no incorra em violao ao princpio igualitrio, necessrio se faz perquirir o fator que adotado como critrio desigualador; verificar, ainda, se existe razoabilidade, ou seja, fundamento lgico para que, em funo do caractere distintivo escolhido, se dispense tratamento jurdico especfico; outrossim, cumpre analisar se essa correspondncia existente , in concreto, compatvel com os valores consagrados pela ordem jurdica constitucional. Demais disso, impende pontuar que imprescindvel a cumulao destes trs aspectos, sob pena de, no obstante a presena de dois deles, se ferir a isonomia. No suficiente, pois, que uma regra de direito se utilize legtimo fator de discriminao, se, por

exemplo, inexistir correlao lgica entre este fator e a disparidade promovida em funo dele, no mesmo sentido de nada adiantaria que estes dois primeiros aspectos gozassem de compatibilidade, se fosse de qualquer modo repudiada pelo sistema normativo a conexo estabelecida entre eles.

III - Igualdade e Elemento de Discriminao

A teor do j exposto, pode-se afirmar que assente o entendimento de que a lei no pode adotar como critrio diferencial um caractere to especfico que singularize no presente e definitivamente, de modo absoluto, um sujeito a ser alvo do tratamento discriminatrio; bem como, exigi-se que o caractere diferencial adotado, invariavelmente resida na pessoa, coisa ou situao a ser discriminada, ou seja, trao algum que no exista nelas mesmas poder servir de alicerce para submet-las a regimes diferentes. Como sabido, o preceito igualitrio insculpido no texto constitucional tem por escopo propiciar garantia individual contra perseguies, bem como tolher favoritismos. Resta claro, pois, que se determinada norma individualiza, de forma atual e absoluta, o seu destinatrio est ela, iniludivelmente, violando a regra isonmica, vez que, ou estar dispensando tratamento benfico a um nico indivduo, ou estar, por outro lado, impondo encargo sobre uma s pessoa, sem todavia, prever gravames ou vantagens para os demais. Poder-se-ia objetar, precipitadamente que, bastaria para que no fosse reputada inqua, elaborar a lei em termos figuradamente gerais e abstratos, de forma que o seu enunciado em teor no especificado nem concreto servir-lhe-ia como garantia de retido, conquanto visasse um nico destinatrio. Contudo, impende aclarar que, no

suficiente que apenas formalmente se ajuste a um preceito, necessrio se faz, tambm, que a norma o obedea no que concerne sua substncia. Infere-se, assim, que se uma regra enunciada em termos que consubstanciam situao atual nica, logicamente insuscetvel de se reproduzir ou materialmente invivel, patente est a sua funo individualizadora, caracterizando, pois, o vcio supra aludido. Esta impossibilidade de renovao da hiptese, pois, tanto pode ser lgica quanto material. Ser lgica quando a norma individualizadora figurar situao atual irreproduzvel por fora da prpria abrangncia racional do seu enunciado. Por sua vez, ser material, quando inobstante a inexistncia de impedimento lgico repetio da hiptese, contenha a lei em sua dico a descrio de situao to extraordinria e particular, que improvvel ser a sua reincidncia, ficando, desta forma, evidenciado o intento de singularizao atual do destinatrio. Destarte, para que no se incorra em quebra do preceito igualitrio, indispensvel se torna que a regra legal no obste a eventual incidncia futura de suas prescries sobre outros destinatrios inexistentes poca de sua promulgao.

IV. Correspondncia Lgica entre o Elemento de Discrime e a Diferenciao Implementada

Tem-se por certo que impugnao no h ao entendimento de que a norma individualizadora gozar de legitimidade, e por assim dizer, aceitao, quando patente estiver a consonncia entre o elemento de discrime por ela adotado e o tratamento diferenciador em razo dele estabelecido. Em contrapartida, ser acoimada de invlida, por afronta ao preceito igualitrio, a regra que, ao colher situaes, para fins de regul-las distintamente, amparar-

se em fatores que no guardem pertinncia com a desigualdade da disciplina jurdica dispensada. Infere-se assim, que poder a lei eleger como critrio de discriminao qualquer elemento residente nas coisas, pessoas ou acontecimentos a serem diferenados, todavia exige-se que tais elementos, invariavelmente, guardem uma correspondncia coerente com a desequiparao que deles resulta, o que permite afirmar que vedadas esto as discriminaes fortuitas e arbitrrias. Cumpre, ainda, pontuar que tal conexo lgica, como a maioria das elaboraes humanas, no est completamente desvinculada do contexto histrico no qual se insere, absorvendo, assim, naturalmente, valores e concepes inerentes ao seu tempo. Deve-se, pois, ter sempre em mente ao se analisar estas questes a poca qual elas se prendem, sob pena de se incorrer em comentrios precipitados.

V. Afinidade da Diferenciao com os Interesses Acautelados na Constituio

Conforme as consideraes anteriormente articuladas, resta provado, que fundamental que a regra jurdica observe cumulativamente certos aspectos para ser incontrastvel em face do princpio isonmico. Assim que, conquanto seja utilizado elemento diferencial defluente das pessoas, coisas, ou situaes discriminadas, e que a desequiparao promovida guarde correlao lgica com o caractere adotado, necessrio ainda se faz que esta conexo abstratamente existente esteja, in concreto, afinada com os valores prestigiados no sistema normativo constitucional. Em sntese, importa que exista mais que um liame lgico abstrato entre o fator diferencial e a conseqente distino. Exige-se, outrossim, que haja um nexo lgico concreto, aferido em funo dos interesses abrigados no direito positivo constitucional.

VI. Concluso

Vale ainda gizar que, somente se admite como lcito tratamento desigualador aquele que fora legalmente regulado, sendo, portanto, produto do labor legiferante, encerrando, por sua vez, uma chancela do ordenamento jurdico, que demonstra a sua inteno em discriminar pessoas, coisas, ou situaes por ocasio de determinados caracteres criteriosamente escolhidos. Da porque so repudiadas toda e qualquer forma interpretativa que resulte num reconhecimento de distines provenientes de circunstncias fortuitas e incidentais. Tal se explica, uma vez que a isonomia o maior dos princpios garantidores dos direitos individuais, de sorte que ante a omisso de um texto legal deve-se presumir a igualdade, porque a Carta Magna assim o impe. Neste sentido, s se contempla as discriminaes que provierem da lei, ainda que implicitamente enunciadas. Por derradeiro, h que se ressaltar, que o atual artigo isonmico teve trasladada a sua topografia. Deixou de ser um direito individual tratado tecnicamente como os demais, passando a encabear a lista destes direitos, que foram transformados em incisos do artigo igualizador. Esta mudana prenhe de significao. Com efeito, reconheceu-se igualdade o papel que ela cumpre na ordem jurdica. A rigor, a sua funo de um verdadeiro princpio a informar e condicionar todo o restante do direito. como se tivesse dito: assegura-se o direito de propriedade, respeitada a igualdade de todos perante este direito. Destarte, pode-se concluir que a igualdade no assegura nenhuma situao jurdica especfica, mas na verdade garante o indivduo contra toda m utilizao que possa ser feita da ordem jurdica. A igualdade , portanto, o mais vasto dos princpios constitucionais, no havendo seara onde ela no seja impositiva.

Perfilhando este mesmo entendimento, Crmem Lcia Antunes Rocha citada por Jos Afonso da Silva, assim se pronuncia: Igualdade constitucional mais que uma expresso de Direito; um modo justo de se viver em sociedade. Por isso princpio posto como pilar de sustentao e estrela de direo interpretativa das normas jurdicas que compem o sistema jurdico fundamental.

BIBLIOGRAFIA

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